UNA APROXIMACIÓN AL SISTEMA SANCIONATORIO DE LA COMPETENCIA EN COLOMBIA DESDE EL ANÁLISIS...

UNA APROXIMACIN AL SISTEMA SANCIONATORIO DE LA COMPETENCIA EN COLOMBIA DESDE EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO.

Presentado a:

Presentado Por:

John Marcos Torres y Juan Diego Mojica.

Pontificia Universidad Javeriana

Facultad de Ciencias Jurdicas

Derecho de la Competencia.

Por debajo de la lnea del pan, as defini la prensa en Sudfrica el efecto que produjo entre la gente, especialmente, en las personas de menores ingresos, la formacin de un cartel de productores de pan, quienes hicieron un acuerdo para fijar los precios y repartirse el mercado. El Tribunal de la Competencia de Sudfrica, calific de repugnante la comisin de estas conductas, dada la afectacin que sufrieron los ms pobres de los pobres en ese pas, personas para las que el pan es un alimento bsico de la canasta familiar.Si bien el Tribunal no pudo determinar la totalidad o cuantificar la magnitud de los daos con exactitud, el resultado que dej la formacin del cartel del pan, fue que los ms pobres de todos los sudafricanos pagaron ms por el pan que cualquier otra persona.Historia del caso:

En el ao 2010 se present una denuncia ante el Tribunal de la Competencia de la Repblica de Sudfrica, por parte de la Comisin de la Competencia de ese pas contra Premier Foods, Tiger Brands y Pioneer Foods, por haber formado parte de un cartel de fabricantes de pan, con el propsito de fijar los precios y repartirse los mercados.El caso tiene su origen en diciembre de 2006 cuando la Comisin de la Competencia de Sudfrica recibi informacin sobre la formacin de un cartel de empresas productoras de pan que operaba en el Cabo Occidental.Despus de una investigacin preliminar, la Comisin inici una queja contra Premier Foods (cuya marca es pan Blue Ribbon), Tiger Brands (duea de la marca pan Albany) y Pioneer Foods (propietaria de las marcas Sasko y Duens), quienes presuntamente haban participado en la formacin de un crtel de fabricantes de pan. Este caso se conoci como la queja Western Cape.Durante la investigacin de la Comisin en el cabo occidental, Premier Foods solicit clemencia manifestndole a la Comisin su voluntad de cooperar plenamente con el proceso informando sobre su papel en el crtel del pan.De esta forma le dio a conocer a la Comisin que Premier Foods, Tiger Brands y Pioneer Foods, haban conformado un crtel de fabricantes de pan en la Provincia Occidental del Cabo, fijando los precios de venta y otras condiciones comerciales.

Premier tambin revel que un crtel del pan haba funcionado en otras partes del pas y que tambin haban entrado en acuerdos que implicaron la divisin de los mercados en los territorios asignados.Con base en esta informacin, la Comisin procedi a iniciar una segunda investigacin sobre la denuncia de que un crtel del pan operaba en otras partes del pas.Esto se conoci como la queja nacional.

Producto de la delacin y las investigaciones el Tribunal de la Competencia de Sudfrica pudo establecer que desde 1999 y hasta 2010, Premier Foods, Tiger Brands, Pioneer y Foodcorp eran partes en un acuerdo en virtud del cual se repartieron los mercados, fijaron el precio de venta de pan y las fechas en que las alzas de dichos precios deban llevarse a cabo. Estos productores de pan llegaron a un "acuerdo de caballeros", en el cual decidieron que durante el perodo de aumento de los precios del pan, no permitirn que los clientes cambiaran de proveedores con el fin de beneficiarse de las diferencias de los precios suministrados por cada proveedor, por lo que acordaron no quitarse, ni disputarse los clientes entre s.Por haber incurrido en estas prcticas restrictivas de la Competencia, el Tribunal de la Competencia de la Repblica de Sudfrica, conden a Pioneer Foods, a pagar una multa de U$ 21367.010 dlares, unos $39.224.202.399 pesos colombianos.Al momento de imponer la sancin el Tribunal tuvo en cuenta el hecho de que el pan es un alimento de primera necesidad para millones de sudafricanos, especialmente para los ms pobres de los pobres, por lo que los aumentos de los precios tuvieron un impacto desproporcionado en este sector. Aunque no fue posible para las autoridades determinar con exactitud el dao causado por el cartel del pan, la consecuencia ms grave como ya se dijo, fue que los ms pobres pagaron ms por el pan que cualquier otra persona.Este caso que como vimos representa una grave violacin a los bienes jurdicos que protege la normativa de competencia, de llegar a ocurrir en Colombia, nos lleva a preguntarnos: 1- Qu puede fallar en el sistema de proteccin de la competencia, que no logre disuadir a los infractores de la comisin de este tipo de prcticas? 2- Cul puede ser el mejor sistema sancionatorio, que incentive el cumplimiento de las normas de competencia?A partir de la normativa de competencia y de su aplicacin a la luz del anlisis econmico del derecho, buscamos resolver estos cuestionamientos con el propsito de identificar cul sera la sancin ptima o ms eficiente, de acuerdo con las diferentes infracciones o prcticas restrictivas en que pudieran llegar a incurrir los agentes del mercado. Anlisis Econmico del Derecho de los Sistemas Sancionatorios:

De la anterior situacin de hecho descrita, resulta claro que: "la competencia puede ser vista como un bien comn, susceptible de ser utilizada abusivamente mediante conductas anticompetitivas por parte de los participantes en el mercado. Estas conductas impregnan resultados ineficientes para la sociedad. Es por ello necesario regular la conducta de los agentes en el mercado con el fin de permitir una competencia que beneficie tanto al consumidor como a los productores ms pequeos."

De ah que, como lo apuntan Uribe y Castillo, "la falta de castigo hace que las empresas se comporten, como maximizadoras de su beneficio, de una manera anticompetitiva. Es por ello que surge la necesidad de castigo como medio para disuadir a las empresas de malos comportamientos en el mercado. As, el que infringe la norma obtiene su castigo. Sin embargo, la mencin del castigo, por dems, no funciona si no existe una probabilidad de castigo que disuada al agente de romper la regla establecida. De esta manera tendramos que el agente econmico racional, para quebrantar la norma que le prohbe realizar una determinada conducta, observar los costos y beneficios esperados y slo actuar cuando los beneficios esperados sean mayores a los costes asociados de romperlas".

Es por ello que el anlisis econmico del derecho se ha ocupado, a partir de ecuaciones y conceptos econmicos, de desarrollar diferentes mtodos para evaluar cul sera la mejor sancin, en trminos de esta corriente, cul sera la sancin ms eficiente. Lo anterior, basado en el modelo Beckeriano o modelo de la decisin racional, en el cual un potencial infractor compara los costos y los beneficios esperados de enrolarse en una actividad criminal. Se introduce en una actividad criminal cuando la comisin de un crimen incrementa su utilidad esperada por encima de la sancin proyectada. En este marco, una sancin esperada que supere las ganancias proyectadas disuade al potencial infractor (). As, resulta de indudable utilidad para la presente investigacin utilizar las herramientas que provee esta disciplina, en aras de identificar, en el marco del sistema coercitivo del derecho de la competencia, qu sancin sera la ms adecuada para disuadir las infracciones que atentan contra este derecho.

Sobre este punto, el profesor Gary Becker ha afirmado: La cantidad ptima de coercin depende, entre otras cosas, del costo de atrapar y condenar a los delincuentes, de la naturaleza del castigo por ejemplo, que sean multas o prisiny de la respuesta de los delincuentes a cambios realizados en la coercin. Es as, que partiendo de esa consideracin inicial, dicho autor construye un modelo fundado en el anlisis econmico del derecho para identificar la forma ms efectiva de coaccionar el cumplimiento de los preceptos jurdicos. Al respecto es claro lo dicho por el reconocido autor: Es til determinar cmo combatir el crimen de manera ptima para desarrollar un modelo que incorpore las relaciones conductuales que estn detrs de los costos listados en el cuadro 1. stas se pueden dividir en cinco categoras: 1) las relaciones entre el nmero de crmenes, llamados agravios en este ensayo, y su costo, 2) el nmero de agravios y de castigos impuestos, 3) el nmero de agravios, arrestos y condenas y el gasto pblico en polica y cortes, 4) el nmero de condenas y el costo de encarcelamiento y otro tipo de castigo y 5) el nmero de agravios y el gasto privado en proteccin y aprehensin.

Para el desarrollo de este modelo, el Profesor Becker inicia estudiando los daos que se causan a raz de los hechos ilcitos. Para efectos del anlisis, reconoce que las actividades criminales son un subconjunto importante del tipo de actividades que provocan externalidades negativas con el nivel de actividades criminales medido por el nmero de agravios. De este modo, arriba a la conclusin que la justificacin ms firme para declarar una actividad como ilegal se encuentra en la regin en que el costo social es mayor que cero (D > 0), es decir, el punto en que la diferencia entre el dao causado por el nmero de agravios menos la ganancia de los agresores por el nmero de agravios es mayor que cero (D(O) = H(O) G(O) > 0). En el mismo sentido, el Profesor Steven Shavell advierte que: Se dir que un acto es socialmente indeseable, si los beneficios sociales esperados son superados por el dao esperado. As, ciertamente, donde los beneficios sociales esperados son cero, un acto potencialmente daino ser socialmente indeseable. Sin embargo, donde los beneficios sociales esperados son positivos, un acto se considerar indeseable dependiendo de la comparacin con el dao esperado. Desde esta perspectiva, se debe partir del examen del costo social o beneficios para la sociedad que se causen con dicha conducta, pues en trminos econmicos es deseable castigar aquellas conductas que tengan un efecto negativo, es decir, cuyo costo es mayor a su beneficio para la sociedad.

El siguiente punto que se trata en el modelo desarrollado por el Premio Nobel de Economa es el atinente al costo de la aprehensin y la condena. Sobre el particular resalta el autor en comento que: Entre ms se gaste en polica, personal de la corte y equipo especializado, ms fcil ser descubrir delitos y condenar agresores. En trminos de Shavell y Polinsky, se trata del nivel de recursos para coaccionar el cumplimiento de la ley que el Estado debe dedicar para detectar a los ofensores. () Entre ms alto sea el gasto en coaccin, mayor ser la probabilidad de descubrimiento. Es por ello que Becker se encarga de determinar el costo de ejecutar la ley (C=C(A)), a partir de la actividad (), la cual est determinada por el nmero de agravios resueltos por condena, de tal forma que un incremento en la probabilidad de condena o el nmero de agravios, incrementara los costos totales.

Es por esto, que al realizar su estudio sobre la sancin ptima Polinsky & Shavell diferencian, en la construccin de sus teoras, los casos en los que la coercin es cierta de aquellos casos en que sta es incierta. La diferencia se debe, como se mostr, a que en el segundo evento existen un conjunto de funciones extra que modifican el modelo, pues en las situaciones en que la coaccin es cierta, por sustraccin de materia, el modelo prescinde de los recursos que debe invertir el Estado para la aprehensin y condena de los infractores, lo mismo que de la probabilidad de detencin.

En el presente documento se estudiaran los modelos desarrollados a partir de la falta de certeza en la coercin, pues en la prctica del derecho de la competencia existe sta incertidumbre, lo que no debe ser pasado por alto. Una de las mayores dificultades sobre el particular, es la existencia de informacin asimtrica, como lo describen Besanko y Spulber, "uno de los principales problemas en la formulacin de las medidas del derecho de la competencia es la falta de informacin referente a las cifras econmicas de los costos de las empresas, la demanda de los consumidores, los precios que en efecto son cobrados, las participaciones en el mercado y las actividades formales o informales de coordinacin." De esta forma, "en la prctica, las autoridades a cargo de las medidas de competencia estn sujetas a dos clases de restricciones: recursos limitados e informacin imperfecta. Porque los recursos son limitados, las autoridades no pueden monitorear todos los mercados y perseguir a todas las firmas que son sospechosas de colusin. El segundo problema es que los mercados son raramente transparentes. Las autoridades no observan perfectamente las caractersticas y el comportamiento de las empresas. Esta asimetra en la informacin crea problemas de seleccin adversa y riesgo moral que reducen la eficiencia y el impacto de las intervenciones pblicas." Es por esto que, como lo explican Block y Nold, "en presencia de falta de certeza sobre la sancin por violacin de las normas de competencia la decisin de coludir depende no slo de la magnitud de la pena sino que tambin de la probabilidad de deteccin (....)."

Se trata entonces de tener en cuenta el nivel de recursos para coaccionar el cumplimiento de la ley que el Estado debe dedicar para detectar a los ofensores. () Entre ms alto sea el gasto en coaccin, mayor ser la probabilidad de descubrimiento. De todos modos, debe tenerse en cuenta que las autoridades a cargo de sancionar las infracciones del derecho de la competencia encuentran un conjunto de problemas debido a los recursos limitados con los que cuentan. De ah que, como lo explica Said Souam, "las autoridades encargadas de aplicar las medidas del derecho de la competencia encaran el mismo problema(...). Invirtiendo ms recursos para controlar actividades, las autoridades pueden incrementar la probabilidad de detectar acuerdos colusivos y recoger la evidencia necesaria para condenar a las empresas implicadas en estas actividades. Hay un costo de oportunidad entre el nmero de intervenciones y su efectividad. Un nmero menor de intervenciones permite a las autoridades invertir ms recursos a cada intervencin, as incrementando la probabilidad de xito de las intervenciones que son llevadas a cabo. Pero haciendo esto, dejan ms mercados sin monitoreo."

Otro factor de importantsima relevancia es aquel que Becker llama el suministro de agravios. En este punto, partiendo del modelo de la decisin racional, en el cual, como se seal inicialmente, una persona comente una infraccin cuando su beneficio esperado es mayor al costo que se deriva de la sancin esperada, se puede afirmar que: Este enfoque implica que hay una funcin que relaciona el nmero de agravios cometidos por cualquier persona con su probabilidad de ser condenado, su castigo si es condenado, y otras variables, como su ingreso disponible producto de actividades legales e ilegales, la frecuencia de arrestos por perjuicios y su voluntad de cometer un acto ilegal. . Se deriva que la funcin en relacin con estos tres componentes es inversamente proporcional, ya que s estas variables aumentan, indistintamente, el nmero de agravios tender a disminuir por ser cada vez mayor el costo de la infraccin. En todo caso, hay que tener en cuenta que, en equilibrio, los ingresos reales de las personas en actividades arriesgadas son, en el margen, relativamente altos o bajos conforme sean adversas al riesgo o tengan preferencia por l. Si los delincuentes fueran amantes del riesgo, esto implica que su ingreso real sera menor, en el margen, que los ingresos que recibiran en actividades legales menos arriesgadas, y viceversa, si fueran adversos al riesgo. Si el crimen paga, es entonces una implicacin de la actitud de los delincuentes hacia el riesgo y no est directamente relacionada con la eficiencia de la polica o la cantidad gastada en combatir el crimen. No obstante, si el riesgo fuera preferido en alguno valores de p y f y rechazado en otros, la poltica pblica influira en que el crimen pague por su eleccin de p y f.

Es por esto que la mayora de los economistas, al plantear la sancin ptima, la derivan de la funcin , de forma tal que la sancin por la probabilidad de condena tiene que ser mayor al beneficio neto obtenido por el infractor. Por consiguiente, una infraccin que sea sancionada con no lograra su finalidad, ya que la probabilidad de que se condene a una empresa en el mundo real no equivale a uno, por lo que en ltimas, a la hora del hacer el clculo costo-beneficio siendo la probabilidad de condena menor a uno, ser menor el valor de la sancin esperada, y su efecto disuasivo perder fuerza, pues, como bien lo observa Gonzales de Cosso, "Si la multa no es superior al beneficio esperado, es como si no existiera para efectos de su fuerza disuasiva. El malhechor prospectivo mirar el beneficio neto (el que excede el costo) y, si es atractivo, llevar a cabo la conducta. Si no es atractivo, no la llevar a cabo. Es as, de sencillo."

De ah que, siguiendo a los profesores Uribe y Castillo, "el hecho de que la probabilidad de castigo sea menor a 1 implica que en determinadas situaciones el castigo no iguala los beneficios obtenidos por la empresa. Por tanto, a nuestros efectos, la sancin ptima no slo depende de la probabilidad efectiva de la sancin sino de un valor monetario que induzca un efecto disuasorio en cada distribucin de probabilidad haciendo que la empresa resulte siempre sancionada por un valor igual al beneficio que obtendra en caso de incurrir en la conducta anticompetitiva. Una posible forma de logar dicho cometido es imponer una sancin ms alta, por ejemplo, un nmero veces el valor del beneficio obtenido". La sancin ptima sera entonces: .

En relacin a la sancin ptima, es necesario poner de presente las consideraciones hechas por el Profesor Mrquez Escobar. Seala el acadmico, en consideracin a si la pena debe ser fija o variable, que con el sistema que se adopta en la primera, "en el que la pena no depende de la cuanta o del valor del bien hurtado, se incentiva siempre al ladrn a hurtar el bien ms costoso. Como el costo es independiente de la magnitud del delito, el delincuente es incentivado a cometer el mayor delito posible." Por el contrario, en el caso de la pena variable como el valor de la sancin aumentara proporcionalmente de acuerdo a la infraccin cometida, en la medida en que el beneficio del delincuente sea mayor, de igual manera la pena ser mayor. De esta forma, "para que la pena sea disuasoria debe imponer un costo de tipo marginal al delincuente, es decir, por valor diferencial de cada unidad, mas no un costo neto, o costo total de la actividad, como el analizado en el sistema de pena fija".

Finalmente, Becker, en su modelo, desarrolla los castigos, sobre estos afirma que para poder comparar el costo de los diferentes castigos para un delincuente hay que convertirlos en su equivalente monetario o valor de uso, el cual, desde luego, se mide directamente slo por las multas. Aun as, debe tenerse en cuenta para calcular el verdadero costo de las sanciones, que ste no recae exclusivamente en los infractores, debe resaltarse que estos generan costos para la sociedad, por ejemplo, los gastos en que se incurre para sostener el sistema carcelario. De ah que, el costo social total de los castigos es el costo total para los delincuentes ms el costo o menos la ganancias de otros. () La derivacin de las condiciones de optimalidad () se hace ms conveniente si los costos sociales estn en trminos de los costos del delincuente como .

Entonces, a partir de las bases sentadas precedentemente, es posible definir las condiciones de optimalidad, mejor dicho, cul es el medio de coercin ms eficiente. En sentido son claras las palabras de William Landes, quien afirma que Becker mostr que cuando los costos de coercin son positivos, generalmente no es ptimo reducir el nmero de violaciones a cero. Ms sorprendentemente, Becker tambin mostr que incluso si los costos de coercin son de cero, sigue siendo indeseable disuadir todas las violaciones porque algunas ofensas donde la ganancia de los ofensores excede el dao a la vctima- son eficientes. El concepto de violacin eficiente es la llave para determinar la sancin ptima por las infracciones al derecho de la competencia. Se puede concluir que, la coercin en el derecho de la competencia est diseada para disuadir el comportamiento de las empresas que reduce la competencia o eficiencia a la vez que no disuade el comportamiento que incrementa la competencia o la eficiencia, constantemente juzgado por las cortes y gobiernos por su efecto en el bienestar del consumidor y por los economistas por su efecto en el bienestar social.

La prdida en el bienestar social por agravios es medida por Becker a travs de la funcin , en la que L equivale a la prdida social, D es igual al dao social causado por la ofensa (ganancia neta del infractor), C es el costo de aprehensin y condena de los infractores, "es la prdida social total de los castigos, ya que es la prdida por agravio castigado y es el nmero de agravios castigados." Concluye el prestigioso economista que y son las nicas variables de decisin, de tal forma que la autoridad encargada de determinar las sanciones por infracciones a las normas de competencia deber conjugar estas dos variables de la forma ms eficiente para lograr la sancin ptima.

Ahora bien, para encontrar la mejor conjugacin de estos elementos debe tenerse en cuenta que "la utilidad esperada por la infraccin del derecho de la competencia de un empresario, comoquiera, variar dependiendo de su actitud hacia el riesgo. Las actitudes del gerente con aversin al riesgo lo llevarn a coludir ms bajo una poltica que entrae una mayor probabilidad de pagar la sancin financiera ms baja. El amante del riesgo, de otro lado, coludir ms bajo la proposicin que implique una menor probabilidad de pagar la sancin ms alta." De este modo, dependiendo del tipo de empresario que se detecte sea el prevalente se deber optar por el aumento en una u otra variable, buscando la maximizacin en el uso de los recursos. Para un administrador amante del riesgo, "una reduccin relativamente pequea en la probabilidad de aprehensin y condena deber ser compensada por un aumento relativamente grande en las penas financieras para que mantenga cualquier nivel de utilidad esperada de su comportamiento monopolista. (...) En el caso del administrador con aversin al riesgo una reduccin relativamente grande en la probabilidad de deteccin y condena necesita ser compensada solamente con un aumento relativamente pequeo en la pena para mantener cualquier utilidad esperada de su comportamiento".

Por ltimo, valga sealar que desde el punto de vista econmico existen argumentos a favor del uso de las multas como sancin en lugar de otras penas como el encarcelamiento. Seala el Profesor Becker que "la libertad condicional y el encarcelamiento utilizan recursos sociales, mientras que las multas no, ya que stas son bsicamente transferencias por medio de pago, mientras que los primeros utilizan recursos que se invierten en forma de guardias, personal de supervisin, oficiales asignados a personas con libertad condicional y el propio tiempo de los delincuentes." De forma, que se debe preferir el uso de multas siempre que sea posible, porque adems del ahorro de recursos sealado anteriormente, las multas permiten una compensacin en trminos de dinero para la sociedad que otro tipo de castigos no logran.Son pues estas las bases del anlisis econmico del Derecho que permitirn analizar el sistema colombiano sancionatorio de conductas anticompetitivas, el cual ser descrito a continuacin para, posteriormente, examinarlo a la luz de las teoras econmicas presentadas. SISTEMA COLOMBIANO SANCIONATORIO DE CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS:El ordenamiento jurdico colombiano establece varios tipos de consecuencias para quienes incurran en conductas restrictivas de la competencia. De un lado constituyen infracciones administrativas que pueden dar lugar por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio SIC, a la imposicin de multas, rdenes de terminacin y otras medidas. Asimismo son fuente de responsabilidad civil extracontractual y en el campo del derecho penal pueden constituir delitos castigados con penas privativas de la libertad, como en el caso de la colusin en licitaciones. A continuacin presentaremos el rgimen sancionatorio establecido por las distintas normas que regulan el Derecho de la Competencia.

Ley 155 de 1959 - Sanciones: Nulidad absoluta. Sanciones pecuniarias para las empresas. Retiro de las acciones de la bolsa. Prohibicin de funcionamiento de la empresa en caso de reincidencia. Intervencin de los precios. Orden de cesar en las conductas prohibidas. No hay sanciones criminales.Decreto 2153 de 1992 y Ley 1340 de 2009 Sanciones:

Nulidad absoluta. Sanciones pecuniarias para las empresas y los administradores. Orden de cesar en las conductas prohibidas. No hay sanciones criminales.Ley 1474 de 2011 - Estatuto Anticorrupcin Sanciones:

Artculo 27 introduce las sanciones de carcter penal para conductas anticompetitivas. La colusin en licitaciones pblicas es un delito. *Esta norma fue incorporada en el Cdigo Penal as:Ley 599 de 2000 - ARTCULO 410-A. ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA. - Sanciones: Prisin de 6 a 12 aos. Multa de 200 a 1.000 Salarios MLMV. Inhabilidad para contratar con entidades estatales por 8 aos.Decreto 1687 de 2010 - SIC tiene las siguientes facultades:

Artculo 1.4- Imponer con base en la ley y de acuerdo con el procedimiento aplicable las sanciones pertinentes por violacin a cualquiera de las disposiciones sobre proteccin de la competencia.Impartir rdenes:

Artculo 1.6- Ordenar a los infractores la modificacin o terminacin de las conductas que sean contrarias a las disposiciones sobre proteccin de la competencia. Artculo 3.7- Impartir instrucciones en materia de proteccin al consumidor, proteccin de la competencia, propiedad industrial y en las dems reas propias de sus funciones, as como fijar los criterios que faciliten su cumplimiento y sealar los procedimientos para su cabal aplicacin.

Multas - Personas Jurdicas Por:

La violacin de las normas de competencia

La omisin en acatar las solicitudes de informacin y las rdenes e instrucciones

La obstruccin de las investigaciones

El incumplimiento de la obligacin de informar una operacin de integracin empresarial

El incumplimiento de las obligaciones provenientes de los condicionamientos

El incumplimiento de las obligaciones provenientes de las garantas.

Multas - Ley 1340 de 2009 Artculo 25:Las multas para las empresas infractoras pueden ser por cada violacin y por cada infractor, hasta por la suma de 100.000 salarios mnimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor.Deben tenerse en cuenta los siguientes criterios para efectos de graduar la multa: El impacto que la conducta tenga sobre el mercado. La dimensin del mercado afectado. El beneficio obtenido por el infractor con la conducta. El grado de participacin del implicado. La conducta procesal de los investigados. La cuota de mercado de la empresa infractora, as como la parte de sus activos y/o de sus ventas involucrados en la infraccin. El Patrimonio del infractor.Circunstancias de agravacin: La persistencia en la conducta infractora;

La existencia de antecedentes en relacin con infracciones al rgimen de proteccin de la competencia o con incumplimiento de compromisos adquiridos o de rdenes de las autoridades de competencia;

El haber actuado como lder, instigador o en cualquier forma promotor de la conducta.

Circunstancias de atenuacin:

La colaboracin con las autoridades en el conocimiento o en la investigacin de la conducta.

Ley 1340 de 2009 Artculo 26: Multas Personas Naturales Por: Colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar o tolerar conductas restrictivas de la competencia, hasta por 2.000 salarios MLMV.

Criterios de graduacin de la multa: La persistencia en la conducta infractora. El impacto que la conducta tenga sobre el mercado. La reiteracin de la conducta prohibida.

La conducta procesal del investigado, y El grado de participacin de la persona implicada. Las multas impuestas a personas naturales no pueden ser pagadas o aseguradas por las personas jurdicas a las cuales estuvieron vinculadas al momento de cometer la infraccin.Derecho Constitucional:

El derecho a la libre competencia es un derecho colectivo que puede ser protegido por medio de la accin popular o de la accin de grupo.Legislacin Civil:Las prcticas restrictivas de la competencia adolecen de nulidad absoluta por objeto ilcito, la cual no puede enervarse, ni las partes pueden repetir lo que hayan dado. La nulidad absoluta puede ser declarada de oficio por el juez o a peticin de persona interesada en su declaratoria. Adems de las sanciones administrativas que corresponda imponer, las conductas anticompetitivas pueden dar lugar a incurrir en responsabilidad civil extracontractual, conforme al artculo 2351 del Cdigo Civil y la Ley 472 de 1998, por lo que su realizacin comporta la obligacin de indemnizar el dao que su ejecucin pueda ocasionar a particulares.La doctrina ha sostenido que las acciones privadas de responsabilidad pueden ser adelantadas por los afectados de forma directa u originaria, caso en el cual la vctima o quien tenga la facultad, acude directamente al juez para que declare la existencia de la conducta y ordene el pago de la indemnizacin, o tambin pueden ser posteriores a la decisin de la SIC, aclarando, que una u otra modalidad de accin judicial de responsabilidad civil extracontractual, es independiente de lo que decida la Superintendencia de Industria y Comercio.ANLISIS DEL SISTEMA COLOMBIANO SANCIONATORIO DE CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS:De las medidas anteriormente presentadas se analizaran la multa, por ser la sancin ms comn, y a la que resulta ms fcilmente aplicable el modelo expuesto.En primer lugar, valga decir que la normativa colombiana al establecer la multa como principal sancin para las conductas anticompetitivas, dejando relegada la penalizacin a un mnimo campo, se encausa dentro de los parmetros optimalidad expresados. Como se dijo en su momento, la pena de encarcelamiento resulta ineficiente desde el punto de vista econmico por los altos costos que ocasiona a la sociedad. En el caso colombiano, se podra agregar que dichos costos son an mayores, pues la carga probatoria que exige para una condena en el campo penal, un convencimiento fuera de toda duda razonable, conllevara mayores gastos en materia probatoria que permitieran llegar a tal grado de certeza sobre la existencia de la conducta. De esta forma, siendo menor el deber probatorio en el campo de las sanciones administrativas, es claro que los costos son menores, as como la probabilidad de condena es mayor, lo que permite un mayor efecto disuasivo. Habra que agregar, siguiendo al profesor Miranda Londoo, que en Colombia "la Superintendencia de Industria y Comercio y un sector de la doctrina han interpretado que las conductas especficamente sealadas como anticompetitivas en los artculos 47, 48 y 50 del Decreto 2153 de 1992 son ilegales per se, mientras que otras conductas no tipificadas pueden resultar ilegales bajo la prohibicin general, lo cual se determina bajo el sistema de anlisis de la regla de la razn." Por consiguiente, en el rgimen Colombiano, a diferencia de lo que ocurre en otros regmenes como el de Repblica Dominicana hay gran variedad de conductas que son juzgadas bajo la regla de per se. Por este medio, se evitan un conjunto de complejidades que supone la aplicacin de la regla de la razn, tal como es sealado por las profesoras Infante y Solano, quienes afirman: "el que la regla general aplicable sea la regla de la razn, permite que la sancin est sujeta a que se produzca una afectacin (real o potencial) a la competencia y a que las autoridades necesariamente deban efectuar un anlisis caso por caso. Esto conlleva una mayor inversin de recursos de las autoridades, y constituye una brecha para que se analicen conductas como la fijacin de precios, con la agravante de que la CNDC podra ser vulnerable a la presin de grupos de inters y resultar en un rgano inoperante y permisivo. El incluir la ilegalidad per se para las prcticas que no ameritan justificacin de eficiencia alguna, hubiera compelido a la CNDC a sancionar dichas prcticas, haciendo la ley efectiva en cierta medida, y limitando la capacidad de captura y permisividad de la Comisin al realizar un anlisis casustico de dichas conductas." En virtud de la aplicacin de la regla per se en Colombia, son an menores los costos y la carga probatoria cuando se trata de este tipo de conductas, lo que minimiza de cierta forma el impacto de la informacin asimtrica y permite una mayor probabilidad de condena a los infractores.En segundo lugar, la ley 1340 de 2009, como ya se expuso, modific el rgimen sancionatorio consagrado en las normas anteriores. Dispuso esta nueva legislacin, en su artculo 25, que las infracciones a la normatividad de competencia, podrn ser sancionadas con "multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mnimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor."Sobre la forma de determinacin de dicha pena, es importante resaltar que se estableci, en buena hora, un lmite de 58.950.000.000 pesos, que ya de por s es una cifra alta, como lo muestra que sea superior a la utilidad neta de una empresa como Carrefour para el 2012. Lo que en todo caso no obsta para que cuando resulte probado que el beneficio percibido por el infractor con la conducta anticompetitiva fue mayor a dicho valor, se le condene a pagar una multa hasta por el equivalente al 150 % de su utilidad. De esta manera, se evidencia que la multa cumple con los elementos necesarios para ser eficiente desde la perspectiva del anlisis econmico del derecho. Pues, en primera medida no establece una pena fija que limite la sancin a cierto monto mximo, por regla general, se cumplir con que el monto de la multa pueda ser mayor al beneficio obtenido. Evitando situaciones como la puesta en evidencia, para el ao 2010, por Gonzlez de Cosso en Mxico, donde, segn dicho autor, "[El valor de la multa] es bajo puesto que las sanciones que actualmente contempla la LFCE [Ley mexicana de la competencia], aunque aisladamente importantes, son relativamente pequeas. Por qu relativamente pequeas? - porque, comparadas con los (enormes) beneficios, palidecen. Me explico. Actualmente, las sanciones por violacin de la LFCE son: por cometer prcticas monoplicas absolutas US$6.754.702.19. Por incurrir en prcticas monoplicas relativas o realizar una concentracin prohibida: US$4.052.821." En consecuencia, es evidente que el problema en el rgimen sancionatorio de la Competencia colombiano no se halla en el valor de la multa. Ms bien, pareciera que el problema de eficiencia que sufre la coercin de las infracciones a la competencia en Colombia radica en la probabilidad de aprehensin y condena de los infractores. Resulta ilustrativo para demostrar dicha informacin, que an en los Estados Unidos, pas precursor del Derecho de la Competencia, de acuerdo con Robert Lande, "en 1986 el Fiscal Delegado para la Competencia, Douglas Ginsburg, estim que no ms de 10% de los carteles eran detectados." As mismo, Michal Gal afirma que "un estudio sobre la efectividad en la implementacin de las leyes de competencia estim que las autoridades de competencia en los pases desarrollados son 40% ms efectivas que sus contrapartes en pases en desarrollo." Las estadsticas no son alentadoras, a pesar de que se puedan pensar que con el avance tecnolgico los niveles han aumentado, las persistentes violaciones al derecho de la competencia indican que no se ha llegado an al nivel ptimo. Si se hiciera la suposicin que en los Norteamerica durante los ms de 25 aos que han pasado la probabilidad de detencin ha aumentado incluso a niveles del 60% por ciento, lo mismo llevara a suponer que en Colombia nos encontramos en niveles an ms bajos.

Aunado a lo anterior, un reciente trabajo desarrollado por los profesores Carlos Uribe y Fernando Castillo evidencia que la aplicacin de las garantas en Colombia repercute perjudicialmente en el poder disuasivo de las sanciones. Afirman dichos autores, en relacin a la disposicin que consagra las garantas, "que la norma evita que las empresas internalicen en su funcin el valor de la sancin ptima. Puesto que las empresas pueden ser beneficiarias del cierre de la investigacin cuando a juicio de la Superintendencia briden suficientes garantas de que suspender o modificar la conducta por la cual se le investiga; el efecto disuasorio de la norma no lo otorga el valor de la sancin ptima sino el valor de la "garanta suficiente". Como ya hemos afirmado, en su gran mayora, la garanta es una pliza de cumplimiento cuyo valor es residual en relacin con la sancin que comporta la conducta investigada. Dada la relacin entre costos y beneficios que impone la norma, especficamente por las disminucin de los costos esperados de incurrir en conductas anticompetitivas, una empresa racional, ceteris paribus, incurrir en dichas conductas hasta el momento en que se d inicio a una investigacin. A partir de dicho momento ofrecer suspender o modificar la conducta, por la cual se le investiga, brindando la garanta. La razn se halla en que el beneficio obtenido por la empresa que es igual a la sancin ptima, slo se asume de manera residual, en todo caso, hasta por el valor de la pliza." Adems de lo ya mostrado, las garantas conllevan otras consecuencias que trascienden desfavorablemente en la optimalidad de la sancin. Afirman Uribe y Castillo, desde la teora del seguro, que "la norma que autoriza el otorgamiento de garantas ocasiona problemas de seleccin adversa. En realidad, cuando la empresa investigada otorga garantas suficientes, la Superintendencia no tiene certeza de si esa empresa cometi o no la conducta por la cual se le investiga, simplemente decide la terminacin del procedimiento. En el agregado, la superintendencia no tendr la suficiente informacin para determinar qu empresas estaban desarrollando una conducta anticompetitiva y qu empresas estaban desarrollando una conducta competitiva tan slo investigada por "error administrativo de apreciacin Ello incentiva a que ms empresas incurran en conductas anticompetitivas, con independencia de su gravedad, porque en el fondo se sabr si efectivamente se incurri en la conducta. (...) Por otro lado, tambin se hace notorio el problema de riesgo moral: puesto que las empresas expiden una garanta sobre su comportamiento futuro sin pagar por los daos causados realmente, las empresas se sentirn aseguradas e incurrirn en conductas anticompetitivas, sin importar la gravedad que ellas comportan al mercado."

Finalmente, debe resaltarse una herramienta de gran utilidad instituida en Colombia por la ley en comento. Los beneficios por colaboracin con la autoridad que desarrolla el artculo 14, conocidos al interior de del Derecho de la Competencia como delacin, son un instrumento que puede colaborar enormemente en alcanzar la mayor eficiencia de las herramientas sancionatorias, principalmente en los casos de cartelizacin. Al respecto la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, sostiene que "los carteles de ncleo duro son considerados por muchos de ser la ms flagrante ofensa contras las leyes de competencia. (...) Consecuentemente, gran cantidad de pases apuntan hacia disuadir la formacin de carteles y promover su disolucin. Procesar y castigar o de cualquier forma de proceder contra los carteles forma parte de sus polticas de competencia. Pero los carteles son usualmente secretos, as que detectarlos no es siempre fcil. Aquellos pueden ser descubiertos por las autoridades de competencia en el curso de otras investigaciones o algunas veces de investigaciones al mercado. Pero la herramienta ms efectiva hoy en da para detectar los carteles y obtener la evidencia relevante son los programas de delacin. Estos programas otorgan incentivos a los miembros de los carteles para auto-denunciarse ante la autoridad de competencia." Resultan evidentes los beneficios que trae la cartelizacin, desde el punto de vista de la eficiencia econmica la delacin permite reducir los costos de persecucin, reduciendo la inversin en investigacin y recaudo de pruebas, al igual que aumenta el la probabilidad de deteccin y condena.CONCLUSIN:En conclusin, como lo afirman Infante y Solano, "la determinacin de las sanciones a aplicar en una ley de competencia, es uno de los aspectos ms importantes de la misma, en la medida en que es el elemento capaz de permitir la disuasin de la conducta anticompetitiva, y por lo tanto constituye el objetivo fundamental de la ley. No slo es necesario generar la credibilidad y confianza en la agencia de competencia encargada de aplicar las disposiciones de la ley a fines de limitar las prcticas anticompetitivas, sino que a su vez ser necesario el establecimiento de sanciones que generen la disuasin a los agentes econmicos para que estas conductas no se produzcan." El problema que no permite alcanzar la optimalidad, dada por la funcin , en relacin con las multas impuestas por violacin al rgimen de competencia en Colombia, no se encuentra el factor de la misma, pues como ya se mostr las sanciones que la 1340 de 2009 permite cumplen con los elementos de eficiencia, entonces, el problema se encuentra en el factor , es decir, se est fallando en alcanzar una probabilidad de aprehensin y condena suficientemente elevada para que () sea mayor que el beneficio neto que logra el infractor. Se debe trabajar en fortalecer el sistema de delacin que hasta ahora ha fallado en Colombia y, as mismo, aumentar los recursos de la Superintendencia de Industria y Comercio, para que pueda desarrollar investigaciones ms tcnicas y profundas que permitan conseguir el efecto disuasivo que se persigue para proteger de manera eficaz los bienes jurdicos tutelados por esta rama del derecho, a saber el correcto funcionamiento del mercado y la proteccin al inters de los consumidores.centrocedec.files.wordpress.com/.../3-origen-y-evolucic3b3n-copia.pdf

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El Profesor Alfonso Miranda en su Artculo: Origen Y Evolucin Del Derecho De La Competencia En Colombia - La Ley 155 de 1959 y su legado. Considera que los bienes jurdicos que protege la normatividad de competencia son: 1- La libre participacin de las empresas en el mercado, 2- El bienestar de los consumidores, 3- La eficiencia econmica.

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El cuadro uno muestra el costo econmico del crimen, a partir de un estudio desarrollado en 1967 por una comisin presidencial en los Estados Unidos.



Donde D es el costo social, G es la ganancia para el delincuente, H es el dao infligido a la sociedad y O equivale al nmero de ofensas.

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Donde C es el costo de ejecutar la ley y A la actividad.

Donde A es actividad y p es la probabilidad total de que un agravio se resuelva por condena.


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Donde:f es el costo social y b un coeficiente que transforma a f en f. El tamao de b vara grandemente entre distintos tipos de castigos: QUOTE para multas, mientras que b>1 para tortura, libertad condicional, libertad bajo palabra, encarcelamiento y muchos otros castigos. Gary Becker en Obra Colectiva: Derecho y economa: una revisin de la literatura. Pg. 394. Ed., Fondo de Cultura Econmica. (2002).


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El Artculo 3, numeral 10, del Decreto 1687 de 2010, dispone lo mismo al definir las funciones del Superintendente de Industria y Comercio.

Ley 472 de 1998.

Ley 155 de 1959 , artculo 19 y Decreto 2153 de 1992, artculo 46.

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Segn esta publicacin, la utilidad neta de Carrefour para 2012 fue 45.291.000.000 de pesos. Las 100 Empresas ms grandes de Colombia. Revista Semana. http://www.semana.com/documents/Doc-2301_2012430.pdf

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John M. Connor afirma: "Hay poca investigacin pero muchas opiniones en el asunto del tamao de la probabilidad de deteccin de carteles clandestinos. El consenso en la opinin informada es que se encuentra en el rango de 10 33 por ciento. Un asunto relacionado es si los nuevos mtodos de deteccin han incrementado la probabilidad de deteccin; los economistas estn particularmente emocionados acerca de los efectos de la adopcin casi mundial de los programas de delacin que empez en 1993 en los Estados Unidos y en 1996 en la UE. Desafortunadamente, los dos mejores trabajos de investigacin parecen estar divididos. Un artculo publicado encontr un incremento del 60% en la probabilidad de deteccin en los Estados Unidos despus de 1993; un segundo estudio emprico de los carteles concluy que ". John M. Connor. Cartel Detection and Duration Worldwide. CPI Antitrust Chronicle. Septiembre 2011.

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UNA APROXIMACIÓN AL SISTEMA SANCIONATORIO DE LA COMPETENCIA EN COLOMBIA DESDE EL ANÁLISIS...

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