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M INISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PBLICAS

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

Recurso n 219/2015 Resolucin n 411/2015

RESOLUCIN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 30 de Abril de 2015.

VISTO el recurso interpuesto por D. F. J. M. C. , en nombre y representacin de la empresa ACT SISTEMAS, S.L., contra el acuerdo de exclusin de la licitacin de dicha

empresa adoptado por el Secretario General de la Entidad Pblica Empresarial RED.ES

con fecha 13 de febrero de 2015, en el expediente para la contratacin del servicio de

Adecuacin del Centro de Proceso de Datos del Hospital del Campus de la Salud

(expediente nm. 150/14-SV, el Tribunal ha adoptado la siguiente resolucin:

ANTECEDENTES DE HECHO.

Primero. La Entidad Pblica Empresarial RED.ES convoc mediante anuncio publicado en el DOUE con fecha 15 de noviembre de 2014, licitacin para la adjudicacin, mediante

procedimiento abierto, del contrato de servicios ms arriba citado, con un plazo de

duracin de doce meses y un valor estimado de 555.000,00 euros, fijndose como fecha

lmite para la presentacin de ofertas el da 15 de diciembre de 2014.

En el pliego de condiciones particulares correspondiente a la indicada licitacin

Apartado 10- se establecan distintos criterios para la adjudicacin del contrato, todos

ellos de carcter objetivo o cuantificables mediante la mera aplicacin de frmulas: por

un lado el criterio econmico, con una ponderacin de 80%, y por otro lado otros

criterios cuantificables (aos de servicio de garanta y potencia trmica de refrigeracin

de la sala de servidores), con una ponderacin de 20%.

Segundo. A la licitacin de referencia concurrieron la empresa recurrente y otras seis empresas.

Tercero. La Mesa de contratacin, en sesin celebrada el da 23 de diciembre de 2014, procedi a la apertura y examen de la documentacin administrativa presentada por los

AVDA. GENERAL PERN, 38, 8 PLTA. 28071 - MADRID TEL: 91.349.13.19 FAX: 91.349.14.41 [email protected]

mailto:[email protected]:91.349.14.41http:91.349.13.19

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licitadores en el sobre n 1, acordando requerir a tres de ellas para subsanar

determinados defectos u omisiones subsanables advertidos en dicha documentacin.

Cuarto. En la siguiente sesin celebrada el da 9 de enero de 2015, se acord la exclusin de la licitacin de las tres empresas a las que se haba requerido para la

subsanacin de defectos u omisiones, por no haber aportado la documentacin necesaria

al efecto, y la admisin a la licitacin de las restantes cuatro empresas entre ellas, la

ahora recurrente-.

Quinto. Con fecha 12 de enero de 2015 la Mesa de contratacin procedi a la apertura del sobre n 4 correspondiente a las licitadoras admitidas (as calificado de acuerdo con

lo dispuesto en el Pliego de Condiciones Generales, a pesar de no requerirse la

aportacin de cuatro sobres en la licitacin de referencia).

Tras la celebracin del acto pblico de apertura se procedi a la valoracin de las ofertas

presentadas, valoracin que arroj el siguiente resultado:

ACT SISTEMAS, S.L.: 10 puntos

ELECNOR, S.A.: 9,65 puntos

FCC INDUSTRIAL E INFRAESTRUCTURAS ENERGTICAS, S.A.: 8,47 puntos

FIBRATEL, S.L.: 6,12 puntos

Una vez identificada la oferta de ACT SISTEMAS como la mejor valorada y, en

consecuencia, la ms ventajosa econmicamente, la Mesa acord segn se recoge en el

Acta de la sesin, solicitar a dicha mercantil al amparo del Apartado 3.6 del Pliego de

Condiciones Particulares, la informacin tcnica que permita comprobar el cumplimiento

de los requisitos tcnicos valorables y obligatorios para cada sistema, enumerando a

continuacin, agrupada en 24 puntos, la documentacin a presentar por el licitador

requerido.

Por su inters, cabe transcribir en este punto el contenido del Apartado 3.6 del Pliego de

Condiciones Particulares rector de la licitacin:


Expdte. TACRC 219/2015

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3.6 COMPROBACIN DEL CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS OBLIGATORIOS Y VALORABLES

Red.es se reserva el derecho a solicitar, al licitador que haya obtenido la mayor puntuacin total, la informacin que precise y que estime pertinente para comprobar la veracidad y cumplimiento de aquellos para su valoracin. En el caso de que Red.es solicite dicha informacin, el licitador deber presentarla en el plazo que se seale en la solicitud.

Toda la informacin debe presentarse en papel, deber adjuntarse en soporte electrnico.

El licitador deber presentar la Informacin nicamente dando respuesta a los requerimientos planteados por Red.es sin que sea posible incorporar informacin o documentacin adicional no solicitada por la entidad pblica. Asimismo, Red.es podr solicitar la Informacin de forma estructurada y con formatos normalizados.

En el supuesto de que, tras las correspondientes verificaciones, Red.es comprobase que la propuesta del licitador incumple alguno de los requisitos mnimos establecidos en el Pliego de Prescripciones Tcnicas, dicha oferta no se tendr en cuenta en el presente procedimiento de licitacin. En el caso de que Red.es, para cada uno de los criterios cuantificables, compruebe que el valor resultante de las verificaciones realizadas determina una puntuacin inferior a la correspondiente al valor ofertado, Red.es proceder a modificar a la baja la puntuacin obtenida en dichos criterios ajustndola al valor efectivamente verificado. Si el valor resultante de la comprobacin del criterio supusiera una variacin de ms de un 10% del ofertado, y siempre en el sentido de reducir la puntuacin obtenida en estos criterios cuantificables, la propuesta ser excluida. En el caso de que el valor obtenido en las comprobaciones determine una puntuacin superior a la correspondiente al valor ofertado para el criterio cuantificable, la puntuacin de dichos criterios no ser modificada, mantenindose la correspondiente al valor consignado por el licitador en su oferta, aunque ser exigible el valor resultante de la comprobacin.

En caso de que como consecuencia de la comprobacin de los requisitos mnimos, el licitador que inicialmente haya obtenido la mayor puntuacin pierda tal condicin, por resultar excluido del procedimiento por incumplir los requisitos mnimos, Red.es proceder a solicitar la Informacin al siguiente licitador mejor puntuado (y as sucesivamente), al objeto de realizar las mismas verificaciones.

Sexto. El acuerdo de la Mesa de contratacin se traslad al licitador mediante comunicacin de la Secretaria de la Mesa de 15 de enero de 2015 en la que, adems de

darle a aqul traslado del requerimiento de informacin adoptado, se le indic que la



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informacin habra de remitirse en formato papel y en formato digital antes de las 13 h del

da 19 de enero.

Sptimo. Tras revisar la informacin aportada por ACT SISTEMAS en contestacin al anterior requerimiento, con fecha 11 de febrero de 2015 se emiti informe por la Directora

Adjunta de Servicios Pblicos y el Director de Servicios Pblicos Digitales haciendo

constar la disconformidad de la cubierta del cable de cobre ofertado con lo previsto en el

PPT, concretamente se indica que la norma que debera cumplir dicha cubierta en

relacin con su comportamiento frente a la llama segn el PPT, IEC-60332-3-22, no

cubrira ni sera equivalente a la correspondiente a la cubierta ofertada, concluyendo que

se incumple el requisito mnimo sealado, y proponiendo en consecuencia, la exclusin

de la licitacin de la entidad ACT SISTEMAS.

En este punto cabe sealar que el PPT, en su apartado 3.2.2., indica la normativa a

cumplir por la cubierta de los cables empleados en la ejecucin del contrato, que segn

se establece- ha de ser una cubierta del tipo LSZH (libre de halgenos), y, entre las ocho

normas tcnicas cuyo cumplimiento en concreto se exige al efecto, se cita la norma IEC

60332-3-22, en relacin con el mtodo de ensayo del cable frente a su comportamiento

a la llama.

De acuerdo con lo indicado en el informe tcnico la Mesa de contratacin, con fecha 12

de febrero de 2015, acord proponer la exclusin de la licitacin de ACT SISTEMAS, y

procedi a solicitar la informacin correspondiente al licitador mejor puntuado, tras el

reclculo de las notas, siendo ste ELECNOR, S.A.

Octavo. Con fecha 13 de febrero de 2015 el Secretario General de RED.ES acord la exclusin de ACT SISTEMAS de la licitacin, por incumplimiento del requisito mnimo

obligatorio relativo a las especificaciones de cableado de cobre del PPT establecidas en

el apartado 3.2.3 y 3.2.2. del Pliego de Prescripciones Tcnicas por no conformidad de la

cubierta del cable de cobre en cuanto a la normativa exigida sobre su comportamiento a

la llama, explicando detalladamente las razones por las que se habra alcanzado dicha

conclusin.



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Dicho acuerdo fue notificado a ACT SISTEMAS mediante comunicacin de fecha 17 de

febrero de 2015.

Noveno. Con fecha 3 de marzo de 2015 la recurrente present ante el rgano de contratacin escrito en el que, adems de manifestar su disconformidad con la decisin

de exclusin por las razones que en el mismo se recogen, solicitaba por una parte le

fuera admitida la aportacin de nueva documentacin y, por otra parte, al amparo de los

artculos 35 y 37 de la Ley 30/1992, de Rgimen Jurdico de las Administraciones

Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, se le permitiera al acceso al

expediente de contratacin, tanto a la documentacin obrante en el mismo

correspondiente a la entidad recurrente, como del resto de los licitadores.

En contestacin a dicha solicitud, se le comunica mediante escrito de 5 de marzo de 2015

que el rgano de contratacin no puede facilitar a un licitador la totalidad de la

informacin o documentacin presentada por el resto de licitadores ya que forman parte

de la propuesta tcnica presentada por dichas mercantiles, aadiendo que nicamente,

se podra dar acceso a una informacin concreta que se hubiera solicitado, si sta

resultara necesaria para la preparacin e interposicin del recurso, y siempre que la

citada informacin no hubiera sido declarada confidencial por el licitador.

Dcimo. En relacin con la tramitacin del expediente de licitacin con posterioridad a la exclusin ACT SISTEMAS, cabe destacar que con fecha 20 de febrero de 2015 la Mesa

de contratacin acord conceder a ELECNOR, S.A. una ampliacin, en cinco das, del

plazo inicialmente concedido a la empresa desconocemos cul fue ste- para la

presentacin de la documentacin tcnica requerida, ante la solicitud formulada al efecto

por la empresa alegando la extensin de los datos requeridos.

Con fecha 4 de marzo de 2015 la Mesa de contratacin acord, en primer lugar, la

aceptacin de ELECNOR, S.A, una vez revisada la documentacin aportada por dicha

empresa y, en segundo lugar, la elevacin al rgano de contratacin de la siguiente

clasificacin de licitadores: 1 ELECNOR, S.A.; 2 ACT SISTEMAS; 3 FCC

SERVICIOS INDUSTRIALES Y ENERGTICOS, S.A. (entendemos que la inclusin

entre las empresas clasificadas de ACT SISTEMAS responde a un error material, dado



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que dicha empresa habra sido ya excluida de la licitacin, no apareciendo, por lo dems,

en dicha clasificacin la empresa FIBRATEL, S.L.).

De acuerdo con la propuesta de la Mesa el Director General de RED.ES, mediante

acuerdo de 9 de marzo de 2015, estableci la clasificacin de licitadores, y orden que se

requiriera a ELECNOR, S.A. la aportacin de la documentacin prevista en 151.2 del

TRLCSP documentacin justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus

obligaciones tribunarias y Seguridad Social, y acreditacin de la constitucin de garanta

definitiva- en el plazo de 10 das hbiles.

Undcimo. Contra el acuerdo del rgano de contratacin decidiendo la exclusin de la empresa recurrente de la licitacin dicha empresa, previo anuncio ante el rgano de

contratacin, ha interpuesto recurso especial en materia de contratacin, solicitndose la

anulacin del acto impugnado, por las razones y con los efectos que ms adelante

analizaremos.

Duodcimo. Al amparo de lo previsto en el artculo 46.2 del vigente Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de

14 de noviembre (en adelante, TRLCSP), se solicit del rgano de contratacin la

remisin del expediente, habiendo sido recibido ste acompaado del correspondiente

informe -informe suscrito por el Subdirector de la Asesora Jurdica de RED.ES con fecha

13 de marzo de 2015-.

De conformidad con el artculo 46.3 del mismo texto legal, la Secretara de este Tribunal

dio traslado de los recursos interpuestos a las restantes empresas participantes en la

licitacin en orden a la formulacin de las alegaciones que a su derecho convinieran, no

habiendo cumplimentado este trmite ninguna de ellas.

Decimotercero. Este Tribunal, en su reunin de fecha 16 de marzo de 2015, ha acordado adoptar la medida provisional consistente en la suspensin del procedimiento

de contratacin, de acuerdo con lo dispuesto en los artculos 43 y 46 del TRLCSP.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.



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Primero. La competencia para resolver el presente recurso corresponde a este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de conformidad con lo establecido en

los apartados 1 y 5 del artculo 41 del TRLCSP.

Segundo. La entidad recurrente ostenta legitimacin activa, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 42 de la citada Ley a cuyo tenor: Podr interponer recurso especial en

materia de contratacin toda persona fsica o jurdica cuyos derechos o intereses

legtimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones

objeto de recurso. En efecto, ACT SISTEMAS ostenta un claro inters legtimo, en la

medida en que ha concurrido al procedimiento para la adjudicacin del contrato objeto de

licitacin, habiendo resultado excluida del procedimiento, acto ste que mediante el

presente recurso pretende dejar sin efecto.

Tercero. El contrato objeto del recurso es susceptible de recurso especial en materia de contratacin conforme a lo dispuesto en el artculo 40.1 del TRLCSP.

Por su parte, el acto objeto del recurso es la decisin de exclusin del procedimiento

acordada por el rgano de contratacin, acto cuya impugnabilidad est expresamente

recogida en el artculo 40.2.b) del TRLCSP.

En consecuencia, el acto impugnado es susceptible de recurso especial en materia de

contratacin.

Cuarto. La interposicin del recurso se ha producido dentro del plazo legal de quince das hbiles previsto en el artculo 44.2 del TRLCSP, habiendo sido debidamente

anunciada dicha interposicin al rgano de contratacin conforme a lo establecido en el

artculo 44.1 del TRLCSP.

En efecto, el anuncio del recurso se present en el Registro de RED.ES el da 4 de marzo

de 2015, y el recurso se ha presentado en el Registro de este Tribunal con fecha 6 de

marzo de 2015, ambos dentro del plazo sealado de quince das hbiles.



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Quinto. Por lo que se refiere a las razones que sustentan la impugnacin del acuerdo de exclusin de la licitacin de ACT SISTEMAS adoptado por el rgano de contratacin,

cuatro son los argumentos invocados por la entidad recurrente al efecto, que procedemos

a sistematizar de la siguiente manera:

i) En primer lugar, considera que la entidad recurrente debera haberle permitido el

acceso al expediente de contratacin, segn solicit, y que la denegacin del

derecho de acceso al expediente solicitado por la empresa le ha producido

una efectiva indefensin a la hora de hacer valer sus intereses legtimos en el

expediente de referencia.

ii) En segundo lugar, mantiene la recurrente que el plazo que se le concedi para la

aportacin de la documentacin tcnica correspondiente a su oferta, tan slo

de escasos dos das hbiles, resultaba insuficiente, dada la extensin de la

documentacin exigida.

iii) En tercer lugar, la empresa recurrente defiende que el rgano de contratacin, al

detectar la discrepancia entre la documentacin aportada y el PPT relativa a

los requerimientos tcnicos de la cubierta de los cables, debera haber

concedido a la empresa un plazo para la aclaracin y/o subsanacin de los

documentos aportados, en lugar de proceder directamente a la exclusin de la

oferta, decisin sta que considera desproporcionada.

iv) Finalmente, se afirma que la diferencia en el material derivada del cumplimiento

de un mtodo de ensayo u otro es irrelevante y funcionalmente inexistente,

por las razones que se expresan al efecto en el recurso, y, en apoyo de dicha

afirmacin, se seala que RED.ES, en supuestos idnticos, ha admitido la

ejecucin del contrato sin observar el cumplimiento del requerimiento tcnico

cuyo incumplimiento habra dado lugar, en este caso, a la exclusin de la

recurrente.

Sexto. Con carcter previo al examen de los concretos motivos de impugnacin planteados por el recurrente, consideramos oportuno analizar el especial trmite de

requerimiento de informacin al licitador -y subsiguiente verificacin de la informacin



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aportada- contemplado en el Apartado 3.6 del Pliego de Condiciones Particulares rector

de la licitacin, cuya aplicacin en este supuesto ha dado lugar, precisamente, a la

exclusin de ACT SISTEMAS por considerar el rgano de contratacin que como

resultado de dicha verificacin, se habra comprobado el incumplimiento del Pliego de

Prescripciones Tcnicas por la oferta presentada por aqulla.

Tal como resulta del Apartado 3.6 del Pliego de Condiciones Particulares que ha quedado

anteriormente transcrito, se puede comprobar que en el mismo se habilita a RED.ES a

solicitar al licitador que haya obtenido la mayor puntuacin determinada informacin

concretamente, la informacin que precise la entidad contratante, y que la misma

estime pertinente para comprobar la veracidad y cumplimiento de los requisitos

obligatorios y valorables, a efectos de su valoracin-; si, como resultado de la

informacin aportada por el licitador, se comprobase que la propuesta del licitador

incumple alguno de los requisitos mnimos establecidos en el Pliego de Prescripciones

Tcnicas, la oferta resultara excluida -no se tendr en cuenta-, procedindose a

solicitar la informacin al siguiente licitador mejor puntuado, a los mismos efectos. Por

otro lado, se establece que si, a la vista de la informacin aportada por el licitador se

comprobase que el valor resultante de las verificaciones realizadas determina una

puntuacin inferior a la correspondiente al valor ofertado, se procedera a modificar la

puntuacin asignada a la empresa, en los trminos indicados al efecto.

El trmite previsto en el Apartado comentado llama, de entrada, especialmente la

atencin de este Tribunal, tal como el mismo se encuentra configurado, por distintas

razones:

i) El trmite implica la instauracin de una fase en el procedimiento de licitacin que

no parece encontrarse contemplada en la normativa legal de aplicacin fase

de requerimiento de informacin y verificacin del cumplimiento de las

condiciones exigidas en el PPT con carcter previo a la adjudicacin-,

teniendo dicha fase la trascendencia esencial de permitir o impedir la

continuacin de un licitador en el procedimiento selectivo, y dar lugar, o no, a

la adjudicacin en su favor del contrato.



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ii) El trmite que se establece, a pesar de la trascendencia esencial que tiene para la

empresa requerida pues, insistimos, de la superacin del mismo depende

que pueda ser propuesta como adjudicataria- se articula como un trmite

potestativo para la entidad contratante, al indicarse en el Pliego que sta se

reserva el derecho a requerir la aportacin de la informacin que se precise,

mas sin indicar en qu casos proceder, o no, la exigencia de la misma, es

decir, en qu casos podr la entidad hacer uso del derecho que se reserva.

iii) No se aclara en el pliego si la potestad de requerir la informacin en cuestin

corresponde a la Mesa de contratacin o al rgano de contratacin.

iv) No se fija el plazo dentro del cual ha de aportarse la documentacin por parte del

licitador requerido, limitndose el pliego a sealar que el licitador habr de

aportar la informacin requerida en el plazo que se seale en la solicitud.

v) No se concreta en el Pliego cul es la informacin o documentacin que podr ser

requerida al licitador, limitndose a sealar que se tratar de la informacin

que precise y que estime pertinente para comprobar la veracidad y

cumplimiento de aquellos para su valoracin.

Partiendo de las anteriores consideraciones, y tras efectuar un detenido anlisis del

trmite en cuestin, observamos que el mismo resulta contrario a la legalidad, siendo a

nuestro juicio, nulo de pleno derecho el Apartado 3.6 del Pliego de Condiciones

Particulares rector de la licitacin, por las razones que procedemos a exponer a

continuacin.

Sptimo. La primera y principal razn por la cual llegamos a la conclusin apuntada, es decir, a considerar nulo de pleno derecho el Apartado 3.6 del Pliego de Condiciones

Particulares rector de la presente licitacin, es la constatacin de que el trmite

analizado, efectivamente, no se encuentra contemplado en la normativa que rige el

procedimiento de contratacin, y ello sera precisamente razn suficiente, a nuestro juicio,

para considerar que la exclusin de una empresa licitadora en particular, de la empresa

que haba presentado la oferta ms ventajosa econmicamente- con base en la falta de

aportacin de la informacin a travs del mismo requerida resultara irregular.



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En efecto, de acuerdo con el procedimiento diseado en el TRLCSP, una vez valoradas

las ofertas los licitadores, de acuerdo con los criterios de adjudicacin previstos en el

pliego pudiendo, a tal efecto, solicitarse cuantos informes tcnicos se estime

pertinentes-, el rgano de contratacin ha de clasificar, por orden decreciente, las

proposiciones presentadas, debiendo requerirse al licitador mejor situado en la

clasificacin para la presentacin, en el plazo de diez das hbiles, de la documentacin

indicada en el artculo 151.2 del TRLCSP (a saber, documentacin justificativa de

hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y con la Seguridad

Social, de la constitucin de la garanta definitiva exigida, y de la disposicin de los

medios que, en su caso, se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecucin

del contrato conforme al artculo 64.2 [del TRLCSP]), para, una vez aportada la misma,

proceder a la adjudicacin en su favor del contrato dentro de los cinco das hbiles

siguientes.

Pues bien, mas all del requerimiento contemplado en el artculo 151.2 del TRLCSP y, en su caso, el que se pueda formular al licitador para la acreditacin del cumplimiento

de las condiciones de solvencia y, en general, de todas aquellas legalmente exigidas para

contratar con la Administracin, al amparo de lo dispuesto en el artculo 146.4 del

TRLCSP, en aquellos casos en que en los pliegos se contemple la sustitucin de la

aportacin de dicha documentacin por una declaracin responsable del licitador-, no se prev en la Ley la exigencia de aportacin de ninguna otra documentacin o informacin por parte de la empresa cuya oferta sea la ms ventajosa econmicamente, y, en particular, la acreditacin del cumplimiento de las condiciones tcnicas de ejecucin del contrato previstas en el PPT, como condicin necesaria para continuar en el procedimiento de licitacin, y poder ser declarado adjudicatario del mismo.

En este sentido cabe traer a colacin nuestra Resolucin 281/2011 en la que, tras afirmar

que el cumplimiento de los requisitos establecidos en el pliego de prescripciones

tcnicas debe producirse en la fase de ejecucin el contrato, no pudiendo excluir a ningn

licitador durante el proceso de valoracin y seleccin de ofertas por no acreditar el

cumplimiento de los requisitos que nicamente son exigibles al adjudicatario, ya que lo

contrario supondra una limitacin a la libertad de acceso y a la libre competencia,



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principios bsicos que deben regir la contratacin del sector pblico, se dej sin efecto la

exclusin que se haba acordado en un procedimiento de licitacin de una de las

empresas licitadoras, cuya proposicin se haba identificado como la ms ventajosa

econmicamente, y a la que se haba requerido para que acreditara la efectiva

disposicin de determinado nmero de oficinas abiertas al pblico exigido en el PPT,

habiendo sido excluida por no dar debido cumplimiento a dicho requerimiento. Sostena

en el recurso interpuesto contra dicha exclusin la empresa en cuestin que la

disposicin de la red de oficinas exigida en el PPT no era exigible al licitador sino al

adjudicatario (es decir, no poda exigirse dicha acreditacin antes de producirse la

adjudicacin del contrato en su favor), precisamente por tratarse de una condicin de

ejecucin del contrato, que nicamente ha de exigirse a quien efectivamente resulte

adjudicatario, una vez iniciada la ejecucin del contrato, mas no antes. Acogiendo la

argumentacin de la empresa, en la Resolucin indicamos que es la empresa

adjudicataria la que tiene que disponer de la red de oficinas requerida [] y deber

disponer de ella en el momento en que vaya a comenzar la prestacin el servicio objeto

del contrato, pues es en ese momento cuando pueden los usuarios tener que utilizarlas

para el depsito y recogida de cartas certificadas y paquetera []. El rgano de

contratacin podr exigir a la empresa que cumpla escrupulosamente dicha clusula VI

del pliego de condiciones tcnicas y efectuar las comprobaciones que estime pertinentes,

pero no resulta acorde con lo dispuesto en el artculo 135.2 de la LCSP [ actual artculo

151.2 del TRLCSP] exigirle, con carcter previo a la adjudicacin, que acredite en el

plazo de 10 das hbiles que dispone de la citada red de oficinas abierta al pblico. Y es

que, segn sealamos, la documentacin que se puede requerir a la empresa que haya presentado la oferta que resulte ser la econmicamente ms ventajosa, antes de la adjudicacin, est tasada en el citado artculo 135.2 [actual 151.2].

Tal como se explica en la Resolucin de referencia, lo que s se puede exigir a los

licitadores, hacindolo constar en los pliegos, es un compromiso de dedicar o adscribir a

la ejecucin del contrato los medios personales o materiales suficientes para ello, como

medida adicional de solvencia, al amparo de lo dispuesto en el artculo 64.2 del TRLCSP

(artculo 56.2 de la LCSP). Y, en los casos en que el PCAP as lo prevea, procede exigir

al licitador cuya oferta hubiera resultado la ms ventajosa, de conformidad con lo previsto



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en el artculo 151.2 del TRLCSP (artculo 135.2 de la LCSP) que justifique, en el plazo de

diez das, que dispone efectivamente de los medios comprometidos. Mas, no exigindose

en el pliego el compromiso de adscripcin de medios al amparo del artculo 64.2 del

TRLCSP, no procede exigir, al cumplimentar el trmite previsto en el artculo 151.2 del

TRLCSP, la acreditacin de la disposicin de los medios exigidos para la ejecucin del

contrato.

Trasladando las consideraciones contenidas en la Resolucin de referencia al caso ahora

sometido a examen, podemos comprobar que el PCP no establece, al definir los

requisitos de solvencia exigibles a los licitadores Apartado 7-, o en algn otro pasaje, la

necesidad de aportar un compromiso de adscripcin de determinados medios a la

ejecucin del contrato. Por lo tanto, no resulta procedente la exigencia de acreditacin de

disposicin de los medios materiales necesarios para la ejecucin el contrato, ya se trate

los enumerados en particular en el requerimiento que se formul a ACT SISTEMAS

entre ellos, el material correspondiente al cableado- u otros derivados del PPT.

A diferencia del caso que analizamos en nuestra Resolucin 281/2011, en el supuesto

ahora analizado el trmite del requerimiento se encuentra expresamente previsto en el

PCAP. Mas dicha circunstancia no permite, a nuestro juicio, justificar la exigencia del

mismo, en la medida en que los pliegos no hayan sido impugnados por los licitadores en

el momento procedimental oportuno, sino que teniendo en cuenta que, como ya

sealamos en aquella Resolucin, la exigencia de informacin en cuestin supone una

limitacin a la libertad de acceso y a la libre competencia, ambos principios esenciales

que deben regir la contratacin del sector pblico, debe concluirse que si una clusula de

un pliego recoge la misma, sta debe ser considerada nula de pleno derecho.

La anterior conclusin se considera plenamente coherente, por lo dems, con las reglas

que rigen nuestro sistema de contratacin, en cuanto a las distintas fases (preparacin,

adjudicacin y formalizacin, por un lado, ejecucin, por otro) en que se articula el

contrato administrativo. Y es que no hay que olvidar que todo licitador, por el solo hecho

de presentar su proposicin en un procedimiento de licitacin, asume la obligacin de

ejecutar las prestaciones en los trminos previstos en el PPT mejorados, en su caso,

por su oferta-, en el caso de resultar adjudicatario del contrato, tal como resulta de lo



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dispuesto en el artculo 145.1 del TRLCSP, a cuyo tenor la presentacin de las

proposiciones supone la aceptacin incondicionada por el empresario del contenido de la

totalidad de dichas clusulas o condiciones [las previstas en los pliegos], sin salvedad o

reserva alguna.

Y precisamente por asumir dicha obligacin, que posteriormente se plasma formalmente

a travs del acto de suscripcin del contrato, en el caso de que, una vez iniciada la

ejecucin del contrato, el adjudicatario incumpla alguna de las condiciones establecidas

en los pliegos concretamente, en el PPT-, ha de asumir, a su vez, las responsabilidades

que la normativa de aplicacin articula para tales casos, y que comprende desde la

imposicin de las penalidades establecidas para el caso de cumplimiento irregular, hasta

la resolucin del contrato, en funcin del grado de gravedad y culpabilidad de la

conducta, la prdida de la garanta definitiva, la obligacin de indemnizar a la

Administracin contratante los daos y perjuicios ocasionados por el cumplimiento

defectuoso, y la eventual incursin en causa de prohibicin de contratar con las

Administraciones Pblicas.

Es por ello por lo que no parece razonable considerar aplicable una suerte de

presuncin de no cumplimiento del PPT en los exactos trminos previstos en el mismo

por parte del licitador que hubiera presentado la oferta mejor valorada, con traslado al

mismo de la carga de la prueba de que va a cumplir el contrato de acuerdo con las

condiciones exigidas al efecto prueba que, por lo dems, en muchos casos podra

resultar altamente compleja, en funcin de los requisitos y condiciones tcnicas exigidas-,

de manera que si no presenta la acreditacin oportuna pueda ser excluido de la licitacin.

Octavo. La conclusin alcanzada sera distinta en el caso de que de la informacin aportada por los propios licitadores en sus proposiciones pudiera derivarse una

contradiccin entre dicha proposicin y las exigencias del PPT. En ese caso, segn

doctrina reiterada de este Tribunal, s nos encontraramos ante una causa vlida de

exclusin de la licitacin.

Mas no es este el caso que se plantea en el supuesto aqu examinado, en el que no se

ha apreciado por parte de la Mesa de contratacin contradiccin alguna entre la

proposicin de ACT SISTEMAS y el PPT. En efecto y por ms que el rgano de



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contratacin, en su informe, insista en calificar la documentacin remitida por ACT

SISTEMAS en contestacin al requerimiento de informacin como oferta, propuesta o

proposicin-, lo cierto es que la proposicin u oferta de de ACT est conformada,

estrictamente, por los documentos incluidos por dicha empresa en el sobre n 4,

referentes a los criterios de valoracin previstos en el PCAP Apartado 10-, que seran

tres, precio (o criterio econmico), incremento de la extensin temporal de la garanta

ms all del perodo exigido en el PPT, e incremento de la potencia trmica de la

refrigeracin de la sala de servidores por encima de la prevista en el PPT. Y ninguna

contradiccin con el PPT deriva de la informacin contenida en tal proposicin, por lo que

en ningn caso se puede afirmar que la oferta de ACT SISTEMAS vulnere el PPT, como

plantea el rgano de contratacin.

Tampoco el supuesto ante el que nos encontramos es identificable con los casos en que

en el pliego se exige a los licitadores la aportacin de informacin directamente vinculada

con su concreta proposicin. As, en el caso examinado por nuestra Resolucin

470/2014, considerbamos admisible la exigencia de acreditacin por parte de la

empresa cuya proposicin hubiera resultado la ms ventajosa de la efectiva disposicin

de los medios concretamente ofertados (como mejoras previstas en el pliego) por dicha

empresa para la ejecucin del contrato, dndole a dicha exigencia el tratamiento previsto

en el artculo 64.2 del TRLCSP.

Sin embargo, en el caso objeto de anlisis, la informacin que fue requerida a ACT

SISTEMAS S.L., como se ha sealado anteriormente, no guarda relacin con la

proposicin presentada por dicho licitador, sino que se refiere a las condiciones de

ejecucin y caractersticas de los medios materiales previstos con carcter general en el

PPT.

Noveno. De cuanto ha quedado expuesto deriva, por las razones indicadas, la nulidad del Apartado 3.6 del PCP, que instaura una fase en el procedimiento de licitacin que no

resulta compatible con la normativa legal de aplicacin, mediante la cual se puede

producir una clara vulneracin del principio de concurrencia, esencial en materia de

contratacin del sector pblico.

Procede en consecuencia declarar la nulidad del Apartado 3.6 del PCP.



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En cuanto a los efectos de dicha nulidad, consideramos que sta no debe afectar al

contenido restante del Pliego, que desplegara todos sus efectos, salvo en lo relativo al

trmite de requerimiento de informacin previsto en aqulla, que no resultara de

aplicacin.

En cuanto al procedimiento de contratacin, consideramos que la declaracin de nulidad

del Apartado 3.6 del PCP no habra de afectar a la tramitacin del mismo desde su inicio,

sino nicamente desde el momento en que, al amparo de lo dispuesto en aqulla, la

Mesa de contratacin acord requerir a ACT SISTEMAS la aportacin de la

documentacin mencionada en la comunicacin de 15 de enero de 2015, debiendo, en

virtud del principio de conservacin de aquellos actos y trmites posteriores al que resulta

objeto de anulacin cuyo contenido deba reputarse inalterado recogido en el artculo 66

de la LRJPAC, mantenerse la eficacia de todos aquellos actos del procedimiento de

contratacin anteriores a aqul.

Dcimo. La anterior conclusin hara innecesario el examen de los distintos motivos de impugnacin planteados por la empresa recurrente, en los que, sin discutir la legalidad

del trmite de requerimiento de informacin en s mismo considerado, s se cuestiona la

actuacin de la entidad contratante en la aplicacin del mismo, actuacin que condujo a

la a su juicio- indebida exclusin de la empresa, dada la brevedad del plazo que se le

dio para la presentacin de la informacin, o la omisin del trmite de subsanacin o

aclaracin, que entiende, habra sido procedente realizar, cuestionando igualmente la

actuacin de la entidad al no permitirle el acceso al expediente de contratacin, cuando

con posterioridad a su exclusin y, segn afirma, para poder defenderse adecuadamente

frente al acto de exclusin- as lo solicit.

No podemos, sin embargo, dejar de llamar la atencin sobre algunos aspectos que, con

carcter adicional al motivo principal de estimacin del recurso, avalaran la irregularidad

de la exclusin de ACT SISTEMAS acordada por el rgano de contratacin, no ya slo

por aquel motivo -nulidad de pleno derecho del Apartado 3.6 del PCAP por establecer un

trmite de requerimiento de informacin que, en s mismo, no puede exigirse en el

procedimiento de contratacin-, sino, por un lado, por los concretos trminos como

aparece regulado dicho trmite en el Apartado 3.6 del PCAP, que otorgan al mismo



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incertidumbre sobre algunos de sus aspectos esenciales, que no quedan definidos, lo que

mal se compadece con el principio de seguridad jurdica, o, finalmente, por la concreta

actuacin de la Mesa y del rgano de contratacin en el procedimiento de licitacin en

relacin con el requerimiento de informacin a ACT SISTEMAS y su posterior exclusin

de la licitacin.

1.- As, segn se ha advertido anteriormente, el trmite previsto en el Apartado 3.6 del

PCAP que se establece como un trmite de carcter potestativo para la entidad

contratante, dado que en la clusula citada se establece que RED.ES se reserva el

derecho a requerir la aportacin de la informacin que se precise, pero no indica en qu

casos proceder o no la exigencia de la misma, es decir, en qu casos podr la entidad

hacer uso del derecho que se reserva, introduciendo con ello un elemento de

discrecionalidad en un trmite esencial del procedimiento esencial por cuanto del mismo

depende la continuidad o no en el mismo de la licitadora mejor valorada-, poco coherente

con las exigencias del principio de seguridad jurdica.

2.- En el pliego no se indica cul es el rgano competente para el ejercicio de la potestad

de requerimiento de informacin que se reserva la entidad contratante, en particular no

se aclara si se trata de una decisin que pueda adoptar la Mesa de contratacin o el

rgano de contratacin, lo que puede suponer la introduccin de un nuevo factor de

inseguridad para los licitadores, si bien a juicio de este Tribunal, a falta de referencia

especfica sobre el particular podra considerarse que la referencia a la entidad

contratante debera entenderse hecha al rgano de contratacin, cuando lo cierto es que

en el caso examinado, fue la propia Mesa de contratacin la que haciendo uso de la

potestad reservada a la entidad contratante, acord requerir a ACT SISTEMAS para la

aportacin de la informacin requerida, asumiendo, pues, el ejercicio de aqulla.

3.- En el Apartado 3.6 del PCAP no se fija el plazo dentro del cual ha de aportarse la

documentacin por parte del licitador requerido, limitndose a sealar que el licitador

habr de aportar la informacin requerida en el plazo que se seale en la solicitud.

En el procedimiento de licitacin objeto de anlisis segn puede comprobarse, la Mesa

de contratacin, en su sesin de 12 de enero de 2015, tras identificar la oferta de ACT

SISTEMAS como la ms favorable, acord solicitar a dicha mercantil, al amparo del



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Apartado 3.6 del Pliego de Condiciones Particulares, la informacin tcnica que permita

comprobar el cumplimiento de los requisitos tcnicos valorables y obligatorios para cada

sistema, enumerando a continuacin la documentacin a presentar por el licitador

requerido, sin indicar cul era el plazo que se concedera a la empresa para la aportacin

de la documentacin, extremo ste que s se concret en la ulterior de la comunicacin

de la Secretaria de la Mesa al licitador del requerimiento de informacin acordado por la

Mesa, de 15 de enero de 2015, notificada al licitador el da 15 de enero (jueves), en la

que s se concretaba el plazo concedido al efecto, al sealarse que el mismo finalizara

antes de las 13 h del da 19 de enero (por tanto, tres das hbiles).

Acerca del plazo concedido a ACT SISTEMAS, son varias las consideraciones que cabe

realizar:

- En primer lugar, debe llamarse la atencin sobre la brevedad del plazo concedido

para la presentacin de la documentacin, teniendo en cuenta la extensin de la

misma, extremo ste que slo teniendo en cuenta la propia extensin del escrito

enumerando la misma cabra apreciar.

El rgano de contratacin sostiene, en el informe, que dicho plazo se considera

suficientemente amplio teniendo en cuenta [] que la recurrente conoca de

antemano el volumen y alcance de la informacin debido a la diversidad y

cantidad de requisitos requeridos en los Pliegos y deba estar en disposicin de

entregarla a requerimiento de Red.es tal como adverta el Pliego de Condiciones

Particulares.

Sin embargo, se advierte que a pesar de afirmar categricamente el rgano de

contratacin en su informe que el plazo para la entrega de la documentacin

requerida era suficientemente amplio, dicha afirmacin resulta, cuando menos,

poco coherente con la actuacin de la Mesa de contratacin en el procedimiento

de licitacin, por cuanto, como puede comprobarse, con fecha 20 de febrero sta

acord conceder a ELECNOR, S.A. empresa que haba resultado la segunda

mejor clasificada- una ampliacin, en cinco das, del plazo inicialmente concedido

a la empresa (plazo ste que, por lo dems, desconocemos cul fue) para la

presentacin de la documentacin tcnica requerida que era la misma que haba



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sido previamente requerida a ACT SISTEMAS-, ante la solicitud formulada al

efecto por la empresa alegando la extensin de los datos requeridos.

No puede, por lo dems, compartirse el argumento del rgano de contratacin,

que considera que la empresa deba estar en disposicin de toda la

documentacin que se le requera en el mismo momento en que se le traslad el

requerimiento, por estar as previsto en el PCP, y ello por cuanto, por un lado en

el PCP nicamente se indicaba la posibilidad de la entidad contratante de requerir

informacin, no pudiendo conocer el licitador si, en el caso concreto, se iba a

hacer uso, o no, efectivamente, de dicha potestad, a lo que debe aadirse, a

mayor abundamiento, que en el Apartado 3.6 del PCP no se indicaba cul sera la

concreta documentacin a requerir a la empresa cuya proposicin hubiera sido

identificada como la ms ventajosa, dejando la concrecin de la misma a la

valoracin de la entidad contratante en el momento de la formulacin del

requerimiento, luego difcilmente podra conocer la empresa cul era la

documentacin que en concreto le sera requerida.

- En segundo lugar debe s ealarse que, al margen de que consideremos que el

plazo de tres das hbiles concedido a ACT SISTEMAS para aportar la

documentacin que se le requera no resulte razonable en atencin a la extensin

de la misma (lo que, como hemos dicho, de facto confirm la propia Mesa de

contratacin al aceptar la solicitud de ampliacin del plazo de la siguiente

empresa requerida basndose precisamente en la extensin de la informacin

solicitada), lo cierto es que el plazo concedido no resulta ajustado a derecho.

En efecto, y sin tener en cuenta la circunstancia -ciertamente llamativa, por lo

dems- de que el plazo concedido a la empresa para la aportacin de la

documentacin fuera decidido, de manera unilateral, por la Secretaria de la Mesa

de contratacin, en lugar de ser valorado y decidido por la Mesa de contratacin,

sin que, por lo dems, se indique en el requerimiento el precepto en el que se

basara la determinacin del concreto plazo escogido, analizada la normativa de

aplicacin podemos llegar a la conclusin de que el plazo de tres das hbiles

concedido no encuentra fundamento legal.



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En efecto, al tratarse de un trmite el contemplado en el Apartado 3.6 del PCAP-

no previsto especficamente en el TRLCSP o, con carcter general, en la

normativa sobre contratacin del sector pblico, por venir establecido

exclusivamente en el PCAP, entrara en aplicacin, con carcter supletorio, el

artculo 76.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las

Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, conforme al

cual: Los trmites que deban ser cumplimentados por los interesados debern

realizarse en el plazo de diez das a partir de la notificacin del correspondiente

acto, salvo en el caso de que en la norma correspondientes se fije un plazo

distinto.

Por lo tanto, el plazo que habra debido concederse a ACT SISTEMAS tendra

que haber sido, en todo caso, de diez das hbiles, conclusin a la que, por lo

dems, igualmente se llegara si se optara por la aplicacin supletoria del plazo

previsto en el artculo 151.2 del TRLCSP dadas las similitudes entre el

requerimiento que se le formul y el trmite de requerimiento de informacin

previsto en dicho precepto- sin que en modo alguno se encuentre justificada la

concesin de un plazo inferior.

Las consideraciones expuestas confirman, como se ha sealado, l a conclusin a la que

habamos llegado anteriormente, en el sentido de considerar irregular la exclusin de la

licitacin de ACT SISTEMAS, no slo por la razn que haba sido ya previamente

desarrollada nulidad de pleno derecho de la clusula del PCAP por establecer un trmite

de requerimiento de informacin que puede conducir a la exclusin de una empresa de la

licitacin, cuando no se encuentra dicho trmite contemplado en la legislacin aplicable-,

sino que, a mayor abundamiento, los trminos en que aparece regulado dicho trmite

(falta de definicin de los supuestos en que procede hacer uso de la potestad de

requerimiento, documentos concretos que han de ser objeto del requerimiento, rgano al

que corresponde acordar el requerimiento, plazo dentro del cual la entidad requerida

puede presentar la documentacin.), con la consiguiente vulneracin del principio de

seguridad jurdica, y, finalmente, por la concreta actuacin de la Mesa y del rgano de

contratacin en el procedimiento de licitacin en relacin con el requerimiento de

informacin a ACT SISTEMAS y su posterior exclusin de la licitacin.



Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicacin,

ESTE TRIBUNAL, en sesin celebrada en el da de la fecha ACUERDA:

Primero. Estimar el recurso presentado por D. F. J. M. C. , en nombre y representacin de la empresa ACT SISTEMAS, S.L contra el acuerdo de exclusin de la licitacin de

dicha empresa adoptado por el Secretario General de la Entidad Pblica Empresarial

RED.ES con fecha 13 de febrero de 2015, en el expediente para la contratacin del

servicio de Adecuacin del Centro de Proceso de Datos del Hospital del Campus de la

Salud (expediente nm. 150/14-SV), declarando la nulidad del Apartado 3.6 del PCAP y

dejando sin efecto el procedimiento de licitacin desde la formulacin a la empresa

recurrente del requerimiento acordado por la Mesa de contratacin en su reunin de 12

de enero de 2015, en los trminos previstos en el Fundamento de Derecho Noveno de la

presente Resolucin.

Segundo. Levantar la medida provisional de suspensin del procedimiento de contratacin, acordada de conformidad con lo establecido en los artculos 43 y 46 del

TRLCSP.

Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposicin del recurso por lo que no procede la imposicin de la sancin prevista en el

artculo 47.5 del TRLCSP.

Esta resolucin es definitiva en la va administrativa y contra la misma cabe interponer

recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la

Audiencia Nacional, en el plazo dos meses, a contar desde el da siguiente a la recepcin

de esta notificacin, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 11.1, letra f) y 46.1

de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso

Administrativa.

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