Sucesiones BOLILLA 1

1.La Sucesión Mortis Causa. Concepto. Acepciones. La Relación Jurídica Hereditaria, elementos.

Gramaticalmente, suceder es entrar una persona o cosa en lugar de otra; jurídicamente significa continuar el derecho cuya titularidad pertenecía a otro. Es decir, se opera una transformación, el derecho que pertenecía a un sujeto pasa a otro.

La transmisión, a su vez, puede ocurrir por actos entre vivos, como la compraventa, la donación, la cesión; o por la muerte del titular.

En la transmisión por actos entre vivos hay una sucesión a título particular porque sólo se transmiten ciertos derechos integrantes del patrimonio de una persona.

En la transmisión mortis causa hay una sucesión a título universal porque se transmite todo el conjunto de bienes del difunto con las excepciones que más adelante se verán.

El C.C. en el art. 3279 define a la sucesión mortis causa como la transmisión de los derechos activos y pasivos que componen la herencia de una persona muerta a la persona que sobrevive, a la cual la ley o el testador llama para recibirla. La doctrina critica la impropia denominación de derechos pasivos a las “obligaciones”, aún así permite extraer los elementos necesarios de la relación jurídica hereditaria, que son: Sujetos: activos (que es la persona fallecida, el “causante”); y pasivos (los llamados a

sucederle, sea por ley o por voluntad del difunto, son sucesores o causahabientes, si la sucesión es a título particular son legatarios).

Objeto: el objeto material de la transmisión es el acervo hereditario, es decir, el conjunto de bienes de que era titular el difunto, que no debe confundirse con su patrimonio, pues NO todo el patrimonio del causante es transmisible mortis causa (Ej. Obligaciones intuito personae).

Causa: estaría dada por la vocación hereditaria, o sea el llamamiento concreto a una sucesión determinada, llamamiento que es efectuado por la ley o por la voluntad del causante expresada en el testamento. La capacidad para suceder es una aptitud genérica para ser sujeto de una relación jurídica hereditaria (la tenemos todos) y se diferencia de la vocación hereditaria, que es capacidad concreta, respecto de una persona en particular.

Presupuestos, por un lado fáctico que es la muerte del causante, y por el otro el presupuesto jurídico que es la disposición de la ley.

Nociones Históricas. El derecho sucesorio siempre implicó la idea de continuidad de la persona fallecida

que con la evolución ha ido variando en concepto. Del derecho indio, las leyes de manu traían la idea de continuidad, que al muerto le siguiera alguien en su posición. Esto siguió con los persas donde premiaban a los que más hijos poseían, igual en Grecia, pero estos tres sistemas se alejaban del sentido de patrimonialidad.

Fundamentos.El derecho de sucesión es tan antiguo como la propiedad y lo han admitido los pueblos

de todas las civilizaciones una vez salidas de las organizaciones primitivas. Entre sus fundamentos se encuentran: La transmisión de los bienes mortis causa es inseparable de la propiedad privada. Sin el derecho de sucesión no llegaríamos a ser más que usufructuarios vitalicios de los bienes por nosotros adquiridos. Negado este derecho, no se concebiría tampoco la donación y la cesión gratuita. Inclusive la potestad de vender se vería seriamente afectada pues sería sencillo disimular tras ella una donación y con esta una transmisión gratuita de derechos a los hijos u otras personas. La sucesión tiene, además, un sentido trascendental. Importa la afirmación de que no todo termina con la muerte. Responde al deseo humano de perpetuarse que no se cumple solamente en los hijos, en la continuidad de la sangre, sino también en los derechos. Por eso se ha dicho que el derecho sucesorio es el triunfo de la especie y no del individuo. Responde asimismo a la necesidad de defender y fortificar la familia. Con frecuencia, el patrimonio de una persona no es el resultado del trabajo personal sino el fruto de la colaboración del cónyuge y de los hijos. Este trabajo común carecería de sentido si, al morir el padre, los bienes fueran a parar a manos del Estado. Y aunque no haya una colaboración efectiva en la producción de los bienes, aquellas personas lo estimulan con su afecto o lo

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Sucesiones auxilian en la medida de sus fuerzas. La herencia, por lo tanto, es la justa recompensa de todo eso. Hay también una razón de interés económico social. Si el hombre supiera que al morir todo su trabajo va a quedar anulado, un primario egoísmo lo llevaría a disfrutar lo más posible de sus bienes, a tratar de consumirlos junto con su vida. Es decir, en vez de productores de riquezas, los hombres se convertirían en destructores de riquezas. A esto hay que agregar la manera voraz en que el Estado moderno administra los fondos públicos.

El caso soviético La objeción fundamental formulada contra el derecho de sucesión tiene raíz comunista, se lo ataca porque se ataca la propiedad. Se afirma. Además, que una razón de justicia señala la necesidad de dar a todos los seres humanos iguales posibilidades y no las habría mientras algunos privilegiados reciban de sus mayores una gran fortuna y otros nada. En la URSS una de las primeras medidas del nuevo régimen fue abolir el derecho zarista de las sucesiones. La posibilidad de transmisiones mortis causa era limitada a la casa con sus muebles y sus instrumentos de trabajo, si en total excedía un valor determinado y los herederos se encontraban en posesión de ellos.

La calidad de los herederos se reconocía siempre que no pudiera trabajar. Pero empezaron a advertir los problemas del sistema y atenuaron su rigor, redujeron el monto límite, se extendió el círculo de herederos legítimos y se reconoció cada vez mayor amplitud del derecho de testar. Finalmente logró lo que no pudo el sistema capitalista: suprimir el impuesto sucesorio por un derecho de registro que no excedía más del 10 porciento.

La Sucesión Legítima y la Sucesión Testamentaria.Clases de sucesión

La sucesión legítima o ab intestato es aquella que la ley difiere a los parientes más próximos de acuerdo con un orden que ella misma establece, es decir, aquella que se basa en la voluntad presunta del causante.

La sucesión testamentaria es aquella que se basa en la voluntad del causante expresada en testamento válido. FASSI Sucesión testamentaria en sentido amplio es aquella en que hay testamento válido.Sucesión testamentaria en sentido estricto es aquella en que además de testamento válido hay una institución de herederos plasmada en él.

En nuestra ley se admiten las dos clases de sucesiones, y al respecto el art. 3280 dice “La sucesión se llama legítima cuando sólo es diferida por la ley, y testamentaria cuando lo es por voluntad del hombre manifestada en testamento válido. Puede también diferirse la herencia de una misma persona por voluntad del hombre en una parte, y en otra por disposición de la ley”.Como se puede ver, además, no hay ningún inconveniente en que las sucesiones estén indicadas en parte por la ley y en parte por la voluntad del causante. Es decir, Vélez no adoptó el principio romano que dice que nadie puede morir en parte intestado y en parte testado. En efecto, el derecho romano no admitía la compatibilidad de la sucesión testamentaria conjuntamente con la legítima.

2.Sucesores. Concepto. Modos de Sucesión. Sucesores Universales. Sucesores Singulares. El Legatario de Parte Alícuota. Doctrinas y Jurisprudencia. Reglas que rigen las consecuencias de la Sucesión Universal y de la Sucesión Singular.Sucesores. Concepto. Modos de Sucesión. Sucesores universales. Sucesores singulares.Los modos de suceder son:1- Por actos entre vivos a título universal (fondo de comercio) o a título singular (CV)2- Por mortis causa a título universal (heredero) o a título particular (legatario)

De una manera general, podemos decir que en nuestro derecho hay dos clases de sucesores mortis causa, los herederos y los legatarios.

LOS HEREDEROS son sucesores universales que continúan, según la concepción romana, la persona del causante; tienen derecho a acrecer eventualmente (recoger la parte de su coheredero cuando éste no quiera o no pueda recibir la herencia), y responden ultra vires hereditatis pudiendo llegar a confundirse su patrimonio con el del causante, salvo el caso de aceptación con beneficio de inventario (que hoy se considera una regla que se presume) convirtiendo la responsabilidad en intra vires.

Es decir, hablamos de herederos cuando se produce una sucesión universal o a título universal. Y al respecto, el art. 3281 dice “La sucesión a título universal es la que tiene por

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Sucesiones objeto un todo ideal sin consideración a su contenido especial, ni a los objetos de esos derechos”. A su vez el art. 3263 dice “El sucesor universal es aquel a quien pasa todo o una parte alícuota del patrimonio de otra persona”. Y el art. 3264 agrega “Los sucesores universales son al mismo tiempo sucesores particulares relativamente a los objetos particulares que dependen de la universalidad en la cual ellos suceden”. LOS LEGATARIOS son sucesores a título singular que no confunden su patrimonio con el

del causante ni continúan su persona y su responsabilidad por las deudas del causante se limita al valor de la cosa legada. Hablamos de legatarios cuando se produce una sucesión singular o a título singular. El legatario es practica/ un acreedor pues reclama el objeto legado y responde subsidiariamente en caso de insolvencia de la sucesión por un plazo máx. de 3 años y sólo en la medida del valor de la cosa legada (intra vires).

Al respecto el art. 3263 in fine dice “Sucesor singular es aquel al cual se transmite un objeto particular que sale de los bienes de otra persona”.

La terminología de nuestro Código sigue la tradición romana por lo cual utiliza la palabra heredero para designar tanto al legítimo como al testamentario. El art. 3279 in fine dice “El llamado a recibir la sucesión se llama heredero en este Código”.

Es decir, Vélez se aparto del Cód. Napoleón para el cual no existe otro heredero que el que recibe su título de la relación de parentesco con el difunto, concepción que tiene su raíz en el sistema feudal. En efecto, el heredero era el sucesor no sólo en los bienes sino también en el poder político, en la soberanía. Así concebido, el heredero no podía resultar de la libre elección del causante sino que era el indicado por las costumbres, vale decir, un heredero natural, aquel que recibía la sangre del difunto. De ahí la máxima de que sólo Dios hace al heredero. En el derecho francés, por lo tanto, se reconoce 4 clases de sucesores mortis causa:- El heredero propiamente dicho.- El legatario universal, o sea nuestro heredero testamentario.- El legatario a título universal, o sea nuestro legatario de parte alícuota.- El legatario a título singular.

Existe una tercera categoría de sucesor, el LEGATARIO DE PARTE ALÍCUOTA que es aquel que recibe una parte proporcional de los bienes sin especificación concreta, por ej. 1/5, 1/4, 1/3, 1/2 de la herencia. Éste debe aguardar el momento de la partición para conocer que bienes posee el causante y dentro de ellos, cuales son los que se le asignaran a él dentro del % legado, convirtiéndolos en bs singulares (la propiedad se constituye desde la entrega y no retroactiva/ desde la muerte, como se entiende respecto de los herederos).

Legatario de parte alícuota. Doctrinas. Jurisprudencia¿Estamos en presencia de un sucesor universal o de un sucesor particular? Esta es

una cuestión que ha dado lugar a una larga controversia doctrinaria. Pero antes de examinar las distintas opiniones conviene aclarar que cualquiera que sea la solución que se acepte es indiscutible que el legatario de parte alícuota no es un heredero, pues éste tiene vocación para recibir la totalidad de la herencia. Claro que, si hay varios herederos, cada uno recibirá la porción que por ley o por voluntad del testador le corresponda, hasta puede ocurrir que esas partes sean iguales o aún menores que los del legatario (por ej. una persona que tiene 6 hijos realiza con la porción disponible un legado de parte alícuota, en tal hipótesis cada hijo recibiría 1/6 de la herencia y el legatario de parte alícuota 1/5).

Pero mientras el heredero tiene un derecho eventual a la totalidad, el legatario de parte alícuota no puede aspirar más que a la porción que se le ha asignado, que significa su máxima posibilidad. Es decir, lo que diferencia al legatario de parte alícuota del heredero es que el primero no tiene posibilidad de acceder a la totalidad de la herencia porque carece del derecho de acrecer. Por eso se ha dicho que “la parte del heredero contiene el todo en potencia”, carácter de que no participa la del legatario de parte alícuota. El d de acrecer del legatario solo puede ser testamentario y respecto de la porción disponible.Doctrinas : I) Según una primera posición, el legatario de parte alícuota no es un sucesor

universal. A favor de ella se invocan las siguientes razones: El legatario de cuota no responde ultra vires la que constituye una característica de la sucesión universal. Heredero y sucesor universal son sinónimos. Las notas a los arts. 3719 y 3812 de las que se infiere que el legado de cuota no genera un sucesor universal. En la primera de ellas se afirma que el legado de cuota no es título universal. En la segunda, al hablar del derecho de acrecer del legatario y del heredero

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Sucesiones dice que el acrecimiento de éste último opera no por las palabras que forman la conjunción sino en virtud de la universalidad del título que absorbe todo, por lo mismo que es universal.Para ser sucesor universal (o H) es necesario:1) Continuar la persona del causante2) Confundir patrimonios3) Responder ultra vires La definición del art. 3263, que comprende entre los sucesores universales a aquel a quien pasa todo o una parte alícuota del patrimonio de otra persona, sosteniendo que cuando aquí se habla de una parte alícuota se alude, no a la parte del legatario de cuota, sino a la del coheredero.

II) Según una segunda posición, el legatario de parte alícuota es un sucesor universal. A favor de ella se invocan las siguientes razones:

En primer lugar, esta posición hace hincapié en el art. 3263 que dice “El sucesor universal es aquel a quien pasa todo o una parte alícuota del patrimonio de otra persona”. Para esta teoría esa parte alícuota se refiere a la del legatario de cuota y no a la del coheredero. En segundo lugar, no hay dudas de que el legatario de cuota no es heredero (art. 3719) y que, por lo tanto, no tiene derecho a acrecer, ni responde ultra vires, pero en nuestro Cód. sucesor universal y heredero no son términos sinónimos. La prueba está no sólo en el art. 3263 que incluye en el concepto de sucesor universal a los legatarios de cuota sino también en los arts. 1099 y 1195 que hablan de herederos y sucesores universales, significando así que no se trata de conceptos sinónimos. Es decir, sucesores universales sería el género, y herederos y legatarios la especie. Conforme ala teoría de Demolombe la continuación de la persona sería irrebatible: los legatarios de cuota suceden en una porción del patrimonio; y siendo aquel atributo de la personalidad, debe admitirse que sucedan en una porción de la personalidad.

III) Según Borda, en el plano legal, la conciliación de las posiciones es imposible porque los textos dan apoyo a todas. Sin embargo, el acuerdo se ha producido en el plano de las soluciones prácticas. Así, hay coincidencia general en que el legatario de cuota no responde ultra vires, que le corresponden los frutos y productos en proporción de su parte y que tiene derecho a intervenir en el trámite del juicio sucesorio. Hay también coincidencia en que el legatario de cuota carece de vocación al todo de la herencia.

IV) Lafaille sostiene una postura intermedia. No puede considerarse al legatario de cuota sucesor universal por que este, dentro de nuestra ley, continúa la persona del causante y tiene vocación sobre la totalidad de los bienes. Pero en la práctica, la situación de este legatario es más vecina a la del heredero que a la del legatario de cosa determinada, puesto que responde de las obligaciones en proporción a lo que recibiere (art. 3499), debe reconocérsele el derecho a recibir los frutos de su parte y por tanto, a ser considerado como copropietario de la herencia desde el momento del fallecimiento; y que tiene injerencia en el trámite sucesorio.

Jurisprudencia:En una primera época se asimiló al legatario de parte alícuota con el sucesor

universal, pero para 1912 la Cam civil 1ra de la capital modificó la jurisprudencia hasta entonces imperante, sosteniendo que no es heredero ni tiene la posesión de la herencia, ni el condominio, y que solo puede pedir la entrega de la porción que le corresponde después de hecha la liquidación. Tendencia hoy prevaleciente. (Natale dice que en la práctica –procesalmente- es un sucesor universal, ya que tiene similares facultades a los herederos).

Reglas que rigen las consecuencias de la sucesión universal y de la sucesión singular.En nuestro derecho la sucesión legítima funciona de dos formas : En forma supletoria, cuando sustituye la voluntad del causante no habiendo testamento. Suple la voluntad del causante entendido esto como una idiosincrasia general. La ley ordena la sucesión creando reglas sucesorias, para establecer quienes heredan y que heredan (Pero no significa que el causante puede disponer libremente de todo su patrimonio como mejor le parezca, excepto respecto de la porción disponible) 1era regla: “Preferencia por líneas”La ley prefiere:

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Sucesiones a- línea descendienteb- línea ascendientec- línea colateral

Excepción: El Cónyuge. Éste no pertenece a ninguna línea, sino que concurre y desplaza. Concurre con descendientes y ascendientes y desplaza a los colaterales. 2da regla: “El grado más próximo excluye al más lejano”Excepción: El D de Representación. Instituto típico del d sucesorio que permite, en algunos casos y solo respecto a la línea descendente o colateral, ocupar el lugar de mi antecesor para llevarme lo que a él le hubiera correspondido en una sucesión, pero no puede recibirlo pues ha fallecido. En este caso se mejora el grado sucesorio de alguien. 3era regla: “No se tiene en cuenta el origen de los bienes”Excepción: 1- División de Bienes en propios y gananciales

2- Hijo adoptivo por adopción simple

EXCEPCIÓN División en bienes propios y gananciales.Se deja de lado la regla “paternis paternis, maternis maternis” Ej. 3 hermanas heredan un campo. Una de ellas muere y no deja hijos. En tal caso quien por d hereda es su cónyuge, y en caso de que éste tb muera, heredaran quienes por ley sean sus considerados sus sucesores. El bien no vuelve a la familia de la mujer.Concurrencia con descendientes Bienes gananciales: Cuando el cónyuge concurre con descendientes, toma el 50% de

los bs gananciales en calidad de socio de la sociedad conyugal que fue disuelta por la muerte, y el 50% restante corresponde a los descendientes quienes deben dividirlo “por cabeza” (en partes iguales). El cónyuge única/ puede tomar su 50% en carácter de socio y no hereda la parte del cónyuge premuerto (cuando hubiere descendientes).

Bienes propios: a =/ del anterior, el cónyuge SI hereda los bs propios del cónyuge premuerto, dándole al mismo el lugar de un heredero más (divide por cabeza)

Si no hubiere descendientes concurre con los ascendientes En este caso, debemos hacer la misma distinción

Bs gananciales 50% pertenece al cónyuge en calidad de socio de la sociedad conyugal

25% pertenece al cónyuge supérstite en carácter de heredero, pues aquí el cónyuge SI hereda de la parte ganancial del premuerto.

25% pertenece a los ascendientes, ya se trate de uno o dos Bs propios el cónyuge toma 50% por su calidad de heredero y los ascendientes

se llevan el otro 50%, tb por ser herederos.

En forma imperativa, cuando reserva a determinados parientes en línea recta, llamamos herederos forzosos (descendientes y ascendientes y al cónyuge) una porción legítima hereditaria que varía según el grado de parentesco con el causante, y de la cual no pueden ser privados sin justa causa de desheredación estampada en una testamento válido.

Montos de legítima: Descendientes 80% Ascendientes 66.66% Cónyuge 50%

Cuando no existen tales herederos forzosos, el causante tiene amplia facultad para disponer de sus bienes en su testamento. Si no lo hace, es la propia ley, interpretando su voluntad, la que dispone cómo ha de distribuirse su herencia.

No todos los herederos ab intestato son forzosos: Ej. Colaterales, ellos pueden entrar en el testamento pero no tienen d a una legítima, y por ende el testador puede desplazarlos o eliminarlos del testamento. Forzosos: debo respetar su legítima y solo tengo d de disponer sobre la porción disponible, que es la única porción de patrimonio sobre la cual pueden recaer liberalidades.

En cuanto a la porción disponible de la herencia queda siempre librada a la voluntad del causante, aunque haya herederos forzosos. Claro está que, de no haber disposición expresa del causante sobre ella, la ley actuaría en forma supletoria.

3.Sucesión en la Persona y en los Bienes. Orígenes y Consecuencias de ambos sistemas. Examen de las Teorías del Patrimonio desde el punto de vista del Derecho Sucesorio. Sistema seguido por el C.C., Proyectos de Reforma y Derecho Comparado.

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Sucesiones

¿El sucesor continúa la persona del causante o simplemente lo sucede en sus bienes? La cuestión ha dado lugar a una larga controversia de gran repercusión en todo el

derecho sucesorio. En líneas generales hay 2 sistemas, 1- la sucesión en la persona o sistema romano y 2- la sucesión en los bienes o sistema germano.

La idea de la continuación de la persona tiene su origen en el derecho romano primitivo, y tenía un fundamento religioso. Muerta una persona, era indispensable que alguien ejerciera la autoridad del difunto dentro de la familia y ocupara inmediatamente su lugar para que el culto familiar no se interrumpiese. El heredero era, entonces, el continuador de las funciones sacerdotales de la potestad del pater familiae.

La teoría se basaba en una ficción, negaba la desaparición del difunto y establecía la prolongación de su persona por el heredero. Causante y heredero son una misma persona. La vacante dejada por el difunto es ocupada inmediatamente por el heredero.

Es verdad que también recibía los bienes, pero esto no aparecía sino como un elemento accesorio dentro de la idea de la continuación de la persona. A tal punto que la designación de heredero no implicaba que todos los bienes le fueran adjudicados, ni siquiera una parte de ellos le pertenecía necesariamente, pues no había porción legítima. El causante repartía sus bienes en numerosos legados y, a veces, sólo las cargas pasaban al heredero. En los primeros tiempos, los herederos afrontaban esta carga como un deber moral y religioso.

Pero cuando el descreimiento se fue acentuando y decayó el culto familiar, la repudiación de la herencia o la aceptación con beneficio de inventario se hicieron comunes. Para remediar la injusta situación dictaron distintas leyes; la lex furia fijo limite a la testamentaria de un máximo por legado insuficiente por que la multiplicación de los legados a terceros dejaba al heredero en igual situación, la lex voconia limitó el monto a la porción que recibiría el heredero si se dividía el monto que recibía el sucesor no alcanzaba a cubrir las deudas ni a compensarlo de los gastos y trabajos que la herencia importaba, finalmente la ley falcidia reservó la cuarta parte de los bienes al heredero para eso se reducían proporcionalmente los legados cuando su monto total excedía los tres cuartos. Se calculaba una vez deducida las cargas de la herencia. Esto se mantuvo hasta que Justiniano autorizó al testador a disponer también de ese cuarto.

Estas leyes demuestran como los romanos procuraron atenuar las consecuencias patrimoniales de un sistema en cuyo origen la transmisión del patrimonio no era sino un efecto de carácter secundario y que se inspiraba en razones de orden religioso y de organización familiar y social.

Cuando decayó el sentimiento religioso y se rompieron los moldes de la familia primitiva, la idea de la continuación de la persona subsistió por una razón de tradición jurídica y también porque así se explicaba como las deudas del causante pasaban a gravitar sobre el heredero, hecho al que los jurisconsultos romanos no encontraban otra explicación satisfactoria.

La concepción germánica de la transmisión hereditaria era muy distinta. Cuando el jefe de la familia fallecía, lo sucedía el varón de mayor edad pero no por una razón de continuidad en la persona sino en mérito de una copropiedad preexistente. Es por ello que resultaba continuador en los bienes sin necesidad de recurrir a la ficción de la continuación en la persona.

El heredero era designado por la Asamblea de la Tribu, y era ésta la que le entregaba los bienes, luego el heredero pagaba todas las deudas del causante y se quedaba con el remanente. Es decir, el patrimonio transmitido no se confundía con los bienes personales del heredero, y, por consiguiente, él no estaba obligado personalmente por las deudas del causante, su responsabilidad se reducía a responder con lo que había recibido.

Tal sistema era más simple, más lógico y más realista que el romano, sin embargo, fue éste el que prevaleció en la legislación de la Edad Moderna. No se debió ello tan sólo al prestigio del derecho romano sino que otras poderosas razones confluyeron para hacerlo triunfar.Durante el feudalismo se había introducido la costumbre de entregar la saisine (posesión de los bienes) por medio del señor feudal, quien cobraba por ese acto un tributo. Era un impuesto disimulado y un medio más de grabar los bienes del vasallo. Por eso, al operarse la reacción del poder real contra los señores feudales, los súbditos apoyaron a los jurisconsultos que elaboraban sus doctrinas sobre los textos romanos. El sistema de la continuación en la persona resurgió mediante una ficción, el señor feudal no necesitaba

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Sucesiones otorgar la saisine porque ya lo hacía el muerto sin intervención de autoridad alguna. En consecuencia, no se hacía lugar al cobro del tributo feudal.

Es decir, cuando el poder feudal se encontraba en su apogeo, se consideraba que a la muerte de una persona los bienes retrovertían al señor feudal, solución que se expresaba con la fórmula “el siervo muerto inviste a su señor vivo”. Los herederos que querían recuperar los bienes debían pedirlos al señor feudal, rindiéndole homenaje de fidelidad y pagando los tributos consiguientes. Pero, dado que estos tributos resultaban odiosos, como reacción contra ellos se introdujo la fórmula según la cual el muerto entregaba directamente los bienes a su heredero, “el muerto inviste al vivo su heredero más próximo hábil para sucederlo”.

El sistema romano adquirió un importante sostén con el aporte de Aubry y Rau cuyas ideas tienen particular importancia para nosotros por su decisiva influencia sobre el sistema del C.C.

En síntesis, sostienen que el patrimonio es un atributo, una emanación de la personalidad, se trata de una universalidad de derecho independiente de los elementos concretos que lo integran. Por lo tanto, no se concibe una persona sin patrimonio, ni que éste sea susceptible de enajenación total o parcial. Además, es considera único e indivisible, por ende no puede concebirse su transmisión a los herederos sino mediante la ficción de que éstos continúan la persona del muerto.Las consecuencias del sistema de la continuación de la persona son:

Confusión de patrimonios. EL heredero responde ultra vires, con sus propios bienes, si los dejados por el causante no alcanzaran a cubrir sus deudas y los acreedores del causante concurren en igualdad de derecho con los del heredero a cobrarse sus créditos de la masa de bienes formada después de la transmisión; si el heredero fuese insolvente, los acreedores del causante pueden verse reducidos a no cobrar sino una parte de sus créditos no obstante que los bienes dejados por aquel fueran más que suficientes para cubrirlos íntegramente (aceptación pura y simple, regla). Para poner remedio a estas injustas soluciones se ha reconocido a los herederos el derecho de aceptar la herencia bajo beneficio de inventario, lo que implica limitar su responsabilidad hasta el monto de los bienes recibidos, y a los acreedores del causante el derecho de solicitar la separación de patrimonios que importa un privilegio en virtud del cual los acreedores del causante tienen derecho a ser pagados antes que los del heredero sobre los bienes dejados por aquél (excepción).

El heredero continúa la posesión del causante en el mismo carácter que aquél. Es decir, si el difunto era poseedor de buena fe, el heredero tiene ese carácter, aunque personalmente tenga mala fe, y viceversa.

La sucesión debe ser única y estar sujeta a una sola ley, puesto que se trata de la transmisión de una universalidad indivisible.

Sucesión en los bienes.El heredero sucede al causante únicamente en sus bienes. Es verdad que deberá

También pagar las deudas, pero para ello no es necesario recurrir a la ficción de la continuación de la persona. El heredero no ocupa el lugar del difunto. Es un liquidador del patrimonio de este: paga sus deudas con los bienes que recibe, realizando el activo; el saldo se divide entre los coherederos. Estos no reciben, como en el sistema de la sucesión de la persona, un activo y un pasivo, sino simplemente un remanente.

Las ventajas son: a) será innecesaria la aceptación con beneficio de inventario y la separación de patrimonio, b) en caso de reivindicación, podrá accionarse en nombre de la sucesión por el total de la cosa, no solamente por la parte de cada heredero, c) la sucesión será de buena o mala fe, según lo sea el sucesor.

Esta concepción de la sucesión ha tenido una profunda influencia en la legislación contemporánea. Con diferentes matices, el sistema de la sucesión en los bienes ha sido adoptado por los códigos alemán, brasileño, mexicano y soviético. Esto es el punto derecho comparado.

En nuestro país el anteproyecto de 1954, los proyectos de 1936, 1993 mantienen el sistema de continuación en la persona. El proyecto de 1998 establece un régimen hibrido, por un lado sucesión en la persona y por el otro separación de pleno derecho de los patrimonios del causante y del heredero.

El Sistema del C.C. Argentino.

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Sucesiones Vélez en el art. 2312 define al patrimonio como “el conjunto de los bienes de una

persona”, y al tratar las sucesiones cae definitivamente bajo la influencia de Aubry y Rau y sigue su teoría con todas sus consecuencias. Así, en el art. 3281 establece que “la sucesión a título universal es la que tiene por objeto un todo ideal, sin consideración a su contenido especial, ni a los objetos de esos derechos”. Luego en el art. 3417 establece el sistema de la continuación de la persona, y dice “el heredero que ha entrado en la posesión de la herencia, o que ha sido puesto en ella por juez competente, continua la persona del difunto y es propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor, con excepción de aquellos derechos que no son transmisibles por sucesión”. De esto resulta la confusión del patrimonio del heredero con el del causante establecido en el art. 3342, la responsabilidad ultra vires consagrado en el art. 3343; y que el heredero continua la posesión que tenía el difunto en el mismo carácter que éste la detentaba y con prescidencia de su buena o mala fe personal (arts. 2475, 3418 y 4004).

Sin embargo, este sistema ha sufrido una importante reforma con el nuevo art. 3363. Hoy la herencia se presume aceptada con beneficio de inventario, de tal modo que la confusión de patrimonios del causante y el heredero ya no se produce automáticamente en el momento de la muerte del causante ni se responde ultra vires sino intra vires. Para que ello ocurra es necesario que el heredero haya incurrido en alguno de los actos que le están prohibidos bajo sanción de la pérdida de aquel beneficio. Es decir, la ley 17711 estableció lo que antes era la excepción en regla general. Claro está que ello no importa afirmar que el sistema adoptado haya sido el de la sucesión en los bienes, ya que las soluciones siguen siendo las que responden al sistema de la sucesión en la persona pero atenuado por la reforma.

4. Contenido de la Herencia. Principios Generales. Derechos y Obligaciones que componen la Herencia. Derechos y Obligaciones Excluidos. Consideración Particular de las Acciones de Estado, Derechos de la Personalidad, Locaciones, Obligaciones por Actos Ilícitos, Derechos Intelectuales. Derechos adquiridos en ocasión de la muerte de una persona.Principios generales.

No todo el vasto complejo de derechos de que una persona es titular pasa a sus herederos con la muerte. Muchos se extinguen con ella. Nuestro código los llama derechos u obligaciones inherentes a la persona (art. 498).

Como regla general los derechos patrimoniales se transmiten a los herederos, por el contrario, los extrapatrimoniales se extinguen con la muerte. Estas reglas no son absolutas y admiten excepciones.

Contenido de la Herencia. Derechos patrimoniales.El principio esta dado por el art. 3417 que dice “el heredero que ha entrado en

posesión de la herencia, o que ha sido puesto en ella por juez competente, continúa la persona del difunto y es propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor, con excepción de aquellos derechos que no son transmisibles por sucesión”.

O sea que la regla es que los derechos patrimoniales pasan a los herederos pero no los derechos extrapatrimoniales (que se extinguen con la muerte). Sin embargo, esta regla no es absoluta y admite excepciones.

En principio, todas las obligaciones y derechos de carácter patrimonial se transmiten mortis causa. Sin embargo, del art. 1195 surgen excepciones a este principio, la intransmisibilidad que puede fundarse en una disposición legal, en la voluntad de las partes o en la naturaleza misma del derecho: Intransmisibilidad por Disposición Legal : dentro de este supuesto se da el caso de algunos derechos reales que no podrán transmitirse a los herederos sin provocar un desmembramiento perpetuo de la propiedad, contrario a nuestro ordenamiento legal sobre este derecho; es por ello que se extinguen con la muerte del titular el usufructo, el uso y la habitación. Por otros motivos no pasan tampoco a los herederos los derechos emanados del mandato, el derecho de preferencia en la compraventa, etc. Intransmisibilidad por Voluntad de las Partes : a veces las partes disponen en sus contratos que los derechos u obligaciones nacidos de ellos se extinguen con la muerte; tal es el caso de una renta vitalicia, un comodato, etc. En otros casos no hay propiamente extinción sino que el causante puede designar otros beneficiarios distintos de sus herederos, así ocurre con el seguro de vida.

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Sucesiones Intransmisibilidad por la Naturaleza del Derecho : a veces la intransmisibilidad deriva de la circunstancia que al contratar se ha tenido principalmente en consideración aptitudes o calidades propias de la persona del contratante. En estos contratos intuito personae la sucesión no se concibe. Tal sería la obligación de un pintor de hacer un cuadro, la de un médico de prestar su asistencia personal, etc.

Derechos y Obligaciones Extrapatrimoniales: en principio, con respecto a los derechos y obligaciones de carácter extrapatrimonial, la regla es la no transmisibilidad: Derechos de la Personalidad: dentro de la categoría de derechos y obligaciones extrapatrimoniales encontramos, en primer lugar, los llamados derechos de la personalidad (o derechos inherentes a la personalidad), por ej el derecho a la vida, al honor, a la libertad, etc. Se trata de atributos de la personalidad y como tales son vitalicios, imprescriptibles y, por lo tanto, intransmisibles. Pero las consecuencias patrimoniales derivadas de una lesión o ataque a esos derechos pueden dar origen a acciones de daños y perjuicios encaminadas a su resarcimiento, que podrán integrar el contenido de la herencia pasando a los herederos del damnificado. Tampoco pasan a los herederos los derechos políticos ni el domicilio o el nombre. En este último caso, aunque los hijos llevan el apellido de los padres no se trata de una transmisión mortis causa pues gozan de él aún en vida de los progenitores. Derechos de Familia y Acciones de Estado: las acciones de estado son aquellas que implican una controversia o litigio sobre el estado de familia. Y se clasifican en acciones de impugnación o de reclamación, de emplazamiento o de desplazamiento, y constitutivas o declarativas. Con respecto a los derechos de familia y las consiguientes obligaciones no se transmiten a los herederos, es decir, se extinguen con la muerte. Con respecto a las acciones de estado son, en principio, intransmisibles pero alguna de esas acciones pueden pasar a los herederos. Pero la cuestión que se plantea es si dichas acciones son ejercidas por aquellos a quienes la ley faculta en virtud de transmisión mortis causa o por derecho propio:

Parte de la doctrina sostiene que ellas se conceden a otros titulares, originariamente, por derecho propio. Es decir, afirman que las acciones de estado no se transmiten por vía sucesoria sino que se les atribuyen a otros titulares, quienes las ejercen por derecho propio en virtud del interés familiar concreto que les concede la ley. Tales acciones son siempre inherentes a la persona y por eso se excluye toda idea de sucesión.

Otra parte de la doctrina sostiene que el C.C. reconoce la acción a los herederos, es decir, éstos pueden ejercerlas sólo en caso de muerte del titular originario y siempre que él no hubiera perdido el derecho de hacerlo o no fuera vencido en el juicio. Todo ello muestra que se trata de una auténtica transmisión mortis causa y que los herederos proceden como sucesores y no a título propio.

Locaciones. El principio que rige del contrato de locación es que pasa a los herederos del locador

y locatario (art. 1496). Pero en lo que atañe a herederos del locatario, esta norma ha sido objeto de reforma por la ley 23.091 sobre locaciones urbanas. El arrendamiento podrá ser continuado en las condiciones pactadas por quienes acrediten haber convivido y recibido trato del locatario ostensible trato familiar. La condición que permite continuar la locación es la de haber convivido con el locatario, que puede ser o no heredero, como el caso de la concubina.

Cuando estamos en presencia de contratos ya vencidos, los herederos o convivientes carecen de derecho a la locación. Pero cuando no ha vencido los problemas son numerosos: 1) si concurren herederos que no viven con el causante con personas que han convivido con el, estas deben ser preferidas en la vivienda, la locación no se transmite a los herederos; 2) si no hay convivientes, el heredero tiene derecho a continuar la locación, si los herederos son varios y no se avienen a vivir juntos el propietario tiene derecho a dar por terminada la locación, desde que ninguno de los herederos no puede alegar un derecho preferencial y no hay otro modo de resolver su conflicto de intereses.

Obligaciones por Actos Ilícitos:Acciones Penales.Legitimación Activa: según el art. 75 C.P. “la acción penal por calumnias e injurias puede ser ejercida, después de la muerte del ofendido, por el cónyuge, hijos, nietos y padres sobrevivientes”. Este derecho a ejercer la acción se les concede a los indicados en el art. en razón del vínculo que los unía al causante, y aunque no lo sucedieran. Es decir, que el

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Sucesiones ejercicio de esta acción es por derecho propio y no deriva del derecho hereditario, ya que cabría a las personas señaladas aún en el supuesto que no tuvieran una vocación sucesoria actual. Legitimación Pasiva: según el art. 59 inc 1 C.P. “la acción penal se extingue por muerte del autor del delito, inclusive cuando se trate de multas ya que la muerte del imputado extingue la acción”.

Acciones Civiles.Legitimación Activa.Hechos Ilícitos que no ocasionaron la Muerte del Causante. Daño Patrimonial: para la doctrina mayoritaria, la acción resarcitoria por daño patrimonial pasa a los herederos, es decir, se transmite por vía hereditaria. A esta conclusión la doctrina llega por aplicación del art. 1110 que legitima no sólo al damnificado sino también a los herederos para accionar cuando se trata de daños causados a las cosas. Es decir, los herederos pueden iniciar o continuar la acción a título hereditario. Además considera que no hay obstáculo alguno para no hacer extensiva esta norma a otros supuestos ante la inexistencia, sobre todo, de normas que se le opongan y atento a la regla general del art. 3417.

Daño Moral: aquí la regla es la opuesta, es decir, la acción resarcitoria por daño moral no pasa a los herederos, es intransmisible vía hereditaria, pero relativamente. El art. 1078 2da parte, dice “la acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo”. A su vez, el art. 1099 dice “si se tratare de delitos que no hubiesen causado sino agravio moral, como las injurias o la difamación, la acción civil no pasa a los herederos y sucesores universales, sino cuando hubiera sido entablada por el difunto”, es decir el heredero puede continuar la acción intentada por la víctima.

Hechos Ilícitos que ocasionan la Muerte del Causante.Daño Patrimonial: Jure hereditatis: la posibilidad de reclamar gastos de última enfermedad, salarios caídos y no cobrados. Requiere declaratoria de herederos.Jure propio: Perjuicios ocasionados por la muerte de la víctima al accionante. Hay que probar el daño y acompañar las partidas.

Daño Moral: 1078 2da parte: la acción por reparación del daño moral, sólo a interesado directo, si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima únicamente tendrán acción los herederos forzosos. Ello no quiere decir que los herederos forzosos sucedan en el derecho del damnificado o víctima material, sólo que la ley limita a los legitimados a obrar. Solo los herederos forzosos tienen legitimación pero no suceden en el ejercicio de las acciones.

Legitimación Pasiva: respecto de ella, la transmisibilidad a los herederos está expresamente resuelta en el art. 1098 que dice, “La acción por las pérdidas e intereses que nace de un delito (o de un cuasidelito) puede deducirse contra los sucesores universales de los autores y cómplices, observándose, sin embargo, lo que las leyes disponen sobre la aceptación de la herencia con beneficio de inventario”. Para la doctrina se aplica tanto a delitos como a cuasi – delitos.

Derechos Intelectuales: En esta materia el principio es que, en cuanto a su contenido patrimonial, es vitalicio en cabeza del autor y se transmite por sucesión. La ley 11723 reconoce el derecho a los herederos (art. 4), y en lo que hace a su extensión temporal el art. 5 lo establece durante 70 años contados a partir del 1 de enero del año siguiente al deceso del autor.

Derechos Adquiridos originariamente en ocasión de la Muerte de una Persona:No forman parte de la sucesión, por que sus beneficiarios reciben a título propio, no

como herederos. Es el caso de: a) las pensiones provenientes de las leyes sociales, o las pensiones y subsidios otorgados por sociedades mutuales, b) seguros de vida, el beneficio se adquiere por derecho propio, c) la indemnización cobrada por los parientes de una persona fallecida a raíz de un hecho ilícito, cuando la acción se funda en el perjuicio personal sufrido por los actores con motivo del fallecimiento, d) el derecho a la locación por fallecimiento del inquilino, e) el derecho de habitación del cónyuge supérstite (3573 bis cc) según Borda.

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Sucesiones

5. Pactos Sucesorios. Concepto. Condiciones de Existencia. Especies. Caracteres. Efectos. Tendencias Prohibitivas y Permisivas, Fundamentos. Prohibición en el Derecho Argentino, Excepciones.

Sucesión mortis causa es la modificación subjetiva de la relación jurídica por causa de la muerte. Esta modificación subjetiva implica un llamamiento para adquirir derechos y contraer obligaciones.

La vocación sucesoria puede equipararse al título que coloca al sucesor en la posición del causante. Hay tres aspectos de la sucesión: la apertura de la sucesión que se verifica a la muerte, la delación de la herencia que es atribución efectiva de la herencia (podrá aceptarla o rechazarla), y la adquisición de la herencia por actos de aceptación con efecto retroactivo al día de la muerte.

La delación es la efectivización de la vocación sucesoria, abierta la sucesión, la vocación coincide con la delación y esta puede o no coincidir con el momento de muerte del causante, y existirá coincidencia cuando la aceptación fuere pura y simple; no así cuando sea subordinada a condición suspensiva.

La adquisición por lo general no coincide con la delación, la aceptación suele ser posterior a la muerte del causante, el 3341, 3344, 3415 cc, pueden atribuir a la adquisición efectos retroactivos al momento de la delación, o de la apertura, y el 3331 cc impone adquisición forzadas vía sanción por inconductas en los herederos.

Apertura, delación y adquisición, es un orden que en la sucesión contractual se modifica. Las fuentes de la vocación sucesoria son: A- La vocación que surge de una voluntad unilateral, el acto jurídico idóneo para ponerla de manifiesto es el testamento (general/ revocable)B- La vocación que surge de la voluntad bilateral, es decir, que proviene del acuerdo de 2 o más voluntades, los actos jurídicos idóneos para ponerla de manifiesto son los contratos (general/ irrevocable). El pacto sucesorio refiere a la transmisión mortis causa y a la organización o división de la sucesión. La sucesión contractual es la institución contractual de heredero o de legados. En estos casos la delación es anterior a la apertura y la adquisición posterior a la apertura. La diferencia entre PS y SC es que el primer término es más amplio que el segundo. En la SC el futuro causante limita su potestad de transmitir bienes hereditariamente. Por medio de otros PS pueden estipularse reglas sobre la organización de la herencia futura que no implique delimitar la capacidad para transmitir bienes.

Concepto.Es el contrato cuyo objeto es el todo o la parte de una herencia futura, y cuyo

contenido concierne a su organización o a un aspecto de dicha organización por referir a disponer o transferir derechos sucesorios eventuales o por referir a reglas de distribución de la herencia o a otras cuestiones sucesorias.

Hubo dos tendencias, para unos el PS necesariamente tiene que limitar la libre disposición por causa de muerte y no lo confunde con SC, para otros basta que el objeto sea una herencia futura independientemente de que el contenido importe una limitación a la disposición de derechos.

Condiciones de Existencia: Que se celebre en previsión de una herencia todavía no abierta (herencia futura). Que el objeto sea esa herencia no abierta ya sea que se refiera a toda la herencia o a una parte alícuota de la misma, a un derecho o cosa particular que debe formar parte de la herencia futura. Que el ctto se realice en virtud de un derecho hereditario, y no a título de crédito o de otra cosa. Por último, los derecho y/o cosas objeto del contrato deben haber sido considerados como objetos hereditarios futuros y, además, quien contrata sobre ellos debe hacerlo como futuro causante o como futuro heredero. Esto último tiene importancia para diferenciar la venta de cosa ajena futura de los pactos sucesorios.

Especies. Clasificaciones.1- Según los sujetos intervinientes los pactos sobre herencia futura pueden ser :

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Sucesiones o Pactos sobre la sucesión propia futura: son aquellos contratos en los cuales el futuro

causante interviene en él.o Pactos sobre la sucesión ajena futura: son aquellos contratos en los cuales el futuro

causante no interviene.o Se pueden dar situaciones intermedias, así es posible que en los pactos sobre

sucesión ajena futura el futuro causante intervenga como tercero dando su consentimiento.2- Según su extensión los pactos sobre herencia futura pueden ser :o Pactos Máximos: son aquellos contratos que se refieren al total de una herencia

futura.o Pactos Intermedios: son aquellos contratos que se refieren a una parte alícuota de

una herencia futura.o Pactos Mínimos: son aquellos contratos que se refieren a objetos particulares de una

herencia futura.3- Según el modo de celebración, pueden ser :o Pactos Directos u Ostensibles: cuando surgen explícitamente de los términos

empleados en su redacción.o Pactos Indirectos o Encubiertos: cuando surgen implícitamente de los términos

empleados en su redacción.4- Según su contenido, pueden ser :o Pactos Institutivos: son aquellos pactos por los cuales el futuro causante conviene

con la otra parte designar a ella o a un tercero su heredero o legatario, o bien convienen en instituirse recíprocamente como herederos o legatarios.o Pactos Dispositivos: son aquellos pactos en los cuales el futuro heredero cede o

dispone a favor de la otra parte o de un tercero la expectativa que tiene en una sucesión futura.o Pactos Renunciativos: son aquellos pactos en los cuales el futuro heredero renuncia a

la herencia futura de la otra parte o de un tercero pero sin ceder su expectativa a persona determinada.o Pactos Distributivos: son aquellos pactos en los cuales el futuro causante realiza con

los futuros herederos la adjudicación de bienes, implicando una partición de la herencia.o Pactos Confirmatorios: son aquellos pactos en los cuales se ratifica el orden sucesorio

legal existente, los celebra el futuro causante con los futuros herederos.Los dos últimos son los más inofensivos pero también están prohibidos. En principio, todos estos pactos sucesorios y en particular los 3 primeros, están alcanzados por la prohibición del art. 1175.

Caracteres. Son bilaterales, en cuanto contrato es un acto jurídico bilateral. Son onerosos o gratuitos, según que haya o no contraprestación. Son entre vivos y mortis causa al mismo tiempo: son actos inter vivos en cuanto son contratos celebrados por 2 o más personas vivas que crean una relación jurídica que vincula en forma inmediata a las partes confiriendo, desde su otorgamiento, derechos irrevocables aunque eventuales, y no dependen para su eficacia del fallecimiento de una de las partes. Sin embargo, corresponden también al género de actos mortis causa ya que los derechos que eran eventuales se transforman en definitivos con la muerte del causante, es decir, de una de las partes. Son irrevocables: dada la bilateralidad no pueden ser unilateralmente revocados por una de las partes pero puede convenirse algún supuesto o causa de revocación unilateral. Están sometidos a reglas que protegen la legítima: tanto en las legislaciones que las aceptan de un modo general como en las que los admiten en forma excepcional, los pactos están sujetos a reglas tendientes a preservar la legítima de los herederos forzosos.

Efectos.En nuestro derecho los pactos sucesorios, en principio, son nulos de nulidad absoluta

por que implica para Guastavino una prohibición de objeto y conforme al 1790 cc nulidad absoluta cuando carece de la forma legal exclusiva. Puede ser declarada de oficio, pedida por cualquier interesado excepto los que ejecutaron el acto sabiendo o debiendo saber sobre el vicio, no se susceptible de confirmación, según el 3312 cc puede aceptar o renunciar después de la muerte, no es justo título para la ususcapión breve. Respecto a los daños y perjuicios y colación, la nulidad absoluta no tolerará la procedencia de un reclamo de daños y perjuicios. Con todo, en casos excepcionales en que la mala fe y el proposito

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Sucesiones torpe hubiese existido en una sola de las partes, el otro podría ejercer la acción resarcitoria del 1056 cc. Las garantías de pago quedarán obtusas por el conocimiento de la ilicitud por ambas partes. En materia de legítima el 3599 cc exige que los herederos forzosos pueden reclamar pero deben traer a colación lo recibido por el ctto o la renuncia.

Tendencias Prohibitivas y Permisivas.La tendencia prohibitiva proviene del derecho romano, para los pactos sobre

herencia de una tercero, el fundamento radicaba en la inmoralidad de realizar ese tipo de convención que importaban especular con la muerte y las ventajas que estas producirían. Se pensaba también que podía provocar la desaparición y la inducción al homicidio por parte del causante. Para los pactos sobre herencia propia la prohibición residía en el fundamento de asegurar la intangibilidad del derecho a testar. Finalmente sobre los pactos de renuncia a herencia futura el fundamento era técnico, no se puede repudiar lo que no se puede aceptar; y de orden político por que las instituciones hereditarios importan al orden público.

El fundamento que más trascendió fue el de la inmoralidad y la oposición a las buenas costumbres. Posterior a la revolución francesa, se temía que los PS trastocaran el orden legal de las sucesiones, dejar sin efecto la regla de la igualdad de las particiones o menoscabar la legitima de los herederos forzosos. Tambíen temían que los hijos dilapidasen prematuramente los bienes de la herencia.

Para quienes sostienen que los fundamentos eran insuficientes dicen: Sobre el argumento de la inmoralidad olvida los numerosos contratos cuyos efectos

se producen o dependen de la muerte de una persona. El peligro se entiende cuando hablamos de los derechos deuna persona sin relación afectiva con el causante que dependen de la vida de este. EL consentimiento elimina la inmoralidad.

Libertad de testar: lo que el sujeto pierde como libertad testamentaria lo recupera como libertad contractual.

Necesidad de respetar el orden legal de las sucesiones: están sometidos a reglas que protegen la legítima de los herederos forzosos.

La tendencia permisiva entiende que los PS sobre herencia de terceros representa una utilidad para estabilizar situaciones patrimoniales que interesaban a la sociedad. Sobre la propia sucesión es parte de la fase familiar del derecho patrimonial. Otro fundamento es la irrevocabilidad de los PS sobre herencia futura por la estabilidad que generan (ej: los PS institutitos garantizan al heredero de las vicisitudes de la voluntad del causante). Finalmente implica aplicar rigurosamente las normas sin aplicar analogía para las prohibiciones.

Prohibición en el Derecho Argentino, Excepciones.De los arts. 3279 y 3280 cc se desprende que las únicas fuentes de vocación

sucesoria son la ley y el testamento, quedando genéricamente excluida la vocación sucesoria de fuente contractual. El 3279 cc dice “La sucesión es la transmisión de los derechos activos y pasivos que componen la herencia de una persona muerta, a la persona que sobreviene a la cual la ley o el testador llama para recibirla…”, el 3280 cc dispone “La sucesión se llama legítima cuando solo es deferida por ley, y testamentaria cuando lo es por voluntad del hombre manifestada en un testamento válido. Puede también deferirse la herencia de una persona por voluntad del hombre en una parte y en otra por disposición de la ley”.

En la nota al 3280 cc dice “no hay sucesores universales por cttos. Es permitido a los conyuges en las convenciones nupciales hacerse algunas ventajas, pero nunca cttar su sucesión…” Contrato comprende para el CC la sucesión universal por actos entre vivos (PS sobre herencia futura) sean o no mortis causa.

Respecto a las cosas futuras o ajenas el CC en principio autoriza cttos cuyo objeto refiera a prestaciones vinculadas con cosas futuras. El 1168 cc entiende que todo tipo de prestación puede ser objeto de un ctto, sea que consista en la obligación de hacer, en dar alguna cosa, y en este último caso sea una cosa presente o futura, el 1173 cc determina que cuando las cosas futuras sean objeto del contrato la promesa de entregarlas está subordinada al hecho, si llegase a existir salvo que los cttos fueran aleatorios. La licitud es corroborada por otros arts del CC que regulan la compraventa de cosas futuras, este principio es derogado por la prohibición de cttos sobre herencias futuras. La herencia futura está fuera del comercio.

El régimen de prohibición inicia en el 1175 cc “no puede ser objeto de un ctto la herencia futura, aunque se celebre con el consentimiento de la persona cuya sucesión se

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Sucesiones trate; ni los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares”. El 1176 cc refiere a los cttos cuyo objeto concierne simultáneamente bienes presentes y bienes que dependen de una sucesión aún no deferida.

Cuando hable el CC sobre el objeto de las transacciones se reitera en el 848, 1327 y 1449 cc.

Otros de los pilares de la prohibición es sobre la aceptación o repudiación: 3331 cc “las herencia futuras no pueden aceptarse ni repudiarse. La aceptación o la repudiación no pueden hacerse sino después de la apertura de la sucesión”. El 3312 cc establece la consecuencia del artículo anterior …”podrá sin embargo aceptar o rechazar la herencia después de la muerte de esa persona” y deberá no solo podrá por ya que el acto anterior carece de valor.

En relación a la legítima el 3599 cc ordena “toda renuncia o pacto sobre la legítima futura entre aquellos que la declaren y los coeherderos forzosos es de ningún valor. Los herederos pueden reclarmar su respectiva legítima pero deberán traer a colación lo que hubiesen recibido por ctto o renuncia”. Sumado esto el 3824 cc prohibe toda renuncia o restricción al derecho de revocar el testamento. Finalmente todo se integra con el art. 1790 cc “si alguno prometiera bienes gratuitamente con la condición de no producit efectos la promesa sino después de la muerte. Tal declaración de la voluntad será nula como ctto y valdrá como testamento si está hecho con la formalidad de estos actos jurídicos”.

Podriamos conforme al art. 1790 cc decir que carecen de validez las donaciones mortis causa, distinto de los legados por ser liberalidades sometidas a dos condiciones: 1- Supervivencia del donatario; 2- Perseverancia de la voluntad del donante.

Sin embargo, existen ciertos pactos sucesorios permitidos por nuestro derecho: Hay Excepciones: Donaciones entre conyuges: las normas de la sociedad conyugal no son alcanzadas por la prohibición del 1807 cc. La prohibición de donar cosas futuras cae con la prohibición de donaciones post mortem matrimoniales; el 1233 cc no excluye la posibilidad de donaciones de objeto indeterminado. Cuando en casos excepcionales de validez se quiere excluir su aplicación a bienes futuros la ley lo determina expresamente. El efecto es el dominio recién adquirido al producirse el deceso, con anterioridad al hecho el donatario tiene un derecho eventual. Según el 1233 cc priva de su libre disposición pero le permite actos inter vivos sin fraude y derechos reales sobre la cosa. Según el 1234 cc premuerto el conyuge donatario el conyuge donante sobreviniente tiene derecho a revocar la libertad post mortem que hizo, si el conyuge premuerto antes de fallecer, hubiese tenido descendientes en matrimonio anterior, salvo que se hubiese estipulado esta extensión. Partición por Donación hecha por los Ascendientes: que establece el art. 3514 que dice, “El padre y la madre y los otros ascendientes puede hacer por donación entre vivos o por testamento, la partición anticipada de sus propios bienes entre sus hijos y descendientes, y también, por actos especiales, de los bienes que los descendientes obtuviesen de otras sucesiones”. Es un acto por el cual un ascendiente divide por sí mismo su herencia entre los descendientes que considera herederos presuntos asignandoles lotes. Cuando es por testamento desplaza la existencia de PS y se somete a las reglas del testamento (3531 cc).

Dispensa de la Colación hecha por los padres en las donaciones a sus hijos : que establece el art. 1805, “El padre y la madre, o ambos juntos, pueden hacer donaciones a sus hijos de cualquier edad que éstos sean. Cuando no se expresar a que cuenta debe imputarse la donación, entiéndase que es hecha como adelanto de la legítima”. Es una mejora por acto entre vivos.

Pacto de Reconocimiento de la Onerosidad de enajenaciones del causante: el art. 3604 dice, “Si el testador ha entregado por contrato en plena propiedad algunos bienes a uno de los herederos forzosos, cuando sea con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo, el valor de los bienes será imputado sobre la porción disponible del testador, y el excedente será traído a la masa de la sucesión. Esta imputación y esta colación no podrán ser demandadas por los herederos forzosos que hubiesen consentido en la enajenación, y en ningún caso por los que no tengan designada por la ley una porción legítima”. Es un tipo de mejora por acto entre vivos (excepción a que las mismas se hacen por testamento). Es un PS directo, gratuito u oneroso. EL acto de enajenación deberá considerarse oneroso para los demás legitimarios que dieron su consentimiento. La transmisión no es colacionable y el bien enajenado no podrá computarse en la masa para el cálculo de la legítima. Con respecto

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Sucesiones a la acción de reducción contenida por la legítima la doctrina mayoritaria considera que están impedidos de ejecutarla. Esto se aplica a la legítima que reconocieron; no así a los descendientes que no lo hubieran consentido. Aún así debe respetarse la convalidación de uno que manifieste la renuncia a la legítima futura. Dos pactos: el acuerdo (presunción de onerosidad), la renuncia a la acción de colación.

Pacto de Exclusión de herederos en la continuación de la sociedad constituida por el causante: a ella se refiere el art. 1654 inc. 3 que dispone, “Es válida la estipulación de que por fallecimiento de cualquiera de los socios sus herederos sólo tengan derecho a percibir como cuota de sus ganancias una suma determinada, o que el socio o socios sobrevivientes puedan quedar con todo el activo social pagándole una cantidad determinada. Pero la aplicación de esta estipulación no podrá afectar la legítima de los herederos forzosos. Además, será invocable en cualquier caso el derecho que acuerda el art. 1198 respecto de las circunstancias imprevistas sobrevinientes”. Vale decir, la posibilidad de invocar la teoría de la imprevisión, es decir, en este caso la excesiva onerosidad sobreviniente entre lo que reciben los herederos del socio muerto y lo que se quedan los otros socios.

Divorcio o Separación Personal por presentación conjunta: en tales casos ambos cónyuges pierden su vocación hereditaria. Es decir, estamos en presencia de un pacto sobre herencia futura renunciativo.

Otro caso de pacto permitido se daría en el caso del art. 3524 donde el ascendiente puede dar a uno o alguno de sus hijos la parte de los bienes de que la ley permite disponer pero esto no se entenderá como mejora si en el testamento no hay clausula expresa de mejora. El exceso sobre la parte disponible es de ningún valor. En la partición por donación no puede haber cláusula de mejora.

Promesas Post Mortem.Son en principio validas, son estipulaciones por la que el efecto de un acto jurídico o

la exigencia de un derecho se difieren hasta después del fallecimiento de una de las partes o de un tercero. La muerte se inserta como un plazo incierto o una forma condicional del derecho. Se difiere del PS por que este transmite derechos eventuales.

La validez radica en el 1195 cc “los efectos de los cttos se extienden activa y pasivamente a los herederos y sucesores universales…” más el 505 cc “las obligaciones no producen efectos sino entre acreedor y deudor que fallecieren antes del cumplimiento de la condición pasan a sus herederos” más el 3417 cc donde el heredero es propietario acreedor o deudor de todo lo que el fallecido era salvo derechos no transmisibles por sucesión.

Los límites son tres: a- obligaciones intuitu personae; b- los herederos con derecho a legítima no resultan obligados por los actos del causante contrarios a ella; c- para la doctrina no es lícito prometer por los herederos u obligarse a estos sin comprometerse el causante que contrae la promesa.

Donaciones Mortis Causa. Son aquellas donaciones diferidas al fallecimiento del donante, están prohibidas en

nuestro derecho por lo tanto, tales actos son inválidos y sólo podrán valer como testamento si tuviesen las formas que la ley exige para éste, dice el art. 1790 “Si alguno prometiese bienes gratuitamente con la condición de no producir efecto la promesa sino después de su fallecimiento, tal declaración de voluntad será nula como contrato y valdrá sólo como testamento si está hecha con las formalidades de estos actos jurídicos”. Esta regla no se opone a que una persona transfiera actualmente la propiedad de una cosa reservándose el usufructo o el uso y goce de ella hasta el momento de la muerte, habrá en tal caso la donación de la nuda propiedad lo que es perfectamente legítimo. Tampoco se opone a la validez de las siguientes donaciones (art. 1803):La que se hace con la condición de que el donatario restituirá los bienes donados si el donante no falleciere en un lapso previsto.La que se hace con la condición de que los bienes donados se restituirán al donante, si éste sobreviviese al donatario.

Aquí no se trata de actos mortis causa pues la donación produce todos sus efectos de inmediato sin que dependa para ello de la muerte del donante. Son donaciones sometidas a una condición resolutoria.

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Sucesiones Exige: 1- Supervivencia del donatario al donante (3743 y 3799 cc)

2- Que el donatario persista en su volumen al momento de su muerte.3- No debe dar lugar a dudas sobre la voluntad del causante.

Derecho comparado.Prohibido: Francia, Italia y Brasil (también prohiben los testamentos conjuntos).Permitido: Alemania, Suiza y Austria.

BOLILLA 2

1.Apertura de la Sucesión. Momento en que se opera. Antecedentes del Derecho Romano. Sistema del C.C., consecuencias. Apertura. Vocación Sucesoria. Delación. Adquisición Provisoria y Definitiva de la Herencia. Soluciones en caso de Conmorencia y de Ausencia con Presunción de Fallecimiento.

Momento en que se opera.La apertura de la sucesión opera desde la muerte del autor de la sucesión (3282 cc).

Antecedentes del Derecho Romano.En Roma hay que diferenciar dos situaciones distintas: por un lado, la de los

herederos necesarios (fueren heredes suit et necesarii, como los hijos, o simplemente necesarii como los esclavos manumitidos por testamento), en cuyo caso la transmisión operaba ipso iure en el momento de la muerte, aun sin su conocimiento y contra su voluntad; y la de los demás herederos (heredes extranei) donde la transmisión se operaba recién cuando ellos aceptaban la herencia. El heredero del causante fallece antes de aceptar la herencia, no transmite su derecho a los propios herederos. Más tarde las exepciones sobrevinieron y la regla quedó eliminada.

Durante el periodo entre la apertura de la sucesión y su adquisición por el títular, la herencia forma un conjunto de bienes sin dueño, la llamada herencia yacente. Se la consideraba res nullius, de ahí que los extraños pudieran ocuparla y hacerse dueños por la ususcapión, por eso esta regla tenía por objeto constreñir a los herederos a aceptarla.

La herencia deja de ser yacente cuando tiene lugar la aceptación por el heredero. Este acto retrotrae las cosas al estado en que se hallaban en el momento de abrirse, continúa sin interrupción alguna la persona del difunto.

Sistema del código: consecuencias.La transmisión hereditaria se produce en el instante mismo de la muerte del autor de

la sucesión (arts 3282 y 3415 cc), aunque el heredero sea incapaz o ignore que la herencia se le ha, deferido (art 3420). En la nota al 3282 Velez dice que “la muerte, la apertura y la transmisión se causan en el mismo instante, no hay entre ellas el menor intervalo de tiempo; son indivisibles”.

¿Cómo se concilia con la libertad que se consagra para aceptar o repudiar la herencia? Para Borda se retrotrae las cosas al estado en que se hallaban antes de morir el causante. Pero tampoco condiciona esa transmisión a que sea aceptada.

Las consecuencias son:1.La transmisión opera aun ignorándolo el heredero aunque fuere incapaz (art. 3420

cc).2.El heredero que sobrevive un solo instante al difunto transmite la herencia a sus

propios herederos, que gozan como él de la facultad de aceptarla o renunciarla (art. 3419 cc).

3.Desde el momento del fallecimiento se forma la comunidad hereditaria, si hay más de un heredero; todos ellos tienen los derechos del causante, en cuanto a la propiedad y posesión de los bienes (art. 3416 cc); solo la partición hará cesar ese estado análogo al condominio.

4.La competencia que rige es la del domicilio que tenía el difunto al tiempo de su fallecimiento (3284 cc) y la capacidad para sucederlo por la ley del domicilio de la persona, tambíen al momento de la muerte (3286 cc).

5.Los herederos deben responder las demandas que se dirigen contra la sucesión, y no pueden oponer la falta de acción, aunque no hayan sido aún declarados herederos.

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Sucesiones 6.La fijación de los derechos fiscales.

Apertura, vocación sucesoria, delación, adquisición provisional y adquisición definitiva de la herencia.

APERTURA: se verifica a la muerte de una persona fisica y consiste en la desaparición del titular de un patrimonio determinando la necesidad de proveer a la continuidad de las relaciones jurídicas que lo integran.

VOCACIÓN SUCESORIA: es el llamamiento a la sucesión, presupone capacidad pero es distinto a ella. Es actual, se otorga a la muerte del causante, y es eventual cuando depende que el sucesor actual acepte o rechaze o no vaya a la sucesión.

DELACIÓN: es la atribución efectiva de la herencia que puede aceptar o rechazar el sucesible. Efectiviza la vocación sucesoria.

ADQUISICIÓN: consolida la situación patrimonial creada por la delación. Es provisional aquella que se tiene a partir de la muerte, es definitiva cuando ya no se puede renunciar a la herencia (renuncia a la renuncia), consolida el carácter definitivo.

Caso de Conmorencia.La transmisión hereditaria se opera instantáneamente en el momento de la muerte,

el problema se presenta cuando varias personas mueren simultaneamente si que sea posible precisar que deceso se produjo primero. El art. 109 cc dispone que cuando dos o mas personas hubieren fallecido en un desastre común o en cualquier otra cirscunstancia, de modo que no se pueda saber quien de ellas falleció primero, se presume que fallecieron todas al mismo tiempo, sin que se pueda alegar transmisión de derecho entre ellas. Importa un prefallecimiento por parte del heredero lo cual dista de las leyes de la vida

La doctrina y la jurisprudencia ha entendido como injusta la disposición legal en aplicación estricta, si bien el 109 cc dice que no hay transmisión de derecho entre los fallecidos nada obsta a que se pueda recurrir al derecho de representación (Cam. Ap. C y c Rosario).

Ausencia con Presunción de Fallecimiento.La transmisión hereditaria tiene lugar el día presuntivo del fallecimiento que se determina conforme a las pautas fijadas por el art. 27 de la 14394. Existen 3 supuestos que pueden hacer presumir la muerte (arts. 22 y 23 ley 14394): Desaparición (simple ausencia) de una persona del lugar de su domicilio o residencia sin tener noticia de ella por el término de 3 años contados desde la fecha de la última noticia que se tuvo de su existencia. Por encontrarse en el lugar de un incendio, terremoto, acción de guerra u otro suceso semejante susceptible de ocasionar la muerte y no se tuviera noticia de la persona por el término de 2 años contados desde el día en que ocurrió o pudo haber ocurrido el suceso. Por encontrarse en un buque o avión naufragado o perdido y no se tuviera noticia de la persona por el término de 6 meses contados desde el día en que ocurrió o pudo haber ocurrido el suceso.

El art. 27 dice “Se fijará como día presuntivo de la muerte:1- En el primer caso, el último día del primer año y medio.2- En el segundo caso, el día del suceso en que se encontró el causante y, si no estuviese determinado, el día del término medio de la época en que ocurrió o pudo haber ocurrido.3- En el tercer caso, el último día en que se tuvo noticia del buque o aeronave perdida.Cuando fuera posible la sentencia determinará la hora presuntiva del fallecimiento. En caso contrario, se tendrá por sucedido a la expiración del día declarado como presuntivo del fallecimiento”.

¿Qué sucede con los bienes que puede haber adquirido el ausente, por título gratuito (herencia, legado o donación), en el período que va desde la última noticia que se tuvo de él hasta la fecha presuntiva de su fallecimiento?

Algunos autores sostienen que la fijación del día presuntivo de fallecimiento solo produce efectos en relación a los derechos adquiridos por el ausente antes de la última noticia que se tuvo de él. Pero, a partir de ella ya no se puede adquirir porque para ello es necesario que el beneficiario vivo en el momento de operarse la transmisión, condición que debe ser probada por el interesado. En este caso, se dice que la presunción es de muerte.

Para otros autores, la presunción es de vida; la ley fija el día presuntivo del fallecimiento, hasta ese momento presume que la persona esta viva. Hay una presunción

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Sucesiones legal que hace innecesaria la prueba de la vida. Por el contrario, quien sostiene que está muerto debe probarlo.

DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS: la ley 24.321 fijó como día presuntivo de la ausencia el día de la desaparición que constara en la denuncia efectuada ante el organismo oficial competente o el de la última noticia. Los efectos civiles son análogos al de la 14.394. Pero la modificación que implicó los beneficios especiales que recibieren sus causahabientes debe ser declarados por el juez actuante de la causa de desaparición que en ningún caso podrá declarar la muerte, ni fijar la fecha presunta de fallecimiento

2. Ley que rige la sucesión. Principios de Unidad y de Pluralidad de Sucesiones. Régimen del C.C., análisis de las excepciones a su regla general. Tratado de Montevideo. Ley que rige la capacidad. Reglas de Derecho Intertemporal o Transitorio aplicables en Sucesiones.

Principios de la unidad y pluralidad de las Sucesiones.Hoy en el campo de las Sucesiones encontramos dos opiniones: - Unidad de las sucesiones: propugna que el derecho de las sucesiones debe estar regido por una sola ley (por lo general la del domicilio o la nacionalidad del causante). Sus argumentos son:

A. Lo que se transmite es el patrimonio, que se encuentra en todas partes y en ninguna.

B. El fundamento de la transmisión hereditaria es la voluntad del causante que a veces se manifiesta expresamente (testamento) y otras tácitamente (sucesión intestada); no se concibe que pueda tener diferentes voluntades para distintas partes de sus bienes (como pasa con el sistema de pluralidad).

C. No es exacto que la soberanía nacional pueda verse afectada por la aplicación de una ley extranjera en lo que atañe a régimen sucesorio.

D. La unidad implica un solo juicio sucesorio que se traduce en la economía de los gastos y de tiempo, en orden y buen sentido.- Pluralidad de las sucesiones: sostiene que debe aplicarse la ley del país en la que están situados los bienes, lo que implica la aplicación de varias leyes en el caso que los bienes estén situados en distintos países. Se fundamenta en:

A. La idea de la sucesión en la persona fue reemplazada por la sucesión en los bienes, es lógico aplicar a estos las leyes del lugar donde se encuentran.

B. Es inexacta la teoría que funda la transmisión hereditaria en la voluntad presunta del testador, como que hay herederos que no pueden ser privados por aquél de la porción que la ley les asigna salvo causas legales.

C. Toda ley de sucesión es una ley política que interesa al orden público nacional.D. El derecho del fisco a las sucesiones vacantes se funda en el dominio eminente del

Estado.E. Todo el régimen inmobiliario se vincula estrechamente con los fundamentos

mismos de la organización social, de ahí la no aplicación de leyes extranjeras.

Régimen del Codigo Civil. Análisis a las excepciones a su regla generalEl sistema es confuso. El sistema de unidad ha sido consagrado por el art. 3283 cc

establece que el derecho de la sucesión es regido por el derecho local del domicilio que el difunto tenía a su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros. Pero por otro lado los arts. 10 y 11 y las notas de los arts 3283 y 3598 contradicen de tal modo la regla, que viene a quedar reducida. ¿Cuál es el derecho que rige las sucesiones?La doctrina está dividida: a) una primera doctrina entiende que el CC contiene el principio de unidad sin otras excepciones que el art. 3470 donde en caso de división de una misma sucesión entre herederos extranjeros y argentinos, o extranjeros domiciliados en el Estado, estos tomarán de los bienes situados en la República una porción igual al valor de los bienes situados en país extranjero en los que fueren excluidos por las leyes locales. Por otro lado el art 10 no aludiría a las sucesiones, sino a las transmisiones ut singuli y no a las universales. Los arts. 10 y 11 se refieren a la capacidad y a los derechos de las partes. {casi todos los tratadistas del derecho internacional}.b) Otra opinión {civilistas y jurisprudencia} entienden que el 3283 cc establece el principio general de la unidad sobre la base de la ley del domicilio del causante, principio que, sin embargo, está sujeto a distintas excepciones que cubren casi toda la regla.

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Sucesiones

EXCEPCIONES:1. Los inmuebles: el art. 10 cc dispone que la lex rei sitae rige todos los modos de transferirlos y el título en virtud del cual una propiedad raíz puede ser adquirida, transferida o perdida. En la nota al 3283 Velez dice que el principio general tiene como excepción al art 10 respecto de los bienes raíces que forman parte del territorio del Estado y que sólo pueden ser transferidos de conformidad con las leyes de la Republica. El art. 2524 dispone que entre los modos de adquirir la propiedad, la sucesión en los derechos del propietario (inc 6º). En resumidas cuentas el derecho sucesorio relativo a bienes inmuebles se rige por la ley local.2. Muebles: los bienes muebles que tienen una situación permanente y que se conservan sin intención de transportarlos, que se rigen también por la ley territorial (art. 11 cc). La jurisprudencia ha hecho netamente esta distinción: los muebles con situación permanente se rigen por la ley territorial; los restantes por las del domicilio del causante al momento de su muerte. Algunas dificultades se han producido para ubicar ciertos muebles dentro de estas categorías. La principal y más común es la relativa a depósitos bancarios, títulos y acciones y, en general las cosas fungibles o consumibles, predominando el criterio de que no son cosas de situación permanente y que se rige por la ley del domicilio del causante.3. La legítima: nuestros tribunales se inclinan a opinar que no puede ser afectada por la aplicación de la ley extranjera, pues la organización de la herencia forzosa es de orden público, rigiéndose en consecuencia por la ley nacional. Requiere necesariamente que la sucesión se abra eventualmente en la Argentina. La legítima tiende a proteger la familia argentina. 4. El art. 3470 cc: en caso de división de una misma sucesión entre herederos extranjeros y argentinos, o extranjeros domiciliados en el país, estos últimos tomarán de los bienes situados en la República una porción igual al valor de los bienes situados en el país extranjero, de que fuesen ellos excluidos por cualquier título que sea, en virtud de leyes o costumbres locales. Esta norma fue determinado a favor de todo argentino situado en cualquier Estado, compensa la partición cuando se abren sucesiones afuera o acá y por determinada ley extranjera se ven privados de porcentajes de bienes de la herencia.5. El tratado de Montevideo donde rige el principio de pluralidad cualquiera sea la naturaleza de los bienes.

Tratado de Montevideo.El tratado de 1889 ratificado por Argentina, Uruguay, Perú, Bolivia y Paraguay

estableció el sistema de la pluralidad. La ley de la situación de los bienes rige la capacidad para testar, la de los herederos

y legatarios, la validez y efectos del testamento, títulos y derechos hereditarios y del cónyuge superstite, existencia y proporción de las legítimas, existencia y monto de los bienes reservables y en suma todo lo referente a la sucesión legítima o testamentaria (art 45), inclusive la forma del testamento, si bien se reconoce validez a los que fueran otorgados por acto público en cualquiera de los Estados contratantes (art. 44).

En 1940 se introdujeron algunas modificaciones, la capacidad de testar se rige por la ley del domicilio del causante y no por la de la situación de los bienes; y que las formas de los testamentos se rigen por la ley del lugar de su otorgamiento.

No está de más destacar que el principio de unidad no impide la pluralidad de jurisdicciones, cuando el ultimo domicilio del causante no es la Argentina, pero existen bienes en este país, la jurisdicción argentina reposa en este hecho y de modo concurrente. Ley que rige la capacidad.

El 3286 cc dispone que se aplica la ley del domicilio del heredero al momento de la muerte del causante. Por otro lado el 3287 cc indica que la capacidad debe tenerse al momento en que la sucesión se difiera, salvo dos excepciones: - Adopción plena: otorga guarda y el causante muere durante esta, el trámite continúa y aplica retroactivamente los efectos de la sentencia. Es un heredero sometido a condición de que se otorgue la adopción.- Testamento dejando bienes a fin de crear una persona jurídica a su muerte.

Reglas de derecho intertemporal o transitorio aplicables en sucesiones: el principio es la ley vigente al tiempo de la muerte,

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Sucesiones Sucesión Legítima: art. 3283, “El derecho de sucesión al patrimonio del difunto, es regido por el derecho local del domicilio que el difunto tenía a su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros”. Sucesión Testamentaria: art. 3612, “El contenido del testamento, su validez o invalidez legal, se juzga según la ley en vigor en el domicilio del testador, al tiempo de su muerte”.Por ej. antes de la ley 23264 del año 1985, que iguala a los hijos extramatrimoniales con los matrimoniales, el primero se llevaba la mitad de lo que le correspondía al segundo.

Si una persona hubiese muerto en el 84 pero su proceso sucesorio se inició en el 86 y tenía un hijo extramatrimonial y otro matrimonial, el primero se lleva la mitad de lo que le correspondía al segundo ya que se aplica la ley vigente en el 84 por más que la muerte se haya exteriorizado procesalmente en el 86.

En el conflicto de aplicación temporal de la ley sucesoria por el paso del tiempo es de aplicación la ley vigente al momento de la muerte del causante.

3. Juicio Sucesorio. Concepto y Fines .Salvo las sucesiones en que la herencia es de muy poco valor y la categoría de los bienes que la componen no lo exija, ésta da lugar a un procedimiento judicial.Esto es así sea que estemos en presencia tanto de herederos que tienen la posesión hereditaria de pleno derecho (descendientes, ascendientes y cónyuge, art. 3410) como frente a los que la obtienen mediante resolución judicial (colaterales y herederos instituidos testamentariamente, arts. 3412 y 3413).

Dicho esto, se denomina juicio sucesorio al proceso judicial encaminado a asegurar la transmisión de la herencia del causante a favor de la persona o personas llamadas por la ley o por el testamento. A esta finalidad principal se agregan las siguientes:

Determinar la masa transmitida en su aspecto activo y pasivo. El pago del pasivo. Tomar medidas cautelares. Proveer el régimen de administración, liquidación y partición de la masa hereditaria

en caso de indivisión. Finalmente, conocer en las controversias que todas esas cuestiones puedan suscitar,

como por ej. las referentes a las pretensiones de sucesores omitidos o a la reforma o nulidad de la partición (art. 3284).

Nuestro Código Procesal divide en 2 etapas perfectamente diferenciadas el juicio universal de sucesión, aplicables tanto a la sucesión ab intestato como a la testamentaria.1- La primera es el juicio de declaratoria de herederos, trámite previo e independiente del juicio sucesorio que tiende a comprobar quienes tiene vocación hereditaria no correspondiendo, por lo tanto, la discusión de otras cuestiones.2- La segunda es el juicio sucesorio propiamente dicho (al que debe necesariamente preceder el período que culmina con el dictado de la declaratoria de herederos) que se divide en inventario, avalúo y partición. Dicha etapa tiende a la determinación de los bienes que componen la sucesión y cuál es su valor, para luego distribuirlos entre los herederos, y culmina con la adjudicación a los mismos de lo que les corresponde, la inscripción de las hijuelas en los Registros respectivos y la expedición de los testimonios que les sirvan de título.

Jurisdicción Voluntaria y eventualmente Contenciosa.La jurisdicción voluntaria es un procedimiento unilateral que tiende a un

pronunciamiento judicial al efecto de aclarar un derecho que nunca puede perjudicar a un tercero. En principio, el juicio sucesorio es un proceso de jurisdicción voluntaria, pero puede ocurrir que se convierta en contenciosa, tal es el caso si concurren sucesores que invocan derechos que se excluyen recíprocamente, o disentir sobre la administración, liquidación, etc. La diferencia tiene que ver con los aportes a caja forense: voluntaria 20,9 %, contenciosa 4,5 %.

Clases de Procesos Sucesorios: En sentido amplio se habla de sucesión legítima, ab intestato o intestada, que tiene lugar cuando la sucesión se difiere por voluntad de la ley, y de sucesión testamentaria que tiene lugar cuando la sucesión se difiere por voluntad del hombre manifestada en testamento válido. En el mismo sentido, entre nosotros y a diferencia de lo que ocurría en el Derecho Romano, es factible que la herencia de una misma persona sea diferida en una parte por voluntad del hombre y en otra por disposición de la ley (art. 3280), sucesión mixta.

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Sucesiones Cabe aclarar que, en la sucesión legítima, la ley puede intervenir de 2 maneras: Imperativamente: tiene lugar cuando existe determinada categoría de herederos que reciben el nombre de forzosos, los que no pueden ser privados de una determinada porción de la herencia o de los bienes (según sea el criterio que se adopte sobre la naturaleza jurídica de la legítima) sin justa causa de desheredación (descendientes, ascendientes, cónyuge y nuera viuda sin hijos; la última es incluida porque, cualquiera sea la postura que se siga respecto a la naturaleza jurídica del derecho hereditario que se le acuerda, es legitimaria). Supletoriamente: tiene lugar cuando el causante no ha expresado su voluntad mediante un testamento y entonces la ley interpreta cuál hubiera sido ella y entonces elige en primer lugar a la línea descendiente, luego a la ascendente y, por último, a la colateral, colocando al cónyuge en la posibilidad de concurrir con los integrantes de las 2 primeras y excluir a los colaterales.

En principio, en nuestro derecho no existen diferencia entre los herederos legítimos y los testamentarios, pero dicha regla tiene excepciones: En primer lugar, los herederos testamentarios no gozan del derecho-obligación de colacionar, en cambio, algunos herederos legítimos como los forzosos sí la tienen. En segundo lugar, los herederos testamentarios y los colaterales no tienen la posesión hereditaria de pleno derecho, en cambio, los herederos forzosos sí la tienen. Por último, los herederos testamentarios no gozan del derecho de representación, en cambio, los herederos legítimos que se encuentran en las líneas descendiente y colateral si lo poseen.

Hechas estas aclaraciones, podemos ahora distinguir la sucesión legítima de la sucesión testamentaria en un sentido estricto, y así: La primera tiene lugar cuando no hay testamento o cuando, habiéndolo, no hay en él

institución de herederos, como por ej. cuando en el testamento se han hecho uno o más legados que no agotan la universalidad. La regla se extiende a los casos en que el testamento es inválido, los herederos instituidos son incapaces de serlo, repudian la herencia o son declarados indignos.

La segunda tiene lugar cuando existe un testamento en que se instituye al menos un heredero, y cuando, aún faltando la institución de herederos, el testador ha dispuesto de la totalidad de la universalidad en legados.

Por último, con la reforma de 1968, con la porción disponible no sólo se pueden hacer legados a terceros o mejorar a los herederos forzosos sino que también es factible instituir como herederos a extraños. Esto nos daría la posibilidad de estar ante lo que podría denominarse como una sucesión mixta.

De cualquier manera, en nuestra ley local (a diferencia de otras como el Código Procesa Civil y Comercial de la Nación y aquellos que lo siguen) la sucesión legítima y la testamentaria se rigen por los mismos trámites procesales.

Competencia; casos especiales: sucesiones vinculadas, simultaneidad de juicios; ultimo domicilio en el extranjero existiendo bienes en el país.

Según el art. 3284 y el art. 90 inc. 7, es competente para entender en la sucesión el juez del último domicilio del causante.

Este principio se mantiene aunque exista un solo heredero, pues el art. 3285 sólo fija la jurisdicción del juez que corresponde entender en las acciones personales que se dirigen contra el heredero único que hubiere aceptado la herencia (art. 3284 inc. 4) pero no señala otro lugar que el previsto para la apertura del juicio sucesorio (opinión de Natale).

En nuestra provincia, el conocimiento del juicio sucesorio corresponde a la justicia de primera instancia de distrito en lo civil y comercial. La determinación del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento se rige por los arts. 89 y sigts. del C.C.

Para ciertas personas debe establecerse un domicilio legal, son los casos contemplados en el art. 90 que dice, “El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contrario, que una persona reside de una manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no esté allí presente, y así:

1. Los funcionarios públicos, eclesiásticos o seculares, tienen su domicilio en el lugar en que deben llenar sus funciones, no siendo éstas temporarias, periódicas, o de simple comisión.

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Sucesiones 2. Los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar en que se hallen

prestando aquél, si no manifestasen intención en contrario, por algún establecimiento permanente, o asiento principal de sus negocios en otro lugar.

3. Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes, etc.”.Sin embargo, no todas las personas tienen domicilio legal, en tales casos debe estarse a su domicilio real. Se diferencia de residencia en cuanto el art. 89 dice, “El domicilio real es el lugar donde se tiene el asiento principal de la residencia y de los negocios”, con ánimo de que sea el asiento principal de la persona, es decir, donde se lo pueda considerar siempre presente porque, aún ausente, se tiene siempre al intención de conservarlo y de volver.

Generalmente, en la partida de defunción consta el domicilio del difunto, pero como ésta prueba sólo el deceso y el lugar en que ocurrió, pero no el domicilio que tenía el causante, tal circunstancia es sólo una presunción que admite prueba en contrario sin necesidad de impugnar el documento. Para ello bastará recurrir a una información sumaria y quien lo haga cargará con la prueba pertinente.

Cuando es necesario comprobar el último domicilio al fallecer el causante en otra parte, procede entablar información sumaria ante el juez a quien la parte considera competente y valerse de todo genero de pruebas: ej inscripción en el registro electoral, testamentos, instrumentos públicos, cuentas bancarias y cajas de seguridad, testimonial, etc.

En caso de que el causante haya perdido su domicilio sin adquirir otro, tiene lugar la prioridad del último domicilio conocido, cuando no es conocido el nuevo (art. 98).

Por último, si la prueba del domicilio del causante es dudosa o contradictoria, se admite que la competencia se determine por el domicilio de los únicos herederos presentados, si no hay otros que los contradigan o si forman la mayoría de ellos. Pero si la duda versa sobre cuál fue el último domicilio real del causante, debe tenerse como tal el del lugar donde falleció.La norma contenida en el art. 3284 es de orden público, por lo tanto, la competencia no puede ser prorrogada, ni aún con la conformidad de todos los interesados. Sin embargo, hay que considerar ciertas situaciones especiales:a- Sucesiones Vinculadas.

Nos encontramos ante juicios sucesorios de dos personas cuya relación es de orden patrimonial pues existe identidad aunque sea parcial de masa hereditaria y en donde la partición aún no se ha efectuado, importando ademas de cuestiones de conexidad, economía procesal que aconseja su acumulación, ya que se entiende como conveniente que un mismo juez entienda en la división y liquidación de un patrimonio común. Por ej. La hermana del causante puede acumular a la sucesión de este la de la madre fallecida, la sucesión de los conyuges, etc.

La vinculación es de tipo patrimonial y no de parentesco. Esta prorroga la aceptamos en razón del turno, mas no si se pretende hacerlo con la territorial, ya que la prorroga expresa o implícita que se admite de esta lo es sólo cuando se litiga en base a derechos transigibles por hallarse en juego intereses meramente privados y no cuando afecten el interés o el orden público (art. 2 inc 1º LOPJ y art. 2 CPCC) y, precisamente la norma contenida en el art. 3284 es de orden público.

La prorroga prácticamente solo se la puede saber casi al final de la sucesión, pues ni con el dictado de la DH se puede decir que en ellas están todos los heredero; y esto si la sucesión es legítima, porque de ser testamentaria los problemas pueden ser mayores. Esto saltará con la toma de posesión de los bienes. No debemos olvidar tampoco la eventual existencia de acreedores; obligarlos a trasladarse de un punto a otro, puede tornar incobrable un crédito legítimo por la onerosidad que puede resultar del traslado de documentos, etc.

b- Simultaneidad de Juicios.Con frecuencia ocurre que la sucesión de una persona es iniciada en forma más o

menos simultánea por distintos interesados ante diferentes jueces de la misma jurisdicción. Se hace necesario disponer la acumulación de los autos. En nuestra provincia y luego

de la creación del Registro de Procesos universales (ley 8744), para Natale debe estarse al que primero se inició, o lo que es lo mismo, al mas antiguo (art. 340 in fine CPCC).

El RPU crea un mecanismo orientado a conocer el inicio de la sucesión y evitar así la sustanciación simultánea de procesos sucesorios relativos al mismo causante.

Es necesaria la presentación ante el mismo por duplicado y dentro del término de 3 o 10 dias de iniciado el proceso, de un formulario en el que consten los datos donde aquél radica. El RPU devuelve al interesado uno de los ejemplares, certificando si existe o no otro

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Sucesiones proceso similar respecto al mismo causante, debiendo ese ejemplar ser agregado a la causa. Si no se cumpliesen esas diligencias, el juez de oficio debe intimar su cumplimiento por el término de 10 dias, bajo apercibimiento de tener al interesado por desistido y ordenar el archivo de las actuaciones (arts. 4 y 5 ley cit.).

Este sistema en ningún caso implica la prioridad a los fines de la acumulación con respecto a otros procesos similares. Conforme entiende Borda la sucesión iniciada por un heredero no negligente prima sobre la que empezó un acreedor, cuando no ha mediado razones de urgencia.

c- Último Domicilio en el Extranjero existiendo Bienes en el País.Si aquí quedan bienes que deben estar sujetos a la ley nacional (arts 10 y 11 cc)

será competente el juez argentino donde se encuentren y si los hay en varias jurisdicciones, cualquiera de ellos a elección de quien inicie el juicio, sin importar su mayor cantidad o valor (nota art. 3283 cc). Y si se hubiesen iniciado en dos o más lugares en que existan bienes, la acumulación se hará sobre el primero que previno.

Fuero de Atracción del Sucesorio. Concepto, funcionamiento y límites.El juez del sucesorio no se limita exclusivamente a éste sino que su conocimiento se

extiende a cuestiones vinculadas con la transmisión.Aparece entonces el fuero de atracción que encuentra su sustento en la ley y es una

virtualidad que tiene el juicio sucesorio de atraer, para ser resueltos por un mismo juez, las acciones referidas a los bienes que componen el acervo hereditario o al título sobre ellos. De ahí el carácter universal del juicio sucesorio y que dicho fuero de atracción sea de orden público, con lo cual no puede dejarse de lado por voluntad de los particulares y es posible que sea declarado de oficio por el juez.

Aún cuando el causante en una obligación personal hubiere constituido domicilio especial, la competencia del ese lugar cede ante el fuero de atracción del juicio sucesorio.

El fuero de atracción tiene por finalidad facilitar la liquidación de la herencia, división de los bienes y pago de las deudas, concentrando ante el tribunal del sucesorio las demandas deducidas contra la sucesión aún indivisa.

El fuero de atracción funciona pasivamente, es decir, cuando la sucesión es demandada. En cambio, cuando es actora por ejercer los herederos las acciones pertenecientes al difunto, se aplican las reglas normales de la competencia, y solo funciona activamente cuando se opone por reconvención.

El fuero de atracción comienza desde que se promueve el juicio de declaratoria de herederos y termina al ponérsele fin al estado de indivisión con la partición total e inscripción de las respectivas hijuelas en el Registro, o se hayan operado sucedáneos de la partición, como por ej. cuando se vendieron todos los bienes hereditarios. No es suficiente la inscripción de la DH en el Registro de la propiedad, no transforma el estado de comunidad hereditaria en condominio, solamente le da publicidad como medio de oponibilidad a los terceros, siendo idonea la acción de partición para terminarlo y es competencia del juez del sucesorio para su conocimiento.

Sin embargo, esta regla no es absoluta ya que el mismo art. 3284 contempla supuestos en los que el fuero de atracción continúa funcionando pese a que se haya realizado la partición. Tal caso ocurriría si se atacara a la partición por reforma o nulidad, se reclamara por la garantía de los lotes o el cumplimiento de las disposiciones del testador (art. 3284 incs. 2 y3).

a- Acciones comprendidas: el 3284 cc las contempla en 4 incisos. Las demandas concernientes a los bienes hereditarios, hasta la partición inclusive, cuando son interpuestas por algunos de los sucesores universales contra sus coherederos (1): quedan comprendidas en este inc. las acciones de indignidad, de desheredación, de nulidad de testamento o de la institución testamentaria, la de exclusión del cónyuge supérstite, o sea, genéricamente hablando, la acción de petición de herencia. Las que se al monto del acervo hereditario, como por ej. la acciones de inclusión o exclusión de bienes, las de colación y reducción, y la eventual simulación que se les acumula. La acción de rectificación de partidas tendientes a comprobar el vínculo, las acciones de estado, la de cumplimiento, nulidad y simulación de la cesión de derechos hereditarios, etc. Operándose la disolución de la sociedad conyugal por la muerte de uno de los cónyuges, la liquidación y partición de la misma tiene lugar en el proceso sucesorio. En él se incluye la determinación del carácter de propios o gananciales de los bienes, las recompensas, etc.

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Sucesiones Las demandas relativas a la garantía de los lotes entre los copartícipes y las que tiendan a la reforma o nulidad de la partición (2): quedan comprendidas en este inc. las acciones por garantía de evicción y por vicios ocultos entre los coherederos por lo que les toca en sus lotes en razón de la partición. Igualmente quedan comprendidas las acciones que intentan la reforma o nulidad de la partición. Este inc. importa una excepción al principio de que el fuero de atracción termina con la partición. Las demandas relativas a la ejecución de las disposiciones del testador, aunque sea a título particular, como sobre la entrega de los legados (3): quedan comprendidas en este inc. las acciones referentes a la validez e interpretación de las disposiciones testamentarias, a la forma de cumplirlas, como también las acciones de los legatarios contra los herederos por entrega de sus legados, los que tengan por objeto el cumplimiento de las cargas, etc. Este inc. también importa una excepción al principio de que el fuero de atracción termina con la partición. Las acciones personales de los acreedores del difunto antes de la división de la herencia (4): el inc. sólo se refiere a las acciones personales, por lo tanto, las acciones reales quedan excluidas (así surge de la nota al art. 3284). Así entendido, quedan comprendidas las acciones por cobro de alquileres de la locación contratada por el causante, las de desalojo, etc.

No sólo entran las acciones personales derivadas de obligaciones contraídas por el causante sino también las derivadas de obligaciones contraídas por el administrador de la herencia o el albacea, por ej. las cargas de la sucesión.

Las acciones reales no quedan comprendidas porque ellas son de competencia del juez del lugar de la situación del bien conforme a los principios generales.

En cuanto al cobro de créditos con garantía hipotecaria la jurisprudencia ha sido contradictoria: en un principio rechazó el fuero de atracción en virtud de lo dispuesto en la nota al art. 3284, aunque actualmente se ha resuelto que el juez del sucesorio debe entender; sobre la base de que la hipoteca es una garantía de un crédito que tiene carácter personal, es decir, la hipoteca es un accesorio de un crédito personal y debe seguir la suerte de éste.

Además, si bien en la nota al art. 3284, Vélez dice que sólo las acciones personales son atraídas y no así las reales, dando como ej. la acción hipotecaria; en otras notas, considera a la hipoteca como un accesorio de la obligación personal del deudor.

Sin embargo, lo dispuesto en la nota al art. 3284 tiene su razón de ser porque algunas acciones hipotecarias quedarán excluidas de la atracción del sucesorio, por ej. ello sucede cuando es un tercero el que da la garantía y no el propio deudor. En tal supuesto no habría obligación personal del constituyente de la hipoteca. Lo mismo sucede en el caso del tercer adquirente de un inmueble hipotecado, aquí no hay una obligación personal que vincule a ese adquirente con el acreedor hipotecario, que pueden llegar a ser, eventualmente, ejecutado y ejecutante, respectivamente.

b- Acciones Excluidas: Se encuentran excluidas del fuero de atracción las acciones reales (acción de reivindicación, las posesorias, la de división de condominio, la de usucapión, los interdictos posesorios, etc.) las que, por su carácter de real, corresponden al juez del lugar de la ubicación del bien. Tampoco están incluidas la expropiación, la ejecución prendaria y las acciones laborales, salvo el juicio de ejecución de una sentencia dictada en el fuero laboral contra el causante.

c- Sucesión concursada: La sucesión concursada es el caso de quien fallece cuando ya se encuentra concursado y está contemplado en la ley concursal estableciendo que la muerte del fallido no afecta el trámite ni los efectos del concurso. Los herederos sustituyen al causante debiendo unificar personeria, y se decide sobre la persona que represente a los herederos en la quiebra (art 105 LCQ).

Por otro lado tenemos el concursamiento de la sucesión, que tiene lugar cuando abierta la sucesión, ésta cae en insolvencia y lo encontramos en la misma ley cuando permite la declaración del concurso del patrimonio del fallecido mientras se mantenga separado del patrimonio de los sucesores (art 2 inc 1º y art 6 LCQ).

El juez debe que entiende en el procedimiento concursal, debe conocer también en la sucesión del causante, cualquiera sea el tiempo en que se haya producido su muerte en relación a la apertura del concurso, no por que tenga lugar el fuero de atracción sino por razones de economia y buen orden procesal, pues tendiendo este a la liquidación colectiva de los bienes de los cuales el deudo ha sido desapoderado y su ulterior distribución entre los

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Sucesiones acreedores, los trámites sucesorios carecen e relevancia práctica, salvo circunstancias excepcionales que incluso, tampoco obstan a lo propiciado.

Medidas Preventivas.Art. 580: “La justicia debe tomar medidas conservatorias sobre los bienes de la sucesión:1- Cuando lo solicite alguna persona, invocando su calidad de albacea, heredero, legatario

o acreedor.2- De oficio, cuando no hubiere herederos conocidos o cuando todos ellos estuvieren

ausentes.3- Cuando lo solicite el Ministerio Público.4- Cuando lo solicite el Consejo de Educación, espontáneamente o por denuncia de tercero,

con la especificación de tratarse de herencia vacante.5- Cuando lo soliciten los cónsules de acuerdo a la ley 163”.

Las medidas preventivas son aquellas medidas que tienden a individualizar y conservar el acervo hereditario, como asimismo a tratar que las actividades del causante no se interrumpan.Sus características son:

Se toman inaudita parte. No prejuzgan sobre la propiedad de los bienes sobre los que recaen. Se pueden solicitar antes o después de la iniciación del juicio de la declaratoria de

herederos. Incluso los interesados pueden requerirlas antes del vencimiento de los 9 días de luto

y llanto. No corresponde el dictado de dichas medidas si no es verosímil la propiedad del

muerto sobre los bienes en cuestión, sin perjuicio que ella se discuta en proceso contencioso.

Tampoco cuando los bienes se encuentran en poder de terceros, situación en que los herederos tendrán que entablar las acciones pertinentes para su restitución y recién en el correspondiente juicio pedir las medidas precautorias.

Dichas medidas preventivas pueden consistir en: El inventario provisional de los bienes hereditarios, la designación de peritos contadores para establecer el patrimonio real del causante a la época del deceso y su evolución posterior, el balance del comercio en que era propietario o socio, el pedido de informes tendiente a determinar la participación que pudiere corresponderle en una sociedad, el depósito de bienes, papeles y situación jurídica, la constatación de un inmueble sucesorio para dilucidar su situación jurídica, el sellado de lugares o muebles donde hubiere papeles o bienes, el nombramiento de un depositario, el nombramiento de un administrador provisional, etc.

Art. 581: “El dueño de la casa en que ocurra el fallecimiento, así como cualquier otra persona en cuya compañía hubiera vivido el causante (siempre que no existieran herederos en el lugar o que el causante haya muerto sin dejar sucesores) tendrán la obligación de dar aviso de la muerte, en el mismo día, al juez de primera instancia o, si no lo hubiera en el lugar, al de paz, bajo pena de responder por los perjuicios que la omisión causare”.Dicho aviso puede ser por escrito o verbal, de no ser así, no podría responsabilizarse al analfabeto o a quien ignora cómo debe redactarse el escrito, ni imponerle incurrir en gastos para asesorarse para ello.

Art. 582: “El juez procederá a sellar todos los lugares o muebles donde hubiere papeles o bienes, nombrará depositario al cónyuge que viviera en compañía del causante, a los parientes más próximos o al albacea y tomará las medidas que juzgue oportuno, levantando acta de todo lo obrado”.El juez debe limitarse a sellar los bienes que sean susceptibles de abusos, fraude u ocultaciones. Los restantes quedarán a disposición de los que convivieran con el difunto o de los demás posibles depositarios.En ningún caso el juez debe permitir que apoderen de bienes o sean sacados aquellos de la casa, sobre pretexto de no pertenecer al causante, sin perjuicio de dejar sentada la disconformidad de las personas presentes que manifiesten tener derecho sobre los bienes.

Art. 583: “Si se promoviera la declaratoria de herederos, se levantarán los sellos para practicar el inventario. Y las medidas de seguridad continuarán o no, según corresponda”.

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Sucesiones De dicho art. se desprende que las medidas preventivas pueden disponerse antes de la apertura del juicio de declaratoria de herederos. Incluso los interesados pueden requerirlas antes del vencimiento de los 9 días de luto y llanto.

Caso del Heredero Único. Opiniones. Evolución Jurisprudencial.El caso se plantea en “Himmelspacher” y su sucesión que presentó un problema

entre juzgados de Santa fe y Chaco. A través de este fallo la CSJN modifica su postura sobre el art 3285 cc.

Las normas involucradas son: inc 7º art 90 “el domicilio que tenía el difunto determina el lugar en que se abre la sucesión”; el art. 3284 cc que fija la jurisdicción de los jueces del ultimo domicilio del causante para el juicio sucesorio y el fuero de atracción; y el art 3285 cc “si el difunto no hubiere dejado más que un solo heredero, las acciones deben dirigirse ante el juez del domicilio de este heredero, después de que hubiera aceptado la herencia”.

Opiniones. Evolución jurisprudencial.1) Interpretación amplia del art. 3285 cc:

Considera que si existe un solo heredero tiene competencia para el juicio sucesorio y para todos los casos previstos en el art. 3284 cc el juez del domicilio del heredero. La posición de la CSJN antes de este fallo, Machado y Borda.

Para justificar esta postura se afirma que el art. 3285 alude a las “acciones” sin hacer distinciones, y que el intérprete no debe hacerlas. Invoca la separación establecida entre el inc. 4 art. 3284 y el 3285 cc. Permitiría inferir que el último alude deliberadamente a todas las hipótesis de competencia del precepto anterior.

Los fundamentos son insuficientes, desconoce la verdadera finalidad de la norma, contradice las fuentes indicadas por el codificador, y por que deben ir unidas ambas normas. 2) Interpretación estricta:

La interpretación estricta del art. 3285 cc afirma que en todos los casos, inclusive si hay un solo heredero es competente para el juicio sucesorio el juez del último domicilio del causante. El art 3285 solo concierne a las acciones personales de los acreedores del difunto mencionadas en el art 3484 inc 4. En una variante también se admite que también las acciones relativas a la ejecución de las disposiciones testamentarias, correspondan al juez del domicilio del heredero único, la interpretación de las disposiciones testamentarias importa una liquidación sucesoria que como la partición corresponden al juez de la sucesión. La jurisprudencia de la CSJN después de “Himmelspaches”, Guastavino entre otros.

Hay cuatro argumentos para justificar esta posición: a) Gramatical: el art. 3285 alude a “acciones”, mientras que el inc 7 del art 90 y el 3284 cc en su encabezamiento se refiere a la sucesión en si misma; b) Histórico: las fuentes de la ley citadas por Velez coinciden con la tesis de la interpretación estricta; c) Lógicos: la regla excepcional exige y supone una previa determinación de la existencia de ese único heredero. La competencia del juez del último domicilio del causante no cederá ante la incompetencia del juez del domicilio del heredero, hasta tanto no se establezca jurídicamente que el causante ha dejado un solo heredero; d) Axiológicos: el último domicilio del causante es el lugar donde éste será más conocido y donde probablemente se conozcan los sucesores, alli además estarán los bienes y habrá asumido el pasivo de la herencia, se conocerán las causas de indignidad, etc. El efecto es que alejaría de la jurisdicción del lugar donde han ocurrido los hechos que originaron la relación jurídica hereditaria. Puede favorecer al fraude y a la mala fe, llevar a una jurisdicción lejana donde los verdaderos interesados no tuvieran la oportunidad práctica de acudir, crearía situaciones de gravedad jurídica.

La existencia de un legatario de cuota obsta la competencia del juez del domicilio del heredero único en las demandas de ejecución de disposición testamentaria. Obliga a efectuar una división de la herencia, con ello desaparece el fundamento de la regla excepcional del art. 3285 cc.

4. Régimen Procesal del Sucesorio .Costas. Su división en comunes y particulares. Ejemplos. Responsabilidad por su pago.

En todo juicio sucesorio se debe determinar que trabajos se entiende por común y que trabajos por particular.

El art 256 cpcc dispone “En los juicios sucesorios, divisorios y de concurso el interesado detallará al pedir regulación, cuales son trabajos que considera comunes y cuales como particulares. El juez resolverá previo traslado a las partes”. El art. 13 de la ley de

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Sucesiones aranceles dice “En los juicios y causa sucesorias, divisorias y de concurso, los profesionales interesados detallarán, al pedir regulación, cuales son trabajos que consideren comunes y cuales como particulares. El juez resolverá sin sustanciación alguna” (modificado por ley 12.432).

De estas diferencias debe prevalecer el art. 256 cpcc ya que en el auto regulatorio debe quedar fijado que tipo de trabajos son los que se regulan, a quien y el monto, y esa calificación determina quienes son los deudores. Trabajos comunes: benefician a todos. Su base regulatoria es la totalidad del acervo hereditario con independencia de la representación que se tiene y los deudores son todos los sucesores en proporción a su cuota hereditaria. (Ej. Inicio la declaratoria de herederos, pedido de nombramiento de administrador, perito tasador, operación de inventario, avalúo y partición, etc). Trabajos particulares: beneficia solamente a quién las encomendó. Su base regulatoria es una cosa o valor que tiene el representado en la sucesión y su deudor es quién se encargó exclusivamente del trabajo. (Ej. Legatario particular que se presenta en la sucesión aceptando legado y pidiendo la entrega del mismo).En una sucesión de 10 personas 1 nombra al Dr. A y los otros 9 al Dr. B; el Dr. A inicia la DH presenta partida de defunción y pide (posterior a los trámites correspondientes) que dicte resolución declarando que por la muerte del causante le suceden quienes acrediten su vocación hereditaria. Al expediente se suman los otros 9 del Dr. B. La ley de aranceles en su art. 10 divide en 3 etapas el juicio sucesorio y les da un valor igual: DH 40% - Inventario y avalúo 20% - Partición 40%. En este caso el Dr. A se lleva el 40% el cual se lo deberán todos los sucesores y aunque no hay solidaridad puede reclamar todo a su mandante (conf. 1877 cc) quien puede una vez hecho el pago ejercer repetición contra todos los otros herederos.

El problema se plantea cuando hay varios abogados, la determinación de los trabajos abre las puertas al título necesario para el eventual juicio de apremio.

Responsabilidad por su pago.El mandante es quien debe pagar pero hay que posibilitarle la acción de repetición.

Quien lleva adelante la sucesión tiene que calificar los trabajos previo a la resolución judicial que haga eco de esa calificación y determina el monto, correr traslado a los interesados (deudores futuros). Con la notificación no se ha dicho quien debe pagar pero con la distinción entre comunes y particulares ya se sabe quien es deudor.

Si pagan se termina la cuestión, caso contrario el auto regulatorio (que califica trabajos, es decir una traducción numerica y las notificaciones) constituirá adecuadamente el título para iniciar el juicio de apremio.

Sí el auto sólo dice que serán abonados por quien corresponda va a oponer la falta de acción (en vía ejecutiva como inhabilidad de título), sustentando que en ninguna parte figura como deudor. Quien pretenda cobrar construirá por medio del expediente sucesorio que tal trabajo (fojas tal a tal) son comunes y como tal deben ser abonados por todos pero en el auto no.

Construcción del título: 1) detalles de trabajos propios y comunes; 2) Auto que dictó el juez (que traduce numéricamente las calificaciones solicitadas por el abogado); 3) Notificaciones (traslado) a los herederos para que sepan quienes son beneficiarios y cuanto se llevan.

Iniciado el juicio de apremio quién era representante no puede hacer referencia a la representación acreditada en autos. Ahora es acreedor, no puede correrse traslado de las resoluciones de trabajos comunes y particulares a si mismo y luego contestar en representación. Se actúa por derecho propio y debe notificarse al domicilio real. Para evitar la excepción de título se debe comparecer, constituir domicilio, pedir regulación, notificarse, y notificar al cliente al domicilio real.

Solo presentandose por derecho propio le permite al abogado en primera instancia apelar por considerar bajo los montos (recurso de apelación en conjunto con el de nulidad contra sentencia y monto de los honorarios). Si ganó el pleito pero no acuerda sobre los honorarios regulados, se elevan los autos sin necesidad de notificar y la alzada resolverá previa vista por 5 días de la caja forense. Las partes tienen hasta 3 días posteriores a la notificación del primer decreto de trámite para presentar memorial. Solo se admite recusación con causa. Acervo Computable.

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Sucesiones La base regulatoria para los honorarios la constituye el patrimonio de la sucesión,

incluyendo bienes gananciales debido a que producida la muerte de uno de los conyuges se produce la disolución de la sociedad conyugal y forma la indivisión hereditaria. El art. 30 de la ley de honorarios determina que los tribunales de apelación no pueden reducir de oficio los honorarios fijados por la primera instancia.

Sucesión de varias personas acumuladas en un solo expediente.Puede ocurrir que tramiten juntas las sucesiones de varios causantes. Tramitan

ambas sucesiones juntas en la DH que se dicte, habrá que marcar que por que fallece el primero le sucede el segundo y ademas otros herederos, y que con el posterior fallecimiento del segundo solamente los mencionados antes podrian tramitar también por separado. Debemos tener en cuenta el art. 3419 cc, basta uno sobreviva un instante para que los derechos sucesorios se transmitan. La caja forense interpreta que no se trata de dos sucesiones diferentes y computa el 100% en la primera y el 50% de la segunda tomando un acervo total del 150% que sería lo mismo que tramitarlo por separado. Dejó de lado la doctrina (Fassi) y la jurisprudencia (CapCC VI en los años 70) que afirmaba que solo debía tomarse un patrimonio que entre común en las dos sucesiones y agregarle eventualmente los otros bienes propios que pudiera tener.

La caja forense posee un criterio que se aparta de las concepciones jurídicas, cuanto mas se pueda llevar a sus arcas mejor. Es un falso criterio de la solidaridad profesional, quien más trabaja más aporta para colaborar con el que menos trabaja. Los que más aportan son los civiles, comerciales y laborales.

El APORTE A LAS CAJAS en materia de sucesiones es del 20,9 % de los honorarios. No se le cobran al cliente salvo pacto en contrario. En juicios contenciosos es del 4,0 %, aún así se busca la vuelta de que figure como contenciosa y aporte 20,9%. Respecto a los APORTES JUBILATORIOS el porcentaje es del 20% de los cuales el abogado soporta un 7 % y el cliente un 13 %. Igual para todo juicio sucesorio.

Exepciones a la obligaciones de aportar.Art. 30 ley de caja forense: a- En las DH que solo tengan por objetivo acreditar

derecho a seguro, pensiones, subsidios o emolumentos que provengan de leyes de amparo social.b- Honorarios devengados en causa propias del afiliado siempre que deba ser abonados por el mismo.c- Trámite sucesorio de un afiliado, beneficiario o jubilado lo realice la CF conforme el art. 2 inc 6 y le sucedan el conyuge, hijos o padres del causante o cuando lo realiza el profesional desginado por el o por los herederos y renuncian a los honorarios. Debe notificar a los herederos como condición previa para gestionar la dispensa del aporte.d- Honorarios devengados por un afiliado que deban ser abonados por el, por el conyuge, sus hijos o sus padres. Exepto también en JS y DH del conyuge, los hijos, los padres cualquiera sea la participación profesional.

Tasación de los Bienes. Inmuebles: valor inmobiliario del impuesto correspodiente. Muebles registrables: la tasación pasa por CF, se tasan a valor real. Acciones: la caja pide los últimos 3 balances de la sociedad y un Estado patrimonial

del socio fallecido al tiempo de la muerte. El profesional puede plantear que sus honorarios se regulen sobre la base del valor real de todos los bienes inmuebles utilizando el procedimiento previsto por el art 8 inc C de la ley de aranceles.

A falta de avalúo o que el profesional considera que las valuaciones existentes sobre inmuebles o muebles no se ajusten al valor real, podrá hacer una estimación de su valor y si no fuera aceptada por la otra parte (previo traslado) deberá evacuar la vista y proponer su tasación. Con este objetivo el juez designará un perito tasador sorteado de la lista de respectivos profesionales, quien dentro de los 10 días desde la aceptación del cargo presentará un dictamen. Así mismo la designación también puede hacerse de común acuerdo siempre que la persona propuesta ejerza alguna actividad o rama de negocios esté relacionada con la clase de bienes que debe tasar (aplica el CPCC).

El trámite para estas tasaciones no devengará honorarios profesionales a favor de los profesionales actuantes, pero los gastos que demande la tasación y los honorarios del perito serán a cargo de la parte cuya estimación resulte más alejada de la tasación. Si la diferencia

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Sucesiones no excediera el 20 %, las costas se distribuirán proporcionalmente. Será obligación de las partes hacer las estimaciones, la que no la hiciera cargará con todas las costa.

La tasación es irrevisable y determinará el monto del juicio. Cuando la sucesión es importante se pactan los honorarios teniendo en cuenta aquello. Pero se hace la denuncia a valor fiscal por las cajas, regimen impositivo, etc.

Cuando se recurre al art. 8 inc C es por que se ha entrado aun punto de conflicto con el cliente: “La cuantía del juicio a los fines de la aplicación de la escala del art. 6, será la cantidad reclamada en la demanda o en la reconvención o la que resulte de la sentencia si fuera mayor. Tratándose de sumas de dinero se computarán los intereses devengados a la fecha de la regulación, que a sus efectos establecerá el juez o indicará el profesional interesado. No existiendo en la demanda cantidad determinada, se tendrá en cuenta los valores, bienes o intereses comprometidos, susceptibles de fundar una apreciación pecuniaria o la trascendencia económica del litigio.Se considerarán además las situaciones y casos siguientes:c) A falta de avalúos y en cualquier caso en que el profesional interesado o el deudor de los honorarios considere que las valuaciones existentes sobre bienes muebles o inmuebles, no se ajustan al valor real, podrá hacer una estimación de su valor y si no fuera aceptada por la otra parte, deberá ésta, al evacuar la vista respectiva, proponer su tasación. Con este objeto el juez designará un perito tasador sorteado de la lista de profesionales idóneos en materia de tasaciones, quien presentará su dictamen dentro de diez días contados desde la aceptación del cargo. La designación de estos peritos podrá hacerse de común acuerdo siempre que la persona propuesta ejerza alguna actividad o ramo de negocios relacionado con la clase de bienes que deba tasar. Serán aplicables en lo pertinente, en estos casos, las disposiciones previstas para los peritos en el Código Procesal en lo Civil y Comercial.El trámite para estas tasaciones no devengará honorarios en favor de los profesionales actuantes, pero los gastos que demande la tasación y el honorario del perito, serán a cargo de la parte cuyas estimaciones resultaron más alejadas de la tasación pericial. Si la diferencia no excediera del veinte por ciento, las costas serán distribuidas prudencial y proporcionalmente. Será obligación de las partes hacer cada una de las respectivas estimaciones. La que no lo hiciere cargará con todas las costas. La tasación es irremisible y determinará la cuantía del juicio.”

Etapas del Proceso sucesorio. Su Valor (art. 10). Declaratoria de Herederos: 40%. Inventario y Avalúo: 20%. Partición: 40%.

Según el art 7 inc 1 ap C le corresponde regular un 80% en juicios sucesorios terminados solo con la denuncia de inventario de bienes con relación a la DH. Se inicia el JS con la DH y después hace el inventario y el avalúo, transcribiendo los bienes en los registros pertinentes a nombre de los beneficiarios, pero manteniendo la indivisión, es decir sin la etapa de partición. Si aplica el art 10 tendría que haber un 60% (40 mas 20), sin embargo por aplicación del art 7 inc 1 ap c regula el 80 %; si el mismo abogado realiza la última etapa suma un 20%. El problema surge si otro abogado se encarga de la partición, le corresponde un 40% y por la diferencia que existe entre los articulos los herederos terminana pagando un 120%. Más grave es la situación en que el mismo abogado realiza la última etapa regulandosele 40% y llevandose el 120%. Esto es avalado por la CF, hasta en una importante sucesión dio el aval de regular un 60% cuando correspondía un 40% argumentandose que debió prepararse un nuevo avalúo e inventario actualizando el valor de los bienes por que hacía tiempo que se había iniciado la denuncia de los bienes.

Incidentes.Art. 15: “En los incidentes se regulará el honorario por separado y se tendrá en cuenta:

a)La estimación hecha por el profesional.b)Naturaleza del caso planteado.c)El monto o valor comprometido.d)Las consecuencias que tenga o pueda tener la incidencia”.

Art. 16: “Los honorarios en los incidentes serán el 30% de la regulación que correspondiere prima facie al juicio principal terminado. Se incluyen en la presente disposición las cuestiones que se susciten en juicios universales”.

En Santa Fe los paga el vencido (si el juez omitió fijar quien los paga recurso de aclaratoria). En la Nación el juez con fundamento puede distribuir las costas por su orden. A

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Sucesiones su vez para paliar la injusticia que representaba esta regulación a menores incidentes (llamados “mini incidentes”) la jurisprudencia ha determinado regulaciones de 1/3 o 2/3 del 30%.

Honorarios del Albacea.El art 3872 cc dispone que “el albacea tiene derecho a una comisión que se gradúa según suTrabajo y la importancia de los bienes de la sucesión”. El albacea es aquel que ha sido nombrado por el causante en el testamento tendiente a hacer cumplir las disposiciones de ultima voluntad, es oneroso y su regulación se determina por: Trabajos realizados e importancia de los bienes de la sucesión.

El causante puede dejar un legado como pago y exigirle que lo haga gratis (no está obligado a aceptar). Cuando no hay herederos forzosos el albacea toma el cumplimiento de la voluntas y la administración y cobra por la administración y como albacea.

Honorarios de Protocolización.La protocolización es una etapa previa que se requiere para los testamentos que de

entrada no son incluidos en el protocolo (ológrafo y cerrado). En el primer caso consiste en llamar a los testigos para que reconozcan la firma. En el segundo caso para ver si efectivamente se lo dio el causante y si estaba cerrado.Respecto a la protocolización hay 2 corrientes:

1- Para algunos debe ser ante escribano público.2- Para otros, existe la posibilidad de que la protocolización se pueda hacer directamente

en el libro de protocolo de sentencias del juzgado (corriente más moderna).

Una vez protocolizado, ese trámite previo es la cabeza del juicio testamentario.Como se lo considera un trámite no susceptible de apreciación pecuniaria, se le aplica el art. 5 ley 6767, es decir, para determinar los honorarios se tendrán en cuenta:

La apreciación hecha por los profesionales. El éxito obtenido y la calidad y extensión de su labor profesional dentro y fuera del

proceso. La posición económica del interesado. La trascendencia que para el mismo revista la cuestión debatida.

Pacto de Cuota Litis.Para que puedan acordarse debe haber: Contienda y el abogado debe hacerse cargo

de los gastos.Están permitidos en materia de sucesiones. El art. 33 dispone: “es lícito fijar por

pacto cuota litis el valor de la defensa o gestión judicial o extrajudicial por un monto mayor al determinado por esta ley salvo lo dispuesto en materia laboral , pero el ctto será redactado por escrito y no admitirá más prueba sobre su existencia y contenido que la que resulte de la exhibición del instrumento que lo contenga”.

Acción tendiente a la regulación y cobro de honorarios.Se actúa por derecho propio, es decir, se comparece y se debe constituir domicilio.

Plenario de la Cámara Nacional: se discutía si quien había pedido un inventario a valores fiscales podía pedir regulación de honorarios a valores reales. Se dijo que sí podía porque cuando pidió el inventario actuaba por representación y cuando pidió la regulación de honorarios actuaba por derecho propio.

El procedimiento se encuentra en el art. 24 de la ley 6767.El juez competente es el juez en lo civil y comercial en turno del lugar donde se hubiera tramitado el asunto.El juez hará la estimación con vista a las actuaciones administrativas y sin sustanciación alguna.Esta regulación se notifica al que la debe en su domicilio real con el emplazamiento para que en un término de 10 días constituya domicilio legal bajo apercibimiento de tenérselo por notificado en secretaría del juzgado.

Este auto regulatorio, junto con las cédulas o notificaciones que demuestren su firmeza constituye un título hábil para el apremio proceso por medio del cual se busca efectivizar el cobro de honorarios.

Recursos.

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Sucesiones Hay que distinguir: Si la regulación está por sentencia o auto interlocutorio Apelación. Si la regulación está hecha aparte Reposición y apelación en subsidio, o reposición y

dentro de los 6 días apelación. En los autos dentro de la sucesión tenemos la calificación de los trabajos y no va a ser de arranque la apelación por que probablemente las cuestiones numéricas no están substanciadas, entonces exige previamente interponer reposición y apelación en subsidio. Por supuesto que hay que dejar hecha la reserva de cuestión constitucional para reservar los recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y federal. Si en primera instancia resuelve la cuestión dandole la razón se término. Si no va a segunda instancia donde hay que presentar los memoriales dentro de los 3 días del primer decreto de trámite. Pero no es tan simple la operación, cuando llega a la alzada primero la sala debe consentir el ingreso del expediente, luego notificar la conformación (3 dias mas uno de gracia para las posibles recusaciones). Finalizado estos plazos regirán los 3 dias más uno para los memoriales.

De acuerdo a la ley de aranceles desde el primer proveido que conocerá la sala a los fines del inc d art 28 hace saber que corre concomitantemente también el plazo para presentar los memoriales. Art 28 ley de aranceles “en la interposición y tramitación de los recursos se observará el CPCC con las siguientes modificaciones: a- La apelación procederá cualquiera sea el monto del agravio; b- Cuando la regulación estuviera contenida en sentencia sea el monto del agravio; c- Si aquella se dedujere también sobre la principal, se tramitará el recurso en la forma que corresponda; d- Cuando la apelación solo estuviera limitada a los honorarios, se elevarán los autos sin necesidad de nota y fallará en la alzada sin mas trámite que una vista por 5 dias a la CF. Las partes podrán presentar memoriales hasta el tercer día posterior a la notificación del primer decreto de trámite, el que se hará por cédula. Solo admitirá recusación con causa; e- Los recursos sobre honorarios no devengarán honorarios y se exceptúan de todo gravamen {juega de la siguiente forma: si se recurren los honorarios propios o de otro profesional eso no genera honorarios, pero cuidado si se trata de que los herederos paguen, menos tengo derecho a honorarios. En cambio para el caso no corresponden si se está recurriendo y a la vez para obtener mis honorarios tengo que tener regulación}; f- No regirá lo dispuesto en el inciso anterior si el recurso hubiera sido interpuesto por el obligado a pagar los honorarios y el tribunal considera que careció de fundamento o que lo que se invoca resultare aparente o así lo declarare. En este caso la regulación de honorarios se establece uniformemente en el 15% del monto de regulación apelado cualquiera sea el monto del agravio”.El art 29 dispone “Las regulaciones practicadas por el tribunal colegiado aunque sea en auto interlocutorio o en sentencia, serán susceptible de reposición que se tramitará con un traslado a la contraria por tres días y vista a la CF conforme al art. anterior”

La alzada y su competencia está dada por la medida del agravio o del recurso, la alzada solo se pronunciará sobre lo que pudo haber agraviado al recurrente.

El 365 cpcc dispone “la expresión de agravios deberá indicar concretamente los puntos de la sentencia con los que el recurrente está disconforme, so pena de que la omisión de este requisito pueda ser tomado por el tribunal al decidir la causa, con conformidad con las afirmaciones de hecho contenidas por aquellas”.

Puede ocurrir que estos planteos lleguen a los altos tribunales provinciales y nacionales (conforme a la jurisprudencia del caso Strada) pero el camino es reestringido. Las cortes solo habilitan estos recursos cuando existe una manifiesta arbitrariedad. Si bien la doctrina y la jurisprudencia considera que la cuestión de honorarios no son susceptibles de conocimiento por los altos tribunales, dicho principio debe ser dejado de lado cuando la arbitrariedad manifiesta hace descalificable a la resolución como acto judicial.

Prescripción.Hay que distinguir: Si la regulación de honorarios esta contenida en la sentencia o auto que resuelve sobre

lo definitivo: 10 años (art. 4023). Si estan devengados y no regulados quedan sujetos a la prescripción bianual del 4023

cc que corre desde que feneció el pleito por sentencia o transacción o desde la cesación de los poderes del procurador o desde que el abogado cesó en su ministerio.

En caso de pleitos no terminados continuados por el mismo abogado aplica la prescripción de 5 años (desde que devengaron honorarios o derechos si no hay convenio entre las partes sobre el tiempo de pago). 4023 inc 1 ult parte.

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Sucesiones Aspectos del régimen impositivo de la transmisión hereditaria. Noción y leyes que lo rigen.Está abolido el impuesto a la transmisión gratuita de bienes a partir de 1975. Hoy se paga:

Impuesto al Patrimonio Neto: representa el 12% acervo total y se liquida con la denuncia o el inventario dentro de los 30 dias.

Tasa de Justicia: es el 25% del resultado anterior. En caso de haber sociedad conyugal: se deduce el 14 % del monto de los bienes

gananciales. En la práctica se pagan estos tributos (la suma de los tres) antes de transferir porque

sino no se hace la transferencia.

BOLILLA 3

1. Capacidad para Suceder. Concepto. Distinción con la vocación hereditaria. Capacidad de las personas de existencia visible y de las personas de existencia ideal.Concepto. Distinción con la vocación hereditaria.

La capacidad para suceder es la aptitud que se tiene para recibir bienes en virtud de una sucesión mortis causa, es decir, para ser sujeto pasivo de ella.

La capacidad para suceder es una aptitud genérica que abre la posibilidad de ser sucesor de un difunto y que la tiene toda persona física o jurídica, en cambio, la vocación hereditaria o sucesoria es el llamamiento a la herencia que surge del parentesco (la ley) o de la voluntad del testador, es un derecho concreto referido a una sucesión determinada y que requiere, como condición previa, la existencia de capacidad.

En cuanto a su carácter, se trata de una capacidad de derecho (el demente, el menor de edad, el concebido en el seno materno, etc. tienen esa aptitud para recibir la herencia), es una simple capacidad receptiva para la que no se requiere ninguna condición especial.

Capacidad de las personas de existencia visible y de las personas de existencia ideal.

Toda persona natural o juridica goza de capacidad de recibir de una sucesión, a menos de que exista una disposición contraria a la ley (art 3288 cc). Quedan así eliminadas algunas incapacidades que hoy resultan anacrónicas y contrarias al derecho natural. La ley le reconoce ese derecho también a las personas jurídicas, carecen de vocación sucesoria legítima debido a que esta pertenece únicamente al parentesco, pero si pueden por disposición de ultima voluntad.

Según el art 3287 cc la capacidad para adquirir una sucesion debe tenerse al momento en que la sucesión se defiere. Sin embargo, hay 2 excepciones a esa regla: Pueden recibir bienes por sucesión las personas jurídicas aún no constituidas, es decir,

carentes de personería y capacidad, siempre que esos bienes tengan por objeto crearlas. Al respecto el art. 3735 dice, “Pueden recibir por testamento las corporaciones que no tengan el carácter de personas jurídicas, cuando la sucesión que se les difiere o el legado que se haga, sea con el fin de fundarlas, y requerir después la competente autorización”.

La nueva ley de adopción (24779) permite declararla judicialmente aún después de la muerte del adoptante, si éste hubiera promovido en vida el trámite judicial, en ese caso el hijo adoptivo no tendrá calidad de heredero al momento de morir el causante pero la adquiere después con efecto retroactivo. Al respecto el art. 324 dice, “Cuando la guarda del menor se hubiese otorgado durante el matrimonio y el período legal (de 6 meses a 1 año) se completara después de la muerte de uno de los cónyuges, podrá otorgarse la adopción al viudo o viuda y el hijo adoptivo lo será del matrimonio”. A su vez, el art. 322 agrega, “La sentencia que acuerde la adopción tendrá efecto retroactivo a la fecha del otorgamiento de la guarda”.

Incapacidad, crítica de la terminología del C.C.¿Existen incapacidades para suceder en nuestro derecho? La norma del art. 3288 es completada por la del art. 3289 que dice, “No hay otras incapacidades para suceder o para recibir sucesiones que las designadas en este título y en el “De las sucesiones testamentarias”.

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Sucesiones La terminología empleada por Vélez ha sido criticada por la doctrina, la que pacíficamente advierte que los supuestos contemplados no encuadran en la noción de incapacidad. Pese a los términos del art. 3289 y otros del C.C. que emplean esa palabra, no existe en nuestro derecho ningún género de incapacidad, todos son capaces para suceder.

El Código enumera, entre los incapaces, los siguientes casos:1) En primer lugar, el art. 3290 dice, “El hijo concebido es capaz de suceder. El que no está concebido al tiempo de la muerte del autor de la sucesión, no puede sucederle. El que estando concebido naciere muerto, tampoco puede sucederle”. En ninguna de estas hipótesis hay un problema de incapacidad.

En la primera, el no concebido no hereda simplemente porque no existe, no es persona. Estaríamos frente a un supuesto de inexistencia de sujeto. No siendo persona, mal puede considerárselo incapaz. En el segunda, en cuanto a las personas que estando concebidas en el seno materno nacieren muertos, tampoco son incapaces. Mientras se encuentran en él, son plenamente capaces para recibir bienes por sucesión y debe nombrárseles un representante legal que corra con la administración de aquellas (arts. 64 y 70), pero si nacieren muertos se considerará como si nunca hubiesen existido (art. 74), en estos casos la muerte actúa como una condición resolutoria con efecto retroactivo y no como una incapacidad.

2) En segundo lugar, el Código llama incapaces a los indignos (arts. 3291 y sigts.). Pero aquél tampoco hay un problema de incapacidad. En verdad, la indignidad no es otra cosa que una desheredación pronunciada de oficio por la ley. Lo demuestra la circunstancia de que el causante puede perdonar al indigno (art. 3297) y lo corroboran otras disposiciones, tales como el art. 3298, según el cual la indignidad queda purgada por 3 años de posesión de la herencia o legado; el art. 3299 que niega a los deudores el derecho a oponer la indignidad; el art. 3309 que reconoce validez a los actos de disposición hechos por el indigno aunque fuera a título gratuito, a menos que hubiera concierto fraudulento con los terceros adquirentes (art. 3310).

Nada de ello se concebiría si se tratase de una incapacidad de derecho que supone una falta de aptitud para adquirir los bienes, mientras que en este caso sólo media un impedimento para conservarlos, y que se opera de pleno derecho, mientras que la indignidad requiere una sentencia judicial que la pronuncie. En definitiva, la indignidad impide normalmente, es decir, siempre que no medie perdón del causante o posesión de la herencia o legado por 3 años, el desenvolvimiento de la vocación hereditaria; pero no es una incapacidad.

3) En tercer lugar, el Código establece algunas incapacidades para suceder por testamento, llamadas incapacidades testamentarias pasivas. Tal es el caso de:

Los tutores, salvo que las cuentas de la administración estén aprobadas o que sean ascendientes (arts. 3736 y 3737),

Los sacerdotes que asistieren al causante en su última enfermedad, Sus parientes dentro del cuarto grado y Las iglesias, parroquias y comunidades a las cuales pertenecieren (arts. 3739 y

3740), Del escribano y de los testigos que hubieren intervenido en el testamento por acto

público (art. 3634), y Los oficiales del buque a cuyo bordo se hizo el testamento marítimo (art. 3686).

Estas normas están destinadas a evitar la captación de la herencia del causante por quienes han podido influir indebidamente en su voluntad. En estos casos, tampoco hay propiamente incapacidad, lo demuestra la circunstancia de que estas personas pueden recibir la herencia ab intestato si fueron parientes del difunto y no los hubiera otros en grados más próximos. Lo que hay en estos casos es una nulidad de la cláusula testamentaria, surgida de la violación de una prohibición legal según Borda.Con todo lo dicho queda demostrado que no hay incapaces para suceder en nuestro derecho. Pero la calificación empleada por el Código conserva, sin embargo, su interés práctico. Cuando dispone que la capacidad se rige por la ley del domicilio del heredero (art. 3286), ha de entenderse lo que él, bien o mal, llama capacidad. De manera que para juzgar la indignidad del heredero o la validez de las disposiciones testamentarias hechas a favor de las personas enumeradas en el apartado 3, habrá que estar a la ley del domicilio del beneficiario.

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Sucesiones 4) En cuatro lugar, el caso del conyuge que resulta excluido de la sucesión ab intestato cuando se casa durante la última enfermedad del difunto y este fallece como consecuencia de ella dentro de los 30 días, excepto que el matrimonio se hubiese celebrado para regularizar una situación de hecho; o cuando una sentencia lo hubiere declarado culpable del divorcio o declarado inocente en juicio de separación personal, viviere en concubinato o incurriere en injurias graves contra el otro conyuge. No hay incapacidad sino falta de vocación sucesoria intestada destruida por alguno de aquellos acontecimientos. La prueba esta en que puede testarse a favor del conyuge y esa disposición es plenamente válida.

Ley Aplicable: el art. 3286 dice, que “la capacidad para suceder es regida por la ley del domicilio de la persona al tiempo de la muerte del autor de la sucesión”.

Esta disposición ha dado lugar a dificultades, pues parece chocar con el art. 3283 que establece que el derecho de sucesión se rige por la ley del último domicilio del causante. Son varias las soluciones propuestas para conciliar ambos arts:o Para Machado: la ley del domicilio del causante rige la capacidad para transmitir bienes,

salvo los situados en la República, que se transmiten de acuerdo a las leyes locales. Por el contrario, la capacidad del sucesor se rige por la ley de su domicilio; pero si se trata de herederos domiciliados en el país o de bienes aquí situados, rige la ley nacional.

o Para Prayones: el 3282 cc refiere a la capacidad de derecho y el 3286 cc a la capacidad de hecho, conforme a Lafaille esta interpretación es acorde a la fuente del art 3286 cc.

o Fornieles piensa que no hay entre estas normas contradicción alguna: el art 3283 cc se refiere a la vocación sucesoria y el art. 3286 cc a la capacidad del heredero, conceptos que son distintos según hemos visto.

2. Indignidad. Noción. Fundamento. Causales enumeradas en el Código Civil, examen de las mismas. Momento en que deben existir.

La vocación hereditaria surgida del parentesco o de la ley, o de la voluntad del causante supone un vínculo de afecto, consideración y solidaridad entre el causante y el sucesor. Pero, a veces, la conducta de éste lo hace indigno del beneficio, y, como consecuencia, la ley lo excluye de la herencia.

La indignidad no constituye una incapacidad propiamente dicha, no obstante que el Código así lo califica, es simplemente una sanción legal en virtud de la cual el heredero queda excluido de la herencia por haber incurrido en determinadas ofensas contra el difunto.El indigno y el desheredado no son incapaces ya que pueden entrar en la sucesión, tienen vocación hereditaria, lo que no pueden hacer es permanecer en ella.

En el fondo, como lo dice Planiol, la indignidad no es otra cosa que una desheredación pronunciada de oficio por la ley en casos que, por su gravedad, hacen presumir la voluntad del causante de excluir de la herencia al culpable. Es decir, la ley impone la sanción presumiendo que el causante no haya conocido el hecho o que, conociéndolo, no haya podido expresar su voluntad por temor o su manifestación haya sido ocultada o destruida. Pero, si no obstante la gravedad del hecho, el causante perdona a su ofensor, éste conserva sus derechos hereditarios (art. 3297).

Otro de los fundamentos es que resulta contrario a la moral y a las buenas costumbres que quien haya realizado tales hechos pueda suceder al causante.

Momento en que debe existir la indignidad: en principio, la indignidad debe existir al tiempo de la muerte del causante (arts. 3287 y 3302).Art. 3302: “Para calificar la incapacidad o indignidad, se atenderá solamente al tiempo de la muerte de aquel a quien se trate de heredar”.

Pero no siempre es posible aplicar este principio ya que el mismo Código enumera casos en que el hecho generador de la indignidad se produce con posterioridad, por ej. el caso de la falta de denuncia de la muerte violenta del causante (art. 3292) y el caso de la sustracción del testamento (art. 3296).

El Código enumera las causales de indignidad en varios arts, sin decir (a diferencia de lo que ocurre con la desheredación, art. 3744) si la enumeración es o no taxativa. Sin embargo, hay consenso en la doctrina en que lo es.La indignidad es una sanción y, como tal, no puede imponerse sino cuando la ley así lo establece expresamente. Por lo tanto, los jueces no pueden, por vía de la interpretación extensiva o la analogía, crear nuevas causales de indignidad.

Según el C.C. las causales son:

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Sucesiones Homicidio o Tentativa de homicidio contra el causante, su cónyuge o descendientes: Art. 3291, “Son incapaces de suceder como indignos los condenados en juicio por delito o tentativa de homicidio contra la persona de cuya sucesión se trate, o de su cónyuge, o contra sus descendientes, o como cómplice del autor directo del hecho. Esta causa de indignidad no puede ser cubierta ni por gracia acordada al criminal, ni por la prescripción de la pena”. El art. habla de homicidio o tentativa de homicidio ya que lo fundamental para imponer la sanción de la indignidad es la intención delictivo, aunque haya quedado frustrada, pues de lo contrario no se concebiría una valoración moral del acto y la consecuente exclusión. Por lo tanto, no quedan comprendidos los casos de error en la persona, homicidio culposo, ni los casos de inimputabilidad.Además del autor principal, son también pasibles de indignidad los cómplices. La palabra cómplice usada en el art. 3291 debe entenderse en sentido amplio, es decir, no sólo comprensiva del que cooperó en la realización del delito sino también del que lo instigó, ya que ambos se consideran partícipes en el crimen (art. 45 C.P.). El encubridor también es pasible de indignidad, esta hipótesis se vincula con la causal del art. 3292.Para que pueda ser declarada la indignidad, el delito o la tentativa debe haberse cometido en la persona del causante, en la de su cónyuge o sus descendientes. El Código ha olvidado a los ascendientes respecto de los cuales median las mismas razones morales.En esta causal, la indignidad sólo puede impuesta si media una condena en juicio; la que sólo puede surgir de sentencia dictada en sede penal, constituyendo, por lo tanto, la condición legal previa para la aplicación de la sanción civil de indignidad.Por último, el art. establece que esta causal de indignidad no puede ser purgada ni por gracia acordada al criminal ni por prescripción de la pena. En el primer caso se contempla la posibilidad de que un indulto o una amnistía deje en libertad al reo. Tales actos borran la pena pero no el delito. Este ha existido y en autos ha sido declarado culpable. Lo mismo ocurre cuando se prescribe la pena. Sería inmoral que gozara de la herencia quien cometió el delito por más que se lo haya eximido de la pena.

Omisión de la Denuncia de la muerte violenta del causante: Art. 3292, “Es también indigno de suceder, el heredero mayor de edad que es sabedor de la muerte violenta del autor de la sucesión y que no la denuncia a los jueces en el término de un mes, cuando sobre ella no se hubiese procedido de oficio. Si los homicidas fuesen ascendientes o descendientes, marido o mujer, o hermanos del heredero, cesará en éste la obligación de denunciar”. La exigencia de esta norma se limita a la simple denuncia ante la justicia, pero no existe inconveniente en que se efectúe ante otros funcionarios competentes, como por ej. ante la autoridad policial.El fundamento de esta denuncia es que existe un deber moral por parte de quien se va a beneficiar con la herencia, el de procurar el castigo del delincuente que ocasionó la muerte del causante.La obligación de denunciar pesa solamente sobre el heredero mayor de edad. El legatario queda excluido y no puede ser declarado indigno por esta causal, salvo que sea encubridor pero en esta hipótesis juega el art. 3291 pues hay complicidad criminal.Tampoco está obligado cualquier heredero sino únicamente el que ha llegado a la mayoría de edad, pues la ley supone que sólo él tiene discernimiento para apreciar las circunstancias del caso. Además, debe tratarse de un mayor capaz porque si bien el representante legal de un interdicto puede formular a su nombre la denuncia, la omisión no podría perjudicarlo desde que la indignidad supone la valoración moral de una conducta, la que no se concibe respecto de un demente o un sordomudo que no sabe darse a entender por escrito.En cuanto al plazo, la denuncia debe ser hecha dentro de un mes de conocida la muerte violenta y no de la fecha de ésta.

Por último, la obligación de denunciar cesa en los siguientes supuestos:1- Cuando ya se hubiera procedido de oficio, u otro heredero la hubiera efectuado y a él le

consta este hecho. En tales casos la investigación ya está en manos de la justicia y, por lo tanto, la denuncia carecería de sentido.

2- Cuando el homicida sea ascendiente, descendiente, cónyuge o hermano del heredero, ya que el propio C.P. lo exime del delito de encubrimiento.

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Sucesiones Acusación Criminal contra el causante: Art. 3293, “Es también indigno el que voluntariamente acusó o denunció al difunto de un delito que habría podido hacerlo condenar a prisión o trabajos públicos por 5 años o más”. Esta causal requiere la conjunción de 3 circunstancias:1) Que exista acusación contra el difunto, independiente/ que se lo condene o no en virtud

de ella.2) Que la denuncia haya sido efectuada voluntaria/.3) Que la denuncia sea de un delito que conlleve una condena a 5 años o más.

Adulterio con la mujer del causante: Art. 3294, “Es igualmente indigno el condenado en juicio por adulterio con la mujer del difunto”. En la actualidad, la ley 24453 ha eliminado el delito adulterio, por lo tanto, nadie puede ser condenado por este hecho. Ello ha significado la eliminación de esta causal de indignidad.

Abandono del causante demente: Art. 3295, “Es también indigno el pariente del difunto que, hallándose éste demente y abandonado, no cuidó de recogerlo, o hacerlo recoger en establecimiento público”. Con respecto a la expresión pariente, la doctrina mayoritaria dice que alcanza: A los parientes en grado sucesible del difunto. A los herederos o legatarios instituidos por un testamento anterior a la insania y

conocido por el beneficiario. Al cónyuge, que si bien no es pariente, pesa sobre él por el matrimonio el deber de

asistencia. Este deber de asistencia queda cumplido tanto si lo atendió directamente o por medio de un establecimiento adecuado, sea público o privado.

Atentado contra la libertad de testar: Art. 3296, “Es incapaz de suceder el que estorbó por fuerza o por fraude que el difunto hiciera testamento, o revocara el ya hecho, o que sustrajo éste, o que forzó al difunto que testara”. Esta causal se funda en el propósito de proteger la manifestación libre y espontánea de la última voluntad del causante, es decir, respetar la libertad de testar, y comprende los siguientes supuestos:A. El que estorbó por fuerza que el difunto hiciera testamento, o que lo revocara, o lo forzó

a que testara. Para Borda no sólo el autor material de la violencia puede ser declarado indigno sino también el cómplice y el instigador, ya que hay una coparticipación en el hecho ilícito, la que la justifica a la declaración de indignidad moral y legalmente.

B. El que mediante fraude estorbó que el difunto hiciera testamento o lo revocara. La palabra fraude está aquí tomada en el sentido de una maquinación dolosa destinada a cambiar la voluntad del causante. Es decir, debe mediar un verdadero engaño determinante de la voluntad del causante, dolo en el sentido del art. 931.

C. El que sustrajo el testamento. Y con mayor razón el que lo destruyó ya que el efecto es el mismo, impedir que se conozca la voluntad del causante. Tampoco interesa que se trate del autor directo del hecho o de su cómplice o instigador, pues también en estos casos hay coparticipación en el hecho ilícito.

No reconocimiento o abandono del hijo: Art. 3296 bis, “Es indigno de suceder al hijo, el padre o la madre que no lo hubiera reconocido voluntariamente durante la menor edad o que no le haya prestado alimentos y asistencia conforme a su condición y fortuna”. Este art. presenta 2 causales:A. El no reconocimiento voluntario, lo que excluye el reconocimiento como consecuencia de

una reclamación de estado.B. La no prestación de alimentos y asistencia de acuerdo a su condición y fortuna.

Quienes pueden invocarlas y quienes pueden ser declarados indignos. Competencia y procedimiento.

La indignidad no se opera de pleno derecho, requiere un pronunciamiento dictado por un juez civil. Es la solución que se desprende del art. 3304 que confiere el derecho a pedirla a ciertos herederos con carácter exclusivo, lo que significa que si ellos no la piden, la indignidad no produce efecto ni aún cuando existiera condena criminal.

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Sucesiones En cuanto a la competencia, dicho pronunciamiento cabe al juez civil del último

domicilio del difunto (art. 3284). En síntesis, es competente el juez que entiende en el juicio sucesorio a raíz del fuero de atracción del sucesorio.

En cuanto al procedimiento, la tramitación deberá hacerse por medio del juicio ordinario, no pudiendo evitarse aunque hubiera sentencia criminal de condena con autoridad de cosa juzgada.

El art. 3304 dice, “Las exclusiones por causa de incapacidad o indignidad no pueden ser demandadas sino por los parientes a quienes corresponda suceder a falta del excluido de la herencia o en concurrencia con él”.

Es decir, la ley confiere legitimación activa únicamente a los parientes interesados patrimonialmente en la exclusión del indigno. Aunque la ley habla solamente de parientes y aunque, en verdad, el cónyuge no lo es, no cabe duda que él también tiene legitimación activa desde que su unión afectiva con el causante es más íntima que la de cualquier otro pariente.

De igual modo, se reconoce legitimación activa a los herederos instituidos no parientes, ya que se supone que en ellos confluyen el efecto hacia el causante y el interés patrimonial de los parientes.

Es por todo esto que la doctrina mayoritaria entiende que la palabra parientes debe considerarse como sinónimo de herederos, comprensible de los parientes en grado sucesible, del cónyuge y de los herederos instituidos no parientes.

En cambio, carecen de legitimación activa los legatarios, que si bien también pueden tener un interés patrimonial en la declaración de indignidad, no tienen vocación para suceder en concurrencia o por exclusión del indigno como lo exige la norma.

Tampoco la tienen los acreedores por vía subrogatoria cuando el heredero guarda silencio, pues si bien es innegable el interés patrimonial que pueda invocar, el derecho está fundado en razones de orden moral y familiar, de donde debe considerarse como una acción inherente a la persona.

Pueden ser excluidos de la sucesión por indignidad tanto los herederos, sean testamentarios o ab intestato, como los legatarios.

La ley no establece ninguna distinción entre ello y, en verdad, no se justificaría que lo hiciera pues tanto los unos como los otros tienen el mismo deber de gratitud y respeto por la memoria de quien los ha beneficiado. Además, del art. 3300 se desprende la posibilidad de declarar indigno al legatario.

Por último, las personas jurídicas no pueden incurrir en indignidad ya que no se concibe formular un juicio moral acerca de sus actos y no cabría, por lo tanto, imponer una sanción que justamente se funde en razones de ese carácter.

Extinción de indignidad. Perdón del ofendido y posesión de la herencia o legado.Los efectos de la indignidad desaparecen por 2 causales: perdón del ofendido y

posesión de la herencia o legado por el indigno por más de 3 años.En cuanto a la naturaleza jurídica de las causales: Para algunos son una forma de purgar la indignidad. Para otros son una forma de extinción de la acción de indignidad. Para otros son una forma de caducidad del derecho de pedir la declaración de

indignidad.

A) Sustancialmente, la indignidad es un castigo por el agravio inferido al causante. De allí que el ofendido pueda perdonar ese agravio. Y ante ese perdón, nadie tendría derecho a exigir el castigo. Su fundamento se hala en el respeto a la voluntad del causante.Por su parte, el C.C. admite expresamente el perdón contenido en testamento posterior al hecho agraviante. Claro está, debe tratarse de un testamento válido. Perdón instrumentado en testamento posterior al hecho: el art. 3297 dice, “Las

causas de indignidad no podrán alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que las producen, aún cuando se ofreciere probar que el difunto no tuvo conocimiento de esos hechos al tiempo de testar ni después”.

Según se desprende de la norma, no es necesario que en el testamento conste el perdón de manera expresa, basta con una disposición testamentaria en donde se instituya heredero o legatario al indigno.La ley exige, para que la indignidad quede purgada, que el hecho en que se funda sea anterior al testamento, pues de lo contrario no podría hablarse de perdón. Y, desde luego,

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Sucesiones no quedarán borrados sus efectos, si el hecho fuera contemporáneo al testamento, por ej. si el causante fuera inducido a hacerlo por dolo o violencia.Por último, la ley no admite la prueba de que el testador no tenía conocimiento del hecho anterior, es decir, la disposición testamentaria posterior al hecho importa una presunción juris et de jure de perdón. Perdón no instrumentado en testamento: el art. 3297 sólo se refiere al perdón

instrumentado en testamento posterior al hecho. Por lo tanto, cabe preguntarse si esta es la única forma de que el perdón tenga efectos jurídicos y si no sería válido el que constare en otro instrumento público o privado, o surgiera de hechos inequívocos.

Para algunos, solamente el perdón contenido en testamento posterior al hecho borra los efectos de la indignidad, tal posición se funda en el art. 3297 que sólo se refiere a dicho modo y en la nota al art. 3307 que dice que el perdón no instrumentado en testamento podrá tener efectos morales pero no civiles.Para otros, el perdón no contenido en testamento podrá ser válido, siempre que sea inequívoco y la prueba fehaciente. Negarlo, dice Borda, implicaría una contradicción manifiesta con el art. 3750, según el cual la reconciliación borra los efectos de la desheredación. Por ej. un hijo atenta contra la vida de su padre, es decir, incurre a la vez en una causal de indignidad y de desheredación. Si lo deshereda expresamente, la reconciliación posterior borra la sanción y el hijo hereda, en cambio, si no lo hace porque lo consideraba inútil ya que bastaba con la indignidad establecida en la ley, la reconciliación posterior, de acuerdo a la primera posición, no producirá efecto alguno. Además se ha dicho que la indignidad no es sino una desheredación pronunciada de oficio por la ley, por lo tanto, los efectos del perdón deben ser iguales en uno y otro caso.

B) El art. 3298 dice, “La indignidad se purga con 3 años de posesión de la herencia o legado”. Su fundamento se halla en el principio de la seguridad jurídica.La doctrina discute si el art. habla de posesión hereditaria o de la posesión material (posesión de los derechos reales).1- Para algunos el art. habla de la posesión material ya que la ley dice posesión de la herencia o legado y con relación a los legatarios no cabe otra que la posesión material, no se concibe la posesión hereditaria respecto de ellos. Avalando esta postura se ha sostenido que, de lo contrario, nos encontraríamos ante la injusticia que los herederos más allegados al causante (ascendientes, descendientes y cónyuge) que tienen la posesión de pleno derecho, purgarían la indignidad antes que aquellos herederos (colaterales y herederos instituidos) que deben pedirla, para quienes, sólo después de otorgada comenzaría a correr el término de los 3 años.2- Para otros el art. se refiere a la posesión hereditaria, y como argumento dicen que si se tratara de la posesión material, el plazo correría con independencia respecto de cada uno de los objetos materiales que componen el acervo. De allí que la acción de indignidad podría prosperar en relación a algunos de los bienes y no de otros. Con ello el indigno se encontraría en una situación híbrida, ya que resultaría heredero de parte del patrimonio y resultaría excluido del resto. Además, en lo que hace a los legatarios, la posesión no puede ser otra que la material, derivada de la entrega.De tal manera que, para esta posición, el plazo empezaría a correr: Para los ascendientes, descendientes y cónyuge, desde la muerte del causante. Para los colaterales y herederos instituidos no parientes, desde la declaratoria de

herederos o aprobación judicial del testamento. Para los legatarios, desde la entrega material de la cosa.

3. Consecuencias de la Indignidad respecto del Indigno .Sucesiones de las que es excluido: el art. 3303 dice, “El que ha sido declarado indigno de suceder no es excluido sino de la herencia de la persona hacia la cual se ha hecho culpable de la falta por la que se ha pronunciado su indignidad”. Es decir, que sólo queda privado del llamamiento respecto de la herencia del causante a quien ofendió. Pero puede en otras sucesiones, aún en las de aquellas personas a quienes benefició su exclusión por indignidad. Así, por ej: si a raíz de haber sido declarado indigno de suceder a su padre, hubiera recibido la herencia su hermano, nada impediría que el indigno, a la muerte de este último, le sucediera, recogiendo la misma herencia del que fuera originariamente privado.En cambio, según el art. 3553 no se puede representar a aquel de cuya sucesión ha sido excluido por indignidad o ha sido desheredado. De tal manera que si el hijo ha sido excluido

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Sucesiones por indignidad de la sucesión de su padre, no podrá representar a éste en la sucesión de su abuelo.

Restitución de la Herencia: la declaración de indignidad tiene por efecto fundamental excluir al indigno de la herencia, se lo considera como si nunca hubiera sido heredero, y si hubiera entrado en posesión de los bienes, deberá restituirlos a los herederos que lo sustituyan con todos los accesorios, aumentos, productos y frutos (el Código dice rentas) obtenidos de ellos desde la apertura de la sucesión (art. 3305).

A su vez está obligado a satisfacer los intereses de todas las sumas de dinero pertenecientes a la herencia que hubiera recibido, aunque no hubiera percibido de ellas intereses algunos (art. 3306).

Si el indigno hubiera enajenado los bienes heredados, sea a título gratuito u oneroso, está obligado a indemnizar a quien lo sustituye en sus derechos sucesorios por los daños y perjuicios (art. 3309).

Esto significa que deberá el justo valor de la cosa, apreciado en el momento en que se demandó la declaración de indignidad, no de la enajenación, y con independencia de que se haya obtenido por ella un precio mayor o menor del justo. Pues de lo que se trata es de compensar al heredero los perjuicios sufridos y no de hacer restituir al indigno el beneficio recibido. El indigno está obligado a pagar una suma de dinero, no puede ser obligado a entregar los bienes adquiridos con el producto de los heredados. No hay subrogación real salvo acuerdo entre las partes.

Sobre los intereses debe aplicarse la tasa activa (la que aplica Bco nación por los créditos que otorga). No puede oponer la prescripción corta del 4027 cc, rige la de 20 años (4020 cc).

El art 3305 cc determina que los accesorios y aumentos incluyen las cosas que se hayan incorporado a las heredades, por accesión espontánea y natural. Respecto a las mejoras si ellas se han realizado con la inversión de frutos o productos de los mismos bienes, no hay ninguna duda de que pertenecen a quien resulta heredero; si en cambio han sido echas con dinero del indigno aplica el 2441 cc, para el poseedor de mala fe, pues no hay motivo para colocarlo en situación mas difícil que esta. Puede repetir las útiles y pierde las voluptuarias, pero las puede retirar siempre que no causare un perjuicio.

La restitución tiene efecto retroactivo al día de la apertura de la sucesión, es decir, de la muerte del causante.

Créditos, deudas y derechos reales: cuando el heredero es deudor o acreedor del causante, la transmisión de la herencia opera la extinción de los créditos y deudas por confusión, salvo los casos de beneficio de inventario o de separación de patrimonios. Pero si el heredero es declarado indigno aquellos reviven en toda su plenitud, así lo dispone el art. 3308 que dice, “Los créditos que tenía contra la herencia o de los que era deudor el heredero excluido por causa de indignidad como también sus derechos contra la sucesión por gastos necesarios o útiles, renacen con las garantías que las aseguraban como si no hubieran sido extinguidas por confusión”. Aunque el art. se refiere únicamente a los créditos y deudas, es obvio que rige también para los derechos reales. La prescripción debe considerarse suspendida por todo el tiempo en que el indigno ha estado en posesión de la herencia.

Efectos de la indignidad respecto de los descendientes del indigno.El art. 3301 disponía que los hijos del indigno venían a la sucesión por derecho

propio, y sin auxilio de la representación.Actualmente, el art. dice, “Los hijos del indigno vienen a la sucesión por derecho de

representación, pero el indigno no puede en ningún caso reclamar sobre los bienes de la sucesión el usufructo y la administración que la ley acuerda a los padres sobre los bienes de sus hijos”.

Es decir, al venir los hijos del indigno a la sucesión por derecho de representación, ocuparán el lugar jurídico de aquél, con todas las consecuencias que ello implica. Estamos frente a una representación sui generis, que incluso puede tener lugar en vida del representado.A su vez, el art. priva al indigno, no sólo del usufructo de los bienes de la sucesión que recibirá el descendiente, sino también de la administración de esos bienes, usufructo y administración que normalmente la ley reconoce a los padres sobre los bienes de sus hijos bajo patria potestad.

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Sucesiones Los hijos ocuparán el lugar de aquél y tomarán lo que a el le hubiere correspondido.

Solo podrá aplicarse cuando haya un vínculo de parentesco que hubiera permitido la representación. Los descendientes de la nuera indigna no reciben su herencia por representación.

Efectos de la indignidad respecto de los demás herederos del indigno.Según el punto anterior, los descendientes del indigno vienen a la sucesión por

derecho de representación y, consecuentemente, suceden directamente del causante, ya sea que el indigno viva o no a la época de la apertura de la sucesión del causante (art. 3301).Ahora bien, el art. 3300 prevé la hipótesis de la muerte del indigno antes de la sentencia que lo desplaza, transmitiendo los bienes de la herencia a sus herederos que no sean descendientes, “A los herederos se transmite la herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio de indignidad por todo el tiempo que falte para completar los 3 años”.De tal manera que, en principio, ellos tienen la posesión de los bienes que componían la herencia o legado de que su autor se hizo indigno pero de una manera insegura ya que pueden verse obligados a restituir el bien o los bienes correspondientes a quienes hubieran excluido al indigno de estar vivo.Es por ello que el art. 3307 dice, “La acción reivindicatoria de los bienes de la sucesión puede intentarse contra los herederos del indigno”. Esto sólo puede darse cuando los herederos del indigno son testamentarios, o cuando siendo legítimos son ascendientes o colaterales del declarado indigno, y no descendientes ya que si fuesen descendientes entraría a jugar el art. 3301, recibiendo la herencia sin vicio alguno y en ejercicio del derecho de representación.

Efectos de la indignidad con relación a los 3º adquirentes de bs de la sucesión. Caso de fraude.

La declaración de indignidad no afecta los actos que el indigno pudo haber celebrado con terceros, mientras estuvo en posesión de los bienes de la herencia. El art. 3309 dice, “Las ventas que el excluido por indigno de la sucesión hubiera hecho, las hipotecas y servidumbres que hubiere constituido en el tiempo intermedio, como también las donaciones, son válidas y sólo hay acción contra él por los daños y perjuicios”. En otras palabras, respecto de los terceros que hubieran contratado de buena fe con el indigno la declaración de indignidad no tiene efectos retroactivos, no los perjudica. Ya que, como se desprende de la norma, el indigno es considerado como un auténtico heredero, hasta la sentencia que declare su indignidad.

El art. extiende la validez no sólo a los actos celebrados a título oneroso sino también a los celebrados a título gratuito (esto es muy criticado).

Aunque, entre los actos onerosos, la ley sólo se refiere a las ventas, a las servidumbres e hipotecas, es obvio que el art. comprende a todos los derechos reales constituidos sobre los bienes heredados, así como también a todos los derechos personales que los afecten y a las deudas contraídas para realizar en ellas gastos de conservación o mejoras necesarias o útiles.Correlativamente el art. 3299 dispone, “los deudores de la sucesión no podrán oponer al demandante la excepción de indignidad”. Es decir, ellos deben pagarle al indigno y, si no lo hacen, quedan librados de su obligación; pero si existiere pendiente un juicio de indignidad y el deudor fuese notificado de su existencia, deberá depositar judicialmente su pago a las resultas de pleito.

Hasta la sentencia es necesario proteger a los terceros de buena fe que contratan con él en base a un título legal que hasta el momento de la celebración del acto se mantenia en pie. Mas difícil darle la misma solución a los actos a título gratuito. Hasta la sentencia el indigno debe reputarse heredero. Pero la revocación de un acto gratuito no supone para el beneficiario un daño emergente sino solamente un lucro cesante. Si bien es cierto que el heredero tiene acción contra el indigno por daños y perjuicios, estos serán irreparables en caso de que resultara insolvente. Hubiera sido preferible presumir fraudulentos los actos gratuitos.

Hubiera sido mas equitativo distinguir entre los actos onerosos y los gratuitos, manteniendo únicamente la validez de los primeros.

El art 3309 cc al convalidar estos actos habla de “tiempo intermedio” (entre la entrega de los bienes al indigno y la sentencia que lo declara). Si bien la ley considera válidos estos actos, obliga al indigno a indemnizar al heredero por los daños y perjuicios. El

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Sucesiones 3307 cc aplica la acción de reivindicación de los bienes de la sucesión contra herederos del indigno.

Caso de Fraude: busca proteger a los contratantes de buena fe. No tendría sentido que igual protección se otorgase a los que se han concertado para perjudicar al heredero. El art 3310 permite revocar los actos gratuitos u onerosos cuando ha mediado concierto fraudulento entre el indigno y el tercero.

Primero la norma es aplicable a todo acto a título gratuito u oneroso. Segundo concierto fraudulento entre el indigno y un tercero. La mayor parte de nuestros autores piensa que no basta la mala fe, es decir, el conocimiento por el tercero de la existencia de un hecho susceptible de provocar una declaración de indignidad, sino que es preciso que haya mediado un acuerdo para perjudicar al heredero. En apoyo Velez se apartó en este punto de su fuente que solo exigía mala fe. El concierto fraudulento es de muy difícil prueba. El único se concibe es una simulación, que permite hacer salir aparentemente los bienes del patrimonio del indigno. Bastaría con la acción de simulación: el 3310 sería inútil. Lo logico es aplicar los principios generales del fraude. El concierto fraudulento debe presumirse si el tercero tiene conocimiento de la existencia de la causal de indignidad. En lo que atañe a actos gratuitos deberá apartarse de estos principios.

4. Desheredación. Noción. Fundamento. Personas que pueden ser desheredadas. Condiciones para su ejercicio. Causales enumeradas en el C.C., caso del cónyuge. Quienes puede accionar. Competencia y procedimiento. Prueba. Extinción. Reconciliación del ofensor .

La desheredación es la exclusión de la herencia de un heredero forzoso dispuesta por el mismo causante en su testamento y fundada en alguna de las causales taxativamente enumeradas por la ley.

La desheredación es una institución es una institución vinculada con el concepto de herencia forzosa. Si se admite que ciertos parientes deben recibir necesariamente una determinada porción de los bienes del difunto, aún contra la voluntad de éste, es preciso admitir también el derecho del testador de excluirlo por justas causas.

Está ligada íntimamente a la indignidad, en ambas la exclusión a la herencia se funda en una ofensa al difunto o a su memoria, pero mientras la sanción al indigno se aplica por el sólo imperio de la ley, la desheredación requiere la manifestación de voluntad del testador.Solamente pueden ser desheredados los herederos forzosos y al respecto dice el art. 3744, “El heredero forzoso puede ser privado de la legítima que le es concedida por efecto de la desheredación, por las causas designadas en este título y no por otras aunque sean mayores”.Respecto de los demás herederos no se concibe puesto que basta la simple voluntad del testador para privarlos de la herencia, no es necesaria causa legal ni tampoco que el causante fundamente la exclusión. No existiendo herederos forzosos, es libre de disponer de todos sus bienes como le plazca.Para que haya desheredación es necesario:1) Que el desheredado haya incurrido en alguno de los hechos que, conforme con la ley, permiten desheredarlo.2) Que esté hecha en testamento válido, no es suficiente ningún otro acto auténtico, por más plena fe que merezca.3) Que la causa de desheredación esté, bajo pena de nulidad, expresada en dicho testamento.La desheredación sólo puede hacerse por alguna de las causales taxativamente previstas en la ley, cualquier otra, aunque sea más grave, no la autoriza. Por lo tanto, los jueces no pueden, por medio de la interpretación extensiva o la analogía, crear nuevas causales de desheredación.Por su parte, el art. 3745 agrega que la desheredación hecha sin expresión de causa, así como la fundada en causa que no fuera una de las previstas por la ley, es de ningún efecto.Personas que pueden ser desheredadas.

Solamente los herederos forzosos (art 3744 cc). Basta la simple voluntad del testador para privarlos de los bienes: no es necesaria causa legal, ni tampoco que el causante fundamente la exclusión. No existiendo herederos forzosos, es libre de disponer de todos sus bienes como le plazca.

Causales enumeradas en el CC. Condiciones para su ejercicio.

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Sucesiones La enumeración es restrictiva a las causales determinadas por la ley, cualquier otra

aun cuando sea mas grave no es admitida (art 3744 cc).1) Respecto a descendientes: Según el art 3747 cc: a) Por injurias de hecho, poniendo el hijo las manos sobre su ascendiente; la simple amenaza no es bastante (inc 1º): Se exige vías de hecho, no basta la amenaza o la injuria, solo se limita a la violencia física. Todo agravio desde el golpe hasta el maltrato con animus injuriandi, el secuestro, la violación y toda ofensa física en general. Recae sobre cualquier ascendiente. El autor debe poseer discernimiento.b) Si el descendiente ha atentado contra la vida del ascendiente (inc 2º): no es necesario que medie condena criminal, basta que el atentado se pruebe en sede civil. La ley solo habla de atentado, el homicidio hace pasible de indignidad. Pero para Borda también es procedente por que el que mata atenta contra la vida del causante.c) Si el descendiente ha acusado criminalmente al ascendiente de delito que merezca la pena de 5 años de prisión o de trabajos forzados (inc 3º): es suficiente la acusación contra cualquier ascendiente, y basta solo que se acuse, sin ser necesario que se condene con base en ella.

2) Respecto a los ascendientes: según el art. 3784 cc las dos ultimas causales del artículo anterior (atentado contra la vida y por acusación criminal). No le está permitido hacerlo por injurias de hecho. La razón de esta exclusión es que los padres están autorizados a corregir a sus hijos y aún castigarlos moderadamente, de tal modo que si alguna vez le levantan la mano se presume que es por la intención correctiva. Pero debió preveerse para el caso de los excesos. Es obvio que la desheredación es procedente.

Para poder ejercerla debe ser hecha por testamento, es preciso que exprese bajo pena de nulidad la causa de desheredación (art 3745). Si se omitiera el heredero forzoso conserva su derecho a la legitima. Para Borda la nulidad por defectos formales solo puede afectar efectos propios de la desheredación que se vincula exclusivamente con la legítima. Respecto a la porción disponible, basta con una voluntad claramente expresada de privar de ella al heredero, y es indudable que ese requisito se cumple al manifestar el testador que deshereda a su pariente. La nulidad permitirá recoger al heredero la legítima pero no la porción disponible.

Respecto del Cónyuge: puesto que el Código no ha previsto las causales en esta hipótesis, Borda entiende que igualmente puede serlo por cualquiera de las causales del art. 3747. Además, es preciso hacer notar que al admitir esta interpretación no se crean causales de exclusión no establecidas en la ley pues de cualquier modo el cónyuge culpable puede ser excluido, en caso de injurias, por aplicación de los arts. 3574 y 3575, y en caso de atentado contra la vida o acusación criminal, por vía de la indignidad.También existe una posición que dice que no puede ser desheredado porque no hay una causal que expresamente así lo establezca, además Natale lo relaciona con la acción de preterición.

Respecto de la Nuera: aunque la ley no establece las causales de la desheredación de la nuera viuda sin hijos, Borda piensa que son aplicables por analogía las referentes a los descendientes (OJO CON ESTO CON NATALE).

Respecto a la legitimación activa, no aparecen las limitaciones que el Código impone cuando se trata de la indignidad. La razón es que la indignidad supone remover cuestiones últimas y delicadas que, en ocasiones, el mismo causante ha callado.De allí que sólo se reconozca el accionar de los más allegados. En cambio, en la desheredación es el mismo testador quien ha evidenciado la ofensa, por lo tanto, ya no existe razón para ocultarla en aras al resguardo de la intimidad familiar, al ser pública le permite estarían legitimados para promover la acción: Los herederos a quienes corresponde suceder a falta del excluido o en concurrencia con él. Los herederos instituidos. Los legatarios. Los sucesores de los mencionados en los ítems anteriores. Los acreedores de la sucesión o de los herederos por vía subrogatoria. En su caso, el Fisco.

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Sucesiones El albacea.En cuanto a la competencia, le corresponde entender al juez civil del último domicilio del difunto, y en cuanto al procedimiento, la tramitación de la acción deberá hacerse por medio del juicio ordinario.En síntesis, es competente el juez que entiende en el juicio sucesorio a raíz del fuero de atracción del sucesorio.El art. 3476 dispone que, “Los herederos del testador deben probar la causa de desheredación expresada por él y no otra, aunque sea una causa legal, si la causa no ha sido probada en juicio en vida del testador”. Como se ve, se pueden dar 2 situaciones:1) Que la causa ya haya sido probada en juicio en vida del causante. Por ej. si el

descendiente hubiera sido condenado por el delito de lesiones contra su ascendiente, dado que la sentencia hace cosa juzgada para él, los herederos no deberán probar, luego del fallecimiento del testador, la causal por él invocada ya que ella surge de la condena misma, que se acreditará con la sentencia respectiva.

2) Que la causa no haya sido juzgada en vida del causante. En tal supuesto, el heredero que la invoca deberá probar la causal alegada por el causante en el testamento y no otra, aunque sea una causal legal, ya que la ley supone que si existió otra y el testador no la mencionó es porque la ha perdonado.

Extinción: reconciliación. Prueba.La reconciliación posterior del ofensor y del ofendido quita el derecho de desheredar

y deja sin efecto la desheredación ya hecha (3750 cc). Los efectos son irreversibles. NO podría revivir la desheredación, revocar los efectos de la reconciliación. Para que el causante pudiera privarlo de la legítima, sería preciso que incurriera posteriormente en otro hecho que permita aplicarle la sanción.

Tiene los mismos efectos que el perdon unilateral del causante, interesa su voluntad no la del ofensor.

Como prueba requiere un documento auténtico del testador, lo contrario permitiría modificar la volunta del causante expresada en el testamento, por pruebas fraguadas por el interesado. Lo cierto es que nuestra ley no requiere nada formal y debe admitirse todo tipo de pruebas, los jueces deberán ser severos con documentos exclusivamente emanados del causante.

5. Efectos de la Desheredación respecto del desheredado, su situación .Después que la cuestión ha quedado ventilada y resuelta judicialmente, es decir, luego de que el juez ha declarado probada el hecho en que se funda la desheredación, la situación legal del desheredado es análoga a la del indigno declarado tal, uno y otro quedan excluidos de la herencia.Pero mientras dura el proceso, la situación de ambas es completamente distinta. El indigno sigue siendo heredero en tanto la sentencia no lo prive de tal carácter y puede reclamar la posesión de la herencia, si no la tiene ya de pleno derecho. En cambio, el desheredado carece de título hereditario, no recibe la posesión de la herencia de pleno derecho puesto que ha sido privado de ella por el testador. Es verdad que puede impugnar la disposición testamentaria, pero hasta que el juez declare que no se ha probado la causa de desheredación invocada por el causante, él no puede reclamar los bienes.Como dice Rébora, mientras en la indignidad hay una vocación hereditaria externamente suficiente, en la desheredación hay una vocación hereditaria externamente insuficiente.

Efectos de la desheredación respecto de los descendientes del desheredado: según el art. 3749, “Los descendientes del desheredado, heredan por representación y tienen derecho a la legítima que éste hubiera tenido de no haber sido excluido. Pero el desheredado no tendrá derecho al usufructo y administración de los bienes que por esa causa reciban sus descendientes”.La solución es concordante con la que se adopta en materia de indignidad.Se trata de un derecho de representación sui generis que opera aún en vida del representado.Algunos autores consideran a los descendientes del desheredado legitimarios no herederos.A su vez, la norma establece que los padres quedan privados del usufructo y de la administración de los bienes de sus hijos menores que lo han sustituido en la herencia por motivo de la desheredación.

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Sucesiones Efectos de la desheredación respecto a los demás herederos y legatarios: no heredan por representación pero tienen derecho a acrecer.Efectos de la desheredación respecto de los terceros: a diferencia de lo que sucede con la indignidad, no existe, con relación a la desheredación, regulación legal alguna en lo que hace a la validez de los actos que el desheredado pudo haber celebrado con terceros.Ante la falta de normas en tal sentido, la doctrina discrepa cual sería el régimen aplicable en tal supuesto: Para algunos autores, la situación del desheredado es similar a la del indigno. Por lo tanto, entienden que, con al debida adecuación, serán aplicables las soluciones establecidas para los supuestos de indignidad (arts. 3309 y 3310). En cambio, otros autores consideran que el desheredado quedará en la misma situación del heredero aparente, y los eventuales actos de administración y disposición que hubiera realizado, se regirán por las normas a él aplicables (arts. 3429 y 3430).

6. Comparación de la indignidad y de la desheredación. Semejanzas y diferencias .Se trata de 2 instituciones íntimamente vinculadas aunque con regulación legal propia de cada una de ellas, las 2 tienen por objeto excluir al heredero que, por sus faltas contra el causante, no se ha hecho acreedor a recibir su herencia.

Sus diferencias son:A) La indignidad opera ministerio legis, surge por imperio de la ley. Si bien es verdad que ésta se funda en una voluntad presumida del causante. En cambio, la desheredación surge, o más bien requiere de la voluntad expresa del causante manifestada en su testamento.B) El indigno tiene vocación inicialmente hábil; el desheredado tienen vocación inicialmente inhábil.C) Existen causales exclusivas de la indignidad, adulterio con la mujer del difunto, omision de denuncia de muerte violenta del difunto, abandono del difunto demente, atentado contra la ultima voluntad del difunto, no reconocimiento o abandono del hijo. También existen causales exclusivas de desheredación, las injurias de hecho poniendo el hijo las manos sobre el ascendiente.D) En la indignidad las causales pueden ser posteriores o anteriores a la muerte del causante; en la desheredación las causales deben ser anteriores a la muerte del causante.E) En la indignidad pueden ser sujetos activos los que están económicamente interesados en separar al que se titula indigno (reducida). En la desheredación es mas amplia al versar en un testamente y ser pública pueden los herederos, legatarios, el albacea, los acreedores del heredero o del causante y tb el fisco.F) Pueden ser declarados indignos tanto los herederos forzosos como los legatarios; sólo pueden ser declarados desheredados los herederos forzosos.G) La indignidad se purga por el perdón del ofendido y por la posesión de la herencia o legado por más de 3 años; en la desheredación sólo se menciona la reconciliación. H) La caducidad en la indignidad es de 3 años, en la desheredación de 10 años (por prescripción).I) Los actos celebrados por el indigno con terceros, sean a título gratuito u oneroso, son válidos salvo concierto fraudulento; en la desheredación, según la doctrina mayoritaria, se aplican las normas del heredero aparente.J) Causales comunes: acusar criminalmente al causante de un delito que pueda merecer pena de prisión o trabajos forzados por mas de 5 años.

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Sucesiones

BOLILLA 41. Aceptación y repudiación de la herencia. Concepto. Tiempo hábil para aceptar o repudiar. Situación del heredero que no produce manifestación alguna, casos del art. 3313 C.C., antecedentes, art. 789 del Código Napoleón, opinión de los comentaristas. Solución jurisprudencial argentina.

En nuestro derecho, como en todo el derecho moderno, no es heredero sino quien quiere serlo.Es decir, el heredero está facultado para rechazar la herencia. Muy distinta a la situación del derecho romano donde los heredes sui et necesarii o necesarii no podían repudiar la herencia y la recibían de pleno derecho o, aun en contra de su voluntad, mientras que los heredes extranei voluntarii podían aceptarla o repudiarla.

Si bien el sucesible adquiere la herencia desde el momento de la muerte del causante (momento que determina también la apertura de la sucesión y la transmisión de los bienes), mientras no exista una aceptación, expresa o tácita, de la herencia no consolida su calidad de heredero. Solo lo hace a partir de la aceptación, sólo desde ese momento queda fija la propiedad de la herencia (art. 3344).

En el derecho francés se distingue el sucesible, que es el llamado a suceder antes de haber aceptado; y el heredero, que es el llamado a suceder después de haber aceptado.O sea, la herencia no se adquiere por la aceptación, esa adquisición se produce de pleno derecho desde el momento de la muerte del causante (art. 3420). Por consiguiente, el efecto de la aceptación es fijar la posición de heredero; ya sea como aceptante acogido al beneficio de inventario o como heredero no beneficiario.

En este último supuesto, la aceptación priva al heredero del derecho de renunciar en lo sucesivo, es la renuncia del derecho de renunciar.

Por lo tanto, la aceptación de la herencia es el acto por el cual el llamado a una herencia, ya sea por la ley o por la voluntad del causante, exterioriza su voluntad de adquirirla asumiendo, en consecuencia, los derechos y las obligaciones a ella inherentes.

Muy distinta era la situación en el derecho romano donde los herederos podían ser necesarios, que no podían repudiar la herencia y la recibían de pleno derecho, aún en contra de su voluntad; o bien extraños o voluntarios que podían aceptarla o repudiarla. En este último caso, mientras no mediaba aceptación, no se operaba la confusión de patrimonios, y durante ese tiempo los bienes del causante formaban la herencia yacente que continuaba la persona del causante y constituía un verdadero sujeto de derecho. Luego, las costumbres acabaron con la obligación de aceptar la herencia, y esta regla pasó a todo el derecho contemporáneo. Hoy en día ya no se concibe que se pueda imponer al heredero la obligación de aceptar una herencia plagada de deudas.Sólo pueden aceptarse o repudiarse las herencias ya abiertas, pero no las futuras. Esto no es sino una aplicación del principio más general que reputa inmoral y nulo todo pacto sobre herencia futura (art. 1175). Por su parte, el art. 3311 dice, “Las herencias futuras no pueden aceptarse ni repudiarse. La aceptación y la renuncia no pueden hacerse sino

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Sucesiones después de la apertura de la sucesión”. Y el art. 3312 agrega, “El heredero presuntivo que hubiere aceptado o repudiado la sucesión de una persona viva podrá, sin embargo, aceptarla o renunciarla después de la muerte de esa persona”.Como se puede ver, lo que la ley prohíbe es la aceptación o renuncia de una herencia de una persona todavía viva pero no impide que, abierta la sucesión por fallecimiento del causante, un pariente más lejano la acepte o renuncie, para el caso de que le fuera diferida por renuncia del pariente más próximo.

A su vez, la prohibición de aceptar o renunciar la herencia de una persona viva no impide la validez de un mandato otorgado para aceptarla o repudiarla cuando el deceso se produzca. Esto permite resolver problemas como sería el caso del presunto heredero que debe emprender un largo viaje.

La herencia puede aceptarse o repudiarse desde el momento del fallecimiento; es inválida toda aceptación o renuncia anterior, aún condicionada al hecho de la muerte. Pero es válido el mandato otorgado con anterioridad para que el mandatario la acepte o renuncie en su momento.Abierta la sucesión, la herencia puede ser aceptada o renunciada no sólo por los herederos a quienes les ha sido diferida sino también por los que lo suceden en el orden hereditario, aceptación o renuncia cuyos efectos quedan condicionados a la actitud del heredero de grado más próximo.

El art. 3313 dice, “El derecho de elegir entre la aceptación y la renuncia de la herencia se pierde por el transcurso de 20 años desde que la sucesión se abrió”.

Cabe preguntarse que es lo que se pierde al vencimiento del plazo, ¿el derecho de aceptar o el derecho de renunciar?. Llama la atención que Vélez, que conocía las dificultades a que había dado lugar en Francia el art. 789 del Código Napoleón, redactado de manera similar, no haya aclarado mejor el sentido de la norma. Es verdad que en la nota precisa su pensamiento pero ella no ha concluido con las divergencias doctrinarias:1) Según una primera opinión, que predominaba en Francia en el momento en que Vélez redactó el Código, lo que se extingue al vencimiento del plazo es el derecho de renunciar a la herencia. Esta opinión se apoya en que la calidad de heredero se transmite de pleno derecho en el momento del fallecimiento del causante, desde ese instante se es heredero, de tal modo que no es necesario aceptar para continuar en ese carácter, por lo tanto la aceptación no hace sino consolidar la titularidad ya existente.2) Según una segunda opinión, lo que se pierde al vencimiento del plazo es el derecho de opción, es decir, el derecho de elegir entre la aceptación o la renuncia, lo que vendría a constituir el derecho hereditario, y el llamado quedaría como un extraño a la herencia. Esta es la posición actual en Francia pero no podemos decir que sea la adoptada por nuestro codificador ya que quedaría descartada por el art. 3315 que establece que “la falta de renuncia de la sucesión no puede oponerse al pariente que probase que por ignorar, o bien la muerte del difunto o la renuncia del pariente a quien correspondía la sucesión, ha dejado correr el término de los 20 años designados”. O sea, si el llamado demuestra que ignoraba la muerte del causante o la renuncia del pariente más próximo, no perderá el derecho de renunciar aunque hayan pasado los 20 años. Lo que quiere decir el art. es que la falta de renuncia, que lo hace considerar aceptante, le será inoponible si se da cualquiera de los casos de excepción, y el llamado podrá todavía renunciar. Como corolario puede decirse que el llamado que no se pronunció es considerado aceptante.3) Según una tercera opinión, que es la mayoritaria doctrinal y jurisprudencialmente, en principio, el transcurso del plazo de 20 años convierte el heredero en aceptante sin que le sea posible renunciar, pero si durante ese tiempo ha habido otros coherederos en posesión de la herencia, es decir, que la hayan aceptado, el silencio del heredero hace presumir su renuncia y el vencimiento del plazo lo priva de la facultad de aceptar. Esta es la posición que adopta Vélez en la nota al art. 3313.

Por lo tanto, en síntesis sería, el transcurso de los 20 años hace considerar al heredero como aceptante siempre y cuando otro heredero no haya aceptado la herencia, y renunciante si otro heredero la ha aceptado.

Por último, para que el plazo fijado en el art. 3313 produzca su efecto extintivo del derecho de aceptar o renunciar la herencia es preciso que el heredero conozca su vocación hereditaria. Por ello es que el art. 3315 dice, “La falta de renuncia de la sucesión no puede oponerse al pariente que probase que por ignorar, o bien la muerte del difunto o la renuncia del pariente a quien correspondía la sucesión, ha dejado correr el término de los 20 años designados”.

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Sucesiones En principio, pueden invocar el plazo todos los que poseen un interés legítimo, tal es

el caso de los coherederos de igual grado, los herederos de grado posterior, los legatarios y los acreedores tanto de la herencia como del heredero.

Claro está que difícilmente los acreedores y los legatarios invoquen el plazo del art. 3315 ya que ellos tienen en sus manos el recurso de obligar al heredero a optar en el breve plazo del art. 3314.

Borda cree que también el Fisco puede hacerlo ya que tiene interés en la fijación del monto y percepción del impuesto sucesorio.

Derecho de los terceros interesados en la sucesión, efectos del vencimiento del plazo.

El plazo de 20 años que la ley concede a los herederos para ejercer su derecho de opción supone que no hay terceros interesados en que el heredero se pronuncie antes.En caso de que existieran, sería absurdo que ellos tuvieran que esperar 20 años para saber contra quien dirigir sus acciones, es por ello que el art. 3314 acuerda a los terceros interesados el d a intimar al sucesible por vía judicial o extrajudicial para que, dentro del término de 30 días, se pronuncie por la aceptación o por la renuncia.Art. 3314: “Los terceros interesados pueden exigir que el heredero acepte o renuncie la herencia en un término que no pase de 30 días, sin perjuicio de lo que se dispone sobre el beneficio de inventario”.

La facultad otorgada por el art. 3314 está subordinada a otra norma de aplicación genérica, que es la disposición del art. 3357:“Hasta pasados 9 días desde la muerte de aquel de cuya sucesión se trate, no puede intentarse acción alguna contra el heredero para que acepte o repudie la herencia. Los jueces, a instancia de los interesados, pueden entre tanto dictar las medidas necesarias para la seguridad de los bienes”.Esta norma recoge una institución de vieja data, el plazo de luto y llanto, establecido por primera vez por Justiniano, que funciona como una excepción.

Por lo tanto, el plazo de la intimación empieza a correr desde que el sucesible ha sido notificado de aquella. En todo caso ella debe respetar el plazo de los 9 días de luto y llanto; y si se efectuara dentro de ese término, los 30 días comenzarían a correr a partir de la extinción de esos 9 días.

El art. 3314 habla de un término que no pase de 30 días, para la mayoría de la doctrina se entiende que el plazo es mínimo no pudiendo ser reducido ni por los interesados ni por los jueces; por lo tanto, el sucesible gozaría de esos 30 días para optar sin que pueda ser disminuido ese plazo. Sin embargo, una minoría entiende que se trata de un plazo máximo que podría ser reducido por lo jueces.

En cuanto a la forma de intimación, si se efectúa por vía judicial se debe concurrir ante el juez competente, acreditando el fallecimiento del causante, es competente el juez del último domicilio del causante; si se efectúa por vía extrajudicial deberá hacerse por medio fehaciente a fin de que exista prueba documental del requerimiento efectuado, debiendo asumir los caracteres formales de un emplazamiento.

Respecto a quienes pueden exigir la opción, el art. 3314 habla de terceros interesados, por lo tanto, tienen derecho a exigir la opción los acreedores de la sucesión y los legatarios, los primeros porque están interesados en el pago de las deudas, y los segundos porque tienen interés en la entrega de sus legados. De igual modo lo tienen los acreedores del heredero ya que ellos tienen interés en la aceptación, pues una herencia representa por lo general un aumento en el patrimonio del deudor.

¿Qué sucede si, al vencimiento del plazo de 30 días, el intimado no se pronuncia? El codigo omite pronunciarse sobre los efectos, ¿es aceptante o renunciante? La antigua Camara civil 2º de Capital resolvió que era aplicable por analogía la solución dada por la nota del art 3313 al caso del plazo de 20 años y que si hay coherederos el silencio debe reputarse como renuncia. La doctrina actual considera que debe considerarse como aceptante (para Natale recomienda que la intimación se haga bajo apercibimiento de que quede como aceptante o renunciante por medio de la intimación judicial)

Transmisión del derecho de opción, cómputo del plazo.Puede ocurrir que el sucesible fallezca antes de haber hecho la opción, en tal caso, el

derecho de aceptar o renunciar la herencia se transmite a sus sucesores. Al respecto el art. 3316 dice, “Toda persona que goza del derecho de aceptar o repudiar una herencia,

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Sucesiones transmite a sus sucesores el derecho de opción que le correspondía. Si son varios los coherederos pueden aceptar los unos y repudiarla los otros, pero los que la acepten deben hacerlo por el todo de la sucesión”.Esta facultad que se reconoce a los herederos del sucesible tiene una importancia fundamental, por ej. si Pedro deja como heredero a Juan y éste fallece antes de haber optado, dejando como heredero a Diego, éste podrá hacer la opción que correspondía a su antecesor lo que significa que puede renunciar a la herencia de Pedro y, no obstante, aceptar la de Juan. Pero si repudia la de Juan no puede aceptar la de Pedro puesto que su derecho a ésta sólo puede surgir de su carácter de heredero de Juan.

El art. 3316 agrega que, si son varios los coherederos, pueden aceptar unos y renunciar otros, y de igual modo, unos podrán ser herederos beneficiarios y otros no (art. 3360).Pero los que acepten, deben hacerlo por el todo de la sucesión ya que la aceptación de la herencia no puede ser por parte (art. 3317).

Con respecto al plazo, el término de 20 años fijado por el art. 3313 empieza a correr desde la muerte del primer causante y no desde que falleció el heredero, puesto que el sucesor de éste no es sino un continuador de él y no puede pretender otro plazo que aquél a que tenía derecho el segundo causante.

2. Capacidad para aceptar o repudiar .Caracteres de la aceptación.

La aceptación de la herencia es un acto en virtud del cual la persona llamada por la ley o la voluntad del causante, asume los derechos y obligaciones inherentes a ella. No es necesariamente un acto jurídico. Es un simple acto voluntario lícito. a) Es voluntario: nadie está obligado a aceptar una herencia que no desea. Cualquier disposición del causante que obligue al heredero a aceptar se tiene por no escrita. El unico supuesto de aceptación obligada es el del art 3331 cc cuando a sustraido u ocultado bienes de la masa. b) Irrevocable: según el 3341 cc la aceptación pura y simple importa la renuncia irrevocable de la facultad de repudiar la herencia, o de aceptarla con beneficio de inventario.c) Indivisible: hay que aceptar toda la herencia o no aceptarla, no se puede aceptar solo una parte, y el que lo hace, se reputa que la ha aceptado integramente (art 3317 cc).d) Es lisa y llana: no se la puede hacer bajo término ni condición. En el primer caso, se la tendrá por aceptada desde el momento en que se formula la manifestación de voluntad. La aceptación condicional se tiene por no hecha (3317 cc).e) Art 3341 cc el efecto de la aceptación se remonta al día de la apertura de la sucesión, tendría, por tanto efectos retroactivos. Es una confusión de conceptos, se produce en el momento del fallecimiento del causante.

Capacidad para aceptar.Art. 3333: “Pueden aceptar o repudiar la sucesión todos lo que tienen la libre administración de sus bienes. La herencia que corresponda a personas incapaces de obligarse o de renunciar a su derecho, no puede ser aceptada o renunciada, sino bajo las condiciones y en las formas prescriptas por la ley para suplir su incapacidad”.

Según este art., sólo puede aceptar o repudiar una herencia los que tienen la libre administración de sus bienes. En este caso, las palabras libre administración deben entenderse en el sentido de libre disposición ya que la aceptación implica asumir obligaciones, quizás gravosas, y comprometer los bienes propios, todo lo cual requiere capacidad para disponer. Los Emancipados : no obstante tener la administración y disposición de sus bienes, como no la tienen libre, porque no pueden disponer de los bienes recibidos a título gratuito, no están facultados para aceptar o repudiar por sí una herencia, requiriéndose la autorización judicial salvo que mediare acuerdo de ambos cónyuges y uno de ellos fuera mayor de edad. Los Concursados y Fallidos: no obstante no tener la libre administración de sus bienes, son capaces para aceptar o renunciar, pero la renuncia sólo produce efectos en lo que exceda del interés de los acreedores y de los gastos del concurso. Los Curadores de los Ausentes : ellos pueden aceptar o repudiar herencias. Los Religiosos Profesos : ellos también pueden hacerlo libremente pues las incapacidades de derecho que el Código hace pesar sobre ellos están estrictamente limitados a las prohibiciones indicadas en forma expresa y tal prohibición no figura en el Código.

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Sucesiones Las Mujeres Casadas : luego de la evolución sufrida en nuestra legislación, evolución que concluye con la reforma de la ley 17711, no se trata de un caso especial sino que están sujetas a las mismas normas que rigen para toda persona, sea casada o soltera. Antiguamente, el art. 3334 no les permitía aceptar o repudiar herencias sino con la licencia del marido y, en su defecto, con la del juez. Esta disposición quedó derogada por la ley 11357 que la autorizó a aceptar herencias bajo beneficio de inventario, aún más, decía que aunque la mujer no hiciera ninguna manifestación expresa en este sentido, el beneficio de inventario le correspondía de pleno derecho.

Con respecto al caso de los ausentes hay dos momentos diferentes: el anterior y el posterior a la declaración de fallecimiento presunto. Primero el curador a los bienes tiene todas las atribuciones y deberes de los curadores de incapaces (art 20 ley 14393); puede aceptar herencias, pero debe hacerlo bajo beneficio de inventario. El ausente que reaparece puede aceptar o repudiar la herencia, la unica restricción es que no pueden enajenar ni gravar los bienes hasta transcurridos 5 años de la declaración de muerte presunta u 80 dias del nacimiento. Los sucesores que han aceptado la herencia deferida del ausente ¿están ligado definitivamente a esa decisión o puede usar libremente el derecho de aceptar y repudiar? Dos soluciones: a) El ausente queda ligado definitivamente por la decisión de los que fueron declarados sus herederos y no puede volver sobre ella. b) El ausente no está ligado por que es contraria a lo dispuesto por el 3317 cc y conduce a soluciones absurdas, ademas los sucesores si bien se reputan dueños de la herencia su título es precario y revocable.

Formas, expresa o tácita, requisitos. Las Cartas.La aceptación pura y simple de la herencia puede ser expresa o tácita (art. 3319),

en ambos casos se trata de un acto voluntario ya que nadie puede ser obligado a asumir la calidad de heredero. Este principio, sin embargo, tiene una excepción que es el caso del art. 3331 en que la aceptación es forzosa y se impone como sanción al heredero que hubiera ocultado o sustraído bienes pertenecientes a la sucesión.

La aceptación expresa es la que se realiza en instrumento público o privado, o cuando se toma título de heredero en un acto, sea público o privado, judicial o extrajudicial, manifestando una intención cierta de ser heredero (art. 3319).

Es decir, la ley admite 2 supuestos: la manifestación de la voluntad de aceptar, expresándolo en tales términos, que es la forma típica; la toma del título heredero manifestando intención cierta de serlo.En este segundo supuesto, cuando se asume la calidad de heredero y se manifiesta inequívocamente la voluntad de asumir la calidad de tal, la aceptación es expresa aunque esa palabra no se haya utilizado. Pero si la actitud del heredero permitiese alguna duda, es decir, si no fuere inequívoca su voluntad de aceptar, no hay aceptación expresa sin perjuicio de que el acto pueda significar una aceptación tácita.El caso más típico de la toma de título es la iniciación del juicio sucesorio acreditando el llamamiento y pidiendo que se dicte declaratoria de herederos a favor del presentante.

En cualquiera de los 2 supuestos, la aceptación debe constar por instrumento, sea público o privado, ya que la ley ha querido que un acto de tal importancia asuma la forma escrita. Sin embargo, la ley presenta una grave contradicción, el art. 3330 admite el mandato verbal para aceptar la herencia, de tal modo que, aunque la aceptación debe aún en este caso constar por escrito, el poder puede darse verbalmente.

Con respecto a las Cartas Misivas, en principio, dado que son instrumentos privados, constituyen un medio hábil de aceptación.La doctrina, por su parte, distingue que la carta sea confidencial o de negocio y, a su vez, dirigida a personas interesadas o no en la herencia. En consecuencia: Algunos autores admiten como medio de aceptación únicamente las cartas no confidenciales dirigidas a personas interesadas en la herencia. Otros autores (entre los cuales se encuentra Borda) exigen como requisito que la carta sea dirigida a persona interesada en la herencia, sea o no confidencial. Por último, una parte de la doctrina, considera que lo único trascendente es que conste en la carta la aceptación inequívoca de la herencia.El art. 3319 define a la aceptación tácita de la siguiente manera: “La aceptación es tácita cuando el heredero ejecuta un acto jurídico que no podía ejecutar legalmente sino como propietario de la herencia”. Esta definición ha provocado justos reproches.En primer lugar se alude a actos jurídicos cuando en realidad ella puede resultar de simples actos voluntarios lícitos que no revistan el carácter de actos jurídicos, tales como la tala de bosques, reparaciones de edificios, etc. (art. 3327).

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Sucesiones Pero lo que resulta más reprochable es el apartamiento de la fuente (art. 778

Código Francés). En efecto, tal art. decía que hay aceptación tácita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intención de aceptar y que sólo en su calidad de heredero habría tenido el derecho a ejecutar.

Con mayor precisión, el art. citado contiene 2 elementos que delimitan la aceptación tácita: que el heredero ejecute un acto que supone necesariamente su intención de aceptar; y que no haya tenido derecho a ejecutar dicho acto sino en su calidad de heredero.

Al abandonar la fuente, Vélez ha ampliado considerablemente el concepto, incluyendo actos que no deberían importar aceptación tácita.

Finalmente hablamos de la aceptación por mandato; el art 3330 cc admite la aceptación de esta manera, queda comprendida la expresa como la tácita. Es necesario otorgar mandato especial. Traía graves peligros, pero ha perdido interés después de la 17.711 por que como toda aceptación de herencia se presume hecha bajo beneficio de inventario los riesgos disminuyen. Lo prudente hubiera sido admitir solo la forma escrita, pero es un contrasentido a la aceptación expresa, en la practica se otorga verbalmente por la dificultad de prueba.

Actos realizados por el heredero que importan aceptación; enumeración y análisis de los establecidos por el Código.Luego de fijar el concepto de aceptación tácita, nuestro Código enumera, a manera ejemplificativa, diversos actos que la implican y otros que no. Con respecto a los primeros ellos son: Enajenaciones y Gravámenes : según el art. 3321, “el heredero acepta tácitamente la herencia cuando dispone a título oneroso o lucrativo un bien mueble o inmueble de la herencia o cuando constituye una hipoteca, una servidumbre u otro derecho real sobre los inmuebles de la sucesión”. En estos casos se trata de actos típicos de disposición que necesariamente suponen la voluntad de aceptar la herencia. Sin embargo, es necesario hacer 2 aclaraciones al art., en primer lugar alude a las enajenaciones onerosas o lucrativas, cuando en realidad debió decir onerosas y gratuitas como lo establece la fuente de la norma; en segundo lugar debe admitirse que igual efecto tienen los gravámenes constituidos sobre bienes muebles aunque la ley solo aluda a los constituidos sobre bienes inmuebles. Cesión de derechos hereditarios y Renuncia : según el art. 3322 1er parte, la cesión que uno de los herederos hace de los derechos sucesorios, sea a un extraño o a sus coherederos, importa la aceptación de la herencia. La norma es lógica, no se puede ceder lo que no se tiene; quien cede está, implícitamente, poniendo de manifiesto su voluntad previa de aceptar. Ahora bien, el art. 3322 2da parte, agrega que importa también aceptación de la herencia, la renuncia, aunque sea gratuita o por un precio, a beneficio de los coherederos. Esta norma requiere de aclaración, ante todo resulta contradictorio decir que importa aceptación la renuncia, en realidad la renuncia a que se refiere el art. es una simple cesión a favor o en beneficio de los coherederos, lo que, indudablemente, importa aceptación. Las hipótesis posibles que pueden presentarse son 4:1) La renuncia hecha a título oneroso o gratuito a favor de determinados coherederos, no

de todos. En tal supuesto no hay tal renuncia, sino una cesión que implica aceptación a favor de esos coherederos.

2) La renuncia, hecha a título oneroso o gratuito, a favor de todos los coherederos pero alterando las porciones que les hubieran correspondido de haberse apartado lisa y llanamente de la sucesión. También en este caso hay cesión y no renuncia.

3) La renuncia, hecha a título oneroso, a favor de todos los coherederos y sin alterar sus porciones. Aquí también hay cesión y no renuncia, y por lo tanto, aceptación.

4) La renuncia hecha a título gratuito a favor de todos los coherederos y sin alterar sus porciones. Aquí hay una verdadera renuncia de la herencia pues las cosas quedan como si nunca hubiera existido el renunciante (art. 3353).

En los 3 primeros supuestos hay un verdadero acto de disposición por parte del sucesible y, en consecuencia, aceptación. Demandas y ejercicio de derechos correspondientes a la sucesión : según el art. 3323, el heredero presuntivo hace acto de propietario de la sucesión y acepta tácitamente cuando pone demanda contra sus coherederos por licitación o partición de la sucesión a la que es llamado, o cuando demanda a los detentadores de un bien dependiente de la sucesión, para que sea restituido a ella, o cuando ejerce un derecho cualquiera que pertenece a la sucesión. La norma tiene carácter meramente enunciativo, a su vez es evidente que, en los supuestos señalados, el heredero está asumiendo su calidad de tal y actuando como dueño

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Sucesiones de la herencia. Sin embargo, es necesario hacer una aclaración, el art. termina con una generalización y aquí debe hacerse una interpretación rigurosa a la luz del art. 3328 para esclarecer el verdadero alcance de la generalización. Y en tal sentido será necesario separar los actos que tengan sólo por objeto la conservación, inspección o administración provisoria de los bienes hereditarios, de todos aquellos que importen una disposición ajena a un fin meramente conservatorio. Y así, por ej. la actuación en el juicio sucesorio, la demanda por nulidad del testamento, la demanda para excluir a un heredero por indignidad, etc., suponen una aceptación tácita. En cambio, si la demanda tuviera por objeto interrumpir una prescripción, el acto debe considerarse conservatorio; pero conviene dejar sentado que se la inicia a ese sólo fin para evitar la aplicación del art. 3323. Por último, el art. alude a la demanda por licitación, hoy suprimida. Contestación de demandas : el art. 3323 se complementa con el art. 3325 según el cual importa también aceptación tácita de la herencia prestarse el heredero a una demanda judicial relativa a la sucesión, formada contra él como heredero. Transacción o juicio arbitral : según el art. 3324, cuando el heredero presuntivo transa o somete a juicio de árbitros un pleito que interesa a la sucesión, ejerce acto de heredero y el acto importa la aceptación tácita de la herencia. También es un complemento del art. 3323. Cobro de deudas y pago de créditos : según el art. 3326 el heredero presuntivo que exige o que recibe lo que se debe a la sucesión, ejerce acto de heredero y acepta tácitamente. Lo mismo si con dinero de la sucesión paga una deuda, legado o carga de la herencia. No se puede exigir lo que se debe a la sucesión sin asumir el carácter de heredero, la solución es clara y lógica. En cambio, no sucede lo mismo en lo que hace a quien recibe lo que se debe a la sucesión, en tal caso es necesario hacer una distinción, si el heredero se limita a recibir lo debido y lo deposita a nombre de la sucesión no puede ser considerado como aceptante sino como un mero gestor que ha realizado un acto conservatorio, en cambio si el heredero guarda el dinero para sí no cabe duda que hay una aceptación. En cuanto a los pagos, también es necesario hacer una distinción, si se hacen con dinero de la sucesión, hay un acto de disposición y, por lo tanto, aceptación; en cambio, si se realizan con dinero propio, no hay aceptación pues cualquiera puede pagar por otro y luego subrogarse. Actos de adición y administración : según el art. 3327, el heredero presuntivo ejerce actos de adición de herencia entrando en posesión de los bienes de la sucesión cuando los arrienda, o percibe sus rentas; cuando hace operaciones que no son necesarias o urgentes; cuando corta los bosques de los terrenos; cuando cambia la superficie del suelo de las heredades o las formas de los edificios; y en general cuando administra como propietario de los bienes. El art. alude a la hipótesis de que el heredero entre en posesión y pleno goce de los bienes de la herencia actuando como dueño. Esa conducta implica una voluntad de asumir la calidad de heredero e importa aceptación. Pero esta norma requiere algunas aclaraciones:o En primer lugar, la percepción de las rentas está condicionada a lo dicho en el punto anterior.o En cuanto a las operaciones, se refiere a las reparaciones como se lee en su fuente. A su vez, cuando dichas reparaciones sean necesaria o urgentes constituyen actos conservatorios que no implican aceptación de la herencia.o Por último, la última parte del art. señala una pauta de interpretación que concuerda con lo establecido en el art. 3328.

Actos de aceptación tácita incompatibles con el beneficio de inventario:1- La enajenación de bienes inmuebles sin autorización judicial y sin remate público (Art.3321, 3393, 3406).2- La enajenación de bienes muebles sin autorización judicial salvo aquellos muebles que el causante tenía para vender o que no pueden conservarse (Art.3321, 3393 y 3406).3- La constitución de derechos reales sobre bienes de la herencia sin autorización judicial (Art.3321 y 3390).4- La ocultación o sustracción de bienes de la herencia (Art.3331 y 3405).5- Transar o someter a árbitros cuestiones de la sucesión sin autorización judicial (Art.3324, 3390 y 3383).6- Aceptar herencia diferidas al causante sin autorización judicial y sin beneficio de inventario (Art. 3389).

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Sucesiones 7- Ceder los derechos hereditarios sin autorización judicial (art.3322). Para Natale es compatible.

Actos de aceptación tácita compatibles con el beneficio de inventario: Las demandas y contestaciones de demandas (Art. 3323, 3325 y 3383). El cobro de deudas y el pago de créditos (Art. 3326). Los actos de adición y administración del Art. 3327.

Caso en que no se produce la aceptación no obstante la naturaleza del acto:El art. 3320 dispone que si el heredero presuntivo ha ejecutado un acto que creía o

podía creer que tenía el derecho de ejecutar en otra calidad que en la de heredero, no debe juzgarse que ha aceptado tácitamente la herencia, aunque realmente no haya tenido el derecho de efectuar el acto sino en calidad de heredero.

Es decir, si el heredero ha creído que podía efectuarlo en otro carácter, su acto no indica una intención de aceptar; claro está que debe tratarse de un error razonable de hecho. En la nota respectiva, Vélez dice que el heredero debe tener personalmente una cualidad que le hubiese dado el derecho de disponer la cosa, por ej. si toma la posesión de un bien que creía pertenecer a la sucesión de la madre pero que en verdad pertenecía a la del padre, no se juzgará aceptada ésta última.Se discute si también es admisible el error de derecho, Borda cree que frente a los términos del art. 923, éste es siempre inexcusable.

Actos que no implican aceptación:Según el art. 3328 los actos que tienden sólo a la conservación, inspección o

administración de los bienes hereditarios, no importan una aceptación tácita, si no se ha tomado el título o calidad de heredero.

Es condición necesaria que el heredero no haya tomado el título o calidad de heredero ya que ello importa una aceptación expresa, independientemente de la realización del acto de conservación.Dentro de estos actos conservatorios se encuentran los siguientes: Las reparaciones urgentes o necesarias. La reinscripción de hipotecas. La recolección de frutos naturales. La venta de la producción anual de una hacienda en caso de que no pudiera quedar en el campo. La continuación de una explotación en marcha siempre que quedase sentado que se actúa como mero gestor y para evitar el perjuicio de su paralización, y no como administrador a título de dueño. La demanda para interrumpir una prescripción, claro está que lo aconsejable sería que se deje constancia que se inicia con sólo ese objeto, para que no puede ser aplicable el art. 3323.

En caso de duda sobre si el acto del heredero importa o no aceptación tácita, debe decidirse que no la hay pues la aceptación implica asumir responsabilidades que no pueden hacerse pesar sobre el heredero que no ha puesto de manifiesto una voluntad clara de comportarse como tal.

Valoración del sistema del código.Era demasiado riguroso el sistema del CC para apreciar la conducta del heredero e

imponerle, aun en contra de su voluntad la aceptación de la responsabilidad ultra vires. Es evidente que mucho de los actos que la implican no son incompatibles con la aceptación beneficiaria, no obstante lo cual la aceptación tácita debía reputarse siempre como pura y simple (art 3329 cc). ¿Por qué se pregunta Fornieles convertirlos en representativos de una aceptación pura y simple? Los actos permitidos al heredero beneficiario no deberian producir otro efecto que la aceptación bajo beneficio de inventario. Esta solución es la vigente posterior a la 17.711, todo tipo de aceptación se presume beneficiaria.

Aceptación forzada.El art. 3331 dice, “El que aún no hubiese aceptado o repudiado la herencia y hubiese ocultado o sustraído algunas cosas hereditarias teniendo otros coherederos, será considerado como que ha aceptado la herencia”.

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Sucesiones Se trata de una sanción para quien procede dolosamente en perjuicio de sus

coherederos; justifica su aplicación la existencia de cualquier conducta fraudulenta tendiente a romper la igualdad de la partición. Por lo tanto, la sanción no se aplicará a quien ha actuado de buena fe.

Si bien nuestro Código no lo dice expresamente, la sanción contenida en el art. no consiste solamente en privar al sucesible de la posibilidad de renunciar a la herencia en el futuro sino también de considerarlo aceptante puro y simple, es decir, privarlo del beneficio de inventario, ya que según el art. 3405 la ocultación de bienes hereditarios es incompatible con la conservación del beneficio de inventario.En cuanto a los requisitos:I. La ley exige que el ocultamiento o sustracción sea anterior a la renuncia de la herencia. Por lo tanto, si primero ha renunciado y luego comete ese fraude no se aplica la sanción, pero el hecho quedaría sujeto a responsabilidad penal, en su caso.

II. Además, es necesario que existan otros coherederos. Este requisito ha sido criticado ya que quedarían desamparados los legatarios, los acreedores y aún el Fisco. Sin embargo, gran parte de la doctrina entiende que estos terceros estarían facultados para valerse del art.

Aceptación por mandatario, examen del art. 3330 del CC.Según el art. 3330, “La aceptación, sea expresa o tácita, puede hacerse por medio

de un mandatario constituido por escrito o verbalmente”.En la nota al art., Vélez dice que aún cuando no es válida la aceptación hecha

verbalmente, no puede rechazarse un mandato verbal de aceptar la sucesión.O sea que mientras la aceptación expresa debe constar siempre por escrito, el

mandato para efectuar esa aceptación puede ser verbal.La norma ha sido objeto de crítica por parte de la doctrina:

Algunos autores exigen que el mandato para aceptar herencias debe otorgarse por escrito.

Otros, en cambio, dicen que la cuestión no reviste importancia práctica ya que, en relación a terceros, el mandato exigirá prueba, ya sea por escrito o por el hecho de la ratificación del mandante.Por último, conforme al art. 1881 inc. 16, el mandato para aceptar herencias requiere poder especial.

2. Efectos de la aceptación de la herencia : Como ya se dijo antes, la aceptación de la herencia puede ser pura y simple o con beneficio de inventario. En este punto, nos referimos a los efectos de la aceptación pura y simple. Cabe señalar que después de la ley 17711, este tipo de aceptación se reduce a los casos de pérdida del beneficio de inventario o al raro supuesto de que al aceptar se renuncie expresamente al beneficio.

La aceptación no beneficiaria tiene los siguientes efectos: Irrevocabilidad: el efecto característico de la aceptación pura y simple es convertir

en irrevocable la calidad de heredero, por lo tanto, en adelante ya no se podrá renunciar a la herencia ni acogerse al beneficio de inventario (art. 3341).

Retroactividad: los efectos de la aceptación se remontan al día de la apertura de la sucesión, a partir de cuyo momento queda fija la propiedad de la herencia en la persona del aceptante (arts. 3341 y 3344). En verdad, éste no es un efecto de la aceptación sino del principio según el cual los derechos sucesorios se transmiten de pleno derecho en el instante mismo del fallecimiento. Es decir, la aceptación no hace sino consolidar esa situación. Por lo tanto, desde aquel momento el heredero aprovecha los acrecimientos de los bienes, y soporta sus pérdidas, le pertenecen los frutos, productos y rentas; toma la sucesión entera, tal como estaba al día en que se abrió con sus cargas y beneficios; aprovecha las renuncias que hubieran hecho sus coherederos desde el día de la apertura de la sucesión; se beneficia de las prescripciones que han corrido a favor de la sucesión en el intervalo entre la apertura y la aceptación, y soporta las que han corrido contra ella, etc. (nota al art. 3341).

Continuación de la persona del causante.

Continuación de la persona del causante. Confusión de patrimonios, excepciones. Responsabilidad ultra vires, alcances; desde cuando rige; correlación de los Art. 3343 y 3414 CC.

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Sucesiones o Continuación de la persona del causante: Vélez, en el art. 3417 establece el sistema

propio del derecho romano de la continuación de la persona, “El heredero que ha entrado en posesión de la herencia o ha sido puesto en ella por juez competente, continúa la persona del causante y es propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor, con excepción de aquellos derechos que no son transmisibles por sucesión”. De este principio resulta:

o La confusión de patrimonios: como consecuencia inmediata de la aceptación pura y simple resulta la confusión del patrimonio dejado por el causante con el propio del heredero y, al respecto, el art. 3342 dice, “La aceptación de la herencia causa definitivamente la confusión de la herencia con el patrimonio del heredero; y trae la extinción de sus deudas o créditos a favor o en contra del difunto; y la extinción también de los derechos reales con que estaban gravados sus bienes a favor del difunto, o que le competían sobre sus bienes”. Sin embargo, esta confusión no se opera si la aceptación goza de beneficio de inventario o si los acreedores piden la separación de patrimonios.

o La responsabilidad ultra vires hereditatis: esta es la otra consecuencia fundamental de la aceptación pura y simple; y en virtud de ella “el heredero que ha aceptado la herencia queda obligado tanto respecto de sus coherederos como respecto de los acreedores y legatarios, al pago de las deudas y cargas de la herencia, no sólo con los bienes hereditarios sino también con los suyos propios” (art. 3343).En cuanto a la correlación entre el art. 3343 y el art. 3414, para el 3414 cc la responsabilidad intra vires puede demandarse desde la posesión (herederos reconoce desde la posesión de la calidad de heredero de pleno derecho – ascendiente, descendiente y conyuge 3410 cc distinto del 3412/13 colaterales y legatarios) Solo a los efectos procesales por que en la practica se requiere de la declaratoria de herederos para todos (CPCCF), además requiere del testamento que el mismo fije heredero (3710 ult parte).

Por lo tanto, ¿desde que momento surge la responsabilidad? La responsabilidad surge desde el momento de la aceptación, puesto que desde ese momento ya se está usufructuando la herencia. En cuanto al art. 3414, ha sido interpretado de la siguiente manera: juega en tanto y en cuanto el sucesible no haya realizado actos de aceptación expresa o tácita, independientemente de que haya entrado o no en posesión de la herencia.

Principio de la responsabilidad ultra vires; legislación comparada, opinión de la doctrina.

La responsabilidad ultra vires funciona sólo respecto de la aceptación pura y simple ya que desde la reforma de la ley 17711 se presume que toda herencia ha sido aceptada con beneficio de inventario, el heredero responde sólo con los bienes recibidos y no se produce la confusión de patrimonios. Es decir, hay responsabilidad intra vires. Esto no significa que el sistema de la continuación de la persona haya quedado derogado sino que sigue funcionando pero atenuado por la reforma.

En el sistema de la responsabilidad intra vires, el heredero sólo responde con los bienes heredados y puede funcionar de 2 formas diferentes: Cum Viribus: limitación de la responsabilidad cualitativa, el heredero responde con los bienes heredados y su responsabilidad cesa si ellos se destruyen o se pierden. Pro Viribus: limitación de la responsabilidad cuantitativa, el heredero responde hasta el valor de los bienes heredados y su responsabilidad no cesa si ellos se destruyen o se pierden. Por lo tanto, podría quedar afectado su patrimonio personal, al cual se habrían incorporado dichos bienes, pero sólo hasta el límite de ese valor.

En nuestro derecho, la responsabilidad del heredero se limita a los bienes heredados, o sea que es cum viribus hereditatis. Pero la terminología empleada por el Código es un tanto confusa, y en tal sentido el art. 3371 dice que el heredero beneficiario está obligado por las deudas y cargas de la sucesión sólo hasta la concurrencia del valor de los bienes que ha recibido de la herencia. Esta expresión podría hace creer que se trata de una responsabilidad pro viribus hereditatis. Sin embargo, prevalece la opinión de que el heredero beneficiario sólo responde con los bienes recibidos, opinión fundada en los art.3371 in fine, 3379, 3398, etc.Esta responsabilidad cum viribus recae también sobre los frutos (art. 3439).Pero no comprende los bienes colacionados (art. 3372) ya que la colación sólo se debe a los otros herederos. Es la solución prácticamente unánime en la legislación comparada.

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Sucesiones Con respecto al derecho comparado, las legislaciones que adhieren al principio de la

sucesión en los bienes (propia del sistema germánico) limitan la responsabilidad del heredero.Pero cabe destacar que en la legislación comparada predomina, aún hoy, el principio de la responsabilidad ilimitada (propia del sistema romano) mantenida por un motivo de tradición jurídica.Sin embargo, no se puede dejar de decir que en la legislación moderna se nota una fuerte reacción contra el principio de la responsabilidad ilimitada, y así los Códigos de México, Perú, Rusia, el Common Law consagran la responsabilidad intra vires como regla general.

Quienes defienden la responsabilidad ultra vires se fundamentan desde lo moral considerando que está bien que el heredero asuma los compromisos y deudas del difunto y para casos en que fuese gravosa y perjudicial ahí está el beneficio del inventario, desde lo práctico es el mejor medio de conciliar el interés del heredero con el de los acreedores, si desea limitar su responsabilidad debe inventariarlos, liquidar el pasivo y recién disponer de ellos como propios.

3. Nulidad de la aceptación. Casos contemplados por el Código. Personas que pueden solicitar la nulidad. Derechos de los acreedores del heredero que ha aceptado una herencia evidentemente mala. Efectos. Prescripción de la acción de nulidad.

Siendo la aceptación expresa un acto jurídico, son aplicables a ella las normas generales relativas a la nulidad de los actos jurídicos, en cuanto no estén modificadas por las normas del derecho sucesorio. Las modificaciones esenciales a las reglas generales son 2; la supresión del error como causal de nulidad y la admisión de una causal específica, la del art. 3338.

Causales. Casos contemplados: Omisión de las formas legales : el art. 3335 dice, “La nulidad de la aceptación, sea

pura y simple, sea bajo beneficio de inventario, no puede ser demandada, y no debe pronunciarse sino cuando ha tenido lugar sin la observancia de las formas, o sin el cumplimiento de las condiciones prescriptas para suplir la incapacidad del heredero a cuyo nombre es aceptada la herencia”. En la aceptación expresa las formas legales son el instrumento público o privado (art. 3319). Tratándose de la aceptación tácita, será nula o anulable si es nula o anulable el acto de disposición o administración del cual surge, y la nulidad es declarada. Según la segunda parte del art. 3335, también procede la nulidad de la aceptación por inobservancia de las formalidades requeridas para suplir la incapacidad del aceptante.

Dolo : según el art. 3336, “Puede demandarse la nulidad de la aceptación, cuando ella haya sido a consecuencia del dolo de uno de los coherederos, o de un acreedor de la herencia, o de un tercero”. En tal supuesto son aplicables las normas generales de los art.931 y sigts.

Violencia : según el art. 3337, “Puede también demandarse la nulidad de la aceptación, cuando ha sido el resultado de miedo o violencia ejercida sobre el aceptante”. En tal supuesto son aplicables las normas generales de los art.936 y sigts.

Error : nuestro Código no admite el error como causal de nulidad de la aceptación. Sin embargo, la doctrina opina que debe aceptárselo cuando ha recaído sobre la identidad de la sucesión, que se da cuando el sucesible acepta una herencia creyendo aceptar otra (argumento del art. 3350). Y en materia de aceptación tácita, se podría contemplar el caso del art. 3320 que se refiere al error sobre los alcances del acto que provoca la aceptación tácita de la herencia.

El caso del art. 3338 : Vélez, siguiendo el Código Napoleón, ha establecido en dicho art. que, “Puede igualmente demandarse la nulidad de la aceptación cuando la herencia se encuentra disminuida en más de la mitad por las disposiciones de un testamento desconocido al tiempo de la aceptación”. En este supuesto se está frente a un factor imprevisible al momento de la aceptación, y que puede ser decisivo si existen muchas deudas y la responsabilidad es ilimitada. Pese a la presunción de aceptación beneficiaria, la disposición no ha perdido su interés ya que la aceptación puede hacerse en forma pura y simple o perderse el beneficio de inventario. El art. juega tanto en la aceptación expresa como en la tácita. Se exigen 2 requisitos:

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Sucesiones o Que se haya descubierto un testamento cuya existencia no se conocía al momento

de la aceptación.o Que la herencia, dado su contenido, se encuentre disminuida en más de la mitad.

En cuanto al fundamento y naturaleza de esta causal, hay opiniones distintas : La doctrina francesa la considera un caso de lesión. Pero parecería que se está

confundiendo lesión con perjuicio. Según la doctrina moderna, la lesión implica un contrato oneroso en el cual una de las partes, prevaliéndose de la ignorancia, la inexperiencia o las necesidades de la otra, ha obtenido ventajas excesivas, destruyendo la equidad que debe reinar en las convenciones. Y en este supuesto esto no se da.

Algunos autores consideran que la nulidad se funda en el error, pero tampoco puede admitirse este punto de vista. Pues si el error fuera el fundamento de la nulidad, debería admitirse también todo otro que fuera excusable y que originara un perjuicio similar (por ej. la aparición de deudas que se desconocían); pero la ley sólo lo admite ante el descubrimiento de un nuevo testamento.

Para Borda la invalidez se funda en la aparición de un hecho inimputable al heredero. Por lo tanto, no habría una nulidad propiamente dicha, sino una revocación del acto por el interesado. Pues el descubrimiento de un testamento posterior no es un hecho concomitante con el acto como lo requiere la nulidad. No se trata de un acto viciado ab initio sino que se otorga al interesado la posibilidad de dejar sin efecto la aceptación, es decir, revocarla en virtud de un acontecimiento sobreviviente.

Condición general para que la nulidad pueda ser deducida: para que la nulidad pueda ser declarada es necesario que después del acto nulo no se haya realizado ningún otro que implique aceptación tácita, pues en tal caso ésta opera retroactivamente y la declaración de nulidad perdería interés. Tal cosa ocurriría si después de cesada la violencia que me obligó a aceptar, manejo un bien de la herencia. Pero hay que dejar a salvo 2 hipótesis, la del dolo y la de la revocación del art. 3338. Por ej. si yo he aceptado engañado sobre el valor de los bienes por quienes tenían interés en mi aceptación, y luego, sin haber cesado el error a que he sido inducido, vendo un bien, se mantiene mi derecho a reclamar la nulidad ya que mi segundo acto no es sino una consecuencia del dolo. Lo mismo ocurre en el caso del descubrimiento de un testamento.

Personas que pueden solicitar la nulidad: según el art. 3339, “la nulidad de la aceptación puede pedirla tanto el aceptante como sus acreedores a su nombre”. Aunque la ley no lo dice, para Borda también pueden pedirla los sucesores universales del aceptante. En cambio, predomina en la doctrina que los cesionarios de la herencia no tienen la acción.En cuanto a los acreedores, ellos actúan por vía de la acción subrogatoria, sin perjuicio de la acción de fraude que les otorga el art. 3340.

Efectos de la nulidad: el efecto principal de la nulidad de la aceptación es volver las cosas al estado en que se encontraban antes que ella hubiera tenido lugar (art. 1050). Por lo tanto, la aceptación impugnada se tendrá por no realizada y el heredero tendrá la posibilidad de aceptar, con o sin beneficio de inventario, o de renunciar. El art. 1051 protege a los terceros adquirentes de inmuebles de buena fe a título oneroso. Supuestos:a- Renuncia posterior: - Cesa la confusión de patrimonios entre la sucesión y el heredero renaciendo créditos y deudas recíprocos.- El renunciante debe restituir todos los bienes del acervo hereditario incluso frutos y productos recibidos.- Queda sustraido a las deudas de la herencia.- Si el heredero pagó deuda de la sucesión tiene dos acciones: contra el tercero por repetición del pago de lo que no se debe (784 cc), y contra los actuales acreedores subrogandose en los derechos del acreedor originario acorde a las reglas de pago por otro (786 inc 3º).- Cttos celebrados con terceros con excepcion de los referidos a administración son nulos.- Los actos de administración son validos y deben ser respetados por loe herederos que le suceden al renunciante, aplica normas del heredero aparente.- Las enajenaciones a título oneroso son válidas produciéndose una subrogación real. Las enajenaciones a título gratuito quedan anuladas (art 3430).b- Perdida del beneficio de inventario: su situación es la de aceptante no beneficiario, solo si el acto ulterior es anulable podrá conservar el beneficio.

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Sucesiones

Prescripción de la acción de nulidad: por aplicación de las normas generales relativas a la nulidad de los actos jurídicos por vicios del consentimiento, la acción de nulidad prescribe a los 2 años (art. 4030). En cambio, la acción de nulidad por vicios de forma se prescribe a los 10 años (art. 4023) digresión hecha por Goyena Copello.

Derechos de los acreedores del heredero que ha aceptado una herencia evidentemente mala: los acreedores del heredero, aparte de la acción de nulidad prevista en el art. 3339, tienen una acción de revocatoria de la aceptación en el supuesto que el heredero aceptara una herencia recargada de deudas en connivencia fraudulenta con los acreedores de la sucesión.Al respecto, el art. 3340 dice, “Los acreedores del heredero podrán, en el caso que éste hubiese aceptado una sucesión evidentemente mala, por una connivencia fraudulenta con los acreedores hereditarios, demandar en su propio nombre, por una acción revocatoria, la retractación de la aceptación”.

Es requisito esencial de la acción es el acuerdo fraudulento entre el heredero y los acreedores de la sucesión; y aquí reside la dificultad, prácticamente insalvable para que prospere la acción. La prueba de un convenio de tal índole es normalmente imposible ya que nunca se hace por escrito o ante testigo semejante acuerdo.

Además, el heredero nunca cometerá la ingenuidad de complotarse con los acreedores del causante para efectuar una aceptación que está en condiciones de llevar a cabo por sí sólo y libremente. De allí que esta acción se considera inútil, además no se conoce que haya sido intentada esta especie de acción en nuestros tribunales.

4. Renuncia. Concepto. Caracteres. Formalidades. Efectos. Derecho a las donaciones y legados. Deudas reembolsables. Retractación. Revocación. Nulidad de la renuncia.

La renuncia es un acto jurídico unilateral por el cual la persona llamada a la herencia declara su voluntad de repudiarla. Es importante distinguirla de otros actos que no tienen sino la apariencia o el nombre de tal, y así, por ej. la renuncia onerosa hecha importa una cesión de derechos hereditarios, al igual que la renuncia hecha a favor de ciertas personas excluyendo algunos herederos o alterando las porciones que a éstos les hubiera correspondido. En tales casos hay aceptación y no renuncia.La renuncia tiene los siguientes caracteres:

Es voluntaria, ya que nadie puede ser obligado a repudiar una herencia. Es unilateral, porque su eficacia sólo depende de la manifestación de la voluntad

del renunciante. Es gratuita, ya que si se tratara de una renuncia onerosa habría una cesión y el

heredero se considera aceptante. Es indivisible, ya que el art. 3317 dice que la aceptación o la renuncia no puede

hacerse sólo por una parte de la herencia. Y agrega, la aceptación o la renuncia hecho sólo por una parte de la herencia equivale a una aceptación íntegra.

Es lisa y llana, ya que no puede hacerse a término o bajo condición (art. 3317), ni a favor de determinadas personas. El art. 3317 agrega que la aceptación o renuncia hecha a término equivale a una aceptación íntegra, y la hecha bajo condición se tiene por no hecha.

Es retractable, siempre y cuando otro heredero no haya aceptado la herencia (art.3348). Si hubiera pluralidad de herederos, y uno acepta la herencia y los otros no, ya no podría retractarse el renunciante porque ese sólo heredero aceptante tiene vocación expansiva al todo.

Es retroactiva, se juzga al renunciante como si nunca hubiera sido heredero y la sucesión se difiere como si él nunca hubiese existido (art. 3353).

Es expresa y formal. Art.3345. 3346 y 1184 inc. 6. Según el art. 3345, la renuncia no se presume y debe ser expresa. Por lo tanto, rige un principio diferente que con relación a la aceptación, que puede ser tácita. Pero no sólo debe ser expresa sino también formal. En este punto las disposiciones del C.C. son confusas y contradictorias, dando lugar a dificultades de interpretación y diferencias tanto en doctrina como en jurisprudencia. El art. 3345 dice que para que la renuncia sea eficaz respecto a los acreedores y legatarios, debe ser expresa y hecha en escritura pública en el domicilio del renunciante o del difunto, cuando la renuncia importa $1000. Es decir, este art. establece las formas para la eficacia frente a los acreedores y legatarios, y así:

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Sucesiones Si la renuncia importa más de $1000 debe ser hecha en escritura pública. Si es menor a esa suma puede ser hecha en instrumento privado. Sin embargo, esta segunda posibilidad ha quedado derogada indirectamente con la nueva redacción del art. 1184 inc. 6, al suprimirse el límite de $1000 de la redacción anterior. Por lo tanto, se puede decir que siempre es necesario, para la eficacia de la renuncia, la escritura pública, cualquiera sea su valor.

Esta es la única manifestación de voluntad que puede denominarse renuncia, ya que junto a ella, Vélez ha establecido otras especies denominándolas de igual manera pero que no responden a su verdadero concepto dado que son el resultado de una convención entre coherederos.

Para que haya renuncia propiamente dicha ella debe ser unilateral, gratuita, incondicional e impersonal.

En este orden de ideas, nos encontraríamos con el art. 3346 que dice, “La renuncia hecha en instrumento privado es eficaz y tiene efecto entre los coherederos”.

Son las mal llamadas renuncias entre herederos, el Código luego de sentar el principio del art. 3346, en el art. 3349 dice que entre los que tengan derecho a la sucesión, la renuncia no está sometida a ninguna forma especial; puede ser hecha y aceptada en toda especie de documento público o privado. Y el art. 3347 agrega que la renuncia hecha en instrumento privado no puede serle opuesta al renunciante por los coherederos sino cuando hubiese sido aceptada por éstos.Como señala Borda lo que sucede es que al redactar el art. 3346 y los otros, Vélez tuvo en cuenta la renuncia de derechos hereditarios como consecuencia de una convención entre coherederos.Como ya se ha visto, la renuncia que resulta de una convención entre coherederos no es propiamente una renuncia sino una aceptación ya que importa disponer de los derechos hereditarios, lo que sólo puede hacerse a título de dueño y de heredero.

En el mismo sentido cabe interpretar el art. 3318 que permite que la renuncia entre coherederos pueda ser condicional o bajo reserva. Es decir, en tal supuesto no hay renuncia a la herencia sino renuncia a los derechos adquiridos por la aceptación.

Por último, puede hacerse por mandatario y, en tal caso, el mandato se debe otorgar por escritura pública (art. 1184 inc. 6) y se requiere de poder especial (art. 1881 inc. 4).Si bien la renuncia debe ser siempre expresa, hay una hipótesis que puede ser considerada tácita. Ella tiene lugar cuando el sucesible ha dejado transcurrir el plazo de 20 años fijado por el art. 3313 que tiene para aceptar o repudiar, y otro heredero ha aceptado la herencia; en tal supuesto se lo considera renunciante (Borda).

Formalidades.El art 3345 cc, la renuncia no se presume; debe ser expresa. La renuncia altera

sustancialmente la posición del llamamiento a la herencia y le hace perder definitivamente sus derechos a ella. Es lógico que la ley requiera una manifestación de voluntad expresa. La renuncia también es formal. El art 1184 inc 6º establece que deben hacerse en escritura pública, bajo pena de nulidad, la cesión, repudiación y renuncia de derecho hereditario. El 3345 cc establece que para ser eficaz la renuncia de la herencia respecto de acreedores y legatarios, debe ser expresa y hecha por escritura pública en el domicilio del renunciante o del difunto. Luego viene la complicación, el 3346 cc dice que la renuncia hecha en instrumento privado es eficaz y tiene efecto entre los coherederos, el 3347 cc agrega no puede ser opuesta al renunciante por los coherederos sino cuando hubiese sido aceptada por estos, y finalmente, el art 3349 cc dispone que entre los que tengan derecho a la sucesión, la renuncia no está sometida a formalidades, puede ser hecha y aceptada en toda especie de documento público o privado. ¿Cómo se concilian?

1) Para algunos no hay contradicción: la renuncia hecha en instrumento privado será válida respecto de los coherederos, en tanto que, para que produzca efectos respecto de acreedores y legatarios, será indispensable la escritura pública.

2) Fornieles entiende que los arts 3346/47 y 3349 cc Velez ha llamado renuncia a lo que es, en realidad, cesión de derechos hereditarios. Lo prueba que los arts 3347 y 3349 cc hablan de la aceptación de la renuncia por los coherederos. La renuncia de una herencia no se acepta, está regida por los arts 1184 y 3345 cc y debe hacerse por escritura pública.

3) Quinteros: no se trata de dos renuncias, una que exigiría escritura pública y otra para la cual bastaría el instrumento privado, sino que es válida la renuncia hecha en instrumento privado; solo que no es oponible a los acreedores y legatarios.

4) Un plenario de la Cam de Ap civil de CF sostuvo que la renuncia debe hacerse por escritura pública, igual el registro de la propiedad por una acordada del 85´ aunque si

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Sucesiones rechaza la inscripción, plantea ante el juez por recurso de reconsideración ante la sala 1ra de la circunscripción correspondiente.

5) Para Zanonni es la renuncia de un derecho adquirido por la aceptación (868/9 y 875 cc) exige escritura pública.

Efectos: el efecto principal de la renuncia es que se juzga al renunciante como si nunca hubiera sido heredero (art. 3353). En consecuencia:

o La sucesión se difiere como si el renunciante no hubiera existido; por lo tanto, la renuncia beneficia a los herederos de igual grado cuando los haya o, en su defecto, a los herederos del grado subsiguiente.

o El renunciante no está obligado a colacionar pues no siendo heredero es imposible imponerle ese deber (art. 3476).

o Si antes de la renuncia ha ejercido actos de administración que no importan aceptación tácita, debe rendir cuenta de ellos.

o No está obligado a responder por las deudas de la sucesión, no le cabe responsabilidad alguna. Pero no lo excluye del pago de los gastos funerarios, en el caso del art. 2308, “no dejando bienes el difunto, los gastos funerarios serán pagados por el cónyuge supérstite y, cuando éste no tuviese bienes, por las personas que tenían la obligación de alimentar al muerto cuando vivía”.

o La renuncia no impide a los herederos del renunciante reemplazarlo en ejercicio del derecho de representación (art. 3554).

Derecho a las donaciones y legados: el art. 3355 dice, “El heredero que renuncia a la sucesión puede retener la donación entre vivos que el testador le hubiere hecho, y reclamar el legado que le hubiere dejado, si no excediere la porción disponible que la ley asigne al testador”. En algunos casos, el renunciante sale beneficiado porque, como extraño a la herencia, no tiene obligación de colacionar.

Deudas reembolsables: el art. 3356 dice, “El heredero que renuncia a la sucesión no puede exonerarse de restituir las sumas que debe a la herencia. El pago de ellas puede serle reclamado, no sólo por los otros coherederos, sino aún por los acreedores, herederos y legatarios”.

Retractación: el renunciante puede retractarse siempre y cuando los otros coherederos no hayan aceptado la herencia. Al respecto, el art. 3348 dice, “El renunciante puede aceptar la herencia mientras no la hubiesen aceptado los otros coherederos o los llamados a la sucesión. Pero no podrá aceptarla cuando la herencia ha sido ya aceptada por los coherederos o por los llamados a la sucesión, sea la aceptación de éstos pura y simple o con beneficio de inventario, haya sido posterior o anterior a la renuncia”. Si los coherederos han renunciado simultáneamente y luego uno de ellos se arrepiente y acepta, los restantes ya no pueden hacerlo.

El código habla de los herederos o de las personas llamadas a la sucesión. Debe reputarse incluido al fisco. La aceptación por este impide la retractación. La aceptación de los coherederos impide derecho de retractación sea o no bajo beneficio de inventario.

En cuanto a los efectos, la retractación de la renuncia deja firme los derechos que en el ínterin hubieran adquirido los terceros sobre los bienes de la sucesión, sea por prescripción, sea por actos válidos celebrados con el curador de la herencia vacante (art. 3348).

Se puede retractar desde el momento en que la sucesión ha sido deferida, el derecho se mantiene por 20 años desde la muerte del causante (3313 cc).

Revocación: según el art. 3351, “Los acreedores del renunciante de una fecha anterior a la renuncia, y toda persona interesada, pueden demandar la revocación de la renuncia que se ha hecho en perjuicio de ellos, a fin de hacerlos autorizar para ejercer los derechos sucesorios del renunciante hasta la concurrencia de lo que les es debido”.

Requisitos para la procedencia de la acción: En primer lugar, el hecho de la renuncia a la herencia por parte del deudor. Que los acreedores del renunciante, sean de fecha anterior a la renuncia, ya que de

otra manera no podrían invocar perjuicio alguno. La existencia del perjuicio ocasionado a los acreedores del renunciante. Para

demostrarlo será necesario acreditar la insolvencia de este último.

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Sucesiones

Quienes pueden accionar: La acción revocatoria puede ser intentada sólo por los acreedores del renunciante de una fecha anterior a la renuncia. El art. 3351 menciona también a toda otra persona interesada, la doctrina considera que se trata de un error ya que no hay otros interesados fuera de los acreedores del renunciante, pues sólo ellos pueden verse perjudicados por la renuncia a una herencia solvente.

Efectos: El art. 3352 dice, “Los acreedores autorizados a ejercer los derechos sucesorios de su deudor, no son herederos del difunto y no pueden ser demandados por los acreedores de la herencia. Todo lo que quede de la porción del renunciante o de la herencia misma, después del pago a los acreedores del heredero, corresponde a sus coherederos o a los herederos de grado subsiguiente. Ni unos ni otros pueden reclamar del renunciante el reembolso de las sumas o valores pagados a sus acreedores”.Es decir, el efecto de la acción revocatoria es hacer inoponible la renuncia al acreedor que la intenta. Este podrá proceder como si la renuncia no hubiera tenido lugar y cobrarse sus créditos del acervo hereditario y ejercer, por vía de subrogación, todos los derechos del heredero, no obstante que éste, por sí mismo, no puede ya hacerlos valer. La acción sólo beneficia al acreedor que la intenta.En las relaciones entre el renunciante y los coherederos o herederos de grado subsiguiente que ocuparán su lugar no produce efecto alguno, el renunciante no se convierte en aceptante y los que lo sucedieron en su título hereditario siguen siendo herederos y si queda un remanente les corresponde a ellos y no al renunciante.

Nulidad de la renuncia: En esta materia también se aplican las normas generales que rigen la nulidad de los actos jurídicos, en cuanto no estén modificadas por el derecho sucesorio.Según el art. 3350, puede demandarse la nulidad de la renuncia en los siguientes casos:1. Cuando se hayan omitido las formalidades prescriptas para suplir la incapacidad del renunciante.2. Cuando ha sido efecto de dolo o violencia ejercida sobre el renunciante.3. Cuando por error, se ha renunciado otra herencia que la que se entendía renunciar. Es el llamado error sobre la identidad de la herencia.

Existen otras causales que surgen de la normativa general del Código, es decir, también provocan la nulidad de la renuncia:

1. La omisión de las formas prescriptas por la ley.2. El sujetarla a término, condición o hacerla en parte.3. Haber aceptado la herencia anteriormente, sea en forma expresa, tácita o forzosa.4. La renuncia a una herencia futura.

Legitimación Activa: tratándose de la nulidad de la renuncia no hay norma expresa que faculte al propio renunciante y a sus acreedores para demandar su nulidad. Pero la doctrina entiende que puede aplicarse analógicamente al caso el art. 3339.

Efectos: la nulidad de la renuncia tiene los efectos propios de toda anulación; vuelven las cosas al mismo estado en que se hallaban antes del acto anulado (art. 1050), por lo tanto, se considera que el heredero no ha renunciado. Por consiguiente, vuelve a tener el derecho a optar entre aceptar, con o sin beneficio de inventario, o renunciar.

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Sucesiones

BOLILLA 51. Aceptación de la Herencia con Beneficio de Inventario. Concepto .

El beneficio de inventario es una modalidad de la aceptación de la herencia por la cual el heredero limita su responsabilidad por las deudas y cargas de la sucesión hasta los bienes recibidos, responsabilidad intra vires cum viribus hereditatis.

Es una institución que beneficia directamente al heredero e indirectamente a los acreedores de la sucesión y del heredero.

El beneficio de inventario es una prerrogativa que la ley otorga al heredero para evitar la confusión de patrimonios y la responsabilidad ultra vires, propias del sistema de la sucesión en la persona. Es decir, es un modo de aceptación de la herencia por el cual el patrimonio de la herencia no pierde su unidad ni se confunde con el patrimonio propio del heredero.

Esta institución importa una excepción a los principios de la sucesión en la persona pero es justamente en su contexto (y no en el de la sucesión en los bienes) que se explica su verdadero sentido, dado que su finalidad es neutralizar o atemperar la responsabilidad ultra vires hereditatis, consecuencia de la confusión de patrimonios.

En cuanto a como funciona, para acogerse al beneficio de inventario basta aceptar la herencia lisa y llanamente pues la ley presume que dicha aceptación es siempre beneficiaria, y hacer el inventario en el tiempo que la ley prevé. Esto permitirá evaluar la herencia correctamente e impedirá confusiones de bienes en perjuicio de los acreedores, tanto de la sucesión como del heredero; es decir, significará mantener separados el patrimonio propio y el que perteneció al causante.

El heredero se convierte en un liquidador de los bienes heredados, entra en posesión de ellos, paga las deudas y, si queda remanente, lo incorpora a su patrimonio.

Antecedentes del derecho romano. Derecho francés, Códigos modernos.La primera excepción formal al principio de la responsabilidad ultra vires la

encontramos durante el Imperio Romano como un privilegio concedido por el emperador Giordano a los militares. De acuerdo al mismo, cuando éstos, por ignorancia, hubieren aceptado una herencia su responsabilidad quedaba circunscripta a los bienes del causante. Luego, tal prerrogativa se extiende, por Justiniano, a todos los herederos a quienes se les permitía limitar su responsabilidad a condición de hacer un inventario del contenido de la herencia.

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Sucesiones Y así, este instituto fue luego recogido por las legislaciones posteriores con distintos

matices en miras a atemperar esa responsabilidad ilimitada propia del sistema de la sucesión en la persona.

Es por eso que en la actualidad vemos, en el derecho comparado, la polarización de los sistemas en 2 grupos; las que parten de la responsabilidad ilimitada pero limitable del heredero (sistema de la sucesión en la persona); y los que limitan su responsabilidad desde el comienzo (sistema de la sucesión en los bienes).

Dentro de la primera corriente, que es la de nuestro sistema legal, se encuentran los Códigos civiles francés, español, italiano, etc.; con distintos matices.

Para la segunda corriente, la regla general es la limitación de la responsabilidad del heredero.

En las legislaciones que adoptan esta corriente se puede o no exigir un inventario, pero éste no es sino un medio de prueba del activo hereditario frente a terceros y, eventualmente, coherederos y legatarios, y no reviste carácter sustancial.

Y así, los Códigos de Brasil y Portugal establecen un sistema de responsabilidad limitada y una inversión de la carga de la prueba, el heredero responde siempre en forma limitada; si hay inventario confeccionado la carga de la prueba de que existen otros bienes no incluidos en el inventario, corresponde a los acreedores, coherederos y legatarios. Si no hay inventario, también responde en forma limitada el heredero pero a su cargo estará probar que determinados bienes no pertenecen a la masa hereditaria sino que son suyos.

Por su parte, el Código peruano se limita a establecer la responsabilidad limitada del heredero sin exigir, en ningún caso, la confección del inventario.

Por último, el derecho moderno tiende a abandonar el sistema de la sucesión en la persona y la responsabilidad ultra vires, y hacer de la sucesión un proceso concursal, como ocurre en Inglaterra y México.

Carácter del beneficio de inventario en el C.C. Argentino. El beneficio de inventario hasta la sanción de la ley 17711: la regla general era la presunción de la aceptación pura y simple, con la consecuente responsabilidad ultra vires del heredero, por la cual respondía por las deudas y cargas de la sucesión e incluso por lo legado no sólo con los bienes recibidos sino con los propios. Dentro de este sistema, la aceptación con beneficio de inventario era la excepción. Así surgía de la primera parte del art. 3363, “La aceptación bajo beneficio de inventario no se presume, debe ser expresa”. Es decir, en todos los casos en que se aceptaba tácitamente la herencia, implicaba una aceptación pura y simple (art. 3329).Para que ello no sucediera y poder gozar del beneficio, era necesario que el heredero manifestara, expresamente, su voluntad de acogerse al beneficio de inventario ante el juez del sucesorio en el término de 10 días, advirtiéndose que cualquier otra declaración, aunque fuera en un acto auténtico, no tendría efecto alguno.En esa época se planteaba el problema siguiente, ¿A partir de que momento se empezaban a contar esos 10 días?

o Para algunos, a partir de la apertura de la sucesión.o Para otros, a partir del plazo del art. 3357 (los 9 días de luto y llanto).o Para otros, a partir del vencimiento de los términos para hacer el inventario y

deliberar.o Por último, para otros era a partir de que el heredero hubiese sido intimado por parte

interesada.La tesis mayoritaria, tanto en doctrina como en jurisprudencia, era la señalada en primer lugar.La discusión ha perdido toda relevancia debido a la modificación de los arts. 3363 y 3366. El beneficio de inventario después de la ley 17711 : el nuevo art. 3363, 1er parte, dice, “Toda aceptación de herencia se presume hecha bajo beneficio de inventario, cualquiera sea el tiempo en que se haga”. Y el art. 3366 agrega, “El heredero perderá el beneficio si no hiciere el inventario dentro del plazo de 3 meses contados desde que hubiese sido judicialmente intimado por parte interesada. Luego de hecho el inventario, el heredero gozará de un plazo de 30 días para renunciar a la herencia, vencido el cual se lo considerará aceptante beneficiario”.Finalmente, el art. 3363, 2da parte, dice, “La realización de actos prohibidos al aceptante beneficiario importaría la pérdida del beneficio”.Con el régimen de la reforma no podemos afirmar que el Código se ha separado del sistema de la sucesión en la persona y ha adoptado el sistema de la sucesión en los bienes, sino que ha transformado lo que antes era la excepción en regla. Por lo tanto, la regla general es que

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Sucesiones toda aceptación de herencia se presume hecha bajo beneficio de inventario con la consecuente responsabilidad intra vires del heredero, por la cual responde por las deudas y cargas de la sucesión sólo con los bienes recibidos.Cabe señalar que la unidad sistemática que existía en el C.C. se ha roto con la reforma de los arts. 3363 y 3366, ya que frente a estas normas subsisten otras que no se han modificado ni derogado produciéndose una colisión, por ej. con el art. 3329 que dispone que en todos los casos de aceptación tácita la herencia se considera aceptada pura y simplemente o el mismo art. 3363 con el art. 3359 en la medida que “el sucesor universal no puede aceptar la herencia con beneficio de inventario cuando ha hecho acto de heredero puro y simple”. La presunción de aceptación beneficiaria ante los actos de aceptación tácita: si bien el art. 3363 establece que toda aceptación de la herencia se presume efectuada bajo beneficio de inventario, deben tenerse presente 2 situaciones:

Que la realización de actos prohibidos al heredero beneficiario importará la pérdida del beneficio.

Existen ciertos actos que resultan incompatibles con el beneficio de inventario ya que, de realizarlos, el heredero habría aceptado tácitamente la herencia pero sin gozar de la presunción en su favor, es decir, habría de reputárselo heredero puro y simple.

Personas que pueden invocarlo: Según el art. 3358, “Todo sucesor universal, sea legítimo o testamentario, puede

aceptar la herencia con beneficio de inventario contra todos los acreedores hereditarios y legatarios, y contra aquellas personas a cuyo favor se impongan cargas a la sucesión”.

Es decir, tienen derecho a invocarlo los herederos, tanto legítimos como testamentarios. En cambio, no lo tienen los legatarios de cuota, pues éstos no asumen una responsabilidad ultra vires por las deudas y cargas de la herencia aunque pese sobre ellos la obligación de pagar las deudas y cargas en proporción a lo que percibieren (art. 3499). Tampoco gozan de este derecho los legatarios.

El heredero que hubiera aceptado la herencia renunciando expresamente al beneficio de inventario pierde, en forma definitiva, el derecho de acogerse a él (arts. 3341 y 3359). Esa consecuencia solo resulta de la aceptación con renuncia al beneficio de inventario, la nulidad de la aceptación no beneficiaria vuelve las cosas al estado anterior del acto en que se encontraban (1050 cc).

Según el art. 3360 cuando son varios los herederos, el beneficio de inventario se concede separada e individualmente a cada uno de ellos, pudiendo algunos aceptar la herencia bajo beneficio de inventario y otros renunciar a él o perderlo por la realización de actos que traen aparejada esa consecuencia.

La solución es justa, ya que siendo individual la vocación, también debe ser individual la manera de aceptar y porque sería injusto que la imprudencia a falta de previsión de alguno de los herederos, obligará a los otros a cargar con el pasivo de la sucesión. Los que aceptan pura y simple responden con todo su patrimonio pero hasta la porción de su herencia. Conforme al 3361 cc la aceptación con beneficio de inventario no modifica los efectos de la aceptación pura y simple hecha por otros herederos y viceversa, los derechos y las obligaciones son siempre las mismas.

Beneficiarios de pleno derecho: En nuestro derecho, los representantes legales de los incapaces pueden aceptar o

repudiar las herencias con autorización judicial (art. 443 inc. 4), pero si las aceptan debe ser con beneficio de inventario (art. 450 inc. 4).¿Qué ocurre si, no obstante la prohibición de los arts. citados, el representante legal manifiesta renunciar al beneficio de inventario o deja transcurrir el plazo del art. 3366 o realiza actos que importen la pérdida del beneficio?

En nuestra doctrina y jurisprudencia se ha impuesto definitivamente la teoría de que los incapaces son aceptantes beneficiarios de pleno derecho. En consecuencia, aquellos actos del representante legal no le hacen perder el beneficio y sólo pueden dar lugar a sanciones contra aquél, como sería la destitución de los curadores o tutores y la designación de un tutor ad hoc, si se tratase de los padres.

Se discutía si bajo el régimen anterior a la reforma la mujer casada era o no beneficiaria de pleno derecho. Al establecer la igualdad de los cónyuges en todo lo que atañe a su capacidad, la ley 17711 ha terminado con la cuestión. Hoy no cabe duda de que no tiene el carácter de beneficiaria de pleno derecho. Con respecto a los concursados y

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Sucesiones fallidos, también son considerados beneficiarios de pleno derecho pero siempre que no hubiesen repudiado la herencia.

Limitación impuesta al causante: Según el art. 3362, “El testador no puede ordenar al heredero, sean legítimos o testamentarios, que acepte la sucesión sin beneficio de inventario”.Es una solución justa ya que no parece correcto que se pretenda imponer al heredero la obligación de hacer frente, con sus propios bienes, a deudas que él, personalmente, no contrajo sino el propio testador. Para algunos autores no hay que confundirlo con los legados que pueden imponer algunas cargas que serían legítimas, en este caso el magistrado debe analizar las circunstancias del caso y si ve que no es una imposición conforme a la del 3362 permitir la validez de la disposición.

2. Procedimiento y efectos de la aceptación. Presunción, su carácter. Casos de aceptación tácita, coordinación. Casos de aceptación forzada.Presunción de su carácter.

Según el art. 3363, “toda aceptación de herencia se presume efectuada bajo beneficio de inventario”.Se trata de una presunción juris tantum ya que puede perderse el beneficio de 2 maneras:

Voluntariamente: por renuncia expresa al beneficio de inventario en documento público o privado.

Por sanción: ante la comisión de actos prohibidos o incompatibles con el carácter de heredero beneficiario; por no hacer el inventario dentro de los 3 meses de intimado judicialmente por parte interesada.

Casos de aceptación tácita: coordinación.1) Realización de actos prohibidos al heredero beneficiario: importa la perdida del beneficio.2) Actos incompatibles con la aceptación con beneficio de inventario: importa la aceptación pura y simple tácita sin BI:

a) Venta de inmuebles sin autorización judicial y sin remate público.b) Venta de bienes muebles sin autorización judicial, salvo los que el causante tenía

para vender o no podían conservarse.c) Constitución de hipotecas, servidumbres, u otros derechos reales sobre inmuebles

de la sucesión sin autorización judicial.d) Transar o comprometer en arbitros un pleito que interesa a la sucesión sin

autorización judicial.e) Ocultar o sustraer bienes de la sucesión.f) Aceptar o renunciar una herencia deferida al causante sin autorización judicial y sin

BI.3) Actos compatibles (aceptación tácita con BI):

a) Pagar y recibir pagos correspondientes a la herencia.b) Demandar y ser demandado por la sucesión.c) Adición a la herencia.

Cesión de derechos hereditarios: es discutido por la doctrina. ¿Es un acto de aceptación tácita incompatible con el BI? Para algunos autores sin autorización judicial importa la perdida del BI (Perez Lasala). Para otros la cesión de derechos hereditarios sin autorización judicial importa una aceptación tácita compatible con el BI por que no hay perjuicio alguno para los acreedores de la sucesión (tiene acción contra heredero y contra cesionario, a su vez este ultimo no se somete al regimen de Bi y responde hasta lo que recibe). La salvedad se da en los acreedores personales del heredero que sí se ven perjudicados si no traban la inhibición previo a la cesión y pierden la acción contra el cesionario.

Casos de aceptación forzada.El art 3331 cc dispone que el que no hubiera aceptado o repudiado la herencia y

hubiese ocultado o sustraido algunas cosas de la herencia teniendo coherederos, será considerado que aceptó la herencia. También cuando terceros eventualmente puedan verse perjudicados por dichas acciones.

El art 3405 cc entiende que cesa el BI por ocultación de valores de la sucesión y por la omisión fraudulenta en el inventario de cosas de la herencia.

Procedimiento. Intimación para inventariar. Caracteres del plazo. Quienes pueden intimar. Tiempo hábil para intimar.

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Sucesiones Suponiendo que a la muerte de una persona existen sucesibles que aún no se han

pronunciado, ¿cuál es el procedimiento a seguir por los terceros interesados para llegar a la intimación para inventariar?Frente a aquel que no ha manifestado si acepta o renuncia la herencia y que no ha realizado actos de aceptación tácita, lo primero que deben hacer los interesados es intimarlo al sucesible para que se pronuncie sobre la aceptación o repudiación de la herencia, en un plazo de 30 días corridos (arts. 3314, acordarse de que están los 9 días de luto y llanto del art. 3357). Esta intimación puede ser judicial o extrajudicial y cualquiera sea la forma elegida, lo mejor es hacerla bajo apercibimiento de tener al silencio como manifestación asertiva de aceptación. Frente a la intimación, el sucesible puede:

Repudiar la herencia. Aceptar la herencia renunciando al beneficio de inventario. Aceptar la herencia con beneficio de inventario: a los terceros interesados les queda

expedita la vía de intimación del art. 3366 para que el heredero (ya no se habla de sucesible porque ha mediado aceptación) confeccione el inventario. Esta intimación, a diferencia de la del art. 3314, debe ser siempre judicial y se realiza para que confecciones el inventario dentro de los 3 meses contados desde dicha intimación más la eventual prórroga que pudiera corresponder según el art. 3368 que dice, “si por la situación de los bienes o por otras causas no ha podido concluirse el inventario, los jueces pueden conceder las prórrogas que sean indispensables”. Frente a ésta segunda intimación:

o Si el heredero confecciona el inventario dentro de los 3 meses más la eventual prórroga y, además, no realiza actos incompatibles con el beneficio de inventario, goza de un nuevo plazo de 30 días para renunciar a la herencia (llamado plazo para deliberar) vencido el cual, sin que se haya pronunciado, se considera al heredero como aceptante beneficiario.

o Si el heredero no realiza el inventario dentro de los 3 meses más la eventual prórroga, el heredero pierde el beneficio de inventario.

La intimación para inventariar del art. 3366 es siempre judicial y presupone que, necesariamente, estamos ante un aceptante; y si el sucesible todavía no se ha pronunciado, debe ser previamente intimado para que en 30 días se pronuncie sobre si acepta o renuncia a la herencia, recién ocurrido ello se puede intimar para inventariar.

El plazo del art. 3366 es continuo y completo, es decir, corrido, y comprensivo de los días inhábiles.

El plazo es de 3 meses más la eventual prórroga que pueden conceder los jueces de acuerdo al art. 3368.

Este plazo, al igual que el del art. 3314, son corridos porque son plazo de la ley de fondo y no procesales.Según el art. 3358, 2da parte, pueden intimar al heredero a la confección del inventario: Los acreedores hereditarios, es decir, de la sucesión. Los legatarios (que son un tipo de acreedores hereditarios). Y toda aquella persona a cuyo favor se impongan cargas a la sucesión. Por ej. el Fisco por los tributos, los abogados por los honorarios, etc.

Se discute si los acreedores del heredero pueden hacer esta intimación dado que si el heredero deja pasar el tiempo sin hacer el inventario pierde el beneficio, pudiendo perjudicar a sus propios acreedores por la consiguiente confusión de patrimonios, consecuencia de esa pérdida.A su vez, se sostiene que si se acepta la posibilidad de que los acreedores del heredero puedan intimar, debe aceptarse, consecuentemente, que también puedan, por vía de subrogación, hacer el inventario si no lo hace su deudor intimado.

¿Hasta cuándo se puede intimar al heredero para la confección del inventario?El Código no establece plazo alguno de prescripción o de caducidad para que los

terceros interesados exijan de los herederos la realización del inventario; por lo tanto, los interesados siempre estarían en situación de intimar, siempre y cuando sus derechos no estuvieran prescriptos.

Entonces se podría sostener que el régimen del beneficio de inventario seguiría vigente en forma indefinida de manera tal que el heredero, después de haber pagado todas las acreencias conocidas (créditos y legados), enajena los bienes que pueden haber quedado del acervo hereditario sin ajustarse a las reglas que la ley impone al heredero

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Sucesiones beneficiario, quedaría expuesto a perder el beneficio y responder ultra vires, frente al acreedor de la sucesión que aparece posteriormente.Mientras la herencia está indivisa parece razonable que la ley imponga al heredero la administración o gestión de los bienes, en salvaguarda de los intereses de los terceros.

Pero, ¿qué ocurriría si los bienes ya se hubieran partido y adjudicado a los herederos y más tarde aparece un acreedor ejecutando su crédito?El Código no regula todas las situaciones que plantea la presentación tardía de acreedores o legatarios.Las posibles situaciones varían según que los bienes hereditarios se hayan agotado o no en las operaciones de liquidación. A su vez, en el segundo supuesto también van a variar según el heredero haya dispuesto libremente de los bienes o no.

El primer supuesto (caso en que los bienes hereditarios se hayan agotado) está expresamente regulado en el art. 3398, 2da parte, que dice “Los acreedores que se presenten cuando ya no hay bienes en la sucesión sólo tienen recurso durante 3 años contra los legatarios por lo que éstos hubieren recibido”.Es decir, el heredero que ha empleado todo el haber hereditario en satisfacer a los acreedores y legatarios, administrando y disponiendo conforme a las pautas legales, no puede ser personalmente responsabilizado por las deudas no saldadas. Y dado que los créditos deben pagarse antes que los legados, es justo que los acreedores se cobren persiguiendo los bienes que han recibido éstos últimos, derecho para cuyo ejercicio la ley fija un término de caducidad de 3 años contados desde la entrega de las mismas, según doctrina mayoritaria.

Pero el mayor problema se presenta en el segundo supuesto, es decir cuando se presentan acreedores con créditos no prescriptos con posterioridad al pago de los acreedores y legatarios conocidos, restando bienes en el acervo hereditario.

¿Podría el acreedor tardío hacer valer contra los herederos la pérdida del beneficio si éstos hubiesen dispuesto de los bienes que oportunamente se le adjudicaron, en el caso de que las hubiesen dispuesto sin someterse a las reglas del beneficio de inventario? Por ej. si vendió inmuebles sin subasta pública y sin autorización judicial.

Como en nuestro derecho no hay un procedimiento de ejecución colectiva, el heredero puede haber pagado a todos los acreedores presentados y creer buenamente que no hay otros acreedores. Y más tarde se le presente otro acreedor del causante pretendiendo cobrar su acreencia.La cuestión ha dado lugar a serias discrepancias doctrinarias: Posición Estricta: Guaglianone dice que todas las consecuencias del beneficio de inventario subsisten aún después de pagados todos los créditos y legados conocidos, respondiendo ultra vires el heredero que realizó actos sin someterse a las reglas del beneficio de inventario, es decir, pierde el beneficio de inventario. Posición Amplia : es la mayoritaria, Borda dice que los acreedores del causante que se presenten tardíamente sólo podrán ejecutar los bienes hereditarios que el heredero conserva y que fuera posible identificar, es decir, los acreedores deben contentarse con lo que encuentran y el heredero no pierde el beneficio de inventario. Posición Intermedia : Guastavino dice que si bien subsiste el beneficio de inventario, la sanción contra el heredero puede impedirse si hay abuso del derecho en el acreedor tardío. Se configuraría el abuso del derecho del acreedor tardío por;

El ejercicio retrasado del derecho. La conducta contradictoria del acreedor. El ataque a la buena fe del heredero deudor.

Estos 3 elementos dan lugar al abuso del derecho que no debe ser protegido.

Tratando de atenuar el principio de la subsistencia indefinida del beneficio de inventario, Méndez Costa busca una solución más equitativa sobre la base del abuso del derecho y la buena fe. Y así, distingue entre:

Heredero de Mala Fe: el heredero que ha obrado de mala fe, es decir, con el convencimiento o por lo menos la duda razonable de la existencia de otro acreedor o legatario no presentado, responde ultra vires si no separó bienes suficientes o no se comportó conforme a las reglas del beneficio de inventario. El heredero de mala fe no podrá prevalerse de la mala fe del acreedor tardío para restringir su responsabilidad ultra vires.

Heredero de Buena Fe: el heredero que ha obrado de buena fe, es decir, con el convencimiento de que ya se encontraban satisfechos todos los acreedores y legatarios existentes, responde intra vires. O sea, en virtud de su buena fe por haber ignorado la

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Sucesiones existencia de otra deuda o legado, conserva la limitación de su responsabilidad. El heredero de buena fe puede enfrentarse, a su vez, a un acreedor tardío de buena o mala fe.

Acreedor de Mala Fe: la mala fe del acreedor consiste en el conocimiento de la apertura de la sucesión y del hecho que el heredero se encontraba cumpliendo con los deberes propios de la etapa de liquidación de la herencia, y no obstante ello no se presenta. Esta mala fe daría lugar a un abuso del derecho que se configuraría en primer lugar por no presentarse, y en segundo lugar por su aparición tardía. Frente a este acreedor que obró de mala fe, el heredero responde intra virus pero cum viribus, es decir, responde sólo con los bienes recibidos y pesa sobre el acreedor la carga de identificar bienes del causante en el patrimonio del heredero.

Acreedor de Buena Fe: la buena fe del acreedor consiste en la ignorancia de la apertura de la sucesión. Frente a este acreedor que obró de buena fe el heredero, también de buena fe, responde intra vires pero pro viribus, es decir, responde hasta el valor de los bienes recibidos.

En síntesis, el heredero de mala fe responde siempre ultra vires, ya sea frente a un acreedor de buena fe o de mala fe. El heredero de buena fe, frente a un acreedor de buena fe responde intra vires pro viribus, y frente a un acreedor de mala fe responde intra vires cum viribus y sólo con los bienes que ese acreedor logre identificar.

Forma del Inventario. Inventario Irregular. Gastos.Según el art. 3370, “el inventario debe ser hecho ante un escribano y 2 testigos con

citación de los legatarios y acreedores que se hubiesen presentado”. Es decir, debe realizarse en escritura pública.

Se admite el inventario realizado judicialmente, es decir, el hecho dentro del expediente del juicio sucesorio, pero debe ser hecho con citación de todos los interesados (o sea, todos los herederos, acreedores y legatarios), en caso contrario se torna un inventario irregular, por ej. si se hace mediante una simple denuncia de bienes.

El requisito de la citación se reduce simplemente a eso, a ser citados, sin importar que los interesados asistan o no, ya que eso es un problema de ellos.

El inventario es individual, sólo favorece a quien lo realiza. Por ej. si somos 3 de los herederos y lo hago yo, y los otros 2 no lo hacen dejando pasar los 3 meses más la eventual prórroga sin adherirse al mío, pierden el beneficio de inventario (arts. 3360 y 3361).

EL inventario es irregular por defecto de forma, ocultación maliciosa de bienes o por omisión involuntaria de alguno de ellos. La falta de formas esenciales da lugar a la nulidad del instrumento público en que está documentado el inventario, no hace perder el BI si aún está en término para confeccionarlo nuevamente. La ocultación maliciosa de bienes o valores de la sucesión hace perder el BI. Finalmente si hay inadvertencia o ignorancia del heredero, no hay sanción alguna. Corresponde ampliar el inventario por planilla separada solicitando un plazo prudencial al juez.

Con respecto a los gastos que demande la realización del inventario, se entienden a cargo de la sucesión, y si el heredero los hubiese pagado con su dinero será reembolsado con privilegio sobre los bienes de la misma (art. 3386).

Pluralidad de Herederos Intimados.Cuando son varios los herederos intimados, el beneficio de inventario se concede

separadamente a cada uno de ellos. Es decir, alguno o algunos pueden aceptar bajo beneficio de inventario y otros renunciar al mismo o perderlo por la realización de actos que traen aparejada esa sanción (art. 3360).

Solución justa, dice Borda, porque no siendo individual la vocación, también debe ser individual la manera de aceptar y porque sería injusto que la imprudencia o falta de previsión de algunos de los herederos, obligara a los otros a cargar con el pasivo de la sucesión.La confección a tiempo del inventario favorece sólo al heredero que lo realizó, pero los demás herederos pueden adherirse a dicho inventario siempre que no haya vencido el plazo de 3 meses más la eventual prórroga, ya que en tal caso perderían el derecho de aceptar con beneficio de inventario.Art. 3360: “Cuando son varios los herederos, el beneficio de inventario se concede separada e individualmente a cada uno de ellos. Uno puede aceptar la sucesión con beneficio de inventario, mientras que otro la acepta pura y simplemente”.Art. 3361: “La aceptación de la sucesión hecha por uno de los herederos con beneficio de inventario, no modifica los efectos de la aceptación pura y simple hecha por otros, y

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Sucesiones recíprocamente. Los derechos y las obligaciones de cada uno de los herederos son siempre los mismos, tanto respecto de ellos como respecto de los acreedores y legatarios”.

Omisión del inventario en el plazo legal.La falta de confección del inventario dentro del plazo legal acarrea la pérdida del

beneficio (art. 3366). Pero la omisión del inventario trae otros problemas en lo referente a determinar la situación del heredero. Más específicamente, ¿perdido el beneficio de inventario por su no confección en tiempo, podría todavía el heredero optar por la aceptación o la renuncia?A. Para algunos no cabe otra solución que tenerlo como aceptante puro y simple ya que el beneficio de inventario es un favor que la ley le concede al heredero que limita los efectos de la aceptación. Producida la pérdida del beneficio, la aceptación queda sola, ya que de todos modos el heredero ha manifestado su voluntad de aceptar. Además, el art. 3408 establece que, cesado el beneficio de inventario, el heredero será tenido como heredero puro y simple, respondiendo ultra vires.B. Para otros, el heredero podría optar entre la aceptación no beneficiaria o la renuncia, ya que dicho autores sostienen que en la manifestación del heredero que acepta bajo beneficio de inventario no puede escindirse la voluntad de aceptar de la de acogerse al beneficio. Esta es un condición esencial de aquélla. El argumento fundado en el art. 3408 carece de peso ya que esta norma se refiere a las hipótesis de los arts. 3404 y sigts., que nada tienen que ver con este problema. Esta es la opinión que tiende a predominar en la jurisprudencia y doctrina y la que mejor se adopta al espíritu de la reforma de la ley 17711 que procura evitar se haga pesar sobre el heredero la responsabilidad ultra vires.

En síntesis: Confeccionado a tiempo el inventario: el heredero tiene una triple opción; aceptar

con beneficio de inventario; aceptar sin beneficio de inventario; renunciar a la herencia. No confeccionado en tiempo el inventario: el heredero pierde el beneficio de

inventario, pero podría optar entre aceptar pura y simplemente; renunciar a la herencia. Claro está que no podría renunciar si hubiera efectuado actos de aceptación tácita incompatibles con el beneficio de inventario, ya que en tal caso no hay duda de que estamos ante un aceptante puro y simple.

Heredero que no se pronuncia después de inventariar.El art. 3366, segunda parte, dice, “Luego de hecho el inventario, el heredero gozará

de un plazo de 30 días para renunciar a la herencia, vencido el cual se lo considera aceptante beneficiario”.Dentro del plazo puede decir que acepta con o sin BI o puede decir que renuncia a la herencia. Pero transcurrido dicho plazo sin hacer ninguna manifestación, la ley presume que acepta bajo beneficio de inventario con lo cual no hace sino guardar la coherencia con el art 3363 cc. La situación con los legatarios y acreedores no puede mantenerse indefinida, se lo tiene como aceptante beneficiario, con lo cual su patrimonio está cubierto.

Por otro lado el art 3314 supone que la herencia no ha sido aceptada ni renunciada. La ley autoriza a intimarlo a que haga esa opción. Si acepta renunciando al beneficio de inventario o si repudia la herencia la cuestión concluye ahí. Pero si se limita a aceptar entra a jugar el 3314 donde dice sin perjuicio de lo que se dispone sobre el beneficio de inventario. Es decir que el heredero queda en situación de beneficiario, en este caso los acreedores y legatarios que quieran definir la situación de aquel deben intimarlo nuevamente para que haga el inventario, y luego tendrá 30 dias para tomar una decisión.

El heredero que ha inventariado ¿puede renunciar? 2 doctrinas: a) No, quien no realiza el inventario no puede renunciar, es una facultad exclusiva del que hace el beneficio de inventario (3327, 3341, 3365 Borda). b) Si puede en base a que el 3341 es del cc originario y no puede aplicarse directamente, posterior a la 17.711 toda aceptación se presume con BI, el 3317 le ha determinado la posibilidad de renuncia dentro de los 30 dias de la aceptación, el 3366 impone como sanción la perdida del BI y las sanciones son de interpretación reestrictiva, finalmente no hay perjuicio para los terceros en tanto no haya aceptación con BI, ni un acto incompatible con el mismo BI (Guastavino, Belluscio).

3. Efectos de la aceptación beneficiaria. Caracterización legal del heredero beneficiario. Consecuencias generales del beneficio de inventario, limitación de la responsabilidad y separación de patrimonios.

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Sucesiones El efecto esencial de la aceptación beneficiaria es la limitación de la responsabilidad

del heredero por las deudas y cargas de la sucesión hasta la concurrencia de los bienes recibidos, con la consecuente separación de patrimonios del causante y del heredero (art. 3371).

El heredero sigue siendo propietario de la herencia solo que limita su responsabilidad con los bienes heredados, es decir, responde intra vires cum viribus, aunque parezca que del art. 3371 surja su responsabilidad pro viribus.Art. 3365: “El heredero, por su aceptación bajo beneficio de inventario, no pierde el derecho de propiedad de la herencia. Conserva todos los derechos del heredero, está sometido a todas las obligaciones que le impone la calidad de heredero, y transmite a sus sucesores universales la herencia que ha recibido con los derechos y obligaciones de su aceptación bajo beneficio de inventario”.Art. 3371: “El heredero que acepta la herencia con beneficio de inventario, está obligado por las deudas y cargas de la sucesión sólo hasta la concurrencia del valor (OJO) de los bienes que ha recibido de la herencia. Su patrimonio no se confunde con el del difunto y puede reclamar, como cualquier otro acreedor, los créditos que tuviese contra la sucesión”.Es decir, no se produce la confusión de patrimonios quedando perfectamente delimitados y separados los acervos del causante y del heredero. En virtud de la barrera levantada por el beneficio de inventario entre las 2 categorías de bienes (los sucesorios y los personales del heredero), los bienes que integran un patrimonio no pueden ser afectados por las deudas que gravan al otro. Cada patrimonio tiene sus propios acreedores que sólo pueden dirigir sus acciones contra la masa patrimonial que constituye su prenda común. De esto surgen las siguientes consecuencias:1) El heredero puede reclamar, como cualquier otro acreedor, los créditos que tuviese con la sucesión (art. 3371 in fine).2) No se produce la extinción de los créditos y deudas que hubieran existido entre el causante y el heredero. Es decir, el heredero puede perseguir el cobro de sus créditos y conserva los derechos reales, de igual manera la sucesión va a conservar contra él los derechos personales y reales. Al respecto, el art. 3373 dice, “La aceptación de la herencia con beneficio de inventario impide la extinción por confusión de los derechos del heredero contra la sucesión; y recíprocamente de los derechos de la sucesión contra el heredero. Este conserva, como un tercero, todos sus derechos personales y reales contra la sucesión, y la sucesión conserva contra él todos sus derechos personales y reales”.3) El heredero que paga un legado o una deuda de la sucesión con sus propios bienes, se subroga en los derechos del acreedor (art. 768 inc. 5). Es decir, está en la situación del que paga por otro. En tal sentido, el art. 3374 dice, “El heredero es subrogado en los derechos del acreedor o legatario a quien hubiese pagado con su propio dinero”.4) El heredero beneficiario puede reivindicar de terceros las cosas de su propiedad que el causante hubiera enajenado (art. 3375), cosa que el aceptante puro y simple no puede hacer. De igual manera, el beneficiario puede demandar la nulidad de los derechos reales constituidos sin derecho por el causante sobre bienes que pertenecen al heredero.

Caracterización legal de los herederos beneficiarios. Su responsabilidad por bienes y cargas de la sucesión se limita a los bienes recibidos

(3371). Sigue siendo propietario de la herencia (3365). Puede reclamar los créditos que tiene contra la sucesión (3371). No esta obligado con los que el autor de la sucesión le haya dado en vida a sus

coherderos y que el tenga derecho a colacionar (3372). Los acreedores no pueden quedar en situación mejor que la que tenía en vida el causante.

No se produce la extinción de deudas y créditos existentes entre heredero y causante. El heredero puede perseguir el cobro de sus créditos y conserva los derechos reales, de igual forma la sucesión conserva derechos reales y personales (3373).

Si paga un legado o una deuda de la sucesión con sus bienes propios se subroga en los derechos del acreedor (3374).

Efectos respecto a los acreedores de la herencia y a los legatarios; alcances de la limitación de responsabilidad; bienes colacionables.

Si bien los acreedores de la herencia y los legatarios se perjudican con la disminución de su garantía ya que no pueden cobrarse con los bienes propios del heredero, se benefician puesto que el patrimonio de la herencia queda afectado preferentemente para su pago. Es decir, adquieren el derecho a ser pagados con preferencia respecto de los acreedores del

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Sucesiones heredero, pero como éste podría renunciar al beneficio o perderlo, los acreedores de la herencia o legatarios que estén interesados en mantener esa prelación, podrían pedir la separación de patrimonios para evitar la confusión.

Con respecto a los bienes colacionables, el heredero no está obligado al pago de las deudas y cargas hereditarias con los bienes que el autor de la sucesión le hubiera dado en vida. La solución es justa ya que esos bienes no son ya parte de la herencia, sino que están incorporados al patrimonio del heredero. Claro está que queda a salvo el derecho de los acreedores de la herencia y legatarios de intentar la acción pauliana, si el acto fuera fraudulento.

Al respecto el art. 3372 dice, “El heredero no está obligado con los bienes que el autor de la sucesión le hubiere dado en vida, aunque debiese colacionarlos entre sus coherederos, ni con los bienes que el difunto haya dado en vida a sus coherederos y que él tenga derecho a hacer colacionar”.

Efectos respecto a los acreedores del heredero beneficiario.Ellos resultan beneficiados ya que los acreedores de la herencia no pueden cobrarse

sus créditos de los bienes propios del heredero, de tal modo que su garantía se mantiene intacta; en cambio no pueden cobrarse de los bienes hereditarios sino después de que lo hayan hecho los acreedores de la herencia y legatarios.

A su vez, los terceros deudores personales del heredero no pueden oponerle en compensación los créditos que tuvieran contra la sucesión (art. 3376). La solución es justa, pues no habiendo confusión de patrimonios, no puede haber compensación. Por igual motivo, el heredero no podría oponer compensación a su acreedor que fuera deudor de la sucesión.

Efectos respecto a los demás herederos. Conforme al 3360 cc cuando hay varios herederos el BI se concede separada o

individualmente a cada uno de ellos. Uno puede aceptar con BI mientras que otro acepte puera y simple, a su vez el 3361 entiende que la aceptación bajo BI por uno no afecta a los otros que aceptaron pura y simple y recíprocamente. Los derechos y las obligaciones son siempre las mismas respecto a ellos como a acreedores y legatarios.

Relaciones entre el heredero beneficiario y la sucesión.Puesto que los créditos y deudas entre el heredero y la sucesión no se compensan,

puede ocurrir que sea necesario acudir a un pleito. En tal caso, cabe preguntarse ¿quién representará a la sucesión en caso de litigio?. En previsión de ello el art. 3377 dice, “Las acciones que el heredero beneficiario quiera intentar contra la sucesión, serán dirigidas contra todos los herederos, si los hubiera. Si hubiesen de ser intentadas por todos los coherederos, el juez nombrará un curador a la sucesión”.Aunque el Código no lo dice expresamente, si hay un solo heredero y quiere demandar a la sucesión, también será necesario el nombramiento de un curador.Pero no corresponderá el nombramiento de curador si la sucesión aceptada es la un fallido, ya que esas funciones serán asumidas por el síndico.Y el art. 3378 agrega, “Las acciones de la sucesión contra el heredero beneficiario, pueden ser intentadas por los otros coherederos. Si no los hubiere, el pago de las deudas del heredero se hará en las cuentas que él presente de su administración”.

Tampoco pueden requerir el nombramiento de un curador hasta el momento de la rendición de cuentas; pero si rendidas estas no pagara, entonce si pueden pedir la designación de curador para que inicie la demanda en nombre de la sucesión. El anticulo habla de acciones que pudiera tener la sucesión contra el heredero, en defensa de sus propios créditos contra la sucesión, los acreedores pueden obrar libremente.

Suspensión de la prescripción.

A pesar de la separación de patrimonios que significa la aceptación beneficiaria, con la permanencia recíproca de las acciones entre herederos y sucesión, la ley suspende la prescripción a favor de los herederos y a favor de la sucesión.

En relación al primer caso el art. 3972 dice, “La prescripción no corre contra el heredero que ha aceptado la herencia con beneficio de inventario, respecto de sus créditos contra la sucesión”.

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Sucesiones En relación al segundo caso el art. 3974 dice, “El heredero beneficiario no puede

invocar a su favor la prescripción que se hubiese cumplido en perjuicio de la sucesión que administra”.

Cabe advertir que el primero de los art. sólo se refiere a los créditos (acciones personales), consecuentemente no se suspende la prescripción de las acciones reales. En cambio, el segundo no hace distinción, por lo tanto se suspende tanto la prescripción de acciones personales como reales.

4. Administración de la herencia aceptada bajo beneficio de inventario y cesación del beneficio. Carácter de la administración. Casos en que existen varios herederos beneficiarios o que concurren otros que no lo son. Actos permitidos y actos prohibidos.

El heredero ocupa la posición jurídica que tenía el causante, en consecuencia recibe los bienes y queda obligado al pago de las deudas y cargas con los bienes recibidos.El heredero es el administrador legal de los bienes de la herencia pero, como dice Fornielles, se trata de una administración sui generis en razón de 2 particularidades: 1- El heredero beneficiario administra una cosa propia, y 2- Los actos que realiza fuera de los límites que establece al ley, conservan su validez, llevando como única sanción la pérdida del beneficio de inventario.

Al mismo tiempo, el heredero es el liquidador de la herencia ya que debe proceder a la venta de los bienes hereditarios para pagar las deudas y cargas de la sucesión, sin que ello implique imponerle tal obligación, ya que en su administración puede hacerse de los fondos necesarios a tal fin, por ej. puede cobrar créditos a favor de la sucesión y pagar a los acreedores de la misma con ellos.

El pago de deudas y legados es un acto de administración y para hacerlo efectivo, generalmente, deberá vender bienes del acervo, y esas ventas son actos de liquidación.

Ambas actividades son un deber del heredero beneficiario, y al respecto el art. 3382 dice, “El heredero beneficiario que no hace abandono de los bienes debe administrar la sucesión y dar cuenta de su administración a los acreedores y legatarios”; cabría agregar “y liquidar el activo”. Después de satisfechas todas las deudas y cargas de la sucesión, el heredero se queda con el activo neto, es decir, el remanente.

Cabe aclarar que el heredero beneficiario puede renunciar a la administración y liquidación de la herencia haciendo abandono de ella a favor de los acreedores y legatarios, quienes, cumplidas tales tareas, deberán restituir el remanente al heredero beneficiario.

Fases o etapas en la aceptación beneficiaria: Aceptar la herencia con beneficio de inventario no significa la adquisición definitiva de la misma, dada la posibilidad que conserva el heredero de renunciarla.Esta circunstancia ha hecho que se hable de 2 etapas en la aceptación beneficiaria;

1)Una primera etapa (llamada adquisición provisional) en la que el heredero beneficiario puede todavía renunciar a la herencia, es la que va desde la muerte del causante hasta los 30 días posteriores a la confección del inventario (art. 3366) y

2)Una segunda etapa (llamada adquisición definitiva) en la que el heredero beneficiario pierde el derecho de renunciar a la herencia, es la que va desde la finalización de esos 30 días del art. 3366 en adelante.En la primera etapa el heredero no es todavía un liquidador de la herencia como el aceptante beneficiario; pero como aún no ha renunciado, conserva el carácter de heredero que adquirió ipso iure con la muerte del causante, y sus facultades se limitan a los actos de conservación y administración del acervo hereditario. De lo dicho, surgen las siguientes atribuciones y deberes:

Puede realizar libremente todos los actos de conservación y de administración que no impliquen realizar aceptación tácita. Puede también, pero con autorización judicial, realizar los actos de administración que importan aceptación tácita.

Puede demandar y recibir los pagos de los créditos a favor de la sucesión. Puede vender los bienes muebles e inmuebles con autorización judicial (art. 3369).

Sin embargo, el juez no podrá autorizar esa venta sino en casos excepcionales, pues por lo común no se justifica esa enajenación, dado que todavía el heredero no es liquidador ni está obligado a pagar las deudas y cargas de la sucesión. Lo normal es postergar estos actos de disposición hasta tanto el heredero haya adoptado una decisión definitiva, tanto más cuanto que el período para confeccionar el inventario y para deliberar no es muy prolongado. Desde luego, si se tratare de mercaderías perecederas o de otras hipótesis análogas, cabría

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Sucesiones autorizar la venta. La palabra venta debe interpretarse como cualquier acto de disposición a título oneroso. En cuanto a los actos de disposición a título gratuito, están absolutamente prohibidos. Cabe agregar que la venta de inmueble debe hacerse en remate público.

Puede realizar pagos, pero siempre que cuente con autorización judicial; esta autorización sólo debe darse en casos excepcionales, por ej. en el caso de un proveedor que se negare a seguir suministrando una mercadería esencial para la explotación de un negocio de la sucesión, si no se le paga una deuda anterior.

En la segunda etapa, en cambio, el heredero queda como adquirente definitivo de la herencia y sus facultades van más allá de los actos de administración, comprendiendo también todos los actos de liquidación necesarios para el pago de deudas y cargas sucesorias.

Carácter de la Administración: Con respecto a la segunda etapa, el heredero no sólo es el administrador de la herencia aceptada, sino también el liquidador de la herencia.La ley le reconoce todas las facultades necesarias para realizar el activo y pagar las deudas y cargas. En cuanto a esto último no constituye un deber ya que el art. 3391 dice, “El heredero beneficiario no está obligado a vender los bienes muebles ni los inmuebles de la sucesión, y puede satisfacer los créditos de cualquier otra manera que le convenga”.Además, y dado que es un administrador de cosa propia, el heredero no tiene derecho a percibir retribución alguna, aunque los créditos absorban toda la herencia y aunque abandonen la herencia a los acreedores y legatarios (art. 3384).

Caso en que existen varios herederos beneficiarios o que concurren otros que no lo son: En materia de aceptación beneficiaria, toda la normativa del Código ha sido concebida en función a un solo heredero, de manera que no se ha previsto ni la concurrencia de varios herederos beneficiarios, ni la de ellos con herederos puros y simples.

Ha sido tarea de los Códigos procesales locales legislar sobre el tema y, por lo general, disponen la designación de un administrador de la sucesión estableciendo las reglas para su nombramiento, deberes y facultades.

En el caso que todos los herederos se hayan acogido al beneficio de inventario, no existen dificultades ya que el administrador deberá actuar conforme a las reglas del beneficio de inventario.

En el caso de que concurran herederos beneficiarios y otros que no lo son, el que sea designado administrador también deberá actuar conforme a las reglas del beneficio de inventario ya que una administración dividida no es posible.

Actos permitidos y actos prohibidos: El heredero tiene todas las facultades tendientes al cumplimiento de sus funciones de administrador y liquidador de la herencia. Dichas facultades son amplias, y el Código no ha fijado otro límite que el impuesto por la necesidad de proteger los intereses de los acreedores y legatarios. Es así como el art. 3388 dice, “El heredero beneficiario tiene la libre administración de los bienes de la sucesión, y puede emplear sus rentas y productos como lo crea más conveniente”.

Cabe aclarar que si bien el heredero está autorizado para manejar los bienes de acuerdo con su criterio y prudencia, no debe olvidarse que tiene que rendir cuentas de su administración a los acreedores y legatarios, y que responde por su culpa grave.

La gestión del heredero se extiende a todos los negocios de la herencia (art. 3383) e incluye las siguientes facultades como actos permitidos:

Actos conservatorios: el heredero está facultado para hacer en los bienes de la sucesión todas las reparaciones urgentes y las que sean necesarias para la conservación de aquéllas (art. 3383). En verdad, no tiene sólo el derecho sino el deber de hacerlo. Se trata de actos que, por su naturaleza, no requieren autorización judicial. También deben reputarse actos conservatorios la venta de muebles perecederos, las medidas que tiendan a mantener la vigencia de un derecho, por ej. la reinscripción de una hipoteca, la interrupción de una prescripción, el pedido de una medida precautoria, tal como embargos, inhibiciones, etc.

Administración propiamente dicha: el heredero puede realizar libremente, es decir, sin autorización judicial, todos los actos que requiera la administración de la herencia (art. 3388), por ej. pago de sueldos, tomar y despedir personal, continuar el giro de los negocios, comprar y vender mercaderías, pagar impuestos, contratar seguros, etc.

Cobro de créditos y pago de deudas: el heredero está autorizado para cobrar los créditos a favor de la sucesión y para pagar las deudas y cargas de la misma (art. 3383).

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Sucesiones Venta de bienes muebles e inmuebles: el heredero puede, bajo ciertas

condiciones, vender los bienes muebles e inmuebles de la sucesión. En este punto hay que distinguir 3 categorías distintas de bienes:

o Los muebles que no pueden conservarse y los que el causante tenía para vender: el heredero puede enajenarlos libremente (art. 3393), tal es el caso de la mercadería perecedera por ej. Se trata de actos normales de una administración y por ello no requieren autorización judicial. En caso de que los acreedores o legatarios negaran que los muebles vendidos pertenecieran a esta categoría, el juez debe apreciarlo de acuerdo con su prudente arbitrio y si encontrara razonable su demanda, el heredero perderá el beneficio.

o Los restantes muebles: pueden ser vendidos pero con autorización judicial (art. 3393), no siendo necesaria la subasta pública, ya que la ley no la exige.

o Los inmuebles: pueden ser vendidos pero con autorización judicial y en subasta pública (art. 3393). Habiendo conformidad de todos los interesados (coherederos, acreedores y legatarios), puede prescindirse de la subasta pública ya que ésta tiende a proteger sus intereses y si todos ellos están de acuerdo, la exigencia legal carece de sentido (art. 3394).

o Lo dicho respecto de la venta debe interpretarse aplicable a todo acto de disposición a título oneroso. En cuanto a los actos de disposición a título gratuito, le están absolutamente prohibidos al heredero.

Constitución de derechos reales: el heredero no puede constituir hipotecas u otros derechos reales sobre bienes de la herencia sin autorización judicial (art. 3390). No será necesario la autorización si hay acuerdo de todos los interesados, o si con el importe del crédito logrado en garantía real se les han pagado íntegramente sus créditos y legados.

Aceptación y renuncia de herencias: el heredero sólo puede aceptar herencias diferidas al autor de la sucesión con beneficio de inventario y con autorización judicial (art. 3389). Obviamente, para renunciarla sólo requiere autorización judicial.

Representación en juicio: el heredero es el representante de la sucesión (art. 3383) para todos sus negocios judiciales o extrajudiciales. Y así, debe intentar y seguir todas las acciones en que ella no está interesada, continuar las que estaban suspendidas, interrumpir el curso de las prescripciones, tomar las medidas precautorias necesarias para prevenir la insolvencia de los deudores y, finalmente, contestar y defender a la sucesión en las demandas que se instauren contra ella (art. 3383).

Transacción y compromiso en árbitros: el heredero no puede, salvo que cuente con autorización judicial, transar o comprometer en árbitros (art. 3390).

Deberes del heredero beneficiario, responsabilidades. Transgresiones, sus efectos.Salvo abandono, el heredero debe:

Administrar los bienes de la herencia según las reglas del beneficio de inventario. Liquidar el activo para pagar las deudas y cargas de la sucesión (art. 3382), Rendir cuentas de su administración a los acreedores de la sucesión y a los

legatarios (art. 3382). No debe realizar actos prohibidos bajo sanción de perder el beneficio (art. 3363). No puede pedir retribución alguna ya que es un administrador de cosa propia (art.

3384).

Rendición de cuentas: el beneficio de inventario limita la responsabilidad del heredero a los bienes recibidos; pero dentro de ese límite, es responsable. Por lo tanto, es lógico que deba rendir cuentas a los acreedores y legatarios de su administración. También es lógico que si administra una sucesión en que hay varios herederos, deba rendir cuentas de su administración a ellos, como todo mandatario.Las cuentas deben rendirse en el juicio sucesorio, pero si todos los coherederos fueran capaces, pueden ser aceptadas extrajudicialmente.

Responsabilidad: el heredero es responsable de toda falta o culpa grave en su administración (art. 3384). El concepto de culpa grave queda librado a la apreciación judicial. A título ejemplificativo puede considerarse falta grave el pago de un crédito sin tener en cuenta la oposición de otros acreedores, no realizar las reparaciones urgentes y necesarias permitiendo la ruina de propiedades o edificios, dejar prescribir créditos de la sucesión, conducir con negligencia los juicios de la sucesión sin requerir las medidas

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Sucesiones conservatorias pertinentes o dejando caducar la instancia, no pagar en tiempo los impuestos incurriendo en multas, etc.Por su parte, el art. 3385 reconoce a los acreedores y legatarios el derecho a pedir fianzas cuando la administración fuere culpable o por otra causa personal del heredero perjudicare los intereses hereditarios.La palabra fianza está empleada en un sentido amplio, comprendiéndose no sólo las garantías personales sino también las reales.Esta garantía aprovecha exclusivamente al acreedor o legatario que la pidió, quedando su valoración y alcance librados a la apreciación judicial, correspondiendo fijar su monto conforme a la cuantía del crédito o del legado del accionante.Si el heredero no presta la fianza, el art. 3385 dispone, “que los muebles serán vendidos y su precio depositado, como también la porción del precio de los inmuebles que no se emplease en pagar los créditos hipotecarios”.

Pago de deudas y legados. Oposición de acreedores. Responsabilidad del heredero. Situación de los legatarios. Derecho del heredero a pagarse a sí mismo. Derecho de los acreedores presentados tardíamente.El Código no tiene un sistema de ejecución colectiva para la liquidación del pasivo, siendo la regla el art. 3398 que dispone “que los acreedores y legatarios serán pagados a medida que se presenten”. Esta regla reconoce 2 excepciones:

Acreedores con prioridad sobre bienes determinados: el art. 3396 dice que “si hubiere acreedores privilegiados o hipotecarios, el precio de venta de los inmuebles será distribuido según el orden de los privilegios o hipotecas dispuesto por este Código”. Este art. no lo manda al heredero beneficiario que pague siempre primero a los acreedores con privilegio sino que lo haga cuando el bien afectado con la prioridad se ha liquidado y el pago se haga con ese producido.

Acreedores que se oponen: en el supuesto que se tratara de acreedores quirografarios, sus créditos deberán ser satisfechos a medida que se presenten, salvo que existiere oposición (art. 3398).En síntesis, el sistema de nuestra ley puede resumirse así: Si los acreedores se presentaran simultáneamente, el heredero beneficiario debe pagar

primero a los privilegiados e hipotecarios de acuerdo al orden de su privilegio y el saldo restante distribuirlo a prorrata entre los quirografarios.

Si los acreedores no se presentaren simultáneamente, el heredero beneficiario debe pagar en el orden que se presentan, sean sus créditos comunes o privilegiados, salvo que medie oposición.

El art. 3397 agrega, “Si los acreedores, sean hipotecarios, privilegiados o quirografarios, hicieren oposición al pago de algún crédito hipotecario, el heredero hará el pago en conformidad a la resolución de los jueces”.La oposición no es una manifestación formal en contra del pago de otro acreedor sino poner en conocimiento del heredero beneficiario la existencia de su derecho a una acreencia. Siendo suficiente la sola presentación del acreedor ante el juicio sucesorio, invocando y acreditando su carácter de tal, aunque para nada se refiera al pago de otros créditos; o la notificación extrajudicial de la existencia de su crédito hecha al heredero.El efecto de la oposición es que el heredero beneficiario no podrá dejar de tener en cuenta la existencia del crédito al pagar a otro acreedor, a los legatarios o a sí mismo.La oposición sólo produce efectos respecto del acreedor que la formula (art. 3399). Claro esta que si la deuda fuera solidaria basta la oposición de uno de los acreedores y se entiende que lo mismo ocurre si la deuda fuera simplemente mancomunada ya que la presentación de uno de los acreedores hace conocer al heredero la totalidad de la deuda aunque el oponente sólo tenga acción para reclamar su parte.

Responsabilidad del heredero beneficiario: si, pese a la oposición, el heredero efectuare pagos en desmedro del derecho del acreedor oponente, aquél no pierde el beneficio pero es responsable personalmente del perjuicio causado (art. 3402) y el Código le concede 2 acciones al acreedor oponente (art. 3403):I. Puede dirigirse contra el heredero para que éste le satisfaga los perjuicios sufridos.

La responsabilidad del heredero no se extiende sobre todo su crédito sino que consiste en la privación que resulta para el oponente de la porción que le habría correspondido en una distribución regularmente hecha.

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Sucesiones II. Puede dirigirse contra los acreedores pagados indebidamente, es decir, sin haberlo

tenido en cuenta al oponente, para reclamarles la porción que le hubiera correspondido en una distribución regularmente hecha.

El acreedor oponente puede promover cualquiera de estas acciones, de las cuales ninguna tiene el carácter de previa ni excluyentes. Es lo que surge del art. 3403 al decir que los acreedores pueden dirigirse contra el heredero sin probar la insolvencia de los acreedores pagados y contra éstos sin necesidad de probar la insolvencia del heredero. Aún más, ambas acciones pueden ejercerse simultáneamente ya que no hay incompatibilidad entre ellas.

Situación de los legatarios: el heredero debe pagar primero las deudas del causante y después los legados. Este principio surge del art. 3400 que dice, “Los legatarios no pueden pretender ser pagados sino después que los acreedores hubiesen sido enteramente satisfechos”.El art. 3401 agrega que “los legatarios no pueden formular oposición al pago de los créditos”. Debe entenderse que la prohibición del art. se refiere sólo al orden de prelación, lo que es lógico, ya que ellos no tienen derecho a ser pagados sino después de satisfechos todos los créditos. Pero si lo que se cuestiona no es la prelación sino la existencia misma o la legitimidad de la deuda, nada les impide oponerse al pago. Es decir, podrían ellos atacar los créditos por simulación o nulidad.Si bien los legatarios no pueden formar oposición al pago de los créditos, en lo que respecta a los otros legados pueden cuestionar su existencia, legitimidad y el orden de prelación en el pago que deberá hacerse conforme a las pautas establecidas por el art. 3795.Respecto de los legatarios la oposición produce los mismos efectos que entre los acreedores, consecuentemente el heredero responde personalmente por el perjuicio causado, es decir, por lo que hubiera pagado sin tener en cuenta la oposición (art. 3402).Además, los legatarios oponentes tienen las acciones que le concede el art. 3403, pueden dirigirse contra el heredero y/o contra los legatarios pagados indebidamente.

Derecho del heredero a pagarse a sí mismo: según el art. 3398 in fine, el heredero puede pagarse a sí mismo. Pero el ejercicio de este derecho está condicionado por el derecho a oposición concedido a los otros acreedores.Borda dice que el pago a sí mismo sólo se podrá hacer efectivo después del vencimiento de los plazos para hacer el inventario y para deliberar, y que es suficiente el conocimiento que tenga de la existencia de otros créditos para cobrarse a prorrata.

Derechos de los acreedores presentados tardíamente: en caso que el heredero ya haya efectuado la distribución de los fondos entre los acreedores y legatarios, y se presenta un acreedor tardío, el art. 3398 dice, “Los acreedores que se presenten cuando ya no hay bienes en la sucesión, sólo tienen recurso durante 3 años contra los legatarios por lo que éstos hubiesen recibido”.Es decir, los acreedores presentados tardíamente no tienen recurso contra el heredero ni contra los acreedores pagados, pues no habiendo mediado oposición de su parte el pago está bien hecho.El recurso concedido al acreedor presentado tardíamente es sólo por lo que los legatarios hubiesen recibido ya que el derecho de ellos a percibir su legado está subordinado al pago anterior de las deudas del causante (art. 3400).El problema se presenta en saber, ¿desde cuando empieza a correr el plazo de 3 años?

o Para algunos empieza a correr desde el momento de la liquidación definitiva, es decir, cuando ya no hay bienes en la sucesión.

o Para otros (la mayoría), el plazo empieza a correr desde la entrega del legado al legatario.

Gastos de la administración y liquidación: los gastos que demande el inventario, la conservación y administración de los bienes de la sucesión, la liquidación y la rendición de cuentas, son a cargo de la sucesión (art. 3386), lo que es lógico pues han sido hechos en beneficio de los acreedores y legatarios. Aún más, si el heredero los hubiera pagado con su dinero será reembolsado con privilegio sobre todos los bienes de la sucesión (art. 3386 in fine).El art. 3387 agrega, “el heredero beneficiario no está autorizado a comprender en los gastos las sumas que le eran debidas por el difunto, en las deudas de la sucesión que él hubiese pagado con su dinero. Si los bienes de la sucesión no bastan para pagar las deudas,

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Sucesiones el heredero está sometido a soportar una pérdida proporcional”, como cualquier otro acreedor.

Abandono. Concepto. Efectos.El art. 3379 dice, “El heredero beneficiario puede descargarse del pago de las deudas y legados abandonando todos los bienes de la sucesión a los acreedores y legatarios. Este abandono no importa una renuncia de la sucesión; aquel queda sometido a colacionar en la cuenta de partición con los coherederos el valor de los bienes que en vida le hubiese donado el difunto, y puede exigirlos de éstos en todos los casos en que esté ordenada la colación de bienes”.Este abandono importa un traspaso de la administración y liquidación a los acreedores y legatarios de la herencia, sin que ello signifique la pérdida del beneficio ni la renuncia a la herencia. Tampoco se trata de una dación en pago, de una cesión de la propiedad de los bienes a favor de los acreedores y legatarios, ya que, conforme al art. 3381, si quedara algún saldo, los bienes restantes deberán devolverse al heredero.En síntesis, lo único que se abandona es la administración de los bienes, el heredero cede sus facultades de administración y liquidación a los acreedores y legatarios sin perder el beneficio ni renunciar a la herencia.

FormalidadesEl Código no establece formalidad alguna para hacer efectivo el abandono. Borda dice que deberá formalizarse mediante una declaración escrita en el juicio sucesorio, aunque no ve inconvenientes jurídicos en aceptar el procedimiento de la notificación individual a cada uno de los acreedores y legatarios, procedimiento que tiene para el heredero la desventaja de que conserva su responsabilidad respecto de los acreedores y legatarios no notificados por las faltas que se cometieran en la administración y liquidación.

Efectos: La administración y liquidación de los bienes pasa a los acreedores y legatarios, pero

el heredero conserva su título de propietario y, si quedara un saldo luego satisfechas todas las deudas y legados, debe serle entregado (art. 3381). Como mantiene su carácter de heredero, está sometido a la colación y puede exigirla de sus coherederos (art. 3379).

El heredero queda liberado de toda responsabilidad por las deficiencias o irregularidades con que los acreedores y legatarios lleven a cabo la administración, pero, a su vez, tiene derecho a exigirles rendición de cuentas.

El traspaso de la administración implica también el de la representación de la herencia en todo lo referente a las cuestiones patrimoniales. Sin embargo, como el heredero conserva su calidad de tal y la propiedad de los bienes, tiene personería para intervenir promiscuamente en todos los juicios en que la sucesión sea parte, de manera tal que, si no hubiera sido citado al juicio y éste se hubiera llevado a cabo únicamente con los acreedores y legatarios, la sentencia no podría serle opuesta.

Distintas cuestiones sobre la administración por los acreedores y legatarios:1) Quien administra: Si no hay coherederos, algunos autores sostienen que sería necesaria la designación de un curador de los bienes ya que alguien debe representar esta masa abandonada, y los acreedores y legatarios no pueden asumir esa representación por no ser dueños de ella. En cambio, otros autores como Borda, piensan que si aquéllos han recibido el traspaso de la administración pueden ejercerla como les parezca más conveniente, ya sea en forma conjunta o designando un administrador de común acuerdo. Claro está que si no se pusieron de acuerdo, el juez debe designar un administrador. Si hay coherederos, algunos autores sostienen que no sería posible el abandono ya que no podría admitirse que los acreedores y legatarios tengan mejor derecho a la administración que los otros herederos. En cambio, para otros, que son mayoría, es razonable reconocer a los acreedores y legatarios el derecho de administrar de común acuerdo con los coherederos, en caso de desacuerdo, el juez deberá designar un administrador.2) Como se administra : en principio, los acreedores y legatarios deben ajustar su

administración a las mismas normas que rigen para el heredero beneficiario. Al respecto, el art. 3380 dice, “Abandonados los bienes de la sucesión por el heredero

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Sucesiones beneficiario, no pueden ser vendidos sino en la forma prescripta para el mismo heredero”.

3) Procedimiento para el pago de créditos y legados : abandonados los bienes a los acreedores y legatarios, el procedimiento de ejecución individual dispuesto por el art. 3398 deja de ser aplicable. Y pasa a aplicarse el procedimiento de ejecución colectiva, pagándose los créditos según su privilegio y los comunes a prorrata.

Derechos del heredero frente a la administración: puesto que el heredero no pierde su carácter de tal, ni la propiedad de los bienes y, puesto que tiene derecho a exigir la entrega del saldo, se le reconoce el derecho a pedir rendición de cuentas. Ello implica la facultad de vigilar la gestión de los acreedores y legatarios, quienes son responsables ante él por las irregularidades y faltas graves cometidas durante la administración. La medida de su responsabilidad está dada por el perjuicio sufrido por el heredero.

Acreedores presentados luego de la devolución del saldo al heredero: devuelto el saldo al heredero, estos bienes quedan liberados de la administración beneficiaria y se confunden con el patrimonio de aquél. Si posteriormente se presentan otros acreedores que hasta entonces no habían reclamado el pago, tienen acción contra el heredero pero solamente para se pagados con los bienes que restaren de la herencia; pero si no quedare ninguno, porque el heredero ha dispuesto de ellos, o no fuera posible individualizarlos, el acreedor no puede ya hacer responsable personalmente a aquél.

Cesación. Principio general incorporado por la ley 17711. Causas del cese, consecuencias.El beneficio de inventario termina:A. Por renuncia hecha por el heredero: la renuncia se refiere al beneficio y no a la

herencia, se puede realizar en cualquier momento y debe hacerse en forma expresa en instrumento público o privado. Aunque lo más conveniente es que se agregue a los autos del juicio sucesorio para conocimiento de los coherederos, acreedores (tanto de la sucesión como de los herederos) y legatarios.

B. Por sanción: impuesta por la ley en los siguientes casos; Cuando no se confecciona el inventario dentro de los 3 meses desde que el heredero

fuera judicialmente intimado por parte interesada para hacerlo o, en su caso, dentro del plazo de prórroga (arts. 3366 y 3368).

Cuando el heredero oculta valores de la sucesión u omite fraudulentamente en el inventario algunas cosas de la herencia (art. 3405).

Cuando el heredero realiza actos prohibidos por la ley, es decir, cuando el heredero realiza actos sin someterse a los requisitos establecidos por la ley, bajo pena de perder el beneficio. Se refiere a los actos incompatibles con el beneficio de inventario.C. Por liquidación total del activo (agregada por Martínez Ledesma): esta causal no

produce responsabilidad ultra vires y señala el fin del proceso de liquidación de la herencia y, por consiguiente, concluye el beneficio.

Efectos: La cesación del beneficio de inventario convierte al heredero en aceptante puro y simple desde la apertura de la sucesión (art. 3403) con los consiguientes efectos de la confusión de patrimonio y responsabilidad ilimitada por las deudas sucesorias (arts. 3342 y 3343).

Respecto de los acreedores, el art. 3409 dice, “Los acreedores del difunto pasan a ser acreedores personales del heredero, y éstos pueden hacer embargar y vender los bienes de la sucesión, sin que los acreedores del difunto puedan reclamar sobre ellos ninguna preferencia”.

En cuanto a los acreedores del difunto, pasan a ser acreedores personales del heredero, por lo tanto, saldrán beneficiadas si el heredero es solvente y la sucesión no lo fuera, en cambio, se perjudicarán si el heredero es insolvente ya que la confusión de patrimonios permite a los acreedores personales del heredero cobrarse de los bienes de la sucesión. Claro está que los acreedores del difunto tienen siempre a su disposición la posibilidad de pedir la separación de patrimonios para poner a salvo los bienes hereditarios de la acción de los acreedores personales del heredero.

En cuanto a los acreedores personales del heredero, los favorece si la sucesión es solvente ya que pueden ejecutar los bienes hereditarios, en cambio los perjudica si la herencia es insolvente ya que los acreedores del difunto pueden dirigirse contra los bienes

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Sucesiones personales del heredero. Y a diferencia de los acreedores del difunto, ellos no tienen la posibilidad de pedir la separación de patrimonios.

¿Es la herencia aceptada bajo beneficio de inventario una persona jurídica?A favor de que no lo es puede argumentarse: El heredero es propietario de los bienes desde el momento del fallecimiento del

causante (art. 3420); la aceptación beneficiaria no le hace perder su carácter de tal, ni la propiedad de los bienes, la supuesta persona jurídica carecería de patrimonio y, por lo tanto, no puede tener vida como tal (art. 33 segunda parte inc. 1).

Los actos de disposición que hiciere el heredero, aún en contra de la prohibición establecida para los beneficiarios, son siempre válidos (art. 3395), lo cual no se concebiría si los bienes pertenecieran a otra entidad.

A favor de que si lo es puede argumentarse: La sucesión puede actuar con entera independencia del heredero e incluso

demandarlo o ser demandada por él (arts. 3377 y 3378). ¿Cómo se explica esta demanda contra sí mismo? Desde que se concede a la sucesión personería para actuar en juicio en oposición a los intereses del heredero, ello significa que se está en presencia de 2 entidades independientes.

Según el art. 3383, el heredero es sólo el representante de la sucesión. No hay extinción de los créditos y deudas entre el heredero y la sucesión; el primero

concurre a la par de cualquier otro acreedor de la sucesión con sus créditos y conserva sus derechos reales, y viceversa (art. 3373).

Los frutos de los bienes de la sucesión ingresan a ésta y no al patrimonio del heredero (art. 3439).

5. Separación de los patrimonios del causante y del heredero. Concepto. Origen. Fundamento. Naturaleza jurídica.

Cuando no entra a jugar la aceptación beneficiaria, uno de los efectos de la aceptación pura y simple es la confusión de patrimonios del causante con el propio del heredero.

Para evitar los inconvenientes de esa confusión, el legislador creó este instituto de la separación de patrimonios que no cabe sino en la aceptación pura y simple en beneficio de los acreedores de la sucesión y legatarios.

Su finalidad es defender o proteger a los acreedores hereditarios contra la inobservancia del heredero puro y simple.

Su origen se encuentra en el derecho romano como una creación pretoriana tendiente a evitar la concurrencia de los acreedores del causante con los del heredero, ante el patrimonio confundido.

Funcionaba de la siguiente manera, los acreedores del heredero insolvente tenían derecho a pedir la bonorum venditio o sea la venta de los bienes del deudor. Por su parte, a los acreedores del difunto se les reconocía la bonorum separatio que era un incidente dentro de aquel proceso que permitía separar todos los bienes hereditarios de los propios del heredero.

Luego se llevaba a cabo una liquidación colectiva de los bienes hereditarios y si, pagados todos los acreedores y legatarios, quedaba algún saldo podían cobrarse de él los acreedores personales del heredero.

Al pasar al derecho francés, esta institución tan simple y práctica, sufrió una importante transformación; ya no se produce la liquidación colectiva de los bienes hereditarios, ni hay intervención judicial y ni siquiera separación de patrimonios; todo el sistema del Código Napoleón se reducía a crear un privilegio en virtud del cual los acreedores del difunto tienen derecho a ser pagados con preferencia a los personales del heredero respecto de los bienes hereditarios.

El sistema de nuestro Código, inspirado en el derecho francés, llama al instituto separación de patrimonios, siguiendo la terminología romana, pero no hay tal separación; y en el fondo todo se reduce a establecer una preferencia en virtud de la cual los acreedores de la herencia y los legatarios tienen derecho a ser pagados con prelación, respecto de los acreedores del heredero, sobre los bienes hereditarios.

¿Quiénes la pueden pedir y contra quienes?La separación de patrimonios puede ser pedida por los acreedores de la sucesión y

por los legatarios (arts. 3433, 3434 y 3436).

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Sucesiones Los acreedores del difunto y los legatarios acogidos a la preferencia se llaman en

doctrina separatistas.Cualquier acreedor de la sucesión tiene derecho a pedir la separación, sea común,

privilegiado o hipotecario, y ya sean sus créditos exigibles, a término, bajo condición o por renta vitalicia. El único requisito que impone la ley es que el crédito esté documentado, ya sea en instrumento público o privado.

Los legatarios también tienen derecho a pedir la separación. Esto se explica porque ellos vienen a ser acreedores de la herencia, si bien deben ser pagados luego de satisfechos los acreedores propiamente dichos.

Además, en el supuesto de pluralidad de heredero, el heredero que a su vez es titular de un crédito contra la sucesión, tiene también derecho a pedir la separación de patrimonios (art. 3435).Art. 3433: “Todo acreedor de la sucesión, sea privilegiado o hipotecario, a término, bajo condición, o por renta vitalicia, sea su título bajo forma privada, o conste de instrumento público, puede demandar contra todo acreedor del heredero, por privilegiado que sea su crédito, la formación de inventario, y la separación de los bienes de la herencia de los del heredero, con el fin de hacerse pagar con los bienes de la sucesión con preferencia a los acreedores del heredero”.Art. 3434: “Los acreedores de la sucesión pueden demandar la separación de los patrimonios, aunque sus créditos no sea actualmente exigibles, o aunque sean eventuales o sometidos a condiciones inciertas; pero los acreedores personales de los herederos pueden ser pagados de los bienes hereditarios, dando fianza de volver lo recibido si la condición se cumple a favor del acreedor de la sucesión”.Art. 3435: “El acreedor que sólo es heredero del difunto en una parte de la herencia, puede demandar la separación de patrimonios”.Art. 3436: “Los legatarios tienen también el derecho de demandar la separación de los patrimonios para ser pagados del patrimonios del difunto, antes que los acreedores personales de los herederos”.

En cambio, no tienen derecho a pedir la separación de los patrimonios: El heredero único, acreedor del difunto. Pero cuando hay varios herederos, el que

tenga un crédito contra el difunto puede pedir la separación (art. 3435). Como las deudas se dividen entre ellos, el heredero acreedor del difunto se convierte en acreedor de sus coherederos, por lo tanto, en cuanto acreedor de ellos, puede pedir la separación. Ejemplo: el causante deja 4 herederos, uno de ellos era acreedor del difunto por $800, deuda que se divide entre los 4, con lo cual el que es acreedor del difunto se convierte en acreedor de los coherederos por $200 cada uno, y por consiguiente tiene derecho a pedir separación de patrimonios respecto de cada uno de ellos y a ser pagados con preferencia a sus acreedores personales. Claro está que no podrá invocar igual preferencia respecto de sus propios acreedores.

Tampoco pueden pedirla los acreedores del heredero (art. 3437).

Según el art. 3433, la separación de patrimonios debe dirigirse contra los acreedores del heredero y no contra éste. En la nota de dicho art. Vélez dice que, en verdad, la separación de patrimonios no es otra cosa que una preferencia entre acreedores de un mismo deudor y siendo esto así no se concebiría que el deudor común represente a unos acreedores contra otros. A su vez, la última parte de la nota dice que la acción contra el heredero procede si no hay acreedores.

Como la nota no tiene fuerza obligatoria, se ha sostenido que es inaplicable y que no puede admitirse la acción sino contra los acreedores del heredero.

Borda no comparte tal opinión, y sostiene que si ningún acreedor del heredero se ha presentado en el juicio sucesorio ¿contra quien habrían de dirigir su acción los acreedores de la herencia?, siendo evidente su interés en solicitar tal medida frente a la posibilidad de una ulterior aparición de deudas del heredero. Por eso considera necesario admitir que puede dirigirse la acción contra el heredero, cuando no existan acreedores conocidos o cuando los acreedores no formulen petición alguna contra la sucesión.

En tal supuesto, la separación asumiría el carácter de una medida precautoria, destinada a impedir que se paguen antes las deudas personales del heredero (argumento de los arts. 3433 y 3443).

Forma y oportunidad del pedido. Competencia.

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Sucesiones Es necesario tener presente que no se trata de una separación de patrimonios

propiamente dicha sino de un privilegio a favor de los acreedores de la sucesión. De ello surgen las siguientes consecuencias:

No es necesaria una demanda formal ya que no hay contienda judicial, basta que el acreedor interesado se presente ante el juez competente (juez del juicio sucesorio) demostrando claramente su voluntad de hacer valer el privilegio de ser pagado antes que los acreedores personales del heredero. Tal presentación puede ser por vía de acción, excepción o incidente.

No es un procedimiento colectivo; el pedido de separación de patrimonios puede ser hecho contra todos los acreedores del heredero o contra uno sólo de ellos; de igual modo, puede referirse a todos los bienes de la sucesión o a uno sólo en particular (art. 3438).

No es necesario el inventario; como el objeto del inventario es conocer los bienes que componen la sucesión y determinar su naturaleza, sólo se concibe su confección cuando el privilegio se pretende ejercer respecto de la totalidad de los bienes de la herencia; no será necesario, por lo tanto, cuando se lo invoque sólo respecto de uno o de varios bienes determinados. Aún más, si se lo pide respecto de todos, el acreedor interesado podrá o no reclamar la confección del inventario ya que tal medida aparece como optativa. Además, los gastos de su confección son a cargo del acreedor que lo pide (art. 3433).

El Código no ha puesto límite de tiempo a la acción de separación de patrimonios, por lo tanto, los interesados pueden hacerla valer en cualquier momento, mientras los bienes de la herencia se encuentren en poder de los herederos del causante o de los herederos de ellos (art. 3443). Claro está que si el crédito en virtud del cual se pide la separación está prescripto, decae también el derecho a pedirla.

Medidas Conservatorias: el art. 3443 autoriza a los acreedores y legatarios a pedir todas las medidas conservatorias de sus derechos antes de demandar la separación de patrimonios. ¿A qué medidas conservatorias alude dicho art.? En primer lugar, al derecho a pedir el inventario (art. 3433) que permitirá individualizar el patrimonio del causante y distinguirlo del personal del heredero. Los gastos que demande el inventario son a cargo del acreedor o legatario que lo pidiera (art. 3433 in fine). En segundo lugar, si su crédito es exigible, podrán pedir embargo preventivo.Borda habla de que puede pedirse la separación al heredero cuando no hay acreedores personales, en tal caso funcionaría como una medida conservatoria.

Bienes sobre los que recae y bienes excluidos.Están comprendidos en las separación, todos los bienes que integran la herencia,

sean muebles o inmuebles, como también los adquiridos con el valor de ellos (subrogación real) siempre que fuera posible individualizarlos. De ello surgen las siguientes consecuencias:

La enajenación onerosa de un bien permite ejercer la preferencia sobre los bienes adquiridos en su reemplazo siempre que fuera posible identificarlos (art. 3440). También puede ejercerse la preferencia sobre el precio de los bienes vendidos por el heredero, cuando aún es debido por el comprador.

Los frutos naturales o civiles que produzcan los bienes hereditarios entran en la separación, siempre que su origen e identidad se encuentren debidamente comprobables (art. 3439). Además, en virtud del principio de subrogación real del art. 3440, también entran en la separación los bienes adquiridos con el producido de la venta de los frutos.

Los bienes excluidos del privilegio son:1. Los bienes dados en vida por el causante al heredero; aunque éste debiese

colacionarlos en la partición con sus coherederos, ni a los bienes que proviniesen de una acción para reducir una donación entre vivos (art. 3441).

2. A los muebles que, perteneciendo a la herencia, se han confundido con los personales del heredero, sin que sea posible distinguir los unos de los otros (art. 3442).

La separación de patrimonios después de la ley 17711: el instituto perdió importancia por la presunción de la aceptación con beneficio de inventario que produce como uno de los efectos principales, una separación de patrimonios mucho más tajante.

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Sucesiones Sin embargo, este instituto aún conserva importancia porque el beneficio de

inventario es factible de perderse ya sea por renuncia o por sanción y, consecuentemente, confundirse los patrimonios; y la única forma de salvar esta situación es echando mano a este instituto por parte de los acreedores de la sucesión y los legatarios que están en mejor situación que los acreedores del heredero porque pueden atacar el patrimonio del causante y, eventualmente, el del heredero si tienen privilegio. En cambio, los acreedores del heredero deben respetar que primero se cobren los acreedores de la sucesión y los legatarios y sólo cobran si hay un saldo de los bienes hereditarios.

Por lo tanto, la separación de patrimonios como efecto del beneficio de inventario protege más a los acreedores del heredero; y la separación de patrimonios como instituto protege más a los acreedores de la sucesión a los legatarios.

6. Efectos de la separación de patrimonios. Derechos de los acreedores de la herencia y de los legatarios sobre los bienes del heredero. Derechos de los acreedores del heredero sobre los bienes de la sucesión. Soluciones posibles, solución del C.C.

En realidad, la separación de patrimonios no es otra cosa que un privilegio que permite a los acreedores del difunto y a los legatarios cobrar con preferencia a los acreedores personales del heredero respecto de los bienes de la sucesión (art. 3445), no existiendo una verdadera separación de patrimonios, pese a su nombre. De esta regla se desprenden las siguientes consecuencias:

Efectos respecto del heredero: el heredero permanece intocado por los efectos de la separación que no se dirige contra él y sólo afecta los derechos de los acreedores; por lo tanto, conserva la libre disposición de los bienes heredados.

El privilegio, alcance y limitaciones: el privilegio que surge de la separación significa que los acreedores del difunto y los legatarios pueden oponerse a que los acreedores personales del heredero se cobren de los bienes hereditarios antes que ellos. Según Borda, en la práctica esta preferencia sólo funcionará cuando el pago de las deudas se haga judicialmente, pues como el heredero conserva la libre disposición de los bienes, es válido el pago que haga privadamente a sus propios acreedores; contra este peligro los separatistas puede precaverse trabando las medidas precautorias autorizadas por el art. 3443. La separación de patrimonios solo beneficia a quien la opone. Se trata siempre de un procedimiento individual, no existiendo una ejecución colectiva como en la bonorum separatio romana. Si la separación hubiera sido invocada por varios acreedores, ellos deben distribuirse los bienes de acuerdo con las normas legales, primero serán pagados los acreedores privilegiados o hipotecarios, luego los comunes y, por último, los legatarios. Si quedase un saldo pueden cobrarse los acreedores personales del heredero en su correspondiente orden (art. 3446 in fine).

Derecho de los separatistas respecto de los bienes del heredero y de los acreedores del heredero respecto de los bienes de la sucesión: en el beneficio de inventario, ni los acreedores hereditarios y legatarios pueden dirigirse contra los bienes personales del heredero, ni los acreedores personales de éste pueden dirigirse contra los bienes de la sucesión. Esto es así, porque hay una verdadera separación de patrimonios, lo que no ocurre en este caso. Si bien los separatistas tienen un privilegio sobre los bienes hereditarios, nada les impide ejecutar los bienes propios del heredero aún antes de hacer lo propio con los pertenecientes a la sucesión; pero en este caso no tienen privilegio alguno sino que concurren con los acreedores personales, de acuerdo al privilegio de cada uno, es decir, tendrán preferencia si sus créditos son privilegiados, y a la par, si fueran quirografarios (art. 3446 y su nota). De igual modo, nada se opone a que los acreedores personales del heredero ejecuten los bienes de la sucesión, pero una vez realizada la ejecución deben respetar el privilegio de los separatistas, cobrándose después de ellos si es que queda un saldo (art. 3446 in fine).

Soluciones posibles: el problema del concurso de uno y otro tipo de acreedores del difunto y personales del heredero fue siempre objeto de debate. Vélez en la nota al art. 3446, señala cuales han sido las distintas soluciones como así también la que él adopta:

1. La primera opinión dice que los acreedores del difunto no tienen acción contra los bienes del heredero, en razón de haber dejado de tener al heredero por deudor (Ulpiano y Paulo).

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Sucesiones 2. La segunda opinión dice que los acreedores del difunto después de haber

demandado la separación de patrimonios pueden, en caso de insuficiencia de los bienes de la sucesión, hacerse pagar con los bienes personales del heredero; pero bajo la condición que los acreedores personales del heredero fuesen primero pagados sobre estos bienes (Papiniano y Domat).

3. La tercera opinión, que es la que adopta Vélez y que forma parte del art., dice que el heredero por su aceptación pura y simple viene a ser deudor personal de los acreedores del difunto, como lo es de sus acreedores personales. Por lo tanto, unos y otros, acreedores del difunto, legatarios o acreedores particulares del heredero, pueden venir a concurso sobre los bienes del heredero obligado (Demolombe, Aubry y Rau).

Extinción del derecho a pedir la separación del patrimonio, casos.El privilegio inherente a la separación de patrimonios cesa:

Cuando se produce la confusión de los bienes de la sucesión con los propios del heredero sin que sea posible individualizar los primeros.

Cuando el acreedor separatista renuncia a su derecho de preferencia puesto que, tratándose de un privilegio, es claramente renunciable. Incluso la ley presume esta renuncia cuando el acreedor ha aceptado al heredero como deudor. Al respecto el art. 3447 dice, “El derecho de los acreedores de la sucesión a demandar la separación de los patrimonios no puede ser ejercido cuando ellos han aceptado al heredero por deudor, abandonando los títulos conferidos por el difunto”.

Esta norma fue tomada del Código Napoleón que no contenía el párrafo subrayado; en la nota respectiva Vélez dice que no basta para producir este efecto que el acreedor acepte como deudor al heredero produciendo una novación subjetiva, un abandono de los títulos conferidos por el difunto para aceptar otros nuevos ofrecidos por el heredero. Y para mayor claridad, el art. 3448 dice que no por haber recibido el acreedor del heredero los intereses vencidos de su crédito, se juzga que lo ha aceptado por deudor.

BOLILLA 61. Derecho y obligaciones del heredero. Concepto. Transmisión de la propiedad y de la posesión; método del CC.

Bajo el título “Derechos y Obligaciones del heredero”, el Código trata desordenadamente la posesión hereditaria, la acción de petición de herencia, las acciones posesorias hereditarias, la situación del heredero aparente y la transmisión de las obligaciones a los herederos.

En virtud de la transmisión hereditaria, el heredero sucede al causante como titular de los derechos que a aquél pertenecían, por lo tanto, será propietario, acreedor y deudor de lo que el causante era propietario, acreedor y deudor (art. 3417). Esta regla sólo se aplica a los derechos transmisibles mortis causa, pues no todos los derechos de una persona se transmiten a sus herederos.

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Sucesiones Además de ellos, existen ciertos derechos que el heredero tiene a título propio, entre otros:

El derecho de aceptar o repudiar la herencia o de aceptarla o no bajo beneficio de inventario.

El derecho a ejercer la acción de petición de herencia. Los derechos que derivan del estado de indivisión (preferencia a favor de ciertos

herederos en la administración del acervo, derecho a controlar la misma, derecho a pedir rendición de cuentas, derecho a reclamar la partición, etc.).

Derecho a ceder los derechos y obligaciones hereditarias. Junto con los derechos, se transmiten las obligaciones que tenía el causante. Claro

está que, en relación a ellas, su responsabilidad queda limitada con los bienes recibidos, en el supuesto de aceptación beneficiaria.

Le corresponde también al heredero satisfacer las deudas originadas por la transmisión de la herencia (gastos del juicio, pago de impuestos, etc.); además, deberá pagar los legados y cargas instituidas por el causante siempre que no afecte la porción legítima, en caso de ser heredero forzoso, pues ésta no puede ser gravada.

Al respecto, el art. 3431 dice, “El heredero debe cumplir las obligaciones que gravan la persona y el patrimonio del difunto, y las que nacen de la transmisión misma de ese patrimonio, o que el difunto ha impuesto al heredero en esta calidad”.

El art. 3432 agrega, “Los acreedores de la herencia gozan contra el heredero de los mismos medios de ejecución que contra el difunto mismo, y los actos ejecutorios contra el difunto lo son igualmente contra el heredero”. Es decir, que en principio los acreedores tienen las mismas acciones ejecutorias que tenían contra el causante. Sin embargo, la situación del heredero no es exactamente igual que la del causante en lo que respecta a la ejecución:

En primer lugar, los acreedores están obligados a respetar los 9 días de luto y llanto (art. 3357) durante los cuales no podrían iniciar y/o proseguir la ejecución.

En segundo lugar, los herederos no están obligados a manifestar si la firma que suscribe un documento pertenece o no al causante, pueden limitarse a decir que lo ignoran.

Al momento mismo de la muerte del causante, el heredero no sólo adquiere la propiedad de los bienes hereditarios sino también la posesión material de los mismos (Art. 3416, 3417 y 3418).Art. 3416: “Cuando muchas personas son llamadas simultáneamente a la sucesión, cada una tiene los derechos del autor de una manera indivisible en cuanto a la propiedad y en cuanto a la posesión”.Art. 3417: “El heredero que ha entrado en la posesión de la herencia o que ha sido puesta en ella por juez competente, continúa la persona del difunto, y es propietario, acreedor y deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor y deudor, con excepción de aquellos derechos que no son transmisibles por sucesión. Los frutos y productos de la herencia le corresponden. Se transmiten también al heredero los derechos eventuales que puedan corresponder al difunto”.Art. 3418: “El heredero sucede no sólo en la propiedad sino también en la posesión del difunto. La posesión que éste tenía se le transfiere con todas sus ventajas y vicios. El heredero puede ejercer las acciones posesorias del difunto aún antes de haber tomado de hecho posesión de los objetos hereditarios, sin estar obligado a dar otras pruebas que las que se podrían exigir al difunto”.En cuanto a la propiedad, en caso de varios herederos, la transmisión se hace de manera indivisa. Es decir, cada uno de los coherederos va a tener una parte indivisa en la comunidad hereditaria que nace a la muerte del causante.En cuanto a la posesión, los herederos la tienen por el todo ya que se trata de un hecho material. En caso de ser varios los herederos, la posesión la tendrán todos y por el todo.A su vez, el art. 3449 dice, “Si hay varios herederos en una sucesión, la posesión de la herencia por alguno de ellos, aprovecha a los otros”.

2. Posesión hereditaria. Concepto .En lo que hace a este tema, prácticamente toda nuestra doctrina señala que al incorporar este instituto a nuestro Código, Vélez incurrió en un notorio desacierto, introduciendo una figura extraña a nuestra tradición jurídica y legislando de manera poco clara y confusa.Por lo tanto, va a resultar necesario efectuar precisiones para tratar de conceptualizarla: Ante todo, la posesión hereditaria no se vincula con el derecho sucesorio en sí mismo, ni

con la propiedad de los bienes. La transmisión de la propiedad se opera

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Sucesiones instantáneamente en el momento del fallecimiento del causante, haya o no posesión hereditaria (art. 3420, 3282, etc.).

La posesión hereditaria nada tiene que ver con el derecho real de ese nombre. No requiere el corpus o sea la tenencia material de la cosa, ya que se adquiere por más que otras personas tengan la posesión real; no exige tampoco el animus porque algunos herederos (cónyuge, descendientes y ascendientes) la tienen de pleno derecho en le momento de fallecimiento del causante aunque ignoren que ha ocurrido el deceso y cuando, por consiguiente, no pueden tener la intención de poseer.

Puede decirse que la posesión hereditaria no es otra cosa que el reconocimiento de la calidad de heredero, de la vocación hereditaria; reconocimiento que a veces la ley hace de pleno derecho sin intervención judicial, y en los restantes casos exige una declaración judicial en tal sentido. Dicho en otras palabras, es la investidura de heredero, el título en virtud del cual se pueden ejercer todos los derechos inherentes a tal calidad. La calidad hereditaria se vincula con el goce de los derechos hereditarios, la posesión con el ejercicio.Sin embargo, esta diferencia es teórica porque en la práctica todos los herederos deben obtener la declaratoria de herederos, que no es otra cosa que el reconocimiento de la calidad de herederos hecha por los jueces, por lo que queda reducida a poca cosa.

Antecedentes relativos a la cuestión en el derecho romano, legislación española y derecho francés. Legislación de indias. La posesión hereditaria en el CC. (nota al art. 3410).

En el derecho romano la posesión hereditaria no era conocida, pues no se ideó otra posesión que la posesión material de los derechos reales. Como la posesión hereditaria está basada en el título y la investidura, y está desprovista de toda materialidad, es ajeno al derecho romano. Por lo tanto, la posesión del difunto no se transmitía de pleno derecho, había que pedirla a los jueces.

El derecho francés reconoce el origen de esta institución en la Saisine y la posesión hereditaria francesa. En el Código Napoleón se llama Saisine al goce de pleno derecho de la herencia desde el momento mismo de la muerte del causante. En un principio, este derecho quedaba reservado a algunos parientes legítimos y muy próximos del causante, extendiéndose luego. Los que carecían de la Saisine debían pedir al juez la entrega de la posesión hereditaria. Nuestro código ha utilizado la denominación posesión hereditaria para ambas situaciones.

Algunos autores dicen que la Saisine nació como una reacción contra los abusos de los señores feudales, para otros provenia de la copropiedad germana. En el derecho francés medieval, el señor feudal percibía un tributo por autorizar las transferencias sucesorias, impuesto que a veces se tornaba confiscatorio. Contra este sistema reaccionó el poder monárquico, y dejando de lado la mediación del señor, se entendió, mediante una ficción, que era el propio muerto quién hacía la entrega de los bienes al heredero sin que mediara intervención alguna de los poderes públicos evitando la carga impositiva.

La antigua legislación española no conoció la Saisine hereditaria, aunque Vélez haya creído ver algunos antecedentes en el Fuero Real y en las Leyes de Indias, pero estudios posteriores efectuados por Bibiloni y Fornielles han puesto de manifiesto que nada tienen que ver con la posesión hereditaria.Se puede indicar como única excepción admitida, la ley 45 de Toro que comprendía exclusivamente a los mayorazgos, para los que reconoció que la transferencia se operaba de pleno derecho al momento de la muerte del causante y sin ninguna otra intervención. Pero, salvo este supuesto, en los otros era necesaria la prueba del título hereditario y la investidura, cualquiera fuera el grado de parentesco con el causante.

Cuando la posesión hereditaria pasó al Código Napoleón, su objeto era el de dar publicidad a la transmisión sucesoria. Y esa fue la razón por la cual Vélez la incorporó a nuestro Código. Ella viene a representar, en materia de transmisión mortis causa, lo que es la tradición en los actos entre vivos. Con respecto a éstos últimos, la entrega efectiva de la cosa es indispensable para transmitir su propiedad (art. 3265), este traspaso material permite que los terceros tomen conocimiento de la transmisión; es decir, la tradición es una forma de publicidad tendiente a evitar fraudes en perjuicio de terceros.

De igual modo, la entrega de la posesión hereditaria por el juez sirve a ese fin de publicidad, sólo que, tratándose de parientes muy próximos, la ley ha considerado innecesaria la intervención judicial, pues en esos casos el vínculo y el derecho sucesorio son tan notorios que no requiere ninguna otra exteriorización formal.

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Sucesiones Borda dice, está bien que se exija el reconocimiento judicial del derecho sucesorio

puesto que de esta manera se protege a los terceros que en tal forma pueden actuar sobre una base cierta en sus relaciones con quienes se pretenden herederos. Lo que no se justifica es que se excluya de él a ciertos herederos, por próximos y legítimos que sean, pues la notoriedad del vínculo en que se funda este privilegio no es tal en las complicadas sociedades contemporáneas.

Por su parte, Bibiloni dice, el sistema de la Saisine que el derecho nacional no conocía hasta el Código, no puede coexistir con un sistema racional de estabilidad jurídica. Este sistema se ha desarrollado en el derecho feudal y se apoya en la notoriedad del parentesco. Y esta notoriedad no puede existir sino en una aldea. Por su parte, si se reflexiona que en las grandes ciudades la gente no se conoce o aunque se conozca al causante, poco o nada se sabe de los herederos. Mucho más prudente era el derecho español que exigía la intervención judicial para declarar herederos a quienes tienen título para acceder a los bienes.

La insuficiencia de la Saisine como medio de publicidad es tan notoria que en nuestro país nunca se abandonó la tradición española de exigir la declaratoria de herederos respecto de todos los sucesores, cualquiera fuera su vínculo; a su vez, esa declaratoria deberá inscribirse en el Registro de la Propiedad sin lo cual no será posible la transmisión de ningún derecho real.

La inoperancia práctica de la posesión hereditaria y su valor nulo como sistema de publicidad lo han hecho desaparecer de casi todas las legislaciones contemporáneas.

En el derecho moderno predomina la idea de que si bien los derechos hereditarios se poseen a título de dueño desde el momento del fallecimiento, los herederos, cualquiera sea su grado de parentesco, deben obtener un reconocimiento judicial de su calidad de tal, de su vocación hereditaria.Por ej. en la legislación germánica, los presuntos herederos deben presentarse ante el juez y probar los hechos de los cuales deriva su vocación hereditaria, es decir, la muerte del causante y el vínculo del parentesco o, en su caso, acompañar el testamento. Producida la prueba, el juez debe comprobar esos datos y verificar si hay otros interesados. Hechas estas comprobaciones, el juez otorga el certificado de heredero en el cual consta el derecho hereditario del peticionante y la cuantía de la porción que le corresponde. El efecto principal de este documento es la presunción legal de que quién está señalado en él como heredero es titular del derecho hereditario que allí se indica. Por lo tanto, los que contraten con él están protegidos por esa presunción de buena fe, salvo que el pruebe que conocían la inexactitud del certificado.

La propiedad de la herencia se obtiene de pleno derecho desde la muerte del causante, es decir, es titular de los derechos hereditarios pero no puede ejercerlos hasta que se le otorgue la posesión hereditaria por los jueces, pero puede entrar en posesión real de los bienes de la herencia pero no puede disponer de ellos hasta que no esté inscripta la declaratoria de herederos en el Registro de la Propiedad.

Nuestro derecho, dice Fornielles, ofrece esta particularidad, que reproduciendo los mismos textos que el Código Napoleón, funciona muy parecido al alemán, dado que siguiendo las prácticas españolas era y es necesario formalizar un juicio sucesorio para acreditar el derecho del peticionante, cualquiera fuera su grado de parentesco con el causante.

Esta práctica se siguió siempre pese a las posteriores disposiciones del Código sobre la posesión hereditaria de pleno derecho que se reconoce a determinados herederos.Dos circunstancias decisivas consideran tal procedimiento, una fue la creación del Registro de la Propiedad en el que se debe inscribir toda transmisión de dominio para lo cual es necesario ese reconocimiento judicial de la vocación hereditaria, y la otra fue el impuesto a la transmisión gratuita de bienes que exigía, para aplicar la escala impositiva, la determinación del grado de parentesco.

Modos de adquirirla. El sistema en la práctica. Jurisprudencia. La posesión dada por los jueces.Nuestro Código establece 2 modos de adquirir la posesión hereditaria:

Posesión de Pleno Derecho: el art. 3410 en razón de la proximidad del vínculo otorga la posesión hereditaria de pleno derecho a favor de los descendientes, ascendientes y el cónyuge; y dice, “Cuando la sucesión tiene lugar entre ascendientes, descendientes y cónyuge, el heredero entra en posesión de la herencia desde el día de la muerte del autor de la sucesión, sin ninguna formalidad o intervención de los jueces, aunque ignorase la apertura de la sucesión y su

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Sucesiones llamamiento a la herencia”. En su anterior redacción el art. 3410 hablaba solamente de ascendientes y descendientes, la 17711 incluyó al cónyuge (naturalmente aquel que no perdió la vocación hereditaria) que también es heredero forzoso. Esta solución ha quedado ratificada por la ley 23264 que al modificar el art. 3412 dejó definitivamente en claro que tanto el cónyuge como los descendientes y ascendientes entran en posesión de la herencia de pleno derecho. No obstante los términos enfáticos del art. 3410, la práctica lo ha desvirtuado, hoy todos los herederos, cualquiera sea el grado de parentesco, deben obtener de los jueces la declaratoria de herederos para el ejercicio pleno de los derechos hereditarios.

Posesión conferida Judicialmente: de acuerdo el art. 3410 quienes necesitarían pedir la posesión hereditaria al juez, es decir, quienes necesitarían la declaratoria de herederos, serían los colaterales y los herederos instituidos por testamento.

Art. 3412: “Los otros parientes llamados por la ley a la sucesión no pueden tomar la posesión de la herencia sin pedirla a los jueces y justificar su título a la posesión”.Art. 3413: “Los que fuesen instituidos en un testamento sin vicio alguno, deben igualmente pedir a los jueces la posesión hereditaria, exhibiendo el testamento en que fuesen instituidos. Toda contradicción a su derecho debe ser juzgada sumariamente”.

En la práctica, todos los herederos deben obtener la declaratoria de herederos o el auto aprobatorio de testamento (en los códigos que lo contemplan, en Santa Fe para todos los casos se exige la declaratoria) para el ejercicio pleno de los derechos hereditarios.Tanto la declaratoria como el auto aprobatorio deben ser inscriptos en el Registro de la Propiedad, y a partir de ese momento, recién se encuentra el heredero en condiciones de ejercer con plenitud sus derechos respecto de los bienes hereditarios. Sólo después de inscriptos se podrá transferir el dominio a los herederos declarados como tales.

La Posesión dada por los Jueces: la posesión hereditaria adquirida de pleno derecho y la dada por los jueces han sido equiparadas en lo que hace a sus efectos; y así, el art. 3415 1era parte dice, “Dada la posesión judicial de la herencia, tiene los mismos efectos que la posesión hereditaria de los ascendientes y descendientes”, hay que agregar al cónyuge aunque el código no lo diga.Luego la 2da parte del art. dice, “y se juzga que los herederos han sucedido inmediatamente al difunto, sin ningún intervalo de tiempo y con efecto retroactivo al día de la muerte del autor de la sucesión”.

Esta segunda parte vendría a ratificar lo que luego dispone el art. 3417, por lo tanto, de esta norma podría deducirse erróneamente que el heredero sólo puede ser propietario de los bienes, luego de haber sido puesto en posesión por el juez, a no ser que la tuviera de pleno derecho. Esto no es así, la transferencia de la herencia se opera de pleno derecho desde el momento mismo de la muerte del causante, como surge claramente de los art. 3419, 3420 y 3344, y de las notas a los art. 3283 y 3341.

Borda dice, lo que ha querido decir el legislador es que el heredero no goza con plenitud de sus derechos hereditarios, mientras no tenga la posesión, es decir, es titular de los derechos hereditarios pero no puede ejercerlos.

Precisando aún más el verdadero alcance del art. 3417, salvo en lo que hace a las acciones judiciales, en la práctica lo cierto es que producida la muerte del causante, el heredero a quien el juez todavía no le ha otorgado la posesión hereditaria, entra en posesión real de los bienes de la herencia, los usufructúa, goza de ellos, hasta puede llegar a su venta con los requisitos de ley; el código lo autoriza para hacerlo. Esto es así porque el mismo código califica como de aceptación tácita una serie de actos, como la administración de los bienes del sumario (art. 3327), transar o comprometer en árbitros (art. 3324), cobrar deudas o pagarlas con dinero de la sucesión (art. 3326), etc. Y cualquiera sea el vínculo de parentesco con el causante, tales actos importan aceptación tácita, lo que significa que está permitido a todo heredero llevarlos a cabo, tenga o no posesión de la herencia.

Pero, también es cierto que, tratándose de inmuebles, el heredero no podrá transferir la propiedad mientras no tenga la declaratoria de herederos; a su vez, tampoco podrán hacerlo los herederos que tengan la posesión hereditaria de pleno derecho dado que la declaratoria constituye un requisito indispensable para la escrituración e inscripción en el Registro de la Propiedad.

En conclusión, en lo que hace al ejercicio extrajudicial de los derechos hereditarios, no existe ninguna diferencia entre los herederos que tienen y los que no tienen la posesión hereditaria. Es decir, la posesión hereditaria no constituye un requisito indispensable para el ejercicio extrajudicial de los derechos hereditarios.

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Sucesiones

Acciones Judiciales. Correlación de los art. 3343 y 3414. (jurisprudencia)Si bien la posesión hereditaria no constituye un requisito esencial en lo que hace al

ejercicio extrajudicial de los derechos hereditarios, si tienen importancia en lo que hace a la actuación judicial.Al respecto, el art. 3414 dice, “Mientras no está dada la posesión judicial de la herencia, los herederos que deben pedirla no pueden ejercer ninguna de las acciones que dependen de la sucesión, ni demandar a los deudores, ni a los detentadores de los bienes hereditarios. A su vez, no pueden ser demandados por los acreedores hereditarios u otros interesados en la sucesión”.

Según este art. parecería que el heredero que no tiene posesión hereditaria no puede demandar ni ser demandados. Esto no es tan así, hay que hacer unas distinciones:

En principio, los herederos sin posesión hereditaria no pueden ejercer ninguna de las acciones que derivan de la sucesión. En tal supuesto, el demandado puede oponerle la excepción de falta de personería (esto opina Borda, ya que Martínez Ledesma el demandado debería oponer la excepción de falta de acción ya que la falta de personería se refiere a la capacidad para estar en juicio, en cambio, la falta de acción se refiere a la capacidad de obrar). Es justa la solución, ya que no se puede obligar al demandado a litigar como quien todavía no sabe si reviste o no la calidad de heredero, pues todavía no ha justificado su derecho a la herencia. Ahora bien, nada le impide que el pleito se formalice si, voluntariamente, el demandado se presta a él.

Los herederos sin posesión hereditaria en lo que hace a ser demandados, pueden o no serlo, según los siguientes casos:

Si han aceptado expresa o tácitamente la herencia, en este caso la jurisprudencia ha declarado que el heredero puede ser demandado por los acreedores u otros interesados en la sucesión. Por lo tanto, el heredero no podría oponer la excepción de falta de personería. Los tribunales para llegar a esta conclusión se han basado en el art. 3343 considerando que se aplica con independencia y con prevalencia a lo dispuesto en el art. 3414. Igualmente puede ser demandado el heredero que no niega su carácter de tal al contestar la demanda. La jurisprudencia ha dicho que en tal caso, aunque no niegue el carácter de tal, si aún no ha aceptado la herencia, podría exigir la intimación previa del art. 3314. Por último, el heredero no puede ser demandado si no ha aceptado la herencia y niega el carácter de tal. Sólo en este caso podría el heredero oponer la excepción de falta de personería. Esta es la postura unánime de la jurisprudencia.

3. Declaratoria de Herederos. Antecedentes. Concepto .Los antecedentes hay que verlos en la posesión hereditaria del punto anterior.

Nuestro CPCC divide al juicio sucesorio en dos etapas. Primero la DH como tramite independiente previo al juicio sucesorio que tiende a comprobar quienes tienen vocación sucesoria. La segunda es el juicio sucesorio propiamente dicho, para determinar bienes de la sucesión, su valor y luego distribuirlos entre los herederos y beneficiarios, y financiar con la adjudicación a los sucesores de los que les corresponde la inscripción de hijuelas en los registros respectivos y expedición de testimonios que sirvan de títulos.

En cuanto al concepto, la declaratoria de herederos es el pronunciamiento judicial mediante el cual se reconoce el carácter de heredero. Por su parte, el art. 590 dice, “La declaratoria de herederos confiere la posesión de la herencia a favor de los que no la hubieren adquirido en virtud de la ley”.

Vélez nunca se refirió a ella, aparece recién en el código con la reforma de la ley 17711 y reducida a una mención ocasional en el art. 3430.

Pese a ese silencio y pese a que el código parece excluirla formalmente en el art. 3410, ella es imprescindible en todos los casos, ya que sin ella no puede inscribirse a nombre de los herederos los bienes de la sucesión, ni pueden transferirlos ni gravarlos con derechos reales.

Es necesario, también, tener en cuenta que la declaratoria de herederos permite a los terceros conocer no sólo la calidad sino también la cantidad de herederos que suceden al causante.Por todo lo expuesto, es que tanto los herederos que tienen la posesión hereditaria de pleno derecho como los que no la tienen, necesitan su dictado.

Legitimación para Promoverla.

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Sucesiones Art. 584: “Al juicio de sucesión debe preceder siempre la declaratoria de herederos. Son partes legítimas para promoverla:1- El cónyuge, los herederos y los legatarios.2- El albacea.3- Los acreedores de los herederos o de la sucesión.4- El Consejo de Educación.5- Todos los que tengan en la sucesión algún derecho declarado por las leyes”.Aparentemente coinciden con los legitimados para iniciar el juicio sucesorio propiamente dicho. Sin embargo, existen algunas diferencias:

A. Según el inc. 3 pueden promover la declaratoria tanto los acreedores de los herederos como los acreedores de la sucesión, en cambio, el juicio sucesorio sólo puede ser iniciado por los acreedores de los herederos si éstos no lo hicieren (589 inc 3 cpcc).

B. Según el inc. 4 el Consejo de Educación puede promover la declaratoria; pero para iniciar el juicio sucesorio sólo podrá hacerlo cuando se haya reputado vacante la herencia. Hoy sus funciones por la ley 22.221 pasaron al ministerio de educación (589 inc 4 cpcc).

C. Según el inc. 5, pueden promover la declaratoria todos los que tengan en la sucesión algún derecho declarado por las leyes, en cambio, para iniciar el juicio sucesorio esta facultad no ha sido acordada.Estas diferencias se explican porque antes de la declaratoria no se sabe quiénes son los herederos, ni si la herencia será o no vacante. Por eso, es que pueden solicitar la declaratoria todos aquellos que tengan en la sucesión un interés legítimo. Pueden los acreedores de la sucesión para determinar contra quien accionar y los de los herederos por vía subrogatoria.

Si el decreto inicial denegase la apertura del proceso cabe la impugnación mediante el recurso de reposición y apelación subsidiaria o directamente por apelación si la cuestión ya ha sido sustanciada y se causa un gravamen irreparable.

Art. 585: “El derecho de los acreedores, del Consejo de Educación y del albacea consular, que deberá ser abogado de la lista, sólo podrá ejercerse después de transcurridos 60 días del fallecimiento del causante si antes no hubieren los otros interesados promovido las gestiones pertinentes. Se exceptúa de esta disposición los acreedores a quienes se les diera fianza suficiente por el importe de sus créditos o que tuvieran éstos asegurados con hipotecas u otras garantías reales; como también a los legatarios de cosa o cantidad determinada y a los cesionarios de cantidad si se les hiciera entrega de la cosa o cantidad o se les diera garantía suficiente de entregársela oportunamente”.

Los verdaderos interesados en la sucesión son los herederos y los legatarios, de ahí que el derecho de solicitar la declaratoria de herederos otorgado a los acreedores, al Consejo de Educación y al albacea deba, ante la inacción de aquellos, respetar el paso del término de 60 días del fallecimiento del causante, que son continuos y para su comienzo debe esperar, además, el transcurso de los 9 días de luto y llanto. Para el acreedor basta titularse como acreedor y exhibir título suficiente.El derecho del que habla el art. no tiene razón de ser cuando los créditos de los acreedores están asegurados con garantías reales. Otro tanto ocurre si se les da fianza suficiente, o directamente se le entregase la cosa o cantidad comprometida. Pero recuperarían el derecho a promover el juicio o a intervenir en él si desapareciera la eficacia de la fianza, por ej. por insolvencia del fiador.En el caso del albacea, hay que distinguir según existan o no herederos. En el primer caso, su derecho se encuentra supeditado a la inacción de aquéllos; en cambio, en el segundo caso, no hay restricción alguna ya que la propia ley le confiere la posesión de la herencia.

Art. 586: “La intervención de los acreedores y del Consejo de Educación cesará tan pronto como se presenten los herederos que acrediten prima facie su carácter; pero conservarán el derecho de proseguir los procedimientos cuando los herederos omitan hacerlo durante el término de 20 días”.Respecto al albacea, su intervención cesa cuando se han cumplido todas las disposiciones del testador o se declara la nulidad del testamento.

Art. 587: “Los acreedores pueden solicitar que se levante inventario provisorio de los bienes del acervo y que se fije un término a los herederos para que acepten o repudien la herencia”.En realidad, la posibilidad de que los acreedores, tanto de la sucesión como de los herederos, puedan solicitar un inventario provisorio, ya estaba genéricamente contemplada

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Sucesiones en las medidas preventivas del art. 580 y ss del Código Procesal. El juego de este con el 3314 cc funciona como requisito para entablar contra los herederos las pretensiones correspondientes.

La fijación de un término a los herederos para aceptar o repudiar la herencia está completamente de más porque la ley de fondo prevé que los terceros interesados pueden exigirles que se pronuncien en un término que no pase de 30 días (art. 3314). Claro que primero se deben respetar los 9 días de luto y llanto. El emplazamiento puede ser judicial o extrajudicial (recomienda medio fehaciente).

Art. 588: “Las costas causadas a instancia de los acreedores, ya sea en la iniciación o en la prosecución de los trámites, no podrán ser declarados a cargo de la masa sino cuando, por resolución firme, se reconozca la legitimidad de sus créditos”.Es decir, basta titularse acreedor para poder iniciar o proseguir los trámites de la declaratoria, sin que haga falta que esa legitimidad esté ya reconocida. Lo que no quiere decir que no se demuestre mínimamente el carácter que se invoca.Pero para que las costas devengadas por su accionar sean a cargo de la masa, es decir, puedan ser calificada de comunes por haber beneficiado o sido de interés para la sucesión (art. 256 C.P.C. y art. 13 ley 6767), será necesario que quién actuó sea en definitiva acreedor legítimo reconocido como tal mediante resolución firme.

Art. 589: “El heredero condicional o el que se presente con posterioridad a la declaratoria de herederos y antes de aprobarse la partición, podrá ejercer todas las medidas conservatorias de sus derechos y pedir que se reserve la parte que le correspondería en caso de cumplirse la condición o de reconocerse su derecho hereditario”.

El heredero no puede pedir partición de la herencia hasta que la condición se cumpla, toda partición hasta ese momento se considera provisional.

Si bien se habla de heredero condicional, es obvio que solamente puede referirse a la condición suspensiva y no a la resolutoria. Este posee además de las medidas conservatorias las que aseguren la restitución de los bienes adjudicados a los coherederos bajo condición resolutoria si se cumple.

Esta posibilidad de ejercer actos conservatorios de su derecho es también acordada al legatario sujeto a condición suspensiva o término incierto, antes del cumplimiento de aquella o la llegada de éste. El causante puede prohibir por testamento que el beneficiario pida medidas precautorias, que solo procederán si el heredero dolosamente disipa el patrimonio hereditario.

Extremos que deben probarse y documentos que deben acompañarse. Cumplimiento de la ley 8744. Edictos. Informes. Intervención del Agente Fiscal y del Defensor de Menores. Justificación del vínculo; reconocimiento de coherederos.

Extremos que deben probarse y documentos que deben acompañarse.Art. 591: “La declaratoria de herederos debe solicitarse comprobando la muerte del autor y acompañando los documentos relativos al título que se invoca u ofreciendo justificarlo en la oportunidad correspondiente”.

Lo primero que debe probarse es el fallecimiento del causante con la partida de defunción, mientras que el carácter que se invoca puede comprobarse con los documentos respectivos al entablarse la declaratoria o con posterioridad pero, por supuesto, antes del dictado de la declaratoria de herederos. La jurisprudencia ha dicho que no son validas las actuaciones promovidas en JS por quien carece de toda legitimidad conforme al 3585 cc. El primer decreto ordena la apertura de la DH.

Cumplimiento de la ley 8744. Edictos. Informes.Art. 592: “Presentada la solicitud, se llamará por edictos que se publicarán 5 veces en 10 días a todos los que se creyeren con derecho a la herencia, sin perjuicio de hacerse las citaciones directas a los que tuviesen domicilio conocido”.

Esta notificación por edictos se efectúa exclusivamente en el Boletín Oficial. El término difiere de la publicación edictal por 30 días que dispone el CC para las herencias vacantes por la que deberá repetir con el término para cubrirlo. Conforme al art 69 cpcc los edictos no bastan cuando existen herederos con domicilio conocido que deben citarse directamente. No requiere nombrar defensor de ausentes para posibles herederos. La

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Sucesiones omisión del 69 cpcc no es causal de nulidad para determinada doctrina. Si el heredero presunto no comparece debe proseguir el juicio sin su intervención. Además, debe librarse oficios requiriendo informes, y así se lo ordenará en el primer proveído de autos, a la Caja de Asistencia Social, al API y al Registro de Procesos Sucesorios (busca evitar la superposición de trámites sucesorios sobre una misma persona, si no existe inscribirá dicha sucesión)

La ley 5110 determina: 1) Caja de asistencia social: otorga beneficios no contributivos a determinadas personas según el art 12 caducan con el fallecimiento y el art 27 fija que no transmite por causa de muerte.2) Dirección general de rentas: para conocer sí había deudas y si hacia contribuciones (API).

Intervención del agente fiscal y del defensor de menores.Art. 593: “Vencido el término, si las partes lo pidieren, se decretará la apertura a prueba por 20 días. Clausurado éste, las partes podrán informar (alegar) dentro de los 10 días, transcurridos los cuales se llamará autos y se dictará resolución dentro de los 10 días siguientes. El Ministerio Fiscal es parte de este procedimiento” (es decir, antes de la resolución se debe correr vista al agente fiscal y al defensor general en caso de haber menores, interviene conforme el art 59 cc para la custodia y el cumplimiento de la ley)

Si antes de la declaratoria de herederos se presentaren nuevos pretendiente, serán oídos en la misma forma, sin retrotraerse en ningún caso los procedimientos. Podrá ampliarse aquella siempre que lo soliciten todos los herederos declarados o se haya omitido a herederos cuyo carácter se encuentre justificado”.Dentro del eventual período probatorio sólo se puede recurrir a los medios contemplados en el art. 596 1era parte. Y tiene por fin que cada pretendiente acredite su propio vínculo, no pudiendo atacar la vocación hereditaria de los demás. Si hipotéticamente esto se pretende, la exclusión hereditaria deberá promoverse en juicio ordinario (acción de petición de herencia).Es decir, a quien afirma gozar de una vocación hereditaria le basta con probar su propio título a la herencia, no pudiendo exigírsele que acredite el vínculo de otros herederos o la inexistencia de otros parientes con títulos mejores. Es que, en principio, procede declarar heredero exclusivamente a quien ha manifestado su voluntad de ser incluido en el auto de declaratoria de herederos. O sea que, salvo el caso en que se hayan ocultado o sustraído bienes de la sucesión, en nuestro derecho a nadie se le puede imponer la calidad de heredero.

Art. 594: “Siempre que durante el trámite de la declaratoria de herederos sea necesario el nombramiento de un administrador, el juez lo hará a pedido de parte o de oficio y con carácter provisorio. Se preferirá, en lo posible, al cónyuge o heredero que haya acreditado prima facie su calidad y sea más apto y ofrezca mayores garantías. Si nadie estuviera en esas condiciones, el nombramiento recaerá en un abogado de la lista. El incidente correrá por separado sin suspender el principal y la resolución que se dicte será apelable en efecto devolutivo. El administrador así designado continuará en ejercicio del cargo hasta que se nombre uno definitivo o los herederos declarados resuelvan su cese”.

Justificación del vinculo; reconocimiento de herederos.Art. 596: “La justificación del título que se invoca se hará exclusivamente con la prueba preexistente que por sí misma acredite el parentesco invocado, la supletoria correspondiente o el reconocimiento de los coherederos. La declaratoria de herederos, en original o en copia legalmente presentada y con informe del Registro General acerca de su subsistencia, constituirá prueba suficiente a tales efectos.”

Cualquier otra pretensión hereditaria fundada en distintas pruebas se tendrá como acción de petición de herencia o la que por derecho corresponda, y correrá por separado según el trámite del juicio ordinario”. Es decir, el carácter de heredero se acredita: Por la prueba preexistente: como las partidas del Registro Civil, la libreta de familia y las partidas parroquiales. La dificultad por antiguas o extranjeras han permitido partidas que si bien no son específicamente del tipo de parentesco acreditan la existencia o calidad del vinculo invocado. También constituye prueba preexistente una declaratoria de herederos anterior avalada con el informe del Registro General acerca de su subsistencia. Para el cesionario deberá justificar el aspecto patrimonial que le corresponde en la sucesión. Por otro lado el parentesco declarado en un testamento no es válido para otro JS en la DH ya que accede a la herencia por institución y no por parentesco.

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Sucesiones Por la prueba supletoria: que de ser aprobada es al sólo efecto de dictar la declaratoria. Es permitida, por ej. cuando no se pueden presentar las partidas por inexistencia de Registros Públicos, no constar en ellos los asientos o no estar llevados en debida forma o cuando la situación interna o las relaciones diplomáticas con el país donde se expidieron las partidas hacen imposible obtener testimonios debidamente autenticados. La admisión de la prueba supletoria abre la posibilidad de todos los medios de prueba, por ej. la posesión de estado, la información sumaria producida en el extranjero, la declaración sumaria de testigos, etc. Para poder recurrir a esta prueba supletoria hay que acreditar fehacientemente las circunstancias que hacen imposible la obtención de la prueba preexistente. Por el reconocimiento de los coherederos: esto se da cuando algún pretendiente no puede justificar su título y los demás lo reconocen. Para que sea idóneo debe ser expreso, voluntario, unilateral, unánime por parte de los coherederos que necesariamente deben haber acreditado fehacientemente su vínculo con el causante y ser capaces, el reconocido debe tener vocación hereditaria y ser llamado en concurrencia con el reconociente en igual, mejor o peor condición que éste pero no cuando lo excluya; hay que hacerlo dentro del cuadro del juicio sucesorio y no en trámite extrajudicial, puede ser hecho antes o después de dictada la declaratoria de herederos. El reconocimiento es inherente a la calidad de heredero y como tal intransferible por cesión, sin embargo se admite el reconocimiento hecho por mandatario con poder especial otorgado por el mandante para ello. El reconocimiento es irretractable si el reconocido ya obtuvo del juez la investidura en su favor, pero sí en caso contrario, sin perjuicio de la impugnación del reconocimiento por los vicios que invalidan los actos jurídicos. El reconocimiento no tiene efecto de cosa juzgada y produce exclusivamente efectos patrimoniales. No otorga un título constitutivo de estado de familia ni acredita parentesco con el causante ni respecto a los reconocientes. Aquellos efectos se limitan a la sucesión en donde ha tenido lugar el reconocimiento.

Verificado los extremos al tribunal se le está vedado investigar si al reconocido le corresponde la calidad de heredero. En el acta se especificará que es heredero reconocido a los fines de la prueba que significa la DH dictada en una sucesión anterior.

Caracteres y efectos.Como culminación del proceso, el juez procede a dictar el auto de declaratoria de

herederos.Se acostumbra establecer que los herederos son únicos y universales, lo que en realidad constituye una práctica viciosa, lo de únicos porque nunca se puede saber definitivamente si lo son, y lo de universales porque constituye una redundancia ya que todo heredero lo es por la índole de su llamamiento.

En cuanto a los caracteres de la sentencia, es declarativa pues su objeto es acreditar que se dan los presupuestos que sirven de base al derecho hereditario de quienes en ella se incluyen.

En cuanto a los efectos, el art. 595 dice, “La declaratoria de herederos no tiene sino efectos patrimoniales, no prejuzga acerca de los vínculos de familia ni causa estado, se entiende siempre sin perjuicio de terceros y de la vía ordinaria (acción de petición de herencia) que podrán entablar el pretendiente no declarado o el Consejo de Educación en su caso”.

Es decir, no hace cosa juzgada material aunque si cosa juzgada formal y es apelable, se limita a declarar quienes son los que han justificado su derecho a la herencia y es dictada sin perjuicio de terceros.A diferencia de las sentencias que se dictan en los juicios ordinarios que hacen cosa juzgada entre las partes y no perjudican a terceros, la sentencia de declaratoria de herederos no hace cosa juzgada entre las partes y en cambio tiene validez para terceros.Cosa Juzgada: al decir que la declaratoria no hace cosa juzgada entre las partes debe entenderse que es así aún para las mismas partes que han intervenido en el juicio y llegaron a consentirla, ya que, no tratándose de un juicio contencioso, el interesado no ha tenido por que hacer un minucioso examen de los documentos que prueben el vínculo. Si luego advirtiera su falsedad podría invocarla y acreditarla sin que se lo impidiera su consentimiento anterior.

La modificación de la declaratoria, ya sea para incluir a personas admitidas o para excluir a quienes fueron indebidamente incluidos, se debe tramitar en juicio ordinario siempre que no medie conformidad de las partes, pues de haberla nada impide que dentro del mismo juicio sucesorio los interesados acuerden una modificación que el juez tendrá que homologar.

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Sucesiones

Efectos respecto de terceros: el hecho de que se dicta sin perjuicio de terceros no significa que no sea oponible a terceros.

No perjudica a terceros en cuanto todo aquel que invoque derechos hereditarios, y no esté incluido en ella, podrá hacerlos valer y obtener la modificación de la declaratoria, aún cuando estuviera firme.

Es oponible a terceros en cuanto constituye el título que acredita la adquisición de la posesión hereditaria de los declarados en ella. En este sentido se dice que produce efectos frente a terceros, lo que adquiere importancia en cuanto a la trascendencia que tiene la declaratoria en relación a los actos de disposición realizados por el heredero declarado con terceros (art. 3430).

Es decir, la declaratoria hace presumir la buena fe de quienes han contratado con los herederos declarados. Pero puede probarse la mala fe del tercero, mala fe que existe siempre que éste supiera de la existencia de herederos con mejor derecho o simplemente que supiera que los derechos del heredero aparente están judicialmente controvertidos.

Como la buena fe se presume, es a quien intenta impugnar el acto a quien incumbe la prueba de la mala fe del tercero.

Ampliación.La última parte del art. 593 contempla la posibilidad de la ampliación de la declaratoria ya dictada en 2 situaciones distintas:1) Que ella se deba a la presentación posterior de algún peticionante a la herencia: quien

solicita la ampliación debe acompañar el título justificativo del vínculo que invoca y se conferirá traslado de la solicitud a los herederos ya declarados. Si éstos no oponen objeciones, el juez, previa vista al agente fiscal y al defensor general en su caso, debe dictar resolución favorable a la ampliación en el caso de que el título presentado resulte suficiente. En cambio, si media oposición de los herederos declarados es necesario hacer una distinción basada en la índole del derecho invocado por el pretendiente de la ampliación; Si el título de quien pretende entrar en la declaratoria es inicialmente hábil para lograr

ese ingreso (cuando presenta el título de estado de familia que acredite el vínculo hereditario alegado), el juez debe acceder a la ampliación, sin perjuicio del posterior juicio ordinario por exclusión que se puede promover por quienes consideren que aquella no se ajusta a derecho.

Si el título de quien pretende entrar en la declaratoria es inicialmente inhábil para lograr ese ingreso, el pretendiente debe promover juicio ordinario tendiente a que se lo incluya en la declaratoria.2) Que ella se deba a la omisión en la misma de alguno presentado antes y cuyo carácter

se encuentra justificado: como estamos ante una mera omisión de algún heredero que justificó adecuadamente su carácter antes del dictado de la declaratoria y sin embargo no se lo incluyó, el juez debe permitir que se lo agregue sin darle participación a los que ya se encontraban en ella, es decir, sin ningún trámite.

Juicios Testamentarios. Aprobación del Testamento.Si se tratase de una sucesión testamentaria el juez deberá dictar un auto aprobatorio

del testamento, esto en las provincias que lo legislan como el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Se equipara en todos sus efectos a la declaratoria de herederos, recién con él se podrá inscribir el dominio de los bienes hereditarios a nombre de los herederos en el Registro de la Propiedad, e importa el otorgamiento de la posesión hereditaria.

En cuanto a los efectos respecto de las partes y de terceros, es también semejante al de la declaratoria.

En lo que hace al trámite en sí, no existe gran diferencia con el que se imprime al de la declaratoria.

En nuestra provincia, tanto en la sucesión ab intestato como en la testamentaria, es siempre necesaria la declaratoria de herederos.

Inscripción registral.La DH se inscribe en el Registro de Procesos Universales y en el Registro de la

propiedad.

Proyectos de Reforma.

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Sucesiones Bibiloni ha hecho una aguda crítica de la posesión hereditaria, por lo cual, la eliminó

de su Anteproyecto e incorporó en su reemplazo la institución de la declaratoria de herederos que la aplica tanto a la sucesión ab intestato como a la testamentaria. Esta también es la solución del Anteproyecto de 1936.

Derechos de los herederos antes y después de adquirir la posesión.Art 3410 cc: “cuando la sucesión tiene lugar entre ascendientes, descendientes y conyuge, el heredero heredero entra en posesión desde el día de la muerte del autor de la sucesión, sin ninguna formalidad o intervención de los jueces, aunque ignorase la apertura de la sucesión y su llamamiento a la herencia”.Art 3412 cc: “los otros parientes llamados por la sucesión no pueden tomar la posesión de la herencia sin pedirla a los jueces y justificar su título a la sucesión”.Art 3413 cc: “los que fuesen instituidos en un testamento sin vicio, deben igualmente pedir a los jueces la posesión hereditaria, exhibiendo el testamento… toda contradicción a su derecho debe ser juzgada sumariamente”.Art 3417 cc: “el heredero que ha entrado en la posesión o que ha sido puesta en ella por juez competente continúa la persona del difunto y es propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor, con excepción de derechos que no son transmisibles por sucesión… se transmiten también al heredero los derechos eventuales que puedan corresponder al difunto”.

4. Acciones del heredero. Concepto. Acción de petición de herencia, noción, naturaleza jurídica.

La acción de petición de herencia es aquella acción en virtud de la cual, quien se considera con derecho al acervo hereditario por su calidad de heredero del difunto, reclama de aquéllos que, invocando esa misma calidad, han entrado en posesión de los bienes de la herencia, la entrega de los mismos.Sus requisitos son:

Que los bienes del acervo se encuentren en poder de un tercero que los detenta invocando un título hereditario, pues si invocare un derecho de propiedad no derivado de la sucesión del difunto, no es procedente la acción de petición de herencia sino la de reivindicación.

Que el accionante también funde su reclamo en un título hereditario.Puede entablarla aquel con un derecho igual o mejor que aquel que invoca un título hereditario y se encuentra en posesión material de bienes. Si el derecho es igual o procede para la división, si el derecho es mejor procede para la exclusión. El objeto de la acción es verificar la calidad del título.

En cuanto a la naturaleza jurídica han surgido distintas teorías: Es una acción real: es la mayoritaria, y quienes la sostienen dice que el objeto de la

acción es obtener la entrega de los bienes hereditarios, y el reconocimiento del carácter de heredero juega como un presupuesto o antecedente a probar (Borda).

Es una acción personal: quienes la sostienen dicen que el objeto de la acción es el reconocimiento de la calidad de heredero, logrado esto, la entrega de los bienes hereditarios juega como una consecuencia lógica. Esta teoría esta abandonada ya que en la práctica, el fin de la acción es la entrega de los bienes del acervo porque si bien es cierto que para obtener esa entrega hay que primero obtener el reconocimiento de la calidad de heredero, nadie entabla esta acción si no hay bienes para rescatar.

Es una acción mixta: quienes la sostienen dicen que la acción es personal en cuanto persigue la declaración del carácter de heredero de quien la inicia; y real en cuanto tiende a la restitución o entrega de los bienes hereditarios. Esta teoría choca con lo expresado por Vélez en la nota al art. 4023 que dice que el Código no reconoce las acciones mixtas. Hay a su vez dos doctrinas que buscan rescatar a la mixta: a) Teoría de la acción principal (personal) y accesoria (real) de Prayones; y b) Teoría de aglutinamiento o conglobamiento de acciones personales y reales (Lafaille).

Es una acción autónoma: Zannoni dice que se trata de una acción típica del derecho sucesorio, no enrolándose en ninguna de las teorías señaladas.

Diferencias con la reivindicación. ¿Cuándo proceden respectivamente?Ambas acciones tienen un objetivo común, el actor pretende que se le reconozca el

derecho de propiedad sobre determinados bienes.

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Sucesiones Cuando el demandado alega título hereditario para justificar su detentación de la

herencia y desconoce la calidad de heredero del actor, procede la acción de petición de herencia.En cambio, cuando el demandado alega un derecho de propiedad no derivado de la sucesión del difunto, sosteniendo que es mero propietario sin entrar a discutir la calidad de heredero del actor, procede la acción de reivindicación.

Por lo tanto, en la acción de reivindicación el actor debe probar que es propietario de los bienes que reclama; en cambio, en la acción de petición de herencia solo debe probar su calidad de heredero y que lo reclamado integra el acervo hereditario.

Personas a las que compete y contra las que se ejerce la acción de petición de herencia.

En cuanto al sujeto activo el art. 3421 dice: “El heredero puede hacer valer los derechos que le competen por una acción de petición de herencia, a fin de que se le entreguen todos los objetos que la componen…”.Art. 3422: “El heredero tiene acción para que se le restituyan las cosas hereditarias poseídas por otros como sucesores universales del difunto, o de los que tengan de ellos la posesión con los aumentos que haya tenido la herencia; y también para que se le entreguen aquellas cosas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, etc. y que no hubiese devuelto legítimamente a sus dueños”.Es decir:1- En primer lugar puede ser ejercida por todo aquel que invoque un derecho mejor o igual al de quien se encuentra en posesión de los bienes hereditarios (heredero legítimo o testamentario). Si es mejor, tendrá por objeto excluir totalmente al demandado, y si es igual, compartir con él la herencia.2- En segundo lugar, en caso de inactividad del heredero con vocación actual, la ley autoriza el ejercicio de la acción por los sucesibles de vocación eventual. Y al respecto el art. 3424 dice, “En caso de inacción del heredero legítimo o testamentario, la acción corresponde a los parientes que se encuentran en grado sucesible, y el que la intente no puede ser repulsado por el tenedor de la herencia, porque existan parientes más próximos”.

La solución de la ley es lógica, si ante quien se encuentra gozando de la herencia se presenta alguien con mejor derecho que él, no es razón para rechazar la acción, la circunstancia que a su vez otro pueda tener mejor derecho que el actor. Será, en última instancia, una cuestión a resolver posteriormente entre el actor actual y quien pueda tener mejor derecho que él.Además de los herederos legítimos y testamentarios, cabe también el ejercicio de la acción:

A los cesionarios de derechos hereditarios, ya que su situación jurídica es la misma que la del cedente en lo que hace al aspecto patrimonial.

A los acreedores del heredero por vía de la acción subrogatoria. Al legatario de cuota (respecto a su llamamiento a una parte alícuota de la

universalidad, si ella fuera cuestionada por el heredero o por el albacea). No cabe su ejercicio al legatario de cosa cierta dado que éste tiene abierta una acción reivindicatoria contra el poseedor.

Al Estado, aunque no es heredero, en su carácter de titular de los bienes vacantes. A la nuera viuda sin hijos, cualquiera sea la naturaleza que se le asigne a su

llamamiento.En cuanto al sujeto pasivo, la acción de petición de herencia se confiere contra el poseedor de la herencia que invoca su calidad de heredero, denominado heredero aparente, negando al accionante su calidad de tal.Poseedor en el sentido de posesión material, independientemente de la posesión hereditaria.A él se refiere la 1era parte del art. 3422 al decir, “El heredero tiene acción para que se le restituyan las cosas hereditarias, poseídas por otros como sucesores universales del difunto”.Es decir, la acción se puede ejercer contra todo poseedor que invoque un título hereditario igual o peor que el del actor. Y así, de prosperar la acción, sus consecuencias serán:

En el primer supuesto (igual título hereditario): el poseedor tiene vocación hereditaria actual, pero no a la totalidad de la herencia sino a una parte de ella, en consecuencia tendrá que compartirla con el actor.

En el segundo supuesto (peor título hereditario): el poseedor será desplazado por el actor, por carecer de vocación hereditaria actual.

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Sucesiones Luego, el art. 3423 dice, “La acción de petición de herencia se da contra un pariente del grado más remoto que ha entrado en posesión de ella por ausencia o inacción de los parientes más próximos; o bien contra un pariente del mismo grado que rehúsa reconocerle la calidad de heredero o que pretende ser llamado también a la sucesión en concurrencia con él”. Este art. ha traído dificultades de interpretación:

a) El art. habla del ejercicio de la acción por un pariente de grado más próximo contra un pariente de grado más remoto o bien contra un pariente del mismo grado. Y en verdad, lo que debe tenerse en cuenta no es sólo la proximidad del grado sino que hay que hacerla jugar con los órdenes sucesorios. Así por ej., el padre y el hijo del causante están en el mismo grado (primero) pero el segundo tiene un llamamiento preferente al integrar el primero de los órdenes sucesorios.

b) El art. habla de parientes, pero la acción no se da sólo contra los parientes, sino contra cualquier persona que invoque título de heredero. Tal es el caso del heredero testamentario no pariente o cónyuge.

Fuera de estas cuestiones, la 1era parte del art. es clara y no ofrece dificultades; la acción procede:

Contra un pariente de igual grado no preferente (hijo demanda a padre, ambos del causante).

Contra un pariente de grado más remoto (hijo demanda a nieto, ambos del causante).

Contra un pariente de igual grado que niega su carácter de heredero (hermano demanda a hermano).

Contra un no pariente (hijo demanda a heredero testamentario no pariente o al cónyuge, ambos del causante).

El problema se produce con la 2da parte que es un tanto confusa, y dice, “o bien contra un pariente del mismo grado que rehúsa reconocerle la calidad de heredero o que pretende ser también llamado a la sucesión en concurrencia con él”.

Así redactado, el art. parecería conferir la acción contra quien no está en posesión de la herencia y pretende derechos sobre ella (mero pretensor).

Aubry y Rau (fuente del art.) en realidad afirmaban que la acción se da contra un pariente de grado posterior, o contra uno del mismo grado que, al tomar posesión exclusiva de la herencia, rehúsa reconocerle calidad de heredero a aquél que se pretende llamado en concurrencia con él.Así se admite en nuestra doctrina que las palabras “o que” contenidas en el art. deberían sustituirse por “a quien”, y entonces el art. concluiría así, “o bien contra un pariente del mismo grado que rehúsa reconocerle la calidad de heredero a quien pretende ser también llamado a la sucesión en concurrencia con él”.

La cuestión sobre el mero poseedor: el art. 3422, luego de decir, en forma general, que el heredero tiene acción para que se le restituyan las cosas hereditarias poseídas por otros como sucesores universales del difunto, es decir, invocando título hereditario, agrega que la acción también se da contra los que tengan de ellos la posesión con los aumentos que haya tenido la herencia; y también para que se le entreguen aquellas cosas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, etc., y que no hubiese devuelto legítimamente a sus dueños.

El problema a resolver es si la acción se otorga sólo contra quien posee la herencia invocando un título hereditario o si también la acción se da contra quien posee la herencia por cualquier otro título, incluso sin título o mero poseedor o lo que los romanos llamaban posee porque posee.

Aparentemente, el art. 3422 comprendería ambas casos, o sea a quienes invocan título hereditario a la posesión como sucesores universales del difunto y también a quienes tienen la posesión de las cosas hereditarias por cualquier otro título.

Quienes se apoyan literalmente en la norma, admiten esta última posibilidad, o sea que al decir del art. 3422 “de ellas” permitiría dirigir la acción no sólo contra quien no invoca título hereditario para su posesión, sino incluso contra quien no invoca título alguno para ella.

Esta posición cuenta con antecedentes en el derecho romano, donde se otorgaba la acción no sólo contra quien poseía a título hereditario sino contra quien lo hacía sin título alguno, juzgándose que la situación de éste no merece mayor protección que la de quien invoca un título. Aparte por un tema de prueba, si tendría que intentar la acción de

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Sucesiones reivindicación tendría que probar que es propietario; en cambio, si intenta la acción de petición de herencia sólo tiene que probar el título hereditario.

La mayor parte de la doctrina concuerda en sostener que se trata de un error de copia, pues se apartaría sino de la fuente Aubry y Rau; por lo tanto, donde dice “de ellas” debe decir “de ellos”, de esa manera el Código se referiría a las personas que reciben la posesión de los sucesores universales, tales como los cesionarios de derechos hereditarios. Otra doctrina (Quinteros, Fornieles y Spota) entiende que la acción de petición de herencia va contra esta, ya que es un usurpador y la ley no puede protegerlo por que sino la obliga a instrumentar una acción de reivindicación que es mas difícil. Por la acción de petición de herencia al reconocer al heredero debe restituir el bien.

Competencia: es competente para entender en la acción de petición de herencia el juez del sucesorio. O sea, el juez del último domicilio del causante (art. 3284 inc. 1).

5. Efectos de la acción de petición de herencia. Buena y mala fe del poseedor .Restitución de la Herencia.

El objeto de la acción de petición de herencia es la restitución de los bienes de la herencia que se encontraban en poder de otro. Si triunfa el actor en su pretensión, el tenedor de la herencia deberá entregársela con todos los objetos hereditarios que están en su poder, y con los accesorios y mejoras que ellos hubiesen recibido, aunque sea por el hecho del poseedor (art. 3425).Se entiende que quedan comprendidas dentro de la norma no sólo las cosas que el causante poseía a título de dueño sino también aquellas que detentaba en cualquier otro carácter, de las cuales era mero tenedor como depositario, comodatario, acreedor prendario, etc., y que no hubiera devuelto a su propiedad (art. 3422).Buena o mala fe del poseedor:

El art. 3428, con una importante excepción a los principios generales, determina lo que debe considerarse buena o mala fe. Dicho art. en su 1era parte dice, “El poseedor de la herencia es de buena fe cuando por error de hecho o de derecho se cree legítimo propietario de la sucesión cuya posesión tiene”. El Código aquí se aparta de la solución establecida para la posesión en general, que sólo puede ser calificada de buena fe cuando media error de hecho, estando expresamente excluido el de derecho.Se sostiene que debe tratarse siempre de un error excusable, entendiéndose como tal la creencia razonable de la legitimidad del título hereditario invocado para la posesión.Así, no sería admisible, por ej. que un hermano alegara que por ignorancia de la ley creía tener mejores derechos que un hijo del causante. En cambio, si el heredero instituido en un testamento es declarado nulo por un defecto de forma (por ej. si tenía 2 testigos en vez de los 3 exigidos por la ley), puede muy bien ser considerado como de buena fe, a pesar que se crea legítimo propietario de la herencia en virtud de un error de derecho.

La 2da parte del art. dice, “Los parientes más lejanos que toman posesión de la herencia por la inacción de un pariente más próximo, no son de mala fe, por tener conocimiento de que la sucesión está diferida a éste último. Pero son de mala fe cuando, conociendo la existencia de un pariente más próximo, saben que no se ha presentado a recoger la sucesión porque ignoraba que le fuese diferida”.

Es decir, la mera circunstancia de saber que existe un heredero con igual o mejor derecho, no configura la mala fe, lo que es coherente con el principio que permite aceptar la herencia al heredero de grado posterior.

Pero distinta debe ser la solución si, quien está poseyendo, sabía que el heredero más próximo no se había presentado por ignorancia de que la sucesión le había sido diferida.Prueba de la buena fe

Para acreditar su buena fe, al poseedor le es suficiente probar la existencia del título en virtud del cual se creía legítimo heredero. Con ello es suficiente porque la buena fe se presume. Por su parte, el que alega la mala fe del poseedor le será necesario acreditar que éste sabía que el título era viciado.Efectos de la buena o mala fe

Vélez aplica al poseedor de la herencia, vencido en la acción de petición de herencia, idénticas soluciones que al poseedor de buena o mala fe en general (art. 3426 y 3427).

Frutos: El art. 3427 remite a las normas generales, de donde el poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos correspondientes al tiempo de su posesión hasta la fecha

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Sucesiones de la notificación de la demanda; el poseedor de mala fe está obligado a restituir los frutos percibidos y los que por su culpa hubiese dejado de percibir.Productos: tanto el poseedor de buena fe como el de mala fe deben restituir los productos.Gastos y Mejoras: en principio, la restitución de los bienes hereditarios incluye las mejoras en ellos efectuadas; y así la segunda parte del art. 3425 dice que el tenedor de la herencia debe entregar los bienes hereditarios con los accesorios y mejoras que ellos hubiesen recibido aunque sea por el hecho del poseedor”. Pero este principio debe ser relacionado con la buena o mala fe del poseedor, y así el art. 3427 remite a las normas generales; el poseedor de buena fe tiene derecho a cobrar al heredero los gastos por las mejoras necesarias o útiles efectuadas en las cosas hereditarias, pudiendo retener las cosas hasta lograr el pago; el poseedor de mala fe tiene derecho a cobrar al heredero los gastos por mejoras necesarias hechas en la cosa y puede retenerla hasta se pagado de ellas. En cuanto a las mejoras útiles, sólo tiene derecho a que se le reintegren los gastos si esas mejoras han aumentado el valor de la cosa y hasta la concurrencia de ese valor.Pérdidas o deterioros: este supuesto esta especialmente regulado por el art. 3426; el poseedor de buena fe no debe indemnización alguna por la pérdida o deterioro que hubiese causado a las cosas hereditarias, a menos que se hubiese aprovechado del deterioro y, en tal caso, sólo debe el provecho que hubiese obtenido. Por ej. si se produce un derrumbe en una casa, no responde por el hecho en sí, pero si hubiese vendido los escombros deberá responder por ese provecho que ha obtenido. El poseedor de mala fe está obligado a responder por todo el daño que hubiese causado por su hecho, incluso responde por caso fortuito, a no ser que la pérdida o deterioro hubiese ocurrido igualmente si los objetos hubiesen estado en poder del heredero.

Prescripción. Casos, distintas tesis.La determinación del carácter prescriptible o no de la acción de petición de herencia

constituye un gran problema en la doctrina, pues el Código no lo contempla: Teoría de la prescriptibilidad: Fassi parte del principio general de que todas las

acciones son prescriptibles en nuestro derecho, salvo las enumeradas en el art. 4019. Por lo tanto, le es aplicable el plazo general de 10 años (art. 4023). Ya que la misma no figura.

Teoría de la imprescriptibilidad: sostenida pro la mayoría de la doctrina. Los autores que la apoyan parten de que el art. 4019 reconoce otras excepciones no contempladas por el legislador, por ej. la acción de nulidad absoluta.

Pérez Lasala dice que la imprescriptibilidad de la acción surge de su concepto y naturaleza jurídica: la acción de petición de herencia persigue la restitución de los bienes hereditarios sobre la base del reconocimiento de la calidad de heredero. Del mismo modo que, en la acción de reivindicación, el actor persigue la restitución de la cosa sobre la base de su calidad de propietario.En la acción de petición de herencia, el actor debe probar su calidad de heredero; en la de reivindicación, su calidad de propietario. Por eso, tanto una como la otra son imprescriptibles porque ambas protegen titularidades, una la titularidad hereditaria y la otra la titularidad propietaria.Si estrictamente no se puede decir que es una acción real, dado que su presupuesto no es un derecho real, si se puede decir que su mecanismo es similar al de las acciones reales, especialmente a la de la acción de reivindicación.La calidad de heredero en relación a los bienes que le pertenecen, no se extingue por el transcurso del tiempo; así como no se extingue la calidad de propietario, y solo podrá oponer la prescripción adquisitiva de 20 años.

La llamada acción posesoria de la herencia; opinión de la doctrina.El art. 3421 atribuye al heredero, además de la acción de petición de herencia, una

acción posesoria para ser mantenido o reintegrado en la posesión hereditaria.Su existencia ha sido controvertida en nuestra doctrina, dando lugar a 2 posturas;

una que acepta la posibilidad de la acción posesoria y otra que la niega. Esta última es la mayoritaria.

Esta acción posesoria hereditaria aparece en el pensamiento de Vélez basándose en Aubry y Rau, dirigida a tutelar la pretensión de la posesión hereditaria, y no la de los bienes singulares de la herencia. Y así, en la nota al art. 3421, Vélez dice, “Aunque el heredero no haya tomado ningún objeto de la sucesión, tiene acción posesoria para hacerse mantener o reintegrar en la posesión de la herencia, mirada como una universalidad jurídica, porque se juzga que ha continuado la posesión del difunto”.

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Sucesiones Siguiendo la letra del art., Vélez creó al lado de la acción petitoria (equivalente a la

reivindicatoria), una acción posesoria hereditaria (equivalente a las posesorias comunes), entendiendo que en la primera estaba en juego sólo el título de la herencia y en la segunda la posesión de ella. Pero es que la posesión hereditaria es precisamente el título, la investidura. No se la puede turbar sin cuestionar el derecho hereditario en si mismo, es decir, la posesión hereditaria no puede ser turbada por vías de hecho sino por vías de derecho invocando un título mejor, es decir, cuestionando el título. Y esta es, precisamente, la esfera de la acción de petición de herencia.

Si lo que esta en juego no es el título de heredero sino la posesión material de los bienes, el heredero tiene a su disposición las acciones posesorias comunes, que también le reconoce el art. 3421 en su última parte.

De todas maneras, la verdad es que esta acción jamás ha tenido aplicación práctica.

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Sucesiones

BOLILLA 71. Obligaciones del heredero. Derechos de los acreedores del difunto .

El heredero sucede al causante en la titularidad de los derechos que aquél poseía. Pero hay derechos que el mismo va a tener a título propio: a) aceptar o repudiar la herencia, con o sin BI; b) la acción de petición de herencia; c) los que derivan del estado de indivisión; d) la facultad de ceder los derechos y acciones hereditarias.

Pero también se transmiten las obligaciones del causante (art 3431 cc). Tiene que hacer frente a ellas salvo que decida limitar su responsabilidad al monto de lo recibido mediante la aceptación beneficiaria. También se incluyen las deudas que se originan por la transmisión del patrimonio, y las instituidas por el causante siempre que no afecten la legítima de los herederos forzosos.

Respecto a los derechos de los acreedores el art 3432 cc confiere a los acreedores contra los herederos las mismas acciones ejecutivas que tenían contra el cujus. Sin embargo la situación el heredero no es la misma que la del causante en lo que se refiere a la ejecución:

a) Los acreedores deben respetar los días de luto y llanto durante los cuales no se puede ejecutar.

b) Los herederos no están obligados a manifestar si la firma que suscribe un documento pertenece o no al causante, limitando a decir que lo ignoran (art 1032). La doctrina y la jurisprudencia imponen costas al heredero reticente.

Heredero aparente. Concepto. Eficacia jurídica de los actos realizados por el poseedor de la herencia. Análisis del art. 3430 C.C., antecedentes y fundamentos. Caracterización de la buena fe del tercero.

Nuestro Código no define al heredero aparente, para Borda es quien se encuentra en posesión de los bienes de la herencia y que, por haber obtenido declaratoria de herederos a su favor, actúa como si fuera el heredero real, sin perjuicio de que luego sea desplazado por ser vencido en la acción de petición de herencia.Zannoni, de una manera más simple, lo define como el sujeto pasivo de la acción de petición de herencia.

El problema que se crea entre ambos herederos (el aparente y el real) ha sido tratado al estudiar la acción de petición de herencia, el desplazado (aparente) debe restituir los bienes y se tendrá en cuenta su buena o mala fe en lo que hace a los frutos, productos, gastos y mejoras y, pérdidas o deterioros.

Pero queda otro problema más delicado por resolver que es el relativo a la validez de los actos del heredero aparente mientras estuvo en posesión de la herencia, actuando en carácter de heredero real. Es decir, cuál es la suerte de los actos jurídicos que, como titular, pudo haber realizado el heredero aparente.

El C.C., en los arts. 3429 y 3430, regula lo relativo a la eficacia jurídica de los actos realizados por el poseedor de la herencia (heredero aparente) mientras estuvo en posesión de los bienes hereditarios. El primero de ellos se refiere a los actos de administración y el segundo a los actos de disposición.

Actos de Administración: son los que se proponen la conservación del capital del patrimonio, o la obtención del beneficio, utilidad o renta conforme al destino económico de dicho patrimonio. Por lo tanto, una administración puede implicar enajenaciones, por ej. si un acervo hereditario comprendiera un negocio de compraventa de automotores o terrenos, administrar esos bienes implicaría continuar las compras y las ventas que hacen al giro natural del negocio en cuestión.

Por otro lado, hay actos de disposición que no constituyen, técnicamente, enajenación alguna, por ej. la constitución de usufructo, de una servidumbre, de una hipoteca, etc.

En síntesis, el acto de administración puede importar o no una enajenación, lo determinante para calificarlo de tal, es que importe la conservación del capital, del patrimonio que debe permanecer inalterado.Art. 3429: “El heredero real está obligado a respetar los actos de administración del poseedor de la herencia (heredero aparente) a favor de terceros; sea el poseedor de buena o mala fe”.

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Sucesiones El art. establece la validez de dichos actos sin referirse a la buena o mala fe del

tercero con quien se realizó el acto de administración. Pero gran parte de la doctrina y jurisprudencia no aceptan tan ampliamente el principio.

Y así, se considera necesaria la buena fe del tercero, pues resultaría inmoral convalidar un acto celebrado con mala fe de ambas partes en perjuicio del heredero. A su vez, por aplicación de los principios generales, debe exigirse la buena fe, ya que el art. 953 al hablar del objeto de los actos jurídicos, invalida genéricamente aquéllos cuyo objeto perjudique los derechos de terceros.Por el contrario, algunos autores dice que en todos los supuestos (sean las dos partes o alguna de ellas de buena fe) el acto es válido en primer lugar porque la ley no exige el requisito de la buena fe del tercero, y en segundo lugar porque los actos de administración no producen perjuicios y sería poco práctico anularlos.

Actos de Disposición: es aquel que ocasiona un cambio sustancial, una alteración en el capital del patrimonio.Art. 3430: “Los actos de disposición de bienes inmuebles a título oneroso efectuados por el poseedor de la herencia, tenga o no buena fe, son igualmente válidos respecto del heredero (el real) cuando el poseedor (heredero aparente) ha obtenido a su favor declaratoria de herederos o la aprobación judicial de un testamento y siempre que el tercero con quien hubiese contratado fuera de buena fe. Si el poseedor de la herencia hubiese sido de buena fe, sólo debe restituir el precio percibido. Si fuese de mala fe, debe indemnizar a los herederos de todo perjuicio que el acto haya causado.Será considerado tercero de buena fe quien ignorase la existencia de sucesores de mejor derecho o que los derechos del heredero aparente estaban judicialmente controvertidos”.

De dicho art. surgen los requisitos que deben darse para ser válido el acto de disposición: Debe tratarse de un acto de disposición: actualmente el art. dice que debe tratarse de

un acto de disposición, antes decía acto de enajenación que era un concepto menos amplio. El acto de disposición puede o no implicar una enajenación.

Debe recaer sobre bienes inmuebles: el acto de disposición debe referirse a bienes inmuebles, respecto de los muebles rige el art. 2412. Por su parte, la doctrina mayoritaria dice que el art. 3430 es aplicable, también, respecto de bienes muebles registrables.

Debe ser a título oneroso: la validez de los actos de disposición, en nuestro derecho, es una excepción, pues una aplicación rigurosa del principio “nemo plus juris” (art. 3270, nadie puede transmitir a otro sobre un objeto un derecho mejor o más extenso que el que gozaba) nos llevaría a negar la validez de dichos actos. Pero tal solución sería injusta no sólo porque produciría un grave perjuicio para el tercero que contrató de buena fe y a título oneroso, sino porque introduciría dudas en los títulos de propiedad. Es por eso que razones de seguridad en los negocios y de estabilidad jurídica obliga a convalidar tales actos. A su vez, frente al principio del nemo plus juris se levante el principio de la apariencia, Demogue en su teoría de la apariencia decía que la apariencia razonable de un derecho debe, en las relaciones con los terceros, producir los mismos efectos que el derecho mismo. Por su parte, el art. 1051 dice que en caso de conflicto entre el verdadero titular (heredero real) y el tercero adquirente, éste último es protegido por la ley cuando ha adquirido el derecho onerosamente y de buena fe. Pero tal protección desaparece cuando el tercero ha adquirido el derecho gratuitamente, en este caso el interés del verdadero titular es más respetable que el del tercero adquirente.

Que el heredero aparente haya obtenido declaratoria de herederos o aprobación judicial de un testamento: en Santa Fe, tratase de sucesión legítima o testamentario, lo que se requiere es la declaratoria en todos los casos. Tal requisito es necesario para cualquier clase de herederos, forzoso o no forzoso, testamentario o legítimo.

Que el tercero adquirente sea de buena fe: en principio, la buena fe del tercero se presume, por lo tanto, quien pretenda la no validez del acto deberá demostrar su mala fe, para lo cual basta probar que el tercero conocía la existencia de herederos con mejor derecho o que los derecho del heredero aparente estaban judicialmente controvertidos. En cambio, la buena o mala fe del heredero aparente no tiene influencia para la validez del acto pero sí la tiene en lo que hace a determinar la responsabilidad del heredero aparente frente al heredero real:

Si el heredero aparente es de buena fe sólo debe restituir al heredero real el precio percibido. Según Borda, se debe incluir el precio a percibir (si quedara algún saldo), entendiéndose que tal saldo debe ser pagado directamente al heredero real.

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Sucesiones Si el heredero aparente es de mala fe debe indemnizar al heredero real el perjuicio que el acto le haya ocasionado. Además de restituir el precio percibido.La buena y mala fe del heredero aparente está definida en el art. 3428 (buena fe por error de hecho o de derecho se cree legitimo propietario de la sucesión, mala fe cuando conoce la existencia del pariente próximo que no se ha presentado a recoger la sucesión por que ignoraba que le fuese deferida) además, la buena fe se presume, por lo tanto, quien alegue la mala fe, deberá probarla.

Actos de disposición de bienes muebles: el art. 3430 alude solamente a la disposición de inmuebles, extensible a los muebles registrables. La exclusión de los muebles no significa que no sea válida su disposición por el heredero aparente sino que tales actos están protegidos por una norma amplia y de carácter más general, como es la regla del art. 2412, “La posesión de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la presunción de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si la cosa no hubiese sido robada o perdida”. Es decir, que con referencia a las cosas muebles no son necesarios los requisitos del art. 3430 salvo la buena fe del tercero apreciada por el juez de acuerdo con la regla del art. 2412 (que no sepa el tercero que la cosa es robada o perdida).

En nuestro derecho, respecto de los actos de administración, la regla es la validez; en cambio, respecto de los actos de disposición, la validez es una excepción.

2. Cesión de Herencia. Método del C.C. Concepto. Normas aplicables. Naturaleza jurídica. Caracteres del contrato. Formalidades. Oportunidad. Momento en que comienza su eficacia. Contenido de la cesión, derechos y obligaciones comprendidos y excluidos. El cedente, el cesionario y la declaratoria de herederos. ¿Quién paga las costas?.

Hasta el momento de la partición, cada heredero es titular de una cuota o parte de la herencia, aunque tenga llamamiento o vocación potencial al todo.A su vez, esa cuota tiene un contenido patrimonial y, como todo derecho patrimonial, es susceptible de cesión a terceros.

Por lo tanto, la cesión de derechos hereditarios en todo o en parte es una especie de la cesión de derecho, como también es una especie de la cesión de créditos.

En cuanto a su concepto, la cesión de derechos hereditarios es un contrato por el cual el heredero transfiere a otra persona (que puede ser a un tercero o a un coheredero) la cuota parte que le corresponde en esa universalidad jurídica patrimonial que es la herencia.

Su objeto no son los bienes o derechos particulares contenidos en la herencia sino el todo o una parte alícuota de esa universalidad.

Lo que se transfiere es el contenido patrimonial, es decir, los derechos patrimoniales con las consiguientes obligaciones, de la herencia. El contrato no implica la cesión del título o calidad de heredero que, por su naturaleza, es intransferible.

Nuestro CC sólo contiene normas aisladas; la del art. 1175 que prohíbe los contratos sobre herencia futura; la del art. 1184 inc. 6 que indica la forma de la cesión; las de los arts. 2160 a 2163 que prevén la garantía de evicción debida por el cedente de derechos hereditarios; y al única referencia a la cesión en el libro de las sucesiones es la del art. 3322 que reputa aceptación tácita de la herencia, la cesión de derechos hereditarios.

En la nota al art. 1484, Vélez promete ocuparse de este contrato en el libro de las sucesiones, pero luego lo omitió.

Por último, como es una especie del género cesión de derechos son aplicables las siguientes normas: si la cesión fuese por un precio en dinero, son aplicables las normas de la compraventa; si la cesión fuese a trueque de otra cesión o de una cosa, son aplicables las normas de la permuta; y si la cesión fuese gratuita, son aplicables las normas de la donación (arts. 1435, 1436 y 1437).

Respecto a la naturaleza jurídica, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que el cesionario es un sucesor particular: No es un sucesor universal del causante, en primer lugar porque no hay sucesión universal por contrato, en segundo lugar porque los derechos y obligaciones del causante no se transfiere de modo pleno al cesionario, y en tercer lugar porque el cesionario no responde ultra vires. No es sucesor universal del heredero, en primer lugar porque no hay sucesión universal por contrato, y en segundo lugar porque el cedente no transfiere todo su patrimonio ni

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Sucesiones tampoco una parte alícuota de él sino que transfiere un conjunto de derechos y obligaciones unidos por el lazo común de haberlos recibido en esa sucesión.

Los caracteres de este contrato son:1) Consensual: no se requiere la tradición basta el acuerdo de voluntades

(consentimiento) para perfeccionarlo.2) Puede ser oneroso o gratuito.3) Es formal: pues se requiere escritura pública (art. 1184 inc. 6).4) Es aleatorio: puesto que el contenido de la cesión es variable, en el sentido que no se

sabe (hasta la partición) los derechos y obligaciones que quedan comprendidos en la cesión.

El Alea: en los contratos aleatorios el álea consiste en el desconocimiento, al momento de perfeccionarse el contrato, del alcance de las prestaciones. Es decir, las partes aceptan el riesgo, la eventualidad, de que las prestaciones sean o no equivalentes.

Como regla general (salvo que las partes acuerden otra cosa) puede decirse que las partes en el contrato de cesión de herencia aceptan el álea que recae sobre el contenido concreto del activo y pasivo correspondiente al heredero cedente y no el álea que modifica la cuota proporcional del cedente en la sucesión.Hay que distinguir entre el álea asumido del no asumido:

El primero consiste en la variación o alteración del conjunto de derechos y obligaciones que va a recibir el cedente en la partición, la mayor o menor cantidad de activo y pasivo.

El segundo consiste en la variación de la alícuota del cedente en más o en menos, pudiendo llegar al extremo de excluir su calidad de heredero. Este álea no debe ser respetada o soportada por las partes, dando derecho a la rescisión o modificación (reajuste) del contrato, en caso que se excluya la calidad de heredero del cedente o se altere su alícuota, respectivamente.

Ejemplos: si el cesionario contrató pensando que al cedente le correspondería dentro de su cuota parte hereditaria 3 inmuebles como activo y $1000 de deuda como pasivo, y en la partición recibe 1 o 5 inmuebles y responde por $1500 o $500 en concepto de deudas, ninguna de las partes contratantes tiene derecho a reclamo alguno ya que éste álea es el que deben respetar o soportar.

Distinta es la situación si por un testamento posterior o por cualquier otra causa, el heredero cedente es desheredado o excluido de la sucesión, éste álea es el que el cesionario no está obligado a soportar o respetar, y en tales supuestos el cesionario podría demandar la rescisión del contrato.

Tampoco es álea asumida (sin llegar al extremo de la exclusión del cedente como herederos) el que altera su alícuota en más o en menos, suponiendo que eran 3 herederos y uno renuncia, la alícuota del cedente aumenta; o por el contrario si eran 2 herederos y se reconoce a un tercero, la alícuota del cedente disminuye. Tales situaciones dan lugar a pedir un reajuste al contrato (el cedente en el primer caso y el cesionario en el segundo caso).

Formalidades: según el art. 1184 inc. 6 la cesión de herencia debe hacerse por escritura pública. La jurisprudencia ha admitido que la escritura pública puede ser sustituida por instrumento privado presentado ante el juez del sucesorio y homologado por éste por medio de resolución.

Oportunidad: la cesión de derechos hereditarios sólo puede hacerse a partir de la apertura de la sucesión y hasta la partición de los bienes integrantes del acervo hereditario.Antes de la apertura de la sucesión rige la prohibición de ceder derechos hereditarios futuros, de hacerse sería nula de nulidad absoluta, ya que sería un pacto sobre herencia futura, proscripto en nuestro derecho.

Después de la partición tampoco podría hacerse ya que por efecto de la partición, se ha adjudicado a cada heredero bienes singularmente considerados, los que podrá transferir de acuerdo a los modos de transmisión de los bienes o derecho singulares.

Momento en que comienza su eficacia: dado su carácter consensual, entre partes produce efectos desde la celebración. El problema se presenta en lo que hace a los efectos frente a terceros, y así, surgen distintas posiciones:

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Sucesiones Una primera posición (hoy abandonada) sostenía que el comienzo de su eficacia frente a terceros coincidía con el momento de la celebración del contrato sin necesidad de notificación a acreedores ni de la presentación del contrato en el juicio sucesorio. Una segunda posición establece una distinción en base a la naturaleza de los bienes que componen el acervo, tratándose de muebles desde la tradición, y tratándose de inmuebles o de muebles registrables desde la inscripción en el respectivo registro. Una tercera posición sostiene que sólo produce efecto frente a terceros desde la agregación de la escritura pública de cesión al expediente sucesorio. Es el criterio seguido por la jurisprudencia mayoritaria. Finalmente, se ha sostenido que la eficacia del contrato frente a terceros opera desde la inscripción de la escritura de cesión en el Reg. de la Propiedad, cuando en el acervo existen bienes inmuebles. Cabe señalar que si bien la tercera posición es la mayoritaria, en nuestra provincia es también necesaria la inscripción de la escritura pública de cesión en el Reg. de la Prop.-

Contenido de la cesión. Derechos y obligaciones comprendidos y excluidos: la cesión de herencia no importa el traspaso del carácter de heredero que es intransferible sino de los derechos y obligaciones patrimoniales que derivan de él. Es decir, la cesión comprende los derechos y obligaciones de carácter patrimonial, contenidos en la cuota parte hereditaria del heredero cedente.

El principio general es que quedan incluidos en la cesión todos los bienes y cargas patrimoniales, incluso las que se desconocían al tiempo de celebración del contrato. La partición fijará con carácter provisorio los elementos concretos de la cesión. Provisorio porque después de ella pueden aparecer otros bienes o deudas que también pasan al cesionario.El cedente, el cesionario y la declaratoria de herederos: ya se dijo que el carácter de heredero es incesible, lo que toma para sí el cesionario es el contenido patrimonial de la cuota parte del heredero.

Por lo tanto, su inclusión en la declaratoria de herederos, como tal, no podría tener lugar, ya que jamás podría ser declarado heredero.Pero, el juez, en la parte resolutiva de la sentencia va a tener que dejar constancia que se ha producido una cesión. A su vez, hay que dejar en claro que el cedente no va a perder su calidad de heredero, es por eso que va a ser declarado como tal en la sentencia.

Ahora sí, llegado el momento de la transferencia de los bienes, si la cesión es total se van a inscribir registralmente a nombre del cesionario.

¿Quién paga las costas?: la doctrina mayoritaria dice que el pago de las costas corresponde al cesionario, partiendo de la base de su interés en la tramitación del juicio sucesorio, especialmente en caso de cesión total. Claro está que de existir estipulación o acuerdo entre las partes, habrá de estarse a lo convenido.

3. Efectos de la cesión de herencia. Obligaciones del cedente. Evicción .Las obligaciones del cedente respecto del cesionario son las siguientes:

o Entrega de los bienes: en primer lugar el cedente está obligado a entregar la herencia, es decir, todos los bienes de carácter patrimonial que se encuentren en su poder o una parte de ellos si la cesión no es total.

o Renacimiento de los créditos y deudas extinguidas por confusión: el cedente vuelve a ser acreedor y deudor de la sucesión ya que la confusión provocada por la apertura de la sucesión (en el caso de aceptación pura y simple) cesa cuando el heredero cede sus derechos. A partir de ese momento, podrá el cedente cobrar al cesionario los créditos que tenía contra el causante y deberá pagarle las deudas.

o Evicción: el principio general es que en la cesión de herencia el cedente sólo responde por la evicción que excluye su carácter de heredero (o que altera en menos su parte alícuota en la herencia) y no por la de los bienes que componen la herencia (art. 2160).

Si los derechos hereditarios fueren litigiosos o hubiera sido cedidos como dudosos, el cedente no responde por la evicción (art. 2161). La solución es lógica, pues en estos casos el cesionario toma sobre sí el riesgo, no sólo del contenido de la herencia sino también del derecho mismo a la sucesión.La regla del art. 2161 supone que ambos han contratado de buena fe porque si el cedente sabía que los derechos cedidos como litigiosos o dudosos no le pertenecían (art. 2162), la

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Sucesiones exclusión de su calidad de heredero lo obliga a devolver al cesionario lo que de él hubiera percibido y a indemnizarlo por los daños y perjuicios.

Cuando la garantía de evicción hubiera sido excluida expresamente al celebrarse el contrato, sucedida la evicción, el cesionario sólo tendrá derecho a repetir lo que pagó al cedente y éste quedará exonerado de pagar daños y perjuicios (art. 2163). Pero, dice Borda, esta norma se aplica sólo en los casos en que la cesión no se hubiera hecho sobre derechos litigiosos o dudosos, pues en este supuesto rige el art. 2161 con la salvedad del art. 2162. Por último, la exclusión de la garantía operará siempre que el cedente no haya obrado de mala fe.

Obligaciones y Derechos del cesionario: sus obligaciones son;I. El cesionario debe cumplir la contraprestación convenida si el contrato fuese oneroso:

debe pagar el precio si fuese cesión-compraventa, o debe entregar la cosa a que se hubiese obligado si fuese cesión-permuta.

II. El cesionario debe pagar las deudas del causante pero sólo con los bienes recibidos.

Efectos respecto a los coherederos. Intervención del cesionario en el juicio sucesorio.

En lo que hace al aspecto patrimonial de la sucesión, el cesionario ocupa el lugar del cedente y tiene respecto de los coherederos los mismos derechos y obligaciones que tenía el cedente.Respecto a la intervención del cesionario en el juicio sucesorio:

Si la cesión es total, el cesionario tiene derecho a intervenir en el sucesorio en calidad de parte y con los mismos derechos que tenía el cedente.

Si la cesión es parcial, no se le reconoce calidad de parte, no sustituye al heredero cedente, se lo considera solamente como acreedor de él y como tal puede solamente solicitar medidas cautelares y las que tiendan a suplir las omisiones o negligencias de los herederos.

Consecuencias respecto a los acreedores de la herencia y a los acreedores personales del heredero cedente.

Respecto a los acreedores de la sucesión, poco se ven afectados por la cesión; ya que si bien el cesionario asume las deudas hereditarias, como en toda cesión de deudas, el contrato no produce efectos respecto del acreedor cedido si no se cuenta con la conformidad de éste.Por lo tanto, el acreedor tiene a su disposición 2 acciones, una contra el heredero cedente y otra contra el cesionario, y elegirá la que le ofrezca mayores garantías o facilidades.A diferencia del heredero, el cesionario sólo responde con los bienes recibidos puesto que la responsabilidad ultra vires es exclusiva del carácter de heredero.Si el heredero cedente hubiera pagado con bienes propios las deudas de la sucesión tendrá derecho a repetir contra el cesionario basado su derecho en el enriquecimiento sin causa del cesionario.Respecto a los acreedores personales del heredero cedente, no tienen acción contra el cesionario. Las consecuencias de la cesión para ellos pueden ser muy importantes:

Si el heredero cedente es solvente, su situación no va a variar en mucho. En cambio, si el heredero cedente es insolvente y al heredar mejoraría su situación

económica, es evidente que ceder su parte en la herencia perjudicaría a sus acreedores, perjuicio que justificaría que el juez acuda a la adopción de medidas cautelares que le puedan ser solicitadas.

En la práctica, tales medidas no podrán consistir, por ej. en un embargo, dado que esta medida recae sobre bienes concretos y aquí estamos en presencia de una universalidad, cuyo contenido concreto aún no se conoce.Es por eso, que lo ideal sería una inhibición general, que nuestro Código procesal estima procedente cuando no se conocen bienes al demandado.

Si bien el acreedor sabe que tiene bienes porque va a recibir una herencia, no sabe cuales son concretamente; por eso al solicitar tal medida se deberá explicar debidamente al juez la razón de la solicitud de la inhibición general. Es decir, se debe acreditar que lo que se procura es evitar el perjuicio dado que no sería procedente el embargo, se pide la inhibición que sería la única medida que no quedaría para coartarle al heredero insolvente la posibilidad de ceder sus derechos hereditarios.

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Sucesiones Claro está que tal solicitud se hará, además de justificar la excepcionalidad de la

medida, prometiendo su transformación en embargo cuando esa parte ideal del heredero se convierta en bienes concretos, o sea, cuando se haga la partición.

La cesión y el beneficio de inventario: ¿qué pasa si el heredero que entró en posesión de la herencia cede sus derechos sin pedir autorización judicial? ¿pierde el beneficio de inventario?, Hay distintas posturas:

Para algunos, no lo pierde porque no hace falta pedir autorización judicial, en todo caso, responderá con sus bienes personales si actuó con dolo o culpa (arts. 3395 y 3384).

Para otros, si lo pierde ya que si se exige autorización judicial para transmitir un bien concreto, con mayor razón se necesitará para transmitir una universalidad (art. 3363 segunda parte).

Para otros, tampoco se pierde pues todas las disposiciones y sanciones que limitan el poder de disposición son taxativas y de interpretación restrictiva y como no hay una norma específica no se pierde. Además, al cederse los derechos hereditarios, no salen los bienes del patrimonio de la sucesión y siguen siendo garantía común de los acreedores de la sucesión y de los legatarios. Para Natale esta bien esta postura pues no hay perjuicio para los acreedores de la sucesión y legatarios porque el cesionario sigue respondiendo con esos bienes.

BOLILLA 81. Estado de indivisión. Comunidad hereditaria. Concepto y naturaleza jurídica, hipótesis en que se agudiza el problema.

Puede ocurrir que a la muerte del causante quede un solo heredero que, sucediendo en la universalidad, será dueño de todos los bienes de la herencia desde el momento de la muerte y a su cargo estarán todas las deudas.

Pero, si ocurrido el fallecimiento del causante, son llamados a sucederle 2 o más herederos se va a originar entre ellos, y con relación a los bienes que componen la herencia, un estado de indivisión, es decir, queda configurada, entre los coherederos, la llamada comunidad hereditaria, forzada por las circunstancias y cuyo término natural es la partición. Los bienes no pertenecen a ningun heredero particular sino a todos en común.

En virtud de ella, y dado que el llamamiento a la herencia tiene carácter universal, el derecho sobre los bienes que la integran pertenecen al conjunto de los coherederos en común; por lo tanto, durante su vigencia, ninguno de ellos puede alegar derechos concretos sobre determinado bien objeto de la transmisión, sino que cada uno es dueño de porciones ideales del patrimonio de la herencia, conforme a su alícuota hereditaria.

Nuestro Código no define ni regula la comunidad hereditaria, tan sólo encontramos en su articulado escasas disposiciones sobre ella, concretamente los art. 3449, 3450 y 3451.

Vélez no presta atención a este estado de indivisión partiendo de la base “que la comunidad en las cosas es una situación accidental y pasajera que la ley en ningún caso fomenta y que la comunidad es un estado puramente pasivo en que los copropietarios de la herencia no están unidas sino por la cosa misma y no por su voluntad”.

Lo cierto es que esa comunidad, pese al pensamiento de Vélez, muchas veces se prolonga en el tiempo por motivos de diversa índole; entre ellos, incluso, la propia voluntad de los coherederos. Por Ej. Porque los derechos que forman el acervo hereditario son confusos y resulta más prudente hacer la partición sobre una base más cierta, porque la explotación dejada por el causante no es susceptible de división sin grave desmedro económico, etc. Esa prolongación plantea una serie de problemas jurídicos que requieren solución.

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Sucesiones De ahí que la doctrina y jurisprudencia hayan tratado de llenar este vacío legislativo.En cuanto a la naturaleza jurídica de la comunidad hereditaria, ante esa ausencia de

regulación legal, diversas teorías se han formulado para explicar su desenvolvimiento y cuáles serían las normas que podrían aplicarse en forma supletoria:o La comunidad hereditaria como persona jurídica: para esta teoría estaríamos frente a una entidad distinta de los coherederos, dotada de personalidad jurídica. Es decir, estaríamos frente a un sujeto de derecho que se denomina sucesión a la que los herederos sólo administran y representan. A su vez, dentro de esta postura cabe distinguir entre quienes ven en la comunidad hereditaria una persona jurídica con todos sus atributos; y quienes tan sólo consideran que tienen una personalidad jurídica restringida.

Teoría Amplia : esta postura no puede ser mantenida en nuestro derecho ya que la persona jurídica debe reunir, entre otros, 3 requisitos que son esenciales:

Tener un patrimonio propio: la comunidad hereditaria no lo tiene pues el art. 3420 establece que el acervo hereditario pertenece a los herederos desde el momento de la muerte del causante.

Tener un órgano que la represente y actúe con independencia de la voluntad de sus asociados: la comunidad hereditaria tampoco lo tiene y, al respecto, el art. 3451 dice “que la comunidad deja a cada uno, con toda su independencia de acción, el derecho de no procurar sino sus intereses particulares”.

Tener un fin determinado: la comunidad hereditaria tampoco lo tiene, es decir, no tiene un fin propio distinto del de los coherederos. Además, la comunidad no tiende a procurar y así la nota del art. 3451 dice, “es una situación accidental y pasajera que la ley en ninguna forma fomenta”.

Teoría Restringida : Borda dice que la sucesión goza de una personería jurídica restringida. Suele suceder que en el lenguaje forense se alude a la sucesión como si se tratara de una entidad que adquiere, contrata, acciona; se habla de créditos y deudas de la sucesión, etc. La jurisprudencia, en alguna oportunidad, ha aceptado esta idea, pero también ha dicho que cuando se habla de la sucesión como ente distinto de los herederos, no es más que por comodidad de lenguaje, para mencionar en forma colectiva a los herederos del causante. Actualmente, la mayoría de la jurisprudencia ha negado la existencia de una entidad sucesión distinta a la de los coherederos. Esta teoría también es rechazada ya que no se puede admitir que una persona jurídica exista en parte, o se es persona jurídica o no se lo es. Sin embargo, hay casos donde pareciera que la comunidad hereditaria tuviese una suerte de personería jurídica restringida.

Entre esos casos podríamos mencionar:1) Se ha admitido el concurso de las sucesiones, y la ley 24522 establece la posibilidad de

declarar en concurso el patrimonio del fallecido en tanto no se haya confundido con el del heredero.

2) En materia de beneficio de inventario, el art. 3377 dice que “las acciones que el heredero beneficiario quiera intentar contra la sucesión, serán dirigidas contra todos los herederos si los hubiere. Si hubiesen de ser intentadas por todos los coherederos, el juez nombrará un curador en el caso que la sucesión aceptada sea la de un fallido”. Este nombramiento de un curador a la sucesión indivisa daría la impresión de estar frente a una entidad distinta de los herederos. Dicho nombramiento no será necesario cuando se tratara de la sucesión de un fallido ya que tal tarea sería asumida por el síndico.

3) Los frutos y productos de los bienes hereditarios acrecen a la sucesión (art. 3439 y su nota).

4) Las sucesiones indivisas son contribuyentes fiscales.5) Se reconoce a los herederos el derecho de ser locatarios de un inmueble de la sucesión,

lo que presupone un contrato con un entidad distinta.

La comunidad hereditaria como condominio: esta teoría, que es la mayoritaria y la admitida por la jurisprudencia, ve en la comunidad hereditaria varias semejanzas con el condominio. Tanto en la comunidad hereditaria como en el condominio cada uno de los copartícipes es titular de una cuota parte ideal. Además, en ambos casos, el derecho a pedir la partición es irrenunciable. Por su parte, el art. 2698 dice, “Las reglas relativas a la división de las sucesiones, a la manera de hacerla y a los efectos que produce, deben aplicarse a la división de las cosas particulares”. Pero, junto a las semejanzas, es necesario remarcar las diferencias entre una y otra:

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Sucesiones En el condominio prevalece la división de la mayoría en la administración de la cosa

común; en cambio, en la comunidad hereditaria la minoría no tiene porque conformarse con esa decisión, se requiere unanimidad y es el juez quien deberá decidir esas diferencias (art. 3451).

El condominio recae sólo sobre cosas; en cambio, la comunidad hereditaria puede recaer también sobre bienes que no son cosas, por ej. derechos y bienes inmateriales.

La comunidad hereditaria es forzosa y esencialmente transitoria, características éstas que nunca se dan juntas en el condominio que, o bien es voluntario y en tal caso es esencialmente precario, o bien es forzoso y en tal caso no existe posibilidad de división.

El condominio se origina por contrato, por testamento o cuando la ley lo impone, en cambio, la comunidad hereditaria por el sólo hecho de la muerte del causante y la pluralidad de sucesores.

En lo que hace al juez competente para entender en la división de uno y otra, en el condominio es el juez del lugar de ubicación de los bienes; en la comunidad hereditaria lo es el juez del sucesorio.

En el condominio los acreedores pueden embargar y ejecutar la porción indivisa del condómino deudor, en cambio, en la comunidad hereditaria los acreedores pueden embargar la porción hereditaria pero no ejecutarlo. Si bien pueden embargar y no ejecutar están autorizados para pedir la partición por vía subrogatoria.

Por último, cada coheredero tiene vocación a la totalidad de los bienes lo que no ocurre con los condóminos que están limitados a su parte indivisa.

Teoría de los Patrimonios Separados o de Afectación: quienes apoyan esta posición sostienen que puede ocurrir que una misma persona sea titular no sólo del patrimonio general sino de otro/s patrimonios destinados a fines especiales y sometidos a una regulación jurídica propia que los mantiene distintos y separados del patrimonio principal. En estos casos hablamos de patrimonios separados o de afectación. Como característica se puede decir que todo patrimonio separado existe por disposición de la ley, la que va a someter a un régimen especial a un grupo de derechos patrimoniales. Como ejemplos de tales patrimonios de afectación pueden señalarse, la herencia aceptada con beneficio de inventario, la masa del concurso en la quiebra, el fondo de comercio, la sucesión indivisa, etc. La unidad de la masa hereditaria está determinada por la afectación a un fin especial que no es otro que mantener individualizados los elementos que la componen para luego, llegado el momento oportuno, poder efectuar la partición entre los coherederos. Esa unidad transitoria hace que ese patrimonio, el de la herencia, se mantenga separado de los patrimonios individuales de los coherederos.

Masa hereditaria y masa indivisa; situación de los créditos y deudas, momento en que se dividen, consecuencias. Relación con las masas que se forman para determinar la porción de cada heredero en los bienes relictos y para determinar la legítima.

Según Fornielles: Masa hereditaria : es el conjunto de bienes que componen la herencia, es decir, todo

lo que el causante tenía a su fallecimiento y que se transmite a sus herederos. Masa indivisa : es la misma masa hereditaria, excluidos los créditos y las deudas,

porque ellos se dividen de pleno derecho al momento de la muerte del causante, por lo que entran a integrar el patrimonio particular de cada heredero desde el primer día.

Masa que se forma para determinar la porción o hijuela de cada heredero : está constituida por la masa hereditaria más lo que el heredero debe traer a colación por lo que recibió en vida del causante. Es decir, más las donaciones (anticipos de herencia) hechas a los herederos forzosos sujetas a la acción de colación (art. 3469). Estos no forman parte de la herencia.

Masa que se forma para calcular la legítima: está constituida por la masa hereditaria menos las deudas y cargas de la sucesión, más las donaciones hechas a los herederos forzosos sujetas a la acción de colación, y más las donaciones hechas a terceros sujetas a la acción de reducción (art. 3602).

Situación de los créditos y deudas, momento en que se dividen, consecuencias.No forman parte de la masa indivisa, ellos se dividen de pleno derecho desde el

momento mismo de la muerte, en proporción a la parte en que cada heredero es llamado a la herencia (art 3485 ss). La indivisión solo se concibe alli donde la naturaleza del bien

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Sucesiones hace imposible una división inmediata, tal como ocurre con una cosa inmueble o mueble. Pero la naturaleza de los créditos y deudas son incompatible con el estado de indivisión. Las consecuencias son:

a) Derecho de persecución: desde el momento mismo de la muerte cada heredero puede exigir el pago de las deudas de la sucesión o puede exigirsele hasta la concurrencia de su parte hereditaria (3486 cc). Se aplica aun frente a créditos hipotecarios. El deudor se libera pagando parcialmente la parte al heredero. El heredero que ha cobrado su parte adquiere la propiedad sobre esta y la incorpora definitivamente a su patrimonio.

b) Pago parcial: el art 3487 cc entiende que el deudor de un crédito hereditario se libera en parte de su deuda personal cuando paga a uno de los herederos la parte que este tiene en su crédito.

c) Cesión: todo heredero puede ceder su parte en cada uno de los créditos de la herencia (3487 cc). Es definitiva y no está sujeta al resultado de la partición.

d) Acreedores personales de los herederos: pueden embargar la parte de aquellos en cada uno de los créditos hereditarios y pedir que los deudores de sus créditos sean obligados a pagarlos hasta la concurrencia de esa parte (art 3489). ¿Pero pueden también ejecutar su crédito y obtener la subasta de la cuota parte del heredero deudor? La doctrina y la jurisprudencia dominante entienden que no. Hasta que no se paguen las deudas de la sucesión y no se haga la partición no se puede conocer el valor de dicha cuota parte. Esto ha quedado concluido con la indivisión forzada del art 55 ley 14.394. En resumidas cuentas, pueden embargar su porción hereditaria pero no ejecutarla.

Hay un gran conflicto:Conflicto con la partición: lo que se pone en conflicto es la regla del art 3503 cc según el cual se juzga que cada heredero ha sucedido solo e inmediatamente en los objetos hereditarios que le han correspondido en la partición, y que no ha tenido nunca ningún derecho en los que han correspondido en la partición, y que no ha tenido nunca ningún derecho en los que han correspondido a sus coherederos: como también que el derecho a los bienes que le han correspondido por la partición, lo tiene exclusiva e inmediatamente del difunto y no de sus coherederos. Por otra parte la hijuela se forma con los créditos y puede adjudicarse a uno de los coherederos la totalidad de un crédito, compensándolo con otros valores, puede presentarse el siguiente conflicto: supóngase que un crédito haya sido asignado en su totalidad a un heredero; de acuerdo con el art 3485 y ss, la división del crédito se habría producido de pleno derecho en el instante mismo de la muerte, de modo que la porción correspondiente a cada heredero ha quedado definitivamente incorporada a su patrimonio. ¿Cómo se concilian estos textos? Hay varias teorías según Rebora:

a) Teoría de la lesión: el principio de retroactividad de la partición no se aplica a los créditos, que se rigen por la regla de la división automática. Si mas tarde alguno de los créditos figura integramente en la hijuela de uno de los herederos es en virtud de una cesión hecha por los coherederos. Esta no producirá efectos respecto del deudor cedido, sino una vez que le ha sido notificada; el pago hecho por el deudor a uno de los herederos es válido. Son válidos todos los actos de ejecución, extinción o apremio utilizados en el tiempo interemdio.

b) Teoría de la partición traslativa o atributiva: la partición no tendría sobre los créditos un efecto declarativo y, por tanto, retroactivo, sino atributivo. Cada coheredero ha sido dueño de su parte y ha podido actuar validamente como tal. Después de la partición, el coheredero adjudicatario adquiere la propiedad de todo crédito, pero esa propiedad no puede crearse, establecerse o sostenerse más allá de lo que esté consentido por actos o hechos de ejecución, extinción, disposición o apremio realizados con anterioridad.

c) Teoría de la partición traslativa o atributiva y declarativa o retroactiva: la partición tendría efectos atributivos y declarativos. Los créditos se dividen de pleno derecho solamente para impedir que durante la indivisión los deudores hereditarios dejen de cumplir sus obligaciones y que algun heredero pueda cobrar, en perjuicio de sus coherederos la totalidad del crédito; son válidos los pagos y compensaciones hechas entre heredero y deudores. Estos actos deben respetarse por los adjudicatarios del crédito, pero para ellos la partición es atributiva. Pero no se autoriza actos de disposición voluntaria, ni cesiones, es decir operaciones no comunes. Respecto a ellos la partición es declarativa y

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Sucesiones retroactiva lo que significa que el adjudicatario puede desconocer las cesiones hechas durante la indivisión.

d) Teoría de la partición declarativa o retroactiva: aplica el art 3503 cc y considera inaplicable el 3485 cc, la adjudicación total de un crédito a un heredero es un acto de partición con efecto declarativo o retroactivo. Aniquila retrospectivamente pagos, compensaciones y embargos que durante la indivisión fue objeto el crédito en manos de coherederos adjudicatarios, dichos actos son inoponibles al coheredero adjudicatario.

2. Situación de los coherederos respecto a la propiedad y posesión de los bienes hereditarios.

El art. 3449 dice, “Si hay varios herederos de una sucesión, la posesión de la herencia por alguno de ellos, aprovecha a los otros”.Pese a que el art. se refiere a la posesión de la herencia, se está aludiendo a la posesión de los bienes ya que la primera es un título hereditario. La posesión, como es un hecho material, no permite su división en cuotas, todos los coherederos poseen por el todo, aprovechando así la posesión de un heredero a los demás.

Por lo tanto, cuando cualquiera de los coherederos en su carácter o a título de tal, posee uno de los bienes particulares que integran la comunidad, no lo hace como dueño del bien sino como miembro de la comunidad hereditaria, que es a quien corresponde la titularidad de ese bien. En consecuencia, puede ejercer las acciones que emanan de la posesión sin que se le pueda oponer la falta de adjudicación del bien en su hijuela.

Uso y goce contra comunero, tiene derecho de uso y goce de las cosas comunes generalmente acordado.

Reivindicación de la sucesión, extensión en que puede ejercitarse la acción. Interpretación del art. 3450 CC.

El Código se refiere a la reivindicación en el art. 3450, pero su redacción ha dado lugar a problemas de interpretación, discrepando la doctrina en cuanto al alcance que la acción pueda tener.

Dicho art. dice, “Cada heredero, en el estado de indivisión, puede reivindicar contra terceros detentadores los inmuebles de la herencia y ejercer hasta la concurrencia de su parte, todas las acciones que tengan por fin conservar sus derechos en los bienes hereditarios, sujeto todo al resultado de la partición”.

La doctrina habla de 2 posiciones al respecto: una de ellas restringida que sostiene que la reivindicación está limitada a la cuota del heredero que acciona por ella; en tanto que la otra posición, amplia, sostiene que el heredero puede reivindicar por la totalidad de la cosa. 1) La primera postura encuentra su fundamento en las fuentes citadas en las notas del 3950 y en el art 2674. Pero esta interpretación resulta contraria al texto legal, si bien es verdad que los autores citados por Vélez dicen que el condómino sólo puede reivindicar su cuota ideal, el art. 2679 sostiene lo contrario y yendo concretamente al art. 3450, vemos que sigue la misma línea del art. 2679.2) Por lo tanto, la postura correcta es la segunda, no sólo es la consecuencia de lo dispuesto por el art. 3449, y lo que surge claramente de la primera parte del art. 3450, sino que coincide con la norma del art. 3416, “Cuando muchas personas son llamadas simultáneamente a la sucesión, cada uno tiene los derechos del autor de una manera indivisible, en cuanto a la propiedad y en cuanto a la posesión”.De acuerdo con este criterio, sostenido hoy por la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia, cada heredero reivindica para la comunidad. Es decir, el heredero no reivindica su cuota parte sino el bien mismo con independencia de que luego, en la partición, ese bien le sea adjudicado a él o a cualquiera de sus coherederos.

Acciones conservatorias.La última parte del art. 3450 autoriza a cada uno de los coherederos a ejercer hasta

la concurrencia de su parte, todas las acciones que tengan por fin conservar sus derechos en los bienes hereditarios, sujeto todo al resultado de la partición.

Esta segunda parte del art. 3450 se refiere a las relaciones entre coherederos y no a las relaciones con terceros. Por su parte, el art. 2761 en materia de condominio contempla la posibilidad de reivindicar las parte ideales de los muebles o inmuebles de cada uno de los condóminos contra cada uno de los co- poseedores. Es decir, cuando la turbación parta de un condómino, el objeto de la reivindicación es la parte ideal, o sea, lo que persigue quien

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Sucesiones ha sufrido la turbación de su derecho es el reconocimiento de su coparticipación en el condominio, y como consecuencia el otorgamiento de la coposesión de la que hubiere sido excluido.

Aplicado analógicamente a la comunidad hereditaria, lo que persigue el coheredero es su coparticipación en dicha comunidad cuando su derecho no es debidamente reconocido por sus coherederos, es decir, la parte que le corresponda en dicha comunidad.

Los coherederos y la locación de las cosas comunes.¿Puede el heredero ser inquilino de un bien sucesorio? El problema radica cuando el

heredero es un colateral del causante. Para Borda es válido cuando se considera la comunidad hereditaria como un condominio o una persona jurídica. La CSJN ha dicho que el contrato de locación entre causante y heredero se extingue a su muerte por confusión.

Respecto a locatarios terceros a los coherederos, durante la indivisión, para dar en locación las cosas comunes se requiere la unanimidad pues es un acto de administración (art. 3451); en caso contrario, debe decidir el juez.

Ocupación de un bien sucesorio por uno de los herederos.Si un heredero ya venía ocupando un bien sucesorio o muerto el causante lo empieza

a ocupar, los demás herederos puede pedir la compensación que corre a partir de que se demande ésta. Se trata de una cosa común y es injusto que solo un condomino se beneficie. El pago rige desde que se exigió, el tiempo previo se considera gratuito con consentimiento tácito.

3. Administración de la herencia. El principio del art. 3451 CC .Vélez dedica un solo art. a la administración de la herencia, el art. 3451 que requiere

la unanimidad en las decisiones. Si uno sólo de los herederos se opone, aún cuando todos los otros estuviesen de acuerdo sobre determinado tema en la administración de la comunidad, obliga al juez a decidir la cuestión.Art. 3451: “Ninguno de los herederos tiene el poder de administrar los intereses de la sucesión. La decisión y los actos del mayor número, no obligan a los otros coherederos que no han prestado su consentimiento. En tales casos, el juez debe decidir las diferencias entre los herederos sobre la administración de la sucesión”.

Esta es la única norma dispuesta por el codificador que, además, no guarda concordancia con el art. 2700 sobre la administración del condominio, donde prevalece la opinión de la mayoría de los condóminos.

Normas procesales. Administrador provisorio, definitivo y de hecho. Nombramiento, quienes pueden serlo; nombramiento plural. Recursos.

La laguna de la ley de fondo ha sido solucionada por los códigos procesales locales.Nuestro Código procesal prevé la designación de 2 tipos de administradores:

El provisorio: que es el que se puede designar desde la iniciación del proceso hasta la declaratoria (art. 594).

El definitivo: que es el que se designa desde la declaratoria hasta la finalización de la comunidad hereditaria (art. 618).Puede ser el mismo en ambas etapas si así lo deciden los herederos declarados.

Administrador Provisorio: art. 594, “Siempre que durante el trámite de la declaratoria de herederos sea necesario el nombramiento de un administrador, el juez lo hará, a pedido de parte o de oficio y con carácter provisorio. Se preferirá en lo posible al cónyuge o al heredero que haya acreditado prima facie su calidad y sea más apto y ofrezca mayores garantías. Si nadie estuviera en esas condiciones, el nombramiento recaerá en un abogado de la lista. El incidente correrá por separado sin suspender el principal y la resolución que se dicte será apelable en efecto devolutivo. El administrador así designado continuará en ejercicio del cargo hasta que se nombre uno definitivo o los herederos declarados resuelvan su cese”.

La norma busca asegurar la continuidad del causante. Es provisorio por que solamente ha intervenido quienes a prima facie han justificado su vocación hereditaria.

Para el nombramiento del administrador provisorio se prefiere al cónyuge supérstite o al heredero que haya acreditado prima facie su calidad de tal, y sea más apto y ofrezca mayores garantías. O sea, nuestro Código se basa en el principio de la idoneidad (que es difícil de comprobar por la altura en la que esta el proceso).

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Sucesiones Asimismo el art. señala que si nadie estuviese en esas condiciones, el nombramiento

recaerá en un abogado de la lista, por sorteo (se diferencia del definitivo donde el sorteo se hace de la lista según la naturaleza de los bienes).

El nombramiento del administrador provisorio se hace a solicitud de parte o de oficio, y tiene el carácter de medida urgente, por lo cual, puede tomarse tal medida aunque no se hayan publicado edictos y aunque todos los presentados no hayan justificado su vocación.

A su vez, si bien el nombramiento del administrador provisorio presupone la fijación de una audiencia por parte del juez ante la solicitud formulada por un peticionario legítimo que acredita el peligro en la demora, ella puede obviarse en la hipótesis en que todos los herederos presentados pidan por escrito la designación de determinada persona. Las facultades del administrador provisorio son las mismas que las reconocidas al administrador definitivo.

Por último, el administrador provisorio puede ser ratificado por los herederos declarados, transformándose de esa manera en definitivo. Pero si uno de ellos pide el nombramiento del administrador definitivo y no acepta que se convierta en tal el provisorio, debe procederse al nombramiento pedido, lo que no significa que éste cese de inmediato en sus funciones, sino que continuará desempeñándolas mientras no se nombre el definitivo.

Administrador Definitivo: art. 618, “Dictada la declaratoria, cualquiera de los herederos, cuando no haya albacea o no le corresponda la posesión de la herencia, podrá solicitar la designación de un administrador, a cuyo efecto se les convocará una audiencia. Si no hubiere acuerdo, el juez nombrará al cónyuge sobreviviente o al heredero que a su juicio sea el más apto y ofrezca más garantías para el desempeño del cargo; y sólo podrá elegir un extraño si hubiere razones especiales que hagan inconveniente la designación de alguno de los herederos. En tal caso, ésta se hará por sorteo de la lista que corresponda según la naturaleza de los bienes. El auto por el cual se nombre administrador es apelable en efecto devolutivo; pero quedará sin efecto si todos los interesados convienen en que sea otro que el nombrado por el juez”.

La referencia al albacea: hay que distinguir su papel según existan o no herederos, sean éstos forzosos, legítimos o instituidos;

Si hay herederos, la administración y disposición de los bienes les pertenece, y si aquella no la ejercen colectivamente, a ellos les incumbe nombrar el administrador, sin intervención del albacea. A los herederos les corresponde la posesión de la herencia y el albacea se limita a vigilar y controlar el cumplimiento de la voluntad del causante.

Si no hay herederos, las facultades del albacea son amplísimas. Le corresponde la posesión de la herencia, entendiéndose con ello la atribución de la tenencia de los bienes al sólo efecto de liquidarlos y cumplir con los legados, cargas y deudas. Asume la representación de la herencia y contra él deben dirigirse las demandas de los acreedores o legatarios. Es el administrador de los bienes hereditarios, pudiendo en tal carácter contraer obligaciones en nombre de la sucesión, y está facultado para provocar la venta judicial de aquéllos a fin de pagar las deudas y legados.

Por lo tanto, procede nombrar administrador al albacea en el primer supuesto si lo proponen los herederos, e igualmente si lo hacen la mayoría de los legatarios cuando no existan herederos o cuando los oponentes, existiendo herederos, no han acreditado la vocación hereditaria que invocan.

Si el albacea realiza, además de las tareas que le son propias, actos de administración, tiene derecho a que se le regulen honorarios como administrador, independientemente de los que le correspondan como albacea.

Sucesiones testamentarias: puede ser designado el administrador por el testador, a menos que haya herederos forzosos, situación en que el juez lo designará a propuesta de ellos.Nombramiento Judicial: en la designación del administrador definitivo deben intervenir todos los interesados que hayan comparecido al juicio, entendiéndose por tales al cónyuge supérstite, los herederos, los legatarios de cuota, la nuera viuda, el representante del Ministerio Pupilar, el cesionario de todos los derechos hereditarios, y los sucesores universales que tengan cuestionado su llamamiento, mientras no hayan sido excluidos por decisión judicial. Pero no intervendrán los acreedores de la herencia.

La audiencia de la que habla el art. corresponde en aquellos casos en que no exista acuerdo unánime, pues de haberlo, los interesados referidos pueden elegir al administrador

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Sucesiones mediante un escrito firmado por todos en el cual propongan a la persona elegida, debiendo el juez designarlo sin más, y su nombramiento tendrá carácter judicial y no convencional, siendo necesario para removerlo otra vez la unanimidad de voluntades o el ejercicio de la acción de remoción fundada en causa suficiente por cualquiera de los indivisos.

Si convocada la audiencia, se llegara a la proposición unánime del administrador, el juez también debe designarlo sin más.

Si convocada la audiencia no mediara acuerdo entre los herederos o interesados sobre la persona del administrador, el juez debe designarlo prefiriendo al cónyuge supérstite o al herederos que a su juicio sea más apto y ofrezca más garantías para el desempeño del cargo (criterio de idoneidad).

Excepcionalmente, cuando mediaren razones especiales que hagan inconveniente la designación de alguno de los herederos, el juez puede designar como administrador a un extraño. No basta la disconformidad o enemistad entre estos, sino que es necesario que se presenten razones que puedan afectar su idoneidad y honorabilidad para el cargo. Se ha admitido cuando existen intereses contradictorios entre herederos, gran discrepancia o si el juez no considera idoneos a estos para el cargo. En tales casos, el extraño será nombrado por sorteo de la lista que corresponda según la naturaleza de los bienes, a diferencia de lo que ocurre respecto del administrador provisorio ya que en la misma situación el sorteo se hace en un abogado de la lista. La norma sólo podrá aplicarse cuando exista lista de la profesión correspondiente, por ej. médico si se trata de un sanatorio, y en caso contrario deberá procederse a formar una lista con personas entendidas o prácticas. En estos casos, la doctrina admite que pueda designarse no solo a una persona física sino a una persona jurídica.

Nombramiento Plural: el principio es la designación singular, pero excepcionalmente puede nombrarse a más de un administrador, siempre que la naturaleza o situación de los bienes lo hagan necesario. Por ej. que un médico administre el sanatorio y que un arquitecto administre la constructora. Pero sino es para administrar bienes distintos, en principio no se admite, salvo que medie acuerdo unánime de herederos. Siempre se prefiere que el número de administradores sea impar para no verse entorpecida la toma de decisiones, y rige la mayoria. La jurisprudencia ha prohibido la atribución de facultades distintas para cada administrador, dar prioridad a uno sobre otros no produce garantía.

Abandono: cuando el heredero beneficiario hace abandono de la herencia a los acreedores que han entrado en posesión de los bienes incumbe tomar las medidas para su administración, por lo que no corresponde que el nombramiento del administrador sea hecha de oficio por el juez, sino que debe nombrarse al propuesto por los acreedores.

Nombramiento Convencional: además del nombramiento judicial existe el nombramiento convencional. Si todos los herederos son mayores y capaces pueden designar administrador a uno de ellos o a un tercero extraño a la sucesión. En tal caso, el elegido es un mandatario de los herederos, cuyas funciones cesarán cuando cualquiera de ellos le revoque ese mandato.

Carácter de la Función del Administrador: es personal e indelegable, lo que no implica que no pueda designar colaboradores que sean indispensables para la ejecución material de su tarea. Pero para evitar futuras discusiones sobre a cargo de quién estará su remuneración, es aconsejable que las designaciones de ellos se hagan con autorización judicial. El criterio general es si el asesor es para trabajos comunes del administrador los gastos son a su cargo.Recursos: el auto de nombramiento del administrador es apelable en efecto devolutivo. La apelación solamente procederá cuando no exista conformidad de los interesados, pues mediando acuerdo no hay agravio, condición esencial de todo recurso de apelación (346 inc 2 cpcc).

Administrador de Hecho: es factible que un heredero o un tercero ejercite de hecho la administración sin designación judicial ni otorgamiento de poder por parte de sus coherederos o de los herederos, respectivamente.Si hay conocimiento y tolerancia por parte de los coherederos o herederos, hay mandato tácito.Si hay ignorancia por parte de aquéllos, hay gestión de negocios.En ambos casos existe la obligación de rendir cuentas.

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Sucesiones En síntesis, pueden ser administradores: los herederos; un tercero extraño; el albacea; un acreedor de la sucesión, en el caso de abandono.

Aceptación: el art. 619 dice, “Nombrado el administrador, que prestará fianza si fuese un extraño, a no ser que sea relevado de ella por unanimidad de interesados, se le pondrá en posesión del cargo, previo juramento o afirmación de desempeñarlo legalmente”. O sea, el designado administrador debe aceptar el cargo, que se realiza ante el secretario del juzgado mediante una manifestación por la cual expresa su voluntad de desempeñar el cargo jurando hacerlo conforme a la ley.

Formación del Expediente de Administración: el art. 617 dice, “De todo lo relativo a la administración se hará pieza separada”.

Nuestro Código impone la formación de expediente por pieza separada de todo lo relativo a la administración de la herencia. Ello se explica por razones prácticas que hace a una adecuada sustanciación del proceso sucesorio y a fin de no entorpecer su marcha, más cuando la administración resulta compleja y los bienes hereditarios son numerosos o de gran valor.

Esta pieza separada se tramita por la vía incidental y por el juicio sumarísimo. Según el 387 inc C cpcc se iniciará con los testimonios del principal que serán necesarios para la cuestión y los que sean ordenados por el juzgado-

Obligaciones y Facultades del Administrador: rige el art. 619; Fianza: nuestra ley formal no determina la extensión. Si el administrador es un

extraño debe prestar fianza; la extensión de ésta debe ser apreciada prudencialmente por el juez. La palabra fianza está empleada en sentido amplio, como sinónimo de garantía, comprendiendo no sólo las garantías personales sino también las reales. El otorgamiento de la fianza no es requisito indispensable para ser administrador ya que puede ser relevado de ella por unanimidad de los interesados, que son; los herederos; el cónyuge supérstite; los legatarios de cuota y particulares; los acreedores de la sucesión y de los herederos admitidos en el juicio como parte legítima y los cesionarios de derecho hereditarios. La dispensa de la fianza no es irrevocable y definitiva; si durante el curso de la administración cualquiera de los interesados que la dispensaron o el juez entran en sospechas de que el administrador puede disipar los bienes administrados o deteriorarlos, pueden exigir la constitución de una fianza o la ampliación de la constituida.

Posesión de los bienes: generalmente son los propios herederos o interesados los que le entregan al administrador los bienes hereditarios sin necesidad de requerir el auxilio de la justicia. No obstante, si hay inconvenientes para la toma de posesión de los mismos, ella se hará mediante la intervención del oficial de justicia. Por su parte, si los bienes se encuentran en poder de extraños, el administrador o los sucesores deberán ejercitar los interdictos o acciones posesorias o petitorias pertinentes. Por último, la entrega de los bienes se hará bajo inventario, pudiendo servir al efecto el que ya se hubiese practicado con las salvedades que correspondan.

Acreditación de su calidad : a fin de que el administrador acredite su calidad, se le otorgará testimonio de su nombramiento. En él se transcribirá el auto de designación y la diligencia de aceptación del cargo. Si hubiera dado poderes especiales, se enunciarán en el testimonio o en uno nuevo junto al auto de otorgamiento.

Arrendamientos : el art. 620 dice, “El administrador no podrá arrendar inmuebles de la herencia sino de común acuerdo de interesados o por resolución del juez en caso de disconformidad, tampoco podrá hacerlo bajo condiciones que obliguen a los herederos después de la partición, salvo con acuerdo de todos ellos. En los arrendamientos de bienes de la herencia serán preferidos los herederos, en igualdad de condiciones”. El arrendamiento de inmuebles escapa a las facultades del administrador pues no se trata de un acto conservatorio o urgente, es por eso que se exige para su viabilidad el acuerdo unánime de los interesados o en su defecto, resolución judicial favorable. En principio, el contrato de locación llevará expresamente la condición de terminar con la partición de los bienes. Por lo tanto, no se podrá hacer arrendamientos que obliguen a los herederos para después de ella, sin acuerdo de todos ellos, acuerdo que no puede ser suplido por autorización judicial. La preferencia de los herederos en el arrendamiento de los bienes hereditarios, la será frente a iguales condiciones del pretendiente extraño. El término condiciones significa que no sólo el precio será el único factor a considerar sino también las garantías para su pago y para la conservación de los bienes.

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Sucesiones Depósitos: dice el art. 621, “El administrador colocará en el establecimiento

destinado a depósitos judiciales el dinero que reciba de la sucesión y no podrá retener sino lo indispensable para los gastos de la administración, según la apreciación que a su pedido hará el juez”. Los depósitos judiciales de dinero se justificarán con la correspondiente boleta que entrega el banco, que el administrador agregará al expediente o exhibirá cuando efectúe la rendición de cuentas.

Retenciones por gastos : en cuanto a lo que puede retener para gastos de la administración, cabe distinguir entre gastos normales (son los que habitualmente se invierten en los bienes administrados) y gastos extraordinarios (todo gasto cuya necesidad no provenga del deseo de evitar el deterioro de bienes o explotaciones que pertenezcan al acervo hereditario y que de otro modo podrían verse perjudicados. Respecto de los primeros el administrador puede retener el dinero sin más. Respecto de los segundos el juez debe autorizar la retención previo traslado a los interesados, salvo posible perjuicio, el administrador debe informar dentro del tercer día de realizados sin necesidad de que se otorgue traslado a los herederos previo al pronunciamiento del juez.

Venta de los bienes hereditarios : dice el art. 622, “Durante el juicio sucesorio, no se podrán vender bienes de la herencia, con excepción de los siguientes:

Los que puedan deteriorarse o depreciarse prontamente o sean de difícil o costosa conservación.

Los que sea necesario vender para cubrir los gastos del juicio. Cualquier otro en cuya venta estén conformes todos los interesados.

La solicitud de venta será sustanciada en una audiencia y el auto que recayere será apelable si se tratare de bienes inmuebles”.

Dice el art. 623, “La enajenación se hará en remate público, en la forma prescripta en el juicio ejecutivo. Los interesados pueden convenir por unanimidad, que la venta se haga en forma privada; requiriéndose la aprobación del juez si hubiere incapaces o ausentes. También puede el juez autorizar la venta en esta forma, aún a falta de unanimidad, en casos excepcionales de utilidad manifiesta para la sucesión. Esta resolución es apelable”.

Y el art. 624, “Toda dificultad sobre la administración será resuelta por los interesados en audiencia o por el juez, en su caso, sin recurso alguno”.Este art. concuerda con el principio sentado por el art. 3451 que exige la unanimidad de los interesados para todo lo ateniente a la administración y, en su defecto, la decisión judicial. Sin embargo, cabe hacer una aclaración; si se trata de un acto de administración, si bien se requiere la unanimidad, en caso de disenso, decide el juez. Si se trata de un acto de disposición también se requiere unanimidad pero ella no puede ser suplida por la decisión del juez.

El 3451 cc no obsta a que los herederos validamente convengan un modo de administrar no regido por el principio de unanimidad para cada acto aunque el convenio debe hacerse con participación de todos. Asi mismo el CPCC no determina como el juez debe dirimir las diferencias entre los herederos, a jurisprudencia ha dicho que la decisión debe fundarse previa audiencia y sin perjuicio de ordenar la producción de pruebas.

Rendición de Cuentas : dice el art. 625, “El administrador estará obligado a rendir cuentas al fin de la administración y cada vez que lo exija alguno de los interesados. Si no lo hiciere, el juez, de oficio o a pedido de parte, podrá declararlo cesante, en cuyo caso perderá su derecho a percibir honorarios. Esta resolución es apelable en efecto devolutivo”.

Como toda persona que gestiona intereses total o parcialmente ajenos, el administrador de la sucesión debe rendir cuentas de su actuación. Por tal se entiende la operación por la que se da razón de su cometido, detallando los actos cumplidos en nombre del administrado, mediante la exposición documentada de todo el proceso económico y jurídico propio de ellos y estableciendo el resultado final.

La rendición de cuentas puede ser extrajudicial o judicial, según se lo efectúe privadamente, o sea, fuera del juicio; o que se promueva demanda judicial invocando la negativa u omisión del obligado a rendirla, o la negativa del titular del interés ajeno a recibirla, ante el juez del sucesorio. Conforme al 3284 inc 1 entre quien rinde la cuentas y los que reciben hay un litisconsorcio necesario que requiere actuación conjunta pero la acción de rendición puede ser ejercida por uno o por varios interesados. La conformidad de la mayoría sobre las cuentas no obliga a la minoría.

Si es extrajudicial se le aplicarán las normas de los art. 68 a 74 del CCom. Una vez rendidas de esa forma no procede la demanda de rendición de cuentas sino de impugnación de ellas, la que sólo puede fundarse en los vicios de error, dolo o violencia; y quedan aceptadas si se las recibe y se deja pasar el tiempo marcado por la ley para observarlas (en

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Sucesiones principio, un mes contado desde la recepción de la cuenta) salvo que se pruebe que ha existido alguna imposibilidad física o moral para hacerlas en término propio. Una vez aceptada la rendición de cuentas extrajudicialmente, ya no es procedente demandarla en juicio.

Las costas de esta forma de rendición de cuentas son siempre a cargo de los bienes administrados.

Si es judicial, se solicitará, tramitará (juicio sumarísimo) y resolverá de conformidad a los art. 527 a 530 y se le aplicará las normas procesales sobre costas. Aplica trámite sumarisimo, la sentencia que declara la obligación de rendir cuentas fijará un término no menor a 10 días ni más de 30 días y tendrá como apercibimiento de que se tendrán por exactas las que presente el actor dentro de los 15 días hábiles siguientes. Presentada la rendición de cuenta se da traslado al actos por 10 días para impugnar, sino el juez lo aprobará. Todo saldo reconocido por el obligado confiere acción ejecutoria sin que importe la exactitud de la cuenta.

La rendición de cuentas se hará en forma de planilla, con sus respectivos comprobantes, pudiendo el juez tener como justificadas aquellas partidas respecto a las cuales no se acostumbre a pedir recibo y sean razonables y verosímiles, bajo apercibimiento de declararse a su cargo las partidas no justificadas, y se confeccionará por el mismo administrador.Asimismo, sin perjuicio del depósito que el administrador hará cada vez que recaude sumas de dinero, en oportunidad de cada rendición de cuentas, si es parcial, o al culminar su gestión, si es final, debe ingresar los saldos activos que existieran mediante la boleta de depósito pertinente, salvo que fuera dispensado de ello por la totalidad de los coherederos; y si se retiene fondos para gastos, también deberá darse cuenta.

Igualmente, el administrador puede retener las sumas gastadas en ejercicio de sus funciones y que hubiera abonado de su propio bolsillo, dando cuenta de ellas y acreditando fehacientemente su inversión, teniendo además derecho a intereses sobre las sumas anticipadas.

No siendo la obligación de rendir cuentas de orden público, podrían los coherederos, si son todos capaces y por unanimidad, eximir de su obligación al administrador, aunque ello no lo libera de las responsabilidades propias de su gestión.

El pedido de rendición de cuentas puede ser acompañado con el apercibimiento de remoción en caso de que no se la efectúe dentro del plazo correspondiente, y exigiendo además el depósito de los fondos.

Cabe recordar que la conducta del administrador que, negándose a rendir cuenta o no rindiéndolas satisfactoriamente, retiene bienes o fondos que se encuentran en su poder como consecuencia de la función que cumple, configura el delito de defraudación ya sea en la figura de la apropiación indebida o en la de la administración fraudulenta. Esto sin olvidar que el administrador también responderá por los daños y perjuicios motivados por su gestión irregular; y si se hubiese apropiado de fondos e invertido en provecho propio, estará obligado a su restitución y pago de intereses por el uso del dinero desde el día en que lo utilizó en su beneficio, sin necesidad de que se lo constituya en mora.

El art. establece que la falta de rendición de cuentas, o la demora o la inexactitud en hacerlo, es causal de remoción del administrador en su cargo, lo que el juez podrá decidir de oficio o a pedido de parte. Sin embargo, el incumplimiento de rendir cuentas por parte del administrador no puede ser suficiente para decretar su remoción, es necesario el requerimiento previo, bajo apercibimiento de remoción.

La cesantía del administrador por falta de rendición de cuentas, y su consecuente pérdida del derecho a percibir honorarios, es impugnable por medio del recurso de apelación que se concede en efecto devolutivo en honor a la inmediatez atento a la gravedad de la situación.Finalmente, el término de prescripción de la acción de rendición de cuentas es decenal, contados desde que cesa el ejercicio de la administración de la sucesión; pero cuando dicha acción es dirigida contra el heredero administrador y mientras subsista la indivisión, la acción es imprescriptible. Pero en las parciales, caduca el derecho a solicitarlas desde que son aprobadas por el juez de la sucesión y queda consentida o ejecutoriada la respectiva resolución.

Remuneración: el art. 626 dice, “El administrador, cuando sea un extraño, puede pedir regulación de honorarios después de rendidas y aprobadas las cuentas de la administración. El juez fijará esta retribución teniendo en cuenta el monto de los ingresos obtenidos durante la administración y la importancia de la gestión realizada”.

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Sucesiones En primer lugar, vale decir que es injusto que el heredero administrador no pueda

recibir honorarios. No hay razones para considerar gratis una función que insume tiempo , trabajo y gastos.

La regulación definitiva está supeditada no solamente a la presentación sino también a la aprobación de la rendición final de las cuentas. Pero como son también posibles las rendiciones parciales cuando así se las exija, cabrá entonces la posibilidad de regulaciones parciales, las que deben practicarse previo traslado a los interesados y previa aprobación de las mismas. El CPCC guarda silencio, para Natale el pedido se presume aprobado, la visibilidad dependerá de las circunstancias consideradas por el juez.

El comienzo de las funciones del administrador, a los fines regulatorios, está determinado por la fecha de aceptación del cargo para el cual fue nombrado.

Como el administrador de hecho está obligado a rendir cuentas, es lógico que también se le reconozca el derecho a cobrar honorarios siempre y cuando su intervención haya sido conocida y consentida por los coherederos.

Por su parte, si el albacea cumple también las funciones de administrador de la sucesión deben valorarse separadamente ambos cargos a los fines regulatorios.

Para la fijación de la retribución, el juez tendrá en cuenta el monto de los ingresos obtenidos y la importancia de la gestión realizada. Mismo criterio que para los anticipos provisionales. Fijados los honorarios definitivos, una vez liquidadas las cuentas deberá abonar la eventual diferencia a favor que existiese. Para la jurisprudencia se permite discriminar respecto a los rubros que los componen a los fines de fijar honorarios de administración. Aplica los efectos de la regulación el art 13 ley 24.432 que obliga al juez a definir los honorarios sin atender a los minimos determinados, cuando la naturaleza, alcance, tiempo y calidad evidencien una desproporción contra trabajo efectivo y redistribución conforme a las normas arancelarias.Por último, los honorarios del administrador se reputan comunes y a cargo de la sucesión.

Cesación: si el nombramiento fuese judicial, por unanimidad o por acción de remoción por causa suficiente. Si el nombramiento es extrajudicial o convencional, cuando cualquier heredero le revoque el mandato; cuando termina su labor; cuando el juez, a pedido de parte o de oficio, declare la cesantía por falta de rendición de cuentas; en el caso del administrador provisorio, cuando se nombre al definitivo.

4. Indivisiones Hereditarias Forzosas. El principio de la partición obligatoria, antecedentes, excepciones.

Vélez, en la nota al art. 3451, dice: “la comunidad en las cosas es una situación accidental y pasajera que la ley en manera alguna fomenta, es un estado puramente pasivo en que los copropietarios de la herencia no están unidos sino por la cosa misma y no por su voluntad”.

Consecuente con esta idea, sienta en el art. 3452 el principio de la partición obligatoria, “Los herederos, sus acreedores y todos los que tengan en la sucesión algún derecho declarado por las leyes, pueden pedir en cualquier tiempo, la partición de la herencia, no obstante cualquier prohibición del testador o convenciones en contrario”.

Para Vélez, el principio de la división forzada era la defensa del interés individual de cada heredero; pero este principio, aplicado indiscriminadamente, puede ocasionar graves perjuicios no sólo desde el punto de vista económico sino también social. Por ej. los bienes que forman un fondo de comercio o una fábrica no pueden partirse sin grave desmedro económico para los herederos y para el conjunto social.

Es así como, frente al art. 3452, la ley 14394 y el propio CC. prevén distintos casos en que el estado de indivisión se prolonga durante determinado tiempo. Es decir, el principio de la partición obligatoria presenta excepciones, que son: Indivisiones Hereditarias Forzosas:

Indivisión impuesta por el causante (art. 51 ley 14394). Indivisión pactada por los herederos (art. 52 ley 14394). Indivisión impuesta por el cónyuge supérstite (art. 53 ley 14394): hay 2 supuestos,

indivisión del establecimiento e indivisión de la casa habitación. Indivisión por uso y aprovechamiento antieconómico (art. 2326 y 3475 bis). Indivisión cuando la división fuera nociva (art. 2715). Indivisión del bien de familia (ley 14394). Derecho real de habitación del cónyuge supérstite (art. 3573 bis).

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Sucesiones Régimen del CC. y de la ley 14394. Indivisiones impuestas por el causante, pactadas por los herederos o solicitada por el cónyuge supérstite. Eficacia jurídica, duración, bienes susceptibles de entrar en la indivisión, derecho de los acreedores, administración, cesación.

Indivisión impuesta por el causante: art. 51, “Toda persona podrá imponer a sus herederos, aún forzosos, la indivisión de los bienes hereditarios, por un plazo no mayor de 10 años. Si se tratase de un bien determinado, o de un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero, o cualquier otro que constituya una unidad económica, el lapso de la indivisión podrá extenderse hasta que todos los herederos alcancen la mayoría de edad, aún cuando ese tiempo exceda los 10 años. Cualquier otro término superior al máximo permitido, se entenderá reducido a éste. El podrá autorizar la división, total o parcial, a pedido de parte interesada y sin esperar el transcurso del plazo establecido cuando concurran circunstancias graves, o razones de manifiesta utilidad, o interés legítimo de terceros”. Esta indivisión se hace por testamento, por escritura pública o por instrumento privado presentado al juez de la sucesión (art. 1184 inc. 2). La jurisprudencia ha dicho que el acreedor carece de derecho a pedir la división. El pedido de la mayoria de los herederos no basta, con la oposición de 1 se mantiene la indivisión. Es indudable que la disposición del causante debe ser por testamento. Respecto a la indivisión sobre bienes gananciales hay 3 teorías: para unos no puede, para otros si, y para una tercer postura puede imponerse a los herederos forzosos pero no al conyuge y sus derechos de socio.

Indivisión pactada por los herederos: art. 52, “Los herederos podrán convenir que la indivisión entre ellos perdure total o parcialmente por un plazo que no exceda de 10 años sin perjuicio de la partición temporaria del uso y goce de los bienes entre los copartícipes. Si hubiese herederos incapaces, el convenio concluido por sus representantes legales, no tendrá efecto hasta la homologación judicial. Estos convenios podrán renovarse al término del lapso establecido. Cualquiera de los herederos podrá pedir la división antes del vencimiento del plazo, siempre que mediaren causas justificadas”. Esta indivisión se hace por escritura pública o por instrumento privado presentado al juez de la sucesión (art.1184 inc. 2). Para que sea valida respecto a los herederos es indispensable su inscripción en el registro de la propiedad. En esta indivisión, basta para pedir la división, la existencia de causas justificadas, no exigiéndose las causas graves, las razones de manifiesta utilidad o el interés legítimo de terceros.

Indivisión del establecimiento impuesta por el cónyuge supérstite: art. 53, 1era parte, “Cuando en el acervo hereditario existiere un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o de otra índole tal que constituya una unidad económica, el cónyuge supérstite que lo hubiese adquirido o formado en todo o en parte, podrá oponerse a la división del bien por un término máximo de 10 años. A instancia de cualquiera de los herederos, el juez podrá autorizar el cese de la indivisión antes del vencimiento del término fijado, si concurriesen causas graves o razones de manifiesta utilidad económica que justificasen la decisión. Durante la indivisión, la administración del establecimiento competerá al cónyuge sobreviviente”. Esta indivisión se hace por escritura pública o por instrumento privado presentado al juez de la sucesión (art. 1184 inc. 2). Para Borda solo cuando la esposa ha adquirido o formado un todo o parte del negocio o cuando participó de la administración.

Indivisión de la casa habitación impuesta por el cónyuge supérstite: art. 53 in fine, “La indivisión dispuesta por este art. se aplicará igualmente a la casa habitación construida o adquirida con fondos de la sociedad conyugal formada por el causante, si fuese la residencia habitual de los esposos”. Esta indivisión se hace por escritura pública o por instrumento privado presentado al juez de la sucesión (art.1184 inc.2). A su vez, esta indivisión, como en los casos anteriores no puede exceder de 10 años, y el juez está facultado para autorizar la partición si concurriesen causas graves o razones de manifiesta utilidad económica. No necesariamente es gratuito este derecho, los herederos puede pedir una compensación pecuniaria al cónyuge supérstite que pidió la indivisión. En este supuesto también compete al cónyuge la administración del bien.

Eficacia Jurídica: según el art. 54, en todos los supuestos, la indivisión hereditaria no podrá oponerse a terceros sino a partir de la inscripción en el Registro de la Propiedad.

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Sucesiones Duración: en todos los supuestos de indivisión contemplados por la ley 14394, el término máximo de duración es de 10 años, término que podrá prolongarse en el caso del art. 51 o renovarse en el caso del art. 52.Derecho de los Acreedores: según el art. 55, durante la indivisión, los acreedores particulares de los copropietarios no podrán ejecutar el bien indiviso ni una porción ideal del mismo, pero sí podrán cobrar sus créditos con las utilidades de la explotación correspondiente a su respectivo deudor. Se refiere a todo acreedor anterior o posterior a la apertura de la sucesión.Cesación: la indivisión cesa por la expiración del término y por las causales de cada caso en particular.

Los art. 2694, 2715 y 3452 CC.Art. 2694: “Cuando la copropiedad en la cosa se hubiere constituido por testamento o donación, el testador o donante puede poner la condición de que la cosa legada o dada quede indivisa por un término que no exceda los 5 años”. Este art. quedó modificado por la ley 14394, ya que ahora la indivisión puede ser hasta un término de 10 años.Art. 2715: “Habrá indivisión forzada:1. Cuando la ley prohíba la división de una cosa común.2. Cuando lo prohibiera una estipulación válida y temporal de los condóminos.3. Cuando lo prohibiera un acto de última voluntad, también temporal.4. Cuando la división fuera nociva por cualquier motivo, en cuyo caso debe ser demorada cuanto sea necesario para que no haya perjuicio a los condóminos”.Estos 2 art. son excepciones al principio sentado por el art. 3452, o sea, constituyen indivisiones forzosas.

Indivisión del bien de familia. Ley 5246 de la provincia de SF. Colisión entre la legítima y el bien de familia.

Otra indivisión puede resultar de la aplicación del régimen del bien de familia. Constituido éste conforme con la ley, el bien queda indivisible mientras subsista el último de los beneficiarios (art. 49 inc.D).

Sin embargo, la división puede ser acordada a pedido de la mayoría de los herederos, siempre que no medie oposición del cónyuge supérstite o existan incapaces, en cuyo caso el juez resolverá lo que sea más conveniente para el interés familiar (art. 49 inc. B).

En cuanto a la colisión entre la legítima y el bien de familia, la dificultad que se presenta es la sincronización de 2 instituciones jurídicas, es decir, la sincronización entre la indivisión contemplada en la ley 14394 y la intangibilidad de la legítima.

El conflicto se da cuando el bien de familia ha sido constituido en vida del causante, y no cuando lo ha sido por testamento.

O sea, una cosa es que se transmita el inmueble vía hereditaria ya afectado al bien de familia, y otra que vía disposición testamentaria se imponga la constitución sobre el inmueble del bien de familia. Esto último importaría imponer un gravamen en los términos del art. 3598; esa es la razón por la que, en el supuesto de constitución por testamento, se ha dado primacía a lo dispuesto por este art., que es la norma general. De manera tal que, en el supuesto, sólo podría el causante imponer esa constitución en la medida en que el valor del inmueble pueda comprenderse en su porción disponible, de no ser así, cualquiera de los legitimarios podría oponerse a su afectación.

Por lo tanto, la colisión sólo se da cuando el bien de familia ha sido constituido en vida del causante y a su muerte no quedan otros bienes para hacer frente a la legítima de los herederos forzosos que concurren a la sucesión.

Además, tanto la legítima como el bien de familia son de orden público; la legítima es inviolable en el sentido de que no puede ser sometida a condición o gravamen alguno; el bien de familia es no enajenable, indivisible e inembargable.

Ahora bien, ante el caso concreto, hay que darle preferencia a uno de los 2 institutos; y así la Corte de Bs. As. en el caso “Sucesión Llantada Próspero” en el cual el constituyente había instituido como beneficiarios del bien de familia sólo a algunos de sus herederos forzosos, sin que quedara a su muerte bien alguno suficiente para salvar la legítima de los restantes, el tribunal dejó sentado la subsistencia de la afectación del inmueble como bien de familia y la postergación de la división del mismo.Los principales fundamentos del fallo fueron:

Ante el conflicto, debe darse preferencia a los principios que rigen la institución del bien de familia, dado que protegen un interés social y familiar superior.

El bien de familia tiene raigambre constitucional en el art. 14 bis.

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Sucesiones El fundamento más importante es que no existe violación del derecho de propiedad

cuando se ordena mantenerlo afectado, lo único que ocurre es una postergación del ejercicio de la acción de partición.

Si se permitiera desafectar el bien cuando no existen otros para hacer frente a la legítima, se estaría creando una causal de desafectación más a las taxativamente enumeradas en el art. 49 de la ley 14394.

Además, de la lectura general de la ley 14394 se desprende que el bien de familia debe mantenerse después de la muerte de su constituyente. Por ej. el art. 49 cuando habla de los casos en que procederá la desafectación dice en su inc. D “o cuando hubieran fallecido todos los beneficiarios”. Es decir, que lo que importa no es el fallecimiento de quien constituyó el bien de familiar sino el de todos los beneficiarios, con lo que se concluye que la muerte de aquél que constituye bien de familia no afecta la prolongación del régimen.

Indivisión por uso y aprovechamiento antieconómico, ley 8417 y su decreto reglamentario 4050 de la provincia de Santa Fe.

El art. 3475 bis segunda parte dice, “La división de bienes no podrá hacerse cuando convierte en antieconómico el aprovechamiento de las partes, según lo dispuesto por el art. 2326”.

Por su parte., el art. 2326 dice, “Son cosas divisibles aquellas que sin ser destruidas enteramente pueden se divididas en porciones reales, cada una de las cuales forma un todo homogéneo y análogo tanto a las otras parte como a la cosa misma”.

A su vez, no podrán dividirse las cosas cuando ello convierta en antieconómico su uso y aprovechamiento. Las autoridades locales podrán reglamentar, en materia de inmuebles, la superficie mínima de la unidad económica.

Por lo tanto, corresponde a las autoridades locales reglamentar en relación a los bienes inmuebles situados en sus respectivos territorios la superficie mínima de unidad económica, y así lo ha hecho la provincia de Santa Fe a través de la ley 8417 y su decreto reglamentario 4050.Maffia sostiene que a la segunda parte del art. 3475 bis se le debió agregar en especie, o sea, la división de los bienes no podrá hacerse en especie cuando convierta en antieconómico el aprovechamiento de las partes, para indicar que no siendo posible partir o dividir el bien, no se da otra solución que su reducción a valores, en caso de que cualquiera de los adjudicatarios se opusiera a la constitución de un condominio.En síntesis, el art. 3475 bis 2da parte constituye una excepción al principio del art. 3452.

Otros bienes excluidos de la partición, régimen de los sepulcros.El principio es que todos los bienes que integran la comunidad hereditaria serán objeto

de la partición. Sin embargo, este principio sufre ciertas limitaciones derivadas de la naturaleza propia de ciertos bienes: Las cosas comunes de la herencia : el art. 3473 dice, “Los títulos o cosas comunes a

toda la herencia deben quedar depositados en poder del heredero o herederos que los interesados elijan. Si no convienen entre ellos, el juez designará al heredero o herederos que deban guardarlos”. Según la nota a dicho art. estarían comprendidos los títulos honoríficos del difunto, su correspondencia, sus manuscritos, los retrato de familia, etc. Por su parte la doctrina agrega que quedarían incluidas las condecoraciones, los títulos académicos, etc. En una palabra, todos aquellos bienes cuyo valor es más afectivo que material.

Los sepulcros : ante la ausencia de textos legales al respecto, la jurisprudencia ha establecido su indivisión, a no ser que mediare acuerdo entre todos los coherederos. Pese a la falta de ese acuerdo, se ha admitido la división en ciertos casos; si el sepulcro se encuentra desocupado y si materialmente es divisible sin desmedro económico. Es necesario tener presente que aquí el principio de la indivisión forzosa no es de ninguna manera absoluta ya que no nace de la ley sino de interpretación jurisprudencial.

Proyectos de Reforma: el anteproyecto de Bibiloni contenía una serie de normas relativas a la indivisión. Ellas constituyen la fuente inmediata de las disposiciones de la ley 14394 en tal sentido.

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Sucesiones Por su parte, el proyecto de 1936 siguió al anteproyecto pero con limitaciones importantes, por ej. permitía al causante disponer en su testamento la indivisión, por un término no mayor de 10 años, sólo de no existir herederos forzosos.

5. Derecho real de habitación del cónyuge supérstite. Concepto. Naturaleza jurídica. Requisitos. Efectos. Extinción. Comparación con la indivisión prevista en el art. 53 in fine, ley 14394 y con la subsistencia post morten del bien de familia.

La ley 20798 ha creado una nueva causa de indivisión temporaria, regulada en el art. 3573 bis que dice, “Si a la muerte del causante éste dejare un solo inmueble habitable como integrante del haber hereditario y que hubiera constituido el hogar conyugal, cuya estimación no sobrepasare el indicado como límite máximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia, y concurriesen otras personas con vocación hereditaria o como legatarios, el cónyuge supérstite tendrá derecho real de habitación en forma vitalicia y gratuita. Este derecho se perderá si el cónyuge supérstite contrajere nuevas nupcias”.

La 14.394 había otorgado por 10 años la indivisión. La 20798 ha extendido la indivisión por toda la vida del supérstite.Concepto.

Es un caso de indivisión temporaria donde se reconoce al conyuge supérstite un derecho de habitación sobre el inmueble en que estaba constituido el hogar conyugal.Efectos.a) Reparaciones: el habitador tiene a su cargo las de simple conservación pero no las extraordinarias salvo que estas fuesen necesarias por culpa del habitador.b) Si cumple los requisitos, el inmueble se mantiene indivisible durante toda la vida del supérstite frente a los otros coherederos.c) Terceros: los acreedores de la sucesión pueden ejecutar el bien sujeto a derecho de habitación por que este se concede en miras a la relación entre herederos pero en principio no afecta derechos de los terceros, para los cuales existe el bien de familia. El conyuge supérstite por su parte no puede hacer valer el derecho de habitación ante compradores en subasta pública si no ha pedido la inscripción en el registro de la propiedad que lo determina el juez del sucesorio. Frente a los coherederos vale siempre hacerlo valer antes de la partición. Tampoco puede hacerse valer ante los acreedores personales del supérstite. Distinto es el caso de los acreedores personales de los coherederos al cual según Borda les es oponible, es ejecutable pero el acreedor debe respetar el derecho de habitación. También puede hipotecarse o venderse pero el comprador y el acreedor hipotecario debe respetar el derecho de habitación (2916 cc)d) Fianza: el 2967cc impone esa obligación a todo habitador, pero el CC no concebía la habitación de origen legal. Para Borda no está obligado por ser un derecho que surge de la ley y no le impone constituirla. Naturaleza jurídica.

Algunos dice que el derecho se tiene a título hereditario; otros dicen que el derecho se tiene a título propio; y otros dice que es un pre legado (legado hecho a un heredero) legal (deriva de la ley y no de un testamento), particular (se refiere a un bien determinado) y forzoso (el causante no lo puede privar de este derecho sin justa causa de desheredación).Requisitos.

Es necesario que se trate de un inmueble que haya sido sede del hogar conyugal a la época del fallecimiento del causante; que el causante no haya dejado otro inmueble donde pudiera habitar el cónyuge supérstite ya que se trata de asegurarle el techo y no de crearle un privilegio excesivo; que el valor del inmueble no debe superar el valor indicado como límite máximo para que una vivienda pueda ser sometida al régimen del bien de familia; que el cónyuge supérstite no contraiga nuevas nupcias; y la concurrencia de otros herederos o legatarios, pues de otra manera, la norma no tendría razón de ser.

Este derecho es vitalicio y gratuito, respecto a los impuestos y tasas la doctrina considera que corresponden al habitador el pago. La gratuidad refiere a que los herederos no pueden pretender un precio por el uso del inmueble. Igual las expensas comunes. El derecho de habitación no puede cederse (2663 cc), lo que no impide que el habitador celebre contratos que afecten parcialmente el inmueble.

Se extingue cuando se contraen nuevas nupcias, cuando no se dan alguno de los requisitos, cuando media divorcio, separación personal o separación de hecho, o cuando se realiza actos graves de inconducta moral (por ej. vivir en concubinato).

Diferencia con la indivisión prevista en el art 53 de la ley 14394.

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Sucesiones a) El art 53 no es otra cosa que el derecho a pedir la indivisión por 10 años; el surgido de la 20798 tiene caracteres propios del derecho de habitación.b) La indivisión del art 53 tiene plazo máximo de 10 años, mientras que el derecho de habitación es vitalicio.c) La indivisión del art 53 no está sujeta al valor de la vivienda ni exige que no haya otro bien inmueble habitado en la sucesion ni se pierde por nuevas nupcias.

BOLILLA 91. División de la Herencia. Reglas Generales. La Partición .

Cuando existen varios herederos, el estado de indivisión tiene por naturaleza un carácter eminentemente transitorio. Normalmente tal estado va a terminar con la partición y consecuente adjudicación a cada heredero de una parte de los bienes, pero no ya una parte alícuota ideal (que la tienen desde el momento mismo de la muerte del causante) sino una porción concreta.

La partición es el acto mediante el cual los herederos materializan la porción ideal que les tocaba en la herencia, transformándola en bienes concretos sobre los cuales tienen un derecho exclusivo, y poniendo así fin a la comunidad hereditaria que, por naturaleza, tiene un carácter eminentemente transitorio. Es un acto de asignación tendiente a localizar los derecho de cuota.

La acción de partición es la acción tendiente a materializar la porción ideal que les tocaba a cada heredero en la herencia.Las reglas generales sobre la partición de la herencia se aplican a la partición de la sociedad conyugal, del condominio y de la sociedad civil.Los caracteres de la partición son:

Es obligatoria y puede ser pedida en cualquier momento por los interesados, salvo los casos de indivisión forzosa (art. 3452).

Es declarativa y retroactiva, y no constitutiva de derechos; la ley supone que los bienes asignados a cada heredero han sido de propiedad exclusiva de éste desde el momento mismo de la muerte del causante, y que las ha recibido de éste y no de sus coherederos. Del mismo modo, supone que nunca ha tenido derecho sobre los bienes que han sido asignados a los demás (art. 3503).

Es imprescriptible, el derecho de pedirla mientras dure el estado de indivisión; pero es susceptible de prescripción cuando la indivisión ha cesado de hecho porque alguno de los herederos, obrando como único propietario, ha comenzado a poseerla de una manera

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Sucesiones exclusiva, en este caso la prescripción tiene lugar a los 20 años de comenzada la posesión (art. 3460).

En cuanto a la naturaleza jurídica de la partición, es un acto jurídico plurilateral y complejo, porque es a la vez un acto jurídico civil y procesal, cuya eficacia se completa con la aprobación judicial; estando sometido al régimen de las nulidades civiles y procesales.Cabe aclarar que la partición no es el único medio de hacer cesar la indivisión, es posible la división de la herencia sin partición, sin nombrar partidor y son ejemplos de ello: Cuando uno de la coindivisos adquiere los derechos de los demás, pues la partición tiene sentido si hay varios herederos. Cuando el acervo hereditario está constituido solo por créditos y deudas, ya que se dividen de pleno derecho desde el momento mismo de la muerte del causante. Cuando la herencia esta formada por dinero en efectivo, títulos, acciones u otros bienes similares cuya división pueda practicarse mediante una simple operación aritmética. Cuando los herederos, siendo todos capaces, de común acuerdo efectúan la división de los bienes ante el juez del sucesorio sin nombrar partidor.

Comunidad Hereditaria y Condominio, opiniones.¿La comunidad hereditaria se convierte en condominio por el transcurso del tiempo? Es decir, si se inscribe la declaratoria de herederos a favor de todos los declarados y se mantienen indivisos los bienes, ¿qué acción procede para poner fin a la indivisión, la acción de indivisión o la acción de partición de herencia?

En principio, no habría problemas ya que la división del condominio se rige por las reglas de la división de la herencia (art. 2698).

Pero el problema se presenta cuando hay que saber quien es el juez competente, el juez del sucesorio o el juez del lugar del bien.

Para algunos la inscripción de la declaratoria de herederos a favor de todos los declarados hace cesar el fuero de atracción y la acción adecuada es la de división del condominio, siendo competente el juez del lugar del bien.

Para otros (Natale) el juez competente sigue siendo el del sucesorio y la acción adecuada es la de partición ya que la inscripción de la declaratoria de herederos no convierte la indivisión en condominio por el transcurso del tiempo.

Para otros hay que distinguir según que en la masa hereditaria dejada por el causante existan varios bienes o uno solo. Si existe un solo bien y se lo inscribe a favor de todos los declarados y se mantiene la comunidad hereditaria, se forma entre ellos un condominio siendo procedente la acción de división del condominio. Si existen varios bienes, es procedente la acción de partición.

Carácter de la Partición Limitada al Uso y Goce de las Cosas Hereditarias.El art. 3464 dice: “La partición se reputará meramente provisional cuando los

herederos sólo hubiesen hecho una división de goce o uso de las cosas hereditarias, dejando subsistir la indivisión en cuanto a la propiedad. Tal partición, bajo cualquier cláusula que se haga, no obstará a la demanda de la partición definitiva que solicite alguno de los herederos.”

2. Acción de Partición. Personas que pueden pedir la Partición .Según el art. 3452, la partición puede ser pedida por “los herederos, sus acreedores y todas los que tengan en la sucesión algún derecho declarado por las leyes”. Por lo tanto, los legitimados son:

Los Herederos, en primer lugar son ellos los legitimados para solicitarla, pues son ellos los principales interesados en que ella se lleve a cabo. Si la herencia ha sido conferida bajo condición suspensiva no puede pedir partición hasta que se cumpla, y la partición hecha será provisoria hasta que se cumpla la condición. Si es resolutoria el heredero tiene derecho a pedirla inmediatamente pero esta será provisoria hasta ocurrida la condición o se sepa que no puede ocurrir. Para Borda puede pedir medidas precautorias para la seguridad de los bienes.

Los Legatarios de Cuota, aunque no los menciona el CC expresamente y juzgando que son un acreedor de la sucesión para Fornieles tienen derecho a pedir la partición. Hoy es una postura que pierde vigencia, la jurisprudencia lo asimila a un heredero en lo que es designación de partidor y liquidador de la sucesión. Si no se le reconoce a este derecho quedaría librado al arbitrio de los herederos la oportunidad de entregar la porción, y el derecho es más evidente cuando no hay herederos. Carecen de este derecho los legatarios de cosa determinada que pueden solicitarla sin necesidad de partición.

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Sucesiones Los Beneficiarios de Cargo, la doctrina sostiene que también están legitimados los

beneficiarios de un cargo que el testador ha impuesto a uno sólo de los herederos y cuyo cumplimiento depende de la división de la herencia.

Los Cesionarios de Derechos Hereditarios, también se considera legitimado al cesionario. Ninguna duda se ha presentado en relación al cesionario total ya que ocupa patrimonialmente el lugar del heredero cedente. En cambio, las dudas se han presentado en relación al cesionario parcial, sin embargo la doctrina mayoritaria entiende que no puede negársele el derecho (independientemente de que no se le reconozca su facultad de intervenir en el sucesorio) no sólo porque tiene un interés indudable en la partición, conforme a los términos del art. 3452, sino que además es acreedor del heredero cedente y como tal está legitimado para ejercer la acción oblicua o subrogatoria.

Los Acreedores del Heredero, la ley reconoce el derecho a solicitar la partición solamente a los acreedores de los herederos y no a los del causante puesto que éstos pueden cobrar sus créditos se haya o no practicado aquella, y con más comodidad aún si no se ha llevado a cabo. La acción ejercida por los acreedores de los herederos no es otra que la acción oblicua o subrogatoria. En consecuencia, los acreedores están obligados a reunir los requisitos propios de esta acción demostrando, por lo menos, la negligencia del heredero en acción sumaria y ante el juez del sucesorio sin necesidad de acudir al juez ordinario. Ante la indivisión de la 14.394 no pueden pedir indivisión a partir de la inscripción en el registro de la propiedad.

Los herederos de los herederos, puede suceder que uno de los herederos muera antes de la partición, en tal caso los herederos del fallecido quedan legitimados para solicitarla y al respecto el art. 3459 dice que “si antes de hacerse la partición, muere uno de los coherederos dejando varios herederos, bastará que uno de estos pida la partición, pero si todos lo hicieren o quisieren intervenir en la división de la herencia, deberán obrar bajo una sola representación”. La limitación que impone el art. tiende a evitar la excesiva complicación del sucesorio. También se aplica a la ausencia con presunción de fallecimiento, el 3457 cc otorga acción a quienes poseen los bienes hereditarios del ausente (conforme a la 14.394 son herederos no posedores). La simple ausencia también obliga al juez a designar un curador que lo represente.

Herederos Menores o Incapaces, según el art. 3454 los padres, tutores o curadores de tales herederos pueden pedir y admitir la partición pedida por otros. En estos casos la partición será judicial (art. 3465 inc. 1). Por su parte el art. 3455 dice que si el tutor o curador lo es de varios incapaces que tienen intereses opuestos en la partición, se les debe dar a cada uno de ellos un tutor o curador que los represente en la partición. Del mismo modo si el tutor o curador fuese uno de los coherederos habrá de designarse un curador especial al incapaz, dada la oposición de intereses existentes.

Herederos Menores Emancipados, según el art. 3456, al menor emancipado se le debe nombrar un curador especial para pedir la partición o para responder a la pedida por otros. Con el nuevo régimen de capacidad establecido por la ley 17711 debe entenderse que el art. citado ha sido derogado tácitamente por el art. 135, bastando ahora el consentimiento del cónyuge si fuera mayor de edad o la autorización judicial en su caso.

Herederos Ausentes, según el art. 3457 si hay coherederos ausentes con presunción de fallecimiento, la acción de partición corresponderá a los parientes (el término pariente debe entenderse heredero) a quienes se ha dado la posesión de los bienes del ausente. Si la ausencia fuese solo presunta, no habiendo el ausente constituido un representante, el juez nombrará a la persona que deba representarlo, si no fuese posible citarlo. En estos casos la partición será judicial.

Oportunidad para Solicitarla. Prescripción.La acción de partición puede ejercitarse en todo tiempo a partir de la muerte del

causante, siempre que no se de una causal de prolongación legal del estado de indivisión. A su vez, mientras dure ese estado de indivisión, la acción es imprescriptible (art. 3452 y 3460 1era parte).

Por su parte, el art. 3453, la circunstancia de que algunos bienes no puedan por el momento dividirse, no impide la partición de los restantes si son actualmente partibles. En efecto, no tendría sentido prolongar la indivisión de éstos cuando nada obsta a que se hagan particiones parciales. Pero muchas veces es más prudente esperar un tiempo razonable y hacer una sola partición para evitar gastos.

El art. 3460 1era parte establece el principio de la imprescriptibilidad de la acción de partición mientras dure el estado de indivisión. Es lógico que así sea porque el goce del

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Sucesiones condominio por cada uno de los herederos obra como modo de interrupción constante de la prescripción.

La 2da parte del art. 3460, en cambio, establece “pero es susceptible de prescripción cuando la indivisión ha cesado de hecho porque alguno de los herederos, obrando como único propietario, ha comenzado a poseerla de una manera exclusiva. En tal caso la prescripción tiene lugar a los 20 años de comenzada la posesión”. Esta segunda parte no se refiere a la prescriptibilidad de la acción de partición sino que contempla el supuesto de la prescripción adquisitiva del heredero que intervirtió su título y comenzó a poseer exclusivamente y a título propio en los términos del art. 4015. Es decir, nos encontramos en presencia de un caso de usucapión y no de prescripción liberatoria.

En consecuencia, si alguno de los herederos, intervirtiendo su título, hubiese comenzado a poseer a título de propietario uno de los bienes de la sucesión, la obligación de partir subsiste con relación al resto de los bienes comprendidos en la indivisión (art. 3461).

División en Especie. Venta de los Bienes.En materia sucesoria rige el principio de que la división de los bienes debe hacerse

en especie en tanto sea posible. Al respecto, el art. 3475 bis dice “existiendo posibilidad de dividir y adjudicar los bienes en especie, no se podrá exigir por los coherederos la venta de ellos. La división de bienes no podrá hacerse en especie cuando convierta en antieconómico el aprovechamiento de las partes, según lo dispuesto en el art. 2326”.

Por lo tanto, la partición deberá efectuarse con los mismos bienes que integran la comunidad hereditaria en miras a la igualdad o proporcionalidad de los lotes, una igualdad material exenta de los riesgos, imprecisiones y errores que supone la tasación. La jurisprudencia también la aplicado a bienes indivisibles pudiendo pasar a integrar el lote de cualquiera de los herederos. La división se aplica aun cuando la mayoría exija la venta. Sin embargo, a veces la venta de los bienes será indispensable:

Cuando la división sea material o jurídicamente imposible; por ej. si se trata de una alhaja o de un lote urbano que no reúna las medidas mínimas de conformidad a las leyes locales.

Cuando la división de los bienes convierta en antieconómico el aprovechamiento de las partes, por ej. si se trata de lotes muy pequeños o de un fondo de comercio.

Cuando todos los herederos estén de acuerdo en la venta del bien. Cuando la venta sea necesaria para hacer frente al pasivo de la sucesión. Cuando el bien sea de difícil o costosa conservación.

Formas de la Partición.Partición Por los herederos DEFINITIVA Extrajudicial (art. 3462) Total o parcial Judicial (art. 3465) Art. 3453 Mixta (art. 1184 inc. 2)

PROVISIONAL (arts. 3464 y 3458)

Por el causante TESTAMENTARIA (art. 3531 y ss.) (Partición por ascendientes) POR ACTOS ENTRE VIVOS (art. 3514 y ss.)

PARTICION DEFINITIVA: es la que hace cesar la indivisión entre los herederos atribuyéndoles no solo el uso y goce de los bienes sino también la propiedad en forma individual. A su vez puede ser total o parcial; judicial, extrajudicial o mixta.

PARTICION PROVISIONAL: es la que sólo divide el uso y goce de los bienes dejando indivisa la propiedad. Existen 2 supuestos:

Art. 3464, “la partición se reputará meramente provisional cuando los herederos hubiesen hecho una división de uso y goce de los bienes hereditarios dejando subsistir la indivisión en cuanto a la propiedad. Tal partición, bajo cualquier cláusula que se haga, no obstará a la demanda de la partición definitiva que solicite alguno de los herederos”.

El art. 52 de la ley 14394 es un caso especial de la partición provisional ya que luego de permitir a los coherederos pactar la indivisión durante un plazo máximo de 10 años, lo hace sin perjuicio de la partición temporaria del uso y goce de los bienes entre los copartícipes.

Art. 3458, “los herederos bajo condición (suspensiva), no pueden pedir la partición de la herencia hasta que la condición se cumpla, pero pueden pedirla los otros coherederos,

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Sucesiones asegurando el derecho del heredero condicional. Hasta no saber si ha faltado o no la condición, la partición se entenderá provisional”. En este supuesto, estamos en presencia de una partición condicional y no de una partición provisional.

PARTICION TOTAL: es la que comprende todos los bienes haciendo cesar el estado de indivisión.

PARTICION PARCIAL: es la que comprende sólo un parte de dichos bienes y que no hace cesar totalmente el estado de indivisión. Esta posibilidad esta contemplada en el art. 3453 al permitir que “aunque una parte de los bienes hereditarios no sea susceptible de división inmediata, se puede demandar la partición de aquellos que sean actualmente partibles”. Por ej. el hecho de que algunos bienes no se puedan dividir por hallarse en litigio, no impide que se lo haga con los otros. Pero es aconsejable evitar particiones parciales para no multiplicar gastos que quizás se puedan evitar con sólo esperar un tiempo razonable.

PARTICION PRIVADA O EXTRAJUDICIAL: es la realizada por los herederos extrajudicialmente. Tiene lugar cuando existe acuerdo unanime entre todos los herederos presentes y son todos capaces (art. 3462). Se encuentran legitimados para acordar la partición privada los herederos, los cesionarios totales de derechos hereditarios y los legatarios de cuota.Son requisitos para realizar este tipo de partición: Debe mediar unanimidad entre los herederos no sólo en lo que hace a la forma de la

partición sino también respecto al contenido del acto. Deben estar todos los herederos presentes; se considerará presente el ausente

representado por mandatario con poder suficiente. O sea, no se requiere la presencia física sino la concurrencia de todos los herederos domiciliados o residentes en el lugar o en otra parte por sí o por apoderado. El ausente con presunción de fallecimiento es considerado presente si sus herederos lo representan.

Todos los herederos deben ser capaces; se refiere a la capacidad de hecho, de ahí que las incapaces de hecho no puedan recurrir a esta forma de partición.

En cuanto a la forma, la partición privada debe ser hecha en escritura pública o mediante convenio por instrumente privado presentado al juez de la sucesión (art. 1184 inc. 2). Si se adopta la primera forma tiene plena eficacia sin necesidad de homologación judicial. Si se adopta la segunda forma, el convenio privado será sometido a homologación judicial; lo que en realidad hace que nos encontremos frente a una partición mixta ya que hay un título judicial, el auto homologatorio.En cuanto al contenido del acto, los herederos tienen la más absoluta libertad, pueden dividir en especie, vender alguno o todos los bienes y distribuir su producto, hacer lotes con bienes o dinero, asignar a los bienes valores distintos a los de la tasación, hacer lotes desiguales aún cuando alguno de ellos no alcancen a cubrir la legítima, etc.

En la partición privada no es necesario el inventario y avalúo pero pueden los herederos darle el contenido de una verdadera partición cumpliendo los recaudos a que ésta se somete en la práctica judicial.

En este tipo de partición la regla es que no cabe la impugnación por uno de los herederos invocando, por ej., que su lote es de valor inferior al que le correspondía. Para Fornieles es inatacable

Para Borda sin embargo, excepcionalmente sería posible la impugnación si mediaran vicios de procedimiento o vicios del consentimiento (error, dolo, simulación, violencia o lesión). Cabe asimismo la acción pauliana de los acreedores de los herederos.

PARTICION JUDICIAL: es la que se realiza como un trámite del proceso sucesorio y según las reglas del Cód. Procesal.

De todas las formas es la mas corriente en miras a la seguridad dada por el triple contralor de que ella es objeto, por el partidor cuando la hace, por los herederos al observarla y por el juez al aprobarla.

Es requisito previo de la partición judicial la aprobación del inventario y avalúo cuando aquella no hubiere sido hecha conjuntamente con estas operaciones. Dichas diligencias previas pueden ser reemplazadas por una denuncia de bienes formulada por todos los herederos y suficientemente individualizadota, requiere unanimidad de los herederos capaces. Es omitida por el CPCC de Sta Fe, no asi por la ley 6767 y el CPCCF

El art. 3465 contempla 3 casos en que la partición debe necesariamente ser judicial:

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Sucesiones Inc. 1: “cuando haya menores, aunque estén emancipados, o incapaces interesados, o ausentes cuya existencia sea incierta”. Parecería, a simple vista, que siempre que haya menores la partición debe ser judicial, sin embargo existen excepciones en que se permite la partición privada o mixta:

Cuando los padres u otros ascendientes hacen partición anticipada de sus propios bienes entre sus descendientes, sea por donación o por testamento (art. 3514).

Cuando los ascendientes hacen partición entre sus descendientes menores de los bienes que éstos obtuviesen en otras sucesiones (art. 3514 2da parte). Es decir, cuando los ascendientes intervienen directamente en la partición de una herencia en que son herederos sus descendientes menores.

Cuando los ascendientes designen tutores a sus descendientes menores autorizándolos expresamente para hacer inventarios, tasaciones y particiones de sus bienes extrajudicialmente, presentándolos luego a los jueces para su aprobación (art. 3515).

¿Es indispensable la autorización judicial? El 3515 cc la exige, la mayoría de la doctrina sostiene que en estos casos aunque la partición puede ser hecha en forma privada, debe ser siempre aprobada por el juez, para Borda los tutores y padres no pueden disponer libremente de los bienes de sus hijos y aplica por analogía el 3515cc. Es decir, estamos frente a particiones mixtas.

Respecto de los menores emancipados la norma ha sido tácitamente derogada por el art. 135. Ahora, no se requiere la partición judicial cuando intervenga un menor emancipado si éste tiene el consentimiento de su cónyuge mayor de edad o la autorización del juez para poder realizar la partición privada. Si media autorización judicial estamos frente a una partición mixta y no privada.Respecto de los incapaces es lógico que se requiera la partición judicial.

En cuanto a los ausentes, se sostiene que la expresión “ausentes cuya existencia sea incierta” es inadecuada porque se tenga o no dudas sobre su existencia, como la partición privada es la excepción y solamente procede si todos los coherederos están de acuerdo, es obvio que no encontrándose presente uno de ellos, la vía judicial será imprescindible. La norma se refiere a los simples ausentes, hipótesis en la cual el curador que se les nombre efectuará en su representación la partición judicial. En cambio, la norma no se aplica si estamos ante un ausente con presunción de fallecimiento, y sus herederos siendo capaces están de acuerdo en que la partición se haga privadamente.

Inc. 2: “cuando terceros, fundándose en un interés jurídico, se opongan a que se haga partición privada”. La norma alude a los acreedores, tanto de la sucesión como de los herederos. Sobre todo, es evidente el interés de éstos últimos, pues los herederos podrán confabularse para formar uno de los lotes con los bienes de menor valor, defraudando así a sus acreedores. De cualquier manera, a los acreedores defraudados, sea por una partición privada o judicial, le cabe el ejercicio de las acciones pauliana o de simulación. Según Natale, el inc. legitima también a los legatarios, los cesionarios de derechos hereditarios, y, genéricamente, a todo el que demuestre un interés y que pueda verse perjudicado por una partición privada. Sin perjuicio de lo expuesto, se ha admitido la posibilidad de efectuar la partición privadamente pese a la oposición del tercero si se lo ha garantizado suficientemente.

Inc. 3: “cuando los herederos mayores y presentes no acuerden en hacer la división privadamente”. Como consecuencia, y en contraposición con el art. 3462, al no obtenerse la unanimidad que éste exige para que la partición puede ser privada, ella deberá ser judicial. La expresión “herederos mayores” debe ser entendida como “herederos capaces”, hasta la voluntad de uno.

PARTICION MIXTA: es la partición privada sometida a homologación judicial, es decir, a aprobación judicial, adquiriendo fuerza de instrumento público a través del testimonio que otorga el secretario. Ella tiene lugar:

Cuando los herederos presentes y capaces deciden hacer la partición mediante convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesión (arts. 3462 y 1184 inc. 2).

Cuando los ascendientes intervienen directamente en la partición de una herencia en la que son herederos sus descendientes menores o incapaces (art. 3514 2da parte).

Cuando los ascendientes han nombrado tutores a sus descendientes menores, autorizándolos para que hagan inventarios, tasaciones y particiones de sus bienes

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Sucesiones extrajudicialmente, presentándolos después a los jueces para su aprobación (art. 3515), exigencia esta última que es extensible al caso anterior.

Cuando uno de los herederos es menor emancipado y su cónyuge es también menor, o siendo mayor no le presta su consentimiento. En tal supuesto es necesaria la aprobación judicial.

Casos y Procedimientos de Partición Judicial. Inventario, avalúo y partición. Designación y Funciones del Perito. Reglas establecidas en el C.C., su aplicación por las leyes procesales. Observaciones al Inventario y Avalúo, retasa y licitación. La cuenta particionaria, composición. Hipótesis de Herederos Nacionales y Extranjeros.En nuestro Cód. Procesal el juicio universal de sucesión se divide en dos etapas perfectamente diferenciadas, aplicables tanto a la sucesión ab intestato como a la testamentaria:

1) La primera es el juicio de declaratoria de herederos, trámite previo e independiente del juicio sucesorio que tiende a comprobar quienes tienen vocación sucesoria, no correspondiendo la discusión de otras cuestiones.

2) La segunda es el juicio sucesorio propiamente dicho (al que debe necesariamente preceder el período que culmina con el dictado de la declaratoria de herederos), el que ha sido dividido en el inventario, avalúo y partición; y que tiende a la determinación de los bienes que componen la sucesión y cual es su valor, para luego distribuirlos entre los herederos o beneficiarios. Y culmina con la adjudicación a los sucesores de lo que les corresponde, la inscripción de las hijuelas en los Registros respectivos y la expedición de los testimonios que les sirvan de título.

Juicio Sucesorio Propiamente Dicho.Art. 598 C.P.C.; “Dictada la declaratoria de herederos, comienza el juicio sucesorio que pueden promoverlo: el cónyuge, los herederos y los legatarios; el albacea; los acreedores de los herederos si éstos no lo hicieran (rige respecto de estos el art. 585 C.P.C.); el Consejo de Educación cuando se haya reputado vacante la herencia”. Conforme a Natale en el CPCC comentado, resulta indebida procesalmente. La denuncia debe efectuarse antes del dictado de la DH. Cualquiera sea la situación y el grado de acierto o error en su composición siempre será necesario esperar a la DH para poder hacer inventario y avalúo y estas operaciones asumirán la forma de denuncia de bienes si poseen el aval de todas las partes por medio de sus firmas. Si ese acuerdo no existe hay que recurrir al trámite judicial de inventario y avalúo realizado por un delegado del juez (perito) nombrado de común acuerdo o por mayoría del capital hereditario incluido bienes gananciales y si esto no puede lograrse surgirá por sorteo de la lista de abogados.

Inventario: es una operación mediante la cual se determinan los bienes que constituyen el acervo sucesorio y las deudas que lo gravan, haciéndose la enumeración y descripción de ellos. Resulta innecesario cuando se persigue la distribución entre los herederos de dinero en efectivo, títulos de renta, acciones o cuotas de participación societaria u otros bienes similares cuya división puede practicarse sobre la base de una simple operación aritmética que no requiere convocatoria especial ni adjudicación de bienes con conformación de título para aquellos.

Forma. Inventario Privado y Judicial: si todos los herederos son mayores de edad, capaces y están de acuerdo, pueden hacer el inventario extrajudicialmente, el que debe ser firmado por todos los herederos, y presentarlo a los autos bajo la forma de una denuncia de bienes (la denuncia de bienes es una figura no contemplada por el CPCC de Sta Fe, sí por el CPCCF, y la norma arancelaria local, ley 6767). Pero basta que un heredero lo pida para que el inventario deba hacerse judicialmente dentro del juicio sucesorio. O sea, el acuerdo requiere unanimidad. Cuando hay menores, también es posible el inventario privado, si éstos están representados por sus padres y éstos no tienen interés en la herencia en cuestión. Fuera de estos casos, habiendo menores, incapaces o ausentes, el inventario debe ser judicial. En la sucesión testamentaria, al albacea se le impone la confección del inventario de los bienes sucesorios y el testador no lo puede dispensar de esta obligación, ni tampoco pueden liberarlo los herederos y legatarios. En dicho supuesto el inventario puede ser privado, cuando todos los herederos sean mayores, presentes y capaces; y judicial, cuando haya menores, incapaces o ausentes. Asimismo, el inventario debe ser judicial cuando el heredero beneficiario es intimado por parte interesada, y cuando la herencia ha sido

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Sucesiones reputada vacante. Al respecto el art. 599 C.P.C. dice “el inventario y avalúo debe hacerse judicialmente:1. Cuando la herencia hubiere sido aceptada con beneficio de inventario o hubiere el heredero pedido el término para hacerlo y deliberar (este inc. quedo desactualizado con la reforma de la 17711 y sólo debe hacerlo judicialmente cuando el heredero beneficiario es intimado judicialmente por parte interesada).2. Cuando se hubiere nombrado, por el juez, curador o administrador de la herencia.3. Cuando lo soliciten los acreedores de la herencia o los herederos.4. Siempre que la división de la herencia (partición) deba hacerse judicialmente (casos del art. 3465)”.

Art. 600 C.P.C.: “Solicitado el inventario y completada la personalidad de los incapaces por el trámite que corresponda, el juez nombrará defensor a los herederos que no hubieren comparecido siempre que no hayan sido citados personalmente o por cédula, y fijará día y hora para que concurran a hacer el nombramiento de un perito que practique el inventario y avalúo. Del auto en el que se nombre representante de los ausentes, no habrá recurso alguno”.Art. 601 C.P.C.: “El perito será designado de común acuerdo o, en su defecto, el juez nombrará a quien cuente con la conformidad de la mayoría de los interesados que asistiesen con derecho a no menos de la mitad de la herencia, incluidos los bienes gananciales. No será necesario la conformidad de la mayoría cuando los interesados en minoría numérica representan más de la mitad de la herencia. No reuniéndose las condiciones expresadas en este art., el perito será nombrado por sorteo de la lista de abogados. Cuando hubiera acuerdo unánime de partes, el perito inventariador y tasador podrá ser procurados”.Art. 602 C.P.C.: “Cuando mediare acuerdo de partes o los interesados constituyeran la mayoría según las pautas previstas en el art. anterior, el nombramiento del perito podrá proponerse directamente, prescindiendo de la audiencia”.

Forma de Designación del Perito: salvo acuerdo unánime, el nombramiento del perito inventariador y tasador está en manos de la mayoría de los sucesores presentes en el acto y con derecho a no menos del 50% de la herencia o de los que, si bien en minoría numérica, representan más de la mitad de dicha herencia, incluidos los bienes gananciales. Esto es así porque con la muerte del causante, y dándose la concurrencia de descendientes o ascendientes con el cónyuge supérstite y existiendo, además, bienes gananciales, se produce la disolución de la sociedad conyugal y, concomitantemente, la formación del haber postcomunitario y del acervo sucesorio, debiendo tal sucesión y la liquidación postcomunitaria tramitarse juntas, en un solo expediente, el sucesorio sea ab intestato o testamentario. A falta de acuerdo y mayoría, el perito será nombrado por el juez por sorteo de la lista de abogados. Caso contrario se puede prescindir de la audiencia y puede proponerlo directamente el juez.

Quienes designan al Perito: entre los interesados que concurren al nombramiento del perito debe incluirse a los herederos y a los legatarios de cuota, en caso de negligencia de los interesados, a través de la acción subrogatoria, a sus acreedores personales, y al cesionario de derechos hereditarios.

Quien puede serlo: el perito inventariador y tasador, al igual que el partidor, sea que su designación se verifique por acuerdo de partes en alguna de las formas dichas o que sea sorteado de la lista por no reunirse tal acuerdo, debe ser un abogado. Pero también es posible que si existe acuerdo unánime de las partes, ejerza las funciones de inventariador y tasador un procurador, pero éste no puede ser perito partidor. También se ha aceptado que el perito inventariador, tasador y partidor pueda ser, a la vez, el albacea o el administrador de la herencia, no hay norma que lo prohiba.

Número de Peritos: si bien el C.C. habla de peritos en plural y sin limitar su número, cuando son varios propuestos de común acuerdo por todos los interesados, tanto el inventario como el avalúo y la partición deben practicarse y presentarse conjuntamente (es decir, presentando una sola operación) bajo pena de nulidad; y los honorarios serán regulados en conjunto, como si hubiera un perito único.

Carácter del Perito: cualquiera sea el origen del nombramiento, inclusive la división unánime, el perito inventariador (al igual que el tasador y el partidor) no es un mandatario de las partes sino un delegado del juez (un funcionario judicial) para

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Sucesiones efectuar la tarea encomendada, quedando su labor sometida a la revisión del juez, siempre que haya controversia entre las partes.

Aceptación del Cargo: el perito inventariador y tasador, al igual que el partidor, debe aceptar el cargo ante el actuario (secretario), cuya omisión determina la nulidad de la pericia bajo juramento o afirmación de desempeñarlo legalmente. O sea, la aceptación del cargo es un requisito esencial para la validez de la pericia. Si no aceptó debe intimarse por cedula. Para la jurisprudencia la conformidad de los interesados no afecta la validez por falta de juramento.

Remoción y Recusación: en cuanto a la remoción se aplican, analógicamente, las normas referidas al administrador de la herencia; y en cuanto a la recusación se aplican las normas referidas al perito partidor conforme al silencio que guarda la ley.

Perito General: art. 603 C.P.C., “Cuando un mismo perito sea designado para el inventario, avalúo y partición, dichas operaciones podrán presentarse conjuntamente al tribunal”. En tal caso, el perito debe ser abogado ya que siempre se requiere serlo para actuar como partidor. A su vez, atento a la palabra “podrán”, la presentación conjunta de las operaciones es facultativo del perito. El auto comprende a los terceros opositores.

Función: luego de aceptado el cargo y no habiendo hecho conjuntamente las tres operaciones rige lo dispuesto con el art. 604 C.P.C., “El perito procederá a practicar y presentar al juzgado las operaciones de inventario y avalúo dentro del plazo que el juez le fije, a pedido de parte, y dando aviso al albacea, a los legatarios de cuota y a los acreedores que se hubieren apersonado. Cuando, sin causa justificada, no se presentaren las operaciones dentro del plazo establecido, el perito perderá su derecho a cobrar honorarios, si alguna parte así lo solicitare, sin perjuicio de las demás responsabilidades que de su retardo derivaren”. O sea, para el mejor control por los interesados (herederos, albacea, legatarios de cuota y acreedores), el perito las debe citar previamente, antes (salvo los casos en que la ley dispone con posterioridad) de practicar y presentar las operaciones de inventario y avalúo al juzgado. Dicha citación es a fin de hacerles conocer a los interesados el lugar y el momento en que se realizarán las operaciones, por lo tanto, si pese a ello algunos o todos los citados no concurren ni el acto se suspende ni está afectada su validez. Cuando hay bienes hereditarios en otras jurisdicciones se comisiona al juez del lugar por oficio, notificando el dia y hora que tendrá a lugar la diligencia a fin de ejercer el control, importa para los muebles, los inmuebles basta el título y una relación de su contenido. La omisión de la notificación previa o su cumplimiento defectuoso puede generar la nulidad del acto. Por último, no hay un plazo para que el perito cumpla sus funciones, salvo el que el juez le fije a pedido de parte; a su vez, dicho plazo es prorrogable y no perentorio, conforme a que la responsabilidad surge cuando no hay causa justificada de incumplimiento.

Art. 605 C.P.C.: “El inventario contendrá la declaración del tenedor de los bienes, hecha ante el perito, de que no ha ocultado ni existen otros en su poder pertenecientes a la sucesión, especificará con claridad y precisión los bienes inventariados y su tasación y será firmado por el perito y los interesados que quisieran hacerlo. El juez podrá ordenar la asistencia del secretario cuando se invoque causa que lo justifique”. O sea, el perito debe inventariar los bienes que estén en poder de la sucesión o que terceros tengan en su nombre, es decir, los bienes en poder de los herederos, del administrador o de terceros que pertenecían al causante. Es decir, el inventario debe contener una descripción exacta y detallada de todos los bienes que componen la herencia, abarcando tanto el activo como el pasivo. Si existen bienes del causante en poder de terceros o está probado que pertenecen al acervo sucesorio, obstaculizando la realización de las operaciones de inventario y avalúo, es posible solicitar al juez de la causa el auxilio de la fuerza pública. El acta deberá ser firmada por el perito y, si ha asistido, también por el secretario e igualmente por los interesados que quisieran hacerlo, no solamente al final sino en cada una de las hojas que componen el inventario.

Avalúo o Tasación. Es una operación complementaria del inventario de los bienes hereditarios mediante

la cual se determina el valor de cada uno de ellos para que sea equitativa. La tasación pericial tiene carácter ineludible en los casos en que la partición debe practicarse judicialmente cuando hay menores, incapaces o ausentes, o los acreedores así lo exijan (art. 3465 incs. 1 y 2) pero si quienes acuden a la partición judicial son herederos

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Sucesiones presentes y capaces que no se han puesto de acuerdo para hacerla extrajudicialmente (art. 3465 inc. 3) o, simplemente, han considerado más adecuado recurrir a la vía judicial, pueden por acuerdo unánime prescindir del perito tasador. Por ej. pueden convenir que para la partición se tomen como base los valores fiscales o fijarlas de común acuerdo sino designar perito alguno, pues sólo está en juego un interés privado. En nuestro régimen procesal el inventario y avalúo son realizados por un mismo perito. En cuanto al tiempo del avalúo vendrá determinado, en principio, por el del inventario, pero generalmente cuando se labre el acta que prevé la norma será prácticamente imposible que, además de inventariar, simultáneamente se vaya atribuyendo valores a cada uno de los bienes, pues ello requiere de información y de estudio. De allí que deba entenderse que ella simplemente quiere decir que ambas operaciones se presentarán juntas al juez de la sucesión. Se deben tomar los valores actuales de los bienes y no las que tenían al tiempo de la muerte del causante. Dichos valores deben ser lo más cercanos a la posible fecha de la partición y tasando los bienes a la misma fecha, a fin de que aquella sea equitativa e igualitaria. No es necesaria la tasación cuando hay subasta pública, los inmuebles van por valor fiscal y los muebles y semovientes sin base. Aprobación del Inventario y Avalúo: dice el art. 606 C.P.C. “Practicadas las operaciones de inventario y avalúo, se pondrán de manifiesto por un término de 6 a 12 días. Si transcurriese el plazo sin que se hiciere oposición, el juez las aprobará sin más trámite y sin recurso alguno”. El manifiesto de las operaciones de inventario y avalúo debe notificarse a los interesados por cédula y su término de 6 a 12 días es un plazo común, de manera que comienza a correr a partir de la última notificación efectuada. Si hay menores o incapaces la puesta de manifiesto se debe notificar también al ministerio pupilar. El transcurso del plazo de manifiesto sin que exista oposición hace que el juez apruebe las operaciones sin más trámites y sin recurso alguno, es decir, es un plazo perentorio. O sea, el silencio de las partes significa consentimiento y las observaciones posteriores al término de manifiesto deben ser rechazadas. Sin embargo, el silencio de las partes no vincula al juez quien está habilitado para no prestar su aprobación al inventario y avalúo en el caso que carezcan de los requisitos mínimos exigibles a tales actos.

Observaciones al inventario y avalúo. Reclamaciones sobre el Inventario: dice el art. 607 C.P.C. “Si se dedujeren reclamaciones sobre inclusión o exclusión de bienes se sustanciarán en pieza separada y por el trámite que corresponda según la naturaleza de la demanda, sin perjuicio de aprobarse el inventario en la parte no observada”. La impugnación al inventario puede versar sobre la inclusión o exclusión de bienes en él, o sobre la omisión de formalidades para su celebración. La impugnación fundada en este último caso se debe tramitar por la vía incidental y precluye en caso de no deducírsela dentro del plazo de manifiesto. En cambio, la impugnación fundada en la inclusión o exclusión de bienes puede ser planteada aún después de la aprobación del inventario, ya que éste no prejuzga sobre la propiedad de los bienes. Están legitimados para la impugnación los herederos, los acreedores de la sucesión y de los herederos (estos últimos por vía subrogatoria), los legatarios y el fisco. La resolución que se dicte en cualquiera de las 2 posibilidades de impugnación del inventario es apelable. Si la resolución anula el inventario por falta de cumplimiento de las formalidades legales, deberá practicarse nuevamente la diligencia; pero si solamente ordena la exclusión o inclusión de algún bien, esta circunstancia no perjudica el resto de las actuaciones. Cabe aclarar que estas impugnaciones suponen el reconocimiento, por parte de los impugnantes, del carácter hereditario de los bienes inventariados u omitidos y, por lo tanto, del derecho de propiedad del causante sobre ellos. Por lo tanto, si los herederos o terceros invocan derechos de propiedad o posesión sobre los bienes inventariados, deben interponer la pertinente acción posesoria o reivindicatoria. La misma vía deben utilizar los herederos cuando en el inventario se ha omitido la inclusión de bienes que se encuentran en poder de terceros. Por último, la aprobación del inventario en la parte no observada supone la continuación del juicio sucesorio y la consiguiente realización, en su caso, de la partición con respecto a los bienes no discutidos. Reclamaciones sobre el Avalúo. Retasa: dice el art. 608 C.P.C., “Si las reclamaciones versaren sobre el avalúo, se convocará a los interesados y al perito a una audiencia, y el juez resolverá sin más trámite y sin recurso alguno, pudiendo nombrar de oficio un nuevo perito para que haga una retasa así como dictar cualquier otra medida para mejor proveer. Si los que dedujeran la oposición no asistieran a la audiencia, se les dará por desistidos y serán a su cargo las costas causadas. En caso de inasistencia del perito, éste perderá el derecho a los honorarios por los trabajos que hubiere practicado”. Este art.

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Sucesiones concuerda con el art. 3466 C.C. que dice “La tasación de los bienes hereditarios en las particiones judiciales, se hará por peritos nombrados por las partes. El juez puede ordenar una retasa particular o general cuando alguno de los herederos demuestre que la tasación no es conforme al valor que tienen los bienes”. Las diferencias entre el perito y las partes se decidirá en una audiencia fijada por el juez. Si las partes se ausentan se considera como desistido, si el ausente es el perito pierde los honorarios. Se considera que no procede darlo al impugnante por desistido en razón de su inasistencia a la audiencia si ha presentado un escrito fundamentando su oposición a la tasación. La misma posibilidad tendría el perito, acordándosele sustituir su comparencia a la audiencia por la presentación de un escrito contestando a impugnación. Dichos eventuales escritos pueden ser contestados por las partes que asisten a la audiencia, a las cuales el juez podrá acordar, a su pedido, un plazo para que también contesten por escrito. Retasa: conforme al 3466 cc los honorarios del nuevo perito son a cargo del impugnante, si los valores son iguales. Si los valores son distintos pesan sobre toda la masa que ha beneficiado. Licitación: la ley 17711 derogó el art. 3467 que establecía, “Cada uno de los herederos tienen el derecho de licitar algunos de los bienes hereditarios, ofreciendo tomarlos por mayor valor que el de la tasación; y en tal caso se le adjudicarán por el valor que resultare en la licitación. De este derecho no puede usarse cuando los herederos, teniendo conocimiento de la tasación, nada le han opuesto y la partición se ha hecho por el valor regulado de los bienes”. La razón argumentada para tal derogación ha sido que la licitación colocaba a los herederos de menos recursos en situación de inferioridad respecto a los más pudientes. Sin embargo, la supresión de la norma sólo impide que pueda recurrirse a ella ante la exigencia de alguno o algunos de los herederos, pero nada obsta su aplicación cuando así lo ha decidido la unanimidad de los herederos presente y capaces, ya que según el art. 3462 pueden realizar la partición en la forma y por el acto que juzguen más conveniente. Se debe incluir en esa unanimidad al cesionario de derechos hereditarios y a los legatarios de cuota. A su vez, los interesados podrán determinar si la licitación se hará en forma privada o judicial. En este último caso, se deberá manifestar al juez de la sucesión su voluntad de licitar uno, algunos o todos los bienes indivisos entre ellos, las bases con que la misma tendrá lugar y la designación de una audiencia para que se efectivice. Para Natale es conveniente acompañar en sobre cerrado las ofertas y expresamente consignando que será adjudicado a quien ofrezca mas pero pagando precio de quien ofrece menos. Todo queda labrado en actas, la formula empujara a ofrecer por el valor real y actual del bien por el temor de no obtenerlo. La adjudicación es un acto declarativo no traslativo. Partición: acto por medio del cual los heredero materializan la porción ideal que les tocaba en la herencia transfiriendo bienes concretos sobre los cuales tiene un derecho concreto exclusivo, poniendo fin a la comunidad hereditaria. Dice el art. 609 C.P.C., “Aprobado el inventario y avalúo, cuando la partición no hubiere sido hecha conjuntamente con esas operaciones, cualquiera de los interesados podrá solicitar la división y adjudicación de los bienes que no estén sujetos a litigio sobre inclusión o exclusión del inventario o que no hubiesen sido reservados a solicitud de los acreedores. Solicitada la partición, el juez convocará a las partes para que comparezcan a nombrar un perito partidor en la forma establecida por los arts. 601 y 602, el que deberá ser abogado de la matrícula y podrá ser recusado como el perito inventariador”. Constituye un requisito previo de la partición judicial la aprobación del inventario y avalúo cuando aquella no hubiere sido hecha conjuntamente con estas operaciones (arts. 603 y 609). Dichas diligencias previas puede ser reemplazadas por la denuncia de bienes formulada por todos los herederos y suficientemente individualizadora. Partiendo de que la partición de la herencia se hará por peritos nombrados por las partes (art. 3468), la ley de forma reglamenta las condiciones que debe reunir el partidor, el modo de designación y el tiempo y forma en que debe cumplir su función. En cuanto al nombramiento, el art. 609 remite a lo dispuesto en los arts. 601 y 602 respecto al perito inventariador y tasador. En cuanto a quienes intervienen en su designación, también resulta aplicable lo dicho para el perito inventariador y tasador. Cuando no existe acuerdo unánime para designar al perito (que siempre será un abogado), el nombramiento vuelve a recaer sobre el que cuente con la conformidad de la mayoría de los interesados, según las pautas del art. 601, y en caso de no existir el consenso mayoritario exigido es el juez quien lo hace por sorteo de la lista de abogados (arts. 601 y 609). La doctrina sostiene una aplicación restrictiva de la regla de la mayoría, aconsejando que el juez designe de oficio al partidor, desestimando incluso al propuesto por la mayoría, si existen graves divergencias entre los herederos, o si uno de ellos es incapaz. El causante puede fijarlo por testamento salvo para dividir la sociedad conyugal y para casos en que

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Sucesiones todos los herederos capaces y presentes recurren a la partición privada. En cuanto a la recusación, el C.P.C. establece que el perito partidor es recusable como el perito inventariador, lo que indica que lo es por las causas establecidas para los peritos en general. Esto significa que los peritos nombrados de común acuerdo pueden ser recusados por causas posteriores a su nombramiento y los que hubieran sido nombrados de oficio, también por causa anterior. Por lo tanto, solamente cabe la recusación con causa y ellas son las causas de recusación previstas para los jueces en el art. 10 y la falta de título de abogado. En cuanto a la remoción, no siendo el perito inventariador, tasador y partidor un mandatario de los herederos, sino un delegado del juez, no es procedente la revocación de su designación por haber dejado de reunir la conformidad de la mayoría de los herederos, por lo que su separación o destitución sólo podrá producirse por incumplimiento de la tarea encomendada o por la recusación fundada en causa posterior a su nombramiento. Incluso, si la designación del perito se hace por unanimidad, sólo por unanimidad puede ser revocada. A su vez, aunque sean todos los herederos los que soliciten la remoción del perito, ésta debe ser sustanciada al mismo para escucharlo. Dice el art. 610 C.P.C., “El perito recibirá el expediente y demás documentos relativos a la herencia y procederá a hacer la partición dentro del término que el juez designe a pedido de parte, con los apercibimientos del art. 604. Para hacer la adjudicación, oirá a los interesados a fin de obrar de conformidad con ellos en todo lo que estén de acuerdo o de conciliar en lo posible sus pretensiones”. Ante todo, el perito partidor deberá aceptar el cargo ante el secretario, cuya omisión determina la nulidad de la pericia. Con respecto al tiempo de la partición, no hay plazo para que el perito cumpla las funciones encomendadas, salvo que los interesados lo soliciten al juez. En tal caso, el juez lo establecerá discrecionalmente teniendo en cuenta la cantidad y complejidad de las operaciones a cumplir por el perito. Dicho plazo puede ser prorrogado. Si el perito no cumple sus funciones dentro del plazo designado, o de su prórroga sin causa justificada, perderá su derecho a cobrar honorarios, si alguna parte así lo solicitare, sin perjuicio de las responsabilidades que de su retardo resultaren (art. 604). Incluso, su incumplimiento puede posibilitar la remoción a pedido de cualquiera de los interesados. El perito partidor, en principio, debe ajustarse a la voluntad de los interesados (herederos y legatarios de cuota) y si éstos tienen criterios divergentes tratará de conciliar sus deseos. Se trata así de evitar posibles impugnaciones a la cuenta particionaria y, a su vez, la doctrina entiende que es nula la partición efectuada si el perito designado omitió oír a los interesados para conciliar en lo posible sus pretensiones, aún cuando alegue que ya conocía su opinión sobre el particular. La reunión con los interesados a los fines indicados tiene carácter privado pero no hay obstáculo para que, si el perito lo cree conveniente, solicite al juez la fijación de una audiencia para ello. Además, la ausencia de alguno de ellos a la reunión convocada no es obstáculo para la posterior aprobación de la cuenta particionaria.

Procedimiento para la Partición: Masa a Dividir : en primer lugar, el partidor debe formar la masa a dividir, al respecto el art. 3469 dice, “El partidor debe formar la masa de los bienes hereditarios reuniendo las cosas existentes, los créditos, tanto de extraños como de los mismos herederos, a favor de la sucesión, y lo que cada uno de éstos deba colacionar a la herencia”. Hecho esto, debe separarse la mitad de los bienes gananciales que corresponden al cónyuge supérstite a título propio y no como sucesor del causante, luego se apartarán los bienes suficientes para pagar las deudas y cargos de la sucesión (art. 3474). Esta última operación se llama liquidación porque tiene por objeto liquidar el activo partible. Deudas y Cargas : el partidor debe separar los bienes suficientes para pagar las deudas y cargas de la sucesión. Por deudas de la sucesión se entienden las obligaciones contraídas por el causante en vida. Por cargas de la sucesión se entienden las obligaciones surgidas después de la muerte del causante, tales como los gastos funerarios y los relativos a la conservación, liquidación y partición de la herencia. Si no hubiera dinero en efectivo suficiente para hacer frente a estas deudas y cargas, el partidor debe formar la “hijuela” compuesta de bienes suficientes para pagarlos. De cualquier modo, los acreedores (reconocidos como tales) tendrán derecho a exigir que se liquiden tales bienes y se les pague el crédito, antes de la entrega de las hijuelas (o porciones hereditarias) a los herederos y de los legados a los legatarios (art. 3475). División de los Bienes : una vez establecido el haber líquido (el activo partible), el partidor debe formar los lotes o hijuelas. El CC no dispone nada sobre la forma a realizar la partición, esa omisión le da mas elasticidad de acuerdo a las particularidades del caso. Las pautas derivadas de los principios generales son:

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Sucesiones a)Lo que se divide es una masa hereditaria, de la que se hacen varias fracciones y no

cada uno de los bienes en particular.b)Existiendo la posibilidad de dividir y adjudicar bienes en especie no se podrá exigir

de los coherederos la venta de ellos. A su vez para determinar la viabilidad de la divisiòn en especie se estará al conjunto de los bienes hereditarios prescindiendo de si particularmente cada uno es divisible o no. Cabe también admitir la división de un inmueble divisible en propiedad horizontal salvo que sea antieconónmico o antifuncional, o sean plantas de distinto valor.

c) La división en especie se aplica aun en caso que la mayoría de los herederos solicite la venta, basta que uno quiera que se haga in re al menos en lo que atañe a su parte.

El principio de partición no es absoluto y reconoce algunas excepciones: A) 1. División material o jurídicamente imposible y los herederos no quieren

permanecer en condominio. 2. División de bienes en especie antieconómica para su aprovechamiento. Las autoridades locales deben reglamentar la unidad económica (2326). 3. Cuando haya que hacer frente a las cargas y deudas sucesorias, la venta debe limitarse a lo necesario para cubrir el pasivo y tiene lugar cuando medie oposición de algún heredero. 4. Cuando los bienes pueden deteriorarse o depresiarse prontamente. 5. Cuando los interesados por acuerdo unánime prescinden de la partición en especie y disponen la venta de los bienes.

B) La venta debe realizarse en principio mediante subasta pública en la forma prescripta para el juicio ejecutivo. La tasación debe ser obligatoria cuando hay incapaces de por medio. La designación de martillero caerá sobre el propuesto por la mayoría, cuando hay oposición se designa de oficio. Bastando la inscripción en el registro de la propiedad del dominio se subastara a nombre del causante, la falta de gravamenes embargos e inhibiciones y quienes son los herederos. Si el adquirente es un sucesor universal puede compensar el precio de la adquisición con la porción que le corresponde. Si no se deposita el precio puede pedir que se deje sin efecto la subasta y cargará ademas con las responsabilidades del 497 CPCC. Los herederos por unanimidad pueden pedir que se haga en forma privada, si hay incapaces requiere autorización judicial y por remate público.

C) El partidor deberá cuidar el principio de igualdad al formar los lotes adjudicando valores equivalentes.

D) Debe atribuir la totalidad del dominio y evitar los condominios.E) Cuando la partición comprenda la indivisión postcomunitaria y el acervo

hereditario, a falta de acuerdo dará prioridad al conyuge supérstite en la adjudicación de bienes gananciales de su administración permitiendo que siga administrando económicamente y compensando con bienes propios del difunto.

F) Existiendo bienes en distintas jurisdicciones y oposición entre los herederos, deben ser adjudicados proporcionalmente en cada hijuela.

G) Si alguno de los herederos formaba parte de la sociedad o el negocio debe darsele preferencia en la adjudicación de las cuotas sociales o del negocio del causante.

H) Ciertos objetos se prestan más para ser incluidos en determinada hijuela según la aptitud o actividad de cada persona.

I) Es factible otorgar la nuda propiedad y el usufructo de un inmueble separadamente si contribuye a facilitar la división, debe haber acuerdo total. Lo que el juez tiene vetado es realizarlo de oficio y contra la voluntad de algún heredero.

J) Respecto a los bienes extraños al acervo sucesorio sea dinero u otro bien propio de los comuneros permite incluirlo en la partición, compensando de esta manera inicial diferencia en los lotes desiguales a fin de lograr la equitatividad.

K) Los créditos deben procurar el reparto proporcional de ellos a fin de mantener la igualdad ya que generalmente hay una cuota de incertidumbre en la satisfacción de todo crédito. Es posible adjudicar todo un crédito a un heredero reputado como único acreedor a la muerte del causante y los demas coherderos son garantes no solo de la existencia sino también de la solvencia del deudor. Si el deudor es un heredero debe ser adjudicado por que es una forma simple y directa de cobrarlo.

L) Por ultimo las deudas conviene adjudicarlas proporcionalmente al haber hereditario de cada heredero aunque pueda adjudicarse la totalidad a uno de ellos.

La Cuenta Particionaria: es el instrumento en el cual el partidor divide los bienes y distribuye las deudas o reserva bienes suficientes para satisfacerlas. Es la forma que asume la presentación de la partición por el partidor. Tradicionalmente se la presenta dividida en

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Sucesiones capítulos o partes. Luego del encabezamiento en que el partidor expresa su nombre y apellido, edad, calidad, domicilio y carátula del juicio, dicha cuenta se divide en 6 capítulos;

Los Prenotados : que consiste en una síntesis de los antecedentes más importantes del expediente sucesorio. Es decir, se hace en ellos un resumen del juicio sucesorio indicando los datos de la partida de defunción, la fecha de iniciación, las publicaciones efectuadas, la intervención del ministerio público, la trascripción de la declaratoria de herederos, la constancia de pago de los tributos correspondientes, la indicación de los herederos, las cuota partes que le corresponde a cada uno de ellos, la designación de los peritos, la aceptación de los cargos, etc.

El Cuerpo General de Bienes : que consiste en el activo de la sucesión para cuya descripción el partidor tomará como base el inventario y el avalúo, y considerará separadamente los bienes propios de los gananciales, agregándose en su caso los valores colacionables. Deben excluirse los bienes que se han vendido e incluirse los que hubiesen aparecido con posterioridad. A su vez, cada bien se describirá con la mayor precisión posible, en partida independiente y con numeración correlativa, y se le colocará el valor de la tasación para obtener así el total del activo.

Las Bajas Comunes : consisten en el pasivo de la sucesión, hallándose integradas por el detalle de las deudas del causante y las cargas de la sucesión. Puede ocurrir que el partidor distribuya ese pasivo entre todas las hijuelas, proporcionalmente a la porción de cada heredero. También puede suceder que si hay dinero se separen los montos necesarios para hacer frente al mencionado pasivo; y si no lo hay, se separen bienes para destinarlos a cubrir el mismo, constituyendo esta separación de parte del activo la llamada “hijuelas de bajas”. Se incluirán también en este capítulo los legados que deben satisfacerse.

El Líquido Partible : es el resultado que se obtiene restando del valor total del cuerpo general de bienes, el monto de las bajas comunes. El saldo que se obtiene es la herencia o masa partible que se distribuirá entre los herederos y legatarios de cuota.

La División : consiste en la determinación de la parte alícuota que a cada heredero le corresponde en el haber sucesorio según las normas del C.C. o, en su caso, según las disposiciones testamentarias. Se determinará aquí el haber ganancial del cónyuge supérstite, aunque no integre la herencia.

La Adjudicación : consiste en la formación de las hijuelas o lotes de cada heredero o legatario, detallando prolijamente los bienes que se incluyen en cada una y especificando los valores que deben coincidir con la parte alícuota que corresponde a cada heredero o legatario. El testimonio de la hijuela, con la constancia de la inscripción registral, constituye el título de dominio del adjudicatario. Como la partición debe hacerse por cabeza, habrá tantas hijuelas como sucesores universales.

Aprobación y Reclamaciones sobre la Cuenta Particionaria: el art. 611 C.P.C. dice, “Presentada la partición, se pondrá de manifiesto por el término de 6 a 12 días para que sea examinada por los interesados, durante el cual podrán hacer uso del derecho que acuerda el art. 3467. Transcurrido el término sin que se haya deducido oposición ni ejercitado aquel derecho, el juez aprobará la cuenta particionaria sin lugar a recurso alguno; pero si hubiera incapaces que resulten perjudicados por dicha operación, la desestimará. En tal caso, procederá el recurso de apelación”.

El plazo de manifiesto de las operaciones particionarias tiene las mismas características que el del inventario y avalúo (art. 606). Es decir, se trata de un plazo común, comenzando a correr desde la última notificación que debe hacerse por cédula.

La cuenta particionaria es un simple proyecto que adquiere eficacia por el acto judicial que le presta aprobación ya que el partidor es un delegado del juez que no tiene ninguna facultad propia y todo acto que realice queda sometido a revisión.

No habiendo oposición dentro del término de manifiesto ni ejercicio del derecho de licitación (que Natale estima posible), el juez aprobará la cuenta particionaria (lo que debe hacerse mediante auto fundado porque la decisión judicial constituirá el título de propiedad del adjudicatario), salvo que aprecie que viola las normas sobre la división de la herencia o hubiese incapaces que pudieran resultar perjudicados.

La resolución que rechace la cuenta particionaria es apelable. Y se entiende que también lo es el auto aprobatorio, aunque la norma dispone que contra él no cabe recurso alguno, cuando se encuentran violadas las normas sobre división de la herencia o exista perjuicio para los incapaces.Art. 612 C.P.C.: “Si dentro del término se hiciere oposición o se ejercitare el derecho de licitar algunos bienes, el juez convocará a los interesados y al partidor a una audiencia en la que se procurará el acuerdo sobre la partición o se hará la licitación solicitada”. La audiencia

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Sucesiones tendrá lugar con cualquier número de interesados que asistiere. Si los que hubieren impugnado la cuenta particionaria no concurrieran, se les dará por desistidos, y cargarán con las costas causadas. En caso de inasistencia del perito, perderá su derecho a los honorarios”.

La solución consagrada es similar a la prevista respecto a las reclamaciones contra el avalúo (art. 608). Sin embargo, se ha entendido que las alegaciones del impugnante y las explicaciones del partidor deben documentarse necesariamente en el acto de la audiencia no siendo procedente, por la importancia que reviste la partición, las ratificaciones por escrito o la presentación de éste en reemplazo de la comparencia de la comparencia.Art. 613 C.P.C.: “Cuando los interesados que hubieran asistido a la audiencia no pudieran ponerse de acuerdo y el litigio versare sobre si la partición se ha hecho con arreglo a las disposiciones del C.C., se dará traslado por 3 días a los opositores, conjunta o separadamente, según corresponda, y se sustanciará la oposición con los que estuvieren conformes por el trámite del juicio sumario”.

Si el juez admite la impugnación, ordenará al perito que modifique la partición a su cargo, de acuerdo con las observaciones que se han admitido.Art. 614 C.P.C.: “En el supuesto que la contienda se relacionara con los lotes, el juez procederá a sortearlos, a menos que todas prefieran la venta de los bienes para que se haga la partición en dinero. En caso de que las cuotas de los herederos no fuesen iguales, el sorteo se verificará formando tantos lotes como veces la cuota mayor quepa en la herencia y adjudicándose al heredero de mayor cuota, el lote que designe la suerte. Si la cuota mayor excediese de la mitad del caudal partible, el sorteo se hará tomando como base la cuota menor”.

Se ha justificado este principio de la adjudicación por sorteo diciendo que elimina la posibilidad de que el partidor favorezca a determinados herederos, asegurándose de esta manera la igualdad entre los coherederos.Art. 615 C.P.C.: “Cuando los bienes de la sucesión sean de poca importancia, el juez podrá ordenar que se hagan simultáneamente por un solo perito las operaciones de inventario, avalúo y partición, y que se sustancien por el mismo trámite. En tal supuesto si se promoviesen demandas relativas a todas esas operaciones que no deban resolverse por cuerda separada y para los cuales estuviesen prescriptos diversos trámites, se sustanciarán simultáneamente por el más amplio de los designados” (que sería el juicio sumario).

Quedan excluidas las demandas que deben resolverse por cuerda separada, que son la de reclamación sobre la inclusión o exclusión de bienes, en que rige lo dispuesto por el art. 607.Art. 616 C.P.C.: “Aprobada la partición, se procederá a ejecutarla entregando a cada interesado lo que le corresponda, con los títulos de propiedad y poniéndose en ellas por el secretario constancia de la adjudicación. Sin embargo, no se hará esa entrega cuando se adeudasen honorarios, gastos o créditos a cargo de la masa o de los herederos que la pidieses, a menos que mediare acuerdo de los interesados”.

Una vez aprobada la partición procede la inscripción de las hijuelas que contengan bienes registrables.

Pero antes de ello el juez deberá solicitar la certificación sobre el estado jurídico de los inmuebles y de los muebles registrables.Inscriptos los bienes a nombre de los interesados adjudicatarios, se les entregará a cada uno de ellos testimonios o copia auténtica de sus respectivas hijuelas con la constancia de la inscripción registral puesta por el actuario. Dicho testimonio o copia auténtica de la hijuela constituirá en adelante el título que acreditará el dominio del adjudicatario sobre los bienes incluidos en ella.

También deberán entregarse a cada heredero los títulos de propiedad del causante respecto de los bienes que se le hubiesen adjudicado (arts. 3471 y 3472).

La partición y adjudicación efectuadas en el juicio sucesorio concretan sobre los bienes la cuota hereditaria correspondiente, transformando la parte ideal en parte material; y el derecho de propiedad sobre los bienes adjudicados se entiende que el sucesor universal lo recibe directamente del causante y lo tiene desde el momento mismo del fallecimiento. Es decir, la partición tiene efecto declarativo y retroactivo pues elimina jurídicamente el período en que los bienes estuvieron en comunidad hereditaria.

La última parte del art. constituye una garantía a favor de los acreedores, en concordancia con el art. 3475, dado que el derecho otorgado por éste a los acreedores reconocidos de la sucesión a oponerse a la entrega de los lotes hereditarios, contempla también el supuesto de haberse procedido a la partición.

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Sucesiones Debe tratarse de acreedores reconocidos sea por los herederos o por sentencia

firme, y no puede sustituirse por otra garantía (embargo, fianza), por más que el juez la estime suficiente, pues la facultad que reconoce el art. 3475 no solamente está destinada a la satisfacción de sus créditos, sino también a que el pago se haga con prontitud. Por eso, aún cuando los acreedores hubiesen embargado bienes suficientes para el pago de sus créditos, pueden ejercer asimismo el derecho que les acuerda el art. 3475 como medio coercitivo para lograr el pronto pago.

Si un heredero hubiere pagado su parte en la deuda antes de la partición puede pedir la entrega de su hijuela, aunque los restantes herederos no hayan satisfecho su parte.

La oposición a que se entreguen los lotes hereditarios es de carácter judicial, es decir, se plante en el expediente sucesorio.

Con respecto a los profesionales actuantes, se ha admitido para garantizar sus honorarios, la posibilidad de anotar la indisponibilidad de los bienes sucesorios en el Registro, o trabar medidas cautelares como el embargo, la medida de no innovar, etc.

Además, debe tenerse en cuenta que la garantía a los profesionales intervinientes para el cobro de sus honorarios y aportes a la Caja Forense y a la Caja de Jubilaciones se encuentra protegido por el art. 34 de la ley 6767. A su vez, el Registro no inscribirá las actuaciones hereditarias correspondientes si no consta el pago de aquellos y de los tributos sucesorios correspondientes (art. 35 de la ley 6767).

Asimismo, cabe agregar que los profesionales que tengan en su favor honorarios regulados pueden trabar medidas cautelares sin fianza y ello aunque la resolución respectiva no esté firme.

Hipótesis de Herederos Nacionales y Extranjeros: el art. 3470 dice, “En el caso de división de una misma sucesión entre herederos extranjeros y argentinos, o extranjeros domiciliados en el Estado, éstos últimos tomarán de los bienes situados en la República una porción igual al valor de los bienes situados en país extranjero de que ellos fuesen excluidos por cualquier título que sea, en virtud de leyes o costumbres locales”. Es una consagración expresa, en este caso particular, del principio de la pluralidad de sucesiones. O sea, el art. 3470 permite compensar con los bienes aquí situados todo lo que deja de recibir en virtud de la aplicación de la ley extranjera.

3- Liquidación del pasivo. Deudas y cargas de la sucesión. Orden de pago. Responsabilidad de los herederos, legatarios de cuota y legatarios particulares. Derecho de los acreedores de la sucesión.

En nuestro derecho las deudas se dividen de pleno derecho en proporción a la parte en que cada heredero es llamado a la herencia.

A su vez, no hay solidaridad entre ellos de tal modo que cada uno de los herederos debe la parte que le corresponde y no tiene que cargar con la insolvencia de los demás.Respecto del momento en que se dividen hay 2 posturas:

Una primera que dice que la división ipso iure de las deudas se produce en el momento mismo de la muerte del causante. Esta posición se fundamenta en el art. 3491 y la nota al art. 3475. El art. 3491 establece que cada uno de los herederos puede liberarse de toda obligación pagando su parte en la deuda, este derecho lo puede ejercer antes de la partición, como lo pone de manifiesto la nota al art. 3475, según la cual habiendo pagado uno de los herederos la parte que le corresponde en la deuda puede exigir la entrega de los bienes que le ha tocado en la partición. Todo esto revela que la división de las deudas se ha producido antes de la partición ya que de lo contrario el acreedor podría rechazar el pago parcial (art. 742). Esta es la posición mayoritaria.

Una segunda postura dice que la división ipso iure de las deudas se produce en el momento de la partición. Esta partición se fundamenta en el art. 3490 que dice, “Si los acreedores no hubiesen sido pagados, por cualquier causa que sea, antes de la entrega a los herederos de sus partes hereditarias, las deudas del difunto se dividen en tantas deudas separadas cuantos herederos dejó, en la proporción de la parte de cada uno; se haya hecho la partición por cabeza o por estirpe, y sea el herederos beneficiario o sin beneficio de inventario”. Para esta postura, si alguno de los herederos es insolvente, esa insolvencia es soportada por la masa hereditaria y no por el acreedor. Si bien esta posición es más justa, el art. 3490 no hace otra cosa que corroborar la primera posición, ya que la primera parte de dicho art. dice, “Si los acreedores no hubieran sido pagados, por cualquier causa que sea, antes de la entrega a los herederos de sus partes hereditarias…”; o sea, antes de la partición, por lo tanto ya se dividieron las deudas y el art. contempla un caso de excepción.

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Sucesiones Consecuencias de la División Ipso Iure de las Deudas:

Pago Parcial : dice el art. 3491, “Cada uno de los herederos puede liberarse de toda obligación pagando su parte en la deuda”. Si se admite la división en el momento de la muerte es indudable que desde entonces puede pagarla; pero si se admite la división en el momento de la partición, hasta entonces el pago parcial no procede y el acreedor podría rechazarlo.

No Solidaridad : dice el art. 3492, “Si muchos sucesores universales son condenados conjuntamente en esta calidad, cada uno de ellos será solamente considerado como condenado en proporción de su parte hereditaria”.

Interrupción de la Prescripción : dice el art. 3493, “La interpelación hecha por los acreedores de la sucesión a uno de los herederos por el pago de la deuda, no interrumpe la prescripción respecto a los otros”.

Confusión: dice el art. 3494, “Los créditos y las deudas que uno de los herederos tuviera contra la sucesión, se extinguen por confusión hasta la concurrencia de su parte hereditaria”. Según esta postura, la confusión opera desde el momento de la muerte o desde el momento de la partición.

Insolvencia : dice el art. 3495, “La insolvencia de uno o de muchos de los herederos no grava a los otros, y los solventes no pueden ser perseguidos por la insolvencia de sus coherederos”. Si se admite que la división se produce en el momento de la partición, la insolvencia de uno o de varios herederos es soportada por la masa.

Muerte de los Herederos : dice el art. 3496, “Si uno de los herederos muere, la porción de la deuda que le era personal en la división de la herencia, se divide como todas las otras deudas personales entre sus herederos en la porción que cada uno de ellos está llamado a la sucesión de este último”.

Adjudicación de toda una deuda a uno de los herederos : en principio, no desobliga a los restantes respecto del acreedor (arts. 3497 y 3498). Art. 3497: “Si uno de los herederos ha sido cargado con el deber de pagar toda una deuda, el acreedor autorizado a exigirle el pago, conserva su acción contra los otros herederos para ser pagado según sus porciones hereditarias”. Art. 3498: “Cada heredero está obligado respecto de los acreedores de la herencia por la deuda con que ella está gravada, en proporción de su parte hereditaria, aunque por la partición no hubiere en realidad recibido sino una fracción inferior a esta parte, salvo sus derechos contra sus coherederos”.

Coheredero Acreedor : dice el art. 3502, “El coheredero acreedor del difunto puede reclamar de los otros el pago de su crédito, deducida su parte proporcional como tal heredero”.

Deudas y Cargas de la Sucesión: Son deudas de la sucesión las obligaciones contraídas por el causante en vida. Son cargas de la sucesión las obligaciones surgidas después de la muerte del causante, tales como los gastos de sepelio y los relativos a la conservación, administración, liquidación y partición de la herencia (nota al art. 3474). A su vez, dicha nota dice que son acreedores de la sucesión, tanto los que sean por deudas propiamente dichas como los que resulten por las cargas de la sucesión.Esta distinción reviste importancia ya que las cargas deben ser pagadas antes que las deudas propiamente dichas, respecto a los gastos de sepelio el privilegio surge del art. 3880 inc. 1 y respecto a los demás gastos originados en el juicio sucesorio surge del art. 1879 que se refiere a gastos de justicia hechos en interés de los acreedores.

Orden de Pago:a. Las cargas de la sucesión.b. Las deudas propiamente dichas.c. La integridad de la legítima, si hay herederos forzosos.d. Los legados.

Responsabilidades:o De los Herederos: respecto de las deudas, responden en proporción de sus partes hereditarias; y respecto de las cargas (que también se dividen entre ellas), responden en proporción de lo que cada uno recibe en la partición. La cuestión adquiere importancia cuando alguno de los herederos debe colacionar, suponiendo que uno de los 3 hijos del causante haya recibido en vida toda la parte que le corresponde en la herencia si bien participa proporcionalmente en las deudas, no carga con los gastos del sucesorio. Es justo que así sea, porque éste no recibe ningún beneficio por esos trabajos.

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Sucesiones o De los Legatarios de Cuota: respecto de las deudas responden en proporción a su parte. Al respecto el art. 3499 dice, “Los legatarios de una parte determinada de la sucesión están obligados al pago de las deudas en proporción a lo que recibieren. Los acreedores pueden exigirles lo que les corresponde en el crédito o dirigirse sólo contra los herederos. Estos tendrán recurso contra los legatarios por la parte en razón de la cual están obligados a contribuir al pago de las deudas”. O sea, el art. ofrece a los acreedores a los acreedores una doble posibilidad, o bien dirigirse directamente contra el legatario por la parte que le corresponde pagar, o bien hacerlo contra los herederos; en este último caso los herederos tendrán luego acción contra el legatario de cuota. El art. 3500 agrega, “Los herederos, para sustraerse a las consecuencias de la insolvencia de los legatarios, pueden exigir de ellos el pago inmediato de la parte con que deban contribuir a satisfacer las deudas de la sucesión”. Respecto de las cargas, responden del mismo modo, o sea en proporción a su parte.o De los Legatarios Particulares: la responsabilidad de éstos por las deudas y cargas de la sucesión es subsidiaria y proporcional; subsidiaria porque, en principio, no responden por las deudas y cargas de la sucesión, sólo lo hacen cuando la sucesión es insolvente; y proporcional porque en el supuesto de responder lo harán en proporción al valor de su legado. Al respecto los arts. 3796, 3797 y 3501 dicen:

Art. 3796: “Cuando la sucesión es solvente, los legatarios no son responsables por las deudas y cargas de la sucesión, aunque las deudas hubiesen sido contraídas para la adquisición, conservación o mejora de la cosa legada”.

Art. 3797: “Cuando la sucesión es insolvente, los legados no pueden pagarse hasta que estén pagadas las deudas y cargas de la sucesión. Si hay herederos forzosos, los legados sufren reducción proporcional hasta dejar salvas las legítimas”.

Art. 3501: “Los legatarios de objetos particulares o de sumas determinadas de dinero, sólo son responsables de las deudas y cargas de la herencia, cuando los bienes de ésta no alcanzasen, y lo serán entonces por todo el valor que recibieren, contribuyendo entre ellos en proporción de cada legado”.

Derechos de los Acreedores de la Sucesión: según el art. 3474, “En la partición, sea judicial o extrajudicial, deben separarse los bienes suficientes para el pago de las deudas y cargas de la sucesión”. De no haberse cumplimentado con lo preceptuado por la norma, los acreedores pueden oponerse a la partición.En caso que la cuenta particionaria estuviese ya aprobada, la ley les brinda una protección consistente en impedir la entrega de los bienes. Tal derecho sólo se les otorga a los acreedores reconocidos, por tales se entiende los reconocidos por los herederos o por sentencia firme.Por lo tanto, los acreedores que sólo tengan un crédito litigioso, no pueden hacer uso de este derecho; pero si lo discutido no fuera la existencia misma del crédito sino su monto, el acreedor podría hacer valer este derecho.A su vez, si el heredero hubiera pagado su parte en la deuda antes de la partición puede pedir la entrega de su hijuela, aunque los restantes coherederos no hayan satisfecho sus partes.Dice el art. 3475, “Los acreedores de la herencia, reconocidos como tales, pueden exigir que no se entreguen a los herederos sus porciones hereditarias, ni a los legatarios sus legados, hasta no quedar ellos pagados de sus créditos”.

4. Efectos de la Partición. Declarativos o Traslativos, antecedentes. Sistema del C.C.-

Antes del acto particionario, cada uno de los herederos es dueño de una cuota parte indivisa del haber hereditario y, al tener lugar la partición, deviene dueño exclusivo de los bienes que le han sido adjudicado en su hijuela.

Para una primera concepción, que responde al derecho romano, la partición tendría efectos traslativos, atributivos de propiedad. Si, como consecuencia de ella, el heredero llega a ser dueño exclusivo de los bienes de su hijuela, es en virtud de un intercambio de partes indivisas, cada uno cedería a sus coherederos la parte comprendida en los lotes de ellos, recibiendo a su vez de los otros, la parte que tenían en el suyo. Tal acto jurídico ha sido interpretado como una permuta.

Para una segunda concepción, que responde al derecho francés, la partición tendría efectos declarativos, y de allí su carácter retroactivo. La partición se limitaría a declarar derecho que ya se tenían en forma exclusiva desde el momento de la apertura de la sucesión, presumiéndose que cada coheredero ha sido propietario único de los bienes que le

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Sucesiones han correspondido, y no ha tenido derecho alguno en los que le han tocado a sus copartícipes.

Nuestro Código ha adoptado este último sistema al establecer en el art. 3503, “Se juzga que cada heredero ha sucedido sólo e inmediatamente en los objetos hereditarios que le han correspondido en la partición, y que no ha tenido nunca ningún derecho en los que han correspondido a sus coherederos; como también que el derecho a los bienes que le han correspondido por la partición, lo tienen exclusiva e inmediatamente del difunto y no de sus coherederos”.Efectos:

a)Los bienes de cada heredero se reputan recibidos directamente del causante en el momento de su muerte y que los coherederos jamás han tenido derecho alguno sobre los bienes que se adjudican a otro de ellos.

b)Este efecto retroactivo es válido para todos los actos, y está establecido expresamente con relación al derecho de hipoteca en el art. 3504, “Si uno de los herederos ha constituido antes de la partición un derecho de hipoteca sobre un inmueble de la sucesión, y ese inmueble es dado por la división de la herencia a otro de los coherederos, el derecho de hipoteca se extingue”.

c) Los embargos trabados por acreedor particular caducaran si el bien sobre el que recaen se adjudica a otro.

d)Se reputa que el adjudicatario ha tenido posesión exclusiva del bien.e)La partición no constituye título atributivo del dominio sino acto determinativo de las

cosas que cada heredero sucedió al difunto (no permite ususcapir por que no es título justo).f) Está exenta de impuesto pero en parte con saldo la porción excedente recibida está

sujeto a tributo. Cabe aclarar que lo único que un heredero puede hipotecar antes de la partición es la porción indivisa que le corresponde en los bienes sucesorios. A su vez, si el inmueble le ha sido adjudicado al hipotecante, el gravamen conserva toda su vigencia. Del carácter igualitario de la partición surgen 2 consecuencias: la garantía por la evicción y por los vicios redhibitorios.

Garantía de Evicción. Su Extensión. Caso de los Créditos. Prescripción de la Garantía de Evicción.

El art. 3505 dice, “Los coherederos son garantes los unos hacia los otros de toda evicción de los objetos que les han correspondido por la partición, y de toda turbación de derechos en el goce pacífico de los objetos mismos o de las servidumbres activas, cuando la causa de la evicción o turbación es de una época anterior a la partición”.

Esta garantía (lo mismo que la relativa a los vicios redhibitorios) no se aviene con la lógica del carácter declarativo de la partición. Porque si los bienes adjudicados a cada heredero se juzgan recibidas directamente del causante no se explica que los coherederos deban la garantía de evicción o de vicios redhibitorios.

Sin embargo, como señala Fornielles, este derecho y obligación no nace de la circunstancia de que haya transferencia de dominio; se funda exclusivamente en el principio de la igualdad que es de la esencia misma de toda partición. Si uno de los herederos se ha visto privado de ciertos bienes que se adjudicaron, su lote está disminuido y debe restablecerse el equilibrio por medio de una contribución que hagan las demás partes.Para que esta garantía proceda es necesario:

Que la causa de evicción o turbación sea anterior a la partición (1. respecto a créditos los coherederos solo responden por insolvencia del deudor anterior a la partición, 2. si operó ususcapión a favor de terceros no funciona la garantía).

Que no sea imputable al heredero (el simple conocimiento de peligro de evicción por el adjudicatario no lo priva de la garantía).

Que el acto particionario no contenga alguna cláusula de exoneración de garantía (art. 3511). (sólo es válida sobre un bien determinado, no vale como clausula general ya que desnaturaliza la esencia igualitaria de la parte y es propensa a fraude).

Extensión.Con respecto a la extensión de la garantía, el art. 3506 dice, “La garantía de los

coherederos es por el valor que tenía la cosa al tiempo de la evicción. Pero si a los coherederos no les conviene satisfacer ese valor, puede exigir que se hagan de nuevo las particiones por el valor actual de los bienes, aunque algunos de ellos estuviesen ya enajenados”.

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Sucesiones Cuando hay créditos, la garantía abarca no sólo la existencia sino también la

solvencia del deudor al tiempo de la partición. Al respecto el art. 3509 dice, “Los coherederos están igualmente obligados a garantizarse no sólo la existencia, en el día de la partición, de los créditos hereditarios que les han correspondido, sino también la solvencia, a esa época de los deudores de esos créditos”.El art. 3508 consagra el principio de que la obligación recíproca de garantía es en proporción de sus respectivos haberes, comprendida la parte del que ha sufrida la evicción. Por ej. suponiendo que a la muerte del causante le suceden 3 hijos, si uno de ellos fuere privado de un bien que integra su lote, sus 2 hermanos responden por las 2/3 partes del valor del bien. Pero “si alguno de los coherederos resultare insolvente, la pérdida será igualmente repartida entre el garantizado y los otros coherederos” (art. 3508 últ parte).

Según el art. 3511 la obligación de garantía cesa “sólo cuando ha sido expresamente renunciada en el acto de la partición, y respecto a un caso determinado de evicción. Una cláusula general por la cual los herederos se librasen recíprocamente de toda obligación de garantía, es de ningún valor”.Prescripción.

En cuanto a la prescripción, el art. 3513 dice, “La acción de garantía prescribe en el término de 10 años, contado desde el momento en que tuvo lugar la evicción”.

Por último, el art. 3512 dice, “Aunque el heredero hubiese conocido al tiempo de la partición el peligro de la evicción del objeto recibido por él, tiene derecho a exigir la garantía de sus coherederos, si la evicción sucediera”.

Vicios Redhibitorios: nuestro Código extiende la garantía de los coherederos a los vicios ocultos de las cosas que en la partición le hubieran correspondido, siempre que el valor de esos objetos se vea disminuido en una cuarta parte del precio de la tasación (art. 3510). Evita reclamo por poco valor y da estabilidad a la partición.

En este supuesto no se ha previsto plazo de prescripción. La mayoría de la doctrina considera que cabe aplicar analógicamente el art. 4041 que fija el término de 3 meses para el ejercicio de la acción por los vicios ocultos en el contrato de compraventa.

Reforma y Nulidad de la Partición. Competencia. Clasificación y Enumeración de las Causas que puede motivarla.

Pese ha haberse aprobado la partición, ella es susceptible de reforma. La reforma de la cuenta particionaria implica reajuste y obliga a practicar una nueva distribución.

Procede cuando se produce un desequilibrio en la igualdad de las hijuelas. Esto ocurre, por ej. cuando debe efectivizarse la garantía de evicción que se deben recíprocamente los herederos, o en el supuesto de haberse incluido en la partición bienes inexistentes o ajenas al acervo hereditario.

Salvo consenso unánime de todos los herederos, la reforma debe obtenerse mediante la sustanciación de un proceso ordinario ante el juez de la sucesión (art. 3284).

La acción de reforma de la partición debe ser dirigida contra todos los adjudicatarios, aunque cabe prescindir de aquél juicio y ampliar la cuenta particionaria en el mismo proceso sucesorio cuando simplemente se omitió la inclusión de algún bien o éste aparece después de aprobada la cuenta.

En realidad, se opina que la última hipótesis no supone la revisión de la partición misma sino que se satisface con la inclusión en el haber sucesorio de los bienes omitidos y su posterior distribución como si la partición hubiera sido parcial.

A diferencia de la reforma de la partición, la nulidad de ella determina que el procedimiento se retrotraiga al momento anterior a la presentación de la cuenta particionaria.Como la naturaleza jurídica de la partición establece que ella es un acto jurídico plurilateral y complejo, porque a la vez es un acto jurídico civil y procesal, cuya eficacia se completa con la aprobación judicial, ella está sometida al régimen de las nulidades civiles y procesales.

Ante la falta de normas específicas en la legislación civil, la partición es susceptible de ser anulada por las mismas causas y en iguales condiciones que un acto jurídico civil cualquiera, mientras que como acto jurídico procesal puede ser anulada por irregularidades formales producidas durante el trámite del juicio sucesorio, de conformidad con las leyes locales de procedimiento. O sea, la partición puede anularse por razones de derecho de fondo y de forma.La doctrina distingue entre: Causas de nulidad de la partición como simple acto jurídico:

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Sucesiones Error: puede ser,

Sobre los Partícipes: por ej. inclusión o exclusión de quien no debía ser incluido o excluido. Sobre los Bienes: por ej. el caso de inclusión o exclusión de bienes que no debían

o debían ser incluidos. Sobre la naturaleza del acto: por ej. si se entendiera estar haciendo una división

de uso y goce, y, en realidad, se está partiendo el dominio. Dolo. Violencia. Simulación. Fraude. Lesión.

Causas de nulidad de la partición propias de su naturaleza: Falta de unanimidad en la partición extrajudicial. Incapacidad específica de las partes. Violación del principio de igualdad. Violación del principio de división en especie. Vicios de forma y de procedimiento.

Estando la partición afectada por vicios procesales o sustanciales en perjuicio de un heredero, sus acreedores, ante su inacción, pueden demandar oblicuamente la nulidad del acto particionario ejerciendo los derechos y acciones de su deudor, conforme las normas procesales y las de derecho común.

El régimen de impugnación de la partición varía según se funde en vicios sustanciales previstos en el C.C. o en defectos procesales.

En el primer caso, el haber consentido el auto aprobatorio de la partición no hace perder el derecho a demandar por la vía ordinaria la nulidad de la cuenta particionaria fundada en los vicios que el C.C. establece como causa de nulidad de los actos jurídicos en general.

En cambio, en relación a los vicios e irregularidades procesales vinculadas con el trámite de la partición judicial, el acto particionario quedará consentido si no se deduce la nulidad dentro del término establecido por la ley local procesal. En este caso, la preclusión impedirá que por la vía incidental y dentro del juicio sucesorio se impugne la partición por un vicio de procedimiento.

Las nulidades procesales solamente pueden entablarse dentro del juicio sucesorio por la vía incidental y en la oportunidad que establece la ley local.

Una vez firma el auto aprobatorio de la cuenta particionaria, ya no podrá demandarse la nulidad de lo actuado. Por el contrario, las nulidades civiles pueden hacerse valer tanto antes de la aprobación de la partición como después y aún cuando se hubiera archivado el expediente sucesorio, mediante la acción ordinaria autónoma de nulidad siempre que no esté prescripta.

Es decir, concluido el juicio sucesorio quedan saneados los vicios procesales, pero no los sustanciales que pueden invocarse en la citada acción autónoma de nulidad.Pueden ejercer la acción de nulidad de la partición los herederos, los legatarios de cuota, los cesionarios de derechos hereditarios (totales o parciales) y los acreedores personales de los herederos o de los legatarios de cuota.

Los sujetos pasivos de la acción de nulidad son los herederos, los legatarios de cuota y los cesionarios.

La acción de nulidad, sin perjuicio que ésta puede ser planteada también por vía de excepción, se tramita por el procedimiento ordinario. Dicho juicio ordinario será imprescindible si estamos frente a una partición extrajudicial, pero hay que tener presente que en la partición judicial la nulidad puede ser invocada por medio de la interposición de observaciones u oposiciones en el proceso sucesorio, y si éstas requieren una sustanciación más amplia, entre nosotros habrá de recurrir al juicio sumario. Por último, la nulidad puede hacerse valer por la vía del incidente de nulidad cuando se han violado las formas sustanciales del proceso sucesorio, en cuyo caso se sustanciará por el trámite sumarísimo.

En todos los casos es competente para entender en los mismos el juez de la sucesión (art. 3284), y teniendo en cuenta el carácter indivisible de la partición, ésta se anula no sólo respecto al causante de la nulidad o a su víctima sino con relación a todos los herederos.

La prescripción de la acción de nulidad se opera según las reglas aplicables a la nulidad de los actos jcos:

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Sucesiones Si se funda en vicios del consentimiento (error, dolo o violencia): a los 2 años desde

que se aprobó el acto particionario, salvo que se pruebe que el conocimiento del vicio fue posterior a esa fecha.

Si se funda en la simulación: el plazo también es de 2 años, entre las partes contados desde que uno de ellos exteriorice su propósito de desconocer la convención, y para los terceros desde que hayan tenido conocimiento de la simulación.

Si se funda en el fraude: la acción pauliana prescribe al año, contado desde que los acreedores tuvieran noticia del hecho.

Si se funda en la lesión: la prescripción tiene lugar a los 5 años del acto particionario. Si se funda en la violación al principio de igualdad o al principio de la división en

especie: la prescripción tiene lugar a los 10 años, contados desde el acto particionario.

Como la nulidad es relativa, queda purgada por la confirmación posterior del acto. Y así, se ha declarado que todo acto de disposición de bienes contenidos en la hijuela importa una confirmación tácita de la partición y priva al heredero del derecho de alegar la nulidad.

Derecho de los terceros afectados por una partición fraudulenta: los acreedores de la sucesión cuentan con medios específicos para impedir la partición hasta que sus créditos no sean pagados (arts. 3474 y 3475).

Pero los acreedores personales del heredero, en cambio, pueden verse afectados por una partición fraudulenta, hecho precisamente para obstaculizar que el coheredero deudor incorpore a su patrimonio bienes sobre los cuales podrían ejercer su acción sus propios acreedores.

Entre los fraudes más frecuentes podríamos señalar el convenio entre coherederos en virtud del cual, al que está endeudado, se le adjudican los bienes que son de fácil ocultación, como dinero en efectivo o títulos al portador, dejándose constancia de que ya los ha percibido antes del acto particionario.

Estos terceros perjudicados podrían atacar la partición efectuada en fraude de sus derechos a través de la acción pauliana, demandando la revocación de tal partición.La prescripción de la acción se opera al año contado desde el día en que el acto tuvo lugar o de que los acreedores tuvieron noticia del hecho.

5. División hecha por el padre o madre y demás ascendientes entre sus descendientes. Antecedentes y fines de la institución. Naturaleza jurídica.

La partición por ascendiente es la institución por la cual establece la posibilidad que los padres o demás ascendientes dividan la herencia entre sus descendientes antes de su muerte.

La idea general es que los bienes se repartan en la misma forma y proporción como de haber fallecido el ascendiente.

Sus antecedentes se encuentran en el derecho romano, en las Partidas y en el C.C. Francés de 1804.

Sus fines están en la nota al art. 3514 que dice “La ley le confiere este poder a los ascendientes como medio de:

1- Prevenir las diferencias a que podría dar lugar la partición después de la muerte de ellos.

2- Evitar los gastos de la división que podría suscitar la minoridad de uno de los hijos.3- Atribuir a cada uno de los hijos los bienes o el bien que conviene a su carácter, a

su profesión o a su situación pecuniaria”.El art. 3514 dice, “El padre y madre y los otros ascendientes pueden hacer, por

donación entre vivos o por testamento, la partición anticipada de sus propios bienes entre sus hijos y descendientes, y también, por actos especiales, de los bienes que los descendientes obtuviesen de otras sucesiones”.

De este art. surge que la partición por ascendiente puede hacerse de 2 formas: partición por donación (acto entre vivos) y partición por testamento (acto mortis causa).

En cuanto a su naturaleza jurídica, en la partición donación estamos frente a un contrato (acto entre vivos) que “debe hacerse en las formas prescriptas para las demás donaciones” (art. 3523).

En la partición por testamento estamos frente a un acto mortis causa que, unilateralmente, afecta al modo de operarse la transmisión hereditaria a favor de los descendientes.

La partición por donación importa un pacto sobre herencia futura permitido y, como tal, es bilateral e irrevocable, al respecto el art. 3516 dice, “La partición por donación sólo

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Sucesiones podrá hacerse por entrega absoluta de los bienes que se dividen, transmitiéndose, irrevocablemente, la propiedad de ellos. Esta partición necesita se aceptada por los herederos”.

En cambio, la partición por testamento no es un pacto sobre herencia futura sino un acto mortis causa. Y como tal es unilateral y esencialmente revocable, al respecto el art. 3618 dice, “Un testamento no puede ser hecho, en el mismo acto, por 2 o más personas, sea a favor de un tercero, sea a título de disposición recíproca y mutua”; y el art. 3531 agrega, “La partición hecha por testamento está subordinada a la muerte del ascendiente, el cual durante su vida puede revocarla. La enajenación que él hiciera en vida de alguno de los objetos comprendidos en la partición, no la anula si quedan salvas las legítimas de los herederos a quienes esas cosas estaban adjudicadas”.

Partición por Donación. Formas. Bienes susceptibles de ser comprendidas. Existencia de bienes gananciales. Hipótesis de partición donación conjunta. Efectos.

La partición donación aparece como una institución híbrida, es decir, en ella encontramos al mismo tiempo elementos propios de la donación (en las relaciones entre el ascendiente –donante- y sus descendientes –donatarios-); y de la partición (en las relaciones entre los copartícipes –entre los coherederos-).Como donación: Es un acto entre vivos. Respecto a su forma, requiere escritura pública, al igual que las demás donaciones (art. 3523). Necesita ser aceptada por los herederos (art. 3516 in fine). Necesita la entrega absoluta de los bienes que se dividen (art. 3516). Es irrevocable, sin perjuicio de los supuestos de excepción:

- El art. 3522: “La partición por donación es irrevocable por el ascendiente, pero puede revocarse por inejecución de las cargas y condiciones impuestas, o por causa de ingratitud”.

- El art. 2521: “La partición por donación entre vivos puede ser revocada por acción de los herederos del ascendiente, con las solas condiciones requeridas para revocar los actos por título gratuito”; o sea, por el ejercicio de la acción pauliana.Como partición:

Es necesario la intervención de todos los descendientes como beneficiarios (art. 3528).

Requiere la igualdad de los lotes. Debe asegurarse el respeto a la legítima (art. 3536), requisito que

comprende ambas formas de partición por ascendientes. Existe garantía de evicción entre los copartícipes.

Puede comprender todos aquellos bienes que se posean al momento en que la partición se hace, pero puede no comprender la totalidad de los bienes.

Al respecto el art. 3518 dice, “La partición por donación no puede tener por objeto sino los bienes presentes. Los que el ascendiente adquiera después, y los que no hubiesen entrado en la donación, se dividirán a su muerte, como está dispuesto para las particiones ordinarias”.A diferencia de lo que ocurre en las donaciones comunes, donde los donatarios no responden por las deudas del donante, tratándose de los coherederos copartícipes de una partición donación, pueden llegar a responder. O sea, su responsabilidad es subsidiaria y proporcional.

Al respecto, el art. 3519 dice, “Cuando el ascendiente efectúa la partición por donación entre vivos entregando a los descendientes todos los bienes presentes, los descendientes están obligados al pago de las deudas del ascendiente, cada uno por su parte y porción, sin perjuicio de los derechos de los acreedores para conservar su acción contra el ascendiente”.

Esta norma es aplicable cuando la partición comprende la totalidad de los bienes del ascendiente, ya que de no ser así, rige el art. 3520 que dice, “La responsabilidad de los descendientes por las deudas del ascendiente no tiene lugar cuando los acreedores encuentran en poder del ascendiente, bienes suficientes para satisfacer sus créditos”.

Así, en principio, si los acreedores del ascendiente encuentran bienes en poder de éste, irán contra esos bienes. Si no los encuentran, la responsabilidad para los copartícipes por sus deudas será proporcional a lo que cada uno de ellos haya recibido.

143

Sucesiones Los sujetos que intervienen son, por un lado, el o los ascendientes, y por otro lado,

los descendientes. El art. 3525 dice, “La partición por donación entre vivos, sea por testamento, sólo puede tener lugar entre los hijos y descendientes, observándose el derecho de representación”.

¿Qué pasa si alguno de los descendientes no hubiera sido incluido en la partición, o si incluido no quiso aceptar?1- Para parte de la doctrina, en tal supuesto, esa partición sería nula ya que el art. 3516 dice que tiene que ser aceptada y los arts. 3528 y 3529 requieren la intervención de todos los descendientes.2- Otros autores (Natale) opinan que en tal supuesto (si alguno fuera omitido o no hubiera aceptado) si al día de la muerte del causante existen bienes suficientes para cubrir su parte, ya que puede suceder que la división no haya sido comprensiva de todos los bienes del ascendiente, desde el momento en que la partición por donación puede ser parcial o puede haber adquirido bienes con posterioridad a ella, no habría razón para declarar la nulidad; no se podrían invocar perjuicios, o sea, no se justificaría una nulidad por la nulidad misma. Por lo tanto, habiendo bienes suficientes para cubrir la parte del omitido o del que no quiso aceptar, la partición sería válida.Hipótesis de Partición Donación Conjunta: ¿es posible que ambos cónyuges realicen, conjuntamente, la partición donación?

Al respecto, el art. 3526 dice, “La partición por el ascendiente entre sus descendientes, no puede tener lugar cuando existe o continua de hecho la sociedad conyugal con el cónyuge vivo o sus herederos”.

Para algunos autores, basándose en esta norma, no es posible, tanto si se trata de bienes propios como de bienes gananciales.Otros autores distinguen los bienes y dicen:

Respecto de los bienes propios, no es posible, dado que en los bienes propios de uno de los esposos el otro posible cónyuge supérstite es heredero. Por lo tanto, si ambos cónyuges conjuntamente hicieran la partición donación de sus bienes propios a favor de sus descendientes estarían renunciando a un herencia futura, y los pactos sobre herencia futura, en principio, no están permitidos. Para que no se diera esa renuncia a la herencia futura la solución sería que ambos esposos incluyesen, mutuamente, en tal partición donación, pero ello no es posible en virtud del art. 1807 inc. 1 que dice “las donaciones entre cónyuges no están permitidas”.

Respecto de los bienes gananciales, Guastavino dice que es posible dado que, existiendo hijos o descendientes, el cónyuge supérstite no tiene llamamiento en los bienes gananciales del causante (sólo le corresponde la mitad en su carácter de socio de la sociedad conyugal pero no es heredero). Por lo tanto, tratándose de bienes gananciales, los inconvenientes anteriores no se daría. Borda dice que no existe inconveniente en que la partición donación se haga conjuntamente por el padre y la madre a sus hijos y agrega que mientras subsiste la sociedad conyugal esta sería la única manera válida de hacerla.

Colación: el art. 3530 establece, “Para hacer la partición, sea por donación o por testamento, el ascendiente debe colacionar a la masa de sus bienes, las donaciones que hubiese hecho a sus descendientes, observándose, respecto de la colación, lo dispuesto en el capítulo III de este Título”.O sea, el ascendiente debe computar a la masa de sus bienes las eventuales donaciones previas que hubiera realizado a sus descendientes, y se deben observar las normas generales en materia de colación, puesto que la partición no puede efectuarse en desmedro de la igualdad de todos los descendientes.

Suponiendo que a cada uno le corresponde $10.000 y, con anterioridad, a uno de los coherederos se le hubiera hecho donación por $5.000, en la partición sólo deberá dejarle a éste último $ 5.000.En cuanto a sus efectos, hay que diferenciar: Antes de la muerte del ascendiente:

Relaciones entre el ascendiente y los descendientes : con relación al ascendiente, los descendientes son tratados como donatarios y no como herederos. No son sucesores universales sino particulares del donante, esto tiene aplicación aún en el caso de que el causante haga donación de todos sus bienes actuales porque puede en el futuro adquirir nuevos bienes y éstos no están comprendidos en la transferencia de dominio (art. 3518). De esto surgen las siguientes consecuencias:

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Sucesiones A. Irrevocabilidad de la Partición: la transferencia del dominio de los bienes es

irrevocable, salvo inejecución de las condiciones o cargas o la ingratitud del descendiente (art. 3522).

B.Responsabilidad por las Deudas: si la partición es parcial los descendientes no cargan con las deudas del donante, a menos que así se haya dispuesto en el acto de la donación (art. 3520). Pero si la partición es total, los descendientes están obligados al pago de las deudas del ascendiente, cada uno por su parte y porción, sin perjuicio de los derechos de los acreedores para conservar su acción contra el ascendiente (art. 3519).

Relaciones de los descendientes entre sí : ellos no se comportan como donatarios comunes sino que, al igual que los coherederos, se deben la acción de garantía por evicción. Al respecto, el art. 3535 dice, “Los hijos y descendientes y sus herederos o sucesores, están autorizados para ejercer, aún antes de la muerte del ascendiente, todos los derechos que el acto les confiera a los unos respecto de los otros, y pueden demandar la garantía de las cosas comprendidas en sus operaciones desde la evicción de ellos”.

Después de la muerte del ascendiente: desde la muerte del causante, los descendientes se transforman de donatarios en herederos. De esto surgen las siguientes consecuencias:

Ellos están en condiciones de aceptar o repudiar la herencia que se les difiere, la anterior aceptación de la partición por donación no los priva del derecho de repudiar.

Si la aceptación es lisa y llana responderán por todas las deudas del causante en proporción a su parte. Si la aceptación es con beneficio de inventario, hay que distinguir 2 situaciones:

Si la partición es parcial, ni los acreedores ni los legatarios pueden pretender cobrar sus créditos o legados con los bienes donados, sólo podrán ejecutar los bienes dejados por el causante a su muerte, sea porque no entraron en la partición o porque los adquirió después.

Si la partición es total, los acreedores anteriores a ella tienen derecho a cobrarse sobre los bienes donados, pero los acreedores cuyo crédito tiene un origen posterior a la partición y los legatarios sólo tienen derecho a ejecutar los bienes adquiridos por el causante después de la partición.

En caso de renuncia de la herencia, el heredero puede conservar los bienes recibidos en vida por el causante y no responde por las deudas o legados, salvo que la partición haya sido total en cuyo caso responderá únicamente por las deudas que tenía en ese momento. Con relación a los coherederos aceptantes puede conservar los bienes donados en tanto eso no dañe la legítima de aquéllos.

Nulidad de la Partición por Donación:1) Casos en que puede fundarse la nulidad: En la omisión de la forma legal (escritura pública, art. 3523). En la incapacidad de las partes: para realizar la partición anticipada de los bienes debe

tenerse capacidad para donar, si se opta por la partición por donación; y capacidad para testar, si se opta por la partición por testamento.

En vicios del consentimiento. En la falta de aceptación de los descendientes, con la salvedad del art. 3516. En la subordinación a una condición prohibida, al respecto el art. 3517 dice, “La

partición por donación entre vivos no puede ser hecha bajo condiciones que dependan de la sola voluntad del disponente, ni con el cargo de pagar otras deudas que las que el ascendiente tenga al tiempo de hacerla, ni bajo la reserva de disponer más tarde de las cosas comprendidas en la partición”.

En la violación de las reglas relativas a los bienes que pueden ser objeto de las particiones conjuntas.

También es procedente la acción de nulidad de la partición por donación del ascendiente, si la partición no es hecha entre todos los hijos que existen al tiempo de la muerte del ascendiente, y los descendientes de los que hubiesen fallecido antes, art. 3528.

Asimismo lo es por el nacimiento de un hijo de otro matrimonio del ascendiente posterior a la partición, y por el nacimiento de un hijo póstumo, art. 3529.

2) Casos en que no procede la nulidad: Cuando el hijo excluido al tiempo de la partición ha muerto sin sucesión, antes de la apertura de la sucesión del ascendiente, art. 3529.

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Sucesiones Cuando la no inclusión del hijo se ha debido a su injustificada oposición al acto, negando su aceptación, y existen (al momento de la muerte del ascendiente) bienes suficientes para cubrir su cuota hereditaria. Cuando el hijo excluido en el acto particionario renunciase a la herencia del ascendiente o hubiese sido declarado indigno o desheredado y no hubiese quienes lo representen o si, habiéndolos, existiesen bienes suficientes para cubrir su cuota hereditaria.3) Desde cuando puede ejercerse: En los casos 1, 2, 3, 5, y 6 puede ejercerse con anterioridad a la apertura de la sucesión

del ascendiente. En los casos 4, 7 y 8 sólo puede ejercerse con posterioridad a la apertura de la sucesión

del ascendiente.4) Efectos de la nulidad: en general, el efecto de la nulidad de la partición por donación es el ordinario de toda nulidad, volviendo los bienes al patrimonio del ascendiente. Declarada la nulidad en vida del ascendiente, éste podrá disponer de los bienes nuevamente. Declarada la nulidad después de la muerte del ascendiente, los bienes ingresarán al acervo hereditario para dividirse entre los herederos según las reglas generales.

Partición por Testamento. Forma. Bienes que puede comprender. Sujetos. Existencia de bienes gananciales. Efectos.

La facultad de partir bienes que el art. 3514 concede a los ascendientes, puede ser hecha tanto por donación como por testamento.

En este último supuesto se presentan muchos menos problemas que en la partición por donación, dado que la partición por testamento no es sino una facultad concedida por la ley al ascendiente para que efectúe él mismo la división de los bienes que deja entre sus descendientes. Sus efectos no difieren de los de una partición común y está sujeta a sus reglas.

En cuanto a la forma, el ascendiente sólo puede hacerla por testamento.En cuanto al modo, el ascendiente debe ajustarse al principio de la división en

especie, respetando la igualdad y proporcionalidad de los lotes. Y al formarlos, debe colacionar los bienes que hubiera donado anteriormente a alguno o algunos de sus descendientes (art. 3530), salvo que expresamente los dispense.

En principio, debe comprender todos los bienes del causante ya que se trata de la división definitiva de la herencia. Sin embargo, la omisión de algún bien sea o no deliberada, no invalida la partición hecha por el ascendiente, ese bien se dividirá luego por las reglas ordinarias. Lo mismo ocurriría con los bienes que se incorporen al patrimonio del ascendiente en el período entre el testamento y la muerte.

Los bienes gananciales, según el art. 3527, no pueden quedar incluidos en la partición por testamento.

En cuanto a los sujetos que pueden intervenir, por un lado el ascendiente, y por el otro los descendientes (art. 3525), pero si el cónyuge concurre a la herencia con los descendientes, puede y debe quedar comprendido en la partición (art. 3527).Art. 3525: “La partición, sea por donación o por testamento, sólo puede tener lugar entre los hijos y descendientes, observándose el derecho de representación”.Art. 3527: “No habiendo manifiestamente gananciales en el matrimonio, la partición por testamento debe comprender no sólo a los hijos y a sus descendientes si aquéllos no existen, sino también al cónyuge sobreviviente”.

Efectos:Art. 3531: “La partición hecha por testamento está subordinada a la muerte del ascendiente, el cual durante su vida puede revocarla. La enajenación que él hiciera en vida de alguno de los objetos comprendidos en la partición, no la anula si quedan salvas las legítimas de los herederos a quienes esas cosas estaban adjudicadas”.Art. 3532: “La partición por testamento hace cargar a los herederos con todas las obligaciones del testador”.Art. 3533: “La partición por testamento tiene los mismos efectos que las particiones ordinarias. Los herederos están sometidos, los unos hacia los otros, a las garantías de las porciones recibidas por ellos”. (Garantía por Evicción y Vicios Redhibitorios).Art. 3534: “La extensión de esta garantía debe referirse a la época de la muerte del ascendiente. Si éste, después de la partición por testamento, hubiese enajenado objetos que hacían parte de la porción de uno de los descendientes, le es debida la garantía de los objetos enajenados”.La nulidad de la partición por testamento puede ser fundada en:

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Sucesiones Causas que traen aparejada la nulidad del testamento que lo contiene. Causas que traen aparejada la nulidad de la partición común. Causas específicas de esta forma de partición: en este caso sería nula la partición;

Si no comprendiera a todos los hijos que existían al tiempo de la muerte del ascendiente, y los descendientes de los que hubiesen fallecido, y al cónyuge si lo hubiera (en el supuesto del art. 3527), art. 3528. Si naciera un hijo de otro matrimonio del ascendiente, después de otorgado el testamento; o si naciera un hijo póstumo, art. 3529.Sin embargo, la omisión de un hijo existente al momento de la partición, pero muerto sin sucesión antes de la apertura de la sucesión, no la invalida.

Tampoco la omisión de quien es declarado indigno o desheredado, si no tuviera quienes los representen o si, habiéndolos, existen bienes suficientes para cubrir su cuota hereditaria.

Interpretación del art. 3524: “Sea la partición por donación entre vivos o por testamento, el ascendiente puede dar a uno o algunos de sus hijos la parte de los bienes de que la ley le permite disponer; pero no se entenderá que les da por mejora la parte de que la ley le permite disponer con ese objeto, si en el testamento no hubiere cláusula expresa de mejora. El exceso sobre la parte disponible será de ningún valor. En la partición por donación, no puede haber cláusula de mejora”.

Este art. presenta una contradicción entre su primera y última parte: en la primera parte se autoriza al ascendiente a favorecer a cualquiera de sus hijos con la porción disponible, mientras que en la última parte establece que en la partición donación no puede haber cláusula de mejora.

Para algunos autores (Fornielles) existe una evidente contradicción y ellos es irreparable, siendo necesario hacer prevalecer la última parte del art.

En cambio, otros autores dicen que si esa contradicción es tan irreparable debería buscarse la solución más equitativa y socialmente más justa, la cual es la de respetar los derechos del padre sobre la porción disponible.

Para Borda, esa contradicción es sólo aparente: cuando el último párrafo habla de mejora y dice que no puede haberla en la partición donación es porque ella es propia de la transmisión mortis causa, y no es jurídicamente correcto hablar de mejora en un donación, lo que no impide que los padres puedan beneficiar a uno o algunos de sus hijos con la porción disponible, como expresamente dispone la primera parte.

La cláusula por la cual se favorece a uno de los descendientes (en cualquiera de las dos formas de particiones) debe ser expresa, bajo pena de nulidad.

Acciones de Rescisión y Reducción. Casos en que proceden:En materia de partición por ascendiente, Vélez reconoce 2 acciones:1) Rescisión: cuando no se salva la legítima de algún heredero, esta acción debe dirigirse contra todos los descendientes. Art. 3536, “La partición por donación o testamento puede ser rescindida cuando no salva la legítima de alguno de los herederos. La acción de rescisión sólo puede intentarse después de la muerte del ascendiente”.2) Reducción: cuando uno de los descendientes ha recibido en exceso de la porción disponible, esta acción sólo debe dirigirse contra el descendiente favorecido. Art. 3537, “Los herederos puede pedir la reducción de la porción asignada a uno de los partícipes, cuando resulte que éste hubiese recibido un excedente de la cantidad de que la ley permite disponer al testador. Esta acción sólo puede dirigirse contra el descendiente favorecido”.

Para Borda hay unidad de supuestos con diversidad de efectos: aparentemente, la ley induce a pensar que se trata de 2 casos distintos, lo que justificaría la concesión de 2 acciones diferentes. Pero, en realidad, el caso previsto en ambos arts. es uno sólo. Cuando no se salva la legítima de uno de los herederos (art. 3536) es porque uno de los partícipes ha recibido un excedente de la cantidad que la ley permite disponer al testador (art. 3537). Legítima y porción disponible son el anverso y reverso de una misma moneda.

De allí la unidad de supuestos y concluye diciendo que el C.C. reconoce 2 acciones, a su elección, al heredero perjudicado en su legítima.

Efectos: la acción de rescisión anula la partición obligando a realizar una nueva división de los bienes.

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Sucesiones La acción de reducción sólo tiende al complemento de la legítima, la partición queda

en pie y la acción se dirige únicamente contra el heredero favorecido para obligarlo a restituir lo que recibió de más.

Momento en que pueden interponerse estas acciones: ambas acciones sólo pueden entablarse después de la muerte del causante. El art. 3536 lo dice expresamente respecto de la acción de rescisión, pero es obvio que igual regla debe aplicarse a la acción de reducción ya que es imposible saber si la partición lesiona o no la legítima hasta el momento del fallecimiento.

Prescripción: la acción de reducción prescribe a los 4 años (art. 4028), en tanto que la acción de rescisión prescribe a los 10 años puesto que no tiene plazo determinado especialmente, siendo de aplicación el art. 4023. En ambos casos, el plazo empieza a correr el día de la apertura de la sucesión.

Confirmación: el art. 3538 dice, “La confirmación expresa o tácita de la partición por el descendiente, al cual no se le hubiese llenado su legítima, no importa una renuncia de la acción de reducción”. La ley ha querido proteger la legítima contra todo riesgo.

BOLILLA 101. Sucesiones Intestadas. Sucesiones Mortis Causa diferidas por la ley. Régimen imperativo y supletorio.

En sentido amplio, se habla de sucesión legítima, ab intestato o intestada, que tiene lugar cuando la sucesión se defiere por voluntad de la ley; y de sucesión testamentaria que tiene lugar cuando la sucesión se defiere por voluntad del hombre manifestada en testamento válido.

En el mismo sentido, entre nosotros, y a diferencia de lo que ocurría en el derecho romano, es factible que la herencia de una misma persona sea diferido en una parte por voluntad del hombre y en otra por voluntad de la ley (art. 3280).Por su parte, en la sucesión intestada la ley puede intervenir de 2 maneras: Imperativamente: tiene lugar cuando existe determinada categoría de herederos que reciben el nombre de forzosos o legitimarios, los que no pueden ser privados de una determinada porción de la herencia o de los bienes (según sea el criterio que se adopte sobre la naturaleza jurídica de la legítima) sin justa desheredación (ascendientes, descendientes, cónyuge y nuera viuda sin hijos; la última es incluida porque, cualquiera sea la postura que se siga respecto a la naturaleza jurídica del derecho hereditario que se le acuerde, es legitimaria).

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Sucesiones Supletoriamente: tiene lugar cuando el causante no ha expresado su voluntad mediante un testamento y la ley interpreta cual hubiese sido ella y elige en primer lugar a la línea descendiente, luego a la ascendiente y por último a la colateral, colocando al cónyuge en la posibilidad de concurrir con los integrantes de las 2 primeras y excluir a los colaterales.

La sucesión ab intestato tiene lugar cuando: El causante no ha testado. El testamento es revocado por el testado o declarado nulo. El testamento no instituye herederos y se limita a hacer legatarios de remanentes. El heredero testamentario ha renunciado a la herencia.

Nociones Históricas. Función familiar del derecho sucesorio. El sistema alemán y suizo de las parentelas.

La sucesión ab intestato ha precedido en el tiempo a la testamentaria. En las organizaciones primitivas se consideraba que los bienes pertenecían al grupo familiar más que a su jefe.

El poder de testar nace con una concepción más individualista de la sociedad, en Roma aparece recién en la Ley de las XII Tablas.

En cuanto a los sistemas que organizan la sucesión mortis causa la idea general de nuestro Código es seguir el sistema lineal propio del derecho romano, teniendo en cuenta un orden de preferencia por líneas, en primer lugar la línea recta descendiente, luego la línea recta ascendiente y, por último, la línea colateral, concurriendo el cónyuge con las dos primera y excluyendo a los últimos.

A diferencia de ello, en el sistema germánico se sigue el sistema de parentelas; cada parentela está constituida por las personas emparentadas entre sí por ascendiente más cercano al causante.Y así, el orden hereditario se establece sobre la base de que la parentela más próxima excluye a la más lejana, y, dentro de cada parentela, el pariente consanguíneo más próximo excluye al de grado más lejano.Este sistema ha permanecido en el derecho alemán actual, en el cual el orden sucesorio es:

1. El primer orden, los descendientes del causante.2. El segundo orden, los padres del causante y los descendientes de ellos. Es decir, que

los descendientes de los padres del causante (que en el sistema lineal son los colaterales de éste) forman parte de la parentela.

3. El tercer orden, los abuelos del causante y sus descendientes.4. El cuarto orden, los bisabuelos del causante y sus descendientes.5. El quinto orden, los demás ascendientes y sus descendientes.

En este régimen los colaterales no se ven pero surgen de las distintas ramas al abrirse.En lo que hace al cónyuge supérstite, en el Código alemán está llamado a la ¼ parte

si concurre con parientes del primer orden, y a la ½ si lo hace con los parientes del segundo o tercer orden. No dándose uno de estos 3 supuestos de concurrencia, el cónyuge supérstite recibe toda la herencia.

Reglas que rigen las sucesiones intestadas en el derecho argentino.I. Orden de preferencia por líneas: la ley organiza órdenes de parientes cada uno de los

cuales desplaza al siguiente, cualquiera sea el grado de parentesco con el causante. Por ej. el nieto desplaza al padre del causante, no obstante que éste es pariente de primer grado y aquello lo es de segundo grado, porque los descendientes tienen preferencia respecto de los ascendientes.

Al respecto, el art. 3545 dice, “Las sucesiones intestadas corresponden a los descendientes del difunto, a sus ascendientes, al cónyuge supérstite, y a los parientes colaterales dentro del cuarto grado inclusive, en el orden y según las reglas establecidas en este Código. No habiendo sucesores los bienes corresponden al estado nacional o provincial”.Por lo tanto, en nuestro derecho el orden sucesorio es el siguiente:

1. Los descendientes del causante, junto con el cónyuge.2. Los ascendientes del causante, junto con el cónyuge.3. El cónyuge supérstite (que hereda íntegramente no existiendo descendientes ni

ascendientes, y excluyendo a los colaterales).4. Los colaterales, que heredan no existiendo descendientes, ascendientes ni

cónyuge supérstite: los hermanos y sus descendientes hasta el cuarto grado, los demás colaterales hasta el cuarto grado.

5. El Estado, a falta de todos.

149

Sucesiones

II. Preferencia por grados : según el art. 3546 dentro de una misma línea, el pariente más cercano excluye al de grado más remoto, salvo el derecho de representación. Por ej. dentro de la línea colateral, el hermano (segundo grado) excluye al primo (cuarto grado).

III. Bienes: según el art. 3547 en las sucesiones no se atiende al origen de los bienes que componen la herencia. Sin embargo, esta regla presenta 2 excepciones:

Respecto a la sucesión del cónyuge, se debe distinguir los bienes propios de los gananciales.

Respecto a la sucesión de los padres adoptivos, se debe distinguir los bienes que el causante (hijo adoptivo) hubiera recibido de sus padres de sangre de los restantes.

IV. Formas de suceder: según el art. 3548 los llamados a la sucesión intestada no sólo suceden por derecho propio sino también por derecho de representación. O sea, hay dos maneras de suceder;

Por derecho propio: es presentarse a recoger la herencia en virtud de ser el pariente más próximo dentro de la línea a la que pertenece. Cuando se hereda por derecho propio, los bienes se dividen por cabeza y por partes iguales.

Por derecho de representación: es recoger la herencia que habría tocado a un ascendiente premuerto, cuyo lugar se ocupa. Cuando se hereda por derecho de representación, los bienes se dividen por estirpe, es decir, dando a todos los individuos de la misma rama una parte igual, cualquiera sea su número, cuya parte es la que habría correspondido al ascendiente a quien se representa.

2. Derecho de Representación. Concepto. Fundamento. Principios que lo rigen .El orden propio de la naturaleza es que los padres mueran antes que los hijos y que

los bienes pasen de una generación a otra.Pero esto puede verse alterado por la muerte de uno de los hijos antes que la de

padre y sería injusto que los nietos no puedan heredar los bienes que hubieran correspondido a su padre de no prefallecer a su abuelo.

Es decir, de atenernos al principio por el cual dentro de una misma línea, los parientes de grado más cercano excluyen a los de grado más remoto, la rama del que falleció antes quedaría desprotegida, o sea, por ej. los otros hijos del abuelo (hermanos del padre prefallecido) desplazarían a los nietos (hijos del padre prefallecido).

La ley ha querido evitar esta consecuencia no querida e injusta, a través del llamado derecho de representación.

Vélez en la nota al art. 3549 dice, “La representación ha sido imaginada a fin de reparar en el interés de los hijos, el mal que les ha causado la muerte prematura de sus padres”.

El derecho de representación es una excepción a la regla de que los parientes de grado más próximo excluyen a los de grado más remoto ya que, en el ejemplo, permitiría a los sobrinos concurrir con sus tíos a la sucesión del abuelo de los primeros y padre de los segundos.

El derecho de representación es el derecho en virtud del cual los descendientes de grado ulterior son colocados en el lugar que ocupaban sus ascendientes a fin de heredar o recibir la porción de la herencia que hubieran heredado ellos.

El C.C. define al derecho de representación en el art. 3549, “La representación es el derecho por el cual los hijos de un grado ulterior son colocados en el grado que ocupaba su padre o madre en la familia del difunto, a fin de suceder juntos en su lugar a la misma parte de la herencia a la cual el padre o la madre habrían sucedido”.

Este art. ha sido objeto de varias críticas:1- El art. habla de hijos de grado ulterior cuando, en realidad, los hijos están en primer

grado y en el mismo grado, por lo tanto, el término hijos debe entenderse en sentido amplio como sinónimo de descendientes.

2- Se critica cuando dice a fin de suceder juntos, parecería indicar que hay una pluralidad de representantes, lo cual no es requisito necesario para que exista representación, basta uno solo.

3- A su vez, se critica cuando dice que acceden a la misma parte de la herencia a la cual el padre o la madre habrían sucedido, ya que los descendientes del desheredado sólo reciben la legítima de sus ascendientes, sólo tienen derecho a ella y no a más.

Ejemplos:

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Sucesiones Figura 1, art. 3565:

Aquí estamos en presencia de una sucesión donde no juega el derecho de representación. Por lo tanto, encontrándose todos los descendientes (B, D, E) en la misma línea y grado, van a venir a la sucesión por cabeza, y a recibir cada uno de ellos 1/3 de la herencia.

Figura 2, art. 3549:

Aquí E (hijo del causante C y hermano de B y D) ha prefallecido a su padre. Su lugar y grado es ocupado por sus hijos (F, G, e I) que van a recibir en conjunto lo que a su representado (E) le hubiera correspondido.En este caso los nietos heredan por estirpe correspondiéndole a cada uno de ellos 1/3 del 1/3 (o sea 1/9) que a cada una de las ramas del causante le corresponde, ya que dentro de cada estirpe la división se hace por cabeza.

Figura 3, art. 3563:

Aquí estamos ante el caso de que a la muerte de C le han sobrevivido sus hijos B y D, sus nietos F y G y sus biznietos X y Y.Al haber prefallecido E sus hijos reciben la parte de E (1/3) y como dentro de cada estirpe, la división se hace por cabeza, a cada uno de los nietos del causante (F, G e I) le corresponde 1/9 (1/3 del 1/3).A su vez, al haber prefallecido I sus hijos (X y Y) recibirán en conjunto la parte que a su padre le hubiera correspondido, y como dentro de cada estirpe la división se hace por cabeza, a cada uno de los biznietos del causante (X y Y) le corresponde 1/18 (1/2 del 1/3 del 1/3).Art. 3563: “En todos los casos en que la representación es admitida, la división de la herencia se hace por estirpe. Si ésta ha producido muchas ramas, la subdivisión se hace también por estirpe en cada rama, y los miembros de la misma rama”.

Naturaleza Jurídica del Derecho de Representación:A) Teoría de la Ficción: esta teoría tiene 2 modalidades;

Según una primera variante, la ficción consiste en que la ley (al sólo efecto sucesorio) crea un pariente de grado mejor del que realmente tiene para que pueda concurrir en igualdad con otro de grado preferente (Pothier y el C.C.).

Según una segunda variante, la ficción consiste en considerar vivo al representado hasta la muerte del causante, entonces el representado adquiriría los derecho sucesorios y los transmitiría a sus descendientes (Francia).B) Teoría de la Subrogación: esta teoría parte de considerar que la subrogación supone tomar el lugar de otro, no sólo en el supuesto que ese lugar futura efectivamente ocupado por otro, sino también en el caso que esa ocupación fuera sólo virtual. En la representación sucesoria se daría este último supuesto dado que el subrogado no ocupó su posición jurídica efectivamente, sino virtualmente, lo que fue suficiente para que el subrogante tomara el lugar jurídico del subrogado (Italia).C) Teoría de la Sustitución Legal: para esta teoría la representación tiene la misma naturaleza que la sustitución vulgar. La única diferencia radicaría en que en la sustitución vulgar el sustituto accede a la herencia por expresa designación del testador, mientras que

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Sucesiones tratándose del derecho de representación, la recibe por designio de la ley (teoría seguida por la mayoría de la doctrina extranjera).

Casos en que Opera:El derecho de representación tiene lugar cuando el representado no quiere o no puede aceptar la herencia, ya sea porque haya prefallecido al causante o por otros motivos.Al respecto, el art. 3554 dice, “No se puede representar sino a las personas muertas, con excepción del renunciante de la herencia a quien, aún vivo, pueden representarlo sus hijos” . Le corresponde este derecho a:

a) Descendientes del ausente con presunción de fallecimiento.b) Descendientes del heredero que ha renunciado a la herencia.c) Descendientes del desheredado.d) Descendientes del indigno.

Concretamente, este derecho juega en los siguientes casos: Premorencia o Prefallecimiento: o sea cuando muere el representado. Ausencia con Presunción de Fallecimiento: tienen este derecho los

descendientes del ausente con presunción de fallecimiento. Al respecto, el art. 3555 dice, “Pueden también los hijos del ausente con presunción de fallecimiento, representarlo, no probándose que existía al tiempo de abrirse la sucesión”.

Conmorencia: en este caso no hay transmisión hereditaria entre quienes se presumen muertos al mismo tiempo, pero ¿puede funcionar el derecho de representación?. Suponiendo que A y B fallecen juntos en un accidente y no se puede demostrar quien murió primero (A es el padre de B) y B tiene hijos, ¿podrían esos hijos venir a la sucesión de A en representación de B?. En principio la jurisprudencia negó tal posibilidad considerando que los nietos no pueden concurrir a la sucesión del abuelo sin destruir previamente la presunción de conmorencia del abuelo y del padre a quien representan (año 1951).

Otros autores consideran que nuestra ley no exige que el representado muera con anterioridad al causante, aunque por ser éste el caso más común, el art. 3557 lo ejemplifica. En cambio otros arts. (3549, 3554 y 3562) que delinean la institución y sus efectos, no hacen mención alguna de la premorencia. La ley sólo requiere que el representado no viva al momento de la apertura de la sucesión, y por definición en la conmorencia se cumple este requisito.

En el comentario a un fallo rosarino de 1978, el Dr. Barbero dice: si según el art. 3549 los hijos colocados en el grado de su padre o madre para suceder lo que el padre o la madre habrían sucedido, es que el padre o la madre no pudieron suceder. Si murieron antes es evidente que no pudieron suceder, y si murieron al mismo tiempo tampoco por expresa disposición del art. 109, por lo tanto, en ambos casos se da el derecho de representación.

Renuncia a la Herencia: tienen el derecho de representación los descendientes del renunciante de la herencia. Al respecto el art. 3552 dice, “Se puede representar a aquel cuya sucesión se ha renunciado”, por su parte el art. 3353 dice, “Se juzga al renunciante como no habiendo sido nunca heredero y la se difiere como si el renunciante no hubiese existido”. Es decir, podríamos preguntarnos ¿cómo pueden sus descendientes ocupar un lugar que se entiende que nunca existió?, la razón de esta representación se basa en el art. 3550 que dice, “El representante tiene su llamamiento a la sucesión exclusivamente de la ley y no del representado”. Esa vocación que quedó hipotética en cabeza del renunciante es la referida que hace posible la transmisión vía representación a los descendientes del renunciante.

Indignidad y Desheredación: tienen este derecho los descendientes del indigno o desheredado.

El art. 3556 dice, “No se puede representar sino a las personas que habrían sido llamadas a la sucesión del difunto”. Este art., después de la reforma del 68, puede ser considerado como derogado tácitamente ya que ahora los descendientes del indigno o desheredado vienen a la sucesión por derecho de representación.

Al respecto el art. 3301 dice, “Los hijos del indigno vienen a la sucesión por derecho de representación, pero el indigno no puede en ningún caso reclamar sobre los bienes de la sucesión el usufructo y administración que la ley acuerda a los padres sobre los bienes de sus hijos”, y el art. 3749 dice, “Los descendientes del desheredado heredan por derecho de representación y tienen derecho a la legítima que éste hubiera tenido de no haber sido excluido, pero el desheredado no tendrá derecho al usufructo y administración de los bienes que por esta causa reciban sus descendientes”.

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Sucesiones A su vez, el art. 3553 dice, “No se puede representar a aquel de cuya sucesión

había sido excluido como indigno o que ha sido desheredado”. Es decir, si he sido indigno o he sido desheredado respecto a la sucesión de mi padre no puedo representarlo para suceder en la sucesión de mi abuelo.

Representación simultánea de varios en una misma sucesión.El art 3558 cc determina que en una misma sucesión puede representar a varias

personas subiendo todos los grados intermedios siempre que se hubiesen muerto todas las personas que separan al representante del difunto, si uno vive la representación no tiene lugar.

Hipótesis en que todos los herederos pertenecen al mismo grado y estirpe.Suponiendo que todos los herederos pertenecen a la misma estirpe y grado, por ej. si

fallece una persona que sólo le suceden los nietos, hijos de un hijo prefallecido, ¿estos nietos heredan por derecho propio o por derecho de representación? Quienes opinan que heredero por derecho propio resulta razonable la representación, ha sido un recurso idóneo para evitar que los parientes de grado más proximo desplacen a los más lejanos pertenecientes a otra rama o para hacer la división por estirpe. Pero en el campo de la practica la idea de representación se muestra fecunda:

Si uno de los nietos fuese declarado indigno respecto de la sucesión del padre: si hereda por derecho propio podría acceder a la sucesión del abuelo, pero si hereda por derecho de representación no podría acceder a la sucesión de su abuelo ya que debe ser hábil para suceder al representado (art. 3553).

Suponiendo que el abuelo es titular de $500 y en vida efectúa 2 donaciones, una de $100 (1/5) a un tercero (usando su porción disponible) y otra de $100 (1/5) a su hijo (padre de los nietos) como anticipo de la herencia. Por lo tanto, a su muerte quedan $300, si los nietos heredan por derecho propio podrían reclamar al tercero para completar su legítima (4/5= $300 1/5 + $100 1/5); pero si heredan por representación como recibirán lo que le correspondía a su padre, nada pueden reclamar (ya que a los $300 se le debe computar computar los $100 como anticipo de herencia, dando un total de $400, 4/5).

En todos los casos los nietos heredan siempre por representación, al respecto el art. 3566 dice, “Los nietos y demás descendientes heredan a los ascendientes por derecho de representación”.

Sucesiones Testamentarias: en principio, el derecho de representación no funciona respecto de las sucesiones testamentarias, o sea juega sólo en las sucesiones ab intestato (art. 3548). Y ello es así por 2 razones:

La razón de ser el derecho de representación es la protección de la familia del causante, y no de los descendientes de un extraño.

Por otro lado, si el causante hubiera querido beneficiar a los descendientes del heredero instituido prefallecido, hubiera modificado la disposición testamentaria a favor de ellos.

Además, según el art. 3743 “toda disposición testamentaria caducará si aquel a cuyo favor se ha hecho no sobrevive al testador”.

No hay duda de que el heredero testamentario que no es pariente en grado sucesorio no tiene derecho de representación igual que el beneficiario pariente queda excluido por el de grado anterior. Ahora supongamos que el testamento ha designado herederos a las mismas personas que lo hubiesen sucedido en caso de no haber testado. ¿El derecho de representación quedaría excluido por la existencia del testamento? Los supuestos son dos:

a) Herederos forzosos: 1º el causante determina integramente su porción disponible y declara únicos herederos a sus hijos. Los descendientes pueden invocar DR por disposición de la ley y no por la voluntad de su padre. 2º El causante deja todo a sus 3 hijos, los descendientes de 1 de ellos premuerto ¿tiene derecho al tercio de la porción disponible? Para Borda si por que es justo y se condice con la voluntad del testador que no alteró los derechos hereditarios de sus descendientes. 3º El causante por testamento mejoró todo o parte de lo que va a recibir uno de los hijos con la porción disponible. Los descendientes de ese hijo premuerto ¿tienen DR para reclamar esa mejora? El derecho se fundará en el testamento y no en la sucesión legítima.

b) Herederos legatarios no forzosos: 1º El causante declara único heredero a sus hermanos quienes hubieran recogido la herencia igualmente por disposición de la

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Sucesiones ley. Los descendientes de un premuerto ¿Pueden concurrir con sus tíos a la herencia por DR? La jurisprudencia ha dicho que no. Para Borda el DR se fundaría no en el testamento sino en la sucesión legítima que no ha sido alterada. 2º El causante ha dejado de heredero a sus hermanos pero atribuyendo a 1 mas bienes que a los otros. Para Borda en la parte que legalmente corresponda al hermano representado corresponde aplicar DR si hubiera recibido más de lo que le correspondía hasta lo que legalmente le corresponda.

Representación en las líneas recta y colateral. Límites. Cónyuges. Hijos adoptivos y sus descendientes. Representación en línea recta descendiente : en la línea recta descendiente el derecho de representación opera sin límite.Art. 3557: “La representación es admitida sin término en la línea recta descendiente, sea que los hijos del difunto, aunque de diferentes matrimonios, concurran con los descendientes de un hijo premuerto (tíos y sobrinos), sea que todos los hijos del difunto, habiendo muerto antes que éste, se encuentren en grados desiguales (nietos y bisnietos, o sea hijos y nietos de los hijos del causante) o iguales (nietos del causante, o sea hijos de los hijos del causante)”.Art. 3558: “En una misma sucesión, puede representarse a varias personas, subiendo todos los grados intermedios, siempre que hubiesen muerto todas las personas que separan al representante del difunto. Si uno de ellos vive, la representación no puede tener lugar”. Representación en línea recta ascendiente : en la línea recta ascendiente el derecho de representación no juega.Art. 3559: “La representación no tiene lugar a favor de los ascendientes. El más próximo excluye siempre al más remoto”. El fundamento de esto es la finalidad del instituto que es pretender favorecer siempre a la posteridad, o sea a los descendientes. El cónyuge : no tiene derecho de representación. Representación en línea colateral : el derecho de representación opera sólo a favor de los hijos y descendientes de los hermanos hasta el cuarto grado (o sea hasta los sobrinos nietos del causante).

Art. 3560: “En la línea colateral, la representación sólo tiene lugar a favor de los hijos y descendientes de los hermanos, bien sean de padre y madre o de un solo lado, para dividir la herencia del ascendiente con los demás coherederos de grado más próximo”.

Art. 3585: “No habiendo descendientes ni ascendientes ni viudo o viuda, heredarán al difunto sus parientes colaterales más próximos hasta el cuarto grado inclusive, salvo el derecho de representación para concurrir los sobrinos con sus tíos. Los iguales en grado heredarán por partes iguales”.

En caso que concurran los descendientes de la primera línea colateral, en todos los supuestos la división se hará por estirpe y no por cabeza. Al respecto el art. 3561 dice, “Quedando hijos o descendientes de 2 o más hermanos del difunto, heredan a éste por representación ya estén solos y en igualdad de grado, o ya concurran con sus tíos”. Hijos adoptivos y sus descendientes : la ley 24779 distingue 2 tipos de adopción,

La plena: en esta adopción el adoptado tiene en la familia del adoptante los mismos derechos y obligaciones del hijo biológico. Confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de origen; el adoptado deja de pertenecer a su familia biológica y se extingue el parentesco con los integrantes de ésta así como todos sus efectos jurídicos, con la sola excepción de que subsisten los impedimentos matrimoniales (art. 323).

La simple: en esta adopción, si bien la ley establece a favor del hijo adoptado la posición de hijo biológico, no crea vínculo de parentesco entre aquél y la familia biológica del adoptante, sino a los efectos expresamente determinados en el este Código (art. 329). Por su parte, el art. 334 dice, “El adoptado y sus descendientes heredan por representación a los ascendientes de los adoptantes, pero no son herederos forzosos. Los descendientes del adoptado heredan por representación al adoptante y son herederos forzosos”. El derecho de representación no se extiende a los parientes colaterales del adoptante ya que la norma lo limita a la sucesión de sus ascendientes.

Condiciones que debe reunir el representante:1- Debe ser un descendiente del representado y, con respecto al causante, debe estar

ubicado en la línea recta descendiente o en la primera línea colateral.2- Debe ser hábil para suceder a aquél de cuya sucesión se trate, o sea, puede suceder al

causante (art. 3551). Este requisito se divide en 2:

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Sucesiones El representante debe tener vocación hereditaria con relación al causante, por ej. no

cabría la representación de un colateral de quinto grado. El representante no debe haber sido declarado indigno o desheredado con relación al

causante.3- Debe ser hábil para suceder al representado, según el art. 3553, no debe haber sido

declarado indigno o desheredado con relación al representado.

Una cosa es la habilidad para suceder al representado y otra la renuncia que pueda haberse hecho a su herencia. Por ej: si el hijo ha renunciado a la herencia de su padre y años después fallece su abuelo, aquella renuncia no le impide recoger esta nueva herencia en representación de su padre conforme al art 3552 cc, y no está obligado a pagar la deuda de su padre con esos bienes pero sí la deuda es con el causante si es responsable por ella y debe tenerse en cuenta al dividir los bienes.

Efectos de la representación. Derechos y Obligaciones del representante:El efecto necesario o esencial es que el representante se coloca en el mismo lugar

jurídico que el representado. Al respecto, el art. 3562 dice, “La representación hace entrar a los representantes en los derechos que el representado hubiese tenido en la sucesión si viviera, sea para concurrir con los otros parientes, sea para excluirlos”.

Aunque la norma se refiere sólo al caso de premorencia, dicho efecto se extiende a los otros supuestos en que juega el derecho de representación.Al colocarse en el mismo lugar jurídico, el representante tendrá los mismos derechos y obligaciones, entre ellos:

La obligación de colacionar: el representante o los representantes deberán colacionar las liberalidades que el causante ha hecho en vida al representado. Al respecto el art. 3564 dice, “Cuando los hijos vengan a la sucesión por representación, deben colacionar a la herencia lo que el difunto ha dado en vida a sus padres, aunque éstos hubiesen repudiado la herencia”. El cc mal transcribe su fuente, ha querido decir que deben colacionar aún cuando no se beneficie con la donación. Por otro lado si la donación era al nieto y posteriormente el padre muere o es declarado indigno no está obligado a colacionar por que en ese momento no era heredero forzoso. Pero sí si la donación es posterior.

El derecho a la legítima: el representante o los representantes tienen derecho a la legítima que le hubiese correspondido al representado.

El efecto eventual cuando se hereda por representación es la división de la herencia por estirpe (conjunto de parientes que tienen un ascendiente común) y no por cabeza (art.3563). Por su parte, dentro de cada estirpe la división es por cabeza.

La división por estirpe es un efecto eventual porque puede no ocurrir sin que signifique que no juegue el derecho de representación. Cuando un heredero renuncia o es declarado indigno su parte se distribuye solo entre los herederos de la misma rama, no acrece a los de otra rama no otros herederos por derecho propio.La división por estirpe se da en los siguientes casos: Cuando concurren herederos de grado desigual. Cuando concurren herederos de grado igual formando estirpes con desigual número de miembros en cada uno de ellos. En cambio, aún existiendo el derecho de representación, no es necesario dividir por estirpe cuando concurren herederos de igual grado formando estirpes con el mismo número de miembros, ya que es lo mismo dividir por estirpe y, dentro de cada estirpe, por cabeza, que dividir directamente por cabeza. Por último, la división por estirpe sería lógicamente imposible, aún existiendo el derecho de representación, cuando haya una sola estirpe con uno o más representantes dentro de ella.

Como efecto accesorio puede señalarse que el derecho de representación produce la exclusión del derecho de acrecer. El derecho de acrecer surge como consecuencia de la regla que el pariente más próximo excluye al más remoto. La parte del pariente más próximo que no pudo o no quiso acceder a la herencia, acrece a los herederos de igual grado. O sea, el derecho de representación aparece como una excepción a la regla, excluyendo el derecho de acrecer.

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Sucesiones La exclusión del derecho de acrecer es un efecto accesorio porque el derecho de

representación lo produce en forma indirecta.Otro efecto es que el representante sucede directamente al causante, es importante

recordar que el representante no sucede al representado sino al causante, no hay 2 transmisiones sino una sola. En tal sentido, el art. 3550 dice, “El representante tiene su llamamiento a la sucesión exclusivamente de la ley y no del representado”.

Por eso no es necesario que los nietos que vienen a la sucesión del abuelo representando al padre premuerto se hagan declarar herederos de éste, de quien nada reciben, siéndoles suficiente acompañar las partidas que justifiquen el vínculo sin ninguna formalidad.

Finalmente en la división de deudas los representantes tienen por igual obligaciones que el representante pero por su parte correspondiente en la herencia.

3. Ordenes de las Sucesiones Incestadas. Concepto .Art. 3545: “Las sucesiones intestadas corresponden a los descendientes del difunto,

a sus ascendientes, al cónyuge supérstite, y a los parientes colaterales dentro del cuarto grado inclusive, en el orden y según las reglas establecidas en este Código. No habiendo sucesores, los bienes corresponden al Estado nacional o provincial”.Por lo tanto el orden sucesorio ab intestato es el siguiente:1) Primer orden: los descendientes del causante en concurrencia con el cónyuge supérstite.2) Segundo orden: los ascendientes del causante en concurrencia con el cónyuge

supérstite.3) Tercer orden: el cónyuge supérstite que concurre con los descendientes y ascendientes

si existieran, o heredan íntegramente si no existieran, excluyendo a los colaterales.4) Cuarto orden: los parientes colaterales hasta el cuarto grado.5) Quinto orden: el Estado, a falta de todos los posibles sucesores.

Primer orden. Los descendientes. Evolución legal. Hijos adoptivos y sus descendientes. Concurrencia con el cónyuge supérstite.

Los descendientes excluyen a los ascendientes y colaterales, y concurren con el cónyuge supérstite en los bienes propios del causante, pero es excluido por los descendientes en la mitad de los bienes gananciales correspondientes al causante, el cónyuge supérstite conserva la otra mitad a título de socio.Art. 3565: “Los hijos del autor de la sucesión lo heredan por derecho propio y un partes iguales, salvo los derechos que en este título se dan al viudo o viuda sobreviviente”.Art. 3566: “Los nietos y demás descendientes heredan a los ascendientes por derecho de representación”.

El término hijos del art. 3565 implica que comprende a todos los hijos, o sea, a los matrimoniales, a los extramatrimoniales e incluso a los adoptivos. El CC originario los excluía de la herencia. La 14.394 da a los extramatrimoniales de ¼ a la mitad de la porción y les reconoce vocación hereditaria. Finalmente la 23.264 equipara a todos y el concepto “hijo” extiende a todos los descendientes.

En ambos tipos de adopción el adoptado hereda al adoptante, la diferencia está en que en la adopción plena el adoptado hereda sólo a su adoptante, mientras que en la adopción simple el adoptado hereda por partida doble, a sus padres biológicos y al adoptante.En cuanto a la porción hereditaria: Los hijos heredan por derecho propio y por cabeza, por ej. si a la muerte del causante le suceden 4 hijos, a cada uno de ellos le corresponde un 25% de los bienes que componen la herencia. Los nietos y demás descendientes heredan por derecho de representación y por división por estirpe.

Concurrencia con el cónyuge supérstite:Art. 3570: “Si han quedado viudo o viuda e hijos, el cónyuge sobreviviente tendría en la sucesión la misma parte que cada uno de los hijos”.Art. 3576: “En todos los casos en que el viudo o viuda es llamado a la sucesión en concurrencia con descendientes, no tendría el cónyuge sobreviviente parte alguna en la división de bienes gananciales que correspondieron al cónyuge prefallecido”.

Por lo tanto, en los bienes propios el cónyuge supérstite hereda como un hijo más; y en los bienes gananciales al cónyuge supérstite le corresponde la mitad como socio y

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Sucesiones respecto de la otra mitad es excluido por los descendientes, o sea, no hereda en la otra mitad correspondiente al causante.Segundo orden. Los ascendientes. Evolución legal. Padres adoptivos, evolución, limitaciones, la familia de sangre. Concurrencia con el cónyuge supérstite.

Los ascendientes son excluidos por los descendientes y excluyen a los colaterales, a su vez, concurren con el cónyuge supérstite tanto en los bienes propios del causante como en la mitad de los bienes gananciales correspondientes al causante, el cónyuge supérstite conserva la otra mitad a título de socio.Art. 3567: “A falta de hijos y descendientes heredan los ascendientes, sin perjuicio de los derechos declarados en este título al cónyuge supérstite”.Art. 3568: “Si existen el padre y la madre del difunto, lo heredarán por partes iguales. Existiendo sólo uno de ellos, lo hereda en el todo, salvo la modificación del art. anterior (salvo los derechos del cónyuge supérstite)”.Art. 3569: “A falta de padre y madre del difunto, lo heredarán los ascendientes más próximos en grado, por partes iguales, aunque sean de distintas líneas”.

Cabe recordar que los padres extramatrimoniales, para heredar a sus hijos, deben haberlos reconocido voluntariamente durante la minoridad del hijo y haberles prestado alimentos de acuerdo a su condición y fortuna. De no ser así incurrirían en las causales de indignidad previstas en el art. 3296 bis que, de prosperar judicialmente, traerían como consecuencia su exclusión de la sucesión del hijo.

En cuanto a la porción hereditaria los ascendientes heredan siempre por derecho propio y por cabeza, y, a su vez, el de grado más próximo siempre excluye al de grado más remoto. La representación no juega en la línea recta ascendiente. Ejemplos:

Si a la muerte del causante le suceden ambos padres, a cada uno de ellos le corresponde el 50% de los bienes de la herencia.

Si a la muerte del causante le sucede sólo uno de los padres, a él le corresponde el 100% de los bienes de la herencia, aún cuando sobrevivieran los abuelos maternos ya que no juega el derecho de representación.

Si a la muerte del causante le suceden los 4 abuelos, a cada uno de ellos le corresponde un 25% de los bienes de la herencia.

Si a la muerte del causante le suceden 3 abuelos a cada uno de ellos le corresponde un 33,33% de los bienes de la herencia, aunque sean de líneas distintas.Concurrencia con el cónyuge supérstite:Art. 3571: “Si han quedado ascendiente y cónyuge supérstite, heredará éste la mitad de los bienes propios del causante y también la mitad de la parte de los gananciales que corresponda al fallecido. La otra mitad la recibirán los ascendientes”.

Por lo tanto, en los bienes propios al cónyuge supérstite le corresponde la mitad y la otra mitad a los ascendientes que, cualquiera sea su número, se la dividen por cabeza.

En los bienes gananciales al cónyuge supérstite le corresponde la mitad como socio, y respecto de la otra mitad le corresponde la mitad al cónyuge supérstite en calidad de heredero, y la otra mitad a los ascendientes que, cualquiera sea su número, se lo dividen por cabeza.Padres adoptivos:

Nuestra primera ley de adopción establecía expresamente que el adoptante no heredaba ab intestato al adoptado. La finalidad de tal prohibición era impedir que se desnaturalizara el propósito de la ley y que, a través de ella, se pretendiera lucrar con la adopción.

Tal disposición fue criticada, los autores decían que es poco probable que quien adopta un hijo lo haga especulando en heredarlo, y poco probable que le sobreviva. Aún así, Borda dice que es injusto que de sobrevivirle fuera desplazado por los padres biológicos que quizás lo abandonó o por un colateral que nunca ocupó del adoptado.

Por ello, la ley 17711 incorporó al C.C. el art. 3569 bis (hoy derogado) que disponía: “El adoptante hereda al adoptado, salvo respecto de los bienes que éste hubiese recibido a título gratuito de la familia de sangre”.Luego la ley 19134 estableció un doble sistema:

Si la adopción era plena, el hijo adoptivo quedaba incorporado a la familia adoptiva exactamente como un hijo biológico.

Si la adopción era simple, el adoptante hereda ab intestato al adoptado y es heredero forzoso en las mismas condiciones que los padres legítimos, pero el ni adoptante hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia de sangre, ni éste hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia de adopción. En los demás bienes los adoptantes excluyen a los padres de sangre.

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Sucesiones Actualmente, la ley 24779 no ha modificado el régimen:

En la adopción plena, el adoptado tiene en la familia del adoptante los mismos derechos y obligaciones del hijo biológico (art. 323).

En la adopción simple, el art. 333 reitera prácticamente el régimen anterior, modificando sólo la terminología, “el adoptante hereda ab intestato al adoptado y es heredero forzoso en las mismas condiciones que los padres biológicos, pero ni el adoptante hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia biológica, ni ésta hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia de adopción. En los demás bienes los adoptantes excluyen a los padres biológicos”.

O sea, en la sucesión del hijo adoptivo por adopción simple se forman 3 masas de bienes: a) Bienes recibidos por el adoptado a título gratuito de su familia de sangre: excluye al adoptante y si no hay parientes de sangre recibe el fisco.b) Bienes recibidos a título gratuito de su familia adoptiva: excluye a los parientes de sangre.c) El resto de los bienes: los padres de adopción desplazan a los de sangre pero si solo quedaran estos últimos, heredan.

Otra cuestión es que el padre adoptivo quede excluido de los bienes que el adoptivo haya recibido de su familia de sangre ¿tampoco hereda en los bienes recibidos por el adoptante de un hijo suyo? Para Borda esta no fue la intención de la ley. La exclusión no juega cuando el adoptante hereda al adoptado en virtud del parentesco que lo liga a el, la vocación hereditaria no depende aquí de la adopción. La prohibición no lo priva al padre adoptivo de heredar por disposición testamentaria al igual que los parientes de sangre.

158

Sucesiones

BOLILLA 111. Tercer Orden. Sucesión de los Cónyuges. Antecedentes Generales y en el Derecho Argentino. Sistemas en el Derecho Comparado.

En el derecho romano primitivo se asemejaba a la hija para el final de la República la esposa quedó excluida de la sucesión salvo institución testamentaria. En el derecho romano clásico el derecho sucesorio del cónyuge era reconocido pero en defecto de colaterales y con preferencia al Estado (a falta de ascendiente, descendiente y colaterales).

Este relegamiento de los cónyuges al último lugar fue parcialmente remediado por Justiniano disponiendo que la viuda pobre tenía derecho al usufructo de la cuarta parte de los bienes correspondientes al marido en el caso que el número de los hijos no fuera mayor de 3. Si ese número era mayor el usufructo se reducía a una parte igual a la de cada uno de sus hijos. No concurriendo con hijos o descendientes sucedía la viuda en la propiedad de la cuarta parte del acervo. Este sistema fue seguido por las Partidas (sucesión del cónyuge después de los colaterales de décimo grado).

El sistema romano imperó también en Francia pero con la diferencia que aquí se reconocía al marido y no sólo a la mujer ese derecho a la cuarta parte.

En el Código de Napoleón el cónyuge era excluido por todos los parientes legítimos y sólo en defecto de ellos se les reconocían derechos hereditarios.

Esta concepción es modificada recién en el siglo XX.En nuestro país, antes de la sanción del C.C. en distintas provincias se dictaron leyes

favorables a la situación del cónyuge. Por ej. se reconoció al cónyuge supérstite un rango superior a los colaterales, estableciéndose que a falta de herederos forzosos los cónyuges se heredaban entre sí con exclusión de los colaterales.

Vélez va más allá, establece que el cónyuge es heredero forzoso y se le reconoce la mitad de los bienes gananciales a título de socio y se le permite concurrir con los descendientes y ascendientes de los bienes propios.

En cuanto a los distintos sistemas en la legislación comparada se advierte una tendencia cada vez más acentuada a afianzar los derechos sucesorios del cónyuge.Los sistemas más comunes son:

El sistema de nuestro Código que otorga al cónyuge supérstite el derecho de propiedad sobre los bienes heredados.

El sistema francés que reconoce un derecho de usufructo sobre los bienes heredados cuando concurre con ascendientes o descendientes; de manera que, al fallecer el cónyuge usufructuario, el dominio se consolida en las personas de los descendientes o ascendientes.

El sistema suizo que otorga al cónyuge supérstite una opción entre su derecho de usufructo (más extenso) o uno de propiedad (más restringido), por ej. si concurre con hijos del causante puede elegir entre el usufructo de la mitad de la herencia o la propiedad de la cuarta parte de la herencia.

Determinación de sus derechos en concurrencia con otros herederos; evolución legal.Para establecer la ubicación del cónyuge en el orden sucesorio es preciso distinguir los bienes propios de los gananciales:

En los bienes propios, el cónyuge concurre con los descendientes y ascendientes y excluye a los colaterales (arts. 3570, 3571 y 3572).

En los bienes gananciales, el cónyuge supérstite recibe la mitad a título de socio y respecto de la otra mitad (única que entra en la sucesión), el sistema es el siguiente:

El cónyuge es excluido por los descendientes (art. 3576). Concurre con los ascendientes (art. 3571). Excluye a los colaterales (art. 3572).

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Sucesiones En cuanto a la porción hereditaria concurre tanto con los descendientes como con los ascendientes.

Nulidad del matrimonio. Caso de bigamia.Para que el cónyuge supérstite tenga vocación hereditaria es necesario que se haya

celebrado un matrimonio válido.El problema se plantea en el caso del matrimonio putativo que es aquel matrimonio

inválido celebrado de buena fe por uno o ambos cónyuges, y que produce todos los efectos del matrimonio válido, en relación al o los cónyuges de buena fe, hasta que la sentencia de nulidad pase en autoridad de cosa juzgada. Los casos que se pueden presentar son:1- Si la acción de nulidad se entabló y se dictó sentencia en vida de los cónyuges no hay

vocación hereditaria para el cónyuge putativo supérstite, sea él sólo de buena fe, sea el otro de buena fe, sean los 2 de buena fe o sean los 2 de mala fe.

2- Si la acción de nulidad no se inicia hay vocación hereditaria para el cónyuge supérstite putativo, tampoco importa la buena o mala fe de uno o de ambos.

3- Si la acción de nulidad se entabla en vida de los cónyuges y la sentencia se dicta con posterioridad al fallecimiento de uno de los cónyuges, el cónyuge supérstite putativo tiene vocación hereditaria si era de buena fe o si ambos eran de buena fe.

En caso de bigamia, el problema se presenta cuando el que muere primero es el bígamo y a su sucesión pretenden concurrir al mismo tiempo el cónyuge legítimo y el cónyuge putativo de buena fe. Por su parte, el art. 239 establece que la acción de nulidad de matrimonio no puede intentarse sino en vida de ambos esposos, pero en caso de bigamia establece una excepción: el cónyuge supérstite legítimo y el cónyuge supérstite putativo de buena fe pueden entablarla después de muerto el bígamo.

Volviendo al caso de concurrencia del cónyuge legítimo y del cónyuge putativo, hay 2 criterios: El criterio concursal : (Fornielles) según este criterio, tanto el cónyuge legítimo como el cónyuge putativo de buena fe concurren como herederos en la sucesión del bígamo dado que al momento de la apertura de su sucesión subsisten ambas vocaciones hereditarias. El criterio de preferencia : (Borda, Guastavino, Maffía) según este criterio prevalece la vocación hereditaria del cónyuge legítimo porque si bien la ley acuerda derechos al cónyuge putativo de buena fe, esos derechos no pueden ser concedidos en desmedro del cónyuge legítimo. Dichos autores se basan en la nota al art. 1316 que dice, “Es verdad que el matrimonio putativo produce los efectos civiles respecto al esposo de buena fe pero no a costa de los efectos de un matrimonio legítimo”.Si se acepta el criterio concursal cabrían 2 posibilidades:

Que la parte correspondiente al cónyuge supérstite se reparta entre el legítimo y el putativo.

Que se haga soportar su concurrencia a todos los coherederos, o sea, aceptar al cónyuge putativo como un heredero más.El criterio que prevalece en doctrina es el que sostiene Fornielles variando la solución según el cónyuge concurra a la herencia recibiendo una porción fija o una porción variable.

Cuando se trata de porción fija, por ej. la concurrencia del cónyuge con ascendientes del art. 3571, se reparten entre ambos la porción asignada al cónyuge supérstite.

Cuando se trata de porción variable, por ej. la concurrencia del cónyuge con descendientes del art. 3570, ambos cónyuges son considerados como un hijo más cada uno. O sea, si quedan 3 hijos, la herencia se divide en 5.

Causales de exclusión hereditaria del cónyuge sobreviviente. Análisis de las mismas y evolución legal. Legitimación activa, prueba y efectos de la exclusión.Matrimonio in Extremis: art. 3573, “La sucesión deferida al viudo o viuda en los 3 arts. anteriores, no tendría lugar cuando hallándose enfermo uno de los cónyuge al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los 30 días siguientes, salvo que el matrimonio se hubiera celebrado para regularizar una situación de hecho”.El fin del art. es, como lo dice la nota al mismo, evitar esos matrimonios escandalosos con el sólo objeto de heredar inmediatamente al enfermo”.La norma exige la concurrencia de 3 requisitos para excluir al cónyuge supérstite: Que el causante se haya encontrado enfermo al celebrarse el matrimonio, dicha enfermedad debe haber sido conocida por los cónyuges o ser manifiesta; por ej. si el

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Sucesiones causante falleció de un síncope cardíaco pero ignoraba su enfermedad y aparentaba salud, el cónyuge supérstite no pierde la vocación hereditaria. Que muera de esa enfermedad, por ej. si muriese de otra enfermedad o en un accidente, no hay exclusión del cónyuge supérstite. Que la muerte tenga lugar dentro de los 30 días de celebrado el matrimonio, transcurrido dicho plazo no hay pérdida de la vocación hereditaria, por más que se encuentren reunidas las otras condiciones.Excepciones:

a) Su parte final: “Salvo que el matrimonio se hubiera celebrado para regularizar una situación de hecho”, se refiere al supuesto de concubinato de tiempo prolongado (Borda).

b) Los tribunales han determinado que debe ser una enfermedad manifiesta o conocida por los conyuges.

c) La enfermedad que llevó a la muerte del causante es la misma que padecía al tiempo del matrimonio correspondiente al heredero excluyendo la esposa.

Separación Personal: art. 3574, “Estando separados los cónyuges por sentencia del juez competente fundada en los casos del art. 202, el que hubiera dado causa a la separación no tendría ninguno de los derechos declarados en los arts. anteriores.Si la separación se hubiese decretado en los casos del art. 203, el cónyuge enfermo conservará su vocación hereditaria. En los casos de los arts. 204 y 205 ninguno de los cónyuges mantendrá derechos hereditarios en la sucesión del otro. En caso de decretarse la separación por mediar separación de hecho anterior, el cónyuge que probó no haber dado causa a ella, conservará su vocación hereditaria en la sucesión del otro.En todos los casos en que uno de los esposos conserva vocación hereditaria luego de la separación personal, la perderá si viviere en concubinato o incurriere en injurias graves contra el otro cónyuge”.

Los distintos supuestos de separación personal son:Art. 202: “Son causas (subjetivas) de separación personal:1- El adulterio.2- Las injurias graves, para su apreciación el juez tomará en consideración la educación,

posición social y demás circunstancias de hecho que puedan presentarse.3- El abandono voluntario y malicioso”.En estos casos el que hubiere dado la causa de la separación personal pierde su vocación sucesoria, pero la conserva el inocente.Art. 203: “Uno de los cónyuges puede pedir la separación personal en razón de alteraciones mentales graves de carácter permanente, alcoholismo o adicción a las drogas del otro cónyuge, si tales afecciones provocan trastornos de conducta que impiden la vida en común o la del cónyuge enfermo con los hijos”.En estos casos, que son causales subjetivas conocidas como trastornos de conducta, el cónyuge sano pierde su vocación hereditaria pero la conserva el cónyuge enfermo.Art. 204: “Podrá decretarse la separación personal a petición de cualquiera de los cónyuges, cuando éstos hubieren interrumpido su cohabitación sin voluntad de unirse por un término mayor de 2 años. Si alguno de ellos alega y prueba no haber dado causa a la separación, la sentencia dejará a salvo los derechos acordados al cónyuge inocente”. En este caso, conocido como separación de hecho, ambos cónyuges pierden la vocación hereditaria. Pero puede conservarla aquél que alegare y probare no haber dado la causa de la separación, o sea, el cónyuge inocente.Art. 205: “Transcurridos 2 años del matrimonio, los cónyuges, en presentación conjunta, podrán manifestar al juez competente que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común y pedir su separación personal”. En este caso, conocido como presentación conjunta, ambos cónyuges pierden la vocación hereditaria.En todos los casos en que uno de los cónyuges conserva la vocación hereditaria luego de la separación personal, la perderá si viviera en concubinato o incurriera en injurias graves contra el otro cónyuge.

Divorcio Vincular: art. 3574, “Estando divorciados vincularmente por sentencia del juez competente o convertida en divorcio vincular la sentencia de separación personal, los cónyuges perderán los derechos declarados en los arts. anteriores”. Ambos cónyuges pierden la vocación hereditaria cuando solicitan directamente el divorcio y la sentencia lo acuerda, o cuando solicitan y obtienen la conversión de la sentencia de separación personal

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Sucesiones en divorcio vincular. Las causas de divorcio vincular son causas objetivas (arts. 202 y 214), causa objetiva de separación de hecho (arts. 214 y 204), mutuo consentimiento (art. 215) y conversión en divorcio vincular (art. 216). Un plenario de las CACF determino que al convertirse en vincular un divorcio declarado por culpa de uno de los conyuges, el no culpable perdía los derechos adquiridos en el divorcio no vincular cuando no hubiera hecho que destruyeran la vocación hereditaria.

Separación de Hecho: art. 3575, “Cesa también la vocación hereditaria de los cónyuges entre sí en caso que viviesen de hecho separados sin voluntad de unirse o estando provisoriamente separados por el juez competente. Si la separación fuese imputable a la culpa de uno de los cónyuges, el inocente conservará la vocación hereditaria siempre que no incurriere en las causales de exclusión previstas en el art. 3574 (concubinato o injurias graves)”. En este caso, el cónyuge culpable de la separación pierde su vocación hereditaria, la mera falta de la voluntad de unirse no provoca la pérdida de la vocación hereditaria del cónyuge inocente. La carga de la prueba de la causal recae sobre quien pretende excluir al cónyuge supérstite. Hay varios supuestos que deben hacerse: a) Para que haya falta de vocación hereditaria la falta de voluntad de unirse debe existir en quien pretende suceder en la sucesión. b) Separación de mutuo acuerdo o falta de determinación de culpa hay perdida reciproca de la vocación hereditaria. c) Si quien abandona el hogar justifica el abandono conserva sus derechos. d) La prueba debe ser completa y categórica.

Ausencia con presunción de fallecimiento: para Borda la adquisición de nuevas nupcias corta todo vinculo con el matrimonio anterior lo cual lleva a una extinción de la vocación hereditaria.

2. Derecho Sucesorio de la Nuera. Antecedentes y Fundamentos. Naturaleza Jurídica, análisis de las distintas opiniones. Requisitos. Casos de Concurrencia. Posibilidad de recibir la totalidad de la herencia. Exclusión.Art. 3576 bis: “La viuda que permaneciere en ese estado y no tuviere hijos, o que si los tuvo no sobrevivieren en el momento en que se abrió la sucesión de sus suegros, tendrá derecho a la cuarta parte de los bienes que le hubiesen correspondido a su esposo en dichas sucesiones. Este derecho no podrá ser invocado por la mujer en los casos de los arts. 3573 y 3575”.

Este art. fue incorporado en el 68 y en dicha redacción original disponía en su parte final: “o si hubiere incurrido en actos de notoria inconducta moral”. Lo que fue suprimido por la 23515.

Este art. tiene como antecedente mediato la cuarta parte de la viuda pobre e indotada que acordaban las Partidas, y como antecedente inmediato, el art. 2001 del proyecto de reforma del C.C. de 1936.

Esa cuarta parte de la viuda pobre e indotada, en su origen, reconocía un fundamento asistencial, es una vocación hereditaria extrajudicial.

Pero ni el art. 2001 del proyecto de 1936, ni en el art. 3576 bis actual, traducen un fundamento de tal carácter puesto que ese derecho al cuarto que le otorga la ley no está subordinado a la falta de recursos económicos, ya que nada impide que la nuera rica sea heredada de sus suegros pobres en concurrencia con sus cuñados todavía más pobres.

En cuanto a los requisitos legales, en primer lugar hay que aclarar que este derecho se otorga a la nuera, el llamamiento no se extiende al yerno. Aclarado esto, para que la nuera pueda heredar a sus suegros es necesario:

a) Que sea viuda al momento de la apertura de la sucesión de sus suegros, es irrelevante que contraiga un nuevo matrimonio después de dicha apertura, si el marido ha sido declarado indigno o desheredado. Para Borda no puede heredar la viuda.

b) Que la viuda no tuviere hijos o que si los tuvo, no sobrevivan al momento de la apertura de la sucesión de los suegros.

La ley se refiere a los hijos del matrimonio con su esposo prefallecido, y no los que hayan tenido de un matrimonio anterior, o hijos extramatrimoniales anteriores a la celebración de su matrimonio con el prefallecido, o hijos adoptados por ella sola antes o después de quedar viuda.Si la adopción fuese conjuntamente con su esposo, aunque la sentencia se dicte después de la viudez, la nuera no podrá invocar este derecho en caso que el adoptado se encuentre con vida en el momento de la apertura de la sucesión de los suegros, pues los hijos adoptados

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Sucesiones (se trate de adopción plena o simple) son considerados como hijos biológicos de los adoptantes.Se sostiene que, si al momento de la apertura de la sucesión de los suegros, no sobreviven hijos del matrimonio pero sí descendientes de éstos, ellos heredarían por representación y excluirían a la nuera. Si los hijos renunciaran la doctrina considera que legalmente no existen por lo que la viuda hereda. La vocación sucesoria de la viuda embarazada dependerá de que su hijo nazca vivo. La nueva viuda con nietos, estos ultimos heredan por representación y ocupan el lugar del padre premuerto.

c) Que la viuda no se encuentre en las situaciones previstas en los arts. 3573, 3574 y 3575 que son las causales de exclusión del cónyuge supérstite.

Exclusión: la nuera viuda sin hijos no hereda; Si el marido prefallecido hubiera muerto dentro de los 30 días de la celebración del

matrimonio de la misma enfermedad que tenía al contraerlo, salvo que el matrimonio se hubiera celebrado para regularizar una situación de hecho (art. 3573).

Si se hubiera separado personalmente de su marido y ella fuera declarada culpable o si, declarada inocente, hubiera incurrido con posterioridad en concubinato o en injurias graves con el otro cónyuge (art. 3574).

Si se hubiera divorciado vincularmente con su marido (art. 3574). Si la nuera, inocente de la separación de hecho, hubiera incurrido en las mismas

causales de exclusión del art. 3574, concubinato o injurias graves (art. 3575).

Determinación de su Porción. Caso de Concurrencia: la ley habla del cuarto de lo que le hubiera correspondido a su esposo premuerto. Pero es necesario hacer una distinción según la nuera concurra con herederos a quien su cónyuge no desplazaba (otros descendientes y cónyuge del suegro) o que concurra con herederos que hubieran sido desplazados por su esposo.

En el primer supuesto, habrá que calcular la porción que le hubiera correspondido a su esposo, y de allí establecer este cuarto.

En el segundo supuesto, la nuera recibirá el cuarto del total del acervo (ya que su esposo, en tal hipótesis, habría heredado la totalidad del acervo) y lo restante se distribuirá entre los herederos. Si no hay otros herederos para Borda tiene derecho a acrecer y desplazar al fisco.

Naturaleza Jurídica. Posibilidad de recibir la totalidad de la herencia: Heredera por derecho de representación: los sostenedores de esta posición dicen que estamos frente a un derecho de representación, porque la vocación de la nuera se determina en relación con un llamamiento hipotético que es el del marido premuerto; y ese derecho de representación es anómalo porque, a diferencia del representante en el derecho de representación común, no recibe lo que hubiere correspondido a su representado sino que su derecho se limita a la cuarta parte de ello. Sería un cuasi representante. Además de esta diferencia, habría otras diferencias entre esta cuasirepresentación y la representación común;1) El representante común ocupa el mismo lugar jurídico que su representado, en

consecuencia concurre con los herederos de igual grado y excluye a los de grado más remoto; lo que no ocurre con la nuera.

2) El derecho de representación común se reconoce no sólo en las hipótesis de prefallecimiento sino también en otros casos (conmorencia, ausencia con presunción de fallecimiento, renuncia, indignidad y desheredación), en cambio, en este derecho de representación anómalo sólo se reconoce en caso de prefallecimiento.

3) El derecho de representación común se da a favor de los descendientes o hijos y descendientes de los hermanos, pero no a favor del cónyuge; en cambio, en este derecho de representación anómalo se está otorgando a favor del cónyuge.

4) Esta cuasirepresentación tiene causales de exclusión propias, causales que no están previstas en la representación común.

5) En consecuencia, para esta posición la nuera tiene vocación a la totalidad de la herencia. O sea, que a falta de descendientes, ascendientes, cónyuge supérstite y colaterales, accedería al todo de la herencia, excluyendo al Fisco.

Heredera por derecho propio: los sostenedores de esta postura dicen que, a partir de la reforma del 68, estamos frente a un heredero con llamamiento eventual a la totalidad de la herencia, ya que de no haber otros llamados a la sucesión del suegro o de la suegra, tendría vocación a la totalidad de la herencia. En caso de concurrir con otros llamados a la

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Sucesiones sucesión, su porción sería ese cuarto de lo que le hubiera correspondido a su marido en la sucesión en cuestión. Los sostenedores de esta posición se basan en:

La ubicación metodológica: el art. 3576 bis está en el capítulo “De la sucesión de los cónyuges” del Título “De las sucesiones intestadas”.

Que es desplazada por las mismas causales de exclusión del cónyuge supérstite.Esta posición es la sostenida por la mayoría de la doctrina y por la jurisprudencia, hasta el fallo plenario de las Cámaras de Capital de 1983.En consecuencia, para esta posición la nuera tiene vocación a la totalidad de la herencia. Legatario Legal de Cuota: los sostenedores de esta posición dicen que a partir de la reforma de 1968 se ha creado por la ley, y no por la voluntad del causante expresada en un testamento válido, un legado porque se trata de un sucesor por causa de muerte a quien no se puede identificar como heredero, legal porque su llamamiento proviene de la ley y no de la voluntad del causante, de cuota porque su derecho recae sobre una parte alícuota del acervo hereditario.Esta posición cuenta con antecedentes en el derecho comparado, por ej. el C.C. Alemán impone a los herederos la obligación de pasar alimentos durante los 30 días posteriores a la muerte del causante, a aquellos miembros de la familia del difunto que, al momento de su muerte, convivían con él y de él recibían alimentos. En tal supuesto se aplican las normas de los legados.Esta posición es criticada porque carece de sustento, ya que entre nosotros no cabe hablar de legado dado que, por definición, estos derivan exclusivamente de la voluntad del causante.En consecuencia, para esta posición la nuera no tiene vocación a la totalidad de la herencia. O sea, que a falta de descendientes, ascendientes, cónyuge supérstite y colaterales, lo que queda del cuarto correspondiente a la nuera se lo lleva el Fisco. Heredera de vocación limitada: los sostenederos de esta posición dicen que a partir de la reforma del 68 es posible admitir en nuestro derecho la existencia de 2 tipos de herederos, ambos sucesores universales; uno con vocación al todo y otro con vocación limitada. Heredera: por su ubicación metodológica, el art. 3576 bis está en el capítulo “De la

sucesión de los cónyuges” del Título “De las sucesiones intestadas”. De vocación limitada: porque solo puede acceder a ese cuarto, es decir, que de quedar

sola, heredaría sólo la cuarta parte de lo que le hubiera correspondido a su marido, y el resto se lo llevaría el Fisco.

Esta posición es criticada porque no armoniza con el derecho sucesorio vigente, ya que implica rever completamente la noción de heredero que entre nosotros, por defunción, tiene vocación al todo.En consecuencia, para esta posición la nuera no tiene vocación a la totalidad de la herencia. Legitimaria no heredera: los sostenedores de esta posición parten de considerar a la porción legítima como una parte de los bienes, independientemente del llamado hereditario. Legitimaria: por su derecho a la legítima de la que no puede ser privada sin justa causa

de desheredación. Al respecto, el art. 3592 dice, “Tienen una porción legítima, todos los llamados a la sucesión intestada en el orden y modo determinado en los cinco primeros capítulos del título anterior”, en los cuales está comprendido el art. 3576 bis.

No heredera: porque no tiene vocación al todo de la herencia sino que se limita a una fracción, un cuarto de lo que le hubiera correspondido a su marido.

En consecuencia, para esta posición la nuera no tiene vocación a la totalidad de la herencia. Sucesora universal no heredera: en realidad esta posición es un perfeccionamiento de la anterior. Los sostenedores de esta posición también ven la legítima como una parte de los bienes, y como consecuencia, admiten la figura del legitimario no heredero, considerando que la nuera viuda sin hijos queda comprendida en esa clasificación. Sin embargo, dicen que con ello no se agota su caracterización, pues existe una diferencia notable con los demás legitimarios no herederos (legitimario legatario, legitimario preterido, legitimario donatario, legitimario beneficiario de cargo, descendientes del desheredado), en tanto todos éstos pueden llegar a ser herederos, la nuera nunca puede llegar a serlo.Aquellos que serían herederos en caso de diferirse la sucesión ab intestato no lo son porque se lo impiden las disposiciones del testador quien les asigna su legítima a otro título que el de herederos o los priva de ella, sin embargo, si tales disposiciones fallan por cualquier causa y se abre la sucesión ab intestato, tienen la posibilidad de adquirir el carácter de heredero.

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Sucesiones En cambio, la nuera viuda sin hijos (cuyo carácter de legitimaria no heredera no deriva de la voluntad del testador sino de la ley) no puede adquirir el carácter de heredera aún cuando las disposiciones del testador no tengan efecto (o sea, fallen). Sucesora universal: porque recibe una cuota de la universalidad, calculado sobre la parte que le hubiera correspondido a su marido. No heredera: porque no tiene vocación al todo de la herencia, sino que se limita a una fracción, un cuarto de lo que le hubiera correspondido a su marido. Esta es la posición adoptada por la jurisprudencia actual, en un fallo plenario de 1983. En consecuencia, para esta posición la nuera no tiene vocación a la totalidad de la herencia, “no tiene derecho de acrecer en caso de que no concurra con otros herederos”.

3. Cuarto orden. Colaterales. Evolución Legal. Extinción del Derecho Sucesorio. Herencias de Doble Vínculo y Medios Hermanos.

Los parientes colaterales son excluidos por los descendientes, ascendientes y por el cónyuge supérstite, o sea, heredan sólo a falta de éstos.

Actualmente el derecho sucesorio de los colaterales se limita hasta el cuarto grado inclusive (art. 3585), en el código de Vélez el derecho sucesorio de los colaterales era hasta el sexto grado inclusive.Art. 3585: “No habiendo descendientes, ni ascendientes, ni viudo o viuda, heredarán al difunto sus parientes colaterales más próximos hasta el cuarto grado inclusive, salvo el derecho de representación para concurrir los sobrinos con sus tíos. Los iguales en grado heredarán por partes iguales”.Art. 3560: “En la línea colateral, la representación sólo tiene lugar a favor de los hijos y descendientes de los hermanos, bien sean de padre y de madre o de un solo lado, para dividir la herencia del ascendiente con los demás coherederos de grado más próximo”.Art. 3561: “Quedando hijos o descendientes de 2 o más hermanos del difunto, heredarán a éste por representación, ya estén solos y en igualdad de grados, o ya concurran con sus tíos”.

Por lo tanto los colaterales de grado más próximo excluyen a los de grado más remoto, salvo el derecho de representación; el derecho de representación sólo juega a favor de los descendientes de los hermanos; y los descendientes de los demás colaterales no tienen derecho de representación; los colaterales de igual grado heredan por cabeza.El llamamiento hasta el cuarto grado en relación con el causante:Primera línea colateral:

Segundo grado: los hermanos, derecho propio. Tercer grado: los sobrinos, derecho de representación. Cuarto grado: los sobrinos nietos, derecho de representación.

Segunda línea colateral: Tercer grado: los tíos, derecho propio. Cuarto grado: los primos hermanos, derecho propio.

Tercera línea colateral: Cuarto grado: los tíos abuelos, derecho propio.

De atenernos al parentesco, los sobrinos concurren con los tíos y los sobrinos nietos con los primos hermanos y los tíos abuelos, pero en virtud del derecho de representación que el Código reconoce a los descendientes de los hermanos, los sobrinos y los sobrinos nietos vienen a quedar en segundo grado, excluyendo a los tíos, primos hermanos y tíos abuelos.

Es por eso que se afirma que la primera línea colateral constituye una línea privilegiada.

Por lo tanto, la única posible concurrencia entre líneas colaterales distintas se da entre los primos hermanos y los tíos abuelos, ambos de cuarto grado.

Concurrencia de hermanos y medios hermanos: en el Código de Vélez el hermano de padre y madre excluía al que sólo lo era de padre o madre.

La ley 17711 modifica esta situación disponiendo la concurrencia de los hermanos de vínculo simple con los de vínculo doble.Art. 3586: “El medio hermano en concurrencia con hermanos de padre y madre, hereda la mitad de lo que corresponde a éstos”.

Ejemplo: si a la sucesión del hermano concurren 2 hermanos de vínculo doble y 3 de vínculo simple, el acervo hereditario se divide de la siguiente manera; se multiplica por 2 el número de hermanos de vínculo doble y a ese resultado se le suma el número de hermanos de vínculo simple, este último resultado es el número divisor de la herencia. Suponiendo que

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Sucesiones el acervo hereditario es de $700, al dividirlo por 7 nos da $100, por lo tanto a cada hermano de vínculo simple le toca $100, y a cada hermano de vínculo doble le toca $200.Ahora bien, de no existir hermanos de vínculo doble, los medios hermanos se reparten la herencia por partes iguales.Art. 3587: “Cuando el difunto no deja hermanos enteros ni hijos de éste, y sí solo medios hermanos, sucederán éstos de la misma manera que los hermanos de ambos lados, y sus hijos sucederán al hermano muerto”.

El problema se plante para los casos de los hermanos de vinculo simple y de vinculo doble. La doctrina encontró la solución en el derogado art 3579 cc y su nota que considera que cada hijo de vinculo simple no se lleva ¼ sino la mitad.

4. Herencia Vacante. Concepto. Fundamento y Naturaleza del Derecho del Fisco. Reputación y Declaración de Vacancia, requisitos. Facultades y Deberes del Curador.

Hay herencia vacante cuando, al fallecimiento del causante, los bienes no son recogidos por ningún sucesor con vocación hereditaria, sea legítima o testamentaria.

O sea, lo que importa es la falta de vocación actual y, en tal caso, los bienes que componen la herencia son recogidos por el Fisco.Art. 3588: “A falta de los que tengan derecho a heredar conforme a lo dispuesto anteriormente, los bienes del difunto, sean raíces o muebles, que se encuentren en el territorio de la república, ya sea extranjero o ciudadano argentino, corresponden al Fisco provincial o nacional, según fuesen las leyes que rigieren a este respecto”.Art. 3589: “Los derechos y obligaciones del Estado en general o de los Estados particulares, en el caso del art. anterior, serán los mismos que los de los herederos. Para que el Estado pueda apoderarse de los bienes de una sucesión vacante, el juez debe entregarlos bajo inventario y tasación judicial. El Fisco sólo responde por la suma que importan los bienes”.Art. 2342: “Son bienes privados del Estado general o de los Estados particulares:Inc. 1: todas las tierras que estando situadas dentro de los límites territoriales de la república, carecen de otro dueño.Inc. 3: los bienes vacantes o mostrencos y los de las personas que mueren sin tener herederos, según las disposiciones de este Código”.

Por lo tanto, en caso de herencia vacante, la sucesión es deferida al Fisco nacional o provincial según el lugar donde estén situados los bienes y no según el lugar del último domicilio del causante.No importa que se trate de bienes muebles o inmuebles siempre que estén dentro del territorio de la república, ni tampoco importa que el causante sea extranjero o ciudadano argentino, aún más, la transmisión se opera aunque el causante no tuviera su último domicilio en la república.

El juicio sucesorio conserva su universalidad en el sentido de que aún cuando haya bienes en distintas jurisdicciones es el juez del último domicilio del causante el que debe intervenir en la sucesión, dictar el auto de reputación de vacancia y la posterior declaración de vacancia.

En cuanto a su naturaleza jurídica, mayoritariamente se entiende que los bienes vacantes son atribuidos al Fisco nacional o provincial a título de dueño, en virtud de la soberanía y del dominio eminente que tiene sobre ellos, y no a título de heredero ni tampoco es técnicamente un sucesor.

Con mayor precisión, cierta doctrina y jurisprudencia ha dicho que a falta de dueño, los bienes son reintegrados al dominio privado del Estado que los adquiere a título originario y no derivado, por sustitución y no por sucesión.

Ahora bien, si bien el art. 3589 establece que los derechos y obligaciones del Estado serán los mismos que los de los herederos, el Estado no es heredero sino que sólo se los iguala desde el punto de vista de cómo debe actuar:

El Estado no continúa la persona del causante. Su título no es universal ya que cada Estado recibe individualmente los bienes que se

encuentran en sus respectivos territorios. Y, si bien debe satisfacer las deudas del causante, su responsabilidad siempre es

intra vires, en cambio, el heredero que en principio por la presunción de aceptación beneficiaria responde de la misma manera, puede llegar a responder ultra vires si el beneficio de inventario se ha perdido por renuncia o sanción.

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Sucesiones El proceso de vacancia se divide en 2 etapas, la reputación de vacancia y la

declaración de vacancia, a las cuales se refieren los arts. 3539 y 3544, respectivamente.Respecto al proceso de vacancia el C.P.C. dice:Art. 627: “Reputada vacante una herencia y nombrado curador de la lista de abogados, se continuarán los trámites con éste, el Ministerio Fiscal y el Consejo de Educación”.Art. 628: “Los derecho y obligaciones del curador, la liquidación de los bienes y la declaración de vacancia y sus efectos se regirán por el C.C., aplicándose como supletorias, en lo pertinente, las disposiciones sobre administración de la herencia contenidas en este Título”.

Reputación de vacancia: art. 3539, “Cuando, después de citados por edictos durante 30 días a los que se crean con derecho a la sucesión, o después de pasado el término para hacer inventario y deliberar, o cuando habiendo repudiado la herencia el heredero, ningún pretendiente se hubiese presentado, la sucesión se reputará vacante”.Por lo tanto, la reputación de vacancia tiene lugar:

Cuando, después de citados por edictos durante 30 días a los que se crean con derecho a la sucesión, ningún pretendiente se hubiese presentado o que el presentado no hubiese justificado su vínculo.

Cuando los herederos presentados, legítimos o testamentarios, han renunciado a la herencia en forma expresa y formal (siempre que antes no hubiesen aceptado la herencia pura y simplemente), sin que otros pretendientes se hubiesen presentado luego.

Cuando los aceptantes beneficiarios renuncian a la herencia dentro de los 30 días posteriores a la confección del inventario (o sea, dentro del plazo para deliberar), sin que otros pretendientes se hubiesen presentado luego. La reputación de vacancia puede existir aún cuando exista testamento.

Cuando los herederos instituidos o legatarios no se presentan o no justifican su carácter y no existan herederos ab intestato.

Cuando el testamento no instituye herederos, no agota todo el haber hereditario, o alguna de las instituciones caduca y no funciona la sustitución simple, y no existen herederos ab intestato.

Cuando se declara la nulidad del testamento y no existen herederos ab intestato. Los legitimados para iniciar esta primera etapa del proceso de vacancia son todos los

que tengan que hacer reclamos contra la sucesión, por ej. acreedores, legatarios, copropietarios del causante, locatarios, etc. Esos reclamos se hacen por vía judicial ante el juez del último domicilio del causante, solicitando la apertura del juicio sucesorio y la publicación de edictos tendientes a lograr la reputación de vacancia y el nombramiento del curador.

Por lo tanto, en la oportunidad en que debía dictarse la declaratoria de herederos corresponde reputar vacante la herencia y designar un curador de ella, cargo que por nuestra ley local debe recaer en un abogado que resulte por sorteo y tiene que ser aceptado.

Nombramiento del Curador: reputada vacante la herencia se nombra un curador de los bienes que la componen, previa publicación de edictos y siempre que no se hubiesen presentado pretendientes a la herencia.Al respecto, el art. 3540 dice, “Todos los que tengan reclamos que hacer contra la sucesión, pueden solicitar se nombre un curador de la herencia. El juez puede también nombrarlo de oficio a solicitud del fiscal”.En el ámbito nacional dicho curador era el representante del Consejo Nacional de Educación y, en la actualidad, es el representante del Ministerio de Educación. En el ámbito provincial, el curador es el representante de los respectivos Ministerios de Educación provinciales.

Carácter de su Gestión: el curador es el representante legal de la sucesión, siéndole aplicable, además de las normas específicas de los arts. 3541 a 3543, las reglas del mandato y de la curatela de bienes.

Inventario: en primer lugar y como medida de seguridad y orden para los eventuales derechos de los herederos que pudieran llegar a presentarse, así como para los de los acreedores del causante, el curador debe hacer un inventario de la herencia ante escribano público y 2 testigos, y al mismo tiempo, siempre que se pueda, debe procederse al avalúo. Para la confección del inventario se debe citar a los interesados (art. 3541).

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Sucesiones Facultades y Deberes: el curador ejerce activa y pasivamente los derechos hereditarios, y sus facultades y deberes son los del heredero que ha aceptado la herencia con beneficio de inventario (art. 3541).Si bien ese art. establece que las facultades y deberes del curador son los mismos que los del heredero beneficiario, la situación de ambos no es idéntica:

El curador no es titular de los derechos hereditarios sino un mero representante de la sucesión, no es heredero, en cambio, el aceptante beneficiario es un heredero.

El heredero beneficiario administra cosa propia; en cambio, el curador administra cosa ajena representando al Ministerio de Educación respectivo.

El heredero beneficiario no recibe retribución alguna, en cambio, el curador sí debe ser retribuido.

Si bien ambos deben hacer un inventario de la herencia, su omisión por parte del heredero beneficiario lo hace perder el beneficio de inventario, en cambio, su omisión por parte del curador sólo lo hace pasible de la responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados.

El heredero beneficiario puede recibir pagos, en cambio, el curador no puede hacerlo debiendo los deudores hacer los pagos mediante depósito judicial bajo pena de no eximirse de sus obligaciones, salvo que lo pagado se hubiese convertido en beneficio de la sucesión.

Los actos prohibidos que realizara el curador son nulos, en cambio, los actos prohibidos que realizara el heredero beneficiario son válidos, sin perjuicio de las sanciones pertinentes, en su caso la pérdida del beneficio de inventario.

Por último, el curador responde por los daños y perjuicios ocasionados por la omisión del inventario y por la culpa grave en su gestión.

Pagos a la Sucesión: el curador no puede recibir pagos, ni el precio de las cosas que se vendiesen; cualquier dinero correspondiente a la herencia debe ponerse en depósito a la orden del juez de la sucesión (art. 3541).Por su parte, el art. 3543 agrega, “Los pagos que hicieran los deudores hereditarios al curador de la herencia no los eximen de sus obligaciones, a no ser que la suma pagada por ellos se hubiese convertido en beneficio de la sucesión”, por ej. si la suma pagada se invirtió en la reparación de un edificio de la sucesión.

Aparición de Herederos: al respecto el art. 3542 dice, “Establecido el curador de la sucesión, los que después vengan a reclamarla, están obligados a tomar las cosas en el estado en que se encuentren por efecto de las operaciones regulares del curador”.

Por operaciones regulares del curador deben entenderse aquellos actos realizados en ejercicio de sus atribuciones, conferidas por la ley o autorizadas por el juez.

Si el curador se excediera de sus atribuciones, los actos son nulos y queda personalmente obligado por los daños y perjuicios que ocasione.

Declaración de Vacancia: art. 3544, “Cuando no hubiere acreedores de la herencia, y se hubiesen vendido los bienes hereditarios, el juez de la sucesión, de oficio o a solicitud del fiscal, debe declarar vacante la herencia y satisfacer todas las costas y el honorario del curador, y pasar la suma de dinero depositada al gobierno nacional o al gobierno provincial, según fueren las leyes que rigieren sobre las sucesiones correspondientes al Fisco”.

Es decir, una vez liquidadas las deudas y cargas de la sucesión, si ningún heredero se hubiera presentado reclamando la herencia, corresponde declararla vacante y entregar los bienes a la autoridad nacional o provincial correspondiente.

Entre las cargas de la sucesión que deben ser previamente liquidadas encontramos los gastos de inventario, avalúo, conservación y seguridad de los bienes, las costas y los honorarios del curador.

No obstante lo que parece desprenderse del art. 3544, no se requiere necesariamente la venta de los bienes por parte del curador.

En realidad nada obliga al Estado a realizar esa venta puesto que una vez pagados los acreedores y satisfechas las cargas de la sucesión, el Estado es dueño de tales bienes como surge del art. 3588. A su vez, el art. 3589 establece que los bienes pueden ser entregados al Estado, y en tal caso el juez debe entregarlos bajo inventario y tasación judicial.

Es importante destacar que el Estado responde siempre ultra vires, al respecto el art. 3589 in fine dice, “El Fisco sólo responde por las sumas que importan los bienes”.

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Sucesiones Si luego de la declaración de vacancia aparecen herederos reclamando la herencia,

tendrán derecho a exigir la restitución de los bienes en el estado en que se encuentren, o las sumas percibidas por el Estado por su venta. Pero se entiende, y así se ha resuelto, que el Estado, en su carácter de poseedor de buena fe, hace suyos los frutos percibidos.

Derecho del Estado y del denunciante. Leyes nacionales 163, 4124 y 22.221. Legislación provincial.

Es posible que la vacancia de la herencia sea denunciada por terceros.A través de las legislaciones provinciales se ha reglamentado todo lo relativo a la

denuncia de vacancia y al porcentaje que corresponde al denunciante (recompensa).Entre nosotros, todo lo referente a quienes pueden ser denunciantes, requisitos,

trámite de la denuncia, recompensa, etc., está regulado por la ley provincial 1410 y su reglamentación de 1957.

La ley 163 de 1865 (anterior al C.C.) concede a los cónsules extranjeros el derecho de intervenir en las sucesiones ab intestato de sus connacionales fallecidos en el país sin dejar descendientes, ascendientes ni cónyuge, públicamente reconocidos como tales, y en las sucesiones testamentarias si fuesen extranjeros los herederos y estuviesen ausentes y esté también ausente el albacea testamentario.

Esta intervención consular está estrictamente limitada a las medidas conservatorias y al nombramiento de un representante, debiendo desempeñar su función conjuntamente con el curador de la herencia.

Esta ley exige reciprocidad, o sea, que los derechos concedidos por ella sólo serán acordados a las naciones que reconozcan iguales derechos a los cónsules y ciudadanos argentinos.Parte de la doctrina considera que esta ley ha quedado derogada por el C.C. que es posterior y cuyo art. 22 dice, “Lo que no está dicho explícita o implícitamente en ningún art. de este Código, no puede tener fuerza de ley en el derecho civil, aunque anteriormente una disposición semejante hubiera estado en vigor, sea por una ley general, sea por una ley especial”; pero la jurisprudencia ha mantenido esa intervención considerando que la ley sigue vigente.

La ley 4124 de 1902 establecía en su art. 6 inc. 1 que el Consejo Nacional de Educación era parte legítima en todo juicio sucesorio de jurisdicción nacional donde no intervengan herederos reconocidos o declarados por sentencia, o en que haya bienes vacantes, correspondiendo al apoderado del Consejo la curatela de la herencia.Este inciso fue derogado por la ley 17.944 estableciendo que cuando una sucesión sea reputada vacante en jurisdicción nacional, se designará curador de la herencia al representante del Consejo Nacional de Educación.

El Consejo sólo será parte legítima en el juicio sucesorio a partir de la reputación de vacancia sin perjuicio de que, cuando el juez interviniente considere que existe posibilidades de herencias presuntamente vacantes, acuerde a la mencionada institución la intervención que corresponda.

La ley 22.221 sustituye al Consejo Nacional de Educación, a todos los efectos legales, por el Ministerio de Cultura y Educación.

Por lo tanto, actualmente, el Ministerio de Cultura y Educación se encuentra legitimado para iniciar los procesos sucesorios de aquellas personas fallecidas cuya herencia se presume vacante y también para intervenir en toda reputación de vacancia originada por denuncia de terceros.

BOLILLA 121. Vocación Legitimaria. Libertad de Testas sus restricciones. Antecedentes Históricos y de Derecho Comparado. Fundamentos de los Sistemas.

En la evolución del derecho sucesorio, distintos factores han contribuido para considerar como más valioso no librar la transmisión hereditaria a la exclusiva voluntad del testador. En el derecho sucesorio romano el testador tenía ilimitados poderes para disponer de sus bienes. Luego por los problemas que traía se introduce una ficción en que la

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Sucesiones exclusión era un acto inmaterial que hacia caer al testamento. La legítima recién nace con Justiniano.

Los fundamentos que se han utilizado en relación a la sucesión legítima son el afecto presunto del causante, la relación de parentesco, la copropiedad familiar, la razón natural, etc.

Así, tradicionalmente, se ha considera que es el ámbito de la familia y de los vínculos de parentesco, el más natural o apropiado para el desenvolvimiento del derecho hereditario.

En este orden de ideas, en el derecho comparado, en lo que hace a la libertad de testar y sus restricciones, podemos hablar de 3 sistemas:1) Los que admiten la libertad de testar: pero en estos sistemas se acuerda, al mismo

tiempo, a determinados parientes y al cónyuge el derecho a obtener alimentos, cualquiera sea la disposición del testador. Ej. el derecho anglosajón y el Código de México.

2) Los que fijan a favor de ciertos herederos una porción legítima de carácter forzoso: estos sistemas prevén una porción del patrimonio del causante, de la cual ciertos herederos muy próximos a él no pueden ser privados sin justa causa de desheredación. Existiendo herederos de este tipo, el causante sólo puede disponer de lo que excede de dicha cuota, llamada de libre disposición o porción disponible. En algunos sistemas, esa porción legítima es variable según el número de herederos que concurran, por ej. C.C. Francés o Italiano. En cambio, en otros sistemas, no interesa el número de herederos que concurran, estableciéndose una porción legítima fija e invariable, por ej. C.C. Alemán, Suizo y el nuestro.

3) Los que estableciendo una porción legítima fija e invariable, dan al causante el derecho de mejorar con una cuota de ella a los legitimarios: este es el sistema llamado “de mejora”, donde se combina el derecho a la legítima de los hijos con la libertad de testar de los padres. Así, en el C.C. Español, la legítima de los hijos representa las 2/3 partes del acervo hereditario, pudiendo el causante disponer a favor de alguno o algunos de sus descendientes, de la mitad de esa porción legítima. O sea, el causante tiene una porción de 1/3 de absoluta disponibilidad; pero, a su vez, cuenta con la mitad de la porción legítima para mejorar a cualquiera de sus hijos o de sus descendientes. Esta mejora sólo funciona respecto de los hijos o descendientes pero no respecto de los ascendientes.

La Legítima. Concepto y caracteres.La legítima es la parte del patrimonio del causante que la ley adjudica a determinada

categoría de herederos (forzosos o legitimarios) y de la cual no pueden ser privados sin justa causa de desheredación.

La porción disponible es aquella parte de los bienes o de la herencia de la cual el causante puede disponer libremente. Puede asignarla a los herederos por partes iguales o desiguales o a un extraño.

Los herederos forzosos o legitimarios son aquellos a quienes la ley le acuerda una porción legítima (descendientes, ascendientes o conyuge).

Por lo tanto, la porción legítima y la porción disponible son 2 partes de un mismo todo que es la herencia, ligadas por una relación inversamente proporcional, en la medida en que la primera crece, la segunda disminuye, y viceversa. O sea, son las 2 caras de una misma moneda.Caracteres: Inviolable: el testamento no puede imponer limitaciones al goce de la legítima por los

herederos forzosos, si impusiere algún gravamen o condición se tendría por no escrita. La legítima futura no es renunciable: consecuencias de la prohibición del PS sobre

herencias futuras. Es parte de la herencia.

Sistemas Pars Hereditatis o Pars Bonorum. Argumentos. Examen del derecho argentino antes y después de la reforma de la ley 17711. La figura del legitimario no heredero.

Históricamente, la legítima se inspiró en 2 sistemas distintos: o bien se la consideraba como parte de la herencia (pars hereditatis, derecho germánico y francés), o bien se la consideraba como parte de los bienes (parts bonorum, derecho romano).

La cuestión sería: la legítima ¿es una parte de la herencia que no puede ser reclamada sin ser heredero, o es una parte de los bienes del causante que puede ser reclamada sin ser heredero?

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Sucesiones Para algunos autores es una parte de la herencia: por lo tanto, el legitimario siempre es heredero. Dichos autores se basan en el art. 3591, “La legítima de los herederos forzosos es un derecho de sucesión limitado a determinada porción de la herencia. La capacidad del testador para hacer sus disposiciones testamentarias respecto de su patrimonio, sólo se extiende hasta la concurrencia de la porción legítima que la ley asigna a sus herederos”.Para otros autores es una parte de los bienes: por lo tanto, el legitimario es un extraño a la herencia que puede llevarse la legítima aunque no sea heredero. Dichos autores se basan en el art. 3714, “Son herederos forzosos, aunque no sean instituidos en el testamento, aquellos a quienes la ley reserva en los bienes del difunto una porción de que no puede privarlos sin justa causa de desheredación”, y en el art. 3354 (hoy derogado por la ley 17711), “Los que tengan una parte legítima en la sucesión pueden repudiar la herencia sin perjuicio de tomar la legítima que les corresponda”.

Este art. 3354, durante mucho tiempo, dividió a la doctrina, Borda al comentar la reforma del 68 dice que al derogar el art. la discusión ya no tiene lugar, primando la posición que dice que la legítima es parte de la herencia.

Esta afirmación es una verdad a medias pues sigue subsistiendo el art. 3714, se reformó el art. 3715 y se incorporó el art. 3576 bis.

El actual art. 3715 dice, “La preterición (omisión en el testamento de un heredero forzoso sin justa causa de desheredación) de alguno o de todos los herederos forzosos, sea que vivan a la fecha del testamento o que nazcan después de otorgado, no invalida la institución hereditaria; salvada que sea la legítima y pagadas las mandas (legados), el resto debe entregarse al heredero instituido”.

En su redacción original, Vélez establecía que si se omitía algún heredero forzoso, la institución hereditaria era nula y lo único que valía eran las mandas y mejoras en cuanto no fueran más allá de la porción disponible.

Sin embargo, ahora con la reforma del 68, se establece que esa preterición no causa la nulidad de la institución hereditaria, es decir, ella vale y sólo hay que salvar la legítima. Esto mostraría que la legítima es parte de los bienes pues el legitimario preterido no sería heredero.

Con la incorporación del art. 3576 bis, por el cual se introduce la figura de la nuera viuda sin hijos, de atenernos a postura que ve en ella una legitimaria no heredera, habría que admitir que la legítima es una parte de los bienes.

La importancia de una u otra posición se da, principal/, alrededor de la figura del legitimario no heredero:

Para la doctrina mayoritaria, que admite que la legítima es parte de la herencia, el legitimario no heredero no existe entre nosotros. Sin embargo, a pesar de ser la postura mayoritaria y se la recomendad en las Jornadas de Derecho Civil de 1977 en Santa Fe, un plenario de las Cámaras de la Capital de 1983 ha establecido que la nuera viuda sin hijos es una legitimaria no heredera.

Para la doctrina minoritaria que admite que la legítima es parte de los bienes, el legitimario no heredero existe en nuestro derecho. Para determinar quienes serías estos legitimarios no herederos, estos autores se basan en el art. 3600 que dice que “la legítima puede atribuirse a cualquier título”. Art. 3600, “El heredero forzoso a quien el testador dejase, por cualquier título, menos de la legítima, sólo podrá pedir su complemento”.

Por lo tanto, ellos serían:o El legitimario donatario: es aquel al cual el causante le ha hecho donaciones en vida

que le cubren total o parcialmente su legítima. Si se la cubre totalmente nada podrá reclamar, en cambio si se la cubre parcialmente tendría acción de reducción.

o El legitimario legatario: es aquel al cual el causante le ha hecho legados que le cubren total o parcialmente su legítima. Si se la cubre totalmente nada podría reclamar, en cambio, si se la cubre parcialmente tendría acción de reducción.

o El legitimario beneficiario de cargo: es aquel al cual se le cubre su legítima con un cargo impuesto a los otros herederos. Si la legítima queda totalmente cubierta nada podría reclamar, en caso contrario, tendría acción de reducción.

o El legitimario preterido: según la actual redacción del art. 3715, para parte de la doctrina el verdadero heredero es el heredero instituido, por lo tanto, el heredero forzoso omitido sería un legitimario no heredero que sólo puede reclamar su legítima (existen otras 2 posturas: una dice que el verdadero heredero es el heredero forzoso omitido, y otra que dice que ambos son verdaderos herederos).

o La nuera viuda sin hijos.

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Sucesiones o Los descendientes del desheredado: según el art. 3749 los descendientes del

desheredado heredan por representación y tienen derecho a la legítima que éste hubiera tenido de no haber sido excluido (este art. no habla de legítima y no de herencia).Los legitimarios no herederos no tienen vocación a la totalidad de la herencia, pero pueden tenerla si cae el testamento ya que adquirirían la calidad de heredero, salvo la nuera viuda.

La porción disponible. Mejora. Concepto y derecho comparado. Forma de disponerla.

La porción disponible es aquella de la cual el causante puede disponer libremente. Con ella el causante puede:

Hacer legados a terceros. Hacer prelegados a herederos. Hacer mejoras a herederos forzosos. Instituir como heredero a un extraño.

La mejora, en sentido estricto, es la parte de la legítima de la que el padre puede disponer a favor de los hijos y, en su caso, de sus descendientes.

Nuestro C.C., en el art. 3605 se refiere a la mejora en un sentido amplio e impropio al decir que es la porción disponible que el testador otorga a sus herederos forzosos.

Art. 3605: “De la porción disponible el testador puede hacer los legados que estime conveniente, o mejorar a sus herederos legítimos (debería decir forzosos). Ninguna otra porción de la herencia puede ser detraída para mejorar a los herederos legítimos (otra vez forzosos)”.

O sea, en nuestro derecho la mejora consiste en la posibilidad que tienen los herederos forzosos de recibir, además de la porción legítima que les corresponde, un plus o adicional que sale de la porción disponible del testador. Este plus o adicional lo recibe el heredero forzoso a título de heredero testamentario.

Si bien el principio es que la mejora se haga a título de heredero testamentario, también puede tener su origen en un legado o en donación.

Por lo tanto, la mejora puede ser a título de heredero testamentario, a título de legatario o a título de donatario.

En cuanto a las donaciones, el art. 3476 dice que toda donación hecha a un heredero forzoso se considerará como anticipo de herencia (de su legítima) y estará sujeta a la acción de colación, salvo que el causante, en su testamento hubiera dispensado al heredero forzoso donatario de la obligación de colacionar. Esa dispensa de colación importa una mejora. Al respecto, el art. 3484 dice, “La dispensa de la colación sólo puede ser acordada por testamento del donante y en los límites de la porción disponible”.

En síntesis, podríamos decir que por regla toda mejora debe ser hecha por testamento, ya sea que se haga a título de heredero testamentario, a título de legatario o a título de donatario.

Sin embargo, esta regla no es absoluta ya que existen 3 casos en que la mejora puede ser hecha por actos entre vivos, que a su vez, son 3 supuestos de pactos sobre herencia futura permitidos, esos 3 casos implican una dispensa de colación no instrumentada por testamento, y son:

Art. 1805: “El padre y la madre, o ambos juntos, pueden hacer donaciones a sus hijos de cualquier edad que éstos sean. Cuando no se expresare a que cuenta debe imputarse la donación, se entiende que es hecha como un delante de la legítima”. Por lo tanto, si los padres imputan la donación a la porción disponible, estamos en presencia de una dispensa de colación por actos entre vivos que importa una mejora por actos entre vivos.

Art. 2524, 1era parte: este art. posibilita atribuir la porción disponible a uno o alguno de sus hijos, en la partición donación por ascendientes. El ascendiente al atribuir la porción disponible a uno a alguno de sus hijos en la partición por donación estaría haciendo una mejora por actos entre vivos.

Art. 3604: “Si el testador ha entregado por contrato, en plena propiedad, algunos bienes a uno de los herederos forzosos, cuando sea con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo, el valor de los bienes será imputado sobre la porción disponible del testador, y el excedente será traído a la masa de la sucesión. Esta imputación y esta colación no podrán ser demandadas por los herederos forzosos que hubiesen consentido en la enajenación y, en ningún caso, por los que no tengan designada por la ley una porción legítima”.

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Sucesiones Cuando el causante ha celebrado un contrato con alguno de los herederos forzosos,

reservándose el usufructo de los bienes o una renta vitalicia, la ley presume que el acto es a título gratuito (o sea, que hay una donación encubierta) y se imputa al valor de dichos bienes a la porción disponible (sería una mejora por acto entre vivos) y el excedente se trae a la sucesión, salvo que los demás herederos forzosos hayan consentido que el acto es oneroso, en cuyo caso no habría imputación, ni colación ni mejora.

2. Herederos Forzosos (legitimarios). Quienes lo son en nuestro derecho, porciones respectivas. Concurrencia de diversas categorías de legitimarios. Cuestión constitucional.

Son herederos forzosos aquellos a quienes la ley reserva una porción legítima de la que no pueden ser privados sin justa causa de desheredación (art. 3714).

Según el art. 3592, “Tienen derecho a una porción legítima, todos los llamados a la sucesión intestada en el orden y modo determinado en los 5 primeros capítulos del título anterior”.

En la actualidad, ellos son: los descendientes (capítulo I), los ascendientes (capítulo II), el cónyuge supérstite (capítulo III), la nuera viuda sin hijos (capítulo III), los capítulos IV y V fueron derogados por la ley 23264.

Los Descendientes : Art. 3593, “La porción legítima de los hijos (debe entenderse en el sentido de descendientes) es de 4/5 de todos los bienes existentes a la muerte del testador y de los que éste hubiera donado, observándose en su distribución lo dispuesto en el art. 3570”. No importa que el heredero sea 1 o varios hijos de sangre al igual que los hijos adoptivos.

Los Ascendientes : art. 3594, “La legítima de los ascendientes es de 2/3 parte de los bienes de la sucesión y los donados, observándose en su distribución lo dispuesto en el art. 3571”. Hay que tener en cuenta la exclusión del padre adoptivo sobre bienes del hijo recibidos a título gratuito.

El Cónyuge Supérstite : art. 3595, “La legítima de los cónyuges, cuando no existen descendientes ni ascendientes del difunto, será de la mitad de los bienes de la sucesión del cónyuge muerto, aunque los bienes de la sucesión sean gananciales”. Si hay descendientes solo hereda por legítima sobre bienes propios del causante.

La Nuera Viuda sin Hijos : art. 3576 bis, “Su legítima es de ¼ de lo que le hubiera correspondido a su marido”.

Concurrencia de diversas categorias de herederos.En el caso de concurrencia de distintas legítimas, la regla es que las legítimas no se

acumulan sino que la mayor absorbe a la menor. O sea, respetada la mayor se presumen respetadas las demás.

Si concurren descendientes y cónyuge: se debe respetar los 4/5 y luego se distribuye según las normas de la sucesión ab intestato; los bienes propios se dividen por cabeza (el cónyuge se cuenta como un hijo más), los bienes gananciales se dividen la mitad para el cónyuge como socio y la otra mitad se divide entre los descendientes por cabeza.

Si concurren ascendientes y cónyuge: se debe respetar las 2/3 y luego se distribuye según las normas de la sucesión ab intestato; los bienes propios se dividen la mitad para el cónyuge como heredero y la otra mitad para los ascendientes dividiendo por cabeza, y los bienes gananciales se dividen el 75% para el cónyuge (50% como socio y 25% como heredero) y el otro 25% se divide entre los ascendientes por cabeza.

Si sólo queda el cónyuge sin descendientes ni ascendientes se debe respetar la mitad que sería: el 25% de los bienes gananciales porque el 50% le corresponde como socio, y el 50% de los bienes propios.

O sea, que si queda sólo el cónyuge se lleva el 75% de los gananciales y el 50% de los propios.

3. Modo de calcular la legítima. Bienes que forman la masa para su determinación.Art. 3602: “Para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes quedados por muerte del testador. Al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el que tenían las donaciones, aplicando las normas del art. 3477. No se llegará a las donaciones mientras pueda cubrirse la legítima reduciendo a prorrata o dejando sin efecto, si fuere necesario, las disposiciones testamentarias (o sea, los legados)”. O sea:

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Sucesiones Masa para calcular la legítima = Activo líquido + el valor de las donaciones hechas a terceros sujetas a acción de reducción y las hechas a herederos forzosos sujetas a acción de colación.Activo Líquido Masa Hereditaria (activo bruto, valor de los bienes dejados por el causante al momento de la apertura de la sucesión) – las Cargas y Deudas de la Sucesión (pasivo comprobado).Las excepciones son:

1. Créditos incobrables por prescripción de acción o insolvencia del deudor, si lo cobra hará una liquidación complementaria, si el crédito es dudoso debe considerarse por su valor venal salvo fianza del causante o donatario que asegure los posibles perjuicios.

2. Créditos sujetos a condición suspensiva. Si se produce hay liquidación complementaria.

3. Créditos sujetos a condición resolutoria. Producida la condición debe reajustar los créditos y deudas.

4. Documentos y recuerdos de familia.5. Seguro de vida contratado en beneficio de un tercero.6. Frutos devengados por bienes con posterioridad a la muerte del causante.7. Respecto a la ususcapión de inmuebles por el causante hay dos teorías: una entiende

que no por que es el heredero quien adquiere el dominio, la otra entiende que si por que la ususcapión tiene efectos retroactivos al día que comenzó la posesión.

Deudas que deben deducirse. Modos de deducción. Donaciones. Legados de Usufructo o Renta Vitalicia.

A los efectos de calcular la legítima de los bienes dejados por el causante (masa hereditaria = activo bruto) es necesario deducir las deudas, ya que hay que considerar sólo el activo líquido.Tal deducción sólo se hace de la masa hereditaria pero no de las donaciones, ya que las liberalidades hechas en vida por el causante no están afectadas al pago de sus deudas.Las deudas deben ser probadas fehacientemente sin que baste el reconocimiento de los coherederos, de lo contrario estos podrían, indirectamente, disminuir el activo y, consecuentemente, la porción disponible y lograr una reducción de los créditos y las deudas. Ej. Suponiendo que el causante ha dejado $100.000 y ha legado toda su porción disponible ($20.000) los hijos del causante, en combinación con un tercero, hacen figurar una deuda ficticia de $50.000, automáticamente, de admitirse la deuda, la porción disponible quedaría reducida a $10.000, suma más allá de la cual no prosperaría el legado.Ahora bien, el pasivo no está compuesto sólo por deudas sino también por cargas: Deudas de la Sucesión : son aquellas obligaciones contraídas por el causante en vida. Cargas de la Sucesión : son aquellas obligaciones surgidas después de la muerte del causante, tales como los gastos funerarios y los relativos a la conservación, administración, liquidación, inventario, tasación y división de los bienes que componen la herencia (nota al art. 3474). A su vez, dicha nota dice que son acreedores de la sucesión tanto los que sean por deudas propiamente dichas como los que resulten por las cargas de la sucesión.

Esta distinción es importante porque las cargas deben ser pagadas antes que las deudas, pero cabe aclarar que ellas también se deducen de la masa hereditaria y no de las donaciones.Por su parte, el art. 3795 dice, “Si los bienes de la herencia o la porción de que puede disponer el testador, no alcanzase a cubrir los legados, se observará lo siguiente: las cargas comunes se sacarán de la masa hereditaria y los gastos funerarios de la porción disponible, en seguida se pagarán los legados de cosa cierta, después los hechos en compensación de servicios, y el resto de los bienes o de la porción disponible, en su caso, se distribuirá a prorrata entre los legatarios de cantidad”. Las cargas que deben deducirse son las siguientes:

Las cargas comunes: por las cuales los herederos responden en proporción de lo que cada uno recibió en la partición.

Las deudas: por las cuales los herederos responden en proporción a sus partes hereditarias.

La integridad de la legítima. Los legados: de cosa cierta, remuneratorios y de cantidad. Las cargas por gastos funerarios: se pagan de la porción disponible.

Las deudas que deben deducirse son:

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Sucesiones En principio todas las deudas (3602cc) pero:

Impuestos: los personales todos, los reales solo los que corresponden hasta la muerte del causante.

Deudas litigiosas: debe reservar fondos suficientes para responder, si gana el juicio hay lugar para una nueva redistribución.

Condición suspensiva: igual solución, debe pagarse y deducirse de la legítima, cuando se cumpla la condición el valor reingresa para que sea distribuida.

Deudas aleatorias (renta vitalicia): hay que considerar el valor que dan las companias a estas operaciones.

Exclusion de deudas por confusión. Obligaciones naturales: las apreciará el juez.

Valuación de bienes: al día de la muerte del causante (judicial).

Donaciones.El principio general es que deben considerarse todas las liberalidades hechas en vida

por el causante, se incluyen renuncias gratuits, donaciones hechas en convenciones matrimoniales, la partición entre vivos. No hay problema cuando reclama otro heredero forzoso, el problema lo tienen los legatarios. Conforme a los arts 3593 y 3602 cc debe colacionar las donaciones pero el 3478 cc determina que la colación no es debida al legatario. Para algunos esto excluye la posibilidad de que el legatario exija computar las donaciones a la legítima. Borda entiende que no se trata de colación sino de computo de la legítima. La ley determina un modo claro defiriendo los derechos de los HF a una parte y los del legatario a disponer del resto. Por otro lado debe considerarse especialmente:

1. Donaciones remuneratorias en la medida que excediesen el justo valor de los servicios compensados y las donaciones con cargo en la parte que exede el valor del cargo si se puede considerar en oposición.

2. No debe incluirse gastos a favor de la educación de los hijos, alimentos, enfermedad, ni regalos de costumbre.

3. Seguros: la indemnización solo si pertenece a la sucesión, las primas pagadas al beneficiario si se sujetan a reducción.

4. Donaciones ocultas bajo contrato oneroso deben ser incluidas.

Legados de Usufructo o de Renta Vitalicia:Art. 3603:”Si la disposición testamentaria es de un usufructo o de una renta vitalicia cuyo valor exceda la cantidad disponible por el testador, los herederos legítimos tendrán derecho a la opción de ejecutar la disposición testamentaria o de entregar al beneficiario la cantidad disponible”.

El problema que se plantea es saber de antemano si el valor de ese legado, dada su naturaleza, lesiona o no la porción legítima ya que no se puede precisar cual va a ser la duración del beneficiario, para saber si hay un exceso sobre la porción disponible. Al respecto: Para algunos autores la opción únicamente puede ser ejercida cuando el heredero legítimo demuestre que la liberalidad excede la porción disponible, lesionando la porción legítima; sino se deberá cumplir con el legado tal como está. Para otros autores (la mayoría), esa opción puede ser ejercida en todos los casos que el heredero deba hacer frente a un legado de este tipo, sin necesidad de prueba alguna, ya que no se sabe cuanto va a durar el legado ni si va o no a afectar posteriormente la legítima.Otro problema que se presenta es que pasa si son varios los herederos legítimos y algunos quieren ejercer una opción y los otros quieren ejercer la otra opción. Al respecto:

Para algunos autores si no se ponen de acuerdo no juega la opción y el legado se debe cumplir tal como está.

Para otros autores decide la mayoría. Para otros autores decide el juez por aplicación del art. 3451. Para otros autores el legado se divide en proporción a la parte de cada heredero y

cada uno de ellos hace lo que le parece, o entrega el legado o entrega la porción disponible.

Contratos entre el causante y los legitimarios. El art. 3604 C.C. Presunciones e imputaciones. Modo de asegurar la sinceridad del acto.

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Sucesiones Art. 3604: “Si el testador ha entregado por contrato, en plena propiedad, algunos bienes a uno de los heredero forzosos, cuando sea con cargo de renta vitalicia o con reserva de usufructo, el valor de los bienes será imputado sobre la porción disponible del testador, y el excedente será traído a la masa de la sucesión. Esta imputación y esta colación no podrán ser demandadas por los herederos forzosos que hubiesen consentido en la enajenación, y en ningún caso por los que no tengan designada por la ley una porción legítima”. La norma omitió cambiar testador por causante.

Este art. presenta 2 pactos sobre herencia futura permitidos:a) Una dispensa de colación por actos entre vivos que importa una mejora por actos

entre vivos.b) El pacto de reconocimiento de onerosidad de las enajenaciones del causante.

Es decir, cuando el causante ha celebrado un contrato con algunos de los herederos forzosos reservándose el usufructo de los bienes o una renta vitalicia, la ley presume jure et de jure que el acto es gratuito (hay una donación encubierta) imputando el valor de dichos bienes a la porción disponible (que sería una mejora por actos entre vivos) y el excedente se trae a colación, salvo que los herederos forzosos hayan consentido la enajenación (o sea, que hayan consentido que el acto es oneroso), en cuyo caso el heredero forzoso contratante se queda con todo el bien y no hay imputación, ni colación, ni mejora. El consentimiento puede ser expreso o tácito. Los herederos no legitimos no tienen acción. El 3604 cc solo aplica a contratos celebrados por los fijados en el artículo. La presunción es iure et iure (conforme al art y su nota) por que evita la discusión sobre la naturaleza del acto y la preconstitución de pruebas falsas. Los demás contratos entre herederos y causante aplica las reglas generales de la simulación.

4. Integridad de la Legítima. Concepto. Medios de Protección .La legítima de los herederos forzosos, como instituto de orden público, está legalmente amparada por diversas garantías y acciones, cuyo objetivo es impedir todo acto lesivo de su integridad, y así los medios de protección de la legítima son: El art. 54 de la ley de Sociedades (ley 19.550) En caso de partición por ascendientes (sea por donación o por testamento), resultando

afectada la legítima, la ley reconoce a los legitimarios las siguientes acciones: la de rescisión, la de reducción y la de nulidad.

Cuando la legítima ha sido afectada por liberalidades efectuadas por el causante (donaciones o legados), el legitimario dispone de la acción de reducción para que ella quede intacta.

Es nula toda renuncia o pacto sobre la legítima futura. Art. 3599: “Toda renuncia o pacto sobre la legítima futura entre aquellos que la declaran y los coherederos forzosos, es de ningún valor. Los herederos pueden reclamar su respectiva legítima, pero deberán traer a colación lo que hubiesen recibido por el contrato o renuncia”.

Esta prohibida toda cláusula o disposición que implique una restricción a la plena propiedad de la legítima, siendo nulas las cargas, condiciones o gravámenes impuestos a ella por el causante. Art. 3598: “El testador no puede imponer gravamen ni condición alguna a las porciones legítimas declaradas en este título. Si lo hiciere, se tendrán por no escritas”.

Acción de Complemento y Acción de Reducción. Noción. Personas a quienes se concede. Actos que caen bajo esta acción. Orden en que se opera la reducción. Naturaleza de la acción. Sus efectos entre partes y respecto a terceros. Prescripción.

Cuando las liberalidades efectuadas por el causante bajo la forma de donaciones o de legados, excedan la porción disponible afectando la legítima, deben ser reducidas de modo tal que esa legítima quede intacta.La acción por la cual el heredero pretende el complemento de la legítima afectada se denomina acción de reducción.

Ambas acciones, la de complemento y la de reducción, aparecen legisladas en los arts. 3600 y 3601.Art. 3600: “El heredero forzoso a quien el testador dejase, por cualquier título, menos de la legítima, sólo podrá pedir su complemento”.Art. 3601: “Las disposiciones testamentarias que mengüen la legítima de los herederos forzosos, se reducirán, a solicitud de éstos, a los términos debidos”.

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Sucesiones Aparentemente estaríamos en presencia de 2 acciones distintas, sin embargo

Zannoni dice que la acción de complemento de la legítima se identifica, sustancialmente, con la acción de reducción. La primera alude a la integración de la legítima en tanto que la segunda prevé el modo de lograrse dicho complemento mediante la reducción de los legados y, en su caso, de las donaciones.

Entonces, la consecuencia es que la reducción sólo se ejerce hasta lograr el complemento de la legítima. Es decir, el art. 3600 constituye el límite con que opera toda reducción, el complemento de la legítima.

Esta acción puede ejercerse por vía de acción o de excepción, se emplea la primera para detener la restitución de los bienes ya en poder de los beneficiarios (donaciones hechas en vida del causante y legados ya entregados a sus destinatarios), en cambio, se emplea la segunda cuando el heredero se niega a entregar el legado en cuanto él excede la porción disponible. Implica un acto de aceptación tácita de la herencia.

Personas a quienes se concede: gozan de esta acción, en 1er lugar, todos los herederos forzosos (art. 3601 y 1832), y, en 2do lugar, los acreedores de los herederos forzosos por vía subrogatoria.

En materia de donaciones el art. 1832 inc. 1 dice, “La reducción de las donaciones sólo puede ser demandado por los herederos forzosos que existían en la época de la donación, pero si existieren descendientes que tuvieren derecho a ejercer la acción, también competerá el derecho de obtener la reducción a los descendientes nacidos después de la donación”. Es una limitación importante, solo pueden pedirla los HF que existan a la epoca de la donación. Si el matrimonio es posterior no afecta el acto, pero si el hijo extramatrimonial es reconocido posterior a la donación que es un acto declarativo, puede pedir la reducción. El agregado de la ultima parte por la 17.711 entiende que el procedimiento de la acción beneficia a todos los descendientes. Esta acción no puede realizarse en vida del donante ya que no se puede saber si afecta o no a la legítima.

Actos que caen bajo la acción: la legítima puede estar afectada por; Donaciones: actos entre vivos de disposición a título gratuito. Legados: actos de última voluntad de disposición a título gratuito.Si el causante ha hecho donaciones en vida y también legados por testamento, primero caen los legados y luego las donaciones (art. 3602).

En materia de donaciones, el art. 1832 inc. 2 dice, “La reducción de las donaciones sólo puede ser demandada si fueren gratuitas y no cuando fueren remuneratorias o con cargo, salvo en la parte en que sean gratuitas”.

Es decir, la reducción afectara primero a los legados y si, pese a haber sido ellas dejadas sin efecto, aún estuviera afectada la legítima a causa de las donaciones hechas en vida por el causante, se procederá a la reducción de éstas.

Orden en que se opera la reducción: conforme al 3602 cc caen primero los legados y luego las donaciones. Busca proteger una transmisión legítima entre un derecho adquirido y un derecho en expectativa.

Legados: según el art. 3795, si con la porción disponible no se alcanza a cubrir los legados, se pagarán primero los de cosa cierta, luego los remuneratorios y por último los de cantidad. Por lo tanto, en la acción de reducción ellos caen forma inversa al orden pago, es decir, primero caerán los de cantidad, luego los remuneratorios y por último los de cosa cierta. Dentro de cada categoría, ellos caen a prorrata. Esta norma ha sido criticada ya que hubiera sido más justo la reducción a prorrata de todos los legados, sin diferencia de categoría. De cualquier forma la norma del art. 3795 es supletoria de la voluntad del testador ya que él podría establecer un orden distinto de pago y, consecuentemente, un orden distinto de caída.

Donaciones: el código nada dice acerca de cómo caen las donaciones en la reducción. Sin embargo, la doctrina es pacífica en que las donaciones deben caer en orden inverso a las fechas en que se hicieron. Es decir, primero cae la última, luego la que le precede y así sucesivamente. Entendiéndose que las últimas son las que han provocado el exceso sobre la porción disponible. En el supuesto que 2 o más donaciones se hubieran efectuado en forma simultánea, la reducción se hace a prorrata entre ellos. Este orden de caída, a diferencia del de los legados, no es supletoria, por lo tanto el causante no puede disponer un orden distinto de caída, salvo que haya efectuado varias donaciones en el mismo día, en cuyo caso puede disponer un orden de caída a su voluntad.

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Sucesiones Naturaleza de la acción: en nuestro derecho, la cuestión acerca de la naturaleza jurídica de la acción se plantea como consecuencia del efecto reipersecutorio que la ley le atribuye en relación a los terceros adquirentes del inmueble donado.

La doctrina mayoritaria considera que esta acción envuelve 2 acciones, una personal y una real.La personal está dirigida contra el donante y tiende a obtener la resolución de la donación basándose en que toda donación lleva implícita la cláusula de ser considera ineficaz en la medida en que exceda la porción disponible del donante.Pero, al mismo tiempo, ella abre camino a una acción real de reivindicación para recuperar el bien donado en cualquier mano que se encuentre.

Esta doctrina permite conciliar el art. 3955 (que concede una acción real de reivindicación contra el tercero adquirente de bienes comprendidos en una donación inoficiosa) con el art. 4023 (que fija en 10 años el plazo de prescripción para las acciones personales). En la nota al art. 4023, Vélez dice que también prescribe a los 10 años el derecho para pedir la legítima que corresponde por ley, afirmando de esta manera el carácter personal de la acción.

Es por ello que se ha sostenido que la acción de reducción es una acción personal a la que se le acopla un efecto reipersecutorio.

Y siendo sustancialmente una acción personal, el plazo de prescripción es de 10 años comenzando a correr desde la muerte del causante (art. 3955).

Respecto de los legados, hay que distinguir 2 situaciones: si se han entregado o no a los beneficiarios. En el primer caso, se aplican las mismas reglas de las donaciones, en el segundo caso, los herederos pueden oponerse a entregar el legado en lo que éste exceda la porción disponible por vía de excepción.Sus efectos entre partes:1) Modo de Reducción: en el derecho comparado existen 2 formas distintas de concebir la acción de reducción; En algunas legislaciones es considerado como una acción tendiente a obtener la restitución del valor de lo donado o legado, en la medida necesaria para que la legítima quede intacta. En otros, en cambio, es considerada como una acción tendiente a obtener la restitución en especie de la cosa donada o legado.

En nuestro derecho, la regla es que la restitución debe hacerse en especie y se funda en el principio del art. 3475 bis que se refiere a que la partición debe hacerse en especie, y en el art. 3955 que confiere efectos reipersecutorios a la acción de reducción permitiendo que se reclame la restitución del bien aún a los terceros que los hubiesen adquirido del donatario o legatario. La regla se aplica tanto a inmuebles como muebles. En caso de que se pierda la cosa queda liberado el donatario salvo culpa del mismo, respecto a los frutos el donatario tiene derecho a frutos como dueño, finalmente sobre las mejoras debe ser indemnizado si hubo mala fe, solo para las necesarias, a las voluntarias podrá retirarlas si no afectan la cosa.

2) Posibilidad de Detener los Efectos de la Acción: se ha planteado la cuestión de si, acreditado que el legado o la donación han sido inoficiosas, podría el demandado conservar el bien, desinteresando al heredero accionante mediante el pago del valor, de la suma de dinero necesaria para completar la legítima; Para algunos autores (Borda) no sería posible dado que la ley autoriza la persecución del bien en especie, entendiendo que, de lo contrario, se desvirtuaría el sistema legal que quiere la partición en especie (art. 3475 bis). Para otros autores (Fornielles) el donatario o legatario podría detener los efectos de la acción pagando al legitimario la suma necesaria para que la legítima quede intacta. Se basan en los siguientes fundamentos:

El derecho del legitimario radica en recibir un valor equivalente a la legítima que la ley le asigna sin que sea necesario que lo tome de determinada clase de bienes.

Se busca otorgar seguridad jurídica y estabilidad en las adquisiciones y evitar la constitución de condominios, etc.

3) Donaciones y Legados a Herederos: hay que distinguir si se han entregado o no a los beneficiarios. Para el primer caso aplica las reglas de las donaciones, para el segundo los herederos pueden oponerse en lo que exceda la porción disponible. El problema es el legado de cosa cierta, la jurisprudencia y Fassi entienden que el legado debe cumplirse y el legatario debe lo exedido a los herederos por entender que recibe por vía directa desde la

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Sucesiones muerte del causante. Para Borda si la cosa es divisible el heredero recibirá la parte indispensable para completar su legítima, si es indivisible adjudica la cosa al heredero y otorga un crédito al legatario por la parte que exeda la legítima y entrega la cosa al legatario cuando sea escaso el exceso de la legítima otorgando un crédito por la porción que falte para cubrirla. Hay discrepancia en la doctrina acerca de si los efectos de la acción de reducción deben ser los mismos, tanto si la donación o el legado inoficioso ha sido hecho a extraños como si ha sido hecho a herederos forzosos, naturalmente, excediendo la porción disponible y afectando la legítima de los otros herederos: Algunos autores dicen que, en el segundo caso, el heredero forzoso no está obligado a restituir en especie y sólo deberá los valores. Dichos autores se basan en el art. 3477 que establece que los ascendientes y descendientes deben rendir a la masa hereditaria los valores dados en vida por el causante. Otros autores, en cambio, dicen que debe mantenerse el principio de la restitución en especie, entendiendo que no cabe distinguir según quien haya sido el destinatario de la donación o del legado inoficioso, consideran que no existe razón alguna que explique porque los extraños deben restituir en especie y los herederos forzosos en valores. Desde el punto de vista del heredero forzoso, cuya derecho se trata de proteger, ¿Qué interesa que el beneficiario sea un extraño o un heredero? (Borda).

Sus efectos respecto de terceros: como la acción de reducción también tiene efectos reipersecutorios contra terceros hay que distinguir si se trata de bienes muebles o inmuebles:

Muebles: los efectos reipersecutorios de la acción de reducción quedan paralizados por la regla del art. 2412 según la posesión de buena fe de una cosa mueble crea a favor del que la posee la presunción de tener la propiedad de ella y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si la cosa no hubiese sido robada o perdida.

Inmuebles: los terceros adquirentes sufren los efectos reipersecutorios de la acción de reducción y deben restituir el bien en la medida en que exceda la porción disponible (art. 3955).Cabe preguntarse si esta disposición ha sido o no derogada por el nuevo art. 1051 según el cual los terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso quedan cubierto de los efectos de la nulidad del acto que sirvió de antecedente a su adquisición.Art. 1051: “Todos los derecho reales o transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual, salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el acto nulo o anulable”.Para algunos autores, frente a esta disposición, el alcance del art. 3955 ha quedado limitado a los terceros adquirentes a título gratuito y a los 3ros a título oneroso de mala fe, entendiendo que el art. 1051 ha impedido los efectos reipersecutorios contra los terceros adquirentes a título oneroso de buena fe.

Sin embargo, para la doctrina mayoritaria, los efectos reipersecutorios de la acción de reducción no hay quedado invalidadas por dicho art.

Al respecto, Guastavino dice que para precisar el verdadero alcance del párrafo final del art. 1051 hay que señalar cual es la vicisitud que afecta la eficacia de las donaciones inoficiosas.

Tal vicisitud no es la nulidad propiamente dicha sino la resolución, dado que tales donaciones no presentan, al momento de su otorgamiento, un vicio capaz de causar su nulidad. La inoficiosidad y, por ende, la ineficacia de las donaciones dependen de acontecimientos futuros e inciertos que pueden no ocurrir, como lo es la circunstancia de existir, al tiempo de la muerte del donante, legitimarios legitimados para ejercer la acción de reducción por quedar de manifiesto, recién en ese momento, que se ha dispuesto más allá de la porción disponible.

Por eso, la doctrina considera que en toda donación está implícita la condición resolutoria para el supuesto de resultar inoficiosa al momento de la muerte del causante.Guastavino concluye que en razón del carácter resolutorio de la vicisitud que afecta a las donaciones inoficiosas, debe interpretarse que el art. 1051 en materia de nulidades no afecta la vigencia del art. 3955 que concede efectos reipersecutorios a la acción de reducción contra los terceros adquirentes, hayan éstos adquirido el dominio a título gratuito o a título oneroso.

Borda también apoya esta posición pero dice que habría sido bueno que nuestro C.C. hubiera seguido al derecho francés que establece una solución más justa, allí, el heredero no puede ir contra el tercero si antes no ha procurado hacerse pagar el valor del

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Sucesiones bien por el propio donatario, haciendo ejecución de sus bienes. Es decir, que sólo en caso de insolvencia del donatario se abre la acción contra el tercero adquirente. Además, se admite que el tercero pueda paralizar la acción del heredero entregando el valor del bien.

Desafortunadamente, esas previsiones no figuran en nuestro Código y el heredero tiene derecho a perseguir la cosa aún respecto del tercer adquirente a título oneroso de buena fe y aunque el donatario sea solvente y pueda cobrarle su valor.

Respecto a los legados que han sido entregados a sus beneficiarios, se aplican las mismas reglas de las donaciones.

¿Qué pasa si el antecedente registral del dominio es una compraventa que, luego de ser atacada por simulación, se demuestra que era una donación encubierta? Como el tercero no podría saber ni aún estudiando los títulos que se iba a afectar la legítima ¿podría jugar aquí el art. 1051? Para la doctrina mayoritaria no porque la ley le ha dado prevalencia al respeto por la legítima antes que el respeto a la seguridad jurídica, y prevalece el art. 3955 frente al art 1051 (Guastavino).En estos casos hay que estarse a que no prescriba la acción de simulación ya que la acción de reducción y de simulación deben ser acumuladas.

La acción de reducción prescribe a los 10 años desde la muerte del causante salvo que encubra una simulación (donación) que prescribe a los 2 años desde la muerte del causante, y si prescribió la acción de simulación nada se podría reclamar, salvo que se haya hecho una partición por donación por ascendientes, pues hay acción de reducción o rescisión y éstas prescriben a los 4 años a partir de la muerte del causante. Para Natale el plazo de 10 años absorbe a los demás.

Respecto a los gravamenes a favor de terceros la resolución produce la caducidad de todos los gravamenes. Si la resolución fuera parcial quedará afectado en la parte que tiene el donatario y los perjudicados podrán accionar contra este.Prescripción: la acción de reducción prescribe a los 10 años desde la muerte del causante (art. 4023 y su nota) salvo el caso anterior.

Fraude a la Legítima. Negocios Fraudulentos, inoponibilidad, integración de la legítima.

El causante tiene 2 medios fraudulentos tendientes a sustraer bienes de su patrimonio en desmedro de todos o algunos de sus herederos forzosos. El causante podría:

Simular bajo la forma de una compraventa una donación a fin de que dicha liberalidad no sufriera los efectos de la acción de reducción. En estos casos, los herederos forzosos podrían ejercer la acción de simulación relativa que, de prosperar, determinaría la verdadera naturaleza del acto encubierto que, como tal y excediendo la porción disponible, caería dentro del ámbito de la acción de reducción.

Crear un nuevo patrimonio, distinto del suyo, al cual se aportan bienes que, en lo sucesivo, serán de la titularidad de otra persona. Es decir, crear una persona jurídica para fines extrasocietarios en miras a privar de la legítima a los herederos forzosos, y esto puede concretarse:

a) Haciendo participar a terceros que, en realidad, efectúan aportes nominales y no aportes reales a tal sociedad. Fallecido el causante, las cuotas de capital van a quedar como acciones al portador que facilitan el fraude. Y así, esos terceros van a oponer a los herederos forzosos esas cuotas o acciones regularmente adquiridas.

b) Creando sociedades de familia o sociedades por acciones cerradas, en las cuales el causante aporta sus bienes sustrayéndolos de su propio patrimonio y sustituyéndolas por acciones al portador que no cotizan en Bolsa de las que, sin ningún obstáculo, puede disponer.

Puede suceder que excluya a todos sus herederos forzosos o que no lo haga. Producida la muerte del causante, sus herederos forzosos, en lugar de bienes que integraban su patrimonio, heredan esas acciones.

Daría la sensación de que estamos frente a valores equivalentes pero, prácticamente, no es así. Por ej. el causante constituye una sociedad a la que transfiere sus bienes quedando sólo como propietario de las acciones. Y estas acciones las distribuye a su antojo, prefiriendo a unos herederos sobre otros, excluyendo a algunos, etc., o bien distribuirlas en partes iguales entre sus herederos, pero en virtud de conflictos que pueden existir dentro de la familia, los herederos se van a encontrar con que los que constituyen la mayoría se imponen a los que constituyen las minorías.

Podría decirse que a los herederos que integran el grupo minoritario les quedaría la posibilidad de vender tales acciones, pero en la práctica ¿quién les compraría esas acciones

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Sucesiones que no cotizan en bolsa, cuando el paquete accionario se halla exclusivamente en manos del grupo familiar? Sólo sus hermanos, y de estar dispuestos a hacerlo ¿a qué precio? Al precio que ellos quieran, burlándose de la igualdad sucesoria y de la legítima.

Ante estos casos, al principio la doctrina y la jurisprudencia decían que debían considerarse nulas estas sociedades porque fueron creadas para perjudicar a los herederos.Luego, con la aparición de la teoría de la penetración, si se había abusado de la personalidad jurídica, la sociedad debía ser nula y desestimarse dicha personalidad jurídica.

Modernamente, se ha ido más allá de la noción de desestimación de la personalidad jurídica, para recurrir a la de inoponibilidad de la personalidad jurídica en relación a los terceros a quienes perjudica, entendiéndose que los actos fraudulentos no pueden imputarse a la sociedad sino a los individuos que actuaron en forma ilícita y, como consecuencia, sobre ellos (los socios y no la sociedad) habrá de recaer la responsabilidad pudiendo ser condenados a satisfacer el valor de la legítima de los herederos perjudicados.

Es decir, no necesariamente la sociedad debía ser considerada nula o disolverse y liquidarse, lo importante es respetar la legítima del heredero forzoso perjudicado.

El art. 54 de la ley 19550 dice, “La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituye un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe, o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los contratantes que lo hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados”.

5. Colación. Concepto. Función. Naturaleza Jurídica. Elementos. Comparación con la Acción de Reducción.

La colación es un derecho obligación recíproco que tienen todos los herederos forzosos a fin de que, aquel que recibió donaciones durante la vida del causante,:

Compute el valor de dichas donaciones en la masa hereditaria. Impute dicho valor a su hijuela al hacerse la partición. Y, eventualmente, si ha recibido de más pague esa diferencia en efectivo.

Cuando una persona dona bienes a uno de sus herederos forzosos, se presume que la voluntad del causante no ha sido favorecer especialmente a ese heredero, sino hacerle un anticipo de herencia.

La finalidad de la colación es borrar las diferencias y, consecuentemente, procurar la igualdad y proporcionalidad entre los herederos forzosos.

Al respecto, el art. 3476 dice, “Toda donación entre vivos hecha a un heredero forzoso que concurre a la sucesión legítima del donante, sólo importa un anticipo de su porción hereditaria”.

Sólo se entenderá que la intención del causante es favorecerlo o mejorarlo dentro de la porción disponible, cuando así lo ha dispuesto en forma expresa en su testamento, dispensándolo de su obligación de traer a la masa hereditaria el valor de lo recibido en vida (dispensa de colación). Y esa desigualdad deberá ser respetada siempre que no afecte la legítima, ya que en ese caso cabría la acción de reducción.

En cuanto a su naturaleza jurídica, en nuestro derecho la colación no importa el reintegro del bien donado en vida del causante sino que es una simple operación contable.

Según Guastavino, la colación presenta 5 elementos:1) Pluralidad de Herederos Forzosos.2) Computación: o sea, agrandar la masa hereditaria ya que para determinar la masa que

se va a dividir en la partición se debe sumar a la masa hereditaria el valor de los bienes sujetos a colación.

3) Imputación: o sea, asignar el valor de los bienes donados por el causante a la hijuela correspondiente al obligado a colacionar.

4) Ausencia de Dispensa: o sea, si la desigualdad está basada en una dispensa de colación (que es una mejora) que no supera el monto de la porción disponible, no cabe la colación. En caso que supere, cabe la acción de reducción y no la acción de colación.

5) Exigencia: la colación no juega de pleno derecho sino que es necesario su pedido por parte interesada y legitimada para hacerlo.

Comparación con la Acción de Reducción: La acción de reducción tiende a proteger la legítima y funciona sólo cuando aquella ha sido afectada por algún acto de disposición a título gratuito, sea entre vivos o de última voluntad; en cambio, la acción de colación tiende a proteger la igualdad entre los herederos forzosos y funciona aunque la legítima no haya sido afectada.

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Sucesiones El resultado de la acción de reducción es traer en especie a la masa hereditaria todo el excedente de la porción disponible; en cambio, el resultado de la acción de colación es una mera operación contable, se computa dentro de la masa hereditaria el valor de los bienes recibidos en vida por el heredero donatario, y luego se imputa a su hijuela ese valor al hacerse la partición. La acción de reducción la tienen los herederos forzosos y sus acreedores por vía subrogatoria, contra los donatarios y legatarios (sean éstos terceros extraños o herederos forzosos); en cambio, la acción de colación funciona sólo entre herederos forzosos. La acción de reducción funciona independientemente de la voluntad del causante, la ley es imperativa fundándose en razones de orden público; en cambio, en la acción de colación funciona la voluntad presunta del causante, ante su silencio, pero puede ser dispensada siempre y cuando la dispensa no exceda la porción disponible. La acción de reducción actúa en la medida en que se vea afectada la legítima; en cambio, la acción de colación se ejerce sobre todo el acervo.

Modo de Colacionar.En el derecho comparado existen 2 modos de colacionar:

La colación real o en especie : en la cual el heredero debe reintegrar a la masa hereditaria los bienes recibidos por donación en vida por el causante.

La colación ficticia o en valores : en la cual debe reunirse a la masa hereditaria los valores dados en vida por el causante.

Nuestro Código optó por el último sistema, sin duda alguna el más justo y práctico. De esta manera se evitan todos los inconvenientes de la revocación de las donaciones que implica la colación en especie, la cual es particularmente grave desde el punto de vista de los terceros que hubieran adquirido derechos sobre los bienes. La colación en valores brinda seguridad jurídica no sólo al donatario sino también a los terceros adquirentes.

Por último, este sistema facilita las operaciones de la partición, ya que es una mera operación contable, el obligado a colacionar no trae ningún bien a la masa hereditaria (ni la especie donada, ni su equivalente en dinero) sino que recibe de menos lo que ya recibió en vida del causante. Nada de lo recibido se devuelve, sino que se descuenta. Sin embargo, se convierte en una obligación pecuniaria cuando el heredero recibió en vida un valor mayor que el de su hijuela, en cuyo caso tiene que traer a la masa hereditaria la diferencia en dinero.

Momento en que se calculan los valores. Créditos o sumas de dinero, facultad de los jueces.

El art. 3477, en su redacción original, nada decía acerca del momento en que debía determinarse el valor de lo donado, a los efectos de la colación. La doctrina mayoritaria, basándose en el art. 3602, entendía que dicho valor debía establecerse al momento en que la donación había tenido lugar.A partir de la reforma del 68, el art. 3477 dice, “Los ascendientes y descendientes que hubiesen aceptado la herencia con beneficio de inventario o sin él, deben reunir a la masa hereditaria los valores dados en vida por el difunto. Dichos valores deben computarse al tiempo de la apertura de la sucesión, sea que existan o no en poder del heredero. Tratándose de créditos o sumas de dinero, los jueces pueden determinar un equitativo reajuste según las circunstancias del caso”.Es decir, se ha previsto 2 situaciones distintas:

Los bienes entregados en vida por el causante que no sea créditos o sumas de dinero: el heredero debe colacionarlos, estén o no en su poder, al valor que tenían al momento de la apertura de la sucesión, ya que es ese el momento en que se opera la transmisión de los derechos, pero reajustable al momento de la partición (jurisprudencia de la Corte).

Los bienes entregados en vida por el causante que sean créditos o sumas de dinero: en tales casos, se ha dejado librado a la apreciación judicial la revalorización de la suma en cuestión, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso concreto.

Herederos obligados a ella y a quienes es debida.En el derecho comparado existen 3 formas distintas del deber de colacionar:

La tienen todos los herederos legítimos. La tienen sólo los herederos forzosos. La tienen sólo los descendientes.

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Sucesiones Según los arts. 3476 y 3477, en nuestro derecho, la colación sólo es debida por los herederos forzosos, y por las donaciones recibidas por ellos en vida del causante, de éste.

En principio, debe considerarse que todos los que están obligados a colacionar tienen, a su vez, derecho a reclamarla. Se trata de un derecho obligación de carácter recíproco que funciona sólo entre herederos forzosos. Al respecto, el art. 3478 dice, “La colación es debida por el coheredero a su coheredero, no es debida ni a los legatarios, ni a los acreedores de la sucesión”.

Respecto del demandante (sujeto activo) no importa que no haya tenido la calidad de heredero forzoso en el momento de la donación, basta con que tenga dicha calidad al momento de la apertura de la sucesión (a diferencia de la acción de reducción).

Respecto del demandado (sujeto pasivo), para la doctrina mayoritaria, debe tener la calidad de heredero forzoso al momento de la donación, ya que de lo contrario no podría considerarse como anticipo de herencia.

En cambio, para Zannoni, basándose en que la colación no se orden sino para establecer la igualdad entre los herederos, no importa que el demandado no haya tenido la calidad de heredero forzoso al momento de la donación, basta con que tenga dicha calidad al momento de la apertura de la sucesión.

El heredero renunciante no está obligado a colacionar lo que en vida hubiere recibido del causante (art. 3353). El art. 3355 dice, “El heredero que renuncia a la sucesión puede retener la donación entre vivos que el testador le hubiera hecho, y reclamar el legado que le hubiera dejado, si no excediera la porción disponible que la ley le asigne al testador”.

Que el heredero goce o no del beneficio de inventario es indiferente a los efectos de la obligación de colacionar, en ambos casos la tienen (art. 3477).

Los indignos y desheredados no están obligados a colacionar, pues esta obligación sólo se concibe funcionando entre herederos, y aquéllos no los son. La donación hubiera podido revocarse por ingratitud, si el donante así lo hubiera demandado; pero no puede quedar sin efecto por vía de la colación.Art. 3481: “Los padres no están obligados a colacionar en la herencia de sus ascendientes, lo donado a un hijo por aquéllos, ni el esposo o la esposa, lo donado a su causante por el suegro o suegra, aunque el donante disponga expresamente lo contrario”.

La ley ha querido impedir de una manera terminante que el heredero forzoso sea obligado a colacionar lo que ha recibido su hijo o su cónyuge. La disposición parece obvia ya que no hay razón para que una persona sea obligada a colacionar lo que otra ha recibido. Pero ella tiene una explicación histórica, en el antiguo derecho francés, la dispensa de la colación estaba rigurosamente prohibida, y para hacer respetar esa prohibición, se consideraban simuladas las donaciones hechas a los padres, hijos o al cónyuge del heredero. Pero, modificado el régimen legal y permitida la dispensa, es indudable que sería irrazonable obligar a colacionar lo que otro ha recibido.Art. 3482: “Cuando los nietos sucedan al abuelo en representación del padre, concurriendo con sus tíos y primos, deben traer a colación todo lo que debía traer el padre si viviera, aunque no lo hubiesen heredado”.El art. 3564 agrega, “Cuando los hijos vengan a la sucesión por representación, deben colacionar a la herencia lo que el difunto ha dado en vida a sus padres, aunque éstos hubiesen repudiado la sucesión”.

Se explica que así sea porque ellos ocupan el lugar jurídico de sus padres y tienen en la sucesión de sus abuelos los mismos derechos y obligaciones que tendrían aquéllos.

Los descendientes del indigno o desheredado heredan también por derecho de representación de su padre vivo y, por consiguiente, están obligados a colacionar lo recibido por éste.

Si bien el art. 3476 habla de herederos forzosos en general, el art. 3477 se refiere únicamente a los ascendientes y descendientes dejando de lado al cónyuge. Por lo tanto, parecería que, pese a ser heredero forzoso, el cónyuge no estaría obligado a colacionar.

Tal situación ha dado lugar a discrepancias doctrinarias:1) Para algunos autores, pese a ser heredero forzoso, el cónyuge no estaría obligado a

colacionar, y se basan en: Aunque el art. 3476 comprende al cónyuge, el art. 3477 lo omite. Según el art. 1807 inc. 1, los cónyuges no pueden hacerse donaciones durante el matrimonio; por lo tanto, falta el presupuesto de la colación. Y respecto de las donaciones efectuadas en virtud de las convenciones prematrimoniales (art 1217) no estarían comprendidas dado que, en ese momento, el cónyuge no tenía la calidad de heredero forzoso ya que no era todavía cónyuge.

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Sucesiones 2) Para otros autores, el cónyuge estaría obligado a colacionar, y se basan en: El art. 3476 comprende a todos los herederos forzosos sin distinción alguna, lo que lleva a admitir que la omisión del cónyuge en el art. 3477 como un olvido del codificador. Si bien es cierto que durante el matrimonio no pueden hacerse donaciones los cónyuges, las hechas en las convenciones prematrimoniales son válidas. Lo que es falso es que al tiempo de las convenciones no revestían la calidad de heredero forzoso, ya que tales convenciones están condicionadas a la celebración del matrimonio (art. 1238).Como las donaciones prematrimoniales no han entrado en nuestras costumbres, es raro que el cónyuge sea obligado a colacionar, pero como el derecho a pedir la colación y la obligación de hacerla son recíprocas, podría exigir la colación de los otros herederos forzosos.

Es decir, el reconocimiento de la obligación de colacionar del cónyuge lleva de la mano su derecho de pedirla. Por lo tanto, mejora y no empeora su situación. Este es el criterio predominante en la doctrina y jurisprudencia.Art. 3478: “La colación es debida por el coheredero a su coheredero, no es debida ni a los legatarios ni a los acreedores de la sucesión”.

Por su parte, el art. 3483 dice, “Todo heredero legítimo puede demandar la colación del heredero que debiese hacerla. Pueden también demandarla los acreedores de la sucesión y los legatarios, cuando el heredero, a quien la colación es debida, ha aceptado la sucesión pura y simplemente”.

Los acreedores de la sucesión no pueden, en principio, pedir la colación; salvo cuando el heredero a quien la colación es debida, ha aceptado la herencia pura y simplemente.

Esto es así, porque en este caso se confunde el patrimonio del causante con el del heredero, y los acreedores de la sucesión se convierten en acreedores del heredero.

Y es como acreedores del heredero que pueden ejercer, en nombre de éste y no por derecho propio, la acción de colación por la vía de la acción subrogatoria.

Si bien el art. 3483 no se refiere a los acreedores del heredero, es evidente que éstos pueden reclamar la colación en nombre de su deudor por la vía de la acción subrogatoria.

En síntesis, el principio es que los acreedores de la sucesión y los acreedores del heredero no pueden demandar la colación por derecho propio, ahora bien, por vía de la acción subrogatoria:

Los acreedores del heredero pueden reclamarla en todo momento, sea su deudor aceptante beneficiario o puro y simple.

Los acreedores de la sucesión sólo pueden reclamarla cuando su deudor sea aceptante puro y simple.Los legatarios, en ningún caso, pueden pedir la colación, ya sea por derecho propio o por vía de la acción subrogatoria.

Esto es así, porque el título de legatario nace con la muerte del causante y los legados se pagan con el haber hereditario que queda en ese momento.

Esta interpretación, que priva a los legatarios de la acción de colación que expresamente les acuerda el art. 3483, no es la que adopta la doctrina tradicional que considera a los legatarios como acreedores de la sucesión, por lo que se entiende cabe aplicarles las mismas reglas que a ellos.

Por lo tanto no pueden pedir la colación cuando el heredero a quien la colación es debida es aceptante beneficiario y si la pueden pedir cuando tal heredero es aceptante puro y simple (siempre por vía de la acción subrogatoria).

Condiciones para su Ejercicio: Que exista una donación hecha en vida del causante a alguno de sus herederos

forzosos. Que se trate de un sucesión ab intestato. Que no haya dispensa de colación, porque si la hay lo donado se entiende una mejora y

se imputa a la porción disponible, pero si recibió más de esa porción disponible cabe la acción de reducción.

Caso de Donación de Gananciales:Si la donación hubiera sido hecha conjuntamente por ambos cónyuges, no habría

problemas, ya que habiendo dispuesto de la mitad que a cada uno de ellos correspondía, los hijos habrán de colacionar esa mitad al fallecimiento de cada uno.

184

Sucesiones Pero suponiendo que la donación de bienes gananciales a uno de los hijos ha sido

efectuada por uno sólo de los cónyuges, ya se trate de bienes muebles no registrables, o bienes inmuebles o muebles registrables (art. 1807 inc. 2) parece que surgiría para el heredero donatario la obligación de colacionar a la muerte del cónyuge donante y por el total del valor del bien donado.

Sin embargo, un sector de la doctrina hace una distinción según cuál de los cónyuges fallece primero: Si es el cónyuge donante, el heredero donatario deberá traer el valor de la totalidad del

bien donado, entendiéndose que la mitad va a la masa hereditaria y la otra mitad se la llevaría el cónyuge supérstite a título de socio de la sociedad conyugal.

Si es el cónyuge que no efectuó la donación, en su sucesión habrá de colacionarse sólo la mitad de lo donado, y la otra mitad cuando muera el donante.

Liberalidades y Gastos no sujetos a colación:Las únicas liberalidades colacionables son las donaciones hechas por el causante a

uno de los herederos forzosos (arts. 3476 y 3477). En cambio, los legados hechos por el causante a uno de sus herederos forzosos no son colacionables, debiendo considerarse como una mejora e imputarse a la porción disponible.

Según el art. 1789, “Habrá donación cuando una persona por un acto entre vivos transfiera de su libre voluntad gratuitamente a otra, la propiedad de una cosa”.

Por su parte, el art. 3479 dice, “Las liberalidades enumeradas en el art. 1791 que el difunto hubiera hecho en vida a los que tengan una parte legítima en la sucesión, no están sujetos a ser colacionadas”.

Dicho art. 1791 enumera las liberalidades que no son donaciones, ellas son:A. La renuncia de una hipoteca, o la fianza de una deuda no pagada, aunque el deudor

esté insolvente.B. El dejar de cumplir una condición a que esté subordinado un derecho eventual,

aunque en la omisión se tenga en mira beneficiar a alguno.C. La omisión voluntaria para dejar perder una servidumbre por el no uso de ella.D. El dejar de interrumpir una prescripción para favorecer al propietario.E. El servicio personal gratuito por el cual el que lo hace acostumbra pedir un precio.F. Todos aquellos actos por los que las cosas se entregan o se reciben gratuitamente,

pero no con el fin de transferir o de adquirir el dominio de ellas.

A su vez, el art. 3480 establece que tampoco son colacionables: Los gastos de alimentos: ya que no son liberalidades sino una obligación de los

padres. Los gastos de curación por extraordinarios que sean. Los gastos de educación y los que los padres hagan en dar estudios a sus hijos o para

prepararlos a ejercer una profesión o arte ya que tampoco son liberalidades sino una obligación de los padres conforme a su condición y fortuna. Si el gasto fuera extraordinario, podría configurar una donación, por ej. si a uno de los hijos lo mandó a Harvard y a los otros a una escuela pública. Tampoco entran en este concepto los gastos hechos para establecer independientemente a los hijos, con un negocio, sociedad o explotación económica.

Los regalos de costumbre o los objetos muebles que sean regalos de uso o de amistad, tal como los hechos con motivo del matrimonio. Estos regalos no importan liberalidades si guardan relación con la condición y fortuna del causante, considerada en la época en que se realizaron, las que sea extraordinarias o exceden límites normales están sujetos a colación.

El pago de las deudas de los ascendientes y descendientes para no caer en una injusticia, la jurisprudencia ha admitido (con apoyo de la doctrina) que únicamente pueden considerarse excluidos de la obligación de colacionar, las pequeñas deudas o pagos efectuados para atender a gastos ordinarios de familia.

Colación de Donaciones Simuladas:Cuando la donación hecha a un heredero forzoso se disimula bajo la apariencia de un

contrato oneroso, surge claramente que la intención del causante ha sido mejorar a ese heredero. Pero como el art. 3484 sólo permite la dispensa de colación por testamento hay que reconocer que, en tal supuesto, el heredero está obligado a colacionar ya que de lo contrario habría que reconocer la dispensa tácita, contraria al texto de la ley.

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Sucesiones Pero hay que hacer una salvedad, el art. 3604 presume gratuitos los contratos

celebrados entre el causante y alguno/s de sus herederos forzosos (pese a su apariencia de onerosidad) cuando sean con cargo de renta vitalicia o con reserva de usufructo. En estos casos, la ley presume la simulación pero, al mismo tiempo y pese a ella, presume la voluntad de mejorar al heredero, y sólo lo que exceda de la porción disponible será traído a colación.

Cabe preguntarse si el art. 3604 se refiere únicamente a las hipótesis específicas en él contempladas, o cabría su aplicación extensiva a todo contrato que encubra una donación. Se ha sostenido que este art. es de aplicación restrictiva.Por lo tanto, en los otros contratos celebrados entre el causante y alguno de los herederos forzosos se deben aplicar las reglas generales sobre simulación y, en consecuencia, si un heredero pretende que un contrato que aparezca como oneroso, no lo es, deberá probarlo. Y probado, habrá colación y no mejora, salvo dispensa por testamento.

Por último, cabe agregar que en el supuesto del art. 3604, la colación no tendría lugar cuando el heredero que la pretenda haya dado su consentimiento al acto.

El problema de las sociedades familiares (ver fraude a la legítima).

Dispensa de Colación:Según el art. 3484, “La dispensa de la colación sólo puede ser acordada por el

testamento del donante y en los límites de la porción disponible”.La dispensa de colación es una mejora y por regla general debe ser hecha por

testamento.Sin embargo, hay 3 excepciones en que la dispensa es hecha por actos entre vivos y

que importan 3 casos de mejora por actos entre vivos. A su vez, son 3 casos de pactos sobre herencia futura permitidos: art. 1805; art. 3524 y art. 3604.

Colación de Deudas. Caso de insolvencia del heredero deudor y de deudas prescriptas.

La cuestión que se plantea es, ¿corresponde, tratándose de deudas de un heredero forzoso a favor del causante, darle un tratamiento semejante al de las donaciones que los herederos forzosos recibieron del causante?

No estamos frente a una donación, pero es una situación parecida, por Ej. Un padre en vez de regalar al hijo $10.000, se los presta sin plazo de vencimiento, y a la muerte del padre, dicho hijo no ha pagado todavía su deuda, ¿corresponde colacionar esa deuda? Borda dice que la cuestión no reviste mayor importancia desde el momento en que, ya sea a título de confusión de la deuda o de colación, siempre deberá descartarse de la hijuela del heredero el monto de su deuda, y si el monto de deuda excede el monto de su hijuela, deberá reintegrar a la masa el valor del excedente.

Sin embargo, el problema se presenta en 2 supuestos; en el caso de que el heredero sea insolvente, y en el caso de que la deuda esté prescripta.

Insolvencia: si ese hijo es totalmente insolvente al momento de la apertura de la sucesión, la situación es diferente de admitirse que las deudas se colacionan o no se colacionan:

Si se colacionan, al debitarse la deuda de la hijuela de ese heredero se perjudican sus acreedores personales ya que de esta forma tendrán menos cantidad de bienes de donde cobrarse.

Si no se colacionan se perjudican los coherederos ya que habrán de concurrir al concurso del heredero deudor con los acreedores personales de éste para cobrar a prorrata sus créditos.Es decir, la colación de deudas favorece a los coherederos creándoles una suerte de privilegio para ser pagados antes que los acreedores personales del heredero deudor.Deudas Prescriptas: en este caso ocurre algo similar:

Si se colacionan, se perjudica el heredero deudor ya que se lo tiene debiendo algo que ningún juez lo condenaría a pagar.

Si no se colacionan, se perjudican los coherederos ya que legítimamente pueden pensar que fue intención del causante dejar prescribir esa deuda en beneficio del heredero deudor.

Caso de Insolvencia del Heredero Deudor:1- Postura Afirmativa : Guastavino sostiene que es posible la colación de deudas basándose en 2 tipos de argumentos;

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Sucesiones Supralegales: que se dividen en 2:

Axiológicas: la colación de deuda tiende a mantener la igualdad entre los herederos forzosos y, con ella, se previene el riesgo de la insolvencia del coheredero deudor. Entre los coherederos del heredero deudor y los acreedores personales de éste, deben ser preferidos los primeros por una razón de equidad e igualdad, si todo lo donado es colacionable con más razón lo adeudado.

Lógicas: si el causante se preocupó en documentar su crédito es porque ha querido cobrarlo. Además, si aquel a quien se le ha hecho una donación está obligado a colacionar, con más razón debe colacionar aquel a quien nada se le ha donado sino que adeuda al causante. Legales: se basa en los siguientes arts:

Art. 3477: “Los ascendientes y descendientes deben reunir a la masa hereditaria los valores dados en vida por el causante”. Guastavino parte de una concepción amplia del término valores del art. que para él constituye una consagración general y directa de la colación de deudas. Es decir, el término valores comprende no sólo lo donado sino también lo adeudado y lo compensado.

Art. 3469: “El partidor debe formar la masa de los bienes hereditarios, reuniendo las cosas existentes, los créditos, tanto de extraños como de los mismos herederos, a favor de la sucesión, y lo que cada uno de éstos deba colacionar a la herencia” . Aquí se configura el elemento computación ya que se debe computar a la masa hereditaria, los créditos de los herederos a favor de la sucesión (o sea, las deudas del heredero).

Art. 3494: “La deuda que uno de los herederos tuviere a favor de la sucesión, lo mismo que los créditos que tuviera contra ella, no se extinguen por confusión, sino hasta la concurrencia de su parte hereditaria”. Aquí se configura el elemento imputación ya que se debe imputar a su parte hereditaria las deudas que tenga el heredero con el causante.

Las deudas que el heredero tenga con el causante no se extinguen por confusión sino hasta la concurrencia de su parte hereditaria, o sea, admitir la confusión total es admitir la colación de deudas, por ej. si debo $500 y mi porción hereditaria es de $500, no recibo nada. Pero como los créditos que tenía el causante se dividen de pleno derecho a su muerte entre los herederos y en proporción a su parte hereditaria, suponiendo que el heredero deudor tiene 4 hermanos, aquél podría presentarse a la sucesión del padre y decir que es acreedor y deudor de $100 y pedir los $400 restantes (ya que la regla es la confusión parcial).

¿Cómo saber si hay confusión parcial o total? Como entre los elementos de la colación se encuentra la exigencia, si nadie dice nada, jugará la confusión parcial y, por lo tanto, si debe $500 hay confusión hasta el monto que es acreedor y deudor que es $100 y puede pedir los $400 restantes.

Si por el contrario, los demás herederos piden la colación de deuda, el heredero deudor nada recibirá, porque la confusión es total y es hasta la concurrencia de su porción hereditaria y no parcial o proporcional a su porción hereditaria.

2- Postura Negativa: Fornielles y Borda sostienen que no es posible la colación de deudas, y dicen que cuando hay varios acreedores (y los coherederos) y los bienes no alcanzan para hacer frente a las deudas, todos los acreedores deberán ser pagados a prorrata, a no ser que exista un privilegio expresamente contemplado por la ley (que en este caso no existe).

Caso de Deudas Prescriptas: Postura Afirmativa: Fornielles sostiene que las deudas prescriptas son colacionables, y dice que si un padre ha dejado prescribir la deuda de uno de sus hijos, lo más probable es que su intención haya sido de hacerle una liberalidad y, como tal, colacionable. Esta postura no encuentra fundamento en el C.C. ya que el art. 1791, inc. 5 dice, “No son donaciones: el dejar de interrumpir una prescripción para favorecer al propietario”. Por lo tanto, al no haber donación, no hay colación. Postura Negativa: Guastavino sostiene que las deudas prescriptas no son colacionables y se basa en lo dicho anteriormente y en que, además, como uno de los elementos de la colación es la exigencia y las deudas prescriptas no son exigibles, concluye que no son colacionables.

Prescripción de la Acción de Colación:La acción de colación prescribe a los 10 años contados desde la muerte del causante.

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Sucesiones Como la acción de colación es divisible (o sea, favorece sólo al heredero que la entable), la interrupción de la prescripción por uno de los herederos, no favorece a los otros.

BOLILLA 131. Sucesión Testamentaria. Nociones Generales .

La sucesión testamentaria, en sentido amplio, tiene lugar cuando la sucesión se difiere por voluntad del causante manifestada en un testamento válido.

Es decir, hay sucesión testamentaria en sentido amplio, cuando hay un testamento válido, y en sentido estricto, cuando además de haber un testamento válido hay institución de herederos.

La sucesión legítima ha precedido históricamente a la testamentaria. En Roma el testamento aparece recién después de la les de las XII tablas y desde entonces ha sido universalmente admitido.

Testamento. Concepto y caracteres.El art. 3607 define al testamento como el acto escrito, celebrado con las solemnidades de la ley, por el cual una persona dispone todo o parte de sus bienes para después de su muerte.Sus caracteres son:

Es un acto escrito; ya que la forma verbal está prohibida. Es un acto jurídico unilateral; ya que el testamento queda perfeccionado con la

sola declaración de voluntad del causante, sin necesidad de una voluntad receptiva o aceptante. O sea, el testamento es plenamente válido por la sola declaración de voluntad del causante, independientemente de la facultad de los beneficiarios de repudiar la herencia o legado.

Es un acto solemne; ya que la omisión de las formas legales lo priva de efectos. Es un acto personalísimo; ya que sólo puede ser otorgado personalmente por el

causante, éste no puede dar poder a otro para testar ni dejar ninguna de sus disposiciones al arbitrio de un tercero. O sea, no se admite el mandato para testar.

Es un acto de disposición de bienes; ya que si bien el art. 3607 lo define como un acto de disposición de bienes, esto no es rigurosamente exacto porque puede también tener otro objeto, tal como el reconocimiento de un hijo extramatrimonial o el nombramiento de un tutor. No por ello la definición del art. 3607 debe considerarse incorrecta, ya que, normalmente, tiene por objeto la disposición de bienes.

Es un acto que produce efectos después de la muerte del testador; ya que a diferencia de las liberalidades hechas por actos entre vivos, que producen sus efectos de inmediato, el testamento sólo produce sus efectos después de la muerte del causante. Según el art. 1790, “Si alguno hiciere una liberalidad con la condición de no producir efectos sino después de su fallecimiento, tal declaración de voluntad será nula como contrato, y valdrá sólo como testamento, si está hecha con las formalidades de estos actos jurídicos”. Este carácter presenta una excepción, el reconocimiento de los hijos extramatrimoniales contenido en un testamento, produce efectos desde el momento mismo del acto (294 cc).

Es un acto revocable mientras viva el testador; esta es la característica esencial del testamento, al respecto el art. 3824 dice, “El testamento es revocable a voluntad del testador hasta su muerte. Toda renuncia o restricción a este derecho es de ningún efecto. El testamento no confiere a los instituidos ningún derecho actual” . Es por ello que se lo llama acto de última voluntad porque es la última voluntad la que prevalece. Este carácter presenta una excepción, el reconocimiento de los hijos extramatrimoniales contenido en un testamento, es irrevocable.

Testamentos Conjuntos. Validez de los otorgados en el extranjero.Nuestro CC. ha prohibido los testamentos conjuntos, sea a favor de un tercero o a

título de disposición mutua y recíproca.

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Sucesiones Al respecto el art. 3618 dice, “Un testamento no puede ser hecho, en el mismo acto,

por 2 o más personas, sea a favor de un tercero, sea a título de disposición mutua y recíproca”.

La razón de ser de esta prohibición es que es una consecuencia del principio según el cual el testamento debe ser la expresión de la última voluntad del causante. Desde el momento en que esa voluntad ha quedado encadenada a otra, el acto pierde la revocabilidad que hace a la esencia misma del acto y, consecuentemente, se altera su libertad de testar.

Vélez, en la nota al art. 3618 dice, “el testamento no puede ser hecho en un mismo acto por varias personas ya que un acto formado por muchas voluntades no ser modificado sino por el concurso de todas esas voluntades, y la disposición testamentaria debe permanecer esencialmente revocable a voluntad de su autor”.Existen 3 tipos de testamentos conjuntos: Testamento Conjunto Simultáneo: es el que redactan 2 o más personas en el mismo acto y momento, pero que no tienen relación en sí. Por ej. 2 personas redactan sus testamentos en el mismo papel, uno a continuación del otro, o uno en el anverso y el otro en el reverso de la misma hoja, en los cuales se instituyan recíprocamente como heredero para el caso de muerte. Tales testamentos son perfectamente válidos porque cada uno de ellos es independiente y podría ser revocado libremente, sin afectar al otro. Testamento conjunto recíproco: es el que redactan 2 o más personas en el mismo acto y momento y, en el cual, por ej. A instituye como heredero a B porque B lo instituye como heredero a A. Testamento conjunto correspectivo: el que redactan 2 o más personas en el mismo acto y momento y, en el cual, por ej. A instituye como heredero a los parientes de B porque B instituye como herederos a los parientes de A.Los testamentos conjuntos prohibidos son los recíprocos y los correspectivos, porque ellos requieren mancomunidad material e intelectual.En cambio, los testamentos conjuntos simultáneos están permitidos porque ellos sólo requieren mancomunidad material y no intelectual.

Testamentos conjuntos otorgados en el extranjero: ¿Tienen validez entre nosotros los testamentos conjuntos hechos en el extranjero?, la cuestión se vincula con si la prohibición del testamento conjunto es formal o de fondo.

Si fuera de forma, el testamento sería válido en nuestro país siempre que la ley del lugar donde se celebró lo permitiera. Si fuera de fondo serían nulos en nuestro país los testamentos otorgados por extranjeros en su país que traten de ejecutarlos en la Argentina.

Hay un caso en la jurisprudencia argentina que trata este tema, el fallo “Kristensen c/Kristensen”, en tal caso había un testamento conjunto celebrado en Dinamarca (país que lo permite) y como el causante falleció en Argentina, se discutía si podría tener valor este testamento celebrado en el extranjero para ser ejecutado en Argentina. La jurisprudencia admitió la validez sosteniendo que no era un problema de derecho de fondo sino de forma. Y como es de forma se rige por la ley del lugar de otorgamiento, y si allí se permitía, es válido entre nosotros.Para Fornielles es un problema de derecho de forma.Para Borda es un problema de derecho de fondo porque hace a la revocabilidad y a la libertad de testar.

Sin embargo, Borda considera que es buena la solución de la jurisprudencia, pero con una salvedad, si el testamento hubiera sido revocado por otro posterior, aunque esa revocación fuera ineficaz según las leyes del lugar de su otorgamiento, tendrá pleno valor la revocación para los jueces argentinos.

Es decir, dice Borda, dejando a salvo el derecho de revocación el testamento, sin limitación alguna, la cuestión de la redacción conjunta o separada se convierte en un problema puramente formal, lo que justifica la solución de nuestra jurisprudencia.

Elementos del testamento.Presenta elementos intrínsecos, la capacidad para testar, la ausencia de vicios del consentimiento y el contenido; y extrínsecos, la forma.

Capacidad para testar. Incapaces. Dementes, intervalos lúcidos, diversas interpretaciones del art. 3615 C.C., argumentos. Sordomudos.

En cuanto a la capacidad para testar, la regla general esta en el art. 3606 que dice, “Toda persona legalmente capaz de tener voluntad y de manifestarla, tiene la facultad de

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Sucesiones disponer de sus bienes por testamento, con arreglo a las disposiciones de este Código, sea bajo el título de institución de herederos, o bajo el título de legados, o bajo cualquier otra denominación propia para expresar su voluntad”.

Se trata de una norma inútil pues bastaba con la aplicación de los principios generales sobre la capacidad de obrar (de hecho) que se aplican a todos los actos jurídicos, incluidos los testamentos.

No es exacto que toda persona legalmente capaz de manifestar su voluntad sea hábil para testar, éste es un derecho que sólo tienen las personas físicas, pero no las jurídicas (el testamento es un acto destinado a tener efectos después de la muerte del causante, y las personas jurídica no mueren, ellas se disuelven).

La capacidad para testar se adquiere para algunos a los 14 años y para otro a los 18 años, y se requiere una perfecta y completa razón (arts. 3615 y 3616).

Según el art. 3613, la capacidad para testar se juzga en el momento en que se otorgó el testamento, aunque se tenga o falte la capacidad al momento de la muerte.

Es decir, será válido el testamento si lo otorgó una persona sana que después enloqueciera, y será nulo se lo otorgó una persona que no era capaz aunque después adquiera o recuperase la capacidad.

Son incapaces para testar los menores de 14 o de 18 años, los dementes y los sordomudos que no saben darse a entender por escrito.

Además de estas incapacidades generales, que hacen a la aptitud mental del otorgante y que comprenden todos los testamentos, hay algunas inhabilidades referidas a ciertas formas de testamento, por ej. el sordo, el mudo y el sordomudo, sepan o no darse a entender por escrito, no pueden testar por acto público, en cambio, pueden otorgar testamento ológrafo o cerrado.

Los analfabetos no pueden testar en éstas últimas 2 formas ya que requieren la escritura de puño y letra del testador, en cambio, pueden otorgar testamento por acto público.Los Menores: hay 2 posturas;

1) Para algunos autores, los menores pueden testar a partir de los 18 años y se basan en el art. 3614 que dice, “No pueden testar los menores de 18 años de uno y otro sexo”. Estos autores dicen que este art. rige plenamente, no obstante el nuevo art. 286.

2) Para otros autores, los menores pueden testar a partir de los 14 años y se basan en el nuevo art. 286 reformado por la 17.711, que dice, “El menor adulto no precisará la autorización de sus padres para testar”. Estos autores dicen que el nuevo art. 286 ha venido a modificar la regla establecida por el art. 3614.

Los Dementes: al respecto el CC. dice;Art. 3615: “Para poder testar es preciso que la persona esté en su perfecta razón. Los dementes sólo podrán hacerlo en los intervalos lúcidos que sean suficientemente ciertos y prolongados para asegurarse que la enfermedad ha cesado por entonces”.Art. 3616: “La ley presume que toda persona está en su sano juicio mientras no se pruebe lo contrario. Al que pidiese la nulidad del testamento, le incumbe probar que el testador no se hallaba en su completa razón al tiempo de hacer sus disposiciones; pero si el testado algún tiempo antes de testar se hubiese hallado notoriamente en estado habitual de demencia, el que sostiene la validez del testamento debe probar que el testador lo ha ordenado en un intervalo lúcido”.En materia de testamento, que es un acto mortis causa, no rige el art. 474 que dice, “Después que una persona haya fallecido, no podrán ser impugnados sus actos entre vivos, por causa de incapacidad, a no ser que ésta resulte de los mismos actos o que se hayan consumado después de interpuesta la demanda de incapacidad. Esta disposición no rige si se demostrare la mala fe de quien contrató con el fallecido”; aquí basta la prueba de que el otorgante no se encontraba en su perfecta o completa razón al tiempo de hacer su testamento, para hacer viable la impugnación.

Diversas interpretaciones al 3615 cc. Argumentos.Con respecto a los intervalos lúcidos, el art. 3615 dice que “los dementes pueden

testar en un intervalo lúcido siempre que sea suficientemente prolongado y cierto como para asegurar que la enfermedad ha cesado por entonces”, al respecto hay 2 posturas: Para algunos autores, el art. 3615 se aplica sólo a los dementes no declarados, o sea, los declarados no pueden testar ni aún en intervalos lúcidos, y se basan en que el demente declarado tal es un incapaz absoluto y, por lo tanto, inhábil para la celebración de

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Sucesiones cualquier acto jurídico, y la doctrina psiquiátrica sostiene que no existen intervalos lúcidos y sólo puede hablarse de curación, a veces temporaria, de la enfermedad. Para otros autores, el art. 3615 se aplica a todos los dementes, estén o no declarados, o sea, los declarados pueden testar en un intervalo lúcido, y se basan en que si bien es cierto que los dementes declarados no pueden realizar, ni aún en intervalos lúcidos, actos entre vivos, sí pueden realizar actos mortis causa en intervalos lúcidos, porque no existen las razones que motivan la anterior prohibición que son la protección del propio insano (que en estos casos está muerto) y la protección de terceros (que en estos casos no los hay, el testamento es una actos unilateral).En síntesis, el art. 3615 se refiere al demente declarado y el art. 3616 al demente no declarado. Respecto a la prueba rigen todos los medios probatorios (testigos, pericia medica y razonabilidad de las clausulas testamentarias).

Los Sordomudos: según el art. 3617, “No pueden testar los sordomudos que no sepan leer ni escribir”. Con más propiedad los art. 54 y 153 declaran incapaces a los sordomudos que no sepan darse a entender por escrito. Es necesario una escritura que permita la exteriorización del pensamiento y la voluntad y que indique la plena comprensión de lo que se escribe.Interdictos: antes del levantamiento de la interdicción no se admite si se rechaza la teoría de los intervalos lúcidos, por el contrario si se toma la otra doctrina puede admitirse según la valoración que haga el juez.

Vicios del Consentimiento.La ausencia de vicios del consentimiento es un elemento intrínseco del testamento.En materia testamentaria se aplican los principios generales de los actos jurídicos respecto de los vicios del consentimiento.Es decir, en los testamentos, como en cualquier otro acto jurídico, puede producirse un desacuerdo entre la intención y la voluntad declarada, y esto ocurre en caso de error, dolo, violencia y simulación.

Error: en la práctica no resulta posible admitir que el error es causal de nulidad de las disposiciones testamentarias. La razón fundamental es que no pueden hacerse valer contra las disposiciones testamentarias pruebas extrañas al testamento mismo, de lo contrario sería fácil desvirtuar las disposiciones del testador fraguando pruebas que demuestren supuestos errores de aquél.

Si el error surge del propio testamento, la nulidad de la cláusula se fundará en que el juez tiene el deber de hacer prevalecer la auténtica voluntad del causante; es decir, aquí hay tan sólo un problema de interpretación de la voluntad del testador.Cabe agregar que nuestra jurisprudencia no registra casos de nulidad de testamento por error.Sin perjuicio de lo dicho, es necesario ver los distintos supuestos de error: Hipótesis de error sobre la persona: el causante ha querido designar como heredero a Pedro y por error ha designado a Juan. Es el llamado error de expresión que no da lugar a la nulidad de la declaración de voluntad sino a su rectificación. Pero como no es posible admitir pruebas extrañas al testamento mismo, el error sólo podrá rectificarse si el testamento brinda los elementos para hacerlo, por ej. si el testamento dice lego $100.000 a mi sobrino Juan, que durante 20 años ha sido mi leal y eficaz secretario, y quien ha sido el secretario durante todo ese tiempo ha sido su sobrino Pedro, cabe rectificar el error. Si el causante ha dejado sus bienes a Juan creyendo que era su hijo o sobrino cuando en realidad no lo era, esta es una hipótesis de error sobre el motivo determinante o causa de la liberalidad. Hipótesis de error sobre el motivo determinante o causa de la liberalidad: el causante, ignorando que tenía un hijo en gestación, deja sus bienes a un tercero; o creyendo que Juan es su hijo o su nieto o la persona que le salvó la vida, cuando en realidad no es así, le deja sus bienes. En estos casos, como no es posible admitir pruebas extrañas al testamento mismo, si de éste se desprende de manera inequívoca que el testador ha beneficiado exclusivamente a ciertas personas porque ignoraba que vivían otras o las ha beneficiado exclusivamente porque suponía en ellas un estado o una calidad que en verdad no poseen, la disposición testamentaria puede anularse. En cambio, si el juez admite que ese no era el único y exclusivo motivo de la liberalidad sino que concurría con otros la disposición testamentaria conserva su validez. En el fondo todo se reduce a un problema de

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Sucesiones interpretación de la declaración de voluntad del causante, si no existe el motivo determinante de la liberalidad, ésta será nula por falta de causa (art. 3832). Hipótesis de error sobre el objeto: el causante ha incurrido en un error de expresión designando una cosa por otra. Aquí no hay nulidad de la cláusula testamentaria sino su rectificación, siempre que se pueda reconocer cual es la cosa que le testador ha tenido la intención de legar (art. 3764). Es decir, en estos casos el error no da lugar a la nulidad de la declaración de voluntad sino a su rectificación si el error resulta del contexto mismo del testamento. El causante ha legado una cosa que no le pertenece. En estos casos la disposición testamentaria sería nula porque nadie puede legar sino sus propios bienes (art. 3752). Además, en estos casos, el error es indiferente pues lo mismo sería nulo el legado si el testador supiera que la cosa no le pertenecía. Pero si se tratara de un error de expresión, podría rectificarse, por ej. si el testador lega a su sobrino su caso de Montevideo 155 que no le pertenece cuando es evidente que quiso referirse a su caso de Montevideo 1550.

Dolo: todo engaño determinante de una disposición testamentaria la vicia de nulidad. En materia testamentaria el dolo suele asumir una forma que le es típica, la captación de voluntad.

Es muy frecuente que entorno al hecho del enfermo, los parientes, los amigos, los sirvientes multipliquen sus atenciones en miras a ganarse su afecto o su agradecimiento con la esperanza de ser recordados en el testamento. Mientras la conducta de esos obligados se mantenga en ese terreno no hay causal de nulidad, ya que el juez no puede saber con certeza si los cuidados excesivos fueron hechos por especulación o por afecto.

Para que el dolo configure una causal de nulidad del testamento, la captación de la voluntad del testador se debe haber logrado con medios o procedimientos reprochables, tales como calumnias contra la familia, intercepción de las correspondencias, alejamiento de los parientes o de los domésticos fieles, etc. La nulidad se aplica aun cuando beneficie a un tercero o a su autor.

Violencia: es causal de nulidad de las disposiciones testamentarias.La violencia debe haber existido al momento del otorgamiento del testamento, pero como el testamento es esencialmente revocable, los jueces deben ser muy reticentes para admitir la prueba de la violencia, pues si resulta que el causante más tarde, pudiendo haber revocado el testamento, no lo ha hecho, no cabe anularlo salvo que se pruebe que la violencia continuó hasta la muerte del causante.

Simulación: en materia testamentaria, la única hipótesis de simulación que tiene interés práctico es la de que aparezca como beneficiario una persona que en realidad no es la verdadera destinataria de los bienes, es lo que se llama interposición de personas. Por ej. cuando se quiere ocultar por discreción el nombre del verdadero beneficiario, como ocurre con el legado hecho a un amante. Estos casos no se dan generalmente pues es más fácil donar en vida.Otro ejemplo se da cuando se quiere dejar bienes a personas legalmente incapaces para recibirlos del testador, como sus tutores o confesores. En estos casos la simulación tiene un objeto ilícito y, por lo tanto, el incapaz para recibir los bienes carecer de acción para reclamarlos del beneficiario aparente.Por su parte, las personas a quienes hubieran correspondido en caso de ser nula la disposición testamentaria pueden impugnarla, demostrando su carácter simulado, con lo cual evitan que los bienes queden en manos del beneficiario aparente.

Contenido del Testamento.El contenido es un elemento intrínseco. El testamento es un acto formal y,

principalmente, de disposición de bienes, sin embargo, esto no significa que no pueda contener disposiciones de carácter extrapatrimonial; algunos carecen de valor jurídico, por Ej. Consejos del difunto a sus hijos; otras tienen pleno valor jurídico, por Ej. La designación de un tutor para sus hijos, la donación de algún órgano, etc.El testamento como acto de disposición de bienes puede hacerse por 4 vías:1- La institución hereditaria: que tiene lugar cuando se deja a una persona todo el patrimonio o una parte alícuota de él sin designar porciones; lo que caracteriza al heredero y lo distingue del legatario de cuota es que tiene vocación al todo de la herencia, tiene derecho a acrecer.2- El legado de cuota: que tiene lugar cuando se deja al legatario una cuota fija del acervo hereditario, el legatario de cuota carece del derecho a acrecer.

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Sucesiones 3- El legado particular: que tiene lugar cuando se deja al legatario una cosa concreta y no una parte de su patrimonio.4- El cargo: impuesto a un heredero o legatario a favor de un tercero.

El testamento puede contener una disposición total o parcial de los bienes. En Roma imperaba la regla que decía nadie puede morir en parte testado y en parte intestado. No se concebía que pudiera coexistir la sucesión testamentaria al lado de la legítima; bastaba con que el testador dejase uno sólo de sus bienes a una persona para que ella se transformara en heredero con vocación al todo, de tal modo que excluía totalmente a los herederos legítimos. Esta regla era la lógica consecuencia de la concepción romana de la herencia; en ella, la institución de heredero es lo esencial y la adquisición del patrimonio una consecuencia. La herencia no servía en un principio como traspaso patrimonial sino como traspaso de la soberanía sobre la familia romana.En el derecho moderno, todo eso carece de significado, la institución hereditaria no tiene otro contenido que una transmisión de bienes. Por lo tanto, no se ven los inconvenientes que puede haber en que una parte de los bienes se transmita de acuerdo a la voluntad del testador y la otra de acuerdo a la voluntad de la ley. Ello significa que, si el causante sólo ha dispuesto en su testamento de una parte de sus bienes, el resto se transmitirá siguiendo el orden de la sucesión ab intestato.

Reglas de Interpretación.El principio general es que el testamento es un documento autónomo que como tal

debe interpretarse por sí mismo. No hay que buscar la interpretación en pruebas extrañas al testamento, si la redacción es coherente a ella hay que atenerse. La declaración de la voluntad del causante no está destinada al comercio. No hay conflicto de interesados y el juez debe sujetarse al sentido gramatical aplicando buena fe (honestidad en la interpretación), pronunciarse entre una valida y una nula por la primera (a favor del testador) y no puede aplicar principios propios de interpretación sobre intereses contrapuestos.

Sólo cuando los elementos de valoración contenidos en el testamento no sean suficientes, o cuando el análisis del documento considerado íntegramente no ha eliminado las dudas acerca de la verdadera voluntad del causante, podrán admitirse pruebas extrañas.Por lo tanto, las pruebas extrañas no serán admisibles:

Cuando las cláusulas del testamento sean claras. Cuando su admisión conduzca a desnaturalizar la cláusula del testamento. Cuando se pretende oponer las pruebas extrañas a las palabras contenidas en el

testamento aduciendo que el causante se expresó erróneamente. Cuando se pretende suplir con pruebas extrañas una voluntad inexpresada en el

testamento.

Ley que rige la capacidad, la forma y el contenido del testamento.Según el art. 3611, “La ley del domicilio actual del testador, al tiempo de hacer su testamento, es la que decide su capacidad o incapacidad para testar”.Según el art. 3612, “El contenido del testamento, su validez o invalidez legal, se juzga según la ley en vigor en el domicilio del testador al tiempo de su muerte”.

Respecto a la forma, hay que distinguir: En cuanto al lugar (locus regit actum);

Los testamentos celebrados en la Argentina se rigen por las formas de la ley del lugar del otorgamiento, cualquiera sea la nacionalidad o el domicilio del causante. Art. 3634, “Los testamentos hechos en el territorio de la república deben serlo en alguna de las formas establecidas en este Código, bien sean los testadores argentinos o extranjeros”.

Los testamentos celebrados en el extranjero valdrán en la Argentina si fueran otorgados según las formas prescriptas por la ley del lugar en que reside el testador, o por la ley de la nación a la que pertenezca el testador, o por la ley argentina. O sea, si un francés se encuentra en Inglaterra puede testar según las formas de la ley inglesa (ley del lugar de residencia), de la ley francesa (ley de su nacionalidad) o de la ley argentina; y en los 3 casos valdrá en Argentina. Art. 3638, “El testamento del que se hallare fuera de su país, sólo tendrá efecto en la

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Sucesiones República, si fuese hecho en las formas prescriptas por la ley del lugar en que se reside, o según las formas que se observan en la nación a que pertenezca, o según la que este Código designa como formas legales”.

Para los Estados parte del Tratado de Montevideo rige el principio de que el testamento debe estar redactado en las formas del país en el cual se encuentran ubicados los bienes.

En cuanto al tiempo, según el art. 3625, “La validez del testamento depende de la observancia de la ley que rija al tiempo de hacerse. Una ley posterior no trae cambio alguno, ni a favor ni en perjuicio del testamento, aunque sea dada viviendo el testador”.

2. Formas de los Testamentos. Consideraciones sobre su fundamento y sobre las formalidades establecidas en el Código.

La forma es el elemento extrínseco del testamento.El testamento es un acto escrito y solemne, y por mas auténtico que sea, no produce

ningún efecto jurídico si no está investido de las formas prescriptas por la ley.Tampoco tendrá valor un testamento en el que anunciase sus disposiciones por

simple referencia a un acto o documento desprovisto de las formalidades requeridas para los testamentos.Art. 3632, “Las últimas voluntades no pueden ser legalmente expresadas sino por un acto revestido de las formas testamentarias. Un escrito, aunque estuviere firmado por el testador, en el cual no anunciare sus disposiciones sino por la simple referencia a un acto destituido de las formalidades requeridas para los testamentos, será de ningún valor”.

Todas las formalidades exigidas por la ley para el otorgamiento de este acto tienen carácter solemne, de tal modo que la omisión de cualquiera de ellos da lugar a la nulidad, salvo que expresamente estuviese dispuesto lo contrario.Los fundamentos de su carácter solemne son:

La necesidad de evitar que se confunda un simple proyecto o un borrador sujeto a nuevas reflexiones con la voluntad definitiva y última del causante.

Además, el cumplimiento de estas formas otorga al acto espontaneidad, seriedad y trascendencia.

Las distintas formas de testamento se diferencian en ordinarias y especiales.

Formas Ordinarias: son los testamentos normales y están al alcance de todos, salvo algunas inhabilidades particulares, y son el testamento ológrafo, el testamento por acto público y el testamento cerrado.Formas Especiales: son los testamentos que pueden otorgarse en ciertas circunstancias de excepción, tales como guerras, viajes por el mar, residencia en el extranjero, peste o epidemia, etc.Todos los tipos de testamentos tienen la misma eficacia jurídica, sólo debe hacerse la salvedad de que algunos testamentos especiales conservan su eficacia durante un cierto lapso de tiempo, hasta que cese el acontecimiento que le permitió al testador testar de esa forma.

Eficacia de los diversos tipos de testamentos.Art. 3622: “Las formas ordinarias de testar son, el testamento ológrafo, el testamento por acto público y el testamento cerrado”.Art. 3623: “Los diversos testamentos enumerados en el art. anterior están sometidos a las mismas reglas, en lo que concierne a la naturaleza y extensión de las disposiciones que contengan, y gozan de la misma eficacia jurídica”.

Reglas comunes a todas ellas. Escritura. Firma.El testamento debe ser hecho por escrito, no se admite el testamento verbal (art.

3607 y 3632).Según el art. 3633, en los testamentos en que la ley exige la firma del mismo

testador, ésta debe escribirse con todas las letras que componen su nombre y apellido. Y agrega que el testamento no se tendría firmado cuando:

Se ha suscripto sólo el apellido. Se ha suscripto sólo las iniciales del nombre y apellido. En lugar de suscribir el apellido propio se ha puesto el de otra familia a la cual no

pertenece el testador.

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Sucesiones Sin embargo, una firma irregular o incompleta se consideraría suficiente cuando la

persona estuviese acostumbrada a firmar de esa manera en todos sus actos públicos y privados (art. 3633 in fine).

Normalmente, la firma debe ir al pie del documento, sin embargo, se la ha considerado válida cuando va al margen, sobre todo si ello se debe a la falta de lugar. En cambio, si la firma va al medio del documento, sólo pueden aceptarse como testamento las cláusulas anteriores pero no las posteriores.

Al respecto, el art. 3645 dice, “Las disposiciones del testador escritas después de su firma deben ser fechadas y firmadas para que puedan valer como disposiciones testamentarias”.

Según el art. 3624, “Toda persona capaz de disponer por testamento puede testar a su elección en una u otra de las formas ordinarias de los testamentos, pero es necesario que posea las cualidades físicas e intelectuales requeridas para aquella forma en la que quiera hacer sus disposiciones”. Y el art. 3626 agrega, “La forma de una especie de testamento no puede extenderse a los testamentos de otra especie” (requisitos formales específicos)

Según el art. 3627, “La prueba de la observancia de las formalidades prescriptas para la validez de un testamento, debe resultar del testamento mismo y no de los otros actos probados por testigos” (prueba de la forma)

Según el art. 3628, “El empleo de formalidades inútiles y sobreabundantes no vicia un testamento, por otra parte regular, aunque esas formalidades en el caso de haberlas supuesto necesarias, no pudiesen ser consideradas como cumplidas válidamente. Así, un número mayor de testigos del que exige la ley no vicia el testamento, que queda válido a pesar de la incapacidad de alguno de ellos, cuando suprimiendo el número de testigos incapaces queda un número suficiente de testigos capaces” (formalidades inútiles y sobreabundantes)

Según el art. 3630, “La nulidad de un testamento por vicio de sus formas, causa la nulidad de todas las disposiciones que contiene; pero si se han llenado las formas, la nulidad de la institución de herederos por cualquier causa que fuere, no anula sus otras disposiciones”.

Según el art. 3631, “El testamento hecho con las formalidades de la ley vale durante la vida del testador, cualquiera que sea el tiempo que pase desde su formación. Mientras no esté revocado, se presume que el testador persevera en la misma voluntad” (eficacia)

Confirmación de testamentos nulos por defectos de forma.Según el art. 3629, “El testador no puede confirmar por un acto posterior las

disposiciones contenidas en un testamento nulo por sus formas, sin reproducirlas, aunque dicho acto esté revestido de todas las formalidades requeridas para la validez de los testamentos. Pero el testador puede referirse en su testamento a otro testamento válido en sus formas que ha quedado sin efecto por haber caducado por incapacidad de los legatarios o de los herederos instituidos”.

Es decir, la ley exige la reproducción íntegra de todas las cláusulas que se quiere convalidar.

Es claro que esto no es una confirmación sino un nuevo testamento; lo que significa que el causante no puede confirmar un testamento nulo por vicio de forma sino que debe otorgar un nuevo testamento.

Pero mientras el propio causante no puede confirmar un testamento nulo, sí pueden hacerlo los herederos. Esa confirmación resulta, generalmente, de la ejecución del legado por los herederos, conociendo el vicio que lo invalidaba. También puede resultar de un acto expreso o del transcurso del plazo de la prescripción de la acción para reclamar la nulidad.Prescripción de la acción de nulidad por defecto de forma: 10 años (art. 4023).

3. Testamento Ológrafo. Noción. Origen. Carácter. Escritura. Fecha. Firma. Libros del causante y cartas. Valoración de sus ventajas e inconvenientes.

Se llama testamento ológrafo al que ha sido enteramente escrito, fechado y firmado de puño y letra del testador.Art. 3639: “El testamento ológrafo para ser válido en cuanto a sus formas, debe ser escrito todo entero, fechado y firmado por la mano misma del testador. La falta de alguna de estas formalidades lo anula en todo su contenido”.Origen: esta forma de testar fue admitida por primera vez por la Novela Teodosiana (año 139) y luego pasó a la antigua legislación española (Fuero Juzgo, Partidas).Es una forma ordinaria de testar y sus requisitos son:

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Sucesiones Escritura de puño y letra del testador. Fecha de puño y letra del testador. Firma de puño y letra del testador.

Escritura: el testamento ológrafo debe ser escrito todo entero de puño y letra del testador; la intervención, aunque sea parcial, de un tercero anula el acto (art. 3639 y 3640).

Si el testamento contiene algo escrito por una mano extraña, es nulo, siempre que lo escrito haya sido por orden o con consentimientos del testador.

Esto es así, porque la ley quiere asegurarse de que lo escrito sea la expresión de la voluntad libre del causante y toda escritura por mano ajena se hace sospechosa; de ahí la nulidad, aunque el beneficiario pruebe que la intercalación fue hecha por orden o con consentimiento del difunto.

Pero si la intercalación fue hecha sin consentimiento del difunto, el testamento no es nulo sino que sólo es nula la intercalación y el testamento vale en lo demás.¿Es válido el testamento ológrafo del causante que lo ha copiado de un proyecto formulado por un tercero o que lo ha escrito bajo su redacción? Desde el punto de vista formal, es plenamente válido; pero puede ser impugnado desde otro punto de vista, si se demuestra que hubo captación de la voluntad del testador o que éste era incapaz de comprender el significado de lo que escribía.

El testamento ológrafo debe ser escrito con caracteres alfabéticos (art. 3641), admitiéndose la validez de los redactados en caracteres idiográficos, por Ej. La escritura china, japonesa, etc., ya que si se admite cualquier idioma no se concibe que se excluyan estos. En cambio, no se admite la validez de los redactados en taquigrafía, a máquina, o en caracteres para ciegos.

El testamento ológrafo puede ser redactado en cualquier idioma, inclusive se ha admitido el redactado en un idioma muerto como el latín o el griego. La única exigencia es que se trate de una lengua conocida que pueda traducirse al idioma nacional y en lengua del testador ya que sinó dará indicio de que escribió algo que no entendió.

Es indiferente el medio de escritura empleado y el material empleado, siempre que las circunstancias del caso revelen la seriedad del acto. No requiere más de un ejemplar pero la redacción de varios no anula, tampoco exige una sola hoja u hojas unidas, basta que firme al píe de la última.

El testamento ológrafo puede ser escrito en un solo acto o en distintos actos, al respecto el art. 3647 dice, “El testador no está obligado a redactar su testamento de una sola vez, ni bajo la misma fecha. Si escribe sus disposiciones en épocas diferentes, puede datar y firmar cada una de ellas separadamente, o poner a todas la fecha y la firma el día en que termine su testamento”.

No es necesario que contenga la declaración formal de que se trata de un testamento; basta una clara disposición de los bienes para después de la muerte.

No es necesario que se mencione el lugar en que se ha otorgado el testamento, y la indicación errónea o falsa no perjudica el acto. Al respecto el art. 3644 dice, “El testador puede dispensarse de indicar el lugar donde ha hecho el testamento, y el error que cometa en la indicación de ese lugar no influye en la validez del testamento”. Finalmente las correcciones, enmiendas, interlineados o notas marginales no afectan la validez si son de puño y letra del causante.Fecha: el testamento ológrafo debe estar fechado de puño y letra del testador, bajo pena de nulidad. Esta ex igencia se explica por un doble motivo: 1. En primer lugar, porque como el testamento posterior revoca el anterior, es indispensable saber cuál de los 2 ha de prevalecer.2. En segundo lugar, porque es el elemento que permitiría decidir si el testador era o no capaz en el momento de redactarlo.

Generalmente, la fecha se expresa con indicación del día, mes y año; pero no es indispensable que así se haga si se lo suple por otras enunciaciones equivalentes, que fijen de manera precisa la fecha del testamento (art. 3642); por Ej. Navidad de 1957, el viernes santo de 1938, el último día del siglo, etc.La fecha puede escribirse en letras o números, y aún en forma abreviada.

Una fecha errónea o incompleta puede ser considerada suficiente cuando el vicio que presenta es el resultado de una simple inadvertencia de parte del testador, y existen en el testamento enunciaciones o elementos que la fijan de una manera cierta o completa (art. 3643).

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Sucesiones En tales casos, el juez debe apreciar las enunciaciones que rectifiquen la fecha y

admitir pruebas que se obtengan fuera del testamento.Por Ej. La Cámara Civil de la CAP FED consideró suficiente al enunciación del día y

año sin el mes cuando el testamento fue incorporado en un sobre en el que constaba la fecha completa. En otro caso, procedía la rectificación en un supuesto en que el testador puso 1857 por 1957.¿Es válido el testamento fechado con mes y año pero no de día? La jurisprudencia predominante dice que la falta de día no invalida el testamento cuando no se cuestiona la incapacidad del testador, ni existen otros testamentos otorgados con mención del mismo mes y año.

Normalmente, la fecha se pone al comienzo o al final del acto, y antes de la firma. Sin embargo, no hay inconvenientes en que se ponga en el medio, al margen o después de la firma.

El testamento ológrafo puede ser fechado una sola vez o varias veces, al respecto el art. 3647 dice, “El testador no está obligado a redactar su testamento de una sola vez, ni bajo la misma fecha. Si escribe sus disposiciones en épocas diferentes, puede datar y firmar cada una de ellas separadamente o poner a todas la fecha y la firma el día en que termine su testamento”.

Respecto a la fecha falsa en si misma no es causal de nulidad salvo que se haya hecho en fraude a la ley.

Firma: el testamento ológrafo debe estar firmado de puño y letra del testador, bajo pena de nulidad.

Según el art. 3633 la firma debe escribirse con todas las letras que componen el nombre y apellido del testador, y agrega que el testamento no se tendrá por firmado cuando se ha suscripto sólo el apellido, se ha suscripto sólo las iniciales del nombre y apellido, o cuando en lugar de suscribir el apellido propio se ha puesto el de otra familia a la cual no pertenece el testador.

Sin embargo, una firma irregular o incompleta se considerará suficiente cuando la persona estuviese acostumbrada a firmar de esa manera en todos sus actos públicos y privados.

Normalmente, la firma debe ir al pie del documento, sin embargo se ha considerado válida la firma cuando va al margen, sobre todo si ello se debe a la falta de lugar.

En cambio, si la firma va al medio del documento, sólo pueden aceptarse como testamento las cláusulas anteriores pero no las posteriores.Al respecto el art. 3645 dice, “Las disposiciones del testador escritas después de su firma deben ser fechadas y firmadas para que puedan valer como disposiciones testamentarias”.

El art. 3646 agrega, “Cuando muchas disposiciones están firmadas sin ser fechadas, y una última disposición tenga la firma y fecha, esta fecha hace valer las disposiciones anteriormente escritas, cualquiera que sea el tiempo”.

Libros del causante y cartas: según el art. 3648, “El testamento ológrafo debe ser un acto separado de otros escritos y libros en que el testador acostumbra escribir sus negocios. Las cartas por expresas que sean respecto a la disposición de los bienes, no pueden formar un testamento ológrafo”.

A primera vista parecería que un ningún caso tienen validez los testamentos hechos en los libros del testador o por carta, por más que estén cumplidos todas las exigencias de escritura, fecha y firma; pero no es tan así. Lo que el legislador se propuso con esta norma no es otra cosa que evitar que cualquier anotación en los libros de comercio o cualquier promesa contenida en una carta sea tomada como testamento.

La exigencia de que el testamento debe ser un acto separado de los demás escritos o libros del testador, debe entenderse en el sentido de separación intelectual y no material; de tal modo que el testamento es válido aunque sea escrito en un libro del testador si su redacción prueba que se trata de un acto autónomo, no obstante estar materialmente agregado a ese libro.

En la hipótesis de las cartas, debe aceptarse que el testamento redactado bajo tal forma es válido, siempre que el juez tenga el convencimiento de que se trata realmente de un testamento y no de una simple promesa hecha al destinatario.

Formalidades Superfluas: la escritura, fecha y firma de puño y letra del testador, son los únicos requisitos del testamento ológrafo, pero no hay inconveniente en agregar otras formalidades para dar más seguridad al acto, por Ej. Ponerle el sello del testador, hacer

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Sucesiones intervenir testigos, depositarlo en poder de un escribano, etc. (art. 3649), u otros actos que le den seguridad.

Pero, desde el punto de vista formal, todo ello es inocuo por lo tanto, no importará que el sello sea ilegible, que los testigos sean incapaces o que el escribano haya devuelto el testamento. De cualquier modo, el testamento siempre será válido.

Fuerza Probatoria del testamento ológrafo: según el art. 3650, “El testamento ológrafo vale como acto público y solemne; pero puede ser atacado por su fecha, firma o escritura, o por la capacidad del testador, por todos aquellos a quienes se oponga, pudiendo éstos servirse de todo género de pruebas”.El problema que surge es, ¿el testamento ológrafo es un acto público o un privado?

1. Según una primera postura, el testamento ológrafo es un acto privado ya que no interviene en su otorgamiento ningún oficial público; y que el art. 3650 diga que vale como acto público y solemne no quiere decir que lo sea, sino que vale como si fuera tal.La consecuencia de esta postura es que el testamento ológrafo carece de

autenticidad, por lo tanto, la carga de la prueba recae sobre quien lo invoca y no sobre quien lo niega.

2. Según una segunda postura, es un acto privado con fuerza probatoria similar a la de los actos públicos. Por lo tanto, una vez protocolizado, tiene a su favor la presunción de autenticidad, y quien lo impugne corre con la carga de la prueba de su falsedad.

3. Según una tercera postura, el testamento ológrafo es un acto público y sus sostenedores se basan en lo que configura el acto público que no es la intervención de un oficial público sino su autenticidad; el art. 3650 que dice que el testamento ológrafo vale como acto público y solemne; y en el art. 3623 que dice que los testamentos ológrafos, cerrados y por acto público gozan de la misma eficacia jurídica. Claro está que una vez protocolizado, el testamento ológrafo es un acto público.

Capacidad: además de las incapacidades generales para testar, las características propias de esta forma imponen ciertas incapacidades especiales;

El sordo, el mudo y el sordomudo que sepan darse a entender por escrito pueden otorgar el testamento ológrafo.

El ciego, esta discutido (ver el testamento cerrado). El sordo, el mudo y el sordomudo que no sepan darse a entender por escrito no

pueden otorgar testamento ológrafo ya que se requiere la escritura, fecha y firma de puño y letra del testador.

El analfabeto no puede otorgar testamento ológrafo por iguales motivos que los anteriores.Ventajas: significa una garantía del secreto ya que nadie se entera y se evitan presiones; es una forma cómoda de testar ya que no obliga a recurrir al escribano; es más barato ya que no hay que pagar gastos de escrituración ni honorarios del escribano; y es más simple que las otras formas.Inconvenientes: existe el riesgo de la destrucción del testamento por parte de los herederos legítimos o de las personas a las que beneficiaba en un testamento anterior, este es un problema aparente ya que se solucionaría entregando el testamento al beneficiario; y es más fácil la captación de la voluntad, la violencia y la falsificación, este es también un problema aparente ya que en menor grado, esos riesgos también existen en las otras formas.

4. Testamento por Acto Público. Noción. Personas que no pueden testar por acto público. Funcionarios ante quien se otorga, prohibiciones legales. Etapas que comprende el otorgamiento. Enunciaciones indispensables. Idioma. Condiciones relativas a los testigos. Lectura. Firma. Ventajas e inconvenientes.

Se llama testamento por acto público al que ha sido otorgado en escritura pública.Esta regido por las normas generales de los instrumentos públicos, y además el CC.

ha establecido para el caso de los testamentos, algunas formalidades especiales que deben observarse bajo pena de nulidad.Personas que no pueden testar por acto público.

Además de las incapacidades generales para testar, el Código establece algunas incapacidades especiales para testar por acto público:

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Sucesiones El sordo, el mudo y el sordomudo no pueden testar por acto público, sepan o no

darse a entender por escrito (art. 3651). Esta norma fue tomada del derecho francés en el cual el mudo no puede testar de esta forma ya que en Francia el testamento debe ser siempre dictado por el testador, pero como en nuestro derecho el testador puede entregarlo ya escrito al escribano, esta incapacidad no tiene sentido. Tampoco tiene sentido la incapacidad del sordo y del sordomudo aunque se lo pretenda justificar porque no puede oír la lectura del acto que debe hacer el escribano antes de la firma; ya que si bien no puede oír, si puede leer lo escrito y con eso basta. Solamente los sordomudos que no sepan darse a entender por escrito deberían estar impedidos de testar por acto público.

Los ciegos pueden testar por acto público (art. 3652). Los analfabetos pueden testar por acto público ya que es la única forma que tienen

para testar.

Funcionario ante quien se otorga. Prohibiciónes legales.Según el art. 3654, “El testamento por acto público debe ser hecho ante escribano

público y 3 testigos residentes en el lugar”.El art. 3655 agrega, “En los pueblos de campaña y en la campaña, no habiendo

escribano en el distrito de la municipalidad donde se otorgare el testamento, debe éste ser hecho ante el juez de paz del lugar y 3 testigos residentes en el municipio. Si el juez de paz no pudiese concurrir, el testamento debe hacerse ante alguno de los miembros de la municipalidad con 3 testigos”.

En cuanto a las prohibiciones, el art. 3653 dice, “El escribano pariente del testador en línea recta en cualquier grado que sea, y en la línea colateral hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad inclusive, no pueden concurrir a la redacción del testamento”. Si lo hiciera, el testamento es nulo.

El art. 3664 dice, “El escribano, su esposa y sus parientes o afines dentro del cuarto grado, no podrán aprovecharse de lo que en el testamento se disponga a su favor”. En cambio, puede el escribano ser designado albacea y, como tal, tiene derecho a percibir honorarios.

Etapas que comprende el otorgamiento:Lectura: en primer lugar, según el art. 3656 el testador puede usar cualquiera de estas 3 formas para ordenar al escribano sus disposiciones de última voluntad; dictarle el testamento, darle el testamento ya escrito, y darle por escrito sólo las disposiciones que debe contener para que redacte el testamento en la forma ordinaria.Entregadas las instrucciones al escribano, éste procede a la redacción de la escritura en el protocolo.Luego, y bajo pena de nulidad, el escribano debe leer el testamento en presencia de los testigos que deben ver al causante (art. 3658). Por último y también bajo pena de nulidad, deben firmar el testamento el testador, los testigos y el escribano.

Bajo pena de nulidad, la escritura debe contener las siguientes enunciaciones: Lugar en que se otorga y fecha (art.3657). Nombre, residencia y edad de los testigos. Debe expresarse si el testamento ha sido dictado por el causante, si ha sido dado ya escrito por el causante, o si sólo ha dado las disposiciones que debe contener para que lo redacte el escribano en la forma ordinaria. En caso de que el testador no supiere o no pudiere firmar, debe dejarse constancia de ello, así como también de la razón por la cual no puede hacerlo. Igual constancia debe hacerse respecto de los testigos (art. 3658). Por último, debe expresarse que el testamento ha sido leído en presencia de los testigos y el testador.

El CC autoriza a testar en idioma extranjero cuando el testador no pueda hacerlo en idioma nacional (art. 3663). En tal caso, deben cumplirse las siguientes formalidades, independientemente de las otras formalidades requeridas para los testamentos por acto público:

Se requiere la presencia de 2 intérpretes que harán la traducción al castellano. El testamento debe escribirse en el idioma nacional y en el idioma del testador. Los testigos deben entender uno y otro idioma.

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Sucesiones Condiciones relativas a los testigos: son aplicables aquí las reglas generales relativas a los testigos en los testamentos, pero, además, el Código establece algunas reglas especiales para los testamentos por acto público:

Los testigos en el testamento por acto público deben ser 3 (art. 3654), ello no significa que no pueda haber más, es simplemente un número mínimo ya que las formalidades superfluas no perjudican al acto (art. 3628).

Los testigos deben firmar la escritura. Esta exigencia es ineludible si todos saben firmar. Pero la ley admite que hasta 2 de los 3 testigos no sepan hacerlo, en cuyo caso el tercero firmará por ellos, debiendo dejarse constancia expresa en la escritura de esa circunstancia (art. 3658). Pero si el testador no supiere o no pudiere firmar, por lo menos 2 de los testigos deben saber hacerlo (art. 3661 y 3662).

Los testigos, sus esposas y sus parientes afines dentro del cuarto grado, no podrán aprovecharse de lo que en el testamento se dispuso a su favor (art. 3664).

Vista del testador: “que deben verlo” (3658 cc), el testigo debe ver al testador. La jurisprudencia ha exigido que esta cirscunstancia conste en la escritura (al principio). Hoy carece de sentido.

Deben estar presente en la lectura y en la firma del testamento.

Firma: la firma de la escritura por el testador, los testigos y el escribano es requisito esencial para la validez del acto.

El testador sólo está exonerado de hacerlo cuando no sepa o no pueda firmar; pero si sabiendo firmar dijera que no lo hace por no saber hacerlo, el acto es nulo, aunque esté firmado por otra persona o por un testigo a su ruego (art. 3660).

Si el testador muere antes de firmar el testamento, será éste de ningún valor aunque lo hubiera principiado a firmar.

Si el testador no sabe firmar, podrá hacerlo por él otra persona o alguno de los testigos; en este último caso, 2 de ellos por lo menos deben saber firmar (art. 3661).

Cuando la firma sea puesta a nombre del testador por una persona que no sea testigo, la ley no requiere en ella ninguna condición personal especial, por lo tanto, no le son aplicables las incapacidades establecidas para los testigos. Pero desde luego, debe tratarse de una persona capaz.

Aunque basta con la firma de una persona o de alguno de los testigos a nombre del testador, en la práctica, como signo de más autenticidad, los escribanos acostumbran hacerle estampar al pie la impresión digital.

Si el testador sabe firmar y no puede hacerlo, podrá hacerlo por él otra persona o alguno de los testigos; en este último caso, 2 de ellos por lo menos deben saber firmar (art. 3662).

Hasta aquí, es igual que en el caso anterior; pero, además, en estos casos se debe dejar constancia en la escritura de la causa por la cual no puede firmar.Ventajas: la intervención de un experto como es el escribano; brinda mayor seguridad ya que hace casi imposible la destrucción del testamento por los parientes o personas que han sido afectadas por las disposiciones del mismo.Inconvenientes: impera un rígido formalismo; es más costoso y dificultoso; y no permite guardar el secreto de las disposiciones testamentarias.

Pero hay un caso en que el testamento por acto público será la única forma posible: cuando el testador no sepa o no pueda firmar, ya que tanto el testamento ológrafo como el testamento cerrado deben ser firmados de puño y letra del testador.

5. Testamento Cerrado. Concepto. Antecedentes. Requisitos del pliego interno, del sobre y del acto. Personas que pueden otorgarlo. Validez subsidiaria como testamento ológrafo. Ventajas e inconvenientes.

Se puede decir que esta es una forma intermedia de los 2 testamentos anteriores ya que posee caracteres de ambos, los romanos lo llamaban místico.

Sus ventajas respecto del testamento por acto público es que permite guardar mejor el secreto, y respecto del testamento ológrafo es que permite asegurar su conservación impidiendo su destrucción. Los inconvenientes son que es una forma hibrida con formas engorrosas (5 testigos y escribano) y que los otros dos testamentos solucionan las opciones, ha caido en desuso.

En la confección del testamento cerrado hay que distinguir 2 etapas; la escritura y firma del pliego que contiene el testamento; y la entrega del sobre cerrado al escribano en presencia de 5 testigos, para la suscripción del acta.

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Sucesiones Requisitos del pliego interno:1- Escritura : a diferencia del testamento ológrafo, el testamento cerrado no exige ser escrito de puño y letra del testador (art. 3665 y su nota y art. 3666), pudiendo ser dictado por él a un tercero o escrito a máquina. Pero la escritura de puño y letra es indispensable si el testador es mudo (art. 3668). La idea es que, si el testador no puede hablar, no ha podido dictarlo a terceros. Este fundamento no tiene sentido ya que basta con el mudo sepa leer para que pueda corroborar que lo que firma es la expresión auténtica de su voluntad.2- Firma : es un requisito esencial, si el testador no sabe firmar no puede testar de esta forma.3- Idioma: el pliego interno puede ser redactado en cualquier idioma.4- Fecha : a diferencia del testamento ológrafo, en el testamento cerrado no es necesaria la fecha (nota al art. 3666); esto se explica porque ya el sobre cerrado la lleva.

Requisitos del sobre cerrado: en el sobre cerrado que contiene el testamento (pliego interno) se debe levantar el acto que debe ser extendida por un escribano público, que deberá expresar; El nombre y residencia del testador y de los testigos; si el testador no puede firmar, también se indicará el nombre y residencia del que firme por él (art. 3666). La manifestación del testador de que ese sobre cerrador contiene su testamento. El lugar, día, mes y año en que se levantó el acta. Finalmente, el escribano deberá dar fe del acto y de la presentación y entrega del sobre cerrador.Firma: el sobre cerrado deberá ser firmado por el testador, por todos los testigos que puedan hacerlo y por el escribano. Si el testador no puede firmar por alguna causa sobrevenida con posterioridad a la firma del pliego interno, lo hará por él otra persona o alguno de los testigos.A diferencia del testamento por acto público, acá no es necesario dejar constancia de la causa por la cual el testador no puede firmar.Testigos: deben ser 5, aunque un número mayor no perjudica la validez del acto. Tres de ello, por lo menos, deben saber firmar; en este caso, firmarán a ruego por los que no saber hacerlo. Pero si todos saben firmar, todos deben hacerlo.

Requisitos del Acto: según el art. 3667, “La entrega y suscripción del testamento cerrado debe hacerse en un mismo acto sin interrupción por otro acto extraño, a no ser por breves intervalos, cuando algún accidente lo exigiera”.

Luego de firmado, el testamento queda en poder del escribano, quien a la muerte del testador, está obligado a ponerlo en noticia de las personas interesadas, siendo responsable de los daños y perjuicios que su omisión ocasione (art. 3671).

Esta obligación es aplicable para cualquier caso en que un escribano tenga en su poder o en su registro un testamento, cualquiera se la especie.

Personas que pueden otorgarlo: además de las incapacidades generales para testar, las características propias de esta forma imponen ciertas incapacidades especiales: Los analfabetos (no saben leer) no pueden otorgar testamento cerrado ya que requiere la firma de puño y letra del testador (art. 3665). Los sordos, los mudos y los sordomudos que saben darse a entender por escrito pueden otorgar testamento cerrado (art. 3668 y 3669). Con la salvedad que en caso de los mudos, el pliego interno debe ser simplemente escrito y firmado de su puño y letra, y que la presentación del mismo al escribano y testigos, lo hará escribiendo sobre el sobre cerrado que aquel pliego contiene su testamento. Los sordos, los mudos y los sordomudos que no saben darse a entender por escrito no pueden otorgar testamento cerrado ya que requiere la firma de puño y letra del testador. Los ciegos, según el art. 3665, no pueden usar esta forma de testar por no saber leer; por lo tanto, cuando la ceguera es sobreviviente a una enfermedad o accidente (cuando no es de nacimiento) no puede decirse que el ciego no sabe leer sino que no puede leer. Pero de cualquier modo, hay consenso en la doctrina en que la ceguera, sea o no de nacimiento, impide usar esta forma de testar ya que se trata de que el testador pueda leer lo que firma y estamparlo concientemente.Fuerza probatoria del testamento cerrado: sobre la cuestión de que si el testamento cerrado es un acto privado o un acto público, ver lo dicho sobre testamento ológrafo.

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Sucesiones Validez subsidiaria como testamento ológrafo: según el art. 3670, “El testamento cerrado que no pudiese valer como tal por falta de alguna de las solemnidades que debe tener, valdrá como testamento ológrafo, si estuviese todo él escrito y firmado por el testador”.

Para algunos autores el art. 3670 sólo habla de la escritura y firma, también se requiere que esté fechado ya que la fecha es un requisito esencial del testamento ológrafo. En caso que no contenga la fecha, es nulo el testamento también como ológrafo.Para otros autores, basándose en el art. 3670, el testamento vale como ológrafo aún sin fecha; en tanto no esté en juego alguna situación donde la fecha sea fundamental, como por Ej. Cuando se discuta la capacidad del testador al tiempo de testar, exista otro testamento.

6. Testamentos Especiales. Fundamento. Concepto .En caso de circunstancias extraordinarias, el Código permite usar de medios también

extraordinarios de testar. Es decir, cuando existan motivos graves que impidan utilizar las formas ordinarias; la ley ha prevista algunos casos que merecen un tratamiento especial. El fundamento es facilitar el otorgamiento del testamento en esas hipótesis.

Estas formas extraordinarias o especiales de testamento son:1) Testamento Militar: sólo se puede usar esta forma de testar en tiempo de guerra, sea civil o militar. No es necesaria una declaración formal de guerra, basta con la existencia de hostilidades (art. 3672).Pueden testar de esta forma los militares, los voluntarios, rehenes o prisioneros, los cirujanos militares, el cuerpo de intendencia, los capellanes, los hombres de ciencia agregados a la expedición y los demás individuos que van acompañando o sirviendo a dichas personas.Es decir, debe considerarse comprendidos todos los que se encuentren desempeñando una acción de guerra, dentro o fuera del país.Formalidades: Escritura: el testamento debe ser escrito, pudiendo ser hecho de puño y letra del testador, del autorizante o de un tercero, pudiendo también ser escrito a máquina. Debe expresar el lugar y la fecha en que se hace. Ante quien se otorga: este tipo de testamento debe ser otorgado ante un oficial que tenga por lo menos el grado de capitán, o ante un intendente del ejército, o ante el auditor general. Pero si el que desea testar se encuentra herido o enfermo, podrá testar ante el capellán, el médico o el cirujano que lo asista (art. 3673); o si el que desea testar se encuentra en un destacamento, podrá testar ante el oficial que lo mande aunque sea de grado inferior al de capitán. Testigos: deben intervenir por lo menos 2 testigos que deben ser varones y mayores de edad, pero basta que tengan 18 años si ostentaran la clase de sargento u otra superior (art. 3675). Firma: el testamento debe ser firmado por el testador, el autorizante y los testigos (art. 3674). Si el testador no sabe o no puede firmar, se deja constancia de ello y firmará por él uno de los testigos; de éstos, uno por lo menos deberá saber firmar. Forma ológrafa : según el art. 3687, “Las personas que pueden otorgar testamento militar o testamento marítimo, pueden testar en forma ológrafa”. Forma cerrada: según el art. 3678, “Si el que puede testar en forma militar prefiere otorgar un testamento cerrado, actuará como ministro de fe cualquiera de las personas ante quien ha podido otorgar testamento abierto”. Claro esta que, en tal caso, se observarán las formalidades prescriptas para esa clase de testamento.Medidas de Seguridad: según el art. 3677, “Si el testador falleciere, el testamento militar deberá ser remitido al cuartel general y, con el visto bueno del jefe de estado mayor que acredite el grado o calidad de la persona ante quien se ha dicho, se mandará al Ministerio de Guerra, y el ministro de ese departamento lo remitirá al juez del último domicilio del testador para que lo haga protocolizar. Si no se conociere domicilio del testador, lo remitirá a uno de los jueces de la Capital para que lo haga protocolizar en la escribanía (oficina) que el juez disponga”.Caducidad: según el art. 3676, “Si el testador falleciera antes de los 90 días subsiguientes a aquél en que hubiesen cesado con respecto a él las circunstancias que lo habilitan para testar militarmente, su testamento valdrá como si hubiese sido otorgado en la forma ordinaria. Si el testador sobreviviere a este plazo su testamento caducará”. El punto de partida de este plazo de 90 días es cuestión que queda sujeta al prudente arbitrio judicial.

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Sucesiones 2) Testamento Marítimo: todos los que naveguen en un buque de bandera nacional, sea de guerra o mercante, pueden testar de esta forma (art. 3679 y 3683).No se distingue entre los individuos de la tripulación o los pasajeros, basta la circunstancia de encontrarse embarcado para poder testar de esta forma. Tampoco se distingue entre la navegación por alta mar o fluvial.Formalidades: Escritura: el testamento debe ser escrito pudiendo ser hecho de puño y letra del testador, del autorizante o de un tercero, pudiendo también ser escrito a máquina. Debe ser fechado (art. 3679). Ante quien se otorga: hay que hacer una distinción; en los buques de guerra el testamento debe ser otorgado ante el comandante; en los buques mercantes, el testamento debe ser otorgado ante el capitán, su segundo o el piloto (art. 3683). Esta última disposición es también aplicable a los viajes de placer, que para Borda, en ellos también está permitido testar de esta forma. Testigos: deben intervenir por lo menos 3 testigos (art. 3679). Firma: el testamento debe ser firmado por el testador, el autorizante y los testigos (de los 3 por lo menos 2 deben saber firmar). Si el testador no puede o no sabe firmar, firmará por él un tercero o uno de los testigos. No es necesario dejar constancia de ello. Duplicado : el testamento marítimo debe ser extendido por duplicado con las mismas firmas que el original (art. 3679). Esta formalidad tiende a asegurar la conservación del documento, y con tal fin, la ley dispone que uno de los ejemplares será entregado por el comandante o capitán del buque al agente diplomático o cónsul argentino del primer puerto a que arribe el barco, conservando el otro en su poder (art. 3681). Como no se trata de una formalidad que hace al acto sino a la conservación del testamento, si se hubiera omitido hacer por duplicado el testamento, ello no es causa de nulidad. Forma ológrafa: según el art. 3687, “Las personas que pueden otorgar testamento militar o testamento marítimo, pueden testar en forma ológrafa”. Forma cerrada: según el art. 3682, “Si el que puede testar en forma marítima prefiere otorgar un testamento cerrado, actuará como ministro de fe el comandante del buque o su segundo ante 3 testigos, de los cuales por lo menos 2 deben saber firmar”. En tales casos, se observarán las formalidades prescriptas para esa clase de testamento. Forma militar, opción: según el art. 3688, “Los militares embarcados en buques del Estado para un expedición militar, pueden otorgar testamento militar o testamento marítimo”.

Medidas de seguridad: según el art. 3680, “El testamento será conservado entre los papeles más importantes del buque, y se hará mención de él en el diario”.Como no se trata de una formalidad que hace al acto sino a la seguridad y conservación del testamento, si el comandante o capitán olvida cumplir con esta diligencia, ello no es causa de nulidad.El art. 3681 agrega, “Si el buque, antes de volver a la República, arribase a un puerto extranjero en que haya un agente diplomático o un cónsul argentino, el comandante o el capitán entregarán a este agente un ejemplar del testamento que, a su vez, este agente lo remitirá al Ministerio de Marina, y el ministro de ese departamento lo remitirá al juez del último domicilio del testador para que lo haga protocolizar. Si no se conociere domicilio del testador, lo remitirá a uno de los jueces de la Capital para que lo haga protocolizar en la oficina que el juez disponga. Si el buque volviese a la República, el comandante o capitán entregará al capitán de puerto un ejemplar del testamento para que lo remita a iguales efectos al Ministerio de Marina”.Caducidad: según el art. 3684, “El testamento marítimo no valdrá sino cuando el testador hubiese fallecido antes de desembarcar, o antes de los 90 días subsiguientes al desembarco. No se tendrá por desembarco el bajar a tierra por corto tiempo para reembarcarse en el mismo buque”.Queda al prudente arbitrio judicial apreciar las circunstancias del caso y resolver si el tiempo del desembarco ha sido tal que justifique que corra el plazo de caducidad.El art. 3685 agrega, “El testamento no se reputará hecho en el mar si en la época en que se otorgó se hallaba el buque en puerto donde hubiese cónsul de la República”.Legados a favor de los oficiales del buque: según el art. 3686, “Son nulos los legados hechos en testamento marítimo a los oficiales del buque, si no fueren parientes del testador”.

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Sucesiones 3) Testamento en caso de epidemia: según el art. 3689, “Si por causa de peste o epidemia no se hallare en el pueblo o en el lazareto, escribano ante el cual pueda hacerse el testamento por acto público, podrá hacerse ante un municipal o ante el jefe del lazareto, con las demás solemnidades prescriptas para los testamentos por acto público”.Lazareto: establecimiento sanitario donde guardan en cuarentena a las personas con enfermedades contagiosas. La doctrina considera objetable que en determinadas cirscunstancias exijan las otras formas unicamente cambiando ante quien se realiza. “Un municipal” refiere a cualquier empleado.

4) Testamento aeronáutico: según el art. 85 del Código Aeronáutico, “El comandante de la aeronave registrará en los libros correspondientes los nacimientos, defunciones, matrimonios y testamentos ocurridos, celebrados o extendidos a bordo y remitirá copia autenticada a la autoridad competente. En el caso de muerte de un pasajero o de un miembro de la tripulación, deberá tomar medidas de seguridad con respecto a los efectos que pertenezcan al fallecido, entregándolos bajo inventario a la autoridad competente de la primera escala. Si dicha escala fuese realizada en el exterior del país, dará intervención al cónsul argentino”.

5) Testamento consular: según el art. 3636, “Los argentinos que se encuentren en país extranjero, de tránsito o domiciliados en él, y los extranjeros domiciliados en la Argentina que se encuentren de tránsito en un país extranjero, pueden testar ante un ministro plenipotenciario de la República, un encargado de negocios o un cónsul, en presencia de 2 testigos”.Además de las formalidades requeridas para los testamentos por acto público, la ley exige algunas formalidades especiales: Los testigos deben ser 2 y no 3 como en el testamento por acto público, pudiendo ser argentinos o extranjeros, pero domiciliados en el lugar donde se otorgue el testamento. El testamento debe contener el sello de la legación o consulado. Si el testamento es abierto, deberá ser rubricado al principio y al final de cada página por el jefe de la legación o por el cónsul, si no hubiese legación (art. 3637). Si el testamento no hubiese sido hecho ante el jefe de la legación, deberá llevar el visto bueno de éste, si existiese un jefe de legación; en el testamento abierto en el pie de él y en el testamento cerrado en la carátula. Si no existiese un consulado ni una legación de la República, estas diligencias serán hechas por un ministro o cónsul de una nación amiga.Según el art. 3637, “El jefe de la legación y, a falta de éste, el cónsul, remitirá una copia del testamento abierto o de la carátula del testamento cerrado al Ministerio de Relaciones Exteriores de la República y éste, acreditando la firma del jefe de legación o del cónsul en su caso, lo remitirá al juez del último domicilio del testador en el República para que lo haga protocolizar en la escribanía que el juez disponga. No conociéndose el domicilio del testador en la República, el testamento será remitido por el Ministerio de Relaciones Exteriores a un juez de primera instancia de la Capital para que lo haga protocolizar en la escribanía que el juez disponga”.

7. Testamentos otorgados en el extranjero. Ley aplicable a la validez, contenido y forma. Oponibilidad.

Según el art. 3638, los testamentos celebrados en el extranjero, tendrán efecto en la Argentina si fueran otorgados por cualquiera de las formas prescriptas por las siguientes leyes:

Por la ley del lugar de residencia del testador al tiempo de testar. Por la ley de la nación a la que pertenezca el testador. Por la ley argentina.

El art. 3635 dice, “Cuando un argentino se encuentre en país extranjero, está autorizado a testar en alguna de las formas establecidas por la ley del país en que se halle. Ese testamento será siempre válido, aunque el testador vuelva a la república, y cualquiera sea la época en que muera”.

8. Testigos de los Testamentos. Normas aplicables. Quienes no pueden serlo. Reglas del Código sobre las condiciones que deben reunir. Interpretación de los art. 3664 y 3706 CC.

Los testigos son necesarios en todos los testamentos, salvo en el testamento ológrafo. Su participación en el acto tiende a asegurar su seriedad, la libertad de testar y la

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Sucesiones autenticidad de sus disposiciones. Sin embargo, en realidad se conservan más que nada por una tradición jurídica.

Art. 3696: “Pueden ser testigos en los testamentos, todas las personas a quienes la ley no les prohíbe serlo. La incapacidad no se presume, y debe probarla el que funda su acción en ella”.

El art. 3697 agrega, “Un testigo incapaz debe ser considerado como capaz, si según la opinión común, fuere tenido como tal”.No pueden ser testigos: Los que no entiendan el idioma nacional y el idioma en que se extendió el testamento

(art. 3700). Las que tengan su residencia fuera del distrito en que se otorga el testamento (art.

3701). Los ascendientes o descendientes, pero pueden serlo sus parientes colaterales o afines,

siempre que el testamento no contenga alguna disposición a su favor (art. 3702). Los menores de edad (art. 3705), los emancipados y las mujeres si pueden ser testigos. Los herederos instituidos en el testamento, los legatarios o los que reciban algún

beneficio por las disposiciones del testador (art. 3706). Los parientes del escribano dentro del cuarto grado, los dependientes de su oficina y sus

domésticos (art. 3707). La ley no habla del cónyuge del escribano, y aunque debió incluirlo, su omisión permite evitar la nulidad en este caso. Los ciegos, los sordos y los mudos (art. 3708). Los que estén privados de su razón por cualquier causa que sea; los dementes no

pueden serlo ni aún en los intervalo lúcidos. Quedan comprendidos en la prohibición no sólo los dementes propiamente dichos, sino también los ebrios y los que están bajo el efecto de una droga que los prive de su conciencia (art. 3709).

Los testigos deben reunir las siguientes condiciones: Ser capaces al tiempo de la formación del testamento (art. 3698). Ser conocidos por el escribano; si éste no los conociera puede exigir antes de otorgar el testamento que 2 individuos aseguren la identidad de sus personas y residencia de ellos (art. 3699). Entender el idioma del testador y el idioma en que se extiende el testamento (art. 3700). Tener residencia en el distrito en que se otorga el testamento, el art. habla de residencia y no de domicilio (art. 3701). Ser mayor de edad. El parentesco existente entre varias personas no es obstáculo para que sean simultáneamente testigos de un testamento (art. 3703). Tampoco es obstáculo que los albaceas, tutores y curadores sean testigos en el testamento en que fueran nombrados (art. 3704). Tampoco es obstáculo la amistad íntima del testigo con el testador o con el escribano.

Interpretación de los art. 3664 y 3706: según el art. 3706, “No pueden ser testigos los herederos instituidos en el testamento, ni los legatarios, ni los que reciban algún beneficio por las disposiciones del testador”.

En este caso, la violación a la prohibición de la ley no implica la nulidad del testamento, sino simplemente la caducidad del beneficio que el acto contenga a favor del testigo.

Tal es la solución que resulta del art. 3664, según el cual ni el escribano ni los testigos (ni sus esposos y parientes o afines dentro del cuarto grado) podrán aprovecharse de lo que el testamento contenga a su favor; lo que implica, por lo tanto, aceptar la validez del acto.

9. Protocolización de testamentos. Concepto, fines y efectos. Testamentos que se protocolizan sin y con previo examen judicial de su autenticidad. Legitimación activa, presentación del testamento, audiencia, fines e intervinientes. Oposición. ¿Protocolización notarial o judicial?Todo testamento debe extenderse o incorporarse en un registro o protocolo.

Por lo tanto, cuando por la forma elegida o por circunstancias especiales, no se ha otorgado inicialmente en escritura pública, es necesario un trámite judicial para su protocolización o incorporación en un protocolo; el que, según la doctrina y jurisprudencia moderna, no sólo puede ser notarial sino también judicial.

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Sucesiones El juicio de protocolización del testamento no es un juicio sucesorio ni forma parte de

él; es sólo una medida preparatoria o cautelar tendiente a reunir los elementos necesarios para la iniciación del juicio sucesorio. Ello no significa que no puedan iniciarse conjuntamente el pedido de protocolización y la sucesión testamentaria, pero la prosecución de ésta última quedará supeditada al acogimiento y efectivización del primero.La protocolización tiene como fines:

Asegurar la conservación del testamento, evitando su extravío y deterioro. Convertirlo en instrumento público. Conferirle al instituido un título.

Si alguien oculta o demora la entrega del testamento cuya protocolización se desea instar, se puede exigir la exhibición del testamento a quien lo retiene y éste deberá decir si lo tiene o no, en el primer caso, deberá acompañarlo o manifestar donde se encuentra; y en caso que hubiera manifestado que no lo tenía y luego se probara que estaba en su poder, aparte de hacer efectivo el apercibimiento bajo el cual se decretó la medida, será civilmente responsable de los daños y perjuicios que su conducta ocasione.

Testamentos que deben protocolizarse: son los que inicialmente no se incluyeron en un protocolo; el testamento cerrado; el testamento ológrafo; el testamento por acto público hecho en la campaña; y los testamentos especiales.

a) Testamento Cerrado: debe ser protocolizado porque, aún cuando el acta que se redacta sobre el sobre cerrado es un instrumento público, el pliego interno (cuerpo del testamento) es un instrumento privado. Según el art. 672, “Todo el que tenga interés en un testamento cerrado puede presentarlo o pedir su exhibición, comprobando la muerte del testador”. Por su parte, el art. 3693 dice, “Todo el que tenga algún interés en el testamento cerrado, puede pedir al juez que se abra”.Según ambos art., la protocolización del testamento cerrado puede promoverse por todo el que tenga un interés en que se abra; y como hasta que esto no ocurra no se sabe quienes son los beneficiarios, es suficiente la mera invocación de ese interés y no su acreditación, pues, si tal interés resulta fallido, el que promueve el trámite será responsable de los gastos ocasionados, si el testamento no es luego útil para la transmisión sucesoria.

Si el testamento cerrado se encuentra en poder de otra persona, también basta la invocación de un interés legítimo para requerir del juez competente su exhibición. En tal supuesto y teniendo en cuenta que es un presunto interesado, la diligencia del art. 3694 y 3695 se cumplirá en presencia de quien exhiba el testamento.

El procedimiento de protocolización que exige la comprobación de la muerte del testador, es un trámite judicial y debe hacerse ante el juez del último domicilio del causante (art. 3691 y 3284). Es un proceso de jurisdicción voluntaria y no se lo puede ordinarizar contra la voluntad de quien pide la apertura y protocolización, lo que no impide que luego sea atacado el testamento en cuanto a su forma.

Cabe aclarar que el testamento cerrado pudo haber quedado en poder del escribano o en poder del testador, ya que ninguna norma establece que aquél sea necesariamente su depositario. Pero el escribano que lo tenga en su poder está obligado, cuando no era el testador, a ponerlo en conocimiento de los interesados, siendo responsables de los daños y perjuicios que su omisión les ocasione (art. 3671).

Art. 673: “Presentado el testamento, el juez levantará un acta que exprese el estado material en que se encuentre, la que podrá ser suscripta por los interesados que asistieren. Extendida esta diligencia, el juez citará al agente fiscal, al escribano y a los testigos a una audiencia para la apertura del testamento. Se citará igualmente a los herederos ab intestato que se hallen presentes y que tengan domicilio conocido”.

Partiendo de la base que el testamento debe necesariamente presentarse cerrado, el juez debe levantar acta expresando el estado material en que se encuentra el sobre. La descripción de dicho estado material es de importancia a los fines del art. 3836, que dice, “La rotura hecha por el testador del pliego que encierra un testamento cerrado, importa la revocación del testamento aunque el pliego interno del testamento quede sano y reúna las formalidades requeridos para los testamentos ológrafos”.

En la audiencia intervendrán el agente fiscal, el escribano a quien el testador entregó el sobre que contiene el pliego interno, y los 5 testigos que presenciaron la entrega y cuyas firmas constaren en el sobre.

La citación de los herederos ab intestato apunta a proteger sus eventuales derechos, pues el testamento puede contener sólo legados que no agotan la herencia o ser ineficaz.

206

Sucesiones Por la propia naturaleza de este testamento, que excluye la posibilidad de saber

quienes son beneficiarios antes de su apertura, no cabe la citación de éstos a la audiencia.

Art. 674: “En la audiencia se procederá a recibir la declaración a los testigos y al escribano sobre la autenticidad de sus firmas y la del testador, y sobre si el testamento está cerrado como lo estaba como él lo entregó. Si no pudieran comparecer todos los testigos, por muerte o ausencia fuera de la provincia, bastaría el reconocimiento de la mayor parte de ellos y del escribano. Si por iguales causas, no pudieren comparecer el escribano o los testigos, el juez admitirá prueba parcial”.

Este art. es prácticamente la reproducción de los art. 3694 y 3695 del CC.La manifestación sobre si el testamento está cerrado como lo estaba cuando lo

entregó el testador, se debe a que hay que presentarlo cerrado.Si estuviera abierto, se hace necesario determinar quién lo abrió; ya que la rotura

hecha por el testador del pliego que encierra un testamento cerrado importa la revocación del testamento aunque el pliego interno del testamento quede sano y reúna las formalidades requeridas para los testamentos ológrafos (art. 3836). No obstante, cabe aclarar que la revocación se produce por la rotura del pliego y no por su apertura, si se conserva incólume.Por lo tanto, si los interesados no pueden presentar el testamento con su pliego intacto y cerrado, habría que ver si el sobre fue roto por el testador o no; en el primer caso, tendrá lugar la presunción iuris tantum del art. 3836; en el segundo caso, reuniendo el pliego interno las solemnidades del testamento ológrafo, valdría como tal (art. 3670). Aún no revistiendo las formalidades de un testamento ológrafo, podrá considerárselo válido si esta realizado en el mismo pliego que servía de sobre, siendo aplicable el art. 3834.

Incluso, aún cuando el pliego interno sea independiente del pliego que servía de sobre y no revista las formalidades de un testamento ológrafo, podrá igualmente ser válido, pero para su protocolización será necesario un juicio ordinario contencioso en el cual el actor deberá probar que el pliego que servía de sobre se rompió por simple accidente o por un tercero, y que el pliego interno que se presenta era el contenido bajo el pliego roto.

En la audiencia, también los testigos y el escribano declararán sobre la autenticidad de sus firmas y la del testador, siendo suficiente el comparendo y reconocimiento de las firmas por parte del escribano y la mayoría de los testigos, mayoría que será de 3 o de 2 según que hayan firmado el pliego 5 o 3, siempre que los otros no puedan concurrir por muerte o ausencia. No basta la mera enfermedad para exonerar la incomparecencia, pero se asimila a la muerte la incapacidad sobreviviente. Si el escribano o los testigos no quieren comparecer, se los puede forzar a hacerlo mediante los recursos legales.

Pero si por aquéllas causas fuera imposible obtener el comparendo del escribano y la mayoría de los testigos, o de todos ellos; el reconocimiento de las firmas se acreditará con la prueba pericial caligráfica.

La aceptación por el juez de la opinión de los peritos no hace cosa juzgada y no va más allá de su resolución admitiendo o denegando la protocolización. En caso de la prueba pericial, se prescindirá de la declaración de si el sobre estaba cerrado tal como lo entregó el testador.

No son las mismas las consecuencias de cada uno de los extremos anteriores (reconocimiento de firmas y declaración de que el sobre estaba cerrado tal como lo entregó el testador) si las respuestas no son satisfactorias: Si las dudas o negativas versan sobre las formas, se rechazará la apertura lo que no importa prejuzgar sobre la validez del testamento sino que quien intente hacerlo valer deberá recurrir al juicio ordinario. Si las dudas o la negativa versan sobre si el testamento estuviere cerrado como lo estaba cuando lo entregó el testador, la doctrina esta dividida: Para algunos autores, corresponde llevar adelante el procedimiento y ordenar la protocolización, sin perjuicio de las posteriores acciones de revocación y nulidad; debiendo dejarse constancia en el acta de protocolización de todas las circunstancias que permitan juzgar sobre esas acciones. Para otros autores, corresponde declarar nulo el testamento porque se presume que ha sido roto por el testador como medio de revocarlo, salvo que se pruebe plenamente lo contrario, sin que en este caso opere su conversión en ológrafo

Art. 675: “Acreditada la autenticidad por información bastante o prueba pericial, se dictará el auto de apertura y de protocolización del testamento”.

207

Sucesiones Art. 676: “Ejecutoriado el auto de apertura, se abrirá el testamento conservando íntegra la cubierta, se rubricará por el juez el principio y fin de cada página, y se dará lectura a sus integrantes”.De ambos art. surge que el procedimiento de protocolización se divide en 2 etapas: 1- primero se exige el dictado de una auto de apertura y 2- recién después que el mismo esté ejecutoriado, el testamento puede abrirse, rubricarse (no sólo el pliego interno sino también el sobre), leerse y protocolizarse.

El auto que disponga la apertura del testamento y su posterior protocolización, como el que las deniegue, es apelable.

La protocolización debe contener la transcripción del acta redactada en el sobre, del pliego interno y del auto que dispone la apertura y la protocolización. Si el pliego interno (contenido del testamento) fue escrito en idioma extranjero, se ordenará su traducción.

Se dará a los interesados copias certificadas a los fines de la promoción del juicio sucesorio.

Actualmente, se está considerando opcional para el interesado recurrir a la protocolización notarial (en el libro de registro de escrituras matrices) o judicial (en el libro de sentencias del juzgado).

De elegirse la protocolización notarial, se permite que el escribano sea propuesto por los interesados y, en tal caso, el juez no puede designar a otro funcionario distinto si no median razones suficientes para ello.

b) Testamento Ológrafo: Art. 677: “Presentado el testamento ológrafo, el juez rubricará el principio y el fin de cada página y designará audiencia para la comprobación de la letra y firma del testador. Si estuviera cerrado, se procederá a su apertura, en la forma determinada precedentemente. Serán citados a la audiencia, el agente fiscal, los herederos ab intestato que se hallaren presentes y con domicilio conocido, los herederos instituidos y el defensor respectivo si hubiere incapaces o ausentes”.Art. 678: “Acreditada la autenticidad de la letra y firma, se dictará auto mandando a protocolizar el testamento”.

Por su parte, el Código Civil dice en su art. 3692, “El testamento ológrafo, si estuviese cerrado, será abierto por el juez y se procederá al examen de testigos que reconozcan la letra y firma del testador. Resultando identidad en concepto de los testigos, el juez rubricará el principio y el fin de cada una de sus páginas, y mandará que se entregue con todas las diligencias hechas al escribano actuario (secretario del juez), y que se den copias a quienes corresponda”.

La letra y firma del testador deben ser reconocidas por testigos, prueba que lo hace valer como acto público y solemne; pero puede ser atacado por su fecha, firma o escritura, o por incapacidad del testador, por todos aquellos a quienes se oponga, pudiendo éstos servirse de todo tipo de prueba (art. 3650).

El procedimiento de protocolización es un trámite judicial de jurisdicción voluntaria que importa una medida preparatoria o cautelar que no prejuzga la validez del testamento y también un acto de reconocimiento sumario de haber sido escrito y firmado por el testador.

Iniciado dicho procedimiento no se lo puede ordinarizar y el juez debe resolver la procedencia de la protocolización.

Se dice que la ordinarización es posible si, tramitado el juicio intestado o testamentario en base a otro testamento, acude a esa vía quien peticiona la herencia en base a un testamento ológrafo, acumulando acciones, y los demandados consienten ese procedimiento.

La protocolización no tiene autoridad de cosa juzgada y permite la posterior impugnación del testamento por invalidez mediante juicio ordinario.

En el trámite de protocolización de este tipo de testamento, el juez no tiene una intervención neutral ya que deberá examinar si el documento puede ser calificado como testamento y de serlo proseguirá la diligencia. En caso contrario, corresponderá dar por terminado el procedimiento.

La resolución judicial que ordene o deniegue la protocolización es apelable. Pero si se deniega la protocolización o se sostiene la nulidad, caducidad o revocación del testamento, la protocolización y defensa de la eficacia del testamento puede perseguirse promoviendo directamente un juicio ordinario.

La protocolización puede ser pedida por todos los interesados, por Ej. El heredero instituido, el legatario de cuota, el legatario particular, el beneficiario de cargo, etc.

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Sucesiones A los acreedores sólo se le ha reconocido la posibilidad de pedir la protocolización del

testamento que beneficia a sus deudores cuando éstos son negligentes en el ejercicio de sus derechos. Pero si el beneficiario del testamento renuncia a la herencia, legado o cargo, su acreedor no puede pedir la protocolización, mientras no haya logrado la revocación de la renuncia.

Generalmente, en la misma presentación, que se hará ante el juez del último domicilio del testador justificando su fallecimiento con la partida de defunción, se inicia el juicio testamentario y se pide la protocolización, si bien aquél queda supeditado a la procedencia y realización de la protocolización.

Se propondrá un número plural de testigos para que reconozcan la firma y la letra del testador en la audiencia que designará el juez, previa lubricación del principio y fin de cada página, y a la que serán citados el agente fiscal, los herederos ab intestato que se hallaren presentes y con domicilio conocido, los beneficiarios del testamento y el defensor respectivo si hubiera incapaces o ausentes.

No es obligatoria la citación por cédula de los testigos y presuntos beneficiarios o eventuales herederos ab intestato, ya que los primeros pueden ser conducidos directamente a la audiencia, y los segundos en caso de que sean desconocidos u olvidados, la omisión de su citación no afecta el procedimiento.

Según el art. 3670 si el testamento cerrado no pudiese valer como tal por falta de alguna de las formalidades que debe tener, valdrá como testamento ológrafo, si estuviere todo él escrito y firmado por el testador.

La exigencia de la fecha de puño y letra del testador, aparece aquí derogada y reemplazada por la fecha auténtica que tiene el acta redactada en el sobre.

Por lo tanto, para que tenga lugar la aplicación de este art., la nulidad del acta no debe tener por causa la falta de fecha, o la fecha incompleta, o la falta de firma del escribano, y, por supuesto, el pliego interno debe estar todo escrito y firmado por el testador.

En esta situación se procederá a su apertura en la forma determinada para el testamento cerrado y, además, al posterior reconocimiento testimonial de la letra y firma del testador.

Por otro lado, si bien no es una formalidad del testamento ológrafo, algunos testadores suelen cerrarlo en un sobre. En tales casos, se procederá a su apertura en la forma determinada para el testamento cerrado.

Así, al testamento ológrafo encerrado en un sobre se lo acompañará en sobre cerrado y el juez levantará un acta que exprese dicha situación material, la que podrá ser suscripta por los interesados que asistieren, y recién en la audiencia que se designara para la recepción de la prueba testimonial tendiente a comprobar la letra y firma del testador, el juez lo abrirá conservando íntegro el sobre y rubricará el principio y fin de cada página y el sobre.

Si bien, en principio, la fecha no puede ser colocada en el sobre que encierra un testamento ológrafo; la presentación de dicho sobre puede tener gran importancia se resultare defectuoso el pliego interno que es el testamento propiamente dicho, tal si no tuviera fecha o ella fuese incompleta.

En este caso, el vicio puede ser salvado si la fecha completa o los elementos para completarla obran en el sobre, siempre que sean de puño y letra del testador.

Sin perjuicio de ello, ya de lo que pueda tener la presentación del sobre que encierra un testamento ológrafo, teniendo en cuenta que no se trata de una formalidad, es igualmente válido si su tenedor abre el sobre y lo presenta abierto, o si lo destruye.

Cabe aclarar que según un fallo plenario de la Capital, la falta de fecha de un testamento ológrafo acarrea necesariamente su nulidad en todos los casos, y, por lo tanto, no puede ordenarse su protocolización. Pero nada obsta a la protocolización del testamento el mero hecho de que la fecha esté incompleto (art. 3643).

El examen de los testigos tiende sólo al reconocimiento de la letra y firma del testador y si esto ocurre el juez debe ajustarse al mismo. Si la prueba testimonial es ineficaz o faltan testigos, cabe recurrir a la pericial caligráfica.

La protocolización debe contener la transcripción de todo el expediente y, por ende, del testamento, de lo cual se dará copia certificada a los interesados. Si el testamento fue redactado en idioma extranjero, debe protocolizárselo transcribiéndolo íntegramente en su idioma original y su traducción.

Con las copias se inicia el juicio testamentario, si no fue iniciado conjuntamente con el pedido de protocolización.

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Sucesiones Al igual que en el caso del testamento cerrado, se considera opcional para el

interesado recurrir a la protocolización notarial o a la protocolización judicial. Y de elegirse la protocolización notarial, igualmente se permite que el escribano sea propuesto por los interesados.

c) Testamento por acto público hecho en la campaña y Testamentos especiales: el art. 679 dice: “Todo testamento que no sea cerrado u ológrafo hecho fuera de los protocolos públicos en forma autorizada por la ley, será protocolizado previa vista al agente fiscal”.

Esta norma es aplicable al testamento por acto público hecho en la campaña ante el juez de paz o un oficial municipal (art. 3690), al testamento consular, al testamento militar, al testamento marítimo, al testamento aeronáutico y al testamento otorgado en caso de peste o epidemia, si se prescindió de la intervención de un escribano; en todos estos casos, la protocolización se ordenará sin otra diligencia previa que la vista al agente fiscal.

Aclaración: el trámite de protocolización es previo al inicio de la sucesión testamentaria. Si no hay protocolización no se puede iniciar la sucesión testamentaria. Si inicio la sucesión testamentaria y no inicio la protocolización, no me llevo los honorarios porque la inicie mal.El art. 5 de la 6767 al hablar de pleitos no susceptibles de apreciación pecuniaria dice que el juez debe tener en cuenta la importancia de los bienes comprometidos, si bien el contenido del acervo no entra en la regulación de honorarios por protocolización.

BOLILLA 141. Institución de heredero. Concepto. Forma .

Nuestro Código, siguiendo la tradición romana-hispánica, permite la institución de heredero por testamento; y se aparta del derecho francés en el cual solo pueden ser herederos los de sangre, no hay otros herederos que los legítimos. La única forma de instituir herederos es por medio del testamento.

El art. 3710 dice, “La institución de heredero puede ser hecha solo por testamento. El testador puede instituir o dejar de instituir heredero en su testamento. Si no instituye, sus disposiciones deben cumplirse y en el remanente de sus bienes se sucederá como se ordena en las sucesiones intestadas”.

Es decir, no es indispensable que el testamento contenga institución hereditaria, puede limitarse a disponer algunos legados sobre determinados bienes y, en tal caso, el

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Sucesiones remanente pasará a los herederos legítimos siguiendo el orden de las sucesiones ab intestato.

Forma: no se exige una institución expresa, es decir, nuestra ley no exige términos sacramentales, ni fórmulas solemnes para la institución de herederos; lo fundamental es que la persona o personas designadas sucedan en la universalidad de los bienes del causante. Por lo tanto, habrá institución hereditaria: Cuando expresamente lo disponga el causante: si el testador designa heredero a una persona, debe tenérsela por tal; salvo que la palabra heredero haya sido usada con error, como ocurriría si se lo designa heredero de una cosa cierta y determinada, en tales casos se trata de un legado. Al respecto, el art. 3716 dice, “El heredero instituido en cosa cierta y determinada, es tenido sólo por legatario; no tiene más derechos ni cargas que las que expresamente se le confieran o impongan, sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de los herederos”. Cuando aún sin emplearse la palabra heredero se deja a una o varias personas la universalidad de los bienes: por Ej. dejo todos mis bienes a mis sobrinos Pedro y María. Pero no habrá institución de herederos, por ej. si le dejo todos mis bienes muebles o todos mis bienes inmuebles, o todos los bienes que posea en una provincia o en un país, o todos los bienes que se encuentren en mi domicilio, o todos los bienes que integran mi fondo de comercio, etc., en estos casos no habría legados. Al respecto el art. 3717 dice, “La disposición testamentaria por la cual el testador da a una o muchas personas la universalidad de los bienes que deja a su muerte, importa instituir herederos a las personas designadas, aún cuando, según los términos del testamento, la disposición se encuentre restringida a la nuda propiedad y que, separadamente, el usufructo se haya dado a otra persona”. Lo que configura al heredero es la cirscunstancia de recibir la universalidad de los bienes. La vocación al todo excluye a los legatarios Cuando se ha hecho varios legados de cuota que agotan la universalidad de los bienes del testador y exista entre los legatarios de cuota derecho de acrecer, ya sea porque el testador les otorgó ese derecho expresamente o porque surja implícitamente de una conjunción. Las conjunciones de las que surge implícitamente el derecho de acrecer son la RE ET VERBIS y la RE TANTUM, la VERBIS TANTUM no. Al respecto, el art. 3718 dice, “Si las disposiciones testamentarias absorbieran en legados la universalidad de los bienes del testador, sólo se tendrán por institución de herederos cuando exista entre los diversos legatarios una conjunción que pueda dar lugar al derecho de acrecer entre ellos”. Cuando se hubiese legado la universalidad de los bienes del testador con asignación de partes y se haya otorgado expresa o implícitamente el derecho de acrecer: al respecto, el art. 3719 dice, “No constituye institución de heredero la disposición por la cual el testador hubiese legado la universalidad de sus bienes con asignación de partes”. Esta es una regla relativa ya que si existe derecho de acrecer, hay institución de heredero. Cuando, después de haber hecho a una o muchas personas legados particulares, el testador lega lo restante de sus bienes a otra persona: es lo que se llama legado de remanente que importa una institución hereditaria, cualquiera sea la importancia de los bienes que quedan luego de pagados los anteriores legados. Al respecto, el art. 3720 dice, “Si después de haber hecho a una o muchas personas legados particulares, el testador lega lo restante de sus bienes a otra persona, esta última disposición importa la institución de heredero de esa persona, cualquiera que sea la importancia de los objetos legados respecto a la totalidad de la herencia”. El art. habla de uno o más legados particulares, ¿qué pasa si el testador hace uno o más legados de cuota y el resto se deja a otra persona?, en este caso, todos serían legatarios de cuotas; salvo que el testador le haya otorgado expresa o implícitamente el derecho de acrecer, en cuyo caso habría institución de herederos (sería el caso del art. 3718).

Asignación de Partes: el testador puede asignar a los herederos partes iguales o desiguales en la herencia; pero si no las designa, todos las tendrán iguales.

Al respecto, el art. 3721 dice, “Los herederos sin designación de partes, heredan por partes iguales”.Por Ej. Si el testador hubiera designado herederos a su hermano y a sus sobrinos, hijos de otro hermano prefallecido, si no hay asignación de partes cada uno recibe 1/3, sin que el hermano pueda alegar que a él le corresponde la mitad y la otra mitad a los sobrinos, pues aquí la división no se hace por estirpe siempre que el testamento no haya dispuesto esa forma.

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Sucesiones A su vez, si todos los herederos tienen cuotas asignadas, pero ellas exceden el total o

no lo cubran completamente, en el primer caso deberá reducirse proporcionalmente todas las porciones; y en el segundo caso, deberán aumentarse de la misma manera. ¿Cómo diferencia heredero de legatario? Por el derecho de acrece, si del testador se puede inferir que tiene vocación por el todo es un heredero. Otorgar partes es cercenar el derecho de acrecer. Para hablar de herederos, debe gastar la herencia en legados particulares (el auto a Juan, el depto a Pedro y el resto al Beto), y será legatario cuando gaste la herencia en partes alícuotas (20% para Juan, 20% para Pipo y restante para Rolo).

Designación del heredero. Indelegabilidad y determinación. Disposiciones a favor de persona incierta, parientes indeterminados, pobres y del alma del testador.

Indelegabilidad: la designación de heredero es indelegable, no puede hacerse por poder, ni dejarse supeditada a la indicación de otra persona. El testamento es un acto personalísimo. Al respecto, el art. 3619 dice, “Las disposiciones testamentarias deben ser la expresión directa de la voluntad del testador. Este no puede delegarlas ni dar poder a otro para testar, ni dejar ninguna de sus disposiciones al arbitrio de un tercero”. Y el art. 3711 agrega, “El testador debe nombrar por sí mismo al heredero. Si se refiere al que otro nombrará por encargo suyo, la institución no vale”.

Determinación: según el art. 3712, “el heredero debe ser designado con palabras claras, que no dejen duda alguna sobre la persona instituida; si la institución dejare duda entre 2 o más individuos, ninguno de ellos será tenido por heredero. Esta disposición rige igualmente en los legados”.

Lo general y lo conveniente es que se indique al heredero por su nombre completo, pero esta no es una exigencia indispensable, bastaría designarlo con el sobrenombre si no hay otros parientes de igual grado y con el mismo nombre de pila. Si la designación genera duda entre 2 o mas personas vinculadas, se las considera herederas (3712 cc). Lafaille considera que la aplicación rigurosa de la norma solo podrá aplicarse cuando del testamento no se pueda individualizar al heredero.

Asimismo, la jurisprudencia ha declarado que un error material en el nombre del instituido no es causa de nulidad si se puede individualizar al heredero.Existen 2 casos de indeterminación de beneficiarios permitidos: Disposición a favor de parientes indeterminados: art. 3791, “Lo que se legue indeterminadamente a los parientes, se entenderá legado a los parientes consanguíneos del grado más próximo, según el orden de la sucesión ab intestato, teniendo lugar el derecho de representación. Si a la fecha del testamento hubiese habido un solo pariente en el grado más próximo, se entenderán llamados al mismo tiempo los del grado inmediato”. Disposición a favor de los pobres y del alma del testador: art. 3722, “La institución de herederos a los pobres o al alma del testador, importa, en el primer caso, sólo un legado a los pobres del pueblo de su residencia; y en el segundo caso, la aplicación que se debe hacer en sufragios y limosnas”. No obstante los términos empleados no hay una institución hereditaria pues no se concebiría, en el primer caso, la designación de un número indeterminado e incierto de herederos, y en el segundo caso, es obvio que el alma del testador no tiene personería jurídica como para ser titular del patrimonio. Por ello la ley dispone que la institución hereditaria a favor de los pobres será considerada un legado a favor de los pobres del pueblo de su residencia; y la hecha a favor del alma del testador, se aplicará a sufragios y limosnas. El albacea tiene facultades para distribuir estos bienes entre los pobres de acuerdo con su prudente criterio; y el fiscal, en su carácter de representante del Estado, puede controlar el destino de los fondos y hacer que se cumpla realmente la voluntad.

Disposición a favor de personas inciertas: art. 3621, “Toda disposición a favor de persona incierta es nula, a menos que por algún evento pudiese resultar cierta”. Por Ej. instituyo heredero a quien se case con mi hija.

Carácter y facultades del heredero instituido. Comparación con el heredero legítimo. Existencia de herederos forzosos.

El heredero instituido tiene un doble carácter, es un sucesor universal y tiene vocación universal, es decir al todo de la herencia.

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Sucesiones En principio no existe entre los herederos legítimos y los testamentarios ninguna

diferencia que haga a la esencia de la calidad de tales, ambos, dice el art. 3713, gozan de los mismos derechos. Sin embargo, existen 3 diferencias que no son absolutas.Art. 3713: “Los herederos instituidos gozan, respecto de terceros y entre sí, de los mismos derechos que los herederos legítimos, menos en cuanto a la posesión hereditaria. Pueden ejercer todas las acciones que podría ejercer un heredero legítimo, pueden entablar las acciones que competían al difunto, aún antes que tomen posesión de los bienes hereditarios, pero no están obligados a colacionar las donaciones que, por actos entre vivos, les hubiera hecho el testador”.1) Los herederos testamentarios no tienen el derecho obligación recíproco de colacionar, en cambio, algunos herederos legítimos, como los forzosos, si lo tienen.2) Los herederos testamentarios no tienen la posesión hereditaria de pleno derecho, en cambio, algunos herederos legítimos, como los forzosos, si la tienen.3) Los herederos testamentarios no gozan del derecho de representación (salvo el caso del testamento confirmatorio, los descendientes del desheredado, el legado a favor de parientes indeterminados), en cambio, los herederos legítimos descendientes sin límite y los colaterales hasta el cuarto grado inclusive, si gozan de él.¿Es posible la institución de herederos teniendo herederos forzosos? Y, a su vez, ¿se puede nombrar herederos en un testamento a extraños teniendo herederos forzosos?

Si se lee el art. 3605, en principio, la respuesta sería no ya que dicho art. dice que causante con la porción disponible sólo puede hacer a favor de terceros legados y a favor de sus herederos forzosos mejoras o pre legados.

Esto ha hecho que la mayoría de la doctrina que lo ha negado por que vulnera la legitima por que paraliza el derecho a acrecer. Recordemos que los HF se caracterizan por ser sucesores universales y por la vocación al todo a través del derecho a acrecer (si hay descendientes 80% y 20% la porción disponible). Esta doctrina interprete que cuando el causante tiene herederos forzosos no puede instituir a terceros extraños como herederos.

Sin embargo, después de la reforma de la 17711, y pese a que la mayoría sigue en la tesis negativa, Belluscio ha sostenido que el art. 3605 ahora debe leerse a la luz del art. 3715 que, al referirse a la preterición de los herederos forzosos, dice que la institución hereditaria no es nula si se omitió alguno o todos los herederos forzosos, siempre que sea salvada la legítima y pagados los legados, el resto debe entregársele al heredero instituido. Consecuentemente, pareciera que con la porción disponible no afectada por mejoras o legados podría instituirse a un extraño como heredero, o sea que hoy con la porción disponible puede hacerse lo siguiente: legados, pre legados, mejoras o instituir heredero a extraños.

Legatario de cuota. Concepto y comparación con el heredero. Criterios para distinguir la institución de herederos y el legado. Facultades y deberes del legatario de cuota.

Vélez introdujo entre el heredero y el legatario particular una figura híbrida, el legatario de parte alícuota o legatario de cuota.

Dejando de lado la discusión sobre si el legatario de cuota es un sucesor universal o un sucesor particular, el legatario de cuota, al igual que el heredero, tiene derecho a una parte alícuota de los bienes dejados por el causante, pero se diferencia de él por lo siguiente: El heredero tiene derecho de acrecer, la regla dice que tiene derecho a acrecer y el testamento debe manifestar expresamente el mismo o de manera implicita a través de las conjunciones (3812/16) en el testamento (nota al 3812 cc), en cambio, el legatario de cuota tiene o puede tener derecho a acrecer pero nunca al todo. Está acotado al legado (por ej lego un campo a Charly y Jose, si Charly rechaza, Jose puede acrecer por todo el objeto legado pero no por toda la herencia). Si bien, en principio, tanto el heredero como el legatario de cuota responden intra vires, el heredero puede eventualmente responder ultra vires si pierde el beneficio de inventario, circunstancia que jamás podría jugar respecto al legatario de cuota que siempre responde intra vires. El beneficio de inventario se atribuye sólo al heredero y, genéricamente hablando, jamás a los legatarios (sean de cuota o particulares) que siempre responden con los bienes recibidos. Los legatarios de cuota no tienen la posesión hereditaria de pleno derecho, no gozan del derecho obligación de colacionar ni tienen derecho de representación. Si el causante nombra un legatario de cuota y le otorga el derecho de acrecer, éste no será tal sino un heredero; y si instituye un heredero y le cercena el derecho de acrecer, éste

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Sucesiones no será tal sino un legatario de cuota. Es decir, lo determinante es el derecho de acrecer, la vocación universal al todo de la herencia.

Criterios para distinguir.Lo determina la vocación universal a toda la herencia, el derecho de acrecer. Esto se

da a partir de reglas determinadas por el CC conocidas como conjunciones: Art 3812 cc: hay derecho a acrecer en herederos y legatarios cuando diferentes

herederos o legatarios sean llamados conjuntamente a una misma cosa en toda ella (“re et verbis”).

Art 1813 cc: “re tantum”: disposición testamentaria reputada como conjuntamente cuando reace en un objeto que es dado a varias personas sin asignar parte (derecho a acrecer).

Art 3814 cc: “verbis tantum”: cuando el testador asigna partes en la herencia o en el legado. El derecho a acrecer no tiene lugar (por ejemplo al legatario de cuota lego mi porción disponible 20%, 10% a Gaston y 10% a Jose).

Art 3815 cc: la asignación de partes cuyo objeto sea la ejecución del legado o la partición entre legatarios de la cosa legada común, puede entenderse como que estamos en presencia de herederos y por tal no impide el derecho a acrecer (según la nota es la clausula “para que gocen y dispongan de sus bienes por partes iguales, es el caso en que a Juan y a Pedro para que no discutan les dejo 2 deptos a uno y 2 campos de valor similar al otro).

Art 3816 cc: el legado se reputa hecho conjuntamente en todo caso en que un solo y mismo objeto que pueda o no dividirse se dio en testamento a muchas personas, sea por disposiciones separadas del mismo acto (distintas clausulas) o por actos diversos (varios testamentos) “re tantum”. Un objeto que por varias disposiciones se destina a varias personas, hay derecho de acrecer.

El legatario de cuota es una figura mucho más cercana, en cuanto a sus facultades, al heredero que al legatario particular. Es un acreedor de la sucesión. Entrega y goce de la parte alícuota: los legatarios de cuota no gozan de su parte en la herencia de pleno derecho, tienen que solicitar la entrega a los herederos o al albacea. Esta entrega dependerá de la partición, ya que la parte fijada por el causante sólo puede calcularse sobre el patrimonio líquido, es decir, el que resta luego de pagados las cargas y deudas. Antes de la partición, los legatarios de cuota no tienen derecho de propiedad sobre ninguno de los bienes que componen la herencia, ni pueden reivindicarlos sin haber entrado en la posesión material de ellos. Contribución al pago de las deudas y cargas: los legatarios de cuota contribuyen al pago de las deudas de la herencia en proporción a su parte, del mismo modo contribuyen al pago de las cargas de la herencia. Administración de la herencia: las facultades de los legatarios de cuota en lo que hace a la administración de la herencia mientras dura el estado de indivisión se han ido admitiendo cada vez con mayor amplitud y firmeza en nuestra jurisprudencia. Ya hay pronunciamientos reiterados en el sentido de que deben ser oídos en todo lo que hace a la designación del administrador, a la custodia del caudal y a las operaciones de inventario, avalúo y partición. Intervención en el juicio sucesorio: la intervención del legatario de cuota en el juicio sucesorio ha sido admitida cada vez con mayor amplitud por nuestra jurisprudencia. Sus derechos sobre este punto son similares a los de los herederos.

Preterición de herederos forzosos. Concepto. Efectos. Evolución, la ley 17711. ¿Quién es el heredero? Opiniones, su explicación. Premorencia del heredero preterido.

La preterición es la omisión sin justa causa de desheredación en el testamento donde hay institución de herederos, de alguno o todos los herederos forzosos.

Nuestro derecho no impide que coexistan herederos legítimos con herederos testamentarios, pero si se da la preterición Vélez, en el viejo art. 3715 autorizaba al heredero forzoso omitido pedir la nulidad de la institución hereditaria.Antes de la reforma, Vélez hablaba de preterición de herederos forzosos en la línea recta y excluía al cónyuge supérstite. Al respecto: Para la mayoría de la doctrina, minoría en la jurisprudencia, se decía que era un error ya que la fuente era el proyecto de García Goyena y para éste el cónyuge no era heredero forzoso, pero para Vélez sí. O sea, que para estos autores el cónyuge supérstite omitido en el testamento tenía acción de preterición para reclamar además de la legítima la porción disponible no usada en legados y mejoras.

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Sucesiones Para la minoría de la doctrina, mayoría en la jurisprudencia, el art. era coherente, ya que si bien el cónyuge supérstite no podía ser desheredado porque no tenía causales propias de desheredación, se lo podía omitir. La cuestión tenía importancia porque si se le reconocía la acción de preterición al cónyuge supérstite, éste podía reclamar su legítima mas la porción disponible no usada en legados o mejoras. En cambio, si no se le reconocía la acción de preterición al cónyuge supérstite, éste sólo tendría la acción de reducción para hacer respetar su legítima pero no para llevarse la porción disponible no usada en legados o mejoras.

Después de la reforma, el art. habla sólo de herederos forzosos, por lo tanto se adoptó la postura mayoritaria en doctrina y minoritaria en jurisprudencia, por lo cual el cónyuge supérstite omitido tiene acción de preterición. O sea, no se lo puede omitir sin justa causa de desheredación.Art. 3715: “La preterición de alguno o todos los herederos forzosos, sea que vivan a la fecha del testamento o que nazcan después de otorgado, no invalida la institución hereditaria; salvada que sea la legítima y pagadas las mandas (legados), el resto debe entregarse al heredero instituido”.

O sea, actualmente, por más que se haya omitido a un heredero forzoso la institución hereditaria vale.

¿En qué momento se debe ver si se omitió o no a un heredero forzoso? Al momento de la muerte del causante porque si se lo omitió y pre falleció, y no tenía representantes, no hay nada que discutir; pero si tiene representantes sí se aplica el art. 3715.

Después de la reforma está en mejor situación un legatario que un heredero testamentario porque primero se salva la legítima, luego se pagan los legados y mejoras, y el remanente se entrega al heredero instituido.

Validez de la institución hereditaria.Antes de la ley 17711 existían 3 posturas:1) Una primera postura que se sometía a los términos literales del art. 3715 y sostenía que

cuando había preterición de herederos forzosos nunca valía la institución hereditaria y lo único que valían eran los legados y mejoras no inoficiosas.

2) Una segunda postura que sostenía que cuando había preterición, la institución hereditaria valía sólo cuando el heredero instituido era un heredero forzoso, y ese beneficio debía atribuirse a título de mejora.

3) Una tercera postura que sostenía que cuando había preterición, si el instituido era un heredero forzoso, el beneficio debía atribuirse a título de mejora; y si el instituido era un tercero extraño, el beneficio debía atribuirse a título de legado de cuota.

Después de la reforma, la ley 17711 eliminó este problema ya que validó directamente la institución de herederos; pero como consecuencia de la nueva redacción del art. 3715 en conjunto con el art 3605 cc la porción disponible solo para legados o mejoras, cabe preguntarse ¿quién es el heredero, el tercero extraño instituido, el heredero forzoso omitido o los 2?:

1- Para los autores clásicos el verdadero heredero es siempre el forzoso omitido, y el tercero extraño instituido es un legatario de cuota, salvo que el instituido sea un heredero forzoso, en cuyo caso habrá una mejora. Esta postura significa afirmar que si se tiene herederos forzosos, no se puede instituir como herederos a terceros extraños (Llambías y Guastavino).2- Otra postura intermedia sostenida por Fassi, sostiene que ambos son herederos pero que están sometidos a regímenes de acrecimiento diferentes, el forzoso omitido tendrá un régimen de acrecimiento inmediato y el tercero extraño instituido tendrá un régimen de acrecimiento mediato. Por ejemplo en una sucesión que concurren conyuge y 2 descendientes si un descendiente renuncia el otro y el conyuge tienen derecho inmediato de acrecer, si los 2 descendientes renuncian el conyuge se queda con el 50% y el heredero instituido con ampliación hasta el 50% acreciendo mediatamente.3- Por último una tercera postura dice que el verdadero heredero es el tercero extraño instituido y el forzoso omitido es un legitimario no heredero (Belluscio). Se basa en el art. 3715 que habla de salvar la legítima con el art. 3605 del cual se desprende que la legítima pueden existir HF determinar legados o instituir herederos, y si el heredero instituido no acepta recién podrá aplicar el derecho a acrecer. Por lo tanto, el forzoso omitido sería un legitimario no heredero que ante la omisión podrá reclamar su legítima, pero el resto habrá

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Sucesiones que entregárselo al instituido que en realidad es el verdadero heredero. Esta postura significa afirmar que aún habiendo herederos forzosos, puede instituirse como heredero a terceros extraños ya que el art. 3605 debe leerse a la luz del nuevo art. 3715.

Premoriencia del heredero preterido: si el causante omite a un heredero forzoso en el testamento y antes de que muera el causante pre fallece, no hay preterición ya que cuando se abre la sucesión no hay omisión, salvo que el heredero preterido prefallecido tenga representantes, circunstancia en la que jugaría el art. 3715.

2. Modalidades de las disposiciones testamentarias. Método del Código Civil .El testamento, como cualquier acto jurídico, puede contener condiciones, plazos o

cargos.Sin embargo, cabe hacer una salvedad, la legítima no puede ser sometida a condición, plazo o cargo porque el derecho a ella no surge de la voluntad del causante sino de una norma imperativa (art. 3598).

En toda esta materia, el Código sigue un método desordenado, trata las modalidades en materia de obligaciones, cuando debía hacerlo con relación a los actos jurídicos en general, con lo que hubieran quedado comprendidos los testamentos sin perjuicio de establecer respecto de ellos alguna regla especial.

Y en lo que hace a los testamentos, también se advierte un gran desorden, por ej. trata el plazo y el cargo con referencia exclusiva a los legados cuando debió hacerlo con relación a las disposiciones testamentarias en general; en cambio, trata la condición de un modo general.

Condición. Condiciones imposibles, ilícitas o contrarias a las buenas costumbres. Suspensivas y resolutorias.

Según el art. 3610, todo lo establecido respecto a las condiciones es aplicable a las disposiciones testamentarias hechas bajo condición, esta es la regla general.

Según el art. 3608, “en las disposiciones testamentarias toda condición o cargo, legal o físicamente imposible, o contraria a las buenas costumbres, anula la disposición a que se halle impuesta”.

Este art. no hace otra cosa que reiterar el art. 530, sin embargo, Vélez en la nota al art. 3608 dice que la reiteración de esta norma se debe a que existe una controversia nacida en el derecho romano y que se mantiene viva aún en nuestros días. En teoría es posible sostener 2 soluciones opuestas:

La condición imposible, ilícita o contraria a las buenas costumbres anula la disposición testamentaria, o

Dicha condición debe tenerse por no escrita, de modo tal que la disposición testamentaria conserve su validez como pura y simple.

Vélez se inclinó por la nulidad de la disposición testamentaria, y en su favor se argumenta:A. No hay ninguna razón para desviarse en materia testamentaria del principio general según el cual la condición ilícita, imposible o contraria a buenas costumbres, anula la obligación.B. La condición no es algo extrínseco, por el contrario entra a formar parte del acto, es un elemento inseparable del mismo, de tal modo que no es posible desmembrar el beneficio de la condición sin contrariar la voluntad del causante.C. Cuando el causante deja un beneficio a una persona, por ej. con la condición de que realice un acto imposible, es evidente que tiene el propósito de no dejarle nada.Sin embargo, la doctrina mayoritaria sostiene que la solución del Código es incorrecta ya que tales argumentos son débiles; y se debió adoptar la postura que sostiene la validez de la disposición testamentaria, o sea tener por no escrita la condición imposible, ilícita o contraria a las buenas costumbres.

En realidad, hay una profunda diferencia entre los actos entre vivos y los testamentos, por ej. una persona celebra un contrato de trabajo con una empresa que lo nombra administrador de uno de sus establecimientos, y en una de sus cláusulas se establece como condición que el administrador debe permanecer célibe o debe mudar de religión. Está bien que la ilicitud de esta cláusula importe la nulidad de todo el contrato porque hay en esto una convención contraria a la moral, resultando repudiable que una persona negocie con sus sentimientos y con sus ideas religiosas.

Muy distinto es el caso de la disposición testamentaria, por ej. si se instituye heredero a un sobrino con la condición de no casarse, el instituido no ha tenido parte en esa

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Sucesiones cláusula, no ha negociado con su libertad, no hay en su conducta nada repudiable. Lo único repudiable es la condición, que debe tenerse por no escrita; de lo contrario, la sanción no recae sobre el autor y el culpable de la condición inmoral (el causante) sino en quien carece de toda culpa.

Por último, cabe agregar que el Código es contradictorio ya que el art. 3781 establece que la condición de no enajenar los bienes es ilícita, pero no por ello la liberalidad es inválida sino que se tiene por no escrita la condición.

Condiciones especialmente prohibidas: según el art. 3609, “son especialmente prohibidas las condiciones designadas en el art. 531 del Código Civil. Corresponde a los jueces decidir si toda otra condición o cargo entra en una de las condiciones del art. anterior”. Según el art. 531, “Son especialmente prohibidas las siguientes condiciones:

1. Habitar siempre en un lugar determinado.2. Sujetar la elección del domicilio a la voluntad de un tercero.3. Mudar o no mudar de religión.4. Casarse con determinada persona.5. Casarse con aprobación de un tercero.6. Casarse en cierto lugar o en cierto tiempo.7. No casarse.8. Vivir célibe perpetua o temporariamente.9. No casarse con determinada persona.10. Separarse personalmente o divorciarse vincularmente”.

Cabe aclarar que si bien se prohíbe la condición de casarse con determinada persona o no casarse, o casarse con determinada persona, la ley no prohíbe la condición de casarse cuando no se impone a determinada persona como esposo.

Criterio para juzgar la imposibilidad o inmoralidad de las condiciones: según el art. 3609 in fine, corresponde a los jueces determinar cuando debe reputarse imposible o contraria a las buenas costumbres la condición impuesta por el causante.

Con respecto a la imposibilidad, ésta debe ser objetiva y absoluta.Por su parte, la condición de no hacer un hecho ilícito, contrario a las buenas

costumbres o imposible, es válido.

Licitud o ilicitud de las condiciones: algunas condiciones han provocado dudas acerca de su ilicitud o licitud;

1) Condición de no enajenar : según el art. 3781, la condición de no enajenar es ilícita y se la tendría por no escrita. Cabe aclarar que mientras el art. 3781 dice que esta condición se tendrá por no escrita, el art. 2613 permite imponerla por un plazo no mayor de 10 años. Estas normas no son contradictorias y pueden conciliarse de la siguiente manera:

Si la condición de no enajenar no fija plazo, se la tiene por no escrita. Si la condición de no enajenar fija un plazo menor de 10 años, es

válida. Si la condición de no enajenar fija un plazo mayor de 10 años, es válida

pero debe reducirse dicho plazo a 10 años. La condición de no enajenar a persona determinada es válida (art.

1364).2) Condición de no hipotecar : al igual que toda restricción al derecho de propiedad, le

es aplicable lo dicho en la anterior condición.3) Condición de no dividir la herencia : esta condición tampoco puede tener una

duración mayor de 10 años, pero si se trata de un bien determinado, o de un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o cualquier otro que constituya una unidad económica, el plazo de indivisión podrá extenderse hasta que todos los herederos alcancen la mayoría de edad, aunque ese plazo exceda los 10 años. Todo plazo mayor debe entenderse reducido a estos plazos (art. 51 ley 14394).

4) Condición captatoria o recíproca : sería válida la condición por la cual en el testamento se subordina la institución hereditaria o el legado a que el beneficiario haya instituido, a su vez, como heredero o legatario, al testador. Lo que la ley prohíbe es el testamento conjunto.

5) Condiciones que afectan la libertad de conciencia : ya se ha dicho que es ilícita la condición de mudar o no mudar de religión, de igual modo es ilícita la condición de

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Sucesiones abrazar el estado sacerdotal o de no hacerlo. Asimismo, se considera ilícita la condición impuesta al beneficiario de educar a sus hijos en el culto de un determinada religión o en el ateísmo, ya que no solo se afecta la libertad de conciencia sino también el derecho inalienable de los padres de dirigir la educación espiritual y moral de sus hijos.

6) Otras condiciones : se consideran ilícitas; la condición de abstenerse de ejercer derecho cívicos o políticos, los derechos derivados de la patria potestad o del estado de familia; la condición de no ejercer las acciones de estado; la condición de ejercer un profesión inmoral, etc.

Condiciones suspensivas y resolutorias: no hay duda de que el legado puede hacerse bajo condición suspensiva o resolutoria, tampoco hay duda acerca de que la institución hereditaria puede supeditarse a una condición suspensiva.

Pero, ¿puede la institución hereditaria supeditarse a una condición resolutoria?En el derecho romano no se la admitía porque se juzgaba que, una vez adquirida la

calidad de heredero, no podría ya perderse.En el derecho moderno ha prevalecido, sin embargo, el sistema opuesto; y esta es la

solución que debe aceptarse en nuestro derecho, ya que el art. 3610 establece que son aplicable a las disposiciones testamentarias lo dispuesto acerca de las obligaciones condicionales, y al hablar de disposiciones testamentarias la ley no distingue entre institución hereditaria y legado, ni entre condición resolutoria o suspensiva, de tal modo que dicho art. es aplicable a todos.

Además, si se admite que la institución hereditaria puede hacerse bajo condición suspensiva, no tiene sentido negar que pueda hacerse bajo condición resolutoria, porque la condición que es suspensiva para el heredero instituido, es resolutoria para los legítimos y viceversa. Por ej. si instituyo como heredero a Pedro con la condición suspensiva de que se reciba de abogado antes de cumplir los 25 años, entre tanto, y mientras esa condición no se cumpla, recogerán la herencia los herederos legítimos, para los cuales el acaecimiento de aquel hecho tendrá efectos resolutorios.

Recordar que en la condición suspensiva, el heredero instituido suspensivamente no entra en la partición, pero puede ejercer medidas conservatorias o cautelares.Art. 3458: “Los herederos bajo condición, no pueden pedir la partición de la herencia hasta que la condición se cumpla; pero pueden pedirla los otros coherederos, asegurando el derecho del heredero condicional. Hasta no saber si ha faltado o no la condición, la partición se entenderá provisional”.Art. 3771: “Los legados subordinados a una condición suspensiva o a un plazo incierto, no son adquiridos por los legatarios sino desde que se cumple la condición o desde que llegue el término”.Art. 3773: “El legatario, bajo una condición suspensiva o un plazo incierto, puede, antes de llegar la condición o el término, ejercer los actos conservatorios de su derecho”.Art. 3799: “El legado caduca cuando el legatario muerte antes que el testador; o cuando la ejecución del legado está subordinada a una condición suspensiva o a un plazo incierto, y muere antes del cumplimiento de la condición o del vencimiento del plazo”.

Plazo. Distinción entre la institución de herederos y legados.Los legados pueden estar sometidos a plazo, pero ¿la institución hereditaria puede

sujetarse a plazo?, respecto al tema hay 2 sistemas en el derecho comparado: Para el derecho romano, la institución hereditaria no puede sujetarse a plazo, sea suspensivo o resolutorio, y de establecerlo en institución hereditaria, se lo tendría por no escrito. En cambio, otras legislaciones lo admiten.

Nuestro Código ha guardado silencio y, a falta de norma expresa, se considera que es inválido el plazo puesto a una institución hereditaria, sea suspensivo o resolutorio. Las razones o fundamentos en que se basa la doctrina son: El Código establece que lo dispuesto respecto a la condición en las obligaciones es aplicable a las disposiciones testamentarias; en cambio, nada dice respecto del plazo, el cual solo es tratado con referencia a los legados. La lógica jurídica impide conciliar la institución hereditaria con el plazo. Por ej. si hubiera un heredero instituido bajo plazo resolutorio, es también heredero el ab intestato, cuyos derechos están sujetos a un plazo suspensivo ya que a diferencia de la condición, el plazo no difiere el nacimiento del derecho, sino simplemente su exigibilidad. Por lo tanto, desde la

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Sucesiones muerte del causante habrá 2 herederos simultáneos sobre la misma parte de la herencia, cosa que no pasa en la condición. Finalmente, la institución de heredero a plazo implicará una sustitución hereditaria prohibida por la ley, la sustitución fideicomisaria, no se puede dar un heredero al heredero.Todo lo dicho respecto del plazo en la institución hereditaria es aplicable a los legados de cuota.

El plazo en los legados: en cambio, no hay ningún inconveniente en que los legados particulares sean sometidos a plazo, sea suspensivo o resolutorio, sea cierto o incierto. Por ej. lego a una persona una renta vitalicia (plazo resolutorio incierto), lego una suma de dinero a una persona a entregar a los 2 años de mi muerte (plazo suspensivo cierto).

Aquí son aplicables los principios generales sobre el plazo en las obligaciones, pero en materia de plazo incierto, los art. 3771 y 3799 traen una confusa y contradictoria innovación respecto de aquellas reglas generales, se lo asimila a la condición suspensiva.En síntesis, el sistema del Código es el siguiente: Si el plazo es incierto, el legado caduca cuando el legatario fallece antes del vencimiento y, por lo tanto, sus derechos no pasan a sus herederos. Si el plazo es cierto, el legado queda adquirido desde el momento del fallecimiento del causante, por lo tanto, aunque el legatario muera antes del vencimiento del plazo, transmite sus derecho a sus propios herederos.

La doctrina señala que no hay ninguna razón para tratar con un criterio diferente el plazo cierto del incierto, porque, en ambos casos, lo único que se difiere es la exigibilidad del legado.

A su vez, asimilar el plazo incierto a la condición suspensiva es un error porque el primero no hace sino diferir el pago y la segunda pone en duda la existencia misma del legado. En el primer caso, lo único incierto es el momento del pago, pero el derecho del legatario ha nacido en el instante de la muerte del causante; en cambio, el derecho al legado bajo condición suspensiva no nace hasta que ésta se cumpla.

A dicha confusión de conceptos, el art. 3772 agrega otra, “Si una condición suspensiva o un plazo incierto es puesto, no a la disposición misma sino a la ejecución o pago del legado, éste debe considerarse como puro y simple, respecto de su adquisición y transmisión a los herederos del legatario”.

Esto es contradictorio, porque por definición el plazo no puede ponerse sino a la ejecución o pago; si lo incierto no es el momento del pago sino la obligación de hacerlo, entonces no hay plazo sino condición.

Y justamente porque es así, porque el plazo no puede ser puesto sino a la ejecución o pago del legado, este art. viene a borrar lo dispuesto en los art. 3771 y 3799, siempre que haya un legatario adquiere el legado desde la muerte del causante y transmite sus derechos a sus herederos, aunque muera antes de su vencimiento.

Cargo. Tipificación. Requisitos. Quienes pueden exigir su cumplimiento. Responsabilidad del heredero y del legatario. Revocación de las disposiciones testamentarias por incumplimiento del cargo.

El cargo es una obligación accesoria impuesta al heredero o legatario que recibe una liberalidad (obligación principal).

Respecto de las cargas, el art. 3774 dice, “Los legados hechos con cargas son regidas por las disposiciones sobre las donaciones entre vivos de la misma naturaleza”. Aunque la norma se refiere sólo a los legados, es aplicable también a la institución de herederos. El cargo puede ser establecido a favor: De la memoria o del alma del testador: por ej. el de hacerle misas. De terceros: por ej. el de entregar a alguien una suma de dinero o pasarle una pensión de alimentos o una renta. Del propio heredero o legatario: por ej. un legado para que estudie. Con un propósito de bien público: por ej. el de construir un hospital.

Requisito del incumplimiento: el incumplimiento del cargo no se produce de pleno derecho, el heredero o legatario debe ser constituido en mora. Por lo tanto, antes de llenar este requisito no se puede demandar judicialmente su cumplimiento ni la revocación de la disposición testamentaria que lo contiene (art. 1849).Ante el incumplimiento del cargo, el beneficiario del mismo tiene 2 acciones: Una acción común: tendiente a exigir el cumplimiento.

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Sucesiones Una acción excepcional: tendiente a obtener la revocación de la disposición que lo contiene, que se dá sólo en el caso del art. 3841 (acción revocatoria).

Quienes pueden exigir su cumplimiento: (ver art. 1850 y 1852) el albacea, los eventuales herederos, el tercero beneficiario y sus acreedores por vía subrogatoria, el Ministerio Público cuando el cargo se hace con un propósito de bien público.Cargos imposibles, ilícitos o contrarias a las buenas costumbres: según el art. 3608, dichas cargos anulan la disposición testamentaria en que hubieran sido impuesta. Si esa disposición es reprochable en materia de condición, en este caso es inexplicable. El cargo no hace a la adquisición misma del derecho como la condición sino que es un elemento accesorio, separable de él, por lo tanto su nulidad no debería en ningún caso dar lugar a la invalidez de la institución hereditaria o legado.La doctrina mayoritaria sostiene que debería tenérselo por no escrito.

Responsabilidad del heredero: Si el heredero es aceptante beneficiario, responde por el cumplimiento del cargo sólo con los bienes recibidos pudiendo hacer abandono de ellos. Si el heredero ha renunciado o perdido el beneficio de inventario, responde por el cumplimiento del cargo incluso con su propio patrimonio, ya que se produce la confusión de patrimonios y el cargo hace nacer una acción personal contra el heredero.

Responsabilidad del legatario: el legatario responde hasta la cosa legada, y si ella perece por caso fortuito, queda exento de toda responsabilidad. A su vez, puede hacer abandono de la cosa legada (art. 1854).

Revocación de la disposición testamentaria por incumplimiento del cargo: si bien el principio es que el incumplimiento de los cargos sólo da derecho a demandar su cumplimiento, hay un caso en que puede dar lugar a la revocación, cuando han sido la causa final de la disposición testamentaria, es decir, cuando han sido el motivo principal y determinante de ella. Por ej. el legado que se hace con el cargo de velar por el cumplimiento del testamento, aquí el cargo es lo principal y el legado lo accesorio.Art. 3841: “Los legados pueden ser revocados, después de la muerte del testador, por la inejecución de los cargos impuestos al legatario, cuando éstos sean la causa final de su disposición”.Art. 3842: “La revocación de los legados por inejecución de los cargos impuestos, es regida por las disposiciones respecto a la revocación por la misma causa de las donaciones entre vivos”.

Los terceros beneficiarios del cargo no pueden demandar la revocación de la disposición testamentaria, sólo tienen una acción personal contra el heredero o legatario para obligarlo a cumplirlo (art. 1853).

Cumplimiento imposible: la revocación es procedente aunque el cumplimiento del cargo haya llegado a ser imposible por causas completamente independientes de la voluntad del heredero o legatario, siempre que hubiera sido puesto en mora con anterioridad al acontecimiento que hizo imposible el cumplimiento, por el contrario, si aún no había sido puesto en mora, la disposición testamentaria no es revocable (art. 1850). Incumplimiento parcial: en principio, la ejecución del cargo debe ser completa, pero la jurisprudencia y doctrina admiten que los jueces puedan apreciar si lo que resta por ejecutar es de tal importancia y gravedad que justifique la revocación.

Efectos de la revocación: El que sustituye al heredero o legatario en la propiedad de los bienes asume la obligación de cumplir con el cargo, salvo que se trate de una obligación de carácter personal, que sólo pueda ser cumplida por la persona a quien el causante se la impuso. Tratándose de bienes inmuebles, quedan sin efecto las transmisiones del dominio, constitución de servidumbres o hipotecas, hechas por el heredero o legatario (art. 1855). Tratándose de bienes muebles, este efecto se producirá sólo si se prueba que el adquirente de los derechos sobre la cosa conocía los cargos impuestos y sabía que no estaban cumplidas (art. 1856). Sin embargo, los terceros adquirentes de la cosa pueden impedir los efectos de la revocación ofreciendo ejecutar las obligaciones impuestas al heredero o legatario, si los cargos no debiesen ser ejecutados personalmente por aquél (art. 1857).

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Sucesiones Con respecto a los frutos, la revocación no afecta los percibidos por el heredero o legatario antes de entablada la demanda.

3. Sustitución de herederos. Antecedentes. Especies .La sustitución hereditaria es una disposición testamentaria por la cual un tercero es

llamado a recibir una herencia en defecto de otra persona (sustitución vulgar) o a continuación de ella (sustitución fideicomisaria).Según la nota al art. 3724, en el derecho romano existían 6 clases de sustituciones:

La vulgar: única permitida en nuestro derecho.La pupilar: por la cual el padre hace su testamento y el testamento de su hijo

impúber para el caso de que muera antes de llegar a la pubertad.La ejemplar: por la cual los padres hacen el testamento de sus hijos púberes,

dementes o imbéciles, para el caso de que ellos mueran sin haber recobrada la razón.La recíproca: hecha entre todos los herederos instituidos, por la que se llama a

los unos a falta de los otros, sea vulgar, pupilar o ejemplar.La fideicomisaria: prohibida en nuestro derecho.La compendiosa: que comprende a la vez una sustitución vulgar y una sustitución

fideicomisaria, y valía como vulgar si ésta se presentaba y como fideicomisaria si ésta llegaba.

Sustitución permitida. Alcance y efectos de la sustitución vulgar.Hay sustitución vulgar cuando un tercero es llamado a recibir una herencia en

defecto de otra persona.Es decir, hay sustitución vulgar cuando se ha instituido un segundo heredero para el

caso de que el primero no pueda o no quiera aceptar la herencia.No puede en caso de prefallecimiento, incapacidad, indignidad o desheredación. No

quiere en caso de renuncia. Para Natale la sustitución es en la sucesión testamentaria lo que la representación es en la sucesión ab intestato.Art. 3724: “El testador puede subrogar al heredero nombrado en el testamento para cuando este heredero no quiera o no pueda aceptar la herencia. Sólo esta clase de sustitución es permitida en los testamentos”.Art. 3725: “La sustitución simple y sin expresión de casos comprende las 2; el caso en que el heredero instituido no quiera aceptar la herencia, y en el caso en que no quisiera hacerlo. La sustitución para uno de los 2 casos comprende también al otro”.

Sustituciones simultáneas múltiples: dice el art. 3726, “Pueden ser sustituidas 2 o más personas a una sola y, por el contrario, uno sólo a 2 o más personas” . O sea, no hay inconvenientes en que un heredero sea sustituido por varios, y en que varios lo sean por uno solo. Por ej. instituyo a Pedro como heredero y, en caso de que no quiera o no pueda aceptar, instituyo a Juan y a Diego; o bien, instituyo a Juan y a Diego como herederos y, en caso de que ninguno de ellos pueda o quiera aceptar, instituyo a Pedro.

Sustituciones recíprocas: dice el art. 3727, “Cuando el testador sustituye recíprocamente a los herederos instituidos en partes desiguales, tendrán éstos en la sustitución las mismas partes que en la institución, si el testador no ha dispuesto lo contrario”. Cabe observar que normalmente no tiene sentido hablar de sustitución recíproca entre herederos. Si uno de ellos no puede o no quiere aceptar, el otro recibirá toda la herencia, no por efecto de la sustitución sino como consecuencia de la vocación al todo, que es propia del heredero.

Si hubiera varias sustituciones simultáneas los sustitutos tendrán la misma parte que el instituido al que reemplazan, salvo que el testador hubiera dispuesto otra cosa. Por ej. dejo la mitad de mis bienes a Juan y la otra mitad a Pedro, si Juan no quiere o no puede aceptar, lo sustituirá Diego, y Pedro será sustituido por Luis y Jorge. A falta de los 2 designados en primer lugar, heredarán una mitad Diego y la otra mitad Luis y Jorge. Cuando varios sustituyen a uno solo, se presume que todos tienen partes iguales, salvo que el causante hubiera dispuesto expresamente lo contrario (art. 3721).

Sustituciones sucesivas: dice el art. 3728, “El sustituto del sustituto se entiende también serlo del heredero nombrado en primer lugar”.Condición jurídica del sustituto: dice el art. 3729, “El heredero sustituto queda sujeto a las mismas cargas y condiciones impuestas al instituido, si no aparece claramente que el testador quiso limitarlas a la persona del instituido”.

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Sucesiones

Sustitución fideicomisaria. Concepto. Razones de su prohibición. Códigos modernos. Elementos que la tipifican. Sustitución de residuos. Premoriencia del primer instituido. Cláusula de no enajenar. Consecuencias de la prohibición de sustituciones fideicomisarias. Los arts. 3730, 3608 y 530. cláusulas testamentarias que presentan analogía con la sustitución fideicomisaria.

Hay sustitución fideicomisaria cuando un tercero es llamado a recibir una herencia a continuación de otra persona. La sustitución fideicomisaria está prohibida en nuestro derecho, no se puede dar al heredero un heredero, ni al legatario un heredero.Art. 3723: “El derecho de instituir un heredero no importa el derecho de dar a éste un sucesor”.

La institución fideicomisaria es una institución distinta al fideicomiso testamentario.Las razones de su prohibición es que crea un orden sucesorio paralelo al legal y saca

los bienes del comercio porque cada uno los va a conservar para pasárselos al siguiente.La sustitución fideicomisaria ha renacido y se permite en muchas legislaciones

modernas, por ej. el código alemán sólo lo autoriza en primer grado o en beneficio de personas que vivan a la muerte del testador.La sustitución fideicomisaria típica está configurada por los siguientes elementos: Una doble institución de herederos respecto de los mismos bienes, a título de propiedad y en virtud de una voluntad única. La obligación de conservar los bienes impuesta al primer heredero para restituirlos, a su muerte, al segundo. El orden sucesorio, ya que la obligación de restituir se refiere al momento de la muerte del primer heredero.Cabe aclarar que no sólo se da un heredero al heredero sino que se le impone la obligación de conservar los bienes a favor del segundo instituido. En realidad, aquél no es sino un usufructuario, pues aunque teóricamente es el titular del derecho de propiedad, no ostenta los caracteres de ésta, ya que no puede disponer ni gravar.

Si bien estos 3 elementos deben estar reunidos para configurar la sustitución fideicomisaria típica, en nuestro derecho ella es prohibida aunque falte el segundo, es decir, aunque no se imponga al primer instituido la obligación de conservar y la sustitución de herederos se opere solamente respecto de los bienes que quedaren a su muerte.

Sustitución de residuo: dice el art. 3732, “Son de ningún valor las disposiciones del testador por las que llame a un tercero al todo o parte de lo que reste de la herencia, al morir el heredero instituido”.

En nuestro derecho no es válida la sustitución fideicomisaria ni aunque se refiera únicamente a lo que queda de los bienes a la muerte del primer instituido, es decir, aunque no imponga al heredero la obligación de conservar los bienes, la sustitución es nula. Por ej. instituyo como heredero a Pedro y dispongo que, si a la muerte de éste conserva alguno de los bienes, ellos pasarán a Juan.

Para algunos autores esta prohibición no tiene razón de ser porque el primer instituido no tendría la obligación de conservar los bienes.

Para otros es correcta porque si bien no tiene la obligación de conservar los bienes, no tiene libertad de testar sobre esos bienes.

Premoriencia del primer instituido: suponiendo que un testamento contenga una sustitución fideicomisaria típica, instituyo como heredero a Pedro y a su muerte lo heredará Juan. Pero antes de la muerte del testador, muere Pedro, ¿es válida la institución de Juan? La respuesta es sí ya que desaparecen las razones de su prohibición, ya no habrá 2 instituciones hereditarias sino que el segundo instituido hereda directamente al testador y al primer instituido. La primera institución queda como no escrita y la segunda institución queda como única.Cláusula de no enajenar: dice el art. 3732, “Son de ningún valor las disposiciones del testador por las que se declare inalienable el todo o parte de la herencia”.

Consecuencias de la prohibición de sustituciones fideicomisarias: dice el art. 3730, “La nulidad de la sustitución fideicomisaria no perjudica la validez de la institución del heredero, ni los derechos del llamado antes”.

La existencia de una cláusula testamentaria que imponga una sustitución prohibida no perjudica la validez de la institución hereditaria, en primer lugar lo único nulo es la posterior sustitución. Es decir, el heredero instituido en primer lugar mantendrá todos sus

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Sucesiones derechos, y a su muerte su sucesión se regirá por el orden ab intestato o por su propio testamento, con total independencia de lo dispuesto en el testamento que lo instituyó a él.

Los art. 3730, 3608 y 530: la condición (lo mismo pasa con el cargo, por ej. dejo un auto a Pedro con el cargo de que a su muerte lo deje a Juan) sujeta a plazo incierto (cuando éste es la muerte del primer instituido), constituye una sustitución fideicomisaria prohibida, por ej. dejo un auto a Pedro bajo la condición de que a su muerte se lo deje a Juan. Si se trata de una condición sujeta a plazo cierto, por más amplio que sea, no constituye una sustitución fideicomisaria.

Cláusulas testamentarias que presentan analogías con la sustitución fideicomisaria: Legados de usufructo: a veces una persona, temiendo la prodigalidad de su heredero, le lega únicamente el usufructo de por vida de sus bienes, instituyendo como heredero de la nuda propiedad a un tercero. La situación de éste es semejante al sustituto del fideicomiso porque recibirá el goce pleno de los bienes recién a la muerte del legatario. No es igual porque no hay transmisión del mismo derecho, a uno se le lega el usufructo y al otro la nuda propiedad. A su vez, el heredero de la nuda propiedad lo es desde el primer momento, sin lapso de tiempo alguno entre el fallecimiento del causante y la adquisición de su derecho; él puede enajenar o gravar la nuda propiedad. Es por todo ello, que hay acuerdo que este legado no importa una sustitución fideicomisaria y, por lo tanto, es válida. Disposiciones testamentarias condicionales: en general, tanto la institución hereditaria como el legado sujeto a condición son válidos, no obstante que ellas suponen establecer a 2 herederos o legatarios que se suceden unos a otro. Por ej. si la condición es resolutoria, el heredero testamentario, ocurrido el evento, deberá entregar los bienes al heredero ab intestato, y de lo contrario sucede con la condición suspensiva. Pero hay una diferencia fundamental con la sustitución fideicomisaria, la sucesión de derechos entre los herederos no se produce por causa de muerte sino por haber acaecido un hecho extraño a ella. Es decir, no se da un heredero al heredero sino que se lo priva a éste de sus derechos en razón de un acontecimiento futuro e incierto que no es la muerte. Sustituciones recíprocas: por ej. si nombre heredero a Juan y él nombra me nombra heredero a mí, si llego a morir primero que él es una sustitución fideicomisaria prohibida porque no estamos dando herederos mutuamente. Rentas vitalicias sucesivas: no hay inconveniente en que el testador designe a varios beneficiarios sucesivos de rentas vitalicias, por ej. instituyo a Juan como heredero y le impongo el cargo de que pase una renta vitalicia de $1000 mensuales a Marta, fallecida ésta deberá pasarla a Susana. Aquí no hay ni siquiera institución hereditaria, pues ninguno de los sucesivos beneficiarios de la renta vitalicia será único heredero del causante ni se le impone un heredero de heredero instituido.

Régimen de los legados: según el art. 3731, “Lo dispuesto en este título sobre las sustituciones de herederos es aplicable igualmente a los legatarios”.

Fideicomiso testamentario. Habrá fideicomiso testamentario cuando una persona (fiduciante o testador)

transmita por testamento la propiedad fiduciaria de bienes determinado a otro (adquirente fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el testamento (beneficiario) y a transmitirlos al cumplimiento de un plazo o condición al beneficiario o al fideicomisario.

La diferencia con el fideicomiso contractual radica en que los bienes fideicomitidos no se pueden transmitir al fiduciante, que como causante de la sucesión ya falleció, quedando como únicas opciones transmitirlos al beneficiario o al fideicomisario.Las partes que intervienen son:1) Fiduciante: es la persona que constituye el fideicomiso, o sea el testador. Este constituye

el fideicomiso para el cumplimiento de fines determinados que deben estar claramente especificados en el testamento.

2) Fiduciario: es la persona a la cual se transmite mortis causa la propiedad fiduciaria de bienes determinados. Por tratarse de bienes determinados, quien recibe la propiedad fiduciaria es un legatario particular y no un heredero. Estrictamente no es un sucesor porque no adquiere las titularidades jurídicas del causante, sino un mero adquirente de bienes. Hay legados que no implican gratuidad e, incluso, adquisición. Puede ser una persona física o una persona jurídica, incluso puede ser una entidad financiera. Puede

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Sucesiones suceder que el fiduciario sea el beneficiario en el caso en que, durante el período de conservación del bien fideicomitido, utilice sus rentas en beneficio propio. Sus derechos son la retribución salvo pacto de gratuidad, el reintegro de los gastos, la realización de actos de disposición (disponer o gravar) cuando lo requieran los fines del fideicomiso y siempre que el testador no hubiese dispuesto lo contrario, y el ejercicio de las acciones judiciales (personales, posesorias y reales) para la defensa de los bienes fideicomitidos tanto contra terceros como contra el beneficiario; también puede el juez autorizar al beneficiario a ejercer acciones en sustitución del fiduciario cuando éste no lo hiciere sin motivo suficiente. Son sus obligaciones conservar los bienes fideicomitidos, administrar el patrimonio fideicomitido cumpliendo lo estipulado a favor del beneficiario, rendir cuentas y entregar los bienes a la extinción del fideicomiso. La única prohibición legal es que el fiduciario adquiera para sí los bienes fideicomitidos. El reemplazo del fiduciario, en caso de cesación, podrá estar previsto en el testamento; si no lo hubiera previsto el testador, el juez deberá seguir el procedimiento indicado en la norma. El fiduciario cesa como tal por remoción judicial por incumplimiento de sus obligaciones a pedido del beneficiario con citación del fiduciante, por muerte o incapacidad judicialmente declarada, por disolución si fuere persona jurídica, por quiebra o liquidación.

3) Beneficiario: es la persona designada por el testador para recibir los beneficios del fideicomiso, normalmente frutos o rentas de los bienes fideicomitidos. Cuando el beneficio consiste en percibir los frutos o las rentas de una cosa, el beneficiario es un legatario de prestaciones periódicas, en quien cada prestación constituye un legado distinto (art. 3794). Pueden ser personas físicas o jurídicas, puede o no existir al momento del otorgamiento del testamento. Puede designarse más de un beneficiario que, en principio, se benefician por partes iguales, también pueden designarse beneficiarios sustitutos. Si ninguno de los beneficiarios acepta, todos renuncian o no llegan a existir, se entiende que el beneficiario es el fideicomisario; si él no quiere o no puede aceptar, el beneficio serán los herederos del fiduciante. Su derecho puede transmitirlo por actos entre vivos o mortis causa, salvo disposición en contraria del fiduciante.

4) Fideicomisario: es la persona que recibirá los bienes cuando se cumpla la condición o el plazo, que no sea el fiduciante (hipótesis que no se puede dar en el fideicomiso testamentario) ni el beneficiario. Por eso el fideicomisario no es cualquier destinatario final, pues pueden ser también destinatarios finales el fiduciante o el beneficiario. Se habla por eso del destinatario residual. Cuando la adquisición de los bienes es gratuita es un legatario que, para distinguirlo del fiduciario, podemos llamar pos legatario de los bienes fideicomitidos. Debe aceptar el fideicomiso en cualquier tiempo después de la muerte del fiduciante. Para algunos es un sucesor del fiduciante porque su título lo recibe de la disposición testamentaria ordenada por el causante, aunque sea el fiduciario quien le tenga que transmitir la propiedad de los bienes. Como consecuencia de este carácter de sucesor se le aplican las incapacidades para suceder y la indignidad.

El fideicomiso testamentario puede ser: Fideicomiso de administración: su finalidad es evitar la mala administración de bienes hereditarios para lo cual se instituye a una persona (fiduciario) que cuida en especial de los frutos para su entrega al beneficiario, obteniendo una retribución que puede consistir en un porcentaje de esos frutos; después del término fijado por el testador, el fiduciario tendrá la obligación de entregar los bienes al destinatario final, evitando así conflictos entre herederos o legatarios. Fideicomiso de conservación: el fiduciario conserva durante el tiempo que indica el testador el bien recibido y, al finalizar el período, lo debe transmitir al fideicomisario.En cuanto a la naturaleza jurídica que deriva del fideicomiso testamentario constituye un dominio imperfecto que da origen a un patrimonio separado. Su imperfección resulta de que el fiduciario sólo puede administrar y disponer de las cosas para cumplir el objeto del fideicomiso, según las restricciones que imponga el testador; y de su falta de perpetuidad pues el dominio fiduciario está sometido a un plazo o condición resolutorios. Constituye además un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario, afectado a determinados fines, lo que justifica la posibilidad de la remoción judicial del fiduciario, el carácter remunerado de sus funciones y su obligación de rendir cuentas.

Pueden ser objetos del fideicomiso testamentario las cosas materiales y los bienes que, sin ser cosas, tengan un valor económico. De ahí que pueda ser objeto del fideicomiso todo objeto incorporal, todo derecho y toda acción sobre una cosa que se encuentre en el comercio (art. 1444). Quedan incluidos los títulos valores y los derechos intelectuales. A su

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Sucesiones vez, el dominio fiduciario puede recaer sobre bienes determinados o determinables. Es necesario que las cosas o los derechos sean de propiedad del testador; determinadas o determinables, la duda puede versar sobre la mayor o menor cantidad de lo legado, en cuyo caso se debe interpretar que es la menor; es factible legar cosas que no existan al momento de otorgar el testamento o al momento de la muerte pero que existirán después.

En cuanto a la duración del fideicomiso, el objeto del contrato debe contener el plazo o condición a que se sujeta el dominio fiduciario, el que nunca podrá durar más de 30 años desde su constitución, salvo que el beneficiario fuera un incapaz, caso en el que podrá durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad. El plazo no puede ser el de la muerte del fiduciario pues se confundiría con la sustitución fideicomisaria. Cabe preguntarse ¿qué pasa si la condición a la que esta sujeta el dominio fiduciario fracasa?: Hay distintas posturas: Según una opinión se aplican los principios generales que rigen las obligaciones condicionales, especialmente el art. 554, de esta norma surge que los bienes fideicomitidos quedan en poder definitivo del fiduciario en titularidad plena (López de Zavalía). Según otra opinión, no cabe la entrega final al fiduciario por cuanto el art. 7 prohíbe que el fiduciario pueda adquirir para sí los bienes fideicomitidos. Pero esta prohibición funciona mientras la condición está pendiente, no cuando ésta fracasa. Los autores que sostienen esta posición concluyen que la entrega del dominio pleno se debe efectuar al destinatario final o debe quedar librado a la voluntad del fiduciante.Respecto al patrimonio de afectación, en el fideicomiso testamentario la separación de patrimonios sólo se refiere al patrimonio del fiduciario ya que el fiduciante es el causante de la sucesión con cuya muerte nace el fideicomiso. Los efectos de esta separación tienen relevancia en el aspecto obligacional: Acreedores del fiduciario: los bienes fideicomitidos quedan exentos de la acción singular o colectiva de sus acreedores. La responsabilidad objetiva del fiduciario se limita al valor de la cosa fideicomitida, pudiendo impedir la reparación integral del daño causado, en contra de los principios que rigen el derecho de daños, salvo en el caso de que la cosa hubiera podido asegurarse, entonces el fiduciario responde con todo su patrimonio. La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a las obligaciones contraidas por el fiduciario-legatario en la ejecución de fideicomiso testamentario, no da lugar a la declaración de su quiebra. Acreedores del fiduciante: tampoco pueden agredir los bienes fideicomitidos, quedando a salva la acción de fraude. Estos acreedores son los anteriores a la constitución del fideicomiso. Acreedores del beneficiario: pueden ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos y subrogarse en sus derechos, dado que los frutos separados del bien que los produce se funden con el patrimonio del beneficiario.El fideicomiso se extiende por el cumplimiento del plazo o la condición a que se hubiere sometido o el vencimiento del plazo máximo legal; y cualquier otra causa prevista en el testamento.

Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario estará obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, otorgando los instrumentos y contribuyendo a las inscripciones registrables que correspondan. Para inscribir los bienes inmuebles a nombre del fideicomisario será necesaria la aceptación como tal en el sucesorio y la orden judicial de inscripción a favor del fideicomisario. Ante este juez del sucesorio, en el cual consta el testamento, hay que probar el cumplimiento de la condición o el plazo resolutorios.

El criterio clave para distinguir el fideicomiso de la sustitución fideicomisaria está relacionado con la muerte del fiduciario. No hay sustitución fideicomisaria si el fideicomiso está sujeto a una condición o plazo cierto o a un plazo incierto que no consista en el fallecimiento del fiduciario.

Cuando el fiduciante-testador tiene herederos forzosos con derecho a la legítima se plantea el problema acerca de si el fideicomiso puede afectar o no a la legítima, configurando una excepción a la intangibilidad de la legítima. Hay varias posturas: Una posición sostiene que, existiendo legitimarios, el testador no podrá afectar la legítima de ellos mediante la disposición testamentaria que crea el fideicomiso, porque la legítima en nuestro derecho es de orden público. Otra posición considera que la ley 24.441 representa un supuesto de excepción a la intangibilidad de la legítima. Sus sostenedores propugnan que esa excepción tenga valor dentro de los términos de la indivisión hereditaria del art. 51 de la ley 14.394; 10 años o

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Sucesiones hasta que todos los herederos alcancen la mayoría de edad. En estos casos, la afectación de la legítima no ocasionaría la reducción del fideicomiso testamentario. Otra postura sostiene que la ley 24.441 respeta la legítima. Cuando el art. 97 deja sin efecto lo que se oponga a la presente ley, ello no supone la posibilidad de violar la legítima con el fideicomiso testamentario, pues esta puede queda incólume siempre que el fideicomiso se mantenga dentro de la porción de libre disposición. La aplicación del art. 51 ley 14.394 no parece adecuada pues la situación que crea el fideicomiso, que representa la disposición de una cosa cierta y determinada, no lleva consigo la creación de un estado de indivisión, pues el legatario de cosa cierta y determinada no forma parte de la comunidad hereditaria.

4. Capacidad para recibir por testamento. Regla general. Personas jurídicas. Ordenes religiosas. Personas de existencia visible. Quienes no pueden recibir por testamento. Enumeración y razones de las prohibiciones legales. Personas interpuestas, simulación. Responsabilidades.

En principio, toda persona física o jurídica tiene derecho a suceder por testamento.Art. 3733: “Pueden adquirir por testamento todos los que, estando concebidos al tiempo de la muerte del testador, no sean declarados por la ley incapaces o indignos”.Art. 3734: “No pueden adquirir por testamento las corporaciones no permitidas por la ley”.Art. 3735: “Pueden, sin embargo, recibir por testamento las corporaciones que no tengan el carácter de personas jurídicas cuando la sucesión que se les difiere o el legado que se haga sea con el fin de fundarlas, y requerir después la competente autorización”.

Las personas jurídicas son capaces desde el momento en que han recibido la autorización del Estado; pero es válida la institución hereditaria o el legado hecho a favor de una persona jurídica aún no existente, cuando se lo hace con el fin de fundarlas y requerir luego la autorización.

Si la persona no naciera viva o si la persona jurídica a fundarse no recibiera la autorización del Estado, queda sin efecto la disposición testamentaria hecha a su favor.Son incapaces para recibir por testamento: Tutores: dice el art. 3736, “Los tutores de los menores de edad no pueden recibir cosa alguna por el testamento de los menores que mueran bajo su tutela. Aún después que hubieren cesado en la tutela nada pueden recibir por el testamento de los menores si las cuentas de su administración no están aprobadas”. Esta incapacidad se funda en el peligro de la captación de herencia por parte del tutor. El art. 3737 agrega, “Se exceptúa de la disposición del art. anterior, los ascendientes que son o han sido tutores de sus descendientes”. En este caso, la ley presume que el beneficio se funda en el afecto derivado del parentesco y no en una captación maliciosa. Confesores, sus parientes, iglesias y comunidades: dice el art. 3739, “Son incapaces de suceder y de recibir legados los confesores del testador en su última enfermedad; los parientes de ellos dentro del cuarto grado, si no fueran parientes del testador; las iglesias en que estuviesen empleados, con excepción de la iglesia parroquial del testador; y las comunidades a que ellas pertenecen”. Esta incapacidad también se funda en el peligro de la captación de la voluntad del causante. La incapacidad afecta al confesor en la última enfermedad del causante; quedan excluidos de ella los que sólo le dieran la extremaunción o dijeran misa en su casa si no lo confesaron. También están excluidos los confesores habituales, si no lo fueran en la última enfermedad. El art. 3740 agrega, “Tiene la misma incapacidad el ministro protestante que asiste al testador en su última enfermedad”. Aunque el art. habla sólo del ministro protestante también quedan comprendidos los sacerdotes de cualquier religión, cristiana o no, que hayan asistido al causante. El peligro de la captación es el mismo en todos los casos. La incapacidad no sólo afecta al sacerdote sino también a sus parientes e iglesias o comunidades. Escribano y testigos del testamento por acto público: dice el art. 3664, “El escribano y los testigos en un testamento por acto público, sus esposas y parientes o afines dentro del cuarto grado, no podrán aprovecharse de lo que en él se disponga en su favor”. Esta incapacidad no alcanza a los parientes del escribano o de los testigos que también lo son del causante. Oficiales de buques: en caso de que se otorgue un testamento marítimo, según el art. 3686, “Son nulos los legados hechos en los testamentos marítimos a los oficiales del buque, si no fueren parientes del testador”. En todos estos casos la incapacidad es sólo para recibir por testamento y no para suceder, ya que estos incapaces pueden recibir la herencia ab intestato si fueran parientes

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Sucesiones del difunto y no hubiera otros en grado más próximo. Lo único que habría en estos casos es una nulidad de la cláusula testamentaria surgida de la violación de una prohibición legal.

Personas interpuestas. Simulación. Responsabilidades: Dice el art. 3741, “Toda disposición a beneficio de un incapaz es de ningún valor, ya

se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o ya se haga bajo el nombre de personas interpuestas. Son reputadas (presunción juris tantum) personas interpuestas el padre y la madre, los hijos y descendientes, y el cónyuge de la persona incapaz. El fraude a la ley puede probarse por todo género de pruebas”.

El art. 3742 agrega, “Las personas interpuestas sobre que dispone el art. anterior, deberán devolver los frutos percibidos de los bienes desde que entraron en posesión de ellos”.

BOLILLA 151. Legados. Concepto. Caracteres. Clasificación .

El legado es una liberalidad hecha en un testamento por la cual se transmiten al beneficiario derecho o excepciones de carácter patrimonial sobre objetos particulares.Sus caracteres son:

Es una liberalidad, salvo en los legados remuneratorios, sobre todo si el legado no supera la importancia de los servicios que se retribuyen, y cuando las cargas impuestas al legado insumen su valor.

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Sucesiones Importa la transmisión de derechos y excepciones de carácter patrimonial, si bien lo

normal es la transmisión de derechos también se pueden transmitir excepciones, por ej. en el legado de transmisión de deuda lo que se da es precisamente un derecho a oponerse a las acciones de los herederos que puedan pretender el cobro de la deuda que el legatario tenía con el causante.

Por último, el legado debe referirse a objetos particulares determinados o indeterminados.

2. Sujetos del legado. Gravado. Legatario. Determinación. Legados a favor de parientes indeterminados, de beneficencia y de llamamiento alternativo. Prelegado.Gravado: en nuestro derecho el legado pesa sobre los herederos y los legatarios de cuota, es decir, sobre el conjunto de la masa hereditaria. Si el pago del legado se pone a cargo exclusivo de un heredero o de un legatario (sea particular o de cuota), con prescindencia de los demás, deja de ser un legado para ser un cargo.Art. 3798: “Todos los que son llamados a recibir la sucesión o una parte alícuota de ella, sea en virtud de la ley, sea en virtud del testamento, están obligados al pago de los legados en proporción a su parte, salvas siempre las legítimas de los herederos forzosos. Los que no son llamados sino a recibir objetos particulares, están dispensados de contribuir al pago de los legados, cualquiera que sea el valor de esos objetos comparado al de toda la herencia, a no ser que el testador hubiese dispuesto lo contrario (legado con cargo de pagar una deuda)”.Art. 3776: “Los herederos están obligados personalmente al pago de los legados en proporción de su parte hereditaria, pero son solidarios cuando la cosa legada no admite división”.

Sólo por excepción el legado grava a otro legatario particular en el caso de que el derecho legado a uno sea accesorio de la cosa dejada a otro, por ej. si se lega la cosecha de uva de 1960 a Juan, habiéndose legado la viña a Pedro.Legatario: el legatario debe ser designado con palabras claras que no dejen duda sobre la persona del beneficiario, si la disposición dejare duda entre 2 o más individuos, ninguno de ellos será tenido por legatario (art. 3712). Se trata de una norma común a los herederos y legatarios.

De igual modo, la designación del legatario debe ser hecha directamente por el causante, quien no puede dar poder ni delegar a otro la designación del beneficiario.

A su vez, la designación debe ser hecha en el propio testamento, siendo nula toda cláusula que deje librada la elección al arbitrio de un tercero (arts. 3711 y 3619).Este principio de que el legatario debe estar determinado, tiene 3 excepciones: Legados a favor de parientes indeterminados: dice el art. 3791, “Lo que se legue indeterminadamente a los parientes, se entenderá legado a los parientes consanguíneos del grado más próximo, según el orden de la sucesión ab intestato, teniendo lugar el derecho de representación. Si a la fecha del testamento hubiese habido un solo pariente en el grado más próximo, se entenderán llamados al mismo tiempo los del grado inmediato”. Respecto al DR solo juega para sucesores legítimos. El en legado no hay DR pero se entiende que el testamento ha querido que los bienes sigan la suerte de la sucesión legítima. Para Borda los parientes de grado inmediato siguiente concurren cuando el testamento solo quizo beneficiar a uno pero no cuando designo a varios y murieron quedando uno solo. En la concurrencia entre parientes de grado proximo y de grado inmediato todos reciben por porciones iguales. Legados de beneficencia: dice el art. 3722 (indeterminación de sujetos), “La institución de herederos a los pobres o al alma del testador, importa en el primer caso sólo un legado a los pobres del pueblo de su residencia, y en el segundo caso la aplicación que se debe hacer en sufragios y limosnas”. Por su parte, el art. 3792 (indeterminación de objeto) dice, “Si el legado se destinare a un objeto de beneficencia sin determinarse la cuota, cantidad o especie, éstos se determinarán conforme a la naturaleza del objeto, y a la parte de los bienes disponibles por el testador”. El legado de beneficencia es una excepción al principio de la determinación tanto del sujeto como del objeto. Para cumplir la jurisprudencia ha reconocido al legatario en juicio sucesorio. Legados de llamamiento alternativo: por ej. lego un auto a Juan o a Pedro. El legado de llamamiento alternativo no es lo mismo que el legado alternativo, en el primero lo alternativo es el sujeto y en el segundo lo alternativo es el objeto o cosa legada. ¿A quién corresponde la cosa legada? En el derecho romano la “o” debía entenderse por “y”, por lo

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Sucesiones tanto le correspondía a ambos. Para la doctrina mayoritaria, el legado le corresponde al mencionado primero y si éste no quiere o no puede, se lo lleva el segundo.

Prelegado: el prelegado es el legado hecho a favor de un heredero y cuyo pago se encuentra a cargo de la masa hereditaria.

Nuestro código no lo legisla pero debe ser admitido desde que la voluntad del testador gobierna toda la sucesión testamentaria, en tanto no afecte la legítima de los herederos forzosos.

Para Fassi el prelegado estaría implícito en el art. 3605 y sería una mejora cuando se hace a favor de un heredero forzoso.

Quienes lo critican dicen que la mejora se hace a los herederos forzosos y se recibe a título de heredero, y el prelegado se hace a favor de cualquier heredero y se recibe a título de legatario.

El prelegado tiene por objeto asignar un bien determinado a uno de los herederos y asignárselo a título de legatario, no de heredero. De este principio se desprende: El heredero beneficiario de un prelegado puede aceptar el legado y la herencia, o renunciar al legado y aceptar la herencia, o renunciar a la herencia y aceptar el legado, o renunciar al legado y a la herencia. El prelegado pesa sobre todos los herederos, por lo tanto, el heredero prelegatario también responde por ese prelegado. La condición o cargo impuesto a la institución hereditaria no alcanza al prelegado y las impuestas a éste no afectan a aquella. Por ej. instituyo como heredero a Pedro y a Diego con la condición de que terminen sus estudios universitarios antes de cumplir los 30 años, y lego a Pedro $10.000, este legado no está sujeto a condición. Las deudas y cargas de la herencia deben ser satisfechas en primer lugar con la porción que corresponde a los herederos, en su carácter de tales, sólo si la sucesión fuera insolvente responde el prelegatario de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 3796 y 3797. Herederos instituidos por partes desiguales a quienes dejaron un prelegado sin determinar la parte, se reputa por partes iguales. El prelegado puede reconocer la entrega del legado antes de hecha la partición, y si el objeto es cosa determinada y cierta le pertenece desde la muerte del causante. Se diferencia con la asignación de un bien determinado para ser incluido dentro de la porción hereditaria.

3. Objeto de los legados. Bienes que pueden legarse. Su determinación. Efectos del error y de la duda sobre lo legado. Cláusula de no enajenar.Art. 3751: “Pueden legarse todas las cosas y derechos que estén en el comercio, aún las que no existen todavía pero que existirán después”.Los caracteres del objeto del legado son: Las cosas y derechos deben hallarse dentro del comercio (ojo cadáver y donación de órganos). Las cosas y derechos deben tener contenido patrimonial. Las cosas y derechos deben ser enajenables. Pueden legarse cosas o derechos presentes o futuras, pero no ajenas. Tampoco se puede legar el hecho de un heredero ya que según el art. 3752 las cosas o derechos deben pertenecer al causante, y el hecho de un heredero no es una cosa o derecho que le pertenezca al testador. La disposición testamentaria que obligara a un heredero a hacer algo es un cargo y no un legado. A su vez esta regla solo aplica a los legados de cosa cierta y determinada y brinda recurso para eludir la prohibición. Las cosas y derechos deben ser de realización posible. Las cosas y derechos deben ser determinadas por el causante, sin embargo, este principio no es absoluto:

En principio, el objeto del legado debe ser determinado por el causante y no puede dejarse al arbitrio de un tercero (art. 3759).Pero la ley permite que el causante pueda autorizar al heredero y aún al legatario a elegir la cosa legada si ésta es indeterminada, pero comprendida dentro de un género o especie (art. 3756 y 3757), e inclusive puede dejar librado al juicio del heredero el importe del legado y la oportunidad de entregarlo (art. 3759 in fine).

Efectos del error sobre lo legado: dice el art. 3764, “El error sobre el nombre de la cosa legada no es de consideración alguna si se puede reconocer cuál es la cosa que el testador ha tenido la intención de legar”.

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Sucesiones Este error no invalida la disposición testamentaria ya que se trata de un simple error

de expresión que puede rectificarse por cualquier tipo de prueba.

Efectos de la duda sobre lo legado: dice el art. 3765, “En caso de duda sobre la mayor o menor cantidad de lo que ha sido legado o sobre el mayor o menor valor, se debe juzgar que es la menor cantidad o de menor valor”. Es decir, la duda se resuelve a favor del heredero. Esta solución está fundada en el principio de que las liberalidades son de interpretación restrictiva.

Cláusula de no enajenar: según el art. 3781, “Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla y la enajenación no compromete ningún derecho de tercero (la cosa estaría comprometida, por ej., si el causante la legó bajo condición resolutoria), la cláusula de no enajenarse se tendrá por no escrita”.Por su parte, el art. 2613 dice, “Los donantes o testadores no pueden prohibir a los donatarios o sucesores en sus derechos, que enajenen los bienes muebles o inmuebles que les donaren o dejaren en testamento, por mayor término que el de 10 años”.Estas normas no son contradictorias y pueden conciliarse de la siguiente manera:

Si la cláusula de no enajenar no fija plazo, se la tiene por no escrita. Si la cláusula de no enajenar fija un plazo menor de 10 años, es válida. Si la cláusula de no enajenar fija un plazo mayor de 10 años, es válida pero debe reducirse a ese plazo.

La cláusula de no enajenar a persona determinada es válida (art. 1364).

A- Legado de cosa cierta. Noción. Estado en que debe entregarse. Accesorios, mejoras y deterioros. Legados de predios y edificación posterior; de los medios de una casa; de una hacienda.

El legado de cosa cierta es el que tiene un objeto material cierto y determinado, por ej. un reloj, una casa, una estancia, etc. No quedan comprendidos en este concepto: Los bienes en sentido propio, es decir, los derechos porque no son corporales. Las cosas designadas sólo por su especie o género, por ej. el vino, el trigo, etc. Las cosas designadas sólo por su cantidad, por ej. un caballo, 3 toros, etc.Es el legado típico, el más frecuente y el más perfecto desde el punto de vista de los derechos que confiere al legatario desde la muerte del testador. En efecto, el legatario de cosas ciertas y determinadas es propietario de ellas desde ese momento y le pertenecen los frutos, aumentos o deterioros de la cosa.Art. 3766: “El legatario de cosas determinadas es propietario de ellas desde la muerte del causante, y transmite a sus herederos el derecho al legado; los frutos de la cosa le pertenecen y su pérdida, deterioro o aumentos son de su cuenta. Esta disposición se aplica a los legados hechos a plazo cierto o con una condición resolutoria”.Art. 3761: “La cosa legada se debe en el estado en que exista al tiempo de la muerte del testador, comprendiendo los útiles necesarios para su uso, que existan en ella”. Sin embargo, hay que hacer 2 aclaraciones: Accesorios. Legados de los muebles de una casa o de una hacienda: según el art. 3761 se comprende en la cosa legada los útiles necesarios para su uso, por ej. los muebles de una casa, los instrumentos de labranza de una estancia, etc. Pero en tales accesorios no deben considerarse incluidos todos los bienes muebles que puedan encontrarse en la cosa principal en el momento de la muerte del testador, sino solamente los que se hallaren en ella y estuvieran destinados a su uso.Legado de muebles de una casa: al respecto, el art. 3763 dice, “Si se lega una casa con sus muebles o con todo lo que se encontrase en ella, no se entenderán comprendidas en el legado sino los muebles que forman el ajuar de la casa y que se encuentran en ella; y así, si se legase de la misma manera una hacienda de campo, no se entenderá que el legado comprende otras cosas que las que sirven para el cultivo y beneficio de la hacienda (para su explotación) y que se encuentren en ella”.Cabe agregar que el mismo efecto tendría el legado si sólo se limitare a legar la casa o la hacienda sin agregar con todo lo que se encontrare en ella, por efecto del art. 3761.Claro está que en esta materia rige plenamente la voluntad del causante, y estas normas no son sino interpretativas de dicha voluntad, de tal modo que aquél podría disponer que el legado se limitase a la casa o a la hacienda y que los muebles en el primer caso o que los instrumentos de labranza en el segundo caso se entreguen a otro legatario o queden para los herederos. Pero si no hay una voluntad expresada claramente, la ley interpreta que la

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Sucesiones voluntad del testador es que la cosa comprende todos los accesorios destinados a su uso o explotación.En cambio, no forman parte del legado los objetos que no están al servicio de la cosa, por ej. los efectos personales del causante, la ropa, las alhajas, el dinero, los documentos y papeles, etc. que se encotraren en la casa, objeto principal del legado. Mejoras y deterioros . Legados de predios y edificación posterior: el principio es que la cosa debe entregarse en el estado en que se encontraba en el momento de la muerte del testador, es decir, las mejoras o deterioros, benefician o perjudican al legatario y no al heredero. Pero el codificador ha creído necesario apartarse de este principio cuando las mejoras adquieren un valor extraordinario. Al respecto, el art. 3762 dice, “Si la cosa legada es un predio, los terrenos y las nuevas edificaciones que el testador le haya agregado después del testamento no se comprenden en el legado. Y si lo agregado formase con lo demás, al tiempo de abrirse la sucesión, un todo que no pueda dividirse sin grave pérdida, y las agregaciones valiesen más que el predio en su estado anterior, sólo se deberá al legatario el valor del predio; si valiesen menos, se deberá todo ello al legatario con el cargo de pagar el valor de las agregaciones, plantaciones o mejoras”. La norma es de interpretación restrictiva, por lo tanto, las mejoras comunes de una casa (por ej. la modernización, la instalación de un ascensor) siguen la suerte de la cosa principal y pertenecen al legatario y no al heredero. Está limitado a las construcciones o agregados de otros terrenos. Si valiesen mucho mas que el inmueble, el legado solo tiene derecho a reclamar dinero del terreno y si valiesen menos, tiene derecho a quedarse con todo pagando al heredero el valor de las mejoras cuando estas son inseparables. Legado de hacienda : el art 3763 cc ult parte dice “hacienda de campo”. Para Fassi no es habitación, debe entenderse a “campo” como terreno adehrido al suelo, “extensión” al suelo mas utiles de labranza mas animales para esa tarea pero no de engorde ni de cria.

B- Legado de cosa ajena: dice el art. 3752, “El testador no puede legar sino sus propios bienes. Es de ningún valor todo legado de cosa cierta y determinada, sepa o no el testador que no es suya, aunque después adquiriese la propiedad de ella”.

En primer lugar, esta regla es de carácter interpretativo. En el derecho romano se hacía la siguiente distinción: si el testador sabía que la cosa era ajena el legado era válido y se traducía en la obligación impuesta al heredero de procurarse la cosa y entregarla al legatario; si no lo sabía se entendía que había un error esencial que invalidaba el legado.

Vélez cortó con estas cuestiones y dispuso que, en todos los casos, el legado es nulo pero, al mismo tiempo, dispuso en el art. 3754 que, “Si el testador ordenare que se adquiera una cosa ajena para darla a alguna persona, el heredero debe adquirirla y darla al legatario…”

Esta norma aclara el sistema de nuestro Código, se puede legar una cosa ajena siempre que en el testamento se imponga expresamente al heredero la obligación de adquirirla y entregarla al legatario; pero si el testamento se limita a legar una cosa ajena, el legado es nulo, porque la ley ha querido evitar toda cuestión acerca de si el causante sabía o no que la cosa no le pertenecía.

En segundo lugar, esta regla se refiere sólo a las cosas ciertas y determinadas, en consecuencia, aunque sean ajenas, es válido el legado de cosas indeterminadas o señaladas por su cantidad, género o especie (nota al art. 3752).

Cuando se lega dinero, un automóvil, o un caballo no se lega lo que es de propiedad de Pedro o Diego, sino cosas que tienen circulación comercial, respecto de ellos no puede plantearse el problema de si el causante sabía o no que pertenecían a otro, ya que lo que él ha legado es una cosa cualquiera dentro de ese género o especie. Es obvio, en estos casos, el legado se traduce en una obligación impuesta al heredero de procurar la cosa y entregarla al legatario.Por último, el art. 3752 no impide legar las cosas futuras (art. 3751).

Momento en que debe tener la propiedad el testador: según el art. 3752, el legado de cosa ajena, cierta y determinada, es de ningún valor, aunque después adquiriese la propiedad de ella. Esto significa que la exigencia de la titularidad del derecho se refiere al momento del testamento, y que la nulidad del legado no queda purgada por la posterior adquisición de la cosa por el causante, no obstante que ella entregue el acervo sucesorio en el momento de abrirse la sucesión.

Se trata de una norma que carece de todo fundamento, no se explica porque la adquisición posterior de la cosa no convalide el legado ya que ese acto significaría una ratificación inequívoca del legado. Además, esta norma contradice el régimen general del

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Sucesiones código en materia de contratos respecto de cosas ajenas, por ej. la nulidad de la venta de una cosa ajena queda cubierta por la adquisición posterior del propietario (art. 1330).

Cabe agregar que si la cosa perteneciera al causante en el momento de testar pero luego, antes de su muerte, la enajenara voluntariamente, el legado quedara revocado.

Obligación impuesta al heredero de adquirir una cosa ajena: según el art. 3754 la obligación impuesta al heredero de adquirir una cosa ajena es válida; Si el dueño no quiere venderla o pide por ella un precio excesivo, el heredero sólo está obligado a entregar al legatario el justo precio de la cosa. Si el propio legatario ha comprado la cosa antes del testamento, el heredero deberá pagar al legatario su precio únicamente si la adquirió a título oneroso y a justo precio. No habría obligación alguna si la adquisición fue a título gratuito. Si el legatario pago un precio excesivo, el heredero solo le debe su justo precio. Si el heredero adquirió la cosa, se la debe entregar al legatario.

C- Legado de cosa tenida en comunidad con otros.Art. 3753: “El legado de cosa que se tiene en comunidad con otro, vale sólo por la parte de que es propietario el testador …”. Las otras partes no podría legarlas porque no le pertenecen.

Si a la muerte del causante sigue existiendo el condominio no hay problemas, el legatario se lleva sólo la parte de que el testador era propietario.

¿Y si el condominio cesó antes de la muerte del causante, que parte le corresponde al legatario?Para algunos autores, al legatario le corresponde sólo la parte que tenía el causante al tiempo del testamento porque sino sería un legado de cosa ajena, aunque luego se adquiera la totalidad, salvo que el testador dispusiera que los herederos deben adquirir las partes de los otros condóminos y entregar la cosa entera al legatario.Para otros autores, teniendo en cuenta el art. 2695 que habla de efectos declarativos y retroactivos de la partición y adjudicación del condominio; si el testador recibió la totalidad de la cosa por efecto de la partición o porque la compro en su totalidad, como esa adjudicación tiene efecto retroactivo y declarativo se considera como si siempre hubiera sido el propietario de la cosa desde el comienzo de la indivisión, por lo tanto, si se aplica este principio, el causante siempre ha sido propietario aún al tiempo de la confección del testamento y el legatario podrá pedir toda la cosa.Ojo, si se adjudica a otro condómino, el legado no es válido porque sería de cosa ajena.

D- Legado de bienes gananciales.Art. 3753: “El legado de cosa que se tiene en común con otro vale sólo por la parte de que es propietario el testador, con excepción del caso en que algún cónyuge legue un bien ganancial cuya administración le esté reservada. La parte del otro cónyuge será salvada en la cuenta de división de la sociedad”. Para Fassi aunque el legado represente todo o casi todo el haber ganancial, el conyuge supérstite tiene un solo crédito a su favor ya que la cosa debe darse al legatario. Para Borda la entrega en especie del legado solo procede sí es posible compensar en especie al conyuge en la cuenta particionaria. Es la única interpretación que permite conciliar la división en especie aplicado a la partición hereditaria y a la sociedad conyugal. Por otro lado la CSJsta fe determinó que el 3753 cc se aplica cuando subsiste la sociedad conyugal al momento del fallecimiento del causante. Desde que esta se disolvió no hay bienes gananciales. ¿Cómo se imputa?:- Solo bienes gananciales: el legado se imputa a su parte hasta la concurrencia del derecho del conyuge como socio y heredero.- Bienes gananciales y bienes propios: si es cosa propia o ganancial pero cierta, debe retirarse de la masa a la que pertenece, si es una suma de dinero se deduce proporcionalmente de las dos.

E- Legado de cosa gravada.Art. 3755: “Si la cosa legada estaba prendada o hipotecada antes o después del testamento, o gravada con un usufructo, servidumbre u otra carga perpetua, el heredero no está obligado a librarla de las cargas que la gravan”.

Respecto del usufructo, servidumbre o cualquier otro derecho real que no sea de garantía, el heredero no está obligado a liberar la cosa de tal modo que el legatario debe soportar la carga que recibe junto con ella, y si quiere librarse del gravamen queda a su exclusivo cargo convenir esa liberación con el titular del derecho.

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Sucesiones Pero respecto de los derechos reales de garantía (hipoteca, prenda o anticresis), ya

que estos gravámenes son accesorios de un crédito en dinero, la doctrina esta dividida:1) Para algunos autores la deuda pesa sobre los herederos y no sobre el legatario y se

basan en:Lo único que el art. 3755 dice es que el heredero no está obligado a liberar la cosa

del gravamen, lo que no significa decir que el pago de la deuda esté a cargo del legatario.La deuda garantizada con hipoteca o prenda es una obligación personal del causante

y, como tal, está a cargo de los herederos y no de los legatarios.2) Para la doctrina y jurisprudencia mayoritaria la deuda pesa sobre el legatario y no

sobre los herederos, y se basan en:El art. 3755 es claro, la cosa legada pasa al legatario con todas las cargas que lo

gravan.Si precisamente de lo que se trata es de interpretar la voluntad presunta del

causante, es indudable que, cuando se lega una cosa, hay que entender que se lo hace con todos los accesorios y las cargas, con sus ventajas e inconvenientes.

Además, la nota al art. 3755 dice, si se parte del principio de que las liberalidades deben interpretarse restrictivamente, el legatario debe recibir la cosa tal como se halle con los gravámenes que ella reconoce.OJO: la deuda esta a cargo del legatario y no de los herederos en tanto el valor de la cosa cubra la obligación. En cambio, si la deuda y sus accesorios excedieran el valor de la cosa, ese excedente no pesa sobre el legatario sino sobre los herederos ya que su responsabilidad está limitada al valor del legado.

F- Legado de cosa futura.Art. 3751: “Pueden legarse todas las cosas y derechos que están en el comercio, aún las que no existan todavía pero que existirán después”.

Es decir, pueden legarse cosas presentes o futuras pero no ajenas. Las cosas futuras son aquellas que todavía no existen pero que pueden llegar a existir, por ej. una cosecha. La validez del legado de cosa futura queda supeditado a la condición de que esa cosa llegue a existir (condición suspensiva), de lo contrario el heredero nada debería.

Legado de género o especie. Elección.Art. 3756: “El legado de cosa indeterminada, pero comprendida en algún género o especie determinada por la naturaleza, es válido aunque no haya cosa de ese género o especie en la herencia …” (recordar que el género nunca perece).

Para Fornielles, las palabras género y especie no tienen un sentido absoluto sino variable porque denotan un cierto número de caracteres comunes a las cosas o individuos que cambian según el punto de vista que se tome, por ej. los mamíferos constituyen una especie del género animal, las vacas una especie del género mamífero, etc.

Por eso, cuando la ley se refiere al género o especie, se refiere a lo que podría llamarse el género próximo y no al remoto, es decir, a aquel en el que los caracteres comunes de las cosas o individuos tornan factible la elección y no convierten el objeto del legado en algo completamente indeterminado. Por ej. el legado de un animal sería nulo porque significa tanto como dejar el objeto del legado librado al arbitrio de un tercero, lo que está prohibido por el art. 3759, en cambio sería válido el legado de un caballo.

Por su parte, el género o especie debe estar determinado por la naturaleza, por lo tanto, el art. 3756 no se aplica a los creados por el hecho del hombre tales como un automóvil, un tractor, etc.

El legado de un inmueble tampoco puede ser considerado de género, ya que el género debe estar determinado por la naturaleza y ésta no es la que ha dividido la tierra para formar fincas rurales o urbanas, sino el hecho del hombre.

Tampoco hay legado de género, sino legado alternativo, cuando por ej. lego uno de mis caballos o uno de mis toros.

Naturaleza del legado: el legado de cosa indeterminada no transmite un derecho de propiedad sobre la cosa sino un crédito que el legatario tiene contra el heredero, es un derecho a exigirle que le entregue o procure la cosa legada. De esto surgen las siguientes consecuencias: El legatario de cosa indeterminada no adquiere la propiedad de ella desde el momento de la muerte, como ocurre en el caso de cosa cierta, sino solamente cuando el heredero se la entrega. Tampoco recibe los frutos sino a partir del momento en que puso en mora al heredero.

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Sucesiones El heredero debe la cosa aunque ella no exista en el patrimonio del causante. El heredero no puede alegar la pérdida de la cosa para eximirse de la obligación de entregarla.

Elección de la cosa: dice el art. 3756 in fine, “La elección de la cosa corresponde al heredero, quien cumplirá con entregar una que no sea de calidad superior o inferior, tomando en consideración el capital hereditario y las circunstancias personales del legatario”.

Es decir, basta con que la calidad de la cosa no sea inferior; pero habrá que tomar en cuenta el caudal hereditario y las circunstancias o calidades personales del legatario. Por ej. si el causante dejase una gran fortuna y la persona a quien lega un caballo tuviera dedicación a los de raza, el heredero no cumplirá con entregarle uno de calidad mediocre, sino uno de raza aunque no fuera de gran pedigrí.

Este es el principio general aplicable cuando el causante se limita a hacer el legado de género, sin determinar quien tiene derecho a la elección, pero puede ocurrir que deje expresamente la elección al heredero o al legatario, en el primer caso, el heredero podrá entregar lo peor, y en el segundo caso, el legatario podrá escoger lo mejor (art. 3757).

Cantidad y oportunidad de la entrega dejada al juicio del heredero: según el art. 3759, el testador puede dejar librado al juicio del heredero el importe del legado y la oportunidad de entregarlo.

Pero no sería posible un legado absolutamente indeterminado de cantidad, por ej. dejo a Juan el dinero que quiera entregarle mi hijo y heredero, tal disposición es nula. Pero no hay inconveniente en que el testador haga a Juan un legado de las vacas que necesite para poblar su campo, dejando la cantidad y oportunidad de la entrega librada al juicio de mi hijo y heredero.

Si el heredero no entregase la cantidad necesario para cumplir razonablemente el objeto del legado o no lo entregase en un plazo razonable; el legatario podrá reclamar que se fije judicialmente la cantidad o el plazo.

Legado de cantidad (legado de cosas fungibles): según el art. 3760, “El legado de cosa fungible, cuya cantidad no se determine de algún modo, es de ningún valor. Si se lega la cosa fungible, señalando el lugar en que ha de encontrarse, se deberá la cantidad que allí se encuentre al tiempo de la muerte del testador, si él no ha designado la cantidad; y si la ha designado, hasta la cantidad designada en el testamento. Si la cantidad existente fuese menor que la designada, sólo se deberá la existente; y si no existe allí cantidad alguna de la cosa fungible, nada se deberá”.

Para que sea nulo el legado de cantidad, es necesaria una indeterminación total del objeto, por ej. lego a Juan dinero.

Pero sería válido, por ej. lego a Juan el dinero necesario para que haga un viaje a Europa, pues la cantidad es determinable. El legado de dinero es exigible aun cuando no haya dinero en la herencia, el legatario debe constituir en mora y desde alli corren los intereses.

Evicción: según el art. 3780, “El legatario de cosa indeterminada (pero determinada por su género o especie), sucedida la evicción, puede demandar otra cosa de la especie o género indicado”.

Legados alternativos.Son aquellos que ofrecen al heredero o, en su caso, al legatario, la oportunidad de

elegir entre 2 o más objetos. Por ej. lego mi auto o mi chata, un capital determinado o una renta vitalicia.Art. 3758: “En los legados alternativos se observará lo dispuesto para las obligaciones alternativas”.

En principio, la elección del objeto corresponde al heredero, pero nada obsta a que el causante otorgue ese derecho al legatario. Ambos pueden elegir libremente lo que más le convenga, por lo tanto, el heredero podrá elegir lo peor y el legatario podrá elegir lo mejor. El derecho de opción no es personalisimo y puede transmitirse y cederse. Caso en que la facultad de elección esté a cargo del heredero: si uno de los objetos no pudiera entregarse, sea o no por culpa del heredero, debe entregarse el que ha quedado.

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Sucesiones Si ninguno puede entregarse y uno o varios de ellos lo ha sido por culpa del

heredero, éste tiene la obligación de entregar el valor del último que hubiera dejado de poder ser entregado.

Si todos los objetos del legado se han hecho imposibles sin culpa del heredero, el legado queda extinguido. Caso en que la facultad de elección este a cargo del legatario: si uno de los objetos se hubiera perdido por culpa del heredero, el legatario podrá reclamar el objeto que hubiera quedado o el valor del que se hubiera perdido.

Si todos se han perdido por culpa del heredero, el legatario puede reclamar el valor de cualquiera de los objetos.

Pero si todos los objetos del legado se han hecho imposible sin culpa del heredero, el legado queda extinguido.

El legatario a quien pertenezca el derecho de elección puede exigir que se le exhiban todos los objetos entre los cuales puede optar.

Cualquiera que sea quien tenga la facultad de elección, si uno de los objetos no podría ser legado, se entiende que el otro es debido por el heredero.

Hecha la opción, el legado queda definitivamente fijado, la elección es irrevocable, salvo dolo o violencia.

Legados de derechos reales.Los derechos reales puede ser legados de 3 formas: Como legado de derechos reales constituidos: por ej. el causante deja al legatario un derecho real del cual era titular; quedan excluidos aquellos derechos reales que se extinguen con la muerte del titular (usufructo, uso y habitación). Los derechos reales de garantía no pueden ser legados sino junto con la obligación a la que acceden. Como legado de derechos reales a constituirse: por ej. el causante deja a los herederos la nuda propiedad y deja al legatario el usufructo. ¿Puede legarse un derecho real a constituirse sobre un bien de un tercero? No, sería nulo porque se trataría de una cosa ajena. Pero se podría establecer la obligación al heredero de constituir un derecho real sobre un bien de un tercero, y si el tercero no quiere o exige un precio excesivo, debe indemnizar al legatario el precio justo. Como legado de liberación de derechos reales de garantía: por ej. el causante que es acreedor hipotecario, libera de la hipoteca a su deudor por medio de un legado, en tal caso, el legatario que es el deudor hipotecario pasa a ser deudor quirografario (ojo con la prenda, art. 3782). Si no hay documento público o privado de la deuda se entiende que remitió la deuda, si lo hubiese y no se legase, el instrumento se entiende solo remitido derecho de prenda.

Legados de créditos.En sentido amplio, hay legado de crédito siempre que el legado tenga por objeto

algún derecho creditorio de que el causante sea titular, sin importar que el deudor sea un tercero o el propio legatario.

En sentido estricto se llama legado de crédito propiamente dicho, cuando el deudor es un tercero, y el legado de liberación, cuando el deudor es el propio legatario.

Legado de crédito propiamente dicho: el causante puede legar cualquier derecho creditorio contra terceros, con las únicas excepciones de los que no son transmisibles mortis causa.

El legado comprende sólo la deuda subsistente y los intereses vencidos a la muerte del causante (art. 3786). Por lo tanto, si en el momento que transcurre entre el testamento y la muerte, el crédito se hubiere disminuido, el legatario solo podrá reclamar el saldo existente, y si se hubiera cancelado, el legado es nulo por falta de objeto.

En el legado quedan incluidos, salvo manifestación expresa en contrario, todos los accesorios del crédito, hipotecas, prendas, fianzas, intereses vencidos, etc. (art. 3786).

El legatario tiene todas las acciones que tendría el acreedor del causante.El heredero cumple entregándole los instrumentos en que el crédito consta y no es

responsable por la insolvencia del deudor.

Legados de liberación: es una remisión de deuda hecha por el causante a su deudor. Puede asumir 2 formas (art. 3782): Haciendo una declaración expresa en el testamento por la cual se hace la remisión de deuda.

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Sucesiones Legando el instrumento de la deuda.

El legado de la cosa tenida en prenda importa también la remisión de la deuda (obligación principal a la cual accede) si no existiere instrumento público o privado en que ella constare, si existiere y no se legare, sólo se entenderá remitido el derecho de prenda y no la obligación a la cual accede, o sea, de deudor prendario pasaría a ser deudor quirografario (art. 3782).Art. 3783: “La remisión de la deuda que hiciere el testador a su deudor, no comprende las contraídas después de la fecha del testamento”. Pero el causante puede manifestar expresamente lo contrario, ya que es válido el legado de derechos futuros (art. 3751). Por ej. lego a Juan todas las sumas de dinero que llegara a adeudarme en el momento de mi muerte.Art. 3784: “La remisión de la deuda hecha a uno de los codeudores solidarios, causa la liberación de todos los acreedores, salvo que expresamente estuviera restringida a la parte del legatario”.Art. 3785: “El legado hecho al deudor principal, libra al fiador, pero el legado hecho al fiador no libra al deudor principal”.

El legado de liberación comprende todos los accesorios, tales como los derechos reales de garantía, las fianzas, los intereses, etc., por lo tanto, la cosa dada en prenda o anticresis deberá ser devuelta al deudor, la inscripción de la hipoteca deberá cancelarse, el fiador quedará liberado, etc. Pero la remisión de lo accesorio no importa la remisión de la deuda principal.

Legados de sumas de dinero.Es un legado de cantidad, por lo tanto, la suma debe estar determinada. El heredero

cumple el legado entregando la suma de dinero; y si éste se rehúsa a entregarla, el legatario lo debe constituir en mora y desde ese momento empiezan a correr los intereses.

Legados de prestaciones periódicas.Este legado otorga al legatario el derecho a recibir ciertos bienes (generalmente una

suma de dinero) en cada período fijado por el causante. Ejemplos típicos son el legado de renta vitalicia y el legado de alimentos.

El causante puede fijar el período en un mes, trimestre, cuatrimestre, anual, etc.El legado de prestaciones periódicas no es solo un legado sino que se trata de tantos

legados como períodos sucesivos deban entregarse.El primer legado es puro y simple y se adquiere en el momento del fallecimiento del

causante, pero los otros son condicionales, es decir, están sujetos a condición resolutoria de que el legatario viva en el momento de iniciarse cada período (arts. 3793, 3794 y nota a éste último art.). De esto surgen las siguientes consecuencias:

1) Derechos del legatario: dice el art. 3793, “Si la cosa legada es una cantidad determinada para satisfacerlas en tiempos establecidos, el primer término comienza a la muerte del testador; y el legatario adquiere el derecho a toda la cantidad debida por cada uno de los términos, aunque sólo haya sobrevivido al principio del mismo término”. Es decir, el legatario adquiere el derecho a que se le pague toda la cantidad correspondiente a cada período si sobrevive al comienzo de él; los períodos se cuentan desde el momento del fallecimiento del causante. Por ej. si éste ha fallecido el 15 de agosto dejando una renta pagadera mensualmente, la primera mensualidad se deberá desde el momento del fallecimiento y los otros a partir del 15 de los meses siguientes, y si el legatario falleciera un día 16, los herederos deberán pagar a sus herederos la mensualidad íntegra.

2) Prescripción: dice el art. 3794; “En los legados anuales o a términos designados hay tantos legados como años o términos. Una sola prescripción no puede extinguirlos, son necesarias tantas prescripciones como años o términos haya”.

Duración: si el testamento no establece la duración del legado, por ej. lego a Juan $2000 mensuales, se entiende que es vitalicio.

Legado de una cantidad única a satisfacer por períodos o en cuotas: por ej. lego $ 10000 a pagarse en 10 cuotas mensuales de $ 1000. Este legado debe distinguirse del legado de prestaciones periódicas, ya que en el primero hay un solo legado y se adquiere definitivamente en el momento mismo del fallecimiento del causante, aunque su pago esté

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Sucesiones sometido a plazos escalonados. Por lo tanto, los herederos del legatario podrán reclamar su pago íntegro.

Legados de alimentos.Es una especie del legado de prestaciones periódicas.Art. 3790: “El legado de alimentos comprende la institución correspondiente a la condición del legatario, la comida, el vestido y la habitación, la asistencia en las enfermedades, hasta la edad de 18 años, si no fuese imposibilitado para poder procurarse los alimentos. Si lo fuese, el legado durará la vida del legatario”.

Si el legatario fuera menor de 18 años, el legado cesará cuando cumpla esa edad, salvo que se encuentre imposibilitado para procurarse los alimentos, y en ese caso el legado será vitalicio.Si el legatario fuera mayor de 18 años, según Borda hay que distinguir 2 situaciones: Si en la época de hacerse el testamento el legatario adolecía de una invalidez o enfermedad que lo imposibilitara para trabajar, el legado debe entenderse válido y durará mientras dure esa imposibilidad. Si en la época del testamento el legatario fuera apto para trabajar, el legado debe entenderse que dura hasta su muerte en tanto se mantengan sus necesidades, sin que interese si está o no imposibilitado para procurarse alimentos. Es decir, cuando el causante ha dejado una pensión de alimentos a una persona capaz de trabajar, debe entenderse que su voluntad ha sido dejarle una renta mínima en tanto tuviera necesidades. En el fondo es lo mismo que legarle una renta vitalicia pero con la condición de que, si dejara de necesitarla, no se le seguirá pagando.¿Depende el legado de alimentos de la necesidad del legatario?

Borda dice que no se concibe alimentos sin necesidad, por lo tanto, si lo que el causante ha querido es dejar una mensualidad sin consideración de las necesidades del legatario, la hubiera llamado renta. Pero cuando se dice alimento, se vincula de una manera íntima e indisoluble el legado con las necesidades del legatario.

En consecuencia, el legado de alimento se suspenderá si el legatario obtiene medios de vida suficientes y renacerá si cae nuevamente en pobreza.A los legados de alimentos se aplican, subsidiariamente, las reglas generales de la obligación legal de pasar alimentos. Y así, los herederos no pueden cumplir el legado en especie sino en dinero.

Legados de reconocimiento de deudas.Art. 3788: “El reconocimiento de una deuda, hecho en el testamento, es reputado como un legado mientras no se pruebe lo contrario, y puede ser revocado por una disposición posterior”. De este principio surgen las siguientes consecuencias: El titulado acreedor no ocuparía en la sucesión el rango de tal sino el de legatario, por lo tanto, cobraría después que los acreedores. Los herederos forzosos pueden pedir la reducción si la cantidad que se reconoce como deuda afecta su legítima. El reconocimiento de la deuda puede ser revocado por un testamento posterior.¿Por qué si el causante reconoce tener una deuda, el Código dispone que no se repute como un reconocimiento de deuda sino como un legado? Porque si se permitiera al causante deudor reconocer deudas por medio de su testamento, disminuiría el acervo hereditario que reciben los herederos.Por eso se dice que el art. 3788 es una simple presunción y en tanto el acreedor no pruebe que realmente lo es, para poder cobrar en el orden de los acreedores, será considerado legatario.Es decir, el testamento no sirve por sí mismo como reconocimiento de deudas.

Error sobre la deuda: puede ocurrir que el causante haya reconocido u ordenado pagar una deuda que no existe y, en estos casos, hay que distinguir:

Si se prueba que el causante sabía que la deuda no existía, la disposición vale como legado.

Si se prueba que el causante no sabía que la deuda no existía, la disposición se tendría por no escrita (art. 3789).

Si el causante manda a pagar más de lo debido, el exceso no vale ni como legado.

Legados al acreedor.

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Sucesiones Art. 3787: “Lo que el testador legare a su acreedor no puede compensarse con la deuda”.En principio no se puede compensar el legado con la deuda, salvo disposición expresa en contrario del causante. En tal caso el acreedor puede hacer 2 cosas; acepta el legado y se compensa con la deuda, o renuncia al legado y cobra como acreedor.

Si el testamento dice expresamente que el legado tiene por objeto pagar servicios, el legatario nada podrá reclamar en la sucesión por la misma causa ya que no jugaría el art. 3787, sería un legado remuneratorio.

Pero si el testador nada dice, el legatario puede reclamar lo que se le adeuda por sus servicios, como acreedor, y, además, el legado.

Legados de universalidades jurídicas.Es aquel en el cual el causante que fue llamado como heredero o legatario de cuota

en una sucesión, lega ese derecho.

Legados sometidos a modalidades.Ver modalidades de las disposiciones testamentarias.

4. Adquisición y entrega del legado. Adquisición del derecho y del objeto legado. Prescripción.

En la adquisición del legado hay que distinguir el derecho al legado y el derecho sobre el objeto legado.

El derecho al legado se adquiere desde el momento mismo de la muerte del causante, cualquiera sea la naturaleza del legado; importa la facultad de exigir de los herederos la entrega de la cosa o derecho. Carece de relevancia que el legado sea puro o simple, o esté sometido a plazo o condición, en cualquier supuesto el legatario hace suyo el derecho y lo transmite a sus herederos en caso de fallecimiento.

Distinta es la adquisición del derecho sobre el objeto legado, en primer lugar habría que distinguir entre los puros y simples y los que están sometidos a condición suspensiva. En este último caso, el objeto se adquirirá si se produce el hecho futuro e incierto. En segundo lugar, hay que distinguir según el legado sea o no de cosa cierta:

A. Legados de cosa cierta : el legatario adquiere la propiedad de la cosa desde el momento mismo de la muerte del testador (art. 3766). De este principio surgen las siguientes consecuencias;

Adquiere desde ese momento los frutos y productos (art. 3766). Los impuestos sobre la propiedad corren por su cuenta. También son a su cargo los riesgos de la cosa. Puede reivindicar la cosa aún antes de que le haya sido entregada la posesión. Dice el art. 3775, “Cuando el legado sea de un objeto determinado en su individualidad, el legatario está autorizado a reivindicarlo de terceros detentadores con citación de los herederos”. Su derecho es imprescriptible, salvo la usucapión por terceros. Puede disponer de la cosa, venderla, gravarla, etc. aún antes de la entrega de la posesión; y a la inversa los herederos carecen de todos esos derechos. Sus acreedores pueden ejecutarla y embargarla, no así los acreedores de los herederos. Todo esto se aplica también a los legados sujetos a condición resolutoria y a plazo, sea cierto o incierto.

B. Legados de cosas indeterminadas (género, alternativos), fungibles (cantidad), sumas de dinero, créditos, etc.: todos los legados que son de cosa cierta o de liberación, importan sólo un derecho creditorio del legatario; o sea, la facultad de exigir a los herederos la entrega de algo pero no hay una transferencia inmediata y directa de la propiedad. En el legado de cosa cierta, la transmisión del dominio se hace por sucesión, en cambio, en estos legados se hace por tradición. De este principio surgen las siguientes consecuencias:

El legatario adquiere los frutos o intereses sólo después de la constitución en mora. La pérdida de alguna o de todas las cosas de una especie determinada, habidas en la

herencia, no exime al heredero de su obligación de pagar el legado (art. 3756), es decir, los riesgos corren por cuenta del heredero hasta el momento de la entrega o de la elección de la cosa por el legatario, si fuere un legado alternativo y le hubiera sido atribuido el derecho a elegir.

Su crédito contra los herederos para exigir la entrega del legado prescribe en el plazo de 10 años, salvo el legado de prestaciones periódicas que prescribe a los 5 años.

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Sucesiones Hasta el momento de la entrega de la cosa no tiene sobre ella derecho de propiedad, ni

puede reivindicarlas de terceros, ni sus acreedores pueden embargarla; salvo el caso del legado alternativo con facultad de elección para el legatario, en cuyo caso, el derecho de propiedad queda fijado desde el momento en que se ha hecho la elección.

C. Legados de liberación: como en este caso no se transmite una cosa ni un derecho sino que se libera al deudor de su obligación, produce plenos efectos desde el momento de la muerte y ni siquiera está obligado el legatario a pedir la entrega del título en que consta la deuda, aunque tiene derecho a hacerlo (art. 3769). En el legado de liberación no puede hablarse de prescripción, el legado es imprescriptible.

Aceptación y renuncia.Art. 3804: “El legado caduca por la repudiación que de él haga el legatario. Se presume siempre aceptado el legado mientras no conste que ha sido repudiado”.

Es decir, la ley presume la aceptación del legado; claro está que puede renunciarlo pero, en tanto no lo haga, se lo tiene por aceptante.

Aún después de aceptado (porque después de aceptado no puede renunciar) puede hacer abandono de la cosa para liberarse de las cargas que lo gravan o lo hicieran oneroso.

El legatario no puede aceptar una parte del legado y renunciar otra, tampoco puede aceptar uno libre y renunciar otro con cargo (art. 3805 y 3807). Para Borda es válido en 2 legados sin cargo aceptado uno y rechazado el otro como así tambièn la disposiciòn testamentaria que lo permite aun con cargo.

Entrega, tiempo, lugar, forma y gastos. Accesorios y frutos.Art. 3767: “El legatario no puede tomar a cosa legada sin pedirla al heredero o al legatario de cuota o al albacea, encargado de cumplir los legados …”, aunque consista en una cosa cierta y determinada. Esto es para que los herederos puedan verificar si el legado es válido, es decir, que no sea inoficioso.Art. 3768: “Los legatarios están obligados a pedir la entrega de los legados, aunque se encuentren a la muerte del testador en posesión, por un título cualquiera, de los objetos comprendidos en sus legados”. Esto es así porque la entrega del legado hace variar el título de la posesión anterior.Art. 3769: “Se exceptúa de la disposición del art. anterior el legado de liberación (el legatario no tiene que pedir la entrega). El legatario puede pedir que se le devuelva el título de la deuda, si existiere”.En cuanto al tiempo de la entrega, salvo que el legado esté sujeto a plazo o a condición suspensiva, el legatario tiene derecho a exigir la entrega desde el momento de la muerte del causante.

Sin embargo, la cuestión se complica en la práctica porque los herederos suelen dilatar la entrega aduciendo la necesidad de liquidar previamente las deudas y dejar a salvo la porción legítima.

Un fallo plenario de las Cámaras Civiles de la Capital ha declarado que la entrega de los legados no se encuentra supeditada a la partición de la herencia.

Pero el juez, según las circunstancias del caso, podría autorizar la retención del legado, tal ocurriría, por ej. si resulta evidente la insolvencia de la sucesión o que se afecta la legítima de los herederos forzosos.

En cuanto al lugar de la entrega, como el Código nada dice, se aplica el art. 747, por lo tanto: Si se trata de un legado de cosa cierta, se debe entregar en el lugar donde estaba la cosa a la muerte del causante. En los demás casos, en el domicilio del causante.

En cuanto a la forma de la entrega, el art. 3770 dice que ella no esta sujeta a ninguna formalidad, basta con la simple ejecución del legado sin necesidad de ningún instrumento escrito. Inclusive se admite que hay entrega del legado cuando el legatario ha tomado posesión pública de él, sin que el heredero se opusiera.

En cuanto a los gastos de la entrega, el art. 3767 in fine dice que son a cargo de la sucesión. Los gastos comprendidos son aquellos que se refieren a la entrega material del legado, pero no las costas, honorarios y sellados pagados por el legatario para exigir la

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Sucesiones entrega; salvo que el testador haya establecido en su testamento que el legado debe ser otorgado libre de todo gravamen, en cuyo caso el legatario no debe pagar nada.

En cuanto a los accesorios, la cosa legada se debe entregar en el estado en que se encontraba al tiempo de la muerte del causante; los accesorios (aumentos y mejoras) corresponden al legatario y son por cuenta de éste los deterioros o pérdidas.En cuanto a los frutos, la situación difiere según se trate de:

Legado de cosa cierta: los frutos se adquieren desde el momento mismo de la muerte del causante. Legado de cosas indeterminadas y demás: los frutos se deben únicamente desde que el legatario constituyó en mora al heredero. Legado de créditos: corresponden al legatario no sólo los intereses posteriores al fallecimiento sino también los vencidos con anterioridad. Legado de liberación: la deuda comprende también los intereses vencidos a la época del fallecimiento del causante, salvo disposición en contrario del causante.

Responsabilidad de los herederos y terceros (legatarios de cuota) por el pago de los legados.Art. 3776: “Los herederos están obligados personalmente al pago de los legados en proporción de su parte hereditaria; pero son solidarios cuando la cosa legada no admite división”.

Respecto de los herederos, responden siempre intra vires, salvo que hubieran perdido el beneficio de inventario, en cuyo caso responden ultra vires.

Respecto de los legatarios de cuota, responden sólo en la medida de los bienes recibidos.

La obligación de pagar el legado se divide entre todos los herederos y legatarios de cuota en proporción a su parte en la herencia; la insolvencia de alguno de ellos corre por cuenta del legatario.

Pero si la cosa legada es indivisible, la obligación es solidaria; no hay en este caso solidaridad propiamente dicha, sino una indivisibilidad de la obligación que proviene de la naturaleza de la cosa legada; de todas maneras, el legatario podrá reclamar la cosa de cualquiera de los herederos, sin perjuicio del derecho de heredero que ha realizado el pago para reclamar de sus coherederos el reintegro del valor correspondiente a la parte de éstos.Art. 3778: “Si, legada una cosa cierta, por efecto de la partición hubiera sido comprendida en la hijuela que le hubiere correspondido a uno de los herederos, los otros continuarán, sin embargo, obligados al pago del legado, sin perjuicio de la acción del legatario para perseguir por el total de la cosa a aquel a quien se dio en su hijuela”. En este último caso, el heredero que pagó el legado tiene derecho de hacer reformar la partición y exigir de sus coherederos el reintegro de la parte que a ellos correspondía.

Como el principio de la división de la deuda no es de orden público, el causante podría imponer a sus herederos la obligación de pagar en forma solidaria una deuda divisible.Pérdida o deterioro de la cosa.

Según el art. 3779, “los herederos y legatarios de cuotas responden por los deterioros o pérdida de la cosa y de sus accesorios, ocurridos con posterioridad a la muerte del testador en 2 casos:

Cuando el deterioro o pérdida ha ocurrido por su culpa. Cuando ha ocurrido después de la constitución en mora, a

menos que la pérdida o deterioro hubiera sucedido igual aún cuando la cosa hubiera sido entregada al legatario”

El legatario está obligado a interpelar para constituir en mora ya que tiene la obilgación de pedir el legado.Si la culpa es de uno de los herederos, solo él responde por la pérdida o deterioro de la cosa, quedando los demás coherederos liberados de toda obligación (art. 3777). Aplica a legatario de cosas divisibles e indivisibles.

Garantía de evicción.En principio, los herederos y legatarios de cuota no responden por evicción, aplica

regla general de las transmisione a título gratuito, salvo en los legados de género o alternativos.Art. 3780: “El legatario de cosa cierta (ni el de crédito, porque los herederos no garantizan la solvencia del deudor) no tiene derecho a la garantía de evicción; pero si el legado fuese

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Sucesiones de cosa indeterminada en su especie o de varias cosas legadas bajo alternativa, sucedida la evicción puede demandar otra cosa de la especie indicada y en el segundo caso la otra cosa comprendida en la alternativa”. ¿Aplica vicios rehibiditorios? No las cosas sean o no viciosas son propiedad del causante y la cosa ajena no puede legarse. Respecto a los legados con cargo y remuneratorios, aplica regla de las donaciones, si el legado es con cargo el heredero responde en la medida que el cargo se cumplió y si es remuneratorio, responde en la medida de los servicios pactados.

Orden de prelación en el pago de los legados.Art. 3795: “Si los bienes de la herencia o la porción de que puede disponer el testador, no alcanzase a cubrir los legados, se observará lo siguiente; las cargas comunes se sacarán de la masa hereditaria y los gastos funerarios de la porción disponible; en seguida se pagarán los legados de cosa cierta, después los hechos en compensación de servicios, y el resto de los bienes o de la porción disponible, en su caso, se distribuirá a prorrata entre los legatarios de cantidad”. Por lo tanto, el orden de pago es el siguiente:

Las cargas de la sucesión: las comunes se sacan de la masa hereditaria; los gastos funerarios se sacan de la porción disponible.

Las deudas de la sucesión. La integridad de la legítima de los herederos forzosos. Los legados: primero los de cosa cierta, segundo los remuneratorios y tercero los de

cantidad; dentro de cada categoría cobran a prorrata.Dicho art. supone que los herederos son aceptantes beneficiarios y que los bienes hereditarios no alcanzasen a cubrir los legados; ya que si el beneficio de inventario se perdió, responden los herederos con sus bienes personales por la totalidad de los legados.O bien, supone el caso en que todos los herederos son puros y simples y sus bienes propios tampoco alcanzasen a cubrir los legados.El orden de pago de los legados establecido en el art. 3795 no es imperativo, por lo tanto el causante puede disponer otro, cualquiera sea la naturaleza del legado.

Acciones que pueden ejercer los legatarios. Su intervención en el juicio sucesorio.El legatario tiene contra los herederos las siguientes acciones: Una personal por entrega del legado, corresponde a todos los legatarios de cosa cierta, indeterminada (de género o alternativo) o de cantidad. Los legatarios de crédito o de liberación pueden pedir los instrumentos o títulos en que consten las obligaciones; pero, en estos casos, la entrega de los mencionados documentos no es esencial para el goce del legado. En efecto, el legatario de crédito tiene el pleno derecho de todas las acciones que correspondían al causante (art. 3686); y el legatario de liberación puede oponerse (tiene una excepción) al cobro que contra él intentaren los herederos, le hayan o no devuelto el título de la deuda (art. 3769). Los legatarios de cosa cierta tienen, además de la acción personal, las acciones reales correspondientes a la propiedad adquirida de pleno derecho en el instante de la muerte del causante (art. 3766). De ellas, la más importante es la acción reivindicatoria que puede ejercerse contra todos los terceros que la detenten aún antes de la entrega de la cosa, si bien con citación de los herederos (art. 3775). La citación de los herederos al juicio se justifica porque éstos pretenden derechos sobre la cosa legada ya sea por se inválido el legado o por ser insuficiente el acervo hereditario para pagar las deudas y salvar sus legítimas. También tienen los legatarios las acciones posesorias derivadas de la propiedad, la transmisión de pleno derecho de la propiedad lleva consigo el traspaso de la posesión aún antes de la entrega de la cosa por los herederos. La reivindicación respecto a terceros corresponde exclusivamente al legatario si es de cosa cierta, si el legado es alternativo, la reivindicación juega contra terceros mientras no se hubiere optado. En caso de pérdida o deterioro de cosa por culpa de los herederos, el legatario tiene acción por reparación de los daños y perjuicios. Si el causante hubiera dejado la cantidad y oportunidad de entrega librada al criterio de los herederos, el legatario tiene acción para reclamar judicialmente la fijación de la cantidad y el plazo de entrega.

Las garantías más importantes de las que goza el legatario son:I. Puede pedir la separación de patrimonios a fin de evitar que los acreedores de los

herederos sean pagados antes que él.II. Puede embargar preventivamente los bienes de la herencia.

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Sucesiones III. Puede intervenir en el juicio sucesorio en lo que haga a la defensa de sus intereses.

Intervención en el juicio sucesorio.Hay una basta jurisprudencia. El principio general entiende que no puede intervenir en JS salvo:a) Para vigilar actos que pudieren reducir su legado.b) Cuando el testador repartió su herencia en legados particulares, solo el legatario puede iniciar JS.c) Puede presentarse a reclamar la entrega de su legado.d) No puede iniciar salvo que los herederos se muestren inactivos.

Responsabilidad de los legatarios por las deudas y cargas de la sucesión.Si la sucesión es solvente, el principio general esta sentado en el art. 3796 que dice,

“Cuando la sucesión es solvente, los legatarios no son responsables por las deudas y cargas de la sucesión, aunque las deudas hubieran sido contraídas para la adquisición, conservación o mejora de la cosa legada”.

Es decir, cuando la sucesión es solvente, las deudas y cargas de la misma pesan sobre los herederos y legatarios de cuota, pero no sobre los legatarios particulares.

Sin embargo, aún siendo solvente la sucesión, el legatario responde por las deudas del causante en los siguientes casos: Cuando el testador así lo ha dispuesto en el propio testamento (art. 3798). Cuando la deuda grava con un derecho real la cosa legada. Cuando las deudas forman parte de un complejo de bienes legados como conjunto; por ej. el legado de un fondo de comercio, de una sociedad, de una herencia recibida por el causante o de una parte de ella. Cuando de la naturaleza misma del legado se desprende la obligación de pagar otros legados; por ej. si a Juan lego una viña y a Pedro lego la cosecha que ella produzca en 1960.

En todos esos casos, la responsabilidad del legatario está limitada al valor de los bienes legados, incluso el legatario puede hacer abandono de la cosa legada para liberarse de la deuda.

Cuando la sucesión es insolvente, el principio general esta sentado en el art. 3797 que dice, “Cuando la sucesión es insolvente, los legados no pueden pagarse hasta que estén pagadas las deudas. Si hay herederos forzosos, los legados sufren reducción proporcional hasta dejar salvas las legítimas”.Ordinariamente y siguiendo el proceso normal de liquidación de bienes de la herencia, el heredero pagará primero las deudas y cargas y luego los legados. Y si, pagadas las deudas, los bienes no alcanzaren a cubrir los legados, es obvio que éstos sólo podrán pagarse parcialmente. No hay en este caso un problema de responsabilidad del legatario sino de reducción de su legado para satisfacer esas obligaciones.Pero puede ocurrir que aquél ya haya sido abonado, sea por improvisión del heredero, por cálculo erróneo o porque más tarde han aparecido nuevas deudas.Por lo tanto, para que surja la responsabilidad del legatario, es necesario que el legado haya sido abonado antes que los acreedores o que otros legatarios de rango preferente o igual al suyo.

El límite de la responsabilidad del legatario está dado por el valor de la cosa legada; más aún, tiene derecho de hacer abandono de la cosa para liberarse del pago de las deudas y cargas. A su vez, dicha responsabilidad es:1) Proporcional: porque el legatario responde en proporción de la cosa legada y hasta su

valor.2) Subsidiaria: porque en primer lugar, las deudas y cargas pesan sobre los herederos, por

lo tanto, los acreedores no podrán demandar a los legatarios sin antes justificar la insolvencia de los primeros.

Hay una inversión de este orden (siendo principal la responsabilidad del legatario y subsidiaria la responsabilidad del heredero) cuando el legado consiste en un complejo de bienes y deudas (como un fondo de comercio) o en una cosa gravada con derecho real de garantía.

5. Derecho de acrecer. Concepto. Finalidad. Personas a las que se aplica. Requisitos. Forma de establecerlo. Voluntad del testador.

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Sucesiones El derecho de acrecer o acrecentamiento es la facultad que por esencia tienen los

herederos y por excepción tienen los legatarios, que les permite recoger la parte de sus coherederos o colegatarios, cuando éstos no puedan o no quieran recibirla.Art. 3811: “El derecho de acrecer es el derecho que pertenece en virtud de la voluntad presunta del difunto a un legatario o heredero, de aprovechar la parte de su colegatario o coheredero, cuando éste no la recoge”.

Según el art. 3810, “El derecho de acrecer no tiene lugar sino en las disposiciones testamentarias”. Esto no es tan así, para algunos autores hay que hacer la siguiente distinción: Derecho de acrecer en sentido estricto: que sería la institución que funciona sólo en las sucesiones testamentarias y sólo a favor de los legatarios. Derecho de acrecer en sentido amplio: que se refiere a ese derecho a la universalidad que tiene el heredero por la naturaleza de su llamamiento, vocación expansiva al todo que surge de la ley y no de la voluntad del causante.

En cuanto a la finalidad, el derecho de acrecer es un medio técnico para asegurar la integralidad del traspaso de los bienes, al igual que el derecho de representación y la sustitución vulgar.

En cuanto a su naturaleza jurídica, algunos dicen que es un acrecimiento y otros que es un no decrecimiento (nota al art. 3812).

Las personas a las que se aplica son: Los colegatarios particulares: dentro de la cosa legada y siempre que surge de la

voluntad expresa o presunta del causante incluida en un testamento válido. Los colegatarios de cuota: dentro de la cuota y siempre que surge de la voluntad

expresa o presunta del causante incluida en un testamento válido. Si el legatario de cuota llegase a tener vocación al todo de la herencia, sería un heredero instituido.

Los coherederos: tanto legítimos como testamentarios y lo tienen al todo de la herencia.

Para los herederos, el derecho de acrecer reviste un carácter esencial y necesario: En la sucesión ab intestato, si alguno o algunos de los herederos legítimos no puede

o no quiere aceptar la herencia y no jugase el derecho de representación, su parte acrece a los demás herederos legítimos. En estos casos, el acrecimiento se opera en virtud de la naturaleza misma de la vocación expansiva al todo.

Si el causante, en su testamento, instituye uno o más herederos, se da entre ellos una vocación solidaria por el llamamiento conjunto. Por lo tanto, si uno de ellos no quiere o no puede aceptar la herencia, su parte acrece a los demás herederos. En estos casos, el acrecimiento se opera no por la conjunción del llamado en sí, sino por la naturaleza de la vocación del heredero instituido que, como en el caso del heredero legítimo, es expansiva al todo.

En cambio, para los legatarios, el derecho de acrecer reviste un carácter excepcional y accidental ya que lo pueden o no tener. Para los legatarios el derecho de acrecer surge de la voluntad expresa o presunta, tácita o implícita del causante. Esto incluye a los legatarios de cuota.En materia de legados, el principio general es que la caducidad del legado aprovecha a los herederos (art. 3809), y sólo la voluntad expresa o tácita del causante puede impedir ese principio. Esa voluntad es expresa cuando el testador ha dispuesto claramente en su testamento que si uno de los colegatarios no quiere o no puede aceptar el legado, su parte en el legado acrece a los demás legatarios y no a los herederos.Esa voluntad es presunta o tácita cuando la ley presume, por la forma en que ha sido hecho el legado o por el objeto sobre el cual recae, que la intención del testador ha sido beneficiar a los colegatarios y no a los herederos.Para que la ley presuma esa voluntad, es necesario: Unidad de objeto: debe referirse a un legado único, aunque ese legado implique objetos o prestaciones plurales. Llamamiento plural: los legatarios deben ser 2 o más. Conexión entre los sujetos: debe haber conexión entre los legatarios. Que uno o más de los colegatarios no quiera o no pueda aceptar el legado.

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Sucesiones Llamamiento conjunto. Conjunciones re et verbis, verbis tantum y re tantum. Carácter de las presunciones legales.

Siguiendo la tradición romana, se entiende, además de la hipótesis en que el causante haya dispuesto expresamente el derecho de acrecer entre los legatarios, que éstos lo gozan en los siguientes casos:1) Conjunción re et verbis: conjunción en la cosa (mismo objeto) y en las palabras

(misma cláusula testamentaria). Esta conjunción tiene lugar y hay acrecimiento cuando varios legatarios son llamadas conjuntamente a la misma cosa, por el todo y sin asignación de partes, y por la misma disposición testamentaria. Ej. lego a Pedro y a Juan mi casa, en tal caso hay derecho de acrecer, en cambio, si digo lego a Pedro 1/3 y a Juan 2/3 de mi casa, en tal caso no hay derecho de acrecer, porque hay asignación de partes. Esta conjunción esta regulada en los siguientes arts:a) Art. 3812: “Habrá acrecimiento en las herencias o legados cuando diferentes herederos o legatarios sean llamados conjuntamente a una misma cosa en el todo de ella”.b) Art. 3813: “La disposición testamentaria es reputada hecha conjuntamente cuando el mismo objeto es dado a varias personas sin asignación de la parte de cada uno de los legatarios o herederos en el objeto de la institución o legado”.

2) Conjunción verbis tantum: conjunción sólo en las palabras (misma cláusula testamentaria). Esta conjunción tiene lugar y no hay acrecimiento, cuando varios legatarios son llamados conjuntamente a la misma cosa por la misma disposición testamentaria, pero con asignación de partes. Ej. lego a Pedro 1/3 y a Juan 2/3 de mi casa, en tal caso no hay derecho de acrecer. Esta conjunción está regulada en los siguientes arts:a) Art. 3814: “Cuando el testador ha asignado partes en la herencia o en la cosa

legada, el acrecimiento no tiene lugar”.b) Art. 3815: “La asignación de partes que sólo tenga por objeto la ejecución del

legado, o la partición entre los legatarios de la cosa legada en común, no impide el derecho de acrecer”.

Es decir, cuando hay asignación de partes, el derecho de acrecer no tiene lugar, salvo que el causante otorgue expresamente a los legatarios el derecho de acrecer o que la asignación de partes sea sólo al efecto de facilitar la ejecución o la partición del legado.

3) Conjunción re tantum: conjunción solo en la cosa (mismo objeto). Esta conjunción tiene lugar y hay acrecimiento cuando varios legatarios son llamados conjuntamente a la misma cosa por el todo y sin asignación de partes, pero por disposiciones separadas de un mismo testamento o aún por testamento distintos, siempre que no fueran incompatibles porque sino el último revoca al primero. Ej. en una disposición testamentaria digo que lego mi campo a Pedro y en otra disposición o en otro testamento digo lego también mi campo a Juan. Esta conjunción esta regulada en los siguientes arts:

Art. 3816: “El legado se reputa hecho conjuntamente en todos los casos en que un solo y mismo objeto, susceptible o no de ser dividido sin deteriorarse, ha sido dado en el testamento a muchas personas, sea por disposiciones separadas del mismo acto o sea por actos diversos”. Si determina que tendrán partes iguales hay 3 teorias: 1. si dice “por partes iguales” asigna las partes y no hay derecho a acrecer, pero si dio legados y determinó que los legados se dividen por partes iguales si hay derecho a acrecer (Velez), 2. para otros el juez debe analizar la disposición y dilucidar si la asignación de parte es principal, si lo es no hay derecho a reclamar, 3. para Fornieles y Borda debe tomarse todo el testamento y su contexto para lo cual en principio no impide derecho a acrecer.

Carácter de las presunciones legales: estas conjunciones son interpretativas o supletorias de la voluntad del causante; por lo tanto, el causante puede disponer que en una conjunción re et verbis o re tantum no juegue el derecho de acrecer, y por el contrario que en una conjunción verbis tantum juegue el derecho de acrecer.

Al respecto, el art. 3819 dice, “Si el testador, haciendo un legado que según los arts. anteriores debiese ser reputado hecho conjuntamente, hubiere prohibido todo acrecimiento; o si haciendo un legado que no sea hecho conjuntamente, hubiera establecido el derecho de acrecer entre los colegatarios; su disposición debe prevalecer sobre las disposiciones de este título”.

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Sucesiones

Acrecimiento inmediato y mediato.Existen 2 formas de garantizar la integridad del traspaso, es decir, que no quede

ninguna porción de la herencia vacante; una es el derecho de acrecer y la otra es en la sucesión ab intestato, el derecho de representación, y en la sucesión testamentaria, la sustitución vulgar.

En la sucesión ab intestato juega primero el derecho de representación, pero si éste no se da, juega el derecho de acrecer.

En la sucesión testamentaria juega primero la sustitución vulgar, pero si ésta no se da, juega el derecho de acrecer.

Legado de usufructo. Sustitución.Lo dicho anteriormente se aplica a cualquier tipo de legado y no sólo a los que

transmiten la propiedad, incluso el legado de usufructo.Por lo tanto, si un legado de usufructo ha sido hecho conjuntamente a 2 o más

personas, y una de ellas no quiere o no puede aceptar su parte, éste acrece a la parte de los demás.Pero ¿qué ocurre si después de aceptado por todos, uno de los legatarios muere? ¿Su parte acrece a los colegatarios o se consolida con la nuda propiedad?

El art. 3818 da la respuesta, “Dicha parte no acrece a los colegatarios, sino que se consolida a la nuda propiedad, a menos que el testador expresa o implícitamente hubiese manifestado la intención de hacer gozar a los sobrevivientes de la integralidad del usufructo”.

Para Fassi aquí se daría una sustitución fideicomisaria excepcionalmente permitida, siempre que mediare voluntad expresa del testador.

Para la mayoría de la doctrina no porque para que exista ésta debe haber derecho de propiedad y aquí se trata de un derecho de usufructo. Pero si es cierto que estaríamos en presencia de una excepción al principio de que el derecho de acrecer se extingue con la aceptación de todos los beneficiarios del legado, ya que el derecho de acrecer por voluntad del testador jugaría pese a esa aceptación de todos.

Sustitución.Según el art. 3817, “El legado hecho conjuntamente debe ser reputado tal, aún

cuando el testador hubiese sustituido a uno o muchos de los legatarios conjuntos”.En la nota a ese art. se da un ej. lego mi casa a Pedro y a Juan, y si uno de ellos llega

a morir antes que yo, su parte pasará a sus hijos por sustitución, en tal caso, se juzga que es hecho conjuntamente tanto entre Pedro y Juan, como entre sus hijos.

Es decir, en primer lugar juega la sustitución y si ella no tiene lugar entra a jugar el derecho de acrecer. Por lo tanto: Si Pedro no quiere o no puede aceptar, no se lo lleva Juan por derecho de acrecer sino que se lo lleva su hijo por sustitución. Si Juan no quiere o no puede aceptar, no se lleva Pedro por derecho de acrecer sino que se lo llevan sus hijos por sustitución. Si uno de los hijos de Juan no quiere o no puede aceptar, se lo lleva el hijo restante por derecho de acrecer y en un acrecimiento inmediato, y si este hijo tampoco puede o quiere aceptar, se lo lleva Pedro por derecho de acrecer y en un acrecimiento mediato.

Eficacia de los cargos impuestos a la porción en que se acrece.Por regla general, los cargos siguen a la cosa, por lo tanto, quien acrece debe cumplir

con los cargos a que estaba sometida la porción a que se acrece, a no ser que el cargo sea personal, supuesto en que no pasa a los otros.Art. 3821: “El derecho al acrecimiento impone a los legatarios que quieran recibir la porción caduca en la persona de uno de ellos, la obligación de cumplir los cargos que les estaban impuestos”.Art. 3822: “Si los cargos fuesen por su naturaleza meramente personales al legatario, cuya parte en el legado ha caducado, no pasan a los otros colegatarios”.

Efectos del acrecimiento. División.Según el art. 3820, “Cuando tiene lugar el derecho de acrecer, la porción vacante

de uno de los colegatarios se divide entre todos los otros en proporción de la parte que cada uno de ellos está llamado a tomar en el legado”.

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Sucesiones La porción de los colegatarios excluidos (llamada porción eventual) pasa a engrosar

la parte de los demás que no puede repudiarla sino a costa de repudiar todo, porque el acrecimiento es inherente a la porción legada.

Dicha parte se divide entre todos en proporción a la porción que les corresponde en el legado.

Ese acrecimiento, ¿opera de pleno derecho por la exclusión o es necesario su pedido?Para Fassi, es a pedido de parte porque el art. 3821 dice “los legatarios que

quieran”.Para Borda, se produce de pleno derecho por la presunción de que los legados se

tienen siempre por aceptado mientras no conste su renuncia (art. 3804).

Transmisión del derecho de acrecer.Según el art. 3823, “Los legatarios a beneficio de los cuales se abre o puede abrirse

el derecho de acrecer, lo transmiten a sus herederos con las porciones que en el legado les pertenecen”.

Es el supuesto de quien, habiendo podido aceptar, ha muerto sin manifestar su voluntad de repudiarlo. Una cosa es que el legatario no haya podido o querido aceptar, en cuyo caso hay acrecimiento a favor de los colegatarios; y otra que, habiendo podido hacerlo y no habiendo manifestado su voluntad de repudiarlo haya fallecido. En este caso, su porción en la cosa pasa a sus herederos, conjuntamente con su derecho de acrecer.

Extinción.El derecho de acrecer se extingue cuando todos los colegatarios hayan aceptado su

parte en la herencia o legado. A partir de ese momento cesa la posibilidad del acrecimiento, salvo el art. 3813 (legado de usufructo).

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Sucesiones

BOLILLA 161. Ineficacia de las disposiciones testamentarias. Concepto y clasificación de las causas que privan de eficacia a las disposiciones testamentarias. Método del Código Civil.

Son aquellas causas que privan total o parcialmente de efectos a las disposiciones testamentarias.Las disposiciones testamentarias pueden verse privadas de efectos por las siguientes causas: Inexistencia. Falsedad. Nulidad. Caducidad. Revocación.El código se refiere a las causales de caducidad y revocación en materia de legados pero nada dice respecto a la institución de herederos. Pero, pese a esto, la doctrina es pacífica en que dichas causales son también aplicables a la institución hereditaria.

2. Inexistencia. Concepto. Casos. Distinción con la nulidad .La nulidad es una sanción de la ley que recae sobre un acto jurídico real o existente,

es decir, que reúne los elementos esenciales de tal; sujeto, objeto y forma.La inexistencia es una noción conceptual que se aplica a ciertos hechos que, no

obstante tener la apariencia de actos jurídicos, no son tales por carecer de algún elemento esencial. Es decir, es un no ser acto jurídico que se lo denomina, adecuadamente, como acto jurídico inexistente.La diferencia se traduce en que la inexistencia trae aparejada las siguientes consecuencias: Puede ser alegada judicialmente por cualquier interesado y en cualquier estado del

proceso con tal que sea manifiesta y resulte de la prueba producida. Los jueces pueden declararla de oficio. No se le aplican los efectos de los actos nulos o anulables, con la consecuencia de que

los derechos transmitidos a terceros sobre un inmueble por quien ha llegado a ser propietario en virtud del acto inexistente quedan sin ningún valor una vez comprobada la inexistencia, aún cuando el tercero adquirente sea de buena fe y a título oneroso (Belluscio).

Tampoco es aplicable la confirmación del acto jurídico (arts. 3629 y 3689) y, en consecuencia, la ejecución o cumplimiento voluntario del testamento inexistente no puede considerarse cumplimiento de una obligación natural sino que sería lisa y llanamente una donación de quienes la hacen sujeta a todas las reglas jurídicas que gobiernan la donación (Belluscio).

La inexistencia no se declara, se constata. No es necesario articularla como acción o reconvención sino que basta invocarla como defensa. El hecho aparenta ser un testamento pero no lo es por que carece de los elementos especiales para su existencia.

Casos:1- Inexistencia de testamento por ausencia de forma : pese a que la falta de forma produce, en principio, la nulidad y no la inexistencia del acto jurídico; la ausencia de forma testamentaria produce la inexistencia del acto jurídico en 2 casos:a) Testamento otorgado oralmente: en este caso el testamento es inexistente porque en todos los casos la voluntad del causante debe constar en un acto escrito.b) Legado otorgado verbalmente por el causante y cumplido por sus herederos: hay 2 posturas:

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Sucesiones Para algunos es una obligación natural y se basan en el art. 515 inc. 3, “Son

obligaciones naturales: la obligación de pagar un legado hecha en un testamento al cual faltan formas sustanciales”.

Para Fassi es un acto espontáneo del heredero que constituye una donación.2- Inexistencia del testamento por ausencia del sujeto: la ausencia del sujeto produce la inexistencia del acto jurídico en 4 casos:o Falsedad material del testamento ológrafo: por ej. cuando un tercero imita la letra y firma del presunto causante.o Falsedad intelectual del testamento por acto público: por ej. cuando un escribano diera como comparecido a quien no concurrió a otorgarlo.o Testamento otorgado por mandatario o representante legal: según el art. 3619, “Las disposiciones testamentarias deben ser la expresión directa de la voluntad del testador. Este no puede delegarlas ni dar poder a otro para testar, ni dejar ninguna de sus disposiciones al arbitrio de un tercero”.o Testamento mancomunado o conjunto: en este caso, el testamento es inexistente porque contraría los caracteres de unilateralidad y revocabilidad con que la ley tipifica al acto jurídico, además de ser un pacto de herencia futura prohibido.

Disposición Mística: según el art. 3620, “Toda disposición que, sobre institución de herederos o legados haga el testador, refiriéndose a cédulas o papeles privados que después de su muerte aparezcan entre los suyos o en poder de otro, será de ningún valor (inexistente) si en las cédulas o papeles no concurren los requisitos exigidos para el testamento ológrafo”.

Casos que no encuadran en la inexistencia:Voluntad testamentaria frustrada: por ej. si un tercero mediante dolo o violencia

impide que el causante otorgara el acto; en tal caso no hay inexistencia porque no hay comienzo de ejecución del acto; sin perjuicio de que proceda la acción de daños y perjuicios del causante contra el tercero que lo frustró y que queda tipificada una causal de indignidad.

Voluntad testamentaria no perfeccionada: por ej. si el causante fallece durante la realización del testamento por acto público; en este caso no hay inexistencia, si bien hubo comienzo de ejecución del acto, éste quedo inconcluso.

Consecuencias de la inexistencia del testamento: Protocolización: como el juez puede declararla de oficio, éste puede negar la protocolización si el testamento es manifiestamente inexistente; por ej. si se presentara un testamento redactado por mandatario. Cabe aclarar que nada obsta para que, aún protocolizado, se alegara la inexistencia del testamento. Confirmación: el testamento inexistente no es confirmable; por lo tanto, la ejecución voluntaria de legados por parte de los herederos constituye una donación. Y como tal, se regirá por las reglas de las donaciones. En este caso habrá 2 transmisiones, del causante al heredero y del heredero al legatario.

3. Falsedad del testamento. Imitación y adulteración del testamento ológrafo. Falsedad material del testamento por acto público y por acto cerrado. Falsedad intelectual. Acciones. Responsabilidad por uso del testamento falso. Ejecución voluntaria. Reconstrucción del texto original.

Falsedad del Testamento Ológrafo: cuando el testamento olografo lo haga otra persona imitando signos de autenticidad porpia de quien se atribuye. Puede ser;1- Material: Que, a su vez, puede ser; Por imitación: cuando el testamento sea hecho por otra persona imitando la letra y

firma de aquel a quien se le atribuye. Pero como no se puede someter el reconocimiento del testamento a quien es atribuido, sino que aquel se hará por testigos, no es necesaria la imitación, bastando para la falsedad que se lo extienda y firma con el nombre de aquel a quien se atribuye contando con la complicidad de quienes atestiguarán sobre su autenticidad en el proceso de protocolización. Por adulteración: cuando al testamento se le agreguen firmas, fechas o disposiciones

que aquél no contenía imitando la letra del testador, sea aprovechando claros o lavando previamente lo que estaba escrito.

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Sucesiones

2- Intelectual o ideológica (manifestaciones engañosas): no configura una falsedad instrumental porque no interviene un tercero que traicione la voluntad del testador, por ej. cuando el testamento aparece antedatado o posdatado, se reconozca una deuda que no es tal, o legue como propio un bien ajeno. En estos casos, el testamento no es falso.

La distinción es importante desde el punto de vista penal ya que la falsedad material constituye delito y la intelectual no.Desde el punto de vista civil, la distinción carece de relevancia ya que ni aún tratándose de falsedad material es necesaria una acción especial para atacar la validez del acto. Art. 3650, “El testamento ológrafo, aún después de la protocolización, puede ser atacada por su fecha, firma o escritura, o por la capacidad del testador, por todos aquellos a quienes se oponga, pudiendo éstos servirse de todo género de pruebas”.

Falsedad del testamento por acto público y por acto cerrado: el testamento por acto público es una escritura pública y queda sometida a las reglas propias de ésta. Lo mismo cabe decir del acta que el escribano inserta en la cubierta del testamento cerrado. Ambas gozan, como instrumento público, de la presunción de autenticidad teniendo los signos exteriores de un acto regularmente celebrado no resulta necesario, como en el testamento ológrafo, el ofrecimiento de prueba tendiente a acreditar su eficacia y validez.

Este principio cede ante la irregularidad manifiesta por vicios materiales evidentes y graves que autorizan a los jueces a rechazar el testamento, aún de oficio y sin perjuicio de que quien lo invoque lo haga valer en juicio ordinario. Puede ser:

a) Material: puede ser:Por adulteración: cuando se altera la escritura o el testimonio, raspando o borrando, o cuando el testimonio difiere del texto de la escritura matriz.Por creación: cuando no ha sido dado por quien aparece otorgándolo, o cuando no ha pasado ante el escribano que figura autorizándolo.b) Intelectual: cuando figuran cumplidas formalidades que no se dieron, o si la fecha insertada no es verdadera, o se atribuyan al testador manifestaciones que éste no hizo. Pero la falsedad intelectual no se refiere a cualquier inexactitud introducida en el testamento, sino tan sólo a las constancias que éste prueba erga omnes. De manera que el acto no será falso por la circunstancia de que el testador haya mentido al expresar su voluntad diciendo, por ej. que carece de herederos forzosos o que reconoce una deuda inexistente. Dicho de otra forma, cuando se trata de hechos que el testamento no prueba erga omnes, habrá una simulación pero no una falsedad.

La fe del instrumento público solo se refiere a la actuación personal del oficial en el ejercicio de sus funciones pero no se extiende a las aseveraciones al margen de su cometido como las apreciaciones sobre la salud mental o física de los comparecientes que pueden ser rebatidas por prueba en contrario.

En este orden de ideas, la circunstancia de no saber firmar debe resultar de la declaración del propio testador, el escribano se limita a dejar constancia de esa manifestación que, por ende, no hace fe a los términos del art. 993 y podría ser desvirtuada por prueba en contrario sin necesidad de argüir de falsedad la escritura. Si se probara que el testador sabía firmar y podía hacerlo, el testamento se anulará por imperio de lo establecido en el art. 3660.

Falsedad, inexistencia y nulidad.La falsedad puede configurar ambas. La material por creación será inexistente, basta

comprobar que no existe el testamento. La intelectual encubrirá un acto, un vicio. La acción de falsedad y nulidad son acumulables exigiendo la segunda que prospere la primera.

Responsabilidad por el uso de testamento falso: el uso hecho por varias personas con conciencia de su falsedad, da lugar a una responsabilidad solidaria por los daños ocasionados (art. 1081).

Ejecución voluntaria del testamento falso: no significa la preclusión del derecho de impugnar el testamento falso, salvo que el cumplimiento tenga su causa independientemente de la del testamento; cuando se logra declarar la nulidad y luego se piensa que el triunfo del litigio se debió al error o malicia del juez (art. 515 inc. 4); cuando

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Sucesiones hubo transacción sobre la acción civil. Pero no se puede transigir respecto de la acción penal porque se trata de un delito de acción pública (art. 842).

Acciones: en los casos de los arts. 3699, 3656 y 3657 las acciones de falsedad y nulidad son acumulables y la segunda exige que prospere la primera por el procedimiento de la querella de falsedad si se trata de un testamento por acto público o cerrado ante el juez de la sucesión.La falsedad del testamento tipifica el delito sancionado por los arts. 292 y 293 C.P., por lo tanto la acción civil no excluye la acción penal. Puede intentarlo antes o mientras esté pendiente su tramitación.

4. Nulidad del testamento y de las disposiciones testamentaria. Aplicación de las reglas generales sobre nulidad de los actos jurídicos. Nulidad total y parcial. Testamento nulo y anulable. Nulidad absoluta y relativa. Causales de nulidad. Confirmación. Prescripción de la acción de nulidad. Cumplimiento del testamento viciado. Acción y excepción de nulidad.

Aplicación de las reglas generales sobre nulidad de los actos jurídicos: por ser el testamento un acto jurídico se aplican las reglas de éstos con algunas especificaciones propias.

Nulidad total y parcial: la nulidad del testamento, cuando se propone invalidar el acto mismo, sólo puede ser total. Pero cuando ataca sus disposiciones, la nulidad será total o parcial según que afecte a todo su contenido o sólo a determinadas y no a todas las disposiciones (art. 3630).

Testamentos nulos y anulables: es nulo cuando la invalidez es manifiesta sin necesidad de investigar, anulable cuando la nulidad no aparece manifiesta en él y es necesaria su articulación, prueba y sentencia. Son aplicables los arts. 1046 y 1038 que hace a la certeza de la nulidad y se exterioriza no sólo por lo que surge del testamento sino de su confrontación con otros actos auténticos, y aún de cualquier otro medio de juicio de que el juez disponga y pueda procesalmente valorar a la hora de resolver.

Nulidad absoluta y relativa: si la invalidez del testamento persigue un interés público y no se propone, principalmente, amparar a quien el testamento priva de una vocación legítima o testamentaria que sin él sería eficaz, la nulidad será absoluta. Si por el contrario, se pretende defender los intereses de quienes tienen una vocación contrariada por el testamento, la nulidad será relativa. La nulidad es relativa cuando el acto está afectado por algún vicio del consentimiento.

Causales de nulidad: teniendo en cuenta que es un acto jurídico se le aplican las disposiciones de la nulidad de aquellos con algunas reformas propias de la materia: Defecto de forma. Dolo o violencia. Incapacidad del beneficiario. Delegación en el nombramiento del beneficiario (art. 3619). Falla causal o falta de causa: aunque esté en el título de revocación en realidad es una causal de nulidad (art. 3832 y su nota). Indeterminación del beneficiario (art. 3712). Indeterminación del objeto legado.

Confirmación: Según el art 3629 cc la confirmación por vicio de forma no puede sin reproducir las disposiciones del testamento viciado de forma. La confirmación de testamento por causa igual a vicio de forma: nuevo testamento que remite al primero manteniendo las disposiciones del acto invalido.

Prescripción: Difiere según se trate de;

1. Nulidad Absoluta: la acción es imprescriptible aunque no pueda articularse indefinidamente porque el paso del tiempo hace perder el interés en la declaración de nulidad. Cuando los herederos han adquirido todos los bienes de la herencia por prescripción adquisitiva (20 años) la acción de nulidad del testamento carece de

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Sucesiones finalidad práctica. También carece de esa finalidad cuando prescribió la acción de petición de herencia o cuando el heredero instituido no ejercita el derecho de aceptar o repudiar la herencia en el término de 20 años y pierde el derecho de opción, y frente a la aceptación por un coheredero queda emplazado en la condición de renunciante.

2. Nulidad Relativa: es prescriptible y es aplicable el art. 4030 (2 años), y fuera de los casos que contempla éste la prescripción será la ordinaria de 10 años.

Cumplimiento del Testamento Viciado: con relación a los vicios de forma, aún cuando encierren una nulidad absoluta, los herederos pueden ejecutar la voluntad del testador defectuosamente expresada. Según el 1047 cc prohibe ejercer la nulidad al que sabía o debía conocer el vicio, el 1067 cc aplica efectos retroactivos de la conformidad de actos nulos (515 inc 1º).

No cabe diferenciar según sea la gravedad del vicio que afecte al acto jurídico. Mientras exista la exteriorización de voluntad de disponer para después de la muerte, ella puede ser válidamente cumplida por los herederos con efecto confirmatorio, aún cuando esa voluntad carezca de una forma principalísima. Para que tenga lugar la confirmación es necesario que el heredero conozca el vicio y prescinda de él. No basta el cumplimiento parcial como confirmación total, ni el cumplimiento de un legado obliga a cumplir otro contenido en el mismo testamento. Tampoco significa que el heredero forzoso renuncie al derecho de reclamar la legítima.

Acción y Excepción de Nulidad: el juez competente es el del sucesorio aún cuando haya terminado el trámite testamentario (art. 3284 inc. 3) debiendo acreditar quien la promueve su legitimación activa. No tratándose de una acción personalísima, podrá ser ejercida por los acreedores del legitimado en forma subrogatoria (art. 1196). La nulidad del testamento puede articularse: Acción: habrá que reconvenir cuando la nulidad no es absoluta y manifiesta. La nulidad absoluta y manifiesta no requiere otra cosa que su invocación al contestar la demanda o en el curso de la instancia. Excepción: si se pretende el reconocimiento y ejecución del testamento.

5. Caducidad. Casos en que se produce. Muerte del beneficiario anterior a la del causante. Legado destinado a una persona y sus heredero; al título o la calidad del legatario. Legados subordinados a condición suspensiva o término incierto. Perecimiento de la cosa legada, antes o después del fallecimiento del causante, o de cumplida la condición. Supuesto de transformación de la cosa legada; concepto; regulación positiva; cuando importa caducidad y cuando revocación; consecuencias. Repudiación por el legatario, forma, examen de los arts. 3805, 3774 y 1854. Retractación de la repudiación hecha por el legatario. Efectos de la caducidad.

La caducidad es una causal de extinción independiente de la voluntad del testador.A) Premoriencia del Beneficiario : (art. 3799) su fundamento es que se trata de una liberalidad que se presume hecha intuito personae. Igual solución se aplica a los legados hechos a favor de personas jurídicas que se disuelven o pierden su personería, la disposición hecha a favor de la persona por nacer si no nace con vida, y al legado hecho para fundar una persona jurídica que no se constituye. El día presuntivo del fallecimiento sirve para determinar si la disposición testamentaria ha caducado. Este principio tiene 2 excepciones;

Legado destinado a una persona y sus herederos (art. 3800): porque en realidad hay una sustitución vulgar.

Al título o la calidad del legatario (art. 3801): por ej. si el legado lo hago al rector de la Universidad, el hecho de que muera no importa porque está hecho al título.

B) Legados subordinados a condición suspensiva o término incierto : dice el art. 3799 de la mano del art. 3771, que si el legado está sometido a condición suspensiva o a término incierto, y el beneficiario muere antes de que llegue el acontecimiento o ese término incierto, caduca. La muerte del beneficiario antes del cumplimiento de la condición suspensiva hará que nada adquiera. Distinta es la situación si el legado esta sometido a término incierto porque allí la adquisición se produce con la muerte del causante y lo que se posterga hasta que ocurra el acontecimiento que necesariamente va a suceder pero no se sabe cuando, es la exigibilidad. Ahí pasa a sus herederos (art. 3772).

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Sucesiones

C) Pérdida del Objeto Legado : debe tratarse de una cosa cierta y determinada porque el género nunca perece. En el legado alternativo deben perderse todas las cosas entre las cuales hay que optar. Por pérdida debe entenderse no solo la destrucción material del objeto sino también su desaparición del patrimonio del causante. Si la pérdida es: Anterior al fallecimiento del causante: si la pérdida es debida a la acción del

testador o a caso fortuito, caduca el legado. Si la pérdida se debe a la acción de un tercero, ¿quién tiene la acción de daños y perjuicios?; para la mayoría de la doctrina la tienen los herederos pero para Borda la indemnización ocupa el lugar de la cosa y cree equitativo reconocer al legatario el derecho de reclamarla para sí.

Posterior al fallecimiento del causante: si el legado no esta sujeto a condición, la adquisición se opera ipso iure en el momento de la muerte. Si la destrucción se produce después de la muerte del causante pero antes del cumplimiento de la condición, el legatario nada puede reclamar si la pérdida se produce por caso fortuito; pero si se produce por culpa del heredero o de un tercero, éstos deberán indemnizar al legatario por la pérdida en virtud del principio de la retroactividad de la condición. Igualmente si la cosa ha sido enajenada por los acreedores, el legatario podrá reclamar su precio de los herederos.

Renuncia: sus caracteres son; informal (aún tácitas por actos inequívocos), en cualquier tiempo (salvo el art. 3805), revocable (art. 3806) e indivisible (art. 3807). Los acreedores del legatario pueden aceptar el legado que él hubiere repudiado (art. 3808) porque es un caso de fraude y deben reunirse los requisitos propios de la acción revocatoria. Aún después de la partición, el legatario puede accionar por nulidad de su renuncia si ella adolece de dolo o violencia.

Transformación de la Cosa Legada: para que se opere la transformación es menester que la cosa haya perdido su forma y denominación anterior. En la nota al art. 3803 Vélez asimila esta hipótesis a la pérdida o destrucción de la cosa, o sea que ve en ella un motivo de caducidad. Pero hay que diferenciar 2 situaciones:1) Si la transformación se produce por caso fortuito, por el hecho de un tercero o por un

acto involuntario del testador, hay caducidad porque la razón de la ineficacia del legado no es la voluntad presunta del causante sino la imposibilidad de cumplir la manda por pérdida o destrucción de la cosa. La recuperación de la forma o especie bajo la cual se hizo el legado importa revivir la manda y será exigible por el beneficiario. Se rige por las normas de caducidad por pérdida o destrucción de la cosa.

2) Si la transformación ha sido hecha voluntariamente por el causante, hay revocación. Sus efectos son definitivos y el legado queda ineficaz aunque el propio testador vuelva la cosa a su anterior forma. Se rige por las normas de revocación por enajenación de la cosa.

D) Repudiación por el legatario : es la renuncia que hace el legatario del legado. El legado se presume aceptado, salvo que sea repudiado. La retractación de la renuncia procede en tanto el objeto legado no sea materia de un acto particionario o que se haya hecho la partición parcial y en esa partición no se incluyó el objeto legado (arts. 3804 al 3809). De la coordinación de los arts. 3805, 3774 y 1854 surge que el legatario no puede renunciar por las cargas que hagan oneroso al legado, pero podrá abandonarlo que es la solución que contiene el art. 1854 en materia de donaciones.

Efectos de la caducidad: la caducidad, salvo el caso de perecimiento en que desaparece la cosa, favorece a quienes estaban obligados a cumplir los legados, quiere decir que favorece a los herederos y a los legatarios de cuota (art. 3809).

6. Revocación de testamentos y legados. Concepto. Ley aplicable; examen del art. 3825. Revocación expresa; formas. Revocación tácita, casos. Testamento posterior. Incompatibilidad con el anterior. Invalidez del segundo testamento. Retractación del segundo testamento. Cancelación o destrucción del testamento ológrafo. Presunciones legales. Efectos de las alteraciones de un testamento. Rotura del pliego que contiene un testamento; eficacia sobre el testamento cuando éste reúne las condiciones del ológrafo. Matrimonio posterior. Regla general, fuentes. Nulidad del matrimonio. Caso en que el beneficiario del testamento es el cónyuge. Enajenación de la cosa legada. Enajenaciones

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Sucesiones parciales, simuladas, a favor del legatario. Boletos de compraventa. Enajenaciones forzosas. Constitución de gravámenes. Readquisición posterior. Inejecución de cargas e ingratitud.La revocación es dejar sin efecto una disposición testamentaria en virtud de la voluntad expresa o presunta del testador. A diferencia de la caducidad que es independiente de la voluntad del testador, ésta es dependiente (arts. 3824 y 3825), a esto se le critica que en el testamento hecho en el extranjero no se sabe cual es la ley que rige la revocación. Para evitar conflictos los autores sostienen que todo lo atinente a los testamentos se rige por el domicilio que tenía el causante al tiempo de su muerte echando manos a los arts. 3283 y 3612 que expresan que se rige por la ley del último domicilio del causante, el primero respecto del derecho de sucesión y el segundo a la validez o invalidez del contenido del testamento.

Revocación expresa: resulta de una declaración de voluntad del testador y se expresa por medio de otro testamento (art. 3827).

Revocación tácita: cuando la ley presume la intención del testador de dejar sin efecto las disposiciones testamentarias. Las causas son las que están subrayadas en el prg.Testamento posterior: revoca el anterior en cuanto sea incompatible. La expresa es cuando revoco mi testamento de fecha tal. Pero si yo hago un testamento y el mismo objeto que le deje a fulano también se lo dejo a mengano, este testamento posterior revoca al anterior (art. 3828). El principio general, en caso de duda, debe considerarse que ambos testamentos son compatibles.¿Qué pasa si el segundo testamento es inválido? Hay que ver cual es la causal de invalidez, si es de forma o de incapacidad o la caducidad del beneficio (art. 3830).¿Qué pasa si retracto el segundo testamento por un tercer testamento? En este caso, para que valga el primero, lo tendría que decir expresamente. Sin embargo, después de la nueva redacción del art. 3828 respecto a que tiene que se incompatible, si las nuevas disposiciones del tercer testamento contienen las del primero, por más que no haya dicho una palabra sobre la validez de éste, vale tanto uno como el otro (arts. 3831 y 3827).

Cancelación o destrucción del testamento ológrafo: arts. 3833 al 3837.Art. 3.833. “La cancelación o destrucción de un testamento ológrafo, hecha por el mismo testador, o por otra persona de su orden, importa su revocación, cuando no existe sino un solo testamento original. Si fuesen varios, el testamento no queda revocado, mientras no se hubiesen destruido o cancelado todos sus originales.”Art. 3.834. “Las alteraciones que un testamento pueda haber sufrido por un simple accidente, o por el hecho de un tercero sin orden del testador, no influyen en el contenido del acto, si pueden conocerse exactamente las disposiciones que contenga.”Art. 3.835. “Cuando un testamento roto o cancelado se encuentra en la casa del testador, se presume que ha sido roto o cancelado por él, mientras no se pruebe lo contrario.”Art. 3.836. “La rotura hecha por el testador del pliego que encierra un testamento cerrado, importa la revocación del testamento, aunque el pliego del testamento quede sano y reúna las formalidades requeridas para los testamentos ológrafos”Art. 3.837. “Si el testamento hubiese sido enteramente destruido por un caso fortuito o por fuerza mayor, los herederos instituidos o los legatarios no serán admitidos a probar las disposiciones que el testamento contenía.”

Divorcio posterior al testamento: en principio no lo revoca, salvo voluntad expresa del causante porque la ley no lo prevé como un caso de invalidación del testamento.

Matrimonio posterior: ¿qué pasa si el matrimonio es nulo? Hay que ver cual es el cónyuge de buena fe y cual es el de mala fe.Si el que testó es el cónyuge de mala fe del matrimonio putativo, el testamento no queda revocado porque para el de mala fe el matrimonio no tiene nada de tal y al no haber matrimonio mal puede haber revocación del testamento que he hecho.Si el que testó es el cónyuge de buena fe, hay que distinguir 2 situaciones: Si ha entablado en vida acción de nulidad del matrimonio putativo, y obtuvo sentencia declarando esa nulidad, el testamento no queda revocado porque si se declara nulo el matrimonio, no hay matrimonio, consecuentemente no se da la situación de que el matrimonio posterior revoca al testamento anterior.

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Sucesiones Si entabló la acción de nulidad un tercero luego de la muerte del cónyuge, para ésta el matrimonio fue totalmente válido. Consecuentemente el testamento que confeccionó queda revocado. Distinto es el caso en que la sentencia salga después de la muerte del cónyuge de buena fe cuando fue interpuesta por él porque al esgrimir esa acción ha demostrado que interpretaba que ese matrimonio que había celebrado no era válido, producida la declaración de nulidad con efecto retroactivo, tampoco hay revocación del testamento.

Caso en que el beneficiario del testamento es el cónyuge: cuando el beneficiario de un testamento luego contrae nupcias con el testador, si se aplica el principio de que el matrimonio posterior revoca el testamento anterior, ese testamento está revocado. Sin embargo, se interpreta que al casarse el testador no ha hecho otra cosa que confirmar los afectos que habían motivado el testamento anterior. Consecuentemente, en ese caso, el testamento no caducó.Enajenación de la cosa legada: la venta tiene que ser voluntaria (art. 3838). Si es en virtud de una ejecución forzada y el testador la readquiere antes de su muerte el testamento no queda revocado (arts. 3840).Si la enajenación es parcial, el legado se cumple sobre el resto en tanto sea relevante lo que quede.Si la enajenación es simulada hay que ver que clase de simulación es, si es absoluta el acto no tiene nada de real y consecuentemente no hay revocación, si es relativa hay que ver cual es el acto encubierto, si se ha hecho una compraventa que encubre una donación, tanto uno como el otro importan una enajenación, consecuentemente hay revocación. Si por el contrario se ha hecho una compraventa que está encubriendo un mutuo, que no importa enajenación, no hay revocación. a constitución de gravámenes no causa la revocación (art. 3839).

¿Qué pasa si la enajenación es hecha a favor del legatario? Hay que diferenciar si la enajenación es onerosa o gratuita. En el primer caso, revoca el testamento aunque el objeto del bien reingrese en el patrimonio del testador. En el segundo caso, no hay revocación.¿Qué pasa si la enajenación se ha realizado mediante un boleto de compraventa? Es evidente que después de la reforma del año 1968 la inclusión de la figura del Boleto en 2 arts. hace que no quepa la menor duda de que la enajenación por boleto importa revocación del legado.

Inejecución de cargas e ingratitud: arts. 3841, 3842 y 3843.Art. 3.841. “Los legados pueden ser revocados, después de la muerte del testador, por la inejecución de las cargas impuestas al legatario, cuando éstas son la causa final de su disposición.”Art. 3.842. “La renovación de los legados por inejecución de las cargas impuestas, es regida por las disposiciones respecto a la revocación por la misma causa de las donaciones entre vivos.”Art. 3.843. “La revocación por causa de ingratitud no puede tener lugar sino en los casos siguientes:1° Si el legatario ha intentado la muerte del testador;2° Si ha ejercido sevicia, o cometido delito o injurias graves contra el testador después de otorgado el testamento;3° Si ha hecho una injuria grave a su memoria.”

Efectos: el testamento revocado queda privado de todos sus efectos en cuanto acto de disposición de bienes, pero si el acto contiene otras manifestaciones, como el reconocimiento de hijos, éstas no son alcanzadas por los efectos de la revocación.

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Sucesiones 1. Albaceas. Concepto. Antecedentes. Teorías sobre su naturaleza jurídica. Caracteres. Quienes lo designan. Quienes pueden ser albaceas. Forma de la designación. Pluralidad de albaceas; albaceazgo sucesivo, albaceazgo simultáneo, modo de actuación y responsabilidad, designación para ejecutar distintas funciones. Aceptación.

Es la persona designada por el testador para hacer cumplir sus disposiciones de última voluntad. Se lo llama también ejecutor testamentario.

Respecto a su naturaleza jurídica existen distintas teorías:A) Teoría del Mandato: según la opinión dominante el albaceazgo es un mandato post morten, de naturaleza especial; el ejecutor testamentario es el mandatario del causante, designado por él para hacer cumplir sus disposiciones de última voluntad (arts. 1870 inc. 7, 3850, 3855 y nota al art. 3844). Adhiere Borda, es un mandato sin representación porque no se puede representar a quien ha muerto, también es el criterio del C.C.- Algunas diferencias no esenciales con el mandato típico son: Este concluye con el fallecimiento del mandante, en tanto que el albaceazgo comienza a producir efectos en este momento. Esta diferencia no es sustancial en nuestro derecho positivo por el art. 1980. El mandatario puede ser nombrado verbalmente o por escrito, en forma expresa o tácita (art. 1873), en tanto que el albacea sólo puede ser nombrado en forma expresa y por testamento (art. 3845). Los incapaces pueden ser mandatarios (art. 1897) pero no albaceas (art. 3846). El mandato puede ser sustituido por el mandatario (art. 1924), en tanto que el ejecutor testamentario no puede hacer lo propio con sus facultades (art. 3855). Los mandatarios no son solidariamente responsables a menos que lo disponga expresamente el contrato (art. 1920), mientras que los albaceas designados para obrar en común si lo son (art. 3870).

B) Teoría de la Representación: ya que puede haber representación sin mandato y mandato sin representación, algunos autores sostienen que el albacea es un representante; Para una teoría, del difunto. Para otra teoría es un representante de la herencia como persona jurídica. Para otros es un representante de los legatarios. Para otros es representante de los herederos.

C) Teoría del Oficio: para algunos autores, el albaceazgo es un oficio o cargo establecido en la ley.

D) Institución Sui Generis: es una institución que no puede identificarse con ninguna de las figuras típicas.Son sus caracteres: Voluntario: porque el testador puede o no designar ejecutor testamentario, y éste puede o no aceptar el cargo. Personalísimo: no puede ser delegado ni sustituido el cargo porque la designación importa un acto de confianza personal del causante. Pueden nombrarse mandatarios (art. 3855). La excepción esta dada por el art. 3866. Oneroso (art. 3872). Testamentario: tiene su origen en una disposición contenida en el testamento.

Quienes pueden designar albaceas: todos los que tienen capacidad para testar. Esta conclusión está implícitamente admitida en el art. 3844 que reconoce al testador, sin distinción alguna, la atribución de nombrarlo. La facultad de designar albacea es indelegable y sería nula la cláusula testamentaria que disponga que desempeñará el cargo la persona indicada por un tercero.

Quienes pueden ser designados albaceas: sólo las persona que tengan capacidad de obligarse (art. 3846). La capacidad debe tenerse al tiempo de ejercer el albaceazgo.No pueden ser albaceas las sociedades comerciales aunque sí las personas jurídicas porque en virtud del principio de especialidad su capacidad es limitada y especial, de tal modo que no podrán adquirir derecho y desempeñar funciones que no estén de acuerdo con su destino.

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Sucesiones El que incurrió en una causal de indignidad puede ser albacea si se produjo el perdón del ofendido o si no se ejerció en tiempo la acción para hacer declarar la indignidad, caso contrario, a pedido de los herederos interesados, debe ser separado del cargo sin derecho a honorarios por las tareas realizadas antes de la separación.

Forma de Designación: debe hacerse por testamento en cualquiera de sus formas y no es necesario que el nombramiento se haga en el mismo testamento cuya ejecución se desea asegurar. El nombramiento puede estar sujeto a condición o a término.

Revocación: la designación es revocable, como lo es toda disposición testamentaria relativa a los bienes, la revocación sólo podrá hacerse por otro testamento.

Aceptación del Cargo: puede ser expresa o tácita, esta última resulta de cualquier acto que implique el desempeño del cargo. Si no se pronuncia por la aceptación o renuncia, Borda considera que los herederos tienen derecho a solicitar al juez la fijación de un plazo para que se expida bajo apercibimiento de tenerlo por renunciante. El albacea designado por el testamento puede renunciar al cargo y aceptar la institución hereditaria o legado con que es favorecido o viceversa, a menos que el beneficio esté condicionado a la aceptación del cargo.

Renuncia: el albacea puede renunciar el cargo antes de la aceptación o después de estar en funciones sin necesidad de expresar los motivos de su actitud porque no se trata de una carga pública de desempeño obligatorio (art. 3865). Pero la renuncia no debe ser intempestiva y si lo fuera, responde por los daños que causa.

Pluralidad de Albaceas: Albaceazgo Sucesivo: si se designan varios se entiende que el cargo debe ser ejercido en el orden de los nombramientos (art. 3870). Sólo el primero ejerce el cargo y asume las responsabilidades, recién en caso de renuncia, incapacidad, destitución o muerte del primero actúa el segundo y, así, sucesivamente. Este supuesto es la regla. Albaceazgo Conjunto: cuando el testador dispone la actuación conjunta los albaceas deben actuar de común acuerdo y si se plantean discordancias entre ellos, decide el juez ya que no está decidiendo por intereses propios y basta la mayoría (art. 3870). No es necesaria la actuación simultánea de todos, uno de ellos puede obrar en nombre de los restantes (art. 3871) y debe presumirse que, ante el silencio de los demás, éstos han prestado su consentimiento para que lo haga en su nombre. La responsabilidad de los albaceas conjuntos es solidaria. Para distintas funciones: el causante puede designar varios albaceas indicando a cada uno funciones distintas. Se desempeñan con independencia en cuanto al modo de actuación y la responsabilidad emergente de ella.

2. Atribuciones del albacea. Señaladas o no por el testador. Existencia o no de herederos. Posesión de los bienes. Venta de los mismos; requisitos. Pago de legados y deudas. Cumplimiento de cargos. Intervención en los juicios sobre la validez del testamento y en los juicios sucesorios; juicios iniciados por y contra los herederos.Respecto de las facultades señaladas en el testamento el principio general esta en el art. 3851 y su nota.En cuanto a las atribuciones no señaladas por el causante, hay que distinguir: Cuando no hay herederos : las facultades del albacea son amplias. Según el art. 3854 le corresponde la posesión de la herencia en el sentido de tenencia de los bienes, según surge de la nota al art. 3854. El albacea toma la posesión precaria de los bienes para liquidarlos y cumplir con los legados y cargas. Tramita la sucesión y asume la representación de la herencia, es contra él que deben dirigirse las demandas de acreedores o legatarios, es el administrador de los bienes y está facultado para provocar su venta judicial. Puede contraer obligaciones a nombre de la sucesión y reconocerlas, aunque no puede reconocer deudas del causante porque sería reconocerle el derecho de beneficiar a personas que no son legatarios. Cuando hay herederos : sus facultades son limitadas ya que los herederos son los propietarios ipso iure y su papel se limita a vigilar el cumplimiento de la voluntad del causante por los herederos. Las restricciones al derecho de administración y disposición del heredero son las siguientes;

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Sucesiones Debe quedar en poder del albacea la parte de la herencia necesaria para pagar

deudas y legados (art. 3852). El albacea puede pagar las deudas de la sucesión cuando no haya cuestión sobre ellas ni los herederos se opongan. Pero no es esta una función típica de su ministerio porque no concierne a la ejecución del testamento. El albacea no puede paga sin el consentimiento de los herederos, y aunque medie autorización expresa, porque ellos pueden tener legítimos motivos para impugnar esos créditos que, aún reconocidos en el testamento, podrían envolver una manda inoficiosa (interpretación del art. 3652 en concordancia con el art. 3862).

Puede vender bienes de la sucesión con igual objeto y siempre que se reúnan las condiciones del art. 3856. Aún cuando la facultad no le fuera conferida expresamente puede vender si ello fuera indispensable para pagar los legados. La venta debe hacerse con la conformidad de los herederos o del juez, y también de los legatarios de cuota. Habiendo o no conformidad, los herederos deciden qué vender y el orden de la venta. En caso de silencio, el orden lo decide el juez. La venta se hace en subasta pública salvo que los interesados mayores de edad convinieran por unanimidad la venta en forma privada. El albacea no puede adquirir los bienes de la testamentaria (art. 1361 inc. 3), el acto sería nulo y el albacea se haría pasible de remoción a pedido de parte interesada.

Debe pagar las mandas (art. 3859). El pago de un legado hecho sin conocimiento de los herederos es nulo y el albacea responde por lo daños y perjuicios causados si el legado fuera total o parcialmente ineficaz, y para que puedan atacarlos debe ponérselos en conocimiento.

Debe realizar el inventario de los bienes (art. 3857). Cargas: son las del art. 3861. Si los herederos no cumplen y el testamento atribuye

expresamente al albacea la facultad de ejecutarla, puede hacerlo con conocimiento de los herederos para que puedan dejar a salvo sus legítimos intereses. Si se hubieran establecido cargas a favor de terceros, Borda sostiene que la actividad del albacea se limita a poner en conocimiento del beneficiario el contenido del testamento para que defienda sus intereses como crea oportuno. Puede ocurrir que el obligado a cumplir con las cargas sea el albacea en su calidad de heredero o legatario, el cumplimiento de ellas puede ser demandado por los beneficiarios y por los herederos.

Contestaciones Relativas a la Validez del Testamento: tiene derecho a intervenir (art. 3862) porque se trata de defender las disposiciones de última voluntad del causante. Sólo puede atacar la nulidad del testamento cuando, además de ser designado albacea, es heredero.

Demandas Promovidas por la Sucesión: sólo tiene personería para demandar cuando la acción tiende a hacer ingresar bienes sin los cuáles no podría cumplirse la voluntad del testador.

Demandas contra la Sucesión: no pueden intervenir por el art. 3862. Intervención en el Juicio Sucesorio: tiene derecho a iniciarlo sólo en el caso en que los

herederos se muestren inactivos, igualmente en cuanto a su actuación para acelerar el procedimiento. No tiene atribuciones para representar y patrocinar como abogado a los herederos aunque el testamento le haya encargado expresamente hacerlo.

Transacciones: esta regido por el art. 841 inc. 4. Si la transacción compromete los derechos del heredero, el albacea que no tiene representación de ellos, no puede hacerla ni con autorización judicial.

Caso en que no haya legados, cargas ni pasivo hereditario: la intervención del albacea es innecesaria y debe decretarse su cesación a pedido de parte interesada pagando deudas y legados, o depositando en autos la suma para ello.

3. Deberes del Albacea. Medidas de seguridad e inventario. Rendición de cuentas. Responsabilidad. Inventario: es su principal obligación y está en el art. 3857. El albacea debe realizarlo por sí mismo o por apoderado designado para ello, pero puede solicitar al juez la designación de oficio ya que de lo que se trata es de garantizar el fiel cumplimiento de esta medida de seguridad, y así se asegura la seriedad del procedimiento. Los herederos lo pueden realizar por su cuenta, pero si el albacea hubiera sido moroso en cumplir con la diligencia no podrá pedir la realización de uno nuevo si no se denuncia que han quedado bienes sin inventariar. Aparte del inventario puede poner en resguardo algunos bienes, hacer sellar papeles y tomar otras medidas urgentes de seguridad. Rendición de Cuentas: al tratarse de un mandatario está sujeto a esa obligación sin la cual procedería a título de dueño (art. 3868). Pueden pedirle la rendición los

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Sucesiones herederos, el Fisco por ser sucesor de las vacantes, los legatarios y los acreedores. Todos ellos pueden eximirlo de esta obligación y basta que no la pidan para que deban rendirse. Pero si el albacea no administró y se limitó a controlar el cumplimiento del testamento por los herederos o a intervenir en las acciones promovidas sobre la validez del testamento, no se le puede exigir la rendición de cuentas. La rendición debe hacerse ante el juez de la sucesión pero si todos los herederos mayores y capaces pueden aceptar una rendición privada o eximirlo de realizarla. Responsabilidad: está regulado en el art. 3869 y existe respecto de todas las personas a quienes haya perjudicado con su culpa o dolo en el cumplimiento de sus obligaciones. Al no poder dispensarse la rendición de cuentas y estar impuesta para hacer efectiva su responsabilidad, tampoco puede el testador dispensar al albacea de ella.

4. Retribución del Albacea. Principio General. Gratuidad y retribución fijada por el testador. Legado remuneratorio. Honorarios del letrado y apoderado del albacea.

El principio general es la onerosidad (art. 3872). Si el testador dispone que el desempeño del cargo será gratuito, el albacea no tiene derecho a honorarios desde que aceptó el cargo conociendo la condición impuesta por el causante, lo que importa una renuncia tácita a la retribución.

Si el testamento determina la comisión, debe estarse a ello sin que puedan impugnarla ni el albacea ni los herederos a no ser que afectara su legítima. También los legatarios pueden querer impugnar la comisión por alta, lo que ocurrirá cuando los bienes hereditarios no alcanzan para cubrir la totalidad de los legados. En tal caso, la diferencia entre la retribución justa (según apreciación judicial) y la fijada por el causante, debe ser considerada como legado remunerativo y ocupará el rango que corresponde a éstos en la distribución del haber sucesorio.

Si la tarea encomendada queda inconclusa, los honorarios deben reducirse en proporción a lo realizado.

Si el testamento no establece la comisión, el juez debe fijarla conforme al art. 3872.Sólo deben remunerarse las tareas comprendidas entre las atribuciones del ejecutor

testamentario.Los honorarios del albacea deben considerarse una carga de la masa hereditaria, sea

que los haya fijado el causante o el juez.

Honorarios de los letrados del albacea: están a cargo de la masa porque su trabajo beneficia a los sucesores del causante. Si el albacea es letrado y actúa en el doble carácter tiene derecho a que se le regulen ambos honorarios.

Los juicios sostenidos por el albacea en defensa de la validez de un testamento declarado nulo son a su cargo porque fueron contrarios al interés de la sucesión.

Honorarios del apoderado del albacea: son a cargo de éste y no de la sucesión porque el albaceazgo es indelegable y si el albacea designa un apoderado no debe hacer pesar sus honorarios sobre la masa.En caso de duda, debe presumirse que el legado hecho al albacea es remuneratorio. Cuando el cumplimiento del albaceazgo es parcial debe abonarse al albacea con una parte del legado proporcional a la tarea cumplida. Si el legado fuera indivisible, el albacea sólo puede pedir la regulación de su comisión.Mientras la comisión del albacea forma parte de las cargas de la sucesión y tiene preferencia respecto de cualquier legado, los remuneratorios ocupan un rango posterior a los de cosa cierta en la distribución del acervo hereditario (art. 3795).

Cuando los bienes del sucesorio no alcanzan a cubrir los legados de cosa cierta, los legatarios de cosa cierta deben reconocer a los albaceas el derecho a renunciar al legado y reclamar la regulación judicial de sus honorarios.

5. Cesación del Albaceazgo. Causas .1- Ejecución Completa de su Misión (art. 3865).2- Incapacidad Sobreviniente: la incapacidad para disponer de los bienes es un impedimento para desempeñar el cargo (arts. 3864 y 3865). Ocurrida la incapacidad, la cesación en el cargo se opera ipso iure, sin necesidad de declaración judicial. Durante la tramitación del juicio de insania los herederos puede pedir al juez la suspensión del albacea en el ejercicio de sus funciones.

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Sucesiones 3- Muerte: excepción al art. 3866. Los herederos del albacea deben rendir cuentas, son responsables por los daños y perjuicios emergentes de su gestión y tienen derecho a reclamar los honorarios devengados y el pago de los gastos hechos durante la gestión.4- Destitución: el albacea puede ser destituido por el juez a pedido de parte interesada (los mismos que pueden pedir la rendición de cuentas), siempre que hubiera incurrido en alguna de las causales establecidas en el art. 3864:

Idoneidad para ejercer el cargo. Gestión dolosa o negligente. Quiebra en los negocios.

5- Renuncia Voluntaria: es responsable por los daños y perjuicios que les hubiera ocasionado a los herederos en el cumplimiento de la misión.6- Nulidad o Revocación del Testamento: la nulidad de la designación no impide que se reconozca la justa retribución por los trabajos realizados que beneficiaron a la sucesión.

6. Albaceas designados por herederos y legatarios. Albaceas consulares; ley 163.

Albacea designado por herederos y legatarios: en realidad se trata de un mandato y no del albaceazgo, y se aplican todas las reglas de aquel y no las de éste. Los incapaces pueden desempeñar el poder (arts. 3867 y 1897).

Albaceazgo Consular: la ley 163 autoriza al cónsul extranjero intervenir en el sucesorio y nombrar albacea dativo en las sucesiones de extranjeros fallecidos en Argentina siempre que no haya dejado ascendientes, descendientes o cónyuge en el país (sucesión ab intestato) y que los herederos fueran extranjeros y estén ausentes (sucesión testamentaria).La condición de reciprocidad es la condición de que el país al que el causante y el cónsul pertenecen reconozca iguales derechos a los cónsules y ciudadanos argentinos.Las funciones del albacea difieren según sea el caso: Si no existen herederos colaterales en el país: tiene las funciones del albacea en general sólo que no pueden pagar deudas o legados porque necesitan la autorización de los herederos. Si hay herederos colaterales en el país: sus funciones quedan limitadas a la representación del interés de los ausentes. Es una función de contralor para evitar el perjuicio de los connacionales.

Cesación de la intervención del albacea consular: Con la presentación de los herederos ausentes. Con la declaración de vacancia de la herencia. Cuando los colaterales residentes en el país fueran declarados únicos y universales herederos. Cuando el albacea testamentario ausente se presentara en los autos sucesorios.

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