Uned Derechos Frente Aterceros

8/19/2019 Uned Derechos Frente Aterceros

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Revista de Derecho Político núm. 34 1991 pp. 189-221

5. LA EFICACIA DE LOS DERECHOS HUM ANO S

FRENTE A TERCEROS

ANA POYAL COSTA

Facultad de Políticas y Sociología

UNED

INTRODUCCIÓN

Es un hecho reconocido por la genera l idad de la doctr ina los as

pectos públ icos de las re lac iones entre las Const i tuc iones y la rea l idad

económica y soc ia l y cómo esa in te racc ión p roduce todo t ipo de t rans fo r

m aciones qu e los s is tem as po l í ticos con st i tuc ionales in tegran -mediante

d ive rsos ins t rumentos tan to en e l aspecto técn ico mecán ico —proced i

mien to de rev is ión cons t i tuc iona l— como en e l hum ano — func ión de l poder

j u d i c i a l —.

Pero dado e l carácter pre dom inantem ente l ibera l de los s is tem as

pol í t icos occiden ta les funda me ntado en una d is t inc ión drást ica entre e l ám

bi to del Derecho públ ico y el pr ivado que está siendo cuest ionada en los

ú l t imos t iempos parece de especia l in terés anal izar la inc idencia de las

normas const i tuc ionales en e l campo de las re lac iones pr ivadas.

Y concretamente los e fectos de los derechos humanos —típ icas nor

mas cons t i tuc ion ales — frente a tercero s lo que en Ale m an ia ha rec ib ido

el nombre de Drittwirkung. Ev identem ente se t ra ta de un asunto muy com

p le jo

que hay que del imitar en el marco existente hoy en día en el que se

da una necesar ia e ín t ima re lac ión complementar ia entre las t rad ic ionales

l iber tades públ icas de s igno ind iv idual y los contemporáneos derechos so

c ia les en un Estado socia l y democráct ico.

Aho ra

b ien

si las Const i tuc iones han de regular e f icazmente la to

ta l idad de l orden po l í t ico y socia l no pueden negarse a regular estos as

pectos pr ivados y t ienen aun en e l caso de no expresar lo textua lmente

que contener los pr inc ip ios que insp i ren la jur isprudencia const i tuc ional

sobre ta les re lac iones entre par t icu lares dado sobre todo que e l s is tema

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pol í t i co const i tuc iona l l ibera l en t iende consegu idos sus ob je t ivos cuando

las normas const i tuc iona les o de Derecho púb l ico s i rven para conso l idar y

garant izar e l ámbi to pr ivado en cuanto ámbi to de l iber tad .

Aparece aquí de manera ev idente la func ión destacada que desem-

peñan los jueces, ya que a l estar en contacto d i recto con la real idad de las

re laciones pr ivadas, a las que apl ican las leyes, son e l los los creadores

de la Drittwirkung. En e l de sa rro l lo de esta idea , se evid enc ia que los jue -

ces, me d iante la Drittwirkung coadyuvan en e l acercamiento de Const i tu -

c ión y sociedad, es decir , en la real ización de la Const i tución en e l ámbito

pr ivado, en la conex ión entre texto const i tuc iona l e ind iv iduo.

En otro aspecto, la proyección de la Const i tución sobre las re laciones

pr ivadas es la mejor garant ía de conservac ión de l Estado de Derecho, ya

que todo lo que signi f ica real ización y apl icación de la Const i tución en la

v ida rea l , e inc luso en e l concre to espac io de l ámbi to ind iv idua l , t iene, en

nuestra op in ión , e fecto estab i l i zador y garan t is ta de l o rden soc ia l y po l í ti co .

I. SOBRE LA VALIDEZ Y EFICACIA DE LOS DERECHOS HUM ANOS

1

Doctrina general

Las Const i tuc iones modernas actua les inc luyen en su par te

d o g -

mát ica , que sue le in ic ia r e l tex to , una tab la de derechos fundamenta les

jun to a los cua les f iguran, según expresa GONZÁLEZ CASANOVA, «d iver -

sas l iber tades púb l icas, o t ros derechos de natura leza no fundamenta l

( con -

venc iona les e h is tó r icos) y c ie r tos deberes soc ia les»

\

Ta les de rechos fun-

damenta les, reconoc idos, p roc lamados y garant izados por la Const i tuc ión

son herenc ia d i recta de las Dec larac iones de Derechos de f ines de l

s ig lo XVIII, es dec i r , la Dec larac ión de Vi rg in ia , la Dec larac ión de la Inde-

pendencia de los Estados Unidos (1776) y la Declaración de los Derechos

del Hombre y del Ciudadano, en Francia (1789).

La nota común de estas Declarac iones era su carácter dec lara t ivo

o de proc lamación prev ia a toda ordenac ión lega l . Lo que en verdad se

a f i rmaba e ra e l ca rác te r na tu ra l o fundamen ta lmen te humano de c ie r tos

derechos. Es f recuente e l uso de «derechos humanos» y «derechos fun-

damenta les», como s inón imos por numerosos autores. Pero ha hab ido ten-

ta t ivas doct r ina les encaminadas a exp l icar e l respect ivo a lcance de ambas

Cfr. J. A. GONZÁLEZ CASANOVA: Teoría constitucional y Derecho Constitu-

cional Vlcens Universidad, Barcelona 1980, p. 244.

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LA EFICACIA DE LOS DERECHOS HUMANOS FRENTE A TERCEROS

expresiones. Como precisa PÉREZ LUÑO, se destaca « la propensión doc

t r ina l y normat iva a reservar e l término «derechos fundamenta les» para

designar los derechos posi t ivados a n ive l in terno en tanto que la fórmula

«derechos humanos» ser ía la más usual para denominar los derechos na

tura les posi t ivados en las declarac iones y convenciones in ternacionales,

así como aquel las ex igencias básicas re lac ionadas con la d ign idad, l iber tad

e igua ldad de la persona que no han a lcanzado un esta tu to jur íd ico-

positivo ^.

En la búsqueda de una mayor precisión PÉREZ LUÑO hace una de

l imi tac ión de conceptos: «Los derechos humanos suelen veni r entendidos

como un conjunto de facu l tades e inst i tuc iones que, en cada momento h is

tó r i co ,

concretan las ex igencias de la d ign idad, la l iber tad y la igua ldad

humanas, las cua les deben ser reconocidas posi t ivamente por los orde

namientos jur íd icos a n ive l nacional e in ternacional . En tanto que con la

noción de los de rec ho s fun da m en ta le s se t iende a a lud i r a aque l los de

rechos fundamenta les garant izados por e l ordenamiento jur íd ico posi t ivo,

en la mayor par te de los casos en su norm at iva con st i tuc iona l , y que suelen

gozar de una tutela reformada» ^.

Es la in terpretac ión y def in ic ión conceptua l de Pérez Luño la que

ut i l i zamos en nuestra re f lex ión sobre la e f icacia de los derechos humanos,

aunque e l mismo prob lema sea abordado por numerosos autores con la

re ferencia a derechos fundamenta les, que hemos de respetar obviamente.

Pero la e f icacia y va l idez de los derechos humanos no quedan en modo

alguno aseguradas con las meras Declaraciones que preceden o están en

los textos const i tucionales del Estado l iberal , y aunque los autores de las

Declaraciones, como escr ibe J. DE ESTEBAN, estaban convencidos de que

la fuerza invencible y la evidencia de los axiomas pol í t icos abstractos que

precedían a las Const i tuc iones garant izar ían un respeto e f icaz, la h is tor ia

demostrará que la incontestab le just ic ia de esos derechos no es suf ic iente

para otorgar a éstos la protección práct ica nece sar ia .

Resul ta ind iscut ib le que hay que proteger los de modo jur íd ico y

ef i

caz; es decir , es preciso incorporar los al Derecho posi t ivo. A lo largo de

los sig los XIX y xx ten drá luga r un fenó m eno de racio na l izac ión jur íd ica

con

ducente a su inc lus ión en los ordenamientos posi t ivos concretos, inst ru

mentando a la vez garant ías que los complementen.

Se trata de lograr una ef icacia y val idez en el terreno práct ico; en

ese p roceso se acud i rá a l mecan ismo e laborado por la técn ica de lDe rec ho

^ Cfr. E.

PÉREZ LUÑO:

L O S

derechos fundamentales

Ed i to r ia l l éenos , Madr id

1984 , p . 4 4 .

^

Ibidem

p. 44 .

Cfr . Jorge de

ESTEBAN

y Luis

LÓPEZ GUERRA:

El régimen constitucional es-

pañol

vol . I , Ed i tor ia l Labor , Barce lona 1980, p . 127.

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ANA POYAL COSTA

Pr ivado, de l derecho sub je t ivo como garant ía que la norm a ju r íd ica a t r ibuye

al sujeto

en

cuan to

tal. Se

a cuña ,

de

es ta suer te ,

la

f i gu ra

del

«Derecho

púb l ico sub je t ivo», e laborac ión

de la

e scu e la g e r m á n i ca ,

que

const i tuye

la

fo rma ju r íd i ca por e xce lenc ia de de rechos hum anos .

El resu l tado de es te proceso es que se p roduce la cons t rucc ión ju-

r íd ica de los de rechos funda men ta les y p r o g r e s i va m e n te se d i se ñ a un cuer

po teór ico compacto que los e n u m e r a , así c o m o las ca rac te r ís t icas que se

han de i nc lu i r para que se puedan cons ide ra r o rde nam ien to pos i t ivo

v igen te ,

e

imp l ique ve rdadera p ro tecc ión

y

r econoc im ien to

de

ta les

de rechos .

Los requ is i tos necesar ios, según PECES BARBA, ser ían :

«1 . Reconoc im ien to por una norm a ju r íd ica pos i t iva .

2. Que de d i cha no rma de r i ve la pos ib i l idad para los su je tos de

d e r e ch o s , de a t r i bu i r se com o facu l tad , como de recho sub je t i vo ,

ese de recho fundamen ta l .

3. Que los i n f ractores de las n o r m a s , y por lo tan to el d e sco n o

c im ien to de los de rechos sub je t i vos que d e r i va n de e l l as , leg i

t ime

a los

t i tu la res

de

Just ic ia

el

r es tab lec im ien to

de la

s i tuac ión

y la p ro tecc ión del de recho sub je t i vo , u t i l i zando , si fuera nece

sar io para e l lo ,

la

fue rza coac t i va

del

Estado»

^

Otros au to res , como FERNÁNDEZ GALIANO, ob je tan el nega r

cua l

qu ie r v i r tua l i dad ju r íd i ca a aque l los de rechos humanos no r econoc idos por

la leg is lac ión pos i t iva . Pero aunque parecen pos ic iones i r reconc i l iab les

no lo son tan to en su s i gn i f i cac ión más p ro fund a. Pues aunque c onc re

tamen te Fe rnández Ga l iano u t i l i ce como s inón imos

los

t é rm inos de rechos

na tu ra les , de rechos hum anos

y

de rechos fundam en ta les , como des taca PÉ

REZ LUÑO, se e s tá re f i ri endo p re fe ren temen te a los d e r e ch o s h u m a n o s en

cuanto

a

noc ión p resc r ip t i va

de

unos va lo res

de la

pe rsona humana

en-

ra i zados en una no rm a t i v idad su p rapos i t i va , pe ro que d e b e n ser r econo

c idos , ga ran t i zados y r egu lados en cuanto a su e je rc ic io por el Derecho

posi t ivo ° Luego, resu l ta ev idente que en los p lan teamien tos teó r i cos de

^ J.

GARCÍA TORRES

y A.

JIMÉNEZ BLANCO: Derechos fundamentales y relacio-

nes entre particulares..., op.

cit.

p. 128.

^ Cfr. Grego rio PECES BARBA; Derechos fundamentales, vol.

I,

Biblioteca G ua

diana Universitaria, Madrid-Barcelona 1975, p. 75.

Cfr. A. FERNANDEZ GALIANO: Derecho Natural, Ed. Benzal, Madrid 1983.

* Vid. A. PÉREZ LUÑO, op. cit. p. 44.

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estos autores , los derechos funda me nta les t ienen su fundam ento en un s is

tema de va lores prev io y super ior .

Pero no basta con la af i rmación de que los derechos humanos en el

ordenamiento pos i t ivo en genera l t ienen reconoc imiento, defensa y los in

d iv iduos medios para demandar de los t r ibunales la protecc ión de su de

recho subjet ivo. Es preciso indagar qué ef icacia concreta t ienen en la v ida

real y s i es posible demandar la real ización de todos o algunos de estos

derechos de los poderes públ icos .

Los derechos humanos conceb idos o r ig inar iamente como derechos

natura les de l ind iv iduo con carác ter preestata l debían garan t izar a l hom bre,

en pr imer término, una protección f rente al excesivo poder estatal . A estos

derechos de protecc ión ind iv idual pronto se le sumaron, como su re f le jo

objet ivo, las correspondientes ob l igac iones de segur idad y protecc ión por

parte del Estado. Junto a los v iejos derechos de procedencia iusnatural is ta

se fueron añadiendo nuevos derechos.

Como dice H. P. SCHNEIDER, lo que ha ido surgiendo desde las

necesidades de cada etapa histór ica const i tuye hoy el

status

de derechos

fundamenta les democrát icos . En su mul t ip l ic idad de n ive les func ionales ,

los derechos fundamenta les poseen hoy en pr imer término e l carác ter de

confer i r

status:

determinar , asegurar o l im i tar la pos ic ión jur íd ica de l in

div iduo en sus bases y en sus relac iones jurídicas con otros indiv iduos ^.

E l carác ter de los derechos humanos como confer idores de

status

les pres ta a l mismo t iempo la prop iedad de derechos jur íd ico-const i tuc io-

na les de la persona ind iv idual , tanto como hombre como c iudadano. A los

derechos humanos garant izados per tenecen los que se reconocen a todo

hombre y no a un determinado c í rcu lo de personas; genera lmente se enun

c ia con: «Todos. . .», «toda persona. . .».

Ya el Derecho Const i tuc ional de Weimar por encima de todas las

d i ferenc ias de op in ión se había es forzado en at r ibu i r a los derechos huma

nos una segur idad o una garant ía re forzada mediante un incremento en su

api icab i l idad o mediante d i f icu l tades en su modi f icac ión. As í , la par te de

derechos fundamenta les cont iene, según Rudol f SMEND, los fac tores ob

je t ivos de in tegrac ión de la Const i tuc ión y expre sa «un determ inado s is tema

cultural y ax iológico» que «debe ser el sent ido de la v ida estatal establecida

por esta Const i tuc ión»; en otro lugar cal i f ica SMEND a los derechos fun

damenta les de «derecho personal profes ional de l c iudadano» '°. También

Car i SCHMIT ent iende los derecho s fundam enta les com o «expres ión de una

Cfr. H. P. SCHNEIDER: «Derechos fundamenta les en e l Estado const i tuc ional

demo c r á t i co » . Revista de Estudios Políticos, nú m . 7, 1985, p. 13.

™ Cfr. R. SMEND: Verfassung und Verfassungrecht, S taa t ts rech t i ich Abh and-

l ungen , 2. ed ., Du ncke r und Hum blot, B er l ín 1968, p. 265.

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ANA POYAL COSTA

decis ión co lect iva

del

pueb lo sobre

el

m o d o

de su

ex i s tenc ia» ,

o

b reve -

nnente, como «suelo

de la

Cons t i tuc ión», aunque

él

des tacase ocas iona l

men te

su

ca rác te r

de

c o m p r o m i s o

y

los

dec la ra ra , a lgo desp rec ia t i vam en te ,

como «p rog rama in te rpa r t i d i s ta» . En té rm ino s gen era les se ref iere Her

mán HELLER a

los

de rechos fundame n ta les como «com promisos fo rma les» .

Pero al m i sm o t ie m p o los c las i f i caba de « formas de la v ida soc ia l

que

ha

bían penetrado

la

rea l idad cu l tu ra l , po l í t ica

y

económica»

^̂ .

El fundamen to común a todas estas a f i rmac iones es el recono

c im ien to

de

que

el

Es tado cons t i tuc iona l dem ocrá t i co no só lo o rga n iza de

t e r m i n a d a s fo r m a s

de

actuac ión esta ta l , s ino

que

ga ran t i za adem ás e le

men tos ob je t i vos

y

f i jac ió n

de

metas , cuya proy ecc ión

y

rea l i zac ión

es

en

c o m e n d a d a

al

Estado

por la

vía

de

co n fo r m a c i ó n

del

Derecho.

Pero

las

a f i rmac iones doc t r i na les

y

teó r i cas

no

rep resen tan pa ra

el

i nd i v iduo un b ienes ta r

o

ca l i dad

de

v i d a en concre to , s ino que

es el

factor

ef icaz de los de rechos hum anos

lo

que t rasc iende

y

rev is te impor tanc ia

en

la v ida práct ica .

A

esta proy ecc ión e f icaz

de los

de rechos hum anos sob re

las re lac iones entre par t icu la res nos v a m o s

a

re fer i r

a

con t inuac ión .

2 Eficacia e los derechos humanos

Los de rechos humanos c lás i cos es tán reconoc idos

en

cas i todo

el

mundo desde

las

g randes revo luc iones del s ig lo xvi i i , pe ro

el

g rado

de su

ef icac ia

y

p royecc ión p rác t i ca

ha ido

evo luc ionando según

los

d i fe ren tes

m o m e n to s del cons t i tuc iona l i smo

y

se g ú n

los

E stados.

Como seña la Schne ide r ,

en

con t rapos ic ión

con la

Const i tuc ión

de

W e i m a r ,

por

c i ta r

un

caso concre to

y que

p r o p o r c i o n ó

muy

du ras expe

r ienc ias ,

los

de rechos fundamen ta les

en

la

Ley de

B o n n ,

no

só lo no rep re

sentan pr inc ijD ios pro gram át icos

y

d i rec t r i ces no v incu lan tes , s ino «derecho

d i rec tamen te ap l i cab le»

(art.

1.3,

«Los s igu ien tes de rechos fundam en ta les

v incu lan a los podere s leg is la t iv o , e jecut ivo y a t í tu lo de Derecho inmed ia

tamen te vá l i do»

o

a p l i cab le ) .

En

este sent ido

la

Ley Fundamen ta l

de

Bonn

ha t ra tado

de

reduc i r

las

l im i tac iones que

un

leg is lado r puede Impo ner

a

la ef icacia

y

va l i dez

de los

d e r e ch o s f u n d a m e n ta l e s . Ad e m á s ,

el

gob ie rno

no puede sup r im i r

los

de rechos fundam en ta les

en

s i tuac iones

de

e xce p

c ión ; de te rm inados de rechos fundamen ta les

son

abso lu tam en te inv io lab les

aun para una enm ienda cons t i tuc iona l (art. 79, párra fo 3) ; toda ley que l imi te

cua lqu ie r de recho fundamen ta l tend rá que n o m b r a r e xp r e sa m e n te

el de-

C. SCHMIT: Verfassunglehre, 5. ed., Berlín 1970, p. 162.

^̂ Cfr. H.

HELLER;

«Grundrecht und Grundiinchen», en Gesalmente Schriften

Rowohit, Le iden, 1971, Bonn ,

p.

281.

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LA

EFIC CI

DE LOS

DERECHOS HUM NOS FRENTE

A

TERCEROS

recho fun da m en tal afec tado y su ar t ícu lo (ar t . 19, párr afo 1); en n ingú n ca so

podrá ser in f r ing ido e l conten ido esenc ia l Wesensgehait) de un derec ho

fun da m en tal (ar t . 19, párra fo 20).

Ev identemente este ar t icu lado s ign i f i ca una mayor garant ía y p ro-

tecc ión de los derechos humanos que la regu lac ión que inc lu ía la Const i -

tuc ión de Weinar , pero só lo en la rea l idad y en e l t ranscurso de l t iempo se

puede l legar a va lo rar los e fectos. Sobre e l lo resu l ta muy sugerente la

op in ión de LOEWENSTEIN:

«La seguridad de las libertades fundamentales se basa tan sólo en

el espíritu del pueb lo, y no en el de las leyes» .

En e l caso de nuestra Const i tución vigente, e l ar t ícu lo 1.3 de la Ley

Fundamental de Bonn si rve de inspiración a l ar t ícu lo 53.1 de nuestro texto

que declara que « los derechos y l iber tades reconocidos en e l capítu lo I I

de l p resente t í tu lo v incu lan a todos los poderes púb l icos». C ier tame nte la

idea en los dos ar t ícu los es la misma, aunque la expres ión a lemana t iene

mayor fuerza. Según esto, e l leg is lador no puede d ictar n inguna ley, e l

poder jud ic ia l no puede fa l la r n inguna sentenc ia que sea incompat ib le con

las garant ías de los derechos fundamenta les, a l igua l que cua lqu ier o t ra

norma const i tuc iona l . De este modo se produce que la ap l icab i l idad in -

med ia ta de los derechos fundamenta les presta , a l mismo t iempo, un e le -

vado «efecto de pro tecc ión» que según las Const i tuc iones toma d iversas

fo rmas .

Si ya e l ar t ícu lo 9.1 precisa que todos los poderes públ icos, como

los ciudadanos, «están sujetos a la Ley», la precis ión del ar t ícu lo 53.1 es

s implemente una re i te rac ión , es dec i r , que ta l regu lac ión t iene carácter

d i rectamente ap l icab le s in neces idad de l in te rmedio de una ley. As imismo

el efecto de pro tecc ión q ue e jerc e e l ar t ícu lo 19, párra fos 1 y 2, de la Ley

Funda men ta l que hemos c i tado, t iene su re f le jo en la Con st i tuc ión e spañ o la

en e l ar t íc u lo 52 (párrafo 1, f rase 2) .

En segu ndo lugar tam bién hay c ie r tas sem ejanza s en los me d ios

arb i t rados para la de fensa de los derechos fundamenta les en los s is temas

alemán y español . El ar t ícu lo 19, párrafo 4, de la Ley Fundamental establece

que todo c iudadano puede u t i l i zar la v ía de l recurso contra una v io lac ión

de sus derechos fundamenta les y d i r ig i rse , a l menos, a los t r ibuna les or -

d inar ios. SI a l l í no se le reconoce su derecho, le queda todavía e l camino

Cfr. K. LOEWENSTEIN: Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona 1976,

p. 398.

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ANA POYAL COSTA

de Karisruhe Verfassungsbeschwerde) ^ i e l recu rso de am pa ro ante el T r i -

bunal Const i tuc ional Federa l .

\

También la Const i tuc ión española se ha dec id ido en e l ar t ícu lo 53,

párra fo 2 , por una protecc ión, as imismo ín tegra, de los derechos

f un -

damenta les a t ravés de la jus t ic ia , y ha in t roduc ido igua lmente, junto a la

garant ía de l recurso jud ic ia l (para los derechos y l iber tades regulados por

los art ículos 14 a 30 y 53.2), la inst i tuc ión del recurso de amparo ante el

Tr ibunal Const i tuc ional como complemento lóg ico de aquél la [ar t . 161.1 b)

y 162 b)].

Si los Tr ibunales ord inar ios han de tu te lar los derechos humanos en

la forma que los ha de l ineado la Const i tuc ión, és ta será la norma ap l icab le

en d icho proceso de tu te la . A su vez , s i e l Tr ibunal Const i tuc ional , que es

e l defensor de la Const i tuc ión y es tá só lo su je to a e l la y a su Ley Orgánica

(art . 1 de la LOTC, de 3 de octubre de 1979), ha de amparar esos derechos,

l a norma mate r i a l de amparo será l a m isma Cons t i tuc ión .

Como d ice GARCÍA DE ENTERRÍA, en la Const i tuc ión se ha quer ido

of recer un es ta tu to completo de la l iber tad, e fec t ivo por s í mismo, no ne-

ces i tado de n ingún com plem ento para se r opera t i vo i nmed ia tam ente , y que

en e l supuesto de que a lguna Ley (que habrá de ser Orgánica, según e l

ar t . 81.1) lo desarro l le u l ter iormente, deberá hacer lo respetando, «en todo

caso, su conte n ido e senc ia l» (ar t . 53.1 ; o t ra fórm ula proce dente d e la Ley

Fundamenta l de Bonn, ar t . 19.2 : Wesen sgehalt) ^^.

Además de lo ind icado, dent ro de l s is tema de protecc ión de los de-

rechos humanos en e l tex to español se c rea una ins tanc ia de apelac ión

para las v iolac iones de éstos, en la persona del Defensor del Pueblo ^^. La

Const i tuc ión española en e l ar t ícu lo 54 lo carac ter iza como a l to comis io-

nado de l as Cor tes Genera les para l a de fensa de l os derechos compren-

d idos en e l t í tu lo I a cuyo efec to podrá superv isar la ac t iv idad de la Ad-

min is t rac ión, dando cuenta a las Cor tes Genera les . La Ley Orgánica a la

Sobre el amparo o «recurso constitucional», Verfassung-beschwerde,

véase,

por ejemplo, entre la bibliografía española, I. Von

MÜNCH:

«El recurso de

amparo constitucional como instrumento jurídico y político en la República Federal

de Alemania», Revista de Estudios Políticos, núm . 10, 1979. A pesar de exigirs e el

agotar las vías procesales ordinarias, en Alemania cabe acudir, según el artículo

90.2 de la Ley del Tribun al Co nstitucional F edera l, ante éste, sin cumplir tal trám ite,

cuando el asunto es de importancia general, o cuando amenaza al recurrente un

perjuicio grave.

Cfr. E.

GARCÍA

de

ENTERRIA:

«La posición jurídica del Tribunal Constitucio-

nal en el sistema español: posibilidades y perspectivas», en

Revista Española de

Derecho Constitucional, núm . 1, vo l. I, CEC, M adrid 1981, pp. 35 y ss.

^° Sob re el Defensor del Pueb lo, véase T. R.

FERNANDEZ:

«Reflexiones en

torno al artículo 161.2 de la Constitución», Boletín Informativo de Derecho Político

de la UNED, núm . 3, M adrid 1979, p. 11 .

198


11/33


que d icho precepto const i tuc ionalmente remi te su regulac ión fue promul

gada en 1981.

A h o r a

b ien ,

hasta aquí hemos señalado e l marco normat ivo const i

tuc ional de protecc ión de los derechos humanos y cómo v incu lan a los

poderes púb l icos , e inc luso a los c iudadanos, s in neces idad a lguna de es

perar a que resu l ten desarro l lados por e l leg is lador ord inar io , pero como

señala H. P. SCHNEIDER, la v inculación de la jur isdicc ión a los derechos

hum anos cond uce a otro prob lem a: s i los t r ibun ales c iv i les t ienen que

a ten

der en sus sentenc ias a esos derechos como consecuenc ia inmediata se

desprende que es necesar io una in terpretac ión to ta lmente nueva. Mient ras

que los derech os h uma nos ha sta ahora só lo tenían ap l icac ión en la re lac ión

Estado- ind iv iduo, a par t i r de ahora pueden e jercer una ef icac ia ind i rec ta ,

a t ravés de la jur isd icc ió n, ent re persona s par t icu lares ent re s í .

3 Teo ría de la rittwirkung

Con el concepto de la

Drittwirkung

la doc t r ina a lem ana de sar ro l la la

pos ib le e f icac ia de los derechos humanos en las re lac iones

ínter privatos

ya que s i b ien algunos de estos derechos sólo se pueden ejerc i tar f rente

a poderes púb l icos , e l derecho a tu te la jud ic ia l , a la enseñanza, a la sa

n idad,

etc. , ot ros pueden ser refer idos a las relac iones entre part iculares.

¿Puede un profesor de un centro pr ivado invocar l ibertad de cátedra f rente

a lo pactado con el t i tu lar del centro?, ¿puede un t rabajador invocar un

derecho const i tuc ional f rente a un despido d iscr iminator io por razones

ideológ icas o s ind ica les?

La doct r ina y jur isprudenc ia a lemana con la e laborac ión de la teor ía

de Drittwirkung supon en una rev is ión de la concep c ión c lás ica anter ior , en

la que esos derechos humanos tendrán e l sent ido y func ión exc lus ivos

de garant izar un ámbi to personal , y defender a l ind iv iduo de la in jerenc ia

esta ta l . El nuevo planteamiento de la ef icacia hor izontal de los derechos

humanos f rente a terceros , en cont rapos ic ión a la e f icac ia ver t ica l de las

l iber tades , conce bidas f rente a l poder de l Es tado, const i tuye e l funda me nto

de la teoría de la Drittwirkung

Son numerosos los autores que co laboraron en esa rev is ión de la

conce pc ión c lás ica de la e f icac ia de los derec hos hum anos en la Rep úbl ica

Federa l de Alemania y en su poster ior recepc ión española. Vamos a co-

Vid.

H. P. ScHNEiDER,

op. cit.

p. 20.

99


12/33

ANA POYAL COSTA

menta r b revemen te a lgunas

de las

pos ic iones doct r ina les más des tacadas

e innovadoras.

Como d ice P A B Ó N ,

se

sue le v incu la r

la

teor ía que p r o p u g n a

la «ef i

cac ia inmedia ta» de los de rechos fundam en ta les en el m a r co

del

Derecho

pr i vado ,

a la

tes is sos ten ida p r inc ipa lmen te por Thom a respec to

a la

Cons

t i tuc ión

de

W e im a r

en

f avo r

de la

máx ima e fec t i v idad

de los

de rechos

fun da m en tale s ^°. La tes is , como observa agudam ente C. Von P ESTA L OZZA ,

a l canzó p ron to unan im idad pe ro fue mal com pre nd id a ^ .̂ THO MA pre tend ía

s i m p l e m e n te d e sm e n t i r el pu ro ca rác te r p rog ramát i co que se que r ía re-

co n o ce r en

las

dec la rac iones

de

de rechos

de la

Con st i tuc ión Rep ub l icana

de Re ich , p ropugnando la ap l i cac ión de la reg la in te rpre ta t iva de las nor

mas ju r íd i co -p r i vadas , pe ro jamás p ropuso

la

ap l i cac ión d i rec ta

de los

de-

rechos humanos

en

el Derecho p r i vado ; la doc t r i na pos te r io r

fue más

b ien

la que con fund ió

la

« e fect iv idad» con

el

«a lcance»

de los

de rechos ̂ °

Un paso dec is ivo en

la

evo luc ión

y

t ráns i to de los de rechos humanos

a su ap l i cac ión ma te r ia l supuso

la

apo r tac ión

de

N IP P ERDEY, qu ien c reyó

ve r en

la

Ley Fundamen ta l de B o nn una acentu ac ión pos i t iva del s ign i f i cado

y va lo r de los de rechos h umano s respec to del tex to de We imar , des tacando

que

ai

es ta r con f igu rados com o p r inc ip ios ju r íd i cos , su va l i dez no podía sin

más quedar l im i tada

al

c a m p o

de

acc ión

del

Estado ^\

Este p lan teamiento tuvo

por

par te

de la

doc t r i na

una

g ran acog ida.

E l a rgumen to más usado en f avo r de

la

ex tens ión ma te r ia l

de

los de rechos

h u m a n o s

al

Derecho pr ivado era bás ico

y

e l e m e n ta l :

lo

que

le

es tá p roh i

b ido al Es tado , no debe e star p erm i t ido a los pa r t i cu la res . P e ro f ren te a

es te a rgumen to se a r g u ye que hay e fec t i vamen te , una v incu lac ión pos i t iva

de

los

T r ibuna les y

del

Ejecut ivo a la

Ley

y al Derecho ; m ien t ras

que

a los

i nd i v iduos les es tá pe rm i t i do

lo

que

la

Ley

no les

p roh ibe ,

los

ó r g a n o s

del

Estado só lo pueden actuar en el sent ido

que

la

Ley

les ma rca .

Un segundo a rgumen to

se

basa en que

si la

razón

de

p royec ta r

los

derechos humanos

al

Estado cons is te

en el

r iesgo

que

imp l i ca

su

poder ,

ac tua lmen te

los

poderes económ icos

y

soc ia les tam b ién p res iona n

y

a m e

nazan

al

ind iv iduo ,

y

ser ía aprop iado estab lecer de fensas en

las

re lac iones

jur íd ico-pr ivadas contra

la

exces iva preeminenc ia de a lguna de

las

partes.

' Cfr. J . PA BON: El Poder Ju dicial Instituto de Estudio, F iscales, M adrid 1982.

Cfr. N.

VON PESTALOZZA;

«Kristische Bermekungen zu Methoden und P r in

cipien

der

Grundrechtsauslegung

in der

B undesrepublik Deutschland», Der Staat

2, 1963, p. 425.

^

Cfr. R.

THOMA:

Gundrisse

der

allgemeneine Staatslehre

Ferd-Dummbers

Verlag, Bonn 1948.

^'

Cfr. H. C.

NIPPERDEY:

«Die würde des Menchen» en F.

NEUMAN -N IP P ERDEY-

SCHEÜNER:

Die Grundrechte Handbuch der Theorie und Praxis der G rundrechte

Duncker, Hum blot, B erlín 1954.

200


13/33

LA

EFICACIA

DE LOS

DERECHOS HUMANOS FRENTE

A

TERCEROS

Un ejemplo de cómo la evolución de la real idad afecta a l a lcance y

contenido de las normas en este contexto concreto de los derect ios huma

nos

lo p ropone

LAUFKE

re f i r iéndose a que s i b ien la Revo luc ión F rancesa

había recelado de la l iber tad aso ciat iva por tem or a l r iesgo que para la

l iber tad ind iv idua l podía suponer su reconoc imiento—la Ley Chape l ie r p ro

h ib ió e l derecho de asoc iac ión y en las pr imeras Declarac iones de dere

chos se re f le jaba desconf ianza hac ia asoc iac iones no esta ta les— hoy la

s i tuac ión ha cam biado ju r íd icame nte y es necesar io pro teger las l iber tades

básicas frente a los nuevos y potencia les agresores ^^. Estos argumentos

reforzaron la teor ía de la ef icacia inmediata de los derechos humanos y e l

Tr ibuna l Super io r de Traba jo a lemán la acog ió en a lgunas sentenc ias.

Una var iante de la teor ía de

D rittwirkung

es la ma ntenida por SCHWA-

B E.

Niega la teor ía de

Drittwirkung

en su construcc ión técn ica pero reco

noce los efectos es decir la pres enc ia consta nte del Derech o con st i tucion al

en los derechos c iv i les . La tes is de Schwabe par te de que cua lqu ier De

recho pr ivado capaz de proyectarse sobre la esfera jur íd ica de otra per

s ona descansa s iempre en e l o rden esta ta l desar ro l lándose como todo

derecho mediante un s is tema de mandatos o proh ib ic iones. Cons igu ien

temente cua lqu ier agres ión a un derecho humano prov iene en ú l t ima ins

tanc ia de l p rop io Estado y debe desencadenar los mismos mecan ismos

pro tectores.

Según SCHWABE todos los derechos pr ivados están a l menos par

c ia lmente cub ier tos por a lgún derecho fundamenta l ; s i cua lqu ier poder

ju r íd ico def ine los derechos de los par t icu la res en contravenc ión con e l

derecho fundamenta l que los pro tege éste debe desar ro l la r su func ión de

fensiva propia en e l campo del Derecho públ ico ^^.

I . Von MÜNCH observa que esta teor ía l lega a idént icas consecuen

cias a las postu ladas por los part idar ios de la ef icacia inmediata de los

derecho s hum anos en las re lac iones c iv i les s i b ien entend iendo que aqué

l los deben ser s iempre e fectuados f ren te a la soberanía de l Estado ^*.

Como d ice PAB ÓN la ju r isprud enc ia const i tuc iona l a lem ana ha

ve n i

do est imando t rad ic iona lmente que só lo puede actuarse l íc i tamente una

pretensión const i tucional de amparo cuando el juez incurre en una lesión

d i recta direkte Verfassungstoss) de un espec íf ico derec ho cons t i tuciona l

spezifischer Verfassungrectit). Pero en sente ncias se viene a recono cer la

ef icacia indirecta o mediata de los derechos fundamentales ^^. La famosa

sentencia en e l «caso Lüth» es la más representat iva de la jur isprudencia

p. 27.

Cfr.

LAUFKE:

Festschrift

für H.

Lehman Verlag

S t á m p l i

Bonn

1955 p. 147.

Cfr. M. S C H W A B E op cit., p. 1020.

Cfr . I . VON MÜNCH:

Grundgesetz-Kommentar

vol. I

Beck Munich

1981

Vid. J .

R A B Ó N

op. cit., p. 2213.

2 1


14/33

ANA POYAL COSTA

refer ida a la apl icación del Derecho Const i tucional sobre las re laciones

pr ivadas. El asunto resumido cons is te en que

Lü th ,

presidente de un club

de prensa, encabezó un

boicot

contra la p royecc ión en Alemania de una

pe l ícu la d i r ig ida por un destacado gu ion is ta en t iempos de l Tercer Re ich .

Ante la demanda de la productora, la jur isd icción civ i l condenó a los pro-

motores de l

boicot

por ver en e l lo una acción co ntra r ia a las buen as cos -

tumbres. Lüth ape ló en amparo a l Tr ibuna l Const i tuc iona l pues invocaba la

v io lac ión de derechos humanos.

El Tr ibunal Const i tucional en su sentencia rechaza lo que cal i f ica de

«posic iones ext remas»: Tanto que los derechos fundamenta les sean exc lu -

s ivamente e je rc i tab les f ren te a los poderes púb l icos como que tengan una

va l idez incond ic ionada f ren te a los par t icu la res. Af i rma e l Tr ibuna l Cons-

t i tuc iona l a lemán que los derechos fundamenta les están conceb idos

p r i -

meramente como medidas de defensa f ren te a l poder púb l ico , pero repre-

sentan también un «orden de va lores», por lo

cu a l ,

aun cuando un p le i to

c iv i l en t re par tes debe ser resue l to por las normas inmedia tas ap l icab les

en esta esfera jur íd ica, no debe dejar de sent i rse la in f luencia in terpretat iva

de ese orden de va lores, espec ia lmente en las normas de derecho nece-

sar io ,

o a t ravés de l conten ido de las c láusu las gen era les m ora l , buenas

costumbres, e tc . ) .

La l iber tad de expres ión —que era e l derecho humano que la ju r is -

d icc ión c iv i l es t imaba que había s ido e je rc i tado abus ivamente—, según

expresa e l Tr ibuna l Const i tuc iona l , no puede quedar l im i tada a su s imp le

mani festac ión ext rema: e l derecho humano comprende también la acc ión

esp i r i tua l sobre e l mundo exter io r , inc i tando y persuad iendo a la co lect i -

v idad para la acción. La acción de Lüth estaba, pues, cubier ta por un de-

recho fundamental y e l l ími te de la norma civ i l debía p legarse a l derecho

de rango super io r .

Si b ien a esta reso luc ión de l Tr ibuna l s igu ie ron o t ras sentenc ias

re i -

te ra t ivas en la misma argumentac ión , o t ras ju r isprudencias const i tuc io -

nales se han mostrado menos decid idas a reconocer la ef icacia de los de-

rechos humanos y la p rop ia competenc ia ju r isd icc iona l en e l ámbi to de las

re lac iones pr ivadas. En la ju r isprudencia su iza , como seña la A. FAURE, la

pos ic ión más genera l izada es la de que las d ispos ic iones de derechos c i v i -

les revisten un carácter exhaust ivo, y t raducen la tota l real idad de las nor-

mas que son su fundamento , de ta l suer te que, los par t icu la res, no pueden

invocar un derecho const i tuc iona l para deduci r de é l consecuencias en e l

cam po de sus re lac ione s re spe ct ivas ^̂ . Ci ta e l «caso Se el ig», prov oca do

por un per iodista que vio rechazado su acceso a una sala de cine por haber

cr i t i cado a lgunos programas de l estab lec imiento . En este caso e l Tr ibuna l

Federa l su izo d io pre ferenc ia a las normas de l Derecho que consagran e l

Cfr. A. FAURE:

Droit Constitutionnel suisse

R.P.A. Friburgo 1970.

202


15/33

LA EFIC CI DE LOS DERECHOS HUM NOS FRENTE A TERCEROS

princ ipio de la l ibertad contractual sobre los pr inc ipios invocados en la

pretens ión sobre l iber tades de expres ión y prensa ' .

Por otro lado, el rechazo de la ef icacia de los derechos humanos

t iene dos perspect ivas: desde el punto de v is ta empír ico, se destacan los

r iesgos que una r igu rosa a p l icac ión de es ta teor ía l levará para la autonom ía

del Derecho pr ivado y para una elemental protección de la l ibertad y de la

segur idad jur íd ica. Pero es ta tes is se ha mat izado a veces reconoc iendo

una inf luencia mediata o indirecta. Desde el punto de v is ta dogmát ico, el

rechazo a la teoría se ha basado en el reconocimiento de los derechos

humanos como va lores normat ivos de s ign i f icado ob je t ivo.

FORSTHOFF, en 1959, en un artículo en Festchrift für C ari Schm itt,

cr i t ica severamente la teor ía de la Drittwirkung y escr ibe :

«Los derechos fundam entales no constituyen un sis tem a , porque cada

uno de aquéllos responde en su establecimiento una finalidad protectora

del ciudadano frente al poder público, ni cabe referir al Estado la función

de fijación de los valores, que es un concepto filosófico cuya imputación

y cuyo dominio es exclusivo de la persona individual...». «Nadie ha de

mostrado que la D rittwirkung responde a una auténtica necesidad social

patentizada por la conveniencia de proteger al individuo frente a grupos

sociales ajenos al Estado, por ausencia de otros cauces jurídicos» ̂ °

Las crí t icas de Forsthof f a la conf iguración de los derechos

fun

damenta les como un s is tema de va lores fueron secundadas años más tarde

por un importante sector de la doctr ina, pero la t rayector ia ideológica es

di ferente.

Así, Otwin MASSING opina que la cons iderac ión de los derecho s

fundamenta les como orden de va lores t ienen f ina l idad soc io-po l í t ica, y lo

cons idera como ins t rumento para la cohes ión de grupos soc ia les , prop io

del capi ta l ismo de Estado ^. Queremos aquí des tacar que la po l i t izac ión

que se presup one en los derechos h uman os y en la ac t iv idad jur isd icc ion al

const i tuc ional , pr ima sobre lo jur íd ico.

^ Cfr. A. FAURE, op. cit., p. 220.

°̂ Cfr. E. FORSTHOFF: Festchrift für Cari Sctimitt, Duncken und Humblot, Berlín

1959, p. 35.

^ Cfr. O. MASSING: «Das Bundesverfassungsgericht ais Instrument socialer

Kontrolle»,

en Verfassungsgerictitsbarkeit Politik, Suhrkamp, Frankfurt 1976, p. 38.

203


16/33

ANA POYAL COSTA

Jürg en SEIFERT, por su par te , est im a que la cons trucción dog má t ica

del s is tema de va lores no es más que la entrega de unas posib i l idades

manipu la t ivas de l Tr ibunal Const i tuc ional , a t í tu lo de habi l i tac ión g lobal in -

terpreta t iva, que puede conver t i r lo más que en «guard ián de la Const i tu-

c ión»,

en « in térprete de un s is tema de va lores po l í t icos»

^°.

Gomo vem os,

también en esta posic ión se admi te un margen ampl io de actuación a l

T r i -

bunal Const i tuc ional , con lo cua l se reconoce un camino ab ier to a cr i ter ios

no exc lus ivamente ju r íd icos .

También en esta l ínea, Erkard DENNINGER señala que mediante la

Drittwirkung se t ran sfo rm a la función jur isd icc io na l en una casu íst ica de-

l imi tac ión y coord inación de las esferas de l iber tad de los c iudadanos, s in

que se pueda ofrecer n ingún e lemento ob je t ivo de ju ic io para reso lver estos

supuestos ^\ Se vuelve a aduci r en esta posic ión la carencia de cr i ter ios

estr ic tos de actuación jur isd icc ional como mot ivo para e l rechazo de la

Drittwirkung.

Como se observa, las tes is que rechazan la teor ía de la

Drittwirkung

padecen c ier to dogmat ismo; par te de la doctr ina ha t ra tado de pa l iar este

defecto , e in tenta logra r fórm ulas que s i rva n en la práct ica. Es éste e l ob je to

que estab lece la teor ía de la e f icacia mediata o ind i recta de los derechos

humanos

Mittelbare Drittwirkung)

y que ha s ido apoyad a m ayor i ta r iam ente

por la doctr ina, y de forma destacada por DÜRIG ^^. La idea central de esta

teor ía es que las d isposic iones de los derechos humanos no pueden res-

ponder en su estab lec imiento a una f ina l idad prop ia , protectora de l

c iu -

dadano f rente a l poder públ ico.

Como resume RABÓN, en esencia la teor ía par te de una premisa

negadora : las d ispos ic iones regu ladoras de los derechos fundamenta les

no pueden dar so luc ión d i recta a n inguna cont ienda c iv i l . De otro modo, se

acabar ía por ar ru inar e l prop io pr inc ip io de l iber tad, de l que son mani fes-

tación dichos derechos ^^.

A h o r a

b ien :

tampoco se admi te una absolu ta desconexión entre la

regulac ión const i tuc ional de los derechos humanos y e l derecho pr ivado.

El medio a t ravés de l cua l los derechos humanos se inc luyen en aquel

sec to r de l o rden am ien to ju r íd ico , es tá represen tado bá s icamente por aqu e-

l los preceptos con conten ido indeterminado y con potencia l idad necesar ia

para ser co lmados por un ju ic io de va lor , o

b ien ,

a t ravés de aquel los pre-

ceptos de derecho necesar io que quedan fuera de la d isponib i l idad negocia l

de las partes.

Cfr. J.

SEIFERT:

«Ver fassungger i ch t i che Se lbs t esc rankung» , en

Verfas-

sung..., op. cit., p. 116.

' Vid. E. DENNINGER, op. cit., p. 168.

^̂

Vid. G.

DüRiG,

op. cit.,

p. 102

^ ' Vid. J .

PABÓN,

op. cit., p. 2220

204


17/33


A esta teor ía que — con t inúa PA BÓ N— adnnite, por tanto, una ef icacia

ind i recta

de los

de rechos fundamenta les

en las

r e lac iones en t re par t i cu

lares, fia de r econocérse le el mér i to de haber f i jado los l ími tes entre «i le

ga l idad» e « inconst i tuc iona l idad» , y con e l l o , de la com pe tenc ia de la Ju-

r isd icc ión Const i tuc ional *̂.

Con la teor ía de la e f icac ia mediata no se o l v ida la ex i s tenc ia de

poderes soc ia les , cuya in te rvenc ión rec lama de hecho l im i tac iones a veces

mayo res que las opon ib les al Estado, aunque se r econoce la impos ib i l i dad

de t razar una l ínea previa , de cuándo y en qué med ida puede en t ra r en

j uego una v incu lac ión cons t i tuc iona l , ni cuá l de los in tereses enfrentados

se es t ima merecedor de un mayor grado de p ro tecc ión . La teor ía que se

examina —añade Pabón—

ha

puesto

en

ev idenc ia , sobre todo ,

la

impos i

b i l idad de reconocer e f icacia inmediata en el Derecho pr ivado de uno de

l os derechos humanos más «operat ivos», com o es el de «igualdad» ^^. Y a

este respecto G. DÜRIG señ ala :

«Si cada particular hubiera de estar vinculado en todos sus actos de

disposición a este principio, se llegaría al absurdo de una regulación

estatal, que partiese de un deber de comportamiento unitario de todos

los ciudadanos, demostrando con ello el fin de la libertad» ™.

Como vemos , la teor ía de la

Drittwirkung

med ia ta , al igua l que la

teo r ía inmed ja ta de e f icac ia , se p res ta a un g ran casu i smo , y par te de la

doct r ina lo con sidera cr i t icab le . Dür ig responde a es ta censura que el in-

tento de cana l i za r la co l is ión de de rechos a t ravés de la r eserva de la Ley

no conduce a una mayor c la r idad , porque la reserva lega l se a c o m o d a mal

a las ex igenc ias de e las t ic idad del Derecho pr ivado. Esta e last ic idad es la

que invocan los p a r t ida r ios de la «Const i tuc ión ab ier ta», para in t roduci r de

una manera

más o

menos so lapada

una

e f icac ia hor izonta l in terna

de los

derechos humanos.

P. Haber le , en este aspecto, insiste en que la ap l i cac ión de la teor ía

represen ta una exper ienc ia del cam b io soc ia l , y la necesa r ia acom odac ión

del texto const i tuc ional a los nuevos t iempos. «Hoy — esc r ibe HABE RLE—

con las t rans fo rm ac iones soc ia les , el poder «cuasi -públ ico» de d e t e r m i

nados g rupos represen ta

un

pe l igro para

el

ind iv iduo

más que el que di-

m a n a del poder de l E stado. La

Drittwirkung

— a ñ a d e — d e b e c r ec e r en esta

*• Vid.

J.

PABÓN,

op. cit. p. 2220.

=

Ibidem p.222^.

^ Vid. G. DÜRIG, M. MAUNZ y R. HERZOG: «Komm zum Grundgesetz», art. 3.

N. IVI.

509, 6.» ed., Koehier Verlag, München 1986.

205


18/33

ANA POYAL COSTA

d imens ión p ro tec to ra y el abandono de los dogm as puede favo rece r el de-

sa r ro l l o de los de rechos fundam en ta les en nuevos cam pos» ^ .

C o m o ve m o s H ABER L E es consc ien te de las p res iones que ac tua l

mente ex is ten sobre el ind iv iduo y que no p rov ienen exc lus i vamen te del

Estado. Este autor antepone el p lu ra l ismo po l í t i co a la p rop ia l iber tad o en

rea l i dad cons ide ra que só lo es pos ib le la e fect iv idad de és ta dentro de

aqué l

^

La de fensa f ren te a la concen t rac ión del pode r de p rensa o las

sentenc ias de l Tr ibuna l Const i tuc iona l sobre la te lev i s ión p r i vada son pa ra

este au tor ma n i festac ión de una cor recta ap l icac ión de la teor ía de la Dritt-

wirkung.

4 Referencia

l

Constitución españoia

de

1978

Respecto a la e f icac ia de los de rechos humano s f ren te a par t icu la res

en la Con st i tuc ión españo la v igen te hay que destacar que el tex to respa lda

la de f in ic ión de Estado Soc ia l de De recho y que además ex is te una inter-

re lac ión constante en t re Estado y Soc iedad en la doc t r i na y la j u r isp r u d e n

c ia cons t i tuc iona l como

se

hace ev idente

en

sen tenc ias como

la

18/84

y

otras

que

c i t a r e m o s .

A

pesa r

de

todo e l lo e ncue ntra

en el

tex to const i tu

c iona l apoyo expreso a la Teoría de la Drittwirkung y su e labo rac ión ha

s ido ta rea doct r ina l y j u r i sp rudenc ia l .

Autores como J. GARCÍA TORRES

y A.

J IMÉNEZ BLANCO

^

han

t ra

tado el t e m a y han d is t ing u ido t res c í rcu los de cues t iones que apa recen

mezc lados :

1.

Pr imac ía de la Const i tuc ión .

2.

Ám b i to de los de rechos fundam en ta les .

3 . Compe tenc ia del Tr ibu na l Const i tuc iona l para cono cer g rac ia s

a la p ro tecc ión re forzada del amparo cons t i tuc iona l de se n te n

c ias que resue lven controv ers ias e n t re pa r t icu la res .

p. 177.

Cfr. P. HABERLE: Diré Verfassung des Pluralismu s Atíienaum Berlín 1980

^ Ibidem p. 178.

^ Cfr. J. GARCÍA TORRES y A. JIMÉNEZ BLANCO: Derechos fundamentales y re-

laciones entre particulares.

La

Drittiwirkung

en la

Jurisprudencia Constitucional

Cuadernos Civitas Madrid 1986 p. 225.

206


19/33


Opinan estos au tores que s i e l carácter normat ivo de la Const i tuc ión

y su ap l icac ión d i recta a l ámbi to de los derechos fundamenta les es a lgo

ind iscu t ib le , así como que ta les derechos operen f ren te a los poderes pú-

b l icos, e l que operen f ren te a las re lac iones de t rá f ico pr ivado es a lgo me-

nos ev idente , y que depende de lo que d iga la Const i tuc ión expresamente .

Y en e l caso español , n i e l leg is lador const i tucional n i e l ord inar io han

reconocido expresamente la e f icac ia de los derechos fundamenta les en las

re lac iones

inter prívalos.

El ar t ícu lo 53 establece tres n iveles generales de protección de los

derechos, correspondientes, de menor a mayor, a l capítu lo I I I del Títu lo I ,

a la sec ción 2.^ y a la se cc ión 1.^ del ca pítulo II de igua l Titu lo.

La pro tecc ión ext raord inar ia que se concede a l b loque de derechos

co m pre nd ido s en la sec ción 1.^ del capítu lo I I , es decir , a los d erec ho s

reco noc idos en los ar t ícu lo s 14 a l 30.2 de la Co nst i tució n es pañ ola, s ó lo

a fecta a aque l las v io lac iones causadas por los poderes púb l icos a los pro-

p ios par t icu la res. Los c i tados derechos gozan además de las garant ías or -

d inar ias de tute la preferente y sumaria (ar t . 53.2 de la CE.) ante los

t r i -

buna les ord inar ios y de l recurso de amparo ante e l Tr ibuna l Const i tuc iona l .

La tu te la pre ferente y su m ar ia está prov is iona lme nte regu lada por la Ley

de Pro tecc ión Jur isd icc iona l de los Derechos Fundamenta les de la Persona,

de 26 de d ic iembre de 1978 (62/1978), casi s imul tánea a la Const i tución.

Poster iormente, e l Decreto 342/1979, de 20 de febrero, y la Disposic ión t ran -

s i to r ia 2 . de la Ley Orgán ica de l Tr ibuna l Const i tuc iona l han ampl iado los

derechos tu te lados por esta v ía hasta hacer los co inc id i r con los pro teg idos

por e l recurso de amparo .

Grac ias a l recurso de amparo , e l in té rpre te de la Const i tuc ión ha

creado una pos ib i l idad de conocer de esas v io lac iones causadas en la es-

fe ra de los derechos fundamenta les en las re lac iones entre par t icu la res en

mater ia c iv i l y labora l , pero , eso s í , s iempre que medie la actuac ión de un

juez ord inar io en cuanto poder púb l ico . Si éste , a l conocer de un caso

con-

cre to , no ampara un derecho fundamenta l v io lado, actúa a su vez como

instanc ia per tu rbadora que abre e l camino para acceder a l Tr ibuna l Cons-

t i tuc iona l , como remedio subs id ia r io que restaure la esfera sub je t iva v io -

lada (art. 44 de la LOTC).

Se puede estab lecer la conc lus ión de que todo e l b loque de derech os

suscept ib les de pro tecc ión en amparo no goza de un grado un i fo rme de

efectos a te rceros o de Drittwirkung y que se puede l legar a la compro-

bación, t ras un anál is is detenido de la casuíst ica de cada precepto, a la luz

de la ju r isprudencia de l Tr ibuna l Const i tuc iona l .

Otro au tor españo l que rec ien temente ha estud iado e l p rob lema,

C. ROGEL, en su obra Bienes de la personalidad derechos fundamentales

207


20/33

ANA POY L COST

y l ibertades públicas '* , deja con stan cia de que en e l caso esp año l hay una

gran confus ión de conceptos, té rminos y pos ic iones. Para d icho autor , t ras

los derechos humanos, de una par te , y los derechos fundamenta les y las

l iber tades púb l icas, por o t ra , aparece en e l t iempo la ca tegor ía de los b ie

nes o derechos de la persona l idad, que cree pos ib le d is t ingu i r por d i fe

ren tes mo t i vos—or ígenes , emp lazamien to , ámb i to , p ro tecc ión , ga ran t ías—

de todas las ca tegor ías an ter io res. Op ina que los derechos de la perso

na l idad imp l ican s iempre tens ión entre los par t icu la res, y e l lo los d is t ingue

tanto de los derechos humanos, como de los derechos fundamenta les, o

las prop ias l iber tades púb l icas, que per tenecen fundamenta lmente a l De

recho púb l ico y a luden a las re lac iones ind iv iduo-Estado

^\

Tras e l exam en de la Ley 62/1978, de pro tecc ión ju r is d icc iona l de los

derechos fundamenta les de la persona; de ia Ley Orgán ica 1 /1982, de pro

tecc ión c iv i l de l honor , la in t imidad persona l y fami l ia r y la p rop ia imagen,

u o t ras normas, como la Ley Orgán ica 2 /1979, de l Tr ibuna l Const i tuc iona l ;

la Ley Orgánica 3/1984, del Defensor del Pueblo, y la Ley Orgánica 6/1984,

C. Roge l l lega a las s igu ien tes conc lus iones:

1.

En e l o rde na m iento españo l cabe que unos m ism os b iene s

—vida, honor . In t imidad, e tc .— sean regu lados por d is t in tas d ispos ic iones

y se arb i t ren , respecto de los mismos, d i fe ren tes med idas, que a veces

t ienen un común denominador , como la Ley 62/1978.

2. Cuand o los b ienes de la pers ona l idad son v io lado s por par t icu

la res, no cabe recurso de amparo ante e l Tr ibuna l Const i tuc iona l , como no

cabe tampoco acudir a l Defensor del Pueblo, n i que éste actúe de of ic io.

Las v ías de pro tecc ión de los b ienes de la persona l idad son, para C. RO

GEL, c i v i l es exc lus i vamen te *^.

La tes is de C. Roge l , s i b ien es la p r imera que n iega en fo rma ex

tensa y razonada la ex is tenc ia de la l lamada e f icac ia inmedia ta de los de

rechos fundamenta les en e l Derecho Pr ivado, exc luyendo ta jan temente que

quepa recurso de amparo cuando los b ienes de la persona l idad son v io

lados por los par t icu la res, por o t ra par te parece admi t i r una e f icac ia me

d ia ta (Mittelbare Drittwirkung, Australungskraft) de los dere cho s

fun

damenta les en las re lac iones pr ivadas.

° Cfr. Ca rlos

ROGEL:

Bienes de la personalidad, derechos fundamentales y

libertades públicas, Studia Albornotian a, Publicaciones del Real Colegio de España,

Bolonia 1985.

• Ibidem, p. 126.

^ Ibidem, p. 127.

208


21/33


A. EMBID IRUJO ' '^, en relación con la

Drittwirkung

en el texto con s

t i tuc ional español , señala como básicos e l ar t ícu lo

5 3 . 1

por un lado, y los

ar t ícu los 9 y 10, por o t ro ; aunque, como d ice J. PABÓN, qu izá e l ar t ícu

lo 53.3, a l d isponer que los pr incipios rectores de la pol í t ica social y eco

nómica (cap. I I I del t í tu lo I) «sólo podrán ser invocados ante la jur isdicción

ord inar ia de acuerdo con lo que d ispongan las leyes que los desarro l lan»,

ofrece mayores posib i l idades '^ .

A. EMBID IRUJO, que parece inc l inarse por la e f icacia inmediata de

los derechos fundamenta les en e l Derecho Pr ivado, s i túa como pr imera

premisa de la v incu lac ión de los Tr ibunales c iv i les a los derechos funda

mentales: «.. . la sustancial ident idad entre las l ibertades, sean cuales sean

los su je tos, porque las l iber tades públ icas no exper imentan n inguna var ia

c ión de natura leza por e l hecho de que se desarro l len f rente a un su je to

públ ico o pr ivado» *.

Tras la promulgación de la LOTC de 3 de octubre de 1979, la doctr ina

española acusó c ier ta preocupación por las l imi tac iones procesales de l

recurso const i tuc ional de amparo, que, f rente a la ampl i tud textua l de l ar

t ículo 53 de la Consti tución, no ofrecía cobertura ante la potencial acción

agresora de los grupos a jenos a l Estado. En la Ley española de l Tr ibunal

Consti tucional , e l ar t ículo 44 insiste por dos veces en que la admisión del

recurso de amparo f rente a reso luc iones jud ic ia les ex ige que la v io lac ión

del derecho o la l iber tad sea imputab le de un modo inmediato y d i recto a

una acción u omis ión de l órgano jud ic ia l . Como d ice J. PABÓN, la admis ión

de esta moda l idad de les ión d i recta fac i l i ta que la jur isd ic c ión cons t i tuc ional

pueda entrar en e l fondo de las re lac iones c iv i les , hacien do entrar en jue go

a los derechos fundamenta les '^ .

Debido a la fa l ta de conten ido expreso en la Const i tuc ión sobre la

ef icacia de derechos humanos f rente a terceros ' * ' , la doctr ina jur ispruden

c ia l sobre e l prob lema qué nos ocupa rev is te gran impor tancia .

En la sentencia de inconst i tucional idad 189/80, de 13 de febrero, so

bre la Ley Orgánica de l Estatu to de Centros Escolares, ya se aborda

inc i -

denta lmente e l prob lema, a l juzgarse sobre la const i tuc ional idad de l « idea

r io» de los centros al tratar de la l ibertad de cátedra como derecho en

supu esta co l is ión con la ex is ten cia de un idea r io . La sente ncia razo na (Fun

dam ento 1.°): «Se trata , sin em ba rgo , com o en pr in cip io ocu rre res pec to de

• Cfr. A. E M B I D I R U J O : «El Tribunal Constitucional y la protección de las li

bertades públicas en el ámbito privado», en El T ribunal Con stitucional, vol. I, p. 923,

I. E. Fiscales, Madrid 1981.

• V/d. J. PAB ÓN , op. c/f., p. 2221.

' Vid. A.

EMBID IRUJO,

op. cit.,

p. 2215.

•^

Vid.

J. PABÓN,

op. cit.,

p. 2215.

• • Véase sobre este tema la obra colectiva

El Tribunal Constitucional,

I. E.

Fiscales, Madrid 1981.

2 9


22/33

ANA POYAL COSTA

los demás derechos

y

l iber tades garant izados

por la

C ons t i tuc ión ,

de una

l iber tad f ren te al Estado o, más genera lme n te , f ren te

a

los poderes púb l icos

y cuyo conten ido

se ve

necesa r iamen te modu lado

por

la

na tura leza pr ivad a

o púb l ica del cen tro» .

Con respecto

a los

cen t ros p r i vados ,

la

senten c ia razona

que

la li-

ber tad del p ro fesor ha de ser compa t ib le con

la

l iber tad del centro del que

fo rma pa r te

el

i dea r io .

La

so luc ión

de los

con f l i c tos, añad e

la

se n tenc ia ,

hab rá de busca rse «a t ravés de

la

j u r i sd i cc ión compe ten te

y

en ú l t imo té r

mi no ,

en

cuanto haya les ión

de los

de rechos fundam en ta les

o

l iber tades,

en es te m ismo Tr ibuna l

por la

vía

de

amp aro . . .»

.̂

La sentencia 101/80,

de

8

de

j u n i o

de 1981,

e xp r e sa

en

el

Fu n d a m e n

to

4.°

«...

si

b ien

el

de recho

de

reun ión

se

t iene

en

p r inc ip io f ren te

a los

poderes púb l i cos , es a d m i s i b le

y

lóg ico que, con su jec ión

a la

Con st i tuc ión

y

sin

per ju ic io

de su

regu lac ión gen era l ,

se

puedan tamb ién con tem p la r

espec ia l i dades en su e je rc ic io cuando se e fectúe en

el

ámb i to l abo ra l

o

del

persona l

al

se rv i c io

de la

Ad m i n i s t ra c i ó n ,

en la

m a n e r a

en

que

se

t ra te

y

en que r e q u i e r a a d e m á s n o r m a l m e n te

la

co labo rac ión

de la

e m p r e s a

p r i

vada

o de la

Ad m in is t ra c ión para hace r lo e fect ivo por e jem p lo , reun iones

en horas

de

t raba jo

o en

loca les

de la

empresa )» ^.

Se

t ra ta , pues,

de la

proyecc ión

de un

d e r e ch o que g e n e r a l m e n te

se

t iene f ren te

a los

poderes

púb l icos, pero

al

que hay que reconoce r lo

en

ocas iones f ren te

a

te rce ros

pa r t i cu la res .

Las sentenc ias

de

a m p a r o 202

y

216/1980,

de 17 de

ju l io , inc iden

ta m b i é n

en

esta do b le proyec c ión

y

cons is te

en

una

ap l i cac ión

del

a r t í cu

lo 40 de

la

LOT C ™. En

el

Fundamen to 7.°se e xp o n e : «En

el

p resente caso

los presuntos les ionados son t r a b a j a d o r e s

de

RENFE

y la

v io lac ión

de su

derecho se impu ta

a

unas c i r cu la res de rég imen in ter io r de d i cha empresa

( las c i rcu la res 450

y

451),

y

el

a m p a r o

se

p ide f ren te

a

e l l a ,

por lo que

su rge

e l p rob lema

de

d e te r m i n a r

de

qué modo puede hab larse

de

v io lac ión

o r i

g inada

por

actos

de los

poderes púb l i cos , cuando re i te radamen te

se ha

seña lado

que

la

em presa es tá exen ta

del

Derecho Administrat ivo. IVIas,

sin

d e te r m i n a r

sin son

o no

susc ep t ib les

de

a m p a r o

las

v io lac iones

de

d e r e

chos que nazcan

en el

seno

de las

o rgan izac iones económ icas

o

e m p r e -

• Sobre el recurso de amp aro véase: I. B URGOS: El juicio de amparo, Porrúa,

México 1975,

y

H. Fiz ZAMUDIO: Juicio de amparo, F.C.E., México 1964; «El derecho

de amparo en México

y

España. Su influencia recíproca», en R evista de Estudios

Políticos, núm. 7, Madrid 1979.

'

Véase sobre jurisprudencia seleccionada: A.

VALLES

y F.

DIAZ

DE

LIAÑO:

Jurisprudencia constitucional.

G eneralidad Valenciana, Valencia

1985.

™ Sobre los aspectos procesales de l Tribunal C onstitucional, véase: J. G ON

ZÁLEZ

PÉREZ;

Derecho Procesal Constitucional Civitas, Madrid 1980; S.

GALEOTTI

y

B. Rossi: «El Tribunal Constitucional

en la

Constitución española»,

en Revista de

Estudios Políticos,

núm. 7, Madrid 1979.

21


23/33


sar ia les de que e l Estado sea prop ie tar io o gestor , es c laro que los actos

admin is t ra t ivos cuest ionados aquí fueron d ic tados por un órgano públ ico

como es el Delegado del Gobierno en RENFE, . . . no cabe duda de que tal

órgano entra por lo menos en la rúbr ica de lo que el ar t ículo 4 1 LOTC l lama

funcionar ios o agentes de l Estado»

^\

Otra sentencia que inc ide sobre e l prob lema de la e f icacia respecto

a terceros es la d ic tada sobre e l recurso de amparo

1 8 9 / 8 1 ,

de 23 de no

v iembre. En e l la se est ima una rec lamación aducida por unos t rabajadores

despedidos cuyo recurso i iabía s ido declarado nu lo por la Jur isd icc ión la

bora l , en tendiendo e l Tr ibunal Const i tuc ional que de lo que se t ra taba era

de un despido d iscr iminator io por razones de af i l iac ión s ind ica l .

La sentencia hace entrar práct icamente las proh ib ic iones de d iscr i

minación conten idas en e l ar t ícu lo 17 de l Estatu to de los Trabajadores en

el marco de l proceso const i tuc ional , a f i rmando que « la l iber tad de af i l ia rse

y de no af i l ia rse. . . necesi ta garant ías f rente a todo acto de in jerencia im

pedi t ivo u obstat ivo de l e jerc ic io de esta l iber tad». Acaso sea esta s enten cia

la que más se aproxima a una forma de ef icacia hor izonta l de los derechos

humanos, a l reconocer la ap l icab i l idad de uno de éstos en e l marco de una

re lac ión labora l conformada sustant ivamente s in re lac ión especí f ica con ios

poderes públ icos *^.

También v incu lada a l prob lema que nos ocupa está la sentencia de

amparo 2 /1982, de 28 de enero, que resuelve sobre un caso de bo icot

de un estab lec imiento comerc ia l por unos mani festantes, con un resu l tado

de daño económico . E l recurso se fo rmu ló con t ra una sen tenc ia condena

tor ia d ic tada en ju ic io penal de fa l tas con lo que e l centro de gravedad de l

prob lema se s i tuaba le jos de la

Drittwirkung.

S in em barg o, la sen tencia

recoge dec la rac iones de in te rés : 1) la posib i l idad de en ju ic iar la const i tu-

c ional idad de decis iones jud ic ia les a jenas a una v io lac ión de carácter for

ma l o p rocesa l ;

2)

e l carácter l ími te de todos los derechos fundamenta les

—en la l ínea de la jur isprudencia precedente— de donde se in f iere la ne

cesida d de protege r no só lo los derech os fundam enta les, s ino «otros b ienes

const i tuc iona lmente p ro teg idos» , y 3) e l que estos b ienes y derechos han

de ser respetados no só lo por los poderes públ icos, s ino también por los

ciudadanos, según los art ículos 9 y 10 de la Consti tución ^^.

Cier tamente no puede est imarse que e l prob lema de la

Drittwirkung

en la Const i tuc ión española se encuentre to ta lmente def in ido en las sen-

° As imism o, véase: R. Ruiz LAPEÑA: «El Tribunal Constitucional», en Estu-

dios sobre la Constitución, op. cit.,

^

En relación puede verse: E.

GARCÍA DE ENTERRIA:

«Sobre los derechos pú

blicos», Revista Española de Derectio Administrativo, núm. 6, Madrid 1975.

^ Es interesante la expos ición de

CUADRA-SALCEDO, E l recurso de amparo y

los derectios fundamentales en las relaciones entre particulares,

Alianza Editorial,

Madrid 1981 .

2 1 1


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ANA POYAL COSTA

tenc ias re fer idas pero es aprec iab le c ier ta tendenc ia a l reconoc imiento de

una ef icac ia

ínter privatos

de a lgunos derechos humano s espec ia lm ente en

el ámbi to de l Derecho labora l . Se t ra ta de f i ja r e l c r i ter io o so luc ión in ter-

media ent re la es t r i c ta negac ión de la e f icac ia hor izonta l de los derechos

humanos o de su admis ión aceptando que los órganos que han de ap l icar la

ac túen en cada caso d i sc rec iona lmente . En e l ep íg ra fe s igu ien te comen-

ta remos o t ros e jemp los de j u r i sp rudenc ia cons t i tuc iona l espec ia lmente re -

fe r i dos a l ámb i to l abora l y económico .

Como se observa t ras re fer i rnos a es tas sentenc ias son los jueces

los que l levan a cabo la real ización de la Drittwirkung al ser el los los que

estab lecen e l contac to cot id iano con la rea l idad con las re lac iones ent re

pr ivad os a las que ap l ican las leyes . A t ravé s de la

Drittwirkung

se com un ica

la in f luenc ia de la Const i tuc ión a l orden pr ivado y son los jueces los que

rea l izan ta l conex ión; la Drittwirkung es e l cauce que can al iza la proy ecc ió n

de la Const i tuc ión a l orden par t i cu lar .

Realmente es fundamenta l que la Const i tuc ión s i ha de regular la

to ta l idad de l orden po l í t i co y soc ia l se proyecte también a la es fera de las

re lac iones pr ivadas y la ex is tenc ia de ta les re lac iones pr ivadas const i tu-

c ionales es un fac tor es tab i l i zador que cont r ibuye a la rea l izac ión p lena de

la suprema norma y as im ismo es l a me jo r garan t ía de conservac ión de l

Estado de Derecho.

I I . EFICACIA DE LOS DERECHOS SOCIOEC ONÓM ICOS

ntroducción

Los derechos humanos que e l Es tado l ibera l expresaba en su or-

dena mien to en sus Dec la rac iones e ran derechos ind i v idua les como la

l ibe r tad l a I gua ldad l a segu r idad ju r íd i ca l a p rop ieda d p r i vada ; hoy en d ía

e l Es tado Soc ia l no n iega es tos va lores s ino que les da nuevo conten ido

y l os comp lementa con o t ros derechos .

Los nuevos «derechos soc ioeconómicos» se d i fe renc ian esenc ia l -

mente de los recogidos por e l ant iguo catá logo l ibera l ; no es tán des t inados

a garant izar la l iber tad y la protecc ión f rente a l Es tado s ino que son pre-

tens iones de l ind iv iduo o de la co lec t iv idad ante e l Es tado. E l Es tado t iene

pr imero que ac tuar para sat is facer es tos derechos; no son derechos en e l

sent ido jur íd ico ya que no pueden ser ex ig idos jur íd icamente de l Es tado

antes de que hayan s ido ins t i tuc ional izados por una acc ión es ta ta l . Y es

aquí donde se p lantea qué t ipo de efec t iv idad t ienen esos derechos y cómo

2 2


25/33


se pueden e je rcer . Es la p rob lemát iea de la e f icac ia e l punto c lave sobre

e l que t ra taremos.

Las exigencias práct icas para su sat isfacción que a l Estado le p lan -

tean los derechos soc ioeconómicos, no pueden ser a tend idas s i no es d is -

pon iendo de medios adecuados a lcanzab les so lamente a l p rec io de pro-

fundas t ransform acion es de las re lac iones soc ia les basadas en la econom ía

l ibera l .

Pues cuando en los textos const i tucionales se incluye entre los de-

rechos soc ia les, e l derecho a l t raba jo , la enseñanza gra tu i ta hasta la

Uni -

versidad o e l derecho a l rhedio ambiente, es evidente que p lantean a l Es-

tado ta reas que no pueden l levarse a cabo mediante la abstenc ión o una

act i tud de inercia.

En los Estados avanzados técn icamente , los derechos soc ia les y

económicos se han concre tado en leg is lac ión pos i t iva . Pero en los pa íses

subdesar ro l lados aparecen como p lanes para e l fu tu ro hasta qué las con-

d ic iones soc ioeconómicas de la soc iedad esta ta l permi tan su ap l icac ión .

Pero aun en los lugares donde los derechos socia les han de esperar hasta

que se den los requ is i tos que hagan pos ib le su rea l izac ión , ta les derechos

cumplen su ob je t ivo , pues seña lan una meta y un est ímulo para su logro .

La t ransformación a la que se ha v is to somet ido e l Estado contemporáneo

ha t ra ído cons igo una modi f icac ión de la na tura leza y func iones de l Dere-

cho.

Del Estado l ibera l ab sten cion ista hemos pasa do a un nuevo t ipo de

Estado, que es hoy la p r inc ipa l fuerza conformadora de l o rden soc ioeco-

nómico.

Una de las consecuencias de la evolución del Estado l ibera l es que

se pasa de la func ión garant is ta que le e ra prop ia , a una func ión

p r o m o c i o n a l ^. Se produce un cambio de « l iber tad negat iva» ** a « l iber tad

pos i t iva», que imp l ica una t ransformación comple ta en los actores ju r íd icos

de los derechos, y en la función que representa e l Estado. Pero e l problema

estr iba en que la func ión promociona l u t i l i za «normas programát icas»,

como la d ispos ic ión de hacer los e fect ivos. Determinados autores han ne-

gado e f icac ia ju r íd ica a este t ipo de preceptos, como FORSTHOFF y

GIANNINI ^. C ier tamente e l g rado de e f icac ia que poseen, y más s i son de

conten ido económico, es menor que o t ras normas const i tuc iona les, pues

suponen una acc ión mater ia l fu tu ra necesar ia , y eso ya imp l ica a lgunos

parámetros que no s iempre se pueden.contro la r , como e l t iempo y la in -

tens idad de la acc ión .

Sobre evolución y cambios en el Estado, véase: M. GARCIA PELAYO: Las

transformaciones del Estado contemporáneo,

Alianza Editorial, Madrid 1982, p. 55.

== Vid. ELIAS DÍAZ, op. cit., pág . 144.

^ Cfr. E. FORSTHOFF: Problemas actuales del Estado Social de Derecho en

Alemania, I. Estudios Políticos, IVIadrid 1966, p. 32; M. S. GIANNINI: Sfafo Social: une

nozione inutile, Giuffré, Milano 1977.

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ANA POYAL COSTA

Los tex tos que inc luyen normas programát icas t ra tan de re forzar su

efec t iv idad recurr iendo a l Derecho ord inar io mediante la «reserva de

ley»

,

pero no const i tuye argumento def in i t i vo que garant ice la e f icac ia .

Se podr ía a f i rm ar que e l prob lem a pol í t ico no res ide en qué d erec hos

soc ia les y económicos enunc ian los tex tos const i tuc ionales s ino de qué

medios prác t icos d ispone e l Es tado para ev i tar que permanezcan como

fórmulas vac ías . Su efec t iv idad impl ica una ac t i tud pos i t i va de los órganos

es ta ta les para l uchar con t ra l a des igua ldad económica y concen t rada en

una ser ie de pres tac iones ac t ivas y garant ías ins t i tuc ionales .

La preocupac ión por la e fec t iv idad de ta les derechos o dec larac io

nes por c i tar un e jemplo fue patente en los debates par lamentar ios de la

Const i tuc ión española de 1978; O. DE JUAN ASENJO dice: «En el curso de

los debates par lamentar ios no fa l taron denunc ias de la h iper t ro f ia de de

rechos soc ia les y adver tenc ias de que e l lo podía conduc i r a l desencanto

cons t i tuc iona l cuando e l c i udadano descubr ie ra que l os derechos a l t ra

ba jo

v i v ienda y sa lud . . . o to rgados por l a Ley Fundamenta l e ran pura h i

pocresía» ^°.

M. HERRERO DE MIÑÓN por tavoz de UCD los ca l i f i có en los s i

gu ientes términos: « . . . son exc lus ivamente unos va lores que deben insp i rar

a l leg is lad or pero que no puede n ser a legado s ante los t r ibun ales para

imp ugn ar la con st i tuc ión de una norm a n i para ped i r la tu te la de un de

recho» =^

En la Const i tuc ión española v igente a lgunos de los derechos soc ia

les como la educac ión la l iber tad s ind ica l o e l derecho de huelga han s ido

reconoc idos a l mismo n ive l que las l iber tades c lás icas y por tanto cuentan

con e l s is tem a de garan t ías con st i tuc iona les es tab lec idas pero o t ros de

rechos como a la v iv ienda a la sa lud o la Segur idad Soc ia l remi ten a la

leg is lac ión or d in ar ia su s is tem a de garant ías y en c ier to mo do a la vo lun tad

pol í t i ca de la mayor ía par lamentar ia . Luego e l prob lema de la e f icac ia de

esos derechos es tá v incu lado a la dec is ión e in tens idad que d i r i ja su ac

tuac ión a remover los obs tácu los que impiden la rea l izac ión de todos los

derechos económicos es dec i r a la vo luntad de ac t ivar las c láusulas t rans

fo rm ado ras que res iden por e jem p lo en l os a r t í cu los 3 de l a Cons t ituc ión

i ta l iana y 9 .2 de la Const i tuc ión española v igente.

Pero además de es ta ver t iente de l prob lema de la e f icac ia de los

derechos soc ia les y económicos que suponen una ta rea o p res tac ión por

Sobre «reserva de Ley» véase: L. SÁNCHEZ AGESTA: Curso de Derecho

Constitucional, Facultad de Derec lio Madrid 1980; M.

GARCÍA PELAYO:

Derecho Cons-

titucional Comparado,

Alianza Ed itorial Madrid 1983.

^ Vid. O. DE JUAN ASENJO op cit., p. 120.

' Cfr. M. HERRERO DE MIÑÓN: Diario de Sesiones del Congreso, núm. 59

5-V-1978 p. 2026.

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