UNI VERSI DAD REGI ONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES

- UNI ANDES -

FACULTAD DE JURI SPRUDENCI A

CARRERA DE DERECHO

PROYECTO DEL EXAMEN COMPLEXI VO

PREVI O A LA OBTENCI ÓN DEL TÍ TULO DE ABOGADA

DE LOS TRI BUNALES DE LA REPÚBLI CA

TE MA:

LA PATRI A POTESTAD FRENTE AL I NTERÉS SUPERI ÓR DEL NI ÑO

AUTORA:

VALERI A LEONOR ROJ AS CARVAJ AL

QUEVEDO – ECUADOR

AÑO 2016

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CERTI FI CACI ON DEL ASESOR

Yo, Ab. Raúl Herráez Quezada en mi cali dad de asesor me per mit o certificar que la al umna,

VALERI A LEONOR ROJ AS CARVAJ AL, ha elaborado el proyect o de Exa men

Co mpl exi vo, previ o a la obt enci ón del títul o de Abogada de los Tri bunal es de la Repúbli ca

del Ecuador, baj o el te ma “LA PATRI A POTESTAD FRENTE AL I NTERÉS

SUPERI ÓR DEL NI ÑO”, cumpliendo con l os requisit os acadé mi cos y regl a ment ari os de

la UNI ANDES; en tal virtud, puede el trabaj o proseguir la correspondi ente tra mit aci ón.

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Ab. Raúl Herráez Quezada

ASESOR

2

RESPONSABI LI DAD DE AUTORI A DEL TRABAJ O

Los criteri os e miti dos en el presente trabaj o de exa men compl exi vo: “LA PATRI A

POTESTAD FRENTE AL I NTERÉS SUPERI ÓR DEL NI ÑO”, así co mo t a mbi én l os

cont eni dos, en ideas, análisis y concl usi ones son de responsabili dad del autor.

Aut orizo a la Uni versi dad Aut óno ma de l os Andes de Quevedo, para que haga de est e

trabaj o o parte de ella un document o disponi bl e para su lect ura, consulta y procesos de

investi gaci ón, según las nor mas de la i nstit uci ón.

Cedo l os derechos en línea patri moni al es de mi trabaj o, con fines de difusi ón pública,

ade más apruebo la reproducci ón de este trabaj o, dentro de las regul aci ones de la

Uni versi dad, sie mpre y cuando esta reproducci ón no suponga una ganancia econó mi ca y se

realice respet ando mi s derechos de aut or.

AUTORA

VALERI A LEONOR ROJ AS CARVAJ AL

C I. 050371111- 1

3

DEDI CATORI A

A Di os, por ser la luz que guí a mi ca mi no.

A mí adorado Padre aquel ho mbre nobl e y a mor oso que me enca mi no por esta vida bri ndándo me t odo

su apoyo y las fuerzas que siempre necesité, gracias por nunca soltar mi mano y haber estado dí a a día

para mí. Si n él jamás podría haber estado aquí hoy frent e a ustedes reci biendo tan honorabl e títul o.

Est e tri unfo le dedi co a el mej or hombre que Di os me enví o para cui dar de mí. Ni toda la vi da me

al canzara para decirle gracias Papit o Edison Roj as Fajardo

A mi Madrecita Sarita Carvaj al por enseñar me a ser fuert e, ayudar me a vencer mi s mi edos,

enca mi nar me por el lado correct o y bri ndar me t odo su a mor, a mí her manita Bel én por ser la

inspiraci ón de mi vi da para superar me y ser el mej or eje mpl o que ella pueda tener.

A mi Cristian por ser mi compañí a y mi felici dad por ser mi a mor por el cual mis ganas de superar me

son grandes. Est o no es solo para mí es para l os dos.

4

AGRADECI MI ENTO

Est e trabaj o es el resultado del esfuerzo conj unt o de t odos l os que l o conforma mos. Por est o

agradezco a mi t ut or de tesis a la Dra. Al ba Marí a Pupo qui en a l o largo de este tiempo ha

puest o a prueba sus capaci dades y conoci mi ent os en el desarroll o de este trabaj o de Tesis el

cual ha fi nalizado llenando t odas nuestras expectativas.

Es buena ocasi ón para reconocer y recordar a esas personas que han estado en el aprendi zaj e

no sol o de l os libros, sino de la vi da. Maestros de vi da, maestros de profesión. Esos maestros

que te per mit en ol vi dar su títul o y llamarl o sol a ment e por su nombre.

Graci as a t odos ell os por los consej os, por l os secret os de profesi ón compartidos, por vernos

como fut uros col egas más que como fut ura competencia, por su apoyo, pero sobre todo por la

a mi stad bri ndada.

A mi s padres y esposo qui enes a l o largo de la vida han apoyado y moti vado mi for maci ón

acadé mi ca, creyeron en mí en t odo mo ment o y no dudaron de mi s habili dades.

A mi queri da Maestra Ab. Jenny Villegas a quien debo la gran parte de mis conoci mi ent os,

graci as a su paci enci a y enseñanzas, por su apoyo const ant e y por sie mpre haber estado para

mí cada mo ment o que necesite de sus consej os.

El mej or recuerdo que me llevo de mi época uni versitaria es haber compartido buenos

mo ment os con la mej or maestra de Uni andes.

Y fi nal ment e un eterno agradeci mi ent o a esta prestigi osa uni versi dad la cual abri ó sus puertas

a j óvenes como yo, preparándonos para un fut uro competiti vo y for mándonos como personas

de bi en.

5

I NDI CE

Cont eni do

CARRERA DE DERECHO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 0

CERTI FI CACI ON DEL ASESOR. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

RESPONSABI LI DAD DE AUTORI A DEL TRABAJ O . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2

DEDI CATORI A . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3

AGRADECI MI ENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4

I NDI CE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5

1. TE MA: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7

2. PROBLE MA QUE SE VA A I NVESTI GAR: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7

3. LI NEA DE I NVESTI GACI ÓN: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7

4. J USTI FI CACI ÓN: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7

5 OBJ ETI VOS: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

6. FUNDAMENTACI ÓN TEÓRI CA CONCEPTUAL DE LA PROPUESTA: . . . . 9

6. 1 NOCI ONES GENERALES DE LA PATRI A POTESTAD . . . . . . . . . . . . . . . . 9

6. 1. 1 La Patria Pot estad en el Derecho Ro mano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10

6. 1. 2 En el Derecho Ro mano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

6. 2 Evol uci ón de la Patria Potestad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

6. 2. 1 La patria potestad ger máni ca, napol eóni ca español y romano . . . . . . . . . . . . . . 14

6. 2. 2 Pot estades del Pat er . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16

6. 2. 3 Patria Pot estad y las relaci ones patri moni al es . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

6. 2. 4 Exti nci ón de la Patria Potestad en el Derecho Ro mano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

6. 3 Defi ni ci ón de la Patria Pot estad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20

6

6. 3. 1 Caract erísticas de la Patria Pot estad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22

6. 3. 2 Derechos y garantías de la Patria Pot estad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23

6. 3. 3 Derechos de la Patria Potestad en el Ecuador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25

6. 4 Ej ercici o de la Patria Potestad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27

6. 4. 1 Análisis de la Patria Pot estad y el Derecho de ni ños, ni ñas y adol escent es. . . . . . . 28

6. 5 Li mit aci ón de la Patria Pot estad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29

6. 5. 1 Suspensi ón y Pri vaci ón de la Patria Pot estad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31

7. METODOLOGÍ A MÉTODOS GENERAL DE CI ENCI AS. . . . . . . . . . . . . . . . 32

7. 1 Descri pci ón del procedimi ent o met odol ógi co . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32

8.- DESARROLLO PROPOSI TI VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38

8. 1. DESCRI PCI ÓN DEL CASO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38

8. 2 VALORACI ÓN DEL CASO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41

CONCLUSI ONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42

BI BLI OGRAFÍ A . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44

LEXI GRAFÍ A . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48

7

1. TE MA:

La Patria Pot estad frent e al i nterés superi or del ni ño.

2. PROBLE MA QUE SE VA A I NVESTI GAR:

¿Có mo i nci de el incumpli mi ent o reiterativo de las obli gaci ones que det ermi na la ley sobre la

Patria Pot estad frent e al int erés superi or del ni ño?

3. LI NEA DE I NVESTI GACI ÓN:

Ret os, perspecti vas y reconoci mi ent o de las ciencias j urí dicas, ci viles y de fa milia, su i mpact o

en la soci edad cont e mporánea.

4. JUSTI FI CACI ÓN:

La present e i nvesti gaci ón trata sobre el incumpl i mi ent o reiterativo de las obli gaci ones que

det er mi na la ley sobre la Patria Pot estad frent e al interés superi or del ni ño, en ese senti do se

ha observado en la Ci udad de Quevedo una probl emáti ca soci al en relaci ón a l o plant eado. De

ahí la necesi dad del estudi o del tema, la i nvestigaci ón registra gran i mportanci a ant e l os

derechos del ni ño Ya que en la ant es nombrada Ci udad se puede ver como l os ni ños son

descui dados por uno de sus padres muchas veces dejándol os en t otal abandono si n pensar en

su sal ud, educaci ón y bienest ar por l o que la parte contraria hace la petici ón de la patria

pot estad para poder bri ndarle mej or cali dad de vida al ni ño, ni ña y adol escent e, comprende la

represent aci ón legal del menor y puede ser comparti da entre padre y madre, la ley y la

soci edad ecuat oriana confían a las madres el cui dado de los menores, especi al ment e el de l os

ni ños pequeños porque requi eren mayor atenci ón y se presume que ellas son más cui dadosas

8

que l os padres si n e mbargo a partir de las 12 años los menores ya pueden elegir con que padre

vi vir.

El Códi go de la Ni ñez y Adol escenci a del Ecuador (2014) en su artícul o 118 señal a que “para

el desarroll o i ntegral del hijo o hija de fa milia, el Juez esti mará confiar su cui dado, crianza,

uno de l os progenit ores (es decir la tenencia), si n alterar el ejercici o de la Patria Pot estad.

Por su parte el Códi go de Menores del año 2013 del Ecuador señala que una vez desapareci da

la causa que moti vó la suspensi ón, el padre o madre afect ada podrá solicitar al Juez la

restit uci ón de la Patria Pot estad. Suspendi da la Patria Pot estad respect o de uno de l os

pr ogenit ores; la ejercerá el otro que no se encuentre i nhabilitado. Si a mbos lo están, se dará al

hij o o hija un t ut or. En ese senti do no se cumpl e con este pri nci pi o, aunque l os progenit ores

indisti nta ment e abandonan al menor si n tener en cuent a l os perj ui ci os que le ocasi onan al

ni ño, ni ña y adol escent e desde el punt o de vista soci al al no vel ar por su sal ud educaci ón,

ali ment aci ón. Lo que a merita un análisis en el orden legal y científico.

Así mi s mo establ ece que la preferenci a de la Patria Pot estad la tiene la madre como una

cuesti ón legal y cult ural si n e mbar go el padre no queda compr ometi do con el desarroll o del

menor en la práctica l o que se consi dera contradict ori o en el orden legal, pues provoca una

afect aci ón del bienest ar del hijo, de ahí la i mportanci a del est udi o de esta i nvesti gaci ón.

( Roj as, 2016)

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5 OBJETI VOS:

OBJ ETI VO GENERAL

Desarrollar un análisis jurí dico de las obli gaciones que det er mi na la ley sobre la Patria

Pot estad frent e al interés superi or del ni ño.

OBJ ETI VOS ESPECI FI COS

Funda ment ar teórica ment e la Patria Pot estad en l os derechos de l os ni ños, ni ñas y

adol escent es

Det er mi nar el procedi mi ent o j urí dico para la pérdida de la Patria Pot estad.

Realizar el est udi o de casos relaci onado con la Patria Pot estad frent e al int erés superi or

del ni ño.

6. FUNDAMENTACI ÓN TEÓRI CA CONCEPTUAL DE LA PROPUESTA:

6. 1 NOCI ONES GENERALES DE LA PATRI A POTESTAD

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6. 1. 1 La Patri a Potestad en el Derecho Ro mano

La Patria Pot estad con un caráct er i nstituci onal en el Derecho Ro mano dista

consi derable ment e en la letra y en el espírit u en el moderno régi men pat ernofilial durant e la

mi noría j urí dica de la prole. En Ro ma la condici ón del pat er fa milias impli caba aut entica

pot estad o aut ori dad, compendi o de derechos sin deberes a la i nversa de la constit uci ón

cont e mporánea, en la que predomi nan las cargas, por la for maci ón de los hij os y su

mant eni mi ent o mat erial. ( Chavarry, 2013)

En est o queda clara mente defi ni do la aut ori dad máxi ma del pat er, pero para ejercitar la Patria

Pot estad en Derecho Ci vil Ro mano era requisit o, ser ci udadano Ro mano. En est e caso en el

derecho anti guo el pat er de fa milia era propi et ario de los hijos, tení a el derecho de vi da

y muert e podí a venderl os, exponerl os, abandonarlos o entregarl os, para reparar daños que

est os hubi eran causado, castigarl os y mat arl os, según disponí a la ley de las XII tabl as; el

padre era propi et ari o de sus hij os y de l os bi enes que ést os adquirían. ( Go mez, 2005)

La Patria Pot estad, instituci ón propi a del derecho nat ural, fue regul ada en Ro ma por el i us

ci vile, que le i mpri mi ó caract eres peculiares que la disti ngui eron de la de otros puebl os del

mundo anti guo. Co mo i nstit ut o j urí dico i ure ci vile, de caráct er viril, la patria pot estad sol o era

accesi bl e a l os ci udadanos romanos de sexo masculi no. Las personas someti das a est as

pot estas debí an tener así mi s mo la cali dad de ci ves romani. Del latí n "i n poet aste nostra sunt

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liberi nostri quos ex j ustis nuptiis procravi mus, " están baj o nuestra pot estad los hij os que

pr ocrea mos de j ustas nupci as. Los romanos consi deraban la patria potestad como el poder

atri bui do al padre de fa milia. ( Monr oy, 2012)

A criteri o de la aut ora la Patria Pot estad ha existido desde l o largo de la hist oria en el cual

sie mpre se han hecho preval ecer l os derechos de niños, ni ñas y adol escent es. Pero a diferenci a

de ahora, ant es l os hij os eran propi edad absol ut a del padre l o que ha venido ca mbi ando a l o

largo de la hist oria.

6. 1. 2 En el Derecho Ro mano

El derecho romano reconoci ó di versos modos de adquisici ón de la Patria Pot estad o, lo que es

igual de entrar a for mar parte de la fa milia agnatici a del titular de la potestas. El naci mi ent o

era la for ma nat ural de crear la patria potestad y así quedaban en estado de sumi si ón respect o

del pat er sus hij os procreados ex i ustis nuptiis y l os hij os legíti mos de sus descendi ent es

varones que est uvieran baj o su poder fa miliar. Ta mbi én la legislaci ón romana, ant e l os

nu mer osos casos de matri moni os contraí dos si n que al guno o a mbos conyugues t uvi era la

suficient e aptit ud legal. (Iglesias, 1993)

El modo nor mal de entrar a la fa milia y someterse a la potestad del jefe de ella fue el

naci mi ent o o procreaci ón ex i ustis nuptiis, por indi vi duo var ón, ya fuera pater o fili us. Los

descendi entes por lí nea fe meni na no eran mi e mbros de la fa milia romana pr opri o i ure, ya que

pertenecí an a la fa milia de su respecti vo padre. En el derecho cl ásico se llamaba a l os hij os

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naci dos de matri moni o, hijos nat ural es (filii nat urales) para diferenciarl os de los hij os

adopti vos. Los naci dos fuera de legiti mas nupci as eran desi gnados con el no mbre de espuri os

(spurii o vul go concept o). (Za mora, 2010)

El efect o funda ment al de la legiti maci ón era equi parar t otal ment e al hijo legiti mado con el

naci mi ent o y, por consecuenci a el hijo nat ural se sometía a la pot estad pat erna con pl enos

derechos de agnaci ón respect o al pater y l os agnados experi ment ando una mí ni ma

dis mi nuci ón de cabeza que en orden a su patri moni o tení a el efect o de operar una sucesi ón

uni versal inter vi vos, ya que se trans mitía í ntegrament e al jefe de la fa milia. ( Castillo, 2008)

El pat erfa milias podí a reci bir en su fa milia a personas extrañas a ella. Esta recepci ón que se

realizaba medi ante un act o jurí dico por cuya virt ud un extraño i ngresaba a una fa milia

sometiéndose a la potestad de su jefe, llamaba en general adopci ón. El derecho romano

disti nguí a la adopci ón propi a ment e di cha que desi gnan de una persona alieni iuris, de la

adrogaci ón (adrogati o) que era la adopci ón de un sui i uris o pat erfa milias y que traí a consi go

necesaria ment e a la nueva fa mili a, a sus filius y su patri moni o ( Di Pi etro, 1976)

Por la adrogaci ón un paterfa milias pasaba baj o la potestad de otro. Una do mus, un cult o, un

patri moni o se exti nguí a como consecuencia de la adrogaci ón. Est o explica que el derecho

romano fuera estrict o en i mponer el cumpli mi ent o de exi genci as for males para reconocer

vali dez a este modo de adquisici ón de la patria potestad. El efect o funda ment al de la

adrogaci ón era col ocar al pat er adrogado en la posici ón de filiusfa milias del adrogant e, con las

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i mplicancias que tal capitis di mi nuti o mí ni ma acarreaba en orden a las rel aci ones políticas,

soci al es, fa miliares y en especi al patri moni ales. (Ar guell o, 2000)

A criteri o de la aut ora la pri nci pal for ma de entrar a la patria potestad era el naci mi ent o de ahí

la legiti maci ón que era l o mis mo que el naci mi ento porque era legiti mo desde el pri mer dí a de

su existenci a, la adopci ón trataba que se podí a hacer cargo el pater de un hij o de otro para

hacerl o suyo y en la adrogaci ón un pat erfa milias pasaba baj o la pot estad de otro.

6. 2 Evol uci ón de l a Patri a Potestad

El pat er fa milias romano ejercía su poder domestico no sol o sobre la muj er propi a y l os hij os,

si no ta mbi én sobre las esposas de ell os, los ni et os, los adopt ados o arrogados y los esclavos, si

bi en sus facultades se referían más especi al mente a la prol e. Est a soberaní a domestica fue

reconoci da expresa ment e en las Doce Tabl as con caráct er absol ut o sobre vida y muerte de l os

hij os y su suj eci ón al pater fa milias, aunque para pri varl os de la vi da o de la libertad se esti ma

que el jefe de fa milia debía convocar al consej o de esta. ( Qui nt ero, 2013)

Se establ ecí a en beneficio del jefe de fa milia, quien podrí a rechazarla si así le convení a; sus

facultades abarcaban la persona y l os bienes de los hij os, a grado tal que podí a venderl os

como escl avos si lo hacía fuera de roma, e i ncl uso condenarl os a muert e. El pát er era dueño

de t odos l os bi enes que el hijo adquiría con un poder absol ut o y dictat orial. Est as

caract erísticas fueron suavi zándose a través del tiempo especi al ment e con el adveni mi ent o del

cristianis mo. La patria pot estad ha sufri do una verdadera evol uci ón. En el Derecho romano

pri miti vo se caract erizaba por ser un poder ejerci do sobre todas las personas que constit uían el

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núcl eo fa miliar. El pat er, respect o a l os mi e mbr os de su fa milia, tení a el poder sobre la vi da y

la muerte (podí a enaj enarlos, juzgarl os, castigarl os e, incl usi ve, aplicarles la pena de muert e.

( Acevedo, 2013)

En la época de la República esos poderes se limi t aron en virt ud de la intervenci ón de l os

magi strados públicos, se prohi bi eron l os casti gos extre mos como la muerte y, comenzar on a

juzgarse en for ma públ ica l os delit os. En materia patri moni al el pater era el titular del

patri moni o de todos los i ntegrantes del núcl eo fa miliar, pero l uego fueron apareci endo

instit uci ones a través de las cual es se entregaban re muneraci ones a l os hij os para su uso, goce

y admi nistraci ón; como así tambi én en caráct er de retri buci ón por funci ones que desarrollaban

dentro de la soci edad, el Cristianis mo tiene una inci dencia re marcada en esta i nstit uci ón, ya

que tiende a prot eger más que la aut ori dad pat erna, el interés de los hij os. (Beltran, 2009)

A criteri o de la aut ora la patria pot estad ha ido evol uci onando a l o largo de la hist ori a

encontrando nuevas maneras de obtener la patria potestad dando i gual dad de derechos a la

madre como al padre, es decir en la act uali dad l os hij os no sol o pertenecen a l os padres por

ley si no que ta mbi én las madres pueden tener la patria pot estad.

6. 2. 1 La patri a potestad germáni ca, napol eóni ca español y ro mano

El Derecho ger máni co varía funda ment al ment e el concept o, ya que l o que se pret ende es la

pr ot ecci ón del i ncapaz, la cual cesa a det er mi nada edad, en el Derecho Ro mano fueron muy

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i mportantes ya eran fases que enseñaban l os deberes de la patria potestad y la necesi dad de

aquell os. Así mi s mo el Napol eóni co Trat a de conciliar el Derecho romano con el

consuet udi nari o y el Derecho español expone que la aut ori dad de los padres es suma ment e

a mplia y se fue atenuando a través del tiempo. (Fonseca, 2011)

El padre tení a el derecho de exponer al hijo i nmedi at a ment e después del naci mi ent o, el de

casti garl o a su árbitro, el de venderl o en caso de necesi dad o por pena e incl usi ve mat arl o, el

de disponer matri moni o y represent arl o en el proceso. En cuant o a l os bi enes a l os hijos se l os

reconocí a por capaci dad matri moni al, pero el padre como el señor del munt sobre el hij o,

tení a tambi én la pot estad sobre el patri moni o de éste t omando di cho patri moni o de su Ge were,

admi nistraci ón y aprovecha mi ent o. La duraci ón del poder del padre ter mi naba al separarse el

hij o de la comuni dad doméstica pat erna. ( Muñoz L. L., 2013)

La fa milia romana, la que l os romanos llaman fami li a es un cuerpo soci al total ment e disti nt o

de nuestra soci edad doméstica, de la fa milia nat ural en el senti do moderno. Lo genui no l o

moder no. Es el someti mi ent o de t odos los mi e mbros a la mi s ma aut ori dad de un jefe, señor o

soberano de la fa milia y no padre de fa milia. La familia propri o i ure di cta es defi ni da por

Ul pi ano en est os tér mi nos por derecho propi o llama mos fa milia al que por nat ural eza o

derecho están baj o una mis ma pot estad. ( Casi nos, 2016)

A criteri o de la aut ora en la época romana enseñaban las fases de la patria potestad y las

necesi dades de aquellas. En derecho ger máni co era llamado Munt que si gnificaba derecho de

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pr otecci ón, en el derecho romano el padre podí a exponer, vender o hasta mat ar a su propi o

hij o en caso de necesi dad al go que muy ha ca mbi ado hasta la act uali dad.

6. 2. 2 Potestades del Pater

En l os pri mer os tiempos, su facultad era tan ampli a que podí a disponer t otal ment e de la

persona y bi enes de sus filius. Esta pot estad fue moderándose muy paul ati na ment e en la

República li mitándose particul ar ment e en la Roma i mperial, y sobre todo baj o la i nfl uenci a

cristiana.

A fi nes del si gl o II, el pat er sól o podí a ejercer una facultad correcti va. Todo padre que di era

muert e a un hij o, a partir del emperador Const anti no, fue consi derado parrici da. La

posi bili dad del padre, otor gada por la Ley de las XII Tabl as, de vender al hij o, fue decl arada

ilícita por el emperador Caracalla, sal vo por motivos de pobreza extre ma. Di ocl eci ano y l uego

Const anti no, lo prohi bi eron en cual qui er caso, aunque este últi mo e mperador realizó una

sal vedad. ( Churruca, 2015)

La pot estad sobre los bienes de l os hij os era t otal, ya que existía un sol o patri moni o fa miliar

del que el pat er era titular. Durant e el i mperi o, apareci eron l os peculi os, que eran bi enes que

se per mitían fueran del hijo, qui en l os podí a admi nistrar (peculi o profecticio) o adquirirl os en

pr opi edad (castrense, cuasi castrense, y adventicio Los hij os varones adultos seguí an est ando

baj o la aut ori dad de su padre mi entras este vi viera, y no podí an adquirir los derechos de

17

un pat er fa milias al menos, en teoría legal, toda su propi edad era adquirida a cuent a de su

padre, y él, no ellos, tenía la aut ori dad últi ma para disponer de ella. Quienes vi ví an en su

pr opi a casa a la muerte de su padre adquirían el stat us de pat er fa milias sobre sus respecti vas

casas. ( Evangelista., 1982)

El poder era ori gi naria ment e absol ut o frent e a l os sujet os li bres y no li bres de casa, el señorí o

del pat erfa milias ot orga a este el derecho de vi da y muerte como el e ment o aparecen el i us

vitae necisque de la pot estad aparecen el ius exponendi y el ius vedendi esto es el derecho de

vender y exponer l os i ndi vi duos de la fa milia, igual ment e pertenece a los atri but os de las

pot estades de la facultad de li berarse de responsabili dad externa deri vadas de l os daños

pr oduci do por al gún mi e mbr o de la casa a otra fa milia, de confor mi dad con la practica

observada en las relaciones de caráct er i nternaci onal por las , as antiguas comuni dades

( Garcí a, 2010)

A criteri o de la aut ora a fi nal es del sigl o II el pater sól o ejercí a una facultad correcti va, t odo

padre que di era muerte a un hij o sería consi derado parrici da el parrici da es aquel que mat a a

su padre, madre o hijo cual qui er otro de sus ascendi entes o descendi ent es. En caso de

pobrezas extre mas se permi tí a vender a su propi o hij o. A más de eso la potestad de l os bi enes

de l os hij os era t otal ya que existía un sol o patri moni o.

6. 2. 3 Patri a Potestad y l as relaci ones patri moni ales

18

Al señalar l os rasgos característicos de la fa milia romana se ofrecí a que la patria pot est ad

generaba, a la par que relaci ones de orden personal, otras de caráct er patrimoni al que i nt eresa

analizar dadas las peculiari dades que present aba en el derecho romano, en la fa milia romana,

por razón de caráct er absol ut o de la pot estad del pat er, el hij o est uvo mucho tie mpo en cuant o

a sus bienes en sit uaci ones muy se mej ant es a la del esclavo. ( López, 2009)

Tit ul ar de derechos patrimoni al es sol o puede serlo el pat erfa milias el hijo no puede tener nada

suyo. Se lee en el Di gesto, cuant o el hijo adqui ere sea por negoci os que lleve a cabo, sea por

di sposi ci ón de terceros, por act or mortis causa que l o hagan desti nat ari o de sus bienes pasa a

engr osar el patri moni o del pat er fa milias. La ori gi naria i ncapaci dad patri moni al del

filiusfa milias entro en qui ebra al reafir marse el régi men de l os peculi os. El peculi o en su

pri mera figura es una pequeña suma de di nero o masa de bi enes concedi da por el pater al

filiusfa milias en goce y admi nistraci ón. El filius puede disponer libre mente del peculi o, pero

no donarl o, la concesi ón del peculi o se entiende revocabl e en t odo mo ment o a la muert e del

filius ret orna aut omáticament e al paterfa milias. (Her nández R. , 2006)

Est a falta de patri moni o pr opi o, no le i mpedí a al filus realizar negoci os j urídi cos por medi o de

los cual es el pat er adquiriera derechos reales o credit ori os donde resultaba al i gual que

escl avo un i nstrument o de adquisici ón del jefe de fa milia. Contraria mente cuando el hij o se

hací a deudor por virtud de la cel ebraci ón de negoci os j urí dicos por carácter patri moni al el

19

deber de prestaci ón no caía sobre el pater si no que incumbí a excl usi va mente al filus que era el

suj et o ci vil ment e obli gado. ( Angarita, 2005)

A criteri o de la aut ora en tiempos anti guos los bienes del hijo pertenecí an por compl et o al

padre, el filius no podí a di sponer de él mi entras este baj o la patria potestad. El fil ósofo Gayo

mant ení a que qui en esté baj o pot estad del otro no podí a tener nada suyo.

6. 2. 4 Exti nci ón de l a Patri a Potestad en el Derecho Ro mano

Se rompe el ví ncul o fa miliar, según he mos vist o ant es, por la adopci ón. Va mos a referirnos

ahora a aquell os casos en que tal rupt ura no det ermi na el ingreso en una nueva fa milia, si no la

constit uci ón de la persona en cabeza i ndependi ente. Son l os si gui entes: muerte del que ej erce

la patria pot estad, capitis de mi nuti o máxi ma o medi a del filus, emanci pación del hijo, entrada

en el sacerdoci o en la época pagana y acceso a la di gni dad de obispo en el Derecho Cristiano,

col aci ón de la di gni dad de Patrici o y nombra mi ent o de cónsul, prefect o del pret ori o,

exposi ci ones del hijo y pr ostit uci ón de la hija, cel ebraci ón de un matri moni o incest uoso por

parte del padre. ( Di az, 2002)

Por pri nci pi o la patria potestad romana tení a carácter perpet uo y por ell o la mayori dad del hij o

no le poní a fi n. Pero hubo acont eci mi ent os fort uitos que hací an i mposi ble su ejerci ci o, tal la

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muert e del pat er, causa nat ural de exti nci ón; la capitis de mi nuti o máxi mo que l o convertía en

escl avo y la medi a que le hací a perder la ci udadaní a, porque la patria potestad sol o era

ej ercitabl e por ci udadanos romanos. ( Ari as, 1943)

La patria potestad se extinguí a por muert e del padre, el hijo llegaba a ser sui iuris jefe de

fa milia; pero el niet o al fallecer su abuel o, quedaba baj o la potestad de su padre, por

escl avit ud del padre, el hijo tambi én llegaba a ser sui iuris porque la patria potestad no podí a

darse a favor de un escl avo, dej aba vi gent e el derecho de ejercer la patrian potestad, di gni dad

del hijo, el hijo elevado a la di gni dad de sacerdot e de Júpiter, y la hija a la de vestal, quedaban

libres de patria potestad, durant e el Baj o I mperi o, el títul o honorífico de patrici o, dado al hij o,

exti nguí a la potestad. Justiniano extendi ó esta regla al episcopado y a t odos los de más cargos

si n que se perdi era el derecho de agnaci ón, por emanci paci ón en virt ud del cual el padre de

fa milia renunci aba vol untaria ment e renunci aba a la patria pot estad que ejercía sobre el hij o

(Ferrández, 2007)

A criteri o de la aut ora la exti nci ón de la patria pot estad en la anti gua Roma dat a que est a se

exti nguí a por la muerte o por e manci paci ón a más de eso en esos años existía la escl avit ud la

cual ta mbi én era una for ma de perder la patria pot estad, en caso de ser liberado la podí a

recuperar, pero si este escl avo fuere muert e reflejaría la perdi da de la patria pot estad desde el

dí a que fue esclavo mas no desde el día de su muerte.

6. 3 Defi nici ón de l a Patri a Potestad

21

El artícul o 283 del Códi go Ci vil Ecuat oriano del año 2015 expresa que la patria pot estad es el

conj unt o de derechos que tienen l os padres sobre sus hij os no e mancipados. Los hij os de

cual qui er edad, no e manci pados, se llaman “hij os de fa milia”; y l os padres, con rel aci ón a

ell os, “padres de fa milia”, la patria potestad no deri va del contrat o de mat ri moni o, si no que es

un derecho fundado en la nat uraleza y confir mado por la ley; est o es, que la patria potest ad se

funda en las relaci ones nat urales pat erno filiales, independi ente ment e de que ést as nazcan

dentro del matri moni o o fuera de él. ( Códi go Ci vil, 2015)

La patria pot estad es un conj unt o de derechos y deberes de los padres sobre los hij os no

e manci pados, de índol e pri nci pal ment e econó mi ca e i ntransferi bl e es un conj unt o de deberes

y obli gaci ones que tienen l os progenit ores con sus hij os, ya que las funci ones fa miliares

parten de la comprensi ón de los procesos de enseñanza y aprendi zaj e que se desarrollan en el

seno de la fa milia se puede decir que este te ma es de suma i mport anci a. La patria pot est ad

debe ser dada al padre que esté en condi ci ones ópti mas para el bienestar del ni ño y su

desarroll o nor mal en la soci edad. Exi gi endo un a mbi ent e agradabl e para el creci mi ent o del

mi s mo. ( Hol gui n, 1989)

La pot estad es un conj unt o de derechos y obli gaci ones ínti ma ment e vi ncul ados, correl ati vos

que persi guen t odos ellos en fin de un caráct er soci al dentro de la organi zaci ón de la fa milia.

Consi derada la patria pot estad como conj unto de deberes y derechos tiene ci ertas

caract erísticas general es que convi ene tener present es, de ni ngún modo se debe consi derar una

pot estad absol ut a, sino más bien como al go relati vo, es decir encuadrada en las exi genci as de

22

pr oteger al menor y l ograr el bien de la fa milia. Por eso mis mo la patria pot estad no es si no

transit oria, ha perdi do el pri miti vo caráct er de perpet ui dad y está suj eta a un ciert o control por

parte de las aut ori dades públicas tendi ent es a evitar los abusos ( Cabra, 2014)

A criteri o de la aut ora la patria potestad es un rol de suma i mport anci a puest o que es donde un

juez confía en uno de l os padres para vel ar por sus hij os. Es obli gaci ón de cada padre cui dar al

hij o, pero en casos como est os de posesi ón de patria potestad haci a un padre es porque la otra

parte no muestra i nterés al guno por el bienestar del ni ño o adol escent e. Es por ley y nat ural eza

que l os padres deben cuidar l os i ntereses del ni ño, ni ña y adol escent e.

6. 3. 1 Características de l a Patri a Potestad

La patria pot estad no es un si mpl e derecho subj etivo, si no un compl ej o insol ubl e de deberes y

derechos, se procl a ma teni endo en mira al hijo y al padre, a la fa milia y a la soci edad, se

aplica úni ca ment e como un siste ma de prot ecci ón a menores no e manci pados, es obli gat oria,

pues l os padres tienen la patria potestad a no ser que la mi s ma ley l os despoj e de ella. ( Di az,

2002)

La patria potestad es un régi men de defensa que ofrece las mayores garantías de prot ecci ón de

los menores no e manci pados porque cuent a con el concurso de los prot ect ores nat ural es de

est os, est o si gnifica que, en tales casos, no existe ni funci ona el pri nci pi o de la aut ono mí a de

la vol unt ad, que opera en el derecho patri moni al. Constit uye una labor grat uita, por que es un

deber nat ural de los padres, la patria pot estad debe ser ejerci da personal ment e por el padre o

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por la madre, el padre y la madre poseen la patria potestad del menor ya que ellos son l os

encargados de darles el cui dado i ndispensabl e para su subsistenci a y así que en el hogar el

ni ño aprende sus pri mer os hábit os físicos, intelectual es, moral es (Parra, 1990)

El ejercici o de la patria pot estad no puede ser atri bui do, modificado, regul ado ni exti ngui do

por la propi a vol unt ad pri vada si no en l os casos en que la mi s ma ley l o per mit a. Los

contrayent es pueden disponer sobre la t utela del hijo en el escrit o de separaci ón de cuerpos

por mut uo consenti mi ento, pero este es un caso en que la ley l o per mit e la patria potest ad es

irrenunci abl e y en t odas las cuesti ones relaci onadas con el estado ci vil y el derecho de fa milia,

sól o son váli das las convenci ones expresa ment e aut orizadas por la ley, de manera que las que

no se a mparan en las nor mas j urí dicas, adol ecen de nuli dad, la sol a i niciaci ón y prosecuci ón

de un j uici o de separación de cuerpos o de di vorci o, no afect a a la patria pot est ad, pero

per mit e al juez deci dir sobre la guarda de l os hijos menores y la separación de cuerpos por

mut uo consenti mi ent o tampoco afect a la patria pot estad en su conj unt o aunque si afect e la

guarda del menor. Indiscuti bl e ment e la ley sie mpre vel a por l os derechos del menor si n ver

raza, col or o sexo al guno. (Peñaranda, 2004)

A criteri o de la aut ora l as caract erísticas de la patria potestad son claras y su mayor obj eti vo a

mostrar es que se aplica como un siste ma úni co de prot ecci ón, esta es obligat oria a no ser que

el Juez despoj e a l os padres de esta obli gaci ón.

6. 3. 2 Derechos y garantí as de la Patri a Potestad

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La pot estad que i ntegran la aut ori dad pat erna son de nat uraleza compl ej a, ordi nari a ment e

asumen a la vez condi ción de derechos y garantías de la patria potestad: educaci ón del hij o,

guarda y vi gilanci a del menor, derecho de correcci ón, mant eni mi ent o del hij o, admi nistraci ón

de l os bienes. La pri nci pal mi si ón de los padres es dirigir la for maci ón de sus hij os educarl os,

trazar el rumbo moral de sus vi das. ( Asensi o, 2006)

Los padres tienen el deber y el derecho de cui dar de los bienes de sus hij os menores. Se trat a

de una pot estad personalísi ma y por tant o intransferi bl e, sea a títul o grat uito u oneroso, l o que

no excl uye que puedan ot orgar mandat o a terceros para la realizaci ón de al gunos act os. Son

los admi nistradores de l os bienes de l os hij os que estén baj o su pot estad, con excepci ón de l os

si gui entes.

Los que hereden con mot ivo de la i ndi gni dad o desheredaci ón de sus padres.

Los adquiri dos por herenci a, donaci ón o legado, cuando hubi eren si do donados o

dej ados por testa ment o baj o la condi ci ón de que los padres no l os admi nistren.

La admi nistraci ón de los bi enes del hij o le corresponde al padre de pleno derecho,

si n necesi dad de for malidad al guna para entrar en posesi ón de su mandat o.

( Bust a mant e Fuent es, 2012)

Los act os de admi nistraci ón tienen como fi nalidad hacer rendir el patri moni o del hij o l os

frut os y utilidades que corresponde de acuerdo a su cuantía y val or, e i ncl usi ve

incre ment ados. Est os actos pueden consistir en inversi ones si n riesgo, depósit os en cuent as

bancarias, locaci ón de las cosas del hijo, enaj enaciones propi as del giro comer ci al, mej oras en

los bi enes i nmuebl es de los hij os, adquisici ón en su nombre de bi enes o derechos por el

pri nci pi o de subrogaci ón real, acept ar herencias o legados. En aquellas legislaci ones que

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reconocen el ejercici o común de a mbos padres, los act os de admi nistraci ón deben ser

ot orgados conj unt a ment e. (Pérez, 1956)

Desde l o argument ado, según la doctri na la princi pal mi si ón de l os padres es dirigir la

for maci ón de sus hij os educarl os, trazar el rumbo moral de sus vi das. La instrucci ón dej a de

ser una obli gaci ón legal para l os padres a partir de l os 14 años, pero sie mpre les queda el

derecho de exi gir a sus hij os la persecuci ón de sus est udi os y de elegir la carrera que ell os

deseen y el padre puede obli gar a su hij o que vi va con él.

6. 3. 3 Derechos de l a Patri a Potestad en el Ecuador

La Constit uci ón de la República del Ecuador del año 2008 en el Tit ul o 1 de l os El e ment os

Constit uti vos del Est ado, Capit ul o Sext o de l os Derechos de li bertad Art. 67 “reconoce la

fa milia en sus di versos tipos, el Est ado la prot egerá como núcl eo funda ment al de la soci edad

y garantizará condi ci ones que favorezcan i ntegralment e la consecuci ón de sus fi nes. Ést as se

constit uirán por ví ncul os j urí di cos o de hecho y se basarán en la i gualdad de derechos y

oport uni dades de sus i ntegrant es.

No se exi girá decl araci ón sobre la calidad de la filiaci ón en el mo ment o de la i nscri pci ón del

naci mi ent o, y ni ngún document o de i denti dad hará referencia a ella En el artícul o 69 es más

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cl ara la ley al prot eger la pat erni dad y mat erni dad asegurándose de que ellos cumpl an con sus

derechos, y obli gaci ones que tienen para con l os hijos o vi ceversa de i gual manera asegura de

que cual qui er hij o naci do dentro o fuera del matri moni o tiene l os mi s mos derechos ya que

ell os merecen t oda clase de cui dados por ser el fut uro de la patria. (Constit uci ón de la

República del Ecuador, 2008)

El Códi go Ci vil del Ecuador año 2015 en el Titul o XII hace referenci a ya sobre la Patria

Pot estad en el artícul o 283 dando una defi nición “La patria pot estad es el conj unt o de

derechos que tienen l os padres sobre sus hij os no e manci pados. Los hij os de cual qui er edad,

no e manci pados, se llaman hij os de fa milia; y l os padres de fa milia” Di ciendo que el Códi go

Ci vil establ ece a la patria potestad en un conj unt o de derechos de l os padres sobre los hij os no

e manci pados queriendo decir que l os progenit ores están en t odo su derecho a deci dir por el

bi enest ar de sus hijos menores, así mi s mo ell os tienen obli gaci ones para con sus hij os como

son vel ar por sus cui dados, educaci ón, sal ud y vi vienda.

La patria potestad no sola ment e es el conj unt o de derechos si no ta mbi én de obli gaci ones de

los padres rel ati vos a sus hij os e hijas no manci pados, referent es al cui dado, educaci ón

desarroll o i ntegral, defensa de derechos y garantías de los hij os de conf or mi dad con la

Constit uci ón y la ley. ( Códi go de la Ni ñez y la Adol escencia, 2014)

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A criteri o de la aut ora la patria potestad, es un derecho que tienen l os padres sobre sus hij os

no e manci pados según lo esti pul ado en el Códi go Ci vil ecuat oriano del año 2014 para vel ar

por ell os, los progenit ores están en t odo su derecho a deci dir por el bienest ar de sus hij os

menores, así mi s mo tienen obli gaci ones en cuant o a cui dados, educaci ón, salud y vi vi enda.

6. 4 Ej ercici o de l a Patri a Potestad

El ejercici o de la patria pot estad se encuentra esti pul ado en el Código de la Ni ñez y

Adol escenci a del Ecuador año 2014 desde el artícul o 104 al 117, en la que establ ece que el

reconoci mi ent o post eri or del hijo o hija da derecho al ejercici o de la patria potest ad se

suspende la represent ación legal tratándose de act os, contrat os o j uici os en l os que exista o

pueda existir intereses contrapuest os entre el hijo o la hija y qui en o quienes la ejercen, en

est os casos ejercerá el padre o la madre qui en no se encuentre en conflict o de i nterés, el

curador especi al que nombr e el Juez si el interés los i nhabilita a a mbos.

En el libro de Derecho de Fa milia dicta que en caso de que vi ajen solos o con terceros,

requi eren la aut orizaci ón de los dos progenit ores, sal vo que uno de ellos este pri vado de la

patria pot estad o en su defect o, con la aut orizaci ón del Juez, no se requi ere aut ori zaci ón

cuando vi ajen en compañí a de los dos progenit ores o uno de dos cuent e con la aut ori zaci ón

del otro const ando en docu ment o público y debida ment e aut enticado en caso de haber si do

ot orgado en país extranjero, el o l os progenit ores podrán ot orgar la aut orizaci ón de que trata el

artícul o ant eri or ant e el Juez o un Not ari o Público, en casos de negati va, ausenci a o

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incapaci dad del padre o la madre, el otro podrá solicitar al Juez, qui en la otor gará o denegará,

con conoci mi ent o de causa, en un pl azo no mayor de qui nce dí as. ( Lasarte, 2011)

Desde el criteri o de la aut ora de la tesis, la Patria Pot estad será ejerci da por el padre o la

madre y en caso de no cuidar del bienest ar del ni ño ni ña o adol escent e ésta será deri vada a un

curador desi gnado por un Juez. Cuando uno de los padres obtiene la patria potestad el otro

tiene que pedir aut orización para cual qui er act o que qui era realizar como por eje mpl o la sali da

del país en este caso el Ministro de Rel aci ones Exteri ores deberá control ar per manent e ment e a

localizaci ón, activi dades y estado general de los niños, ni ñas y adol escent es. ( Roj as, 2016)

6. 4. 1 Análisis de l a Patri a Potestad y el Derecho de ni ños, ni ñas y adol escentes.

Es necesari o analizar desde la Doctri na las obligaci ones que ejerce la ley en cuant o a las

obli gaci ones de l os padres frent e a la patria pot estad, ya que est o pro moverá un mej or

bi enest ar para l os hij os, padres, madres y ayudará a conci entizar sobre el verdadero respet o a

los Derechos de l os Niños, Ni ñas y Adol escentes dis mi nuyendo l os efect os negati vos del

di vorci o en l os hij os, la investi gaci ón está enca minada a la modali dad coparent al que es un

nuevo paradi gma fa miliar el est udi o de la patria pot estad de l os hij os menores que surge del

deseo de que el padre pueda darle a su hij o l o necesari o para vi vir di gna ment e. ( Cabrera,

2011)

29

Ni ños fa milia y patria pot estad es el derecho y deber a la vez que tienen los padres para con

los hijos, de modo de poder prot egerl os, educarl os y for marl os, desde la concepci ón de ést os y

mi entras sean menores de edad. I mplica el derecho de ali ment arl os, vel ar por su sal ud, elegir

la educaci ón que les darán, la for maci ón moral y reli gi osa, y de más aspect os que hacen al

acompaña mi ent o ele mental de los hij os hast a que lleguen a la mayoría de edad que, en

nuestro país, se produce a l os dieci ocho años. ( Lastres, 1976)

Nadi e puede atribuirse esta mi si ón para con los ni ños, ya que la fami li a es la pri mera

responsabl e, for madora y educadora. Ni si quiera el Est ado o l os gobi ernos pueden atropellar

este derecho. La patria pot estad está reconoci da en nuestra Constit uci ón y en nuestras leyes,

así como en numer osos Tratados i nternaci onales (Bunge, 2011)

A criteri o de la aut ora de la tesis, las obli gaci ones que ejerce la ley ayudarán a conci entizar a

los padres sobre los derechos de l os ni ños. Ni el Est ado o los gobi ernos pueden atropellar

tales derechos. El est udio de la patria pot estad constit uye un paradi gma para el bienest ar del

ni ño, el hecho de desi gnar a un padre, el cui dado atenci ón en sus estudi os, un a mbi ent e

agradabl e para vi vir, cuidar su sal ud, represent a un fi n de garantías para el menor en el orden

legal.

6. 5 Li mi taci ón de l a Patri a Potestad

30

La li mit aci ón de la patria potestad se encuentra estipulada en el Articul o 111 del Códi go de la

Ni ñez y Adol escencia del año 2014, en tal senti do cuando l o aconsej e el int erés superi or del

hij o o hija, el Juez podrá decretar a li mitaci ón de la patria pot estad, respect o de qui en o

qui enes la ejercen, restringi endo una o más funciones, mi entras persistan las circunst anci as

que moti varon a medi da, o por el tiempo que se señal e en la mi s ma resol ución.

El benefici o del hij o en el marco del i nterés general de la fa milia es el verdadero pri nci pi o

rect or e i nfor mador de la regul aci ón, con base en él y para facilitar el pleno desarroll o de la

personali dad del hij o, tiene que darse la li mitaci ón de la patria potestad en benefici o del hij o

mayor de edad. Si n e mbargo, creo que se debe t omar en consi deraci ón que, si bien la mayorí a

de edad es capaci dad de obrar li mitada, las li mitaci ones se det er mi nan precisa ment e en i nt erés

del mayor y para facilitar el pleno desarroll o de su personali dad. ( Ruisanchez, 2010)

En cuant o la li mit aci ón más que una restricci ón es una prot ecci ón y esta, ent onces, más que

ser obj et o de una i nterpret aci ón restricti va debería serl o de una i nterpretación en benefici o o a

favor del hijo. En otras pal abras, si la potestad del padre y de la madre se ejerce sie mpre en

benefici o de l os hij os para procurar su madurez física y psí qui ca y el tot al y libre desarroll o de

su personali dad, las li mi taci ones a la capaci dad de obrar se deben i nt erpretar con la mi s ma

finali dad ( Roda, 2014)

31

Desde el criteri o de la autora de la tesis, se puede exponer que la li mitaci ón de patria pot est ad

ade más de ser una restricci ón es una fuent e de pr ot ecci ón al menor. Por su part e se debe

consi derar que si ya el hijo es mayor de edad deberían medirse las li mitaci ones.

6. 5. 1 Sus pensi ón y Pri vaci ón de l a Patri a Potestad

La suspensi ón de la patria potestad si gnifica no poder ejercerla temporalment e. Por tant o, la

suspensi ón no i mplica pérdi da de la titulari dad de la patria pot estad, a diferencia de la

pri vaci ón (sanci ón) y de la emanci paci ón (exti nción) que si envuel ven ese efect o. El Códi go

Ci vil del Ecuador año 2015 regul a la suspensi ón de la patria potestad en el artícul o 304. La

suspensi ón de la patria pot estad puede decret arse en proceso aut óno mo verbal o adopt arse

dentro de un di vorci o o de separaci ón de cuerpos. ( Al varez, 1988)

La suspensi ón de la patria pot estad esta legislada por el Códi go Ci vil año 2015 y en el Códi go

de menores, año 2014 ade más de ciertas disposici ones compl e ment arias cont eni das en otras

leyes. El criteri o que i nspira al Códi go Ci vil es bastant e di verso al espírit u del códi go de

menores, mi entras que en el pri mer o señala causas precisas que necesariament e conducen l a

suspensi ón de la patria pot estad en el otro se dej a a mplia al tri bunal de menores para adopt ar o

no di cha medi da e i ncl uso para resol ver otra causa más la defi niti va ter mi naci ón de la patria

pot estad. (Juan, 2005)

Es perfect a ment e posi ble que l os titulares de la patria potestad estén ausent es sie mpre y

cuando no descui den de sus hij os, cuando un menor se encuentra en abandono y descui do por

32

parte de qui enes mantienen la patria pot estad esta será suspendi da. El defensor de fa milia

puede atribuirle la patria pot estad al parient e más cercano por que quienes l o tení an

incumpli eron la obli gación o deberes correspondi entes o carecen de calidades moral es o

ment al es necesarias para asegurar la for maci ón correct a del ni ño. ( Angarita, 2005)

A criteri o de la aut ora, la patria potestad se puede suspender vari os fact ores que atent en contra

el cui dado que necesita el menor. Y si en casos que l os padres descui den a sus hij os ell os

pueden ser entregados medi ant e resol uci ón j udicial a otros parient es cercanos qui enes les

vayan a dar la correct a for maci ón. Los padres pudi eren estar ausent es, pero sie mpre vel ando

por el bienestar del ni ño, ni ña y adol escent e

7. METODOLOGÍ A MÉTODOS GENERAL DE CI ENCI AS.

La i nvesti gaci ón se plas mó medi ant e la compi laci ón y est udi os en doctri na naci onal e

internaci onal, fue desarrollada en la ci udad de Quevedo, provi nci a de los Rí os. En la Uni dad

Judi cial de la Fa milia, Niñez y Adol escenci a, donde se escogi ó un caso para ser i nvesti gado

dándol e segui mi ent o a l os pará metros de la met odol ogí a cualitati va basada en la i nvesti gaci ón

doctri nal y bi bli ográfica, deter mi nándose el est udio de caso como una técni ca de aprendi zaj e

en la que la persona se enfrent a a la descri pci ón de una sit uaci ón específica que pl ant ea un

pr obl e ma, la cual debe ser comprendi da, val orada y resuelta.

7. 1 Descri pci ón del procedi mi ent o met odol ógi co

Mo dali dad de l a i nvestigaci ón

33

La i nvesti gaci ón fue cualitati va al ser una i nvestigaci ón de análisis crítico sobre la patria

pot estad frent e al interés superi or del ni ño. Se realizó est udi o document al para defender est e

caso, se prefiri ó i nfor maci ón bi bli ográfica relaci onada con el probl e ma de investi gaci ón con

vari os erudit os en la materia para saber su punt o de vista.

Ti pos de i nvesti gaci ón

El ti po de i nvesti gaci ón fue represent ati va, interpret ativa, ade más de detallar l os hechos y

fenómenos generó conclusi ones y recomendaci ones.

Mét odos y técni cas de investi gaci ón

Mét odos

Los mét odos utilizados fueron el inducti vo-deducti vo, analítico-si nt ético y el mét odo

sisté mi co, i ntegrados con el est udi o del caso.

Mét odo Analítico – Si ntético.

Est e mét odo consiste en tomar un model o que muestre l o “real ” como construi do a partir de

sus ele ment os de base. Para encontrar un model o adecuado l os i nvestigadores tratan de

det er mi nar t odos l os component es de un siste ma para reconstruirl o. (Fourez, 2006).)

A criteri o de la aut ora de la tesis, el presente mét odo utilizado en la i nvesti gaci ón fue para

conocer a las partes procesal es dentro de la act ual causa analizada y así conocer las

34

intenci ones de cada una de ellas, saber las causas y efect os por el conflict o de las leyes que le

a mparan.

Mét odo Inducti vo - Deducti vo.

Consiste en enunci ados si ngul ares, tales como descri pci ones de los resultados de

observaci ones o experienci as para plantear criteri os uni versales, tales como hi pót esis o

teorías. ( Cegarra, 2012)

Est e mét odo se utilizó en la present e i nvesti gaci ón porque que se observó medi ant e el est udi o

del caso como i nci de el incu mpli mi ent o grave o reiterati vo de las obli gaciones que det er mi na

la ley sobre la patria potestad y lo que acont ece en referenci a a l os derechos de los ni ños.

Mét odo Sisté mi co.

Est e mét odo per mit e estudi ar al obj et o atendi endo a t odos sus componentes, la relaci ón entre

ell os y el medi o, capaz de explicar su movi mi ent o y desarroll o, puede establ ecerse en ni vel de

subordi naci ón y coordinaci ón de la estruct uraci ón sisté mi ca del objeto y sus el e ment os

constit utivos, como parte integrant e de un t odo y co mo en t odo en cada parte. ( Gó mez, 2006)

El present e mét odo permi ti ó est udi ar a fondo el caso, mej orarl o y obt ener una i dea clara del

pr obl e ma, aquí se pudo det ectar las irregul ari dades del proceso cometi das por aut ori dades

judiciales.

Mét odo particul ar de l a cienci a jurí dica.

35

De acuerdo a l o preceptuado en el artícul o 105 del Códi go de la Ni ñez y Adol escencia del

Ecuador año 2014 la Patria Pot estad no sol o es el conj unt o de derechos sino ta mbi én de l os

padres relati vos a sus hij os e hijas no e manci pados referentes al cui dado, educaci ón,

desarroll o i ntegral, defensa de derechos y garantías de los hij os de conf or mi dad con la

constit uci ón y la ley.

Se respet ará l o que acuerden l os progenit ores, siempr e que ello no perj udique l os derechos de

la hija o el hijo, a falta de acuerdo de los progenitores o si lo acordado es inconveni ent e para

el i nterés superi or del niño la patria potestad de los que no han cumplido doce años se le

confi ará a la madre sal vo que pruebe que con ell o se perj udi que el interés superi or del ni ño o

la ni ña, tratándose de los hij os que han cumpli do doce años la patria potestad se confiara al

pr ogenit or que de muestre mayor estabili dad e moci onal y madurez psicológi ca y que est én en

mej ores condi ci ones de prest ar a l os hijos la educaci ón que necesiten y un a mbi ent e fa miliar

adecuado para su desarrollo i ntegral. ( C. O. D. N. A, 2014)

Si a mbos progenit ores demuestran i guales condi ciones se preferirá a la madre.

En ni ngún caso se encomendará el hijo al padre o la madre que se encuentre en una de las

causal es de pri vaci ón cont e mpl adas en el artícul o 113 del Códi go de la Niñez y Adol escenci a

del año 2014

36

En caso de falta o i nhabilidad de a mbos progenitores el Juez nombrara a un Tut or de acuer do

a las regl as general es, la opi ni ón de l os hijos e hijas menores de doce años será val orada por el

Juez, consi derando el grado de desarroll o de qui en l o e mit a, la de los adol escent es será

obli gat oria para el Juez a menos que sea manifestant e ment e perj udicial para su desarroll o

integral. ( Art 106 Ni ñez, 2014)

El artícul o 107 del Código de la Ni ñez y Adol escencia ecuat oriano del año 2014 esti pul a que

el reconoci mi ent o del hijo o la hija da derecho al ej ercici o de la patria pot estad.

El artícul o 112 del Código de la Ni ñez y Adol escencia establ ece que se suspende la patria

pot estad medi ant e resol uci ón j udicial por las si guient es causas.

1. Ausenci a i nj ustificada del progenit or por más de seis meses.

2. Maltrat o al hijo o hija de una gravedad que a juici o del Juez no j ustifique la

pri vaci ón de la patria pot estad con arregl o a l o dispuest o en el numeral 1 del

artícul o 113.

3. Decl arat oria j udicial de int erdi cci ón del progenit or.

4. Pri vaci ón de la libertad en virt ud de sent encia condenat oria ejecut oriada.

5. Al coholis mo y dependenci a de sustanci as est upefaci ent es o psicotrópicas en

peli gro del desarroll o i ntegral del hij o o hija.

6. Cuando se i ncite, cause o per mit a el menor ejecut ar act os que atent en contra su

integri dad física o moral.

37

El artícul o 113 del Códi go de la Ni ñez y Adol escenci a del Ecuador dista que la patria potestad

se pierde por resol uci ón judi cial por uno o l os dos pr ogenit ores en l os si guient es casos

1. Maltrat o físico o psicol ógi co, grave o reiterado, del hij o o hija.

2. Abuso sexual del hijo o hija.

3. Expl otaci ón sexual, laboral o econó mi ca del hijo o hija.

4. Interdi cci ón por causa de de menci a.

5. Ma nifiesta falta de interés en mant ener con el hijo las relaci ones parent ales

indispensabl es para su desarroll o i ntegral por un tie mpo superi or a seis meses.

6. Incumpli mi ent o grave o reiterado de l os deberes que i mpone la patria potestad.

7. Per mitir o i nducir la mendi ci dad del hijo o hija.

Pri vado uno de los progenit ores de la patria pot estad la ejercerá el otro que no se encuentre

inhabilitado. Si ambos l o están se dará al hijo no emanci pado un t ut or, a falta de parient es

llamados por ley para ejercer la t utela sea porque no existe o porque no pueden asumirla, el

juez decl arara en la mi sma l a resol uci ón de pri vaci ón, la adapt abili dad del ni ño, ni ña o

adol escent e. ( Art 113 Ni ñez, 2014)

A criteri o de la aut ora de la tesis en la Ci udad de Quevedo se ven muchos casos del

incumpli mi ent o reiterativo de las obli gaci ones que det er mi na la ley sobre la Patria Pot est ad

frent e al interés superi or del ni ño. Ni ños, ni ñas y adol escent es son descui dados por padres

indisti nta ment e, muchas veces expl ot ados laboral ment e y ade más de las li mitaci ones que

tienen ellos en cuant o a educaci ón, sal ud y buen vi vir. Es por ell o que la ley per mit e al padre

pel ear por una patria pot estad para el bienestar del ni ño.

38

8.- DESARROLLO PROP OSI TI VO

8. 1. DESCRI PCI ÓN DEL CAS O

La causa No. 12203- 2012- 1462 se i nici ó el 12 de Juli o del año 2012 en la Uni dad Judi ci al

Pri mera de la Fa milia, Muj er, Ni ñez y Adolescenci a del cant ón Quevedo en mat eria

Cont enci oso General Civil reconoci do en el artícul o 113 numeral es 5 y 6 del Códi go

Or gáni co de la Ni ñez y Adol escenci a. Se refiere que el Señor Ni xon Abel Garcí a López

Naci onali dad Ecuat oriano con Nú mer o de Cedula 120063828- 4 en contra de la Sra. Marí a

El ena Al mei da Bur bano comparece con la presente de manda de pri vaci ón o pérdi da j udici al

de la Patria Pot estad

Act a de sorteo reci bi da el dí a j ueves doce de Julio del dos mil doce avoco conoci mi ent o la

Jueza Venus Loor Intriago en 8 foj as adj unt a copi a de cedul a de ci udadaní a, dos parti das de

naci mi ent o de l os ni ños, certificados de est udi os y copi a de la credencial del Abogado.

El señor Ni xon Abel Garcí a López ecuat oriano de 36 años de edad, de estado ci vil casado, de

ocupaci ón Militar en servi ci o acti vo, domi ciliado en la ci udad de Quevedo expresa que la

madre de sus hij os a medi ados del año 2005 abandono física ment e al suscrit o así como a sus

hij os, incl usi ve se fue en estado de e mbarazo de su segundo hij o, dejándol o abandonado en

ese ent onces en la Ci udad de Quit o en donde residían, manifestándol e que la madre la habí a

llamado de Col ombi a y que ella optaba por irse a su Ci udad de ori gen, est o es en Popayán

Col ombi a y muy a pesar de haberle pedi do que no se marche, esta se fue abandonando

física ment e a él a su pequeña hija.

39

El dí a 15 del mes de septiembre del 2009 llego su ex convi vi ente l os dos niños y l o úni co que

hi zo fue manifestarle que le entregaba l os dos niños porque ella tení a otro compr omi so, y

desde ese ent onces l os tiene baj o su cui dado y responsabili dad profesándol es a mor,

educaci ón, vi vi enda y educaci ón.

De las copi as certificadas del expedi ent e de dili genci a preparat oria const a la intervenci ón de

la Lcda. Móni ca Dávila Tr abaj adora Social de la Casa Judi cial Quevedo qui en ha e miti do un

infor me cont undent e en rel aci ón a la de manda que present ó solicitando su int ervenci ón.

Al no saber el lugar de resi dencia de la parte demandada se procedi ó a hacer la decl araci ón

jura ment ada que fue en for ma legal por el señor Juez, previas las explicaciones de la gravedad

del j ura ment o y las penas del perj uri o y falso testi moni o y la obli gaci ón que tiene de decir la

verdad el Señor Ni xon Abel Garcí a López dij o que desconoce el domi cili o de la Señora Marí a

El ena Al mei da Bur bano, que ha hecho las respecti vas averi guaci ones pero desconoce

cual qui er i nfor maci ón, se solicit ó que se oficie a las ofici nas del Registro Ci vil, SRI, para

obt ener i nfor maci ón al guna en las cual es l os resultados fueron desfavorables, se cit ó l os dí as

26, 28 y 29, de Agost o del 2013 así mi s mo el 2 de Septie mbre del año 2013 medi ant e l os

di ari os de mayor circul aci ón como esta adj unt ado dentro d la causa donde queda legal ment e

citada la parte de manda la Sra. Marí a El ena Al meida Bur bano

Se convocó a la j unt a de conciliaci ón en la que no comparece la Señora Marí a Al mei da

Bur bano ni su Abogado patroci nador, se dej a transcurrir la hora j udicial, transcurri do el

40

mi s mo se dej a const ancia la no comparecenci a de la parte de mandada ni de su abogado

patroci nador, el señor Juez da por i niciada la present e audi enci a de conciliaci ón, señor Juez a

no mbre y represent aci ón del ci udadano Ni xon Abel Garcí a López manifiesta que se afir ma y

se ratifica en l os fundament os de hecho y de derecho en su de manda en la cual solicita la

patria potestad de sus hijos, así mis mo acusa de rebel dí a a la de mandada por no comparecer a

esta audi encia a pesar de encontrarse en legal y debi da for ma Citada, considerando que no se

ha podi do llegar a una conciliaci ón por cuant o no ha asisti do a esta dili genci a la de mandada

por tal anunci a las pruebas.

Post eri or ment e se convocó a las partes procesal es a la audi enci a de prueba en la que sali ó

favorabl e para la parte act ora en la cual los testi gos afir mar on conocer al Señor Ni xon Garcí a

López y tení an conoci mi ent o de la clase de persona que es el ant es mencionado el cual vel a

por sus hij os mi entras de la de mandada no tienen conoci mi ent o al guno desde que abandono a

los menores. Se realizó la audi encia úni ca el martes 15 de septie mbre del año 2015 en la cual

la de mandada nunca asisti ó y ade más el abogado defensor no llevo poder al guno para

transi gir.

Luego de haber realizado t odo el debi do proceso de la sentenci a, por lo que si n otras

consi deraci ones recordándol es a las partes que los asunt os someti dos a conoci mi ent o y

resol uci ón de l os j ueces de Fa milia, Muj er, Niñez y Adol escencia, serán trat ados como

pr obl e mas humanos y no como contiendas litigiosas en las que pri mará sobre cual qui er otra

consi deraci ón de i nterés superi or de los ni ños y adol escent es.

41

Resuel ve decl arar con l ugar la de manda de pri vaci ón de la Patria Pot estad solicitada por el

Señor Ni xon Abel García López en contra de la Señora Marí a El ena Al mei da Bur bano,

ot orgándol e al act or Señor Ni xon Abel Garcí a López la Patria Pot estad de sus hij os menores

We ndy Hansbl ei dy y Ni xon Dani el Garcí a Al mei da.

8. 2 VALORACI ÓN DEL CAS O

El señor Ni xon Abel García López hace la petición de la pri vaci ón o pérdi da j udicial de la

patria potestad de sus dos hij os menores de edad en contra de la madre la señora Marí a

Al mei da Bur bano de l os menores así mi s mo solicita la Patria Pot estad de sus hij os, ya que ha

si do qui en ha cui dado de l os ni ños bri ndándol es atenci ón, educaci ón, salud y un buen vi vir,

desde el 15 de septie mbre del 2009.

Según l o previst o en el artícul o 12 numeral 2 de la Convenci ón de Derechos del ni ño del año

1989 señala a tal fi n, se dará en particul ar al ni ño las oport uni dad de ser escuchado, en t odo

pr ocedi mi ent o judicial o admi nistrati vo que afect e al ni ño, en el artícul o 100 del Códi go de la

Ni ñez y Adol escenci a del año 2014, sobre la corresponsabili dad Parental, se plant ea que el

Padre y la Madre tienen iguales responsabili dades en la direcci ón y mant eni mi ent o del hogar,

en el cui dado, crianza educaci ón, desarroll o, integral y prot ecci ón de l os derechos de sus hij os

e hijas comunes, así mi s mo el artícul o 11 del pr opi o cuerpo legal habla sobre el i nt erés

superi or del ni ño y esti pul a que es un pri nci pi o que está orient ado a satisfacer el ej erci ci o

efecti vo del conj unt o de los derechos de l os ni ños, ni ñas y adol escent es.

42

La sentencia reúne l os requisit os que ordena el Códi go Or gáni co de la Niñez y Adol escenci a

del Ecuador año 2014 en el Tít ul o II de la Patria Pot estad, artícul o 113 que estipula que la

patria potestad se pierde por resol uci ón j udi cial por uno o a mbos progenit ores en l os

si gui entes casos. Maltrato físico o psicol ógi co, grave o reiterado del hij o o hija, abuso sexual,

expl ot aci ón sexual, laboral o económi ca del hij o o hija, interdi cci ón por causa de de menci a,

manifiesta falta de interés en mant ener con el hijo o la hija las relaci ones parent al es

indispensabl es para su desarroll o i nt egral por un tiempo superi or a seis meses,

incumpli mi ent o grave o reiterado de los deberes que i mpone la patria potestad y per mitir o

inducir a la mendi ci dad al hijo o hija. En este caso la Madre i ncumpli ó lo que di cta el artícul o

113 literal 5 y 6 del Código Or gáni co de la Ni ñez y Adol escencia del Ecuador año 2014 y por

eso se di o resol uci ón a que la patria potestad se da al padre de los menores precaut el ando el

Interés Superi or del Ni ño.

CONCLUSI ONES

En l a funda ment aci ón teórica se observa la falta de interés y cui dados por parte de ci ert os

padres de ni ños, ni ñas y adol escent es si n pensar l os daños que causan a l os menores

dej ándol os en abandono y desconoci endo en qué condi ci ones podrían quedar haci endo caso

o mi so a l o que di ctan las leyes, esta probl e mática afect a a más de una fa mi lia en la Ci udad de

Quevedo por l o que se deben buscar otras alternati vas j urí dicas para soluci onar este ti po de

pr obl e mas.

43

Con el procedi mi ent o e mpl eado se pudo observar respect o a l os derechos de l os ni ños, ni ñas y

adol escent es l os vací os que tiene la ci udadaní a con respect o a las leyes ya que las partes

compr ometi das son conjunt os pri oritari os l o que no asegura una apropiada j usticia en las

circunst anci as de di cta mi nar una resol uci ón legal por parte de los admi nistradores de justicia.

Desde el análisis j urí dico de la i nvesti gaci ón en el caso est udiado se de mostró la

vul nerabili dad de las garantías de los menores aun cuando debe predomi nar el interés superi or

del ni ño, se hizo val er l o que estipul a el Códi go Or gáni co de la Ni ñez y Adol escenci a dando

de manera eficient e la patria pot estad a la parte que de mostró vel ar por l os intereses y el buen

vi vir de los menores.

44

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