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Trafico ilicito:Maquetaci—n 1 09/07/2007 10:26 Página 173

175| El expolio de yacimientos arqueológicos

Ángel M. Núñez Sánchez

Fiscal de la Audiencia Provincial de Cádiz

El expolio de yacimientosarqueológicos

1. Introducción

El presente trabajo versará sobre el despojo y deterio-ro de yacimientos arqueológicos. No consistirá, portanto, en un estudio sobre la legislación y el régimenjurídico del Patrimonio Histórico ni en el análisis sis-temático del Capítulo II del Título XVI del Libro II delCódigo Penal, referente a los delitos sobre el patrimo-nio histórico. No obstante, como no podía ser de otraforma, a una y otro aludiremos en la medida en queresulte necesario para nuestro más limitado objeto.Trataremos entonces de combinar aspectos criminoló-gicos referentes a las distintas conductas en las que elexpolio se materializa con, en mayor medida, el aná-lisis de los instrumentos jurídicos –en especial, pena-les- con que el Estado cuenta para la regulación delpatrimonio arqueológico y la represión de los ataquesal mismo. A efectos entonces de una primera delimi-tación de su objeto tal vez resulte útil aludir a laamplia extensión con que a aquello se alude en elartículo 4 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, delPatrimonio Histórico Español, cuando entiende porexpoliación toda acción u omisión que ponga en peli-gro de pérdida o destrucción todos o alguno de losvalores de los bienes que integran el PatrimonioHistórico Español, o perturbe el cumplimiento de sufunción social. Referido dicho concepto a la nociónde patrimonio arqueológico, cuyo sentido, más res-tringido que el de patrimonio histórico o cultural, elu-cidaremos más adelante, se comprenderá que bajo elmismo hayan necesariamente de contemplarse unaamplia y diversa pluralidad de conductas no siemprerecogidas adecuadamente en las normas administrati-vas94 y, desde luego, muy defectuosamente en la regu-lación penal.

En un sentido más estricto, ya centrado en las agre-siones que se perpetran sobre los propios yacimientosarqueológicos, suele considerarse que las conductasmás frecuentes de expolio son las derivadas de actua-ciones urbanísticas y de obras públicas, los actos van-dálicos, las excavaciones ilegales, la remoción de tierrasy el uso de detectores de metal. De manera que, entodos estos casos, el daño más importante a veces, porlo que tiene de irreparable, no es tanto la extracción–y consiguiente pérdida para la sociedad- de valiosaspiezas y objetos, sino la destrucción de los contextosdonde se encontraban depositados dichos elementos95.

No descubrimos gran cosa si apuntamos que losactos de expolio tienen una mucho más larga historiaque la propia idea de yacimiento arqueológico o quecualquier otra noción de patrimonio cultural. El casode Egipto es un ejemplo paradigmático para ilustrardicha afirmación. También para considerar el distin-to tipo de conductas, factores y circunstancias queconcurren en los supuestos de expoliación. Primeropor puro y simple ánimo de lucro ilícito. Ya a finalesde la Dinastía XX (hacia el año 1070 antes de Cristo)la mayor parte de las tumbas reales del Valle de losreyes habían sido forzadas por ladrones profesionalesen busca de las riquezas que albergaban y se han con-

94 A ello alude ROMA VALDÉS, A., El Expolio del PatrimonioArqueológico Español, en Patrimonio Cultural y Derecho, nº 6-2002,Madrid, 2003, pag. 127: “las normas administrativas sobre la materia,

creadas con un afán proteccionista dentro de unos límites que laAdministración Pública española es incapaz de realizar, merecen elcalificativo de ineficaces”95 Cfr. RODRÍGUEZ TERMIÑO, I., Ciencia Arqueológica, PatrimonioArqueológico y Expolio, en V.V.A.A., La Protección del PatrimonioArqueológico Contra el Expolio, Sevilla, 2002, pag. 27: “ello supone laimposibilidad de recuperar mucha información sobre diversos aspec-tos de la vida cotidiana, las creencias, las actividades económicas,etcétera, de esas sociedades. Por ejemplo, una vasija saqueada, inte-resante para un coleccionista, habría informado mucho más respectode la sociedad que la fabricó si los arqueólogos hubiesen podido regis-trar dónde apareció (¿en una tumba, un foso, una casa?), y en asocia-ción a que otros artefactos o restos orgánicos (¿armas, útiles o huesosde animales?)”.


La lucha contra el tráfico ilícito de Bienes Culturales

176 La situación general de la protección del patrimonio en España | El expolio de yacimientos arqueológicos

servado fragmentos de papiros de la época del reina-do de Rameses IX (1126-1108 a. C.) que dan cuentade algún procedimiento judicial relacionado con elrobo de tumbas96. En la Edad media, tras la épocaromana, en la que se mantuvo el saqueo, los árabesprosiguieron el febril rastreo de tesoros. Además, elcomercio de momias, cuya carne desecada era consi-derada de utilidad terapéutica (y siguió utilizándoseen medicina hasta el comienzo del siglo XIX), estabaya extendido para el siglo XVI97. Paralelamente, losgrandes monumentos eran utilizados como fuentes depiedra de cantería para nuevas construcciones98.Después surgió el interés por lo exótico y lo curioso.Desde mediados del mil seiscientos99 los gabinetes demaravillas y curiosidades y el coleccionismo inauguranuna nueva edad del expolio en la que se instituciona-lizan nuevos flujos enormemente lucrativos entre losencargados de la obtención de las piezas, los interme-diarios y los coleccionistas, principalmente reyes ymiembros de la nobleza. La guerra como desencade-nante de despojo arqueológico no podía dejar de apa-recer. A finales del siglo XVIII, la expedición deNapoleón a Egipto dio lugar, de una parte, a que suequipo de expertos elaboraran el prodigio artístico ycientífico que supone la Description de l´Égypte, cuyolegado cultural se extiende hasta nuestros días, perotambién a que numerosas arcas y baúles llenos deantigüedades de incalculable valor fueran expoliadaspara terminar en Francia, o en el Museo Británico trasla victoria de Nelson sobre Bonaparte100. La historiadurante el siglo XIX, y en alguna medida hasta nues-tros días, de una parte con el nacimiento de laarqueología como ciencia, y de otra con el continuo

saqueo generalizado es de sobras conocida. Así pues,como se ve, encontramos en el caso egipcio práctica-mente un compendio de cuantos aspectos reflejan losescenarios del expolio.

El caso de la realidad española ofrece no pocassimilitudes con el panorama descrito. Durante buenaparte de nuestra historia el factor determinante resul-tó ser la falta de interés por el patrimonio histórico ypor ende arqueológico, o, en realidad, la ausencia dedicho concepto. De esta manera, difícilmente podíatomar cuerpo cualesquiera forma de tutela del mismo.Como apunta BALLART101, solo cuando la noción delpaso del tiempo y de la propia historia “se institucio-naliza y pierde énfasis sacralizante y ritual en la eramoderna, y se muestra tal como lo reconocemos ennuestro mundo Occidental, aparecen los conceptos depatrimonio histórico y de bien cultural como sujetos deatención y de tratamiento jurídico y político, referidosa los restos materiales del pasado”. A partir de losaspectos ya señalados y de la configuración duranteel siglo XIX de la arqueología como ciencia propia-mente dicha, no será sino hasta el siglo XX cuandotome cuerpo en sentido estricto la idea de PatrimonioArqueológico102. Hasta ese momento, sin que quepahablar de normas protectoras o conservacionistas, elfenómeno del coleccionismo, con fines en generalpuramente estéticos, y cuyos practicantes serán, comoya se ha dicho, la alta nobleza y las monarquías, sepresenta como el principal desencadenante de unaincesante búsqueda de piezas y obras de arte delpasado para abastecer tan poderosa demanda. Trasalgunos antecedentes referentes a la protección deantigüedades, como la Real Orden de 8 de abril de1752 y el Real decreto de 14 de julio de 1753, la RealCédula del Consejo, de 6 de julio de 1803, que esta-blecía instrucciones sobre la forma de recoger y con-servar los monumentos antiguos que se descubrieranen el Reino, bajo la inspección de la Real Academiade la Historia, supone un hito en el tratamiento delPatrimonio Histórico, introduciendo algunos elemen-tos que se mantendrán en la legislación posterior,tales como aspectos referentes a la propiedad o eldeber de conservación. No obstante, lejos de aproxi-marse a la configuración propia de una noción delobjeto de protección como la que nos ocupa, se partede la pertenencia de los bienes al concepto de “anti-

101 BALLART, J., Op. Cit., pag.52. Y a su entender son cuatro los facto-res clave en el desarrollo del fenómeno conservacionista moderno res-pecto del legado material de la historia. El primero el desarrollo de laconciencia histórica moderna, el segundo el auge de la idea naciona-lista, el tercero las consecuencias sociales y económicas de la indus-trialización, el cuarto las grandes transformaciones del presente “de-sarrollismo”, mercantilización de las relaciones económicas y sociales,y turismo (pag.167 y ss.).102 Cfr. YÁÑEZ VEGA, A. y LAVÍN BERDONCES, A.C., La LegislaciónEspañola en Materia de Arqueología hasta 1912: Análisis y Evoluciónen su Contexto, en Patrimonio Cultural y Derecho, nº 3-1999, Madrid,1999, pag. 124. En lo que sigue, estaremos a este magnífico trabajo.

96 FAGAN, B., El Saqueo del Nilo, Barcelona, 2005, pag. 28. Nos ajus-tamos a esta obra en el relato que sigue.97 FAGAN, B., Op. Cit., pag. 58 y ss.98 Fenómeno éste que, ya en la Península Ibérica, también se produjoen Madinat Al-Zahra cuando, tras las guerras civiles que entre 1010 y1030 pusieron fin al califato omeya, el progresivo abandono en que sevio sumida la ciudad dio lugar a que sus edificios fueran sistemática-mente saqueados, sirviendo igualmente durante siglos sus ricos res-tos como cantera para otras construcciones. Debo esta información aAntonio Vallejo Triano, Director del Conjunto Arqueológico de MadinatAl-Zahra.99 Aunque, como señala BALLART, J., El Patrimonio Histórico yArqueológico: Valor y Uso, Barcelona, 1997, pag. 49, “desde muy anti-guo, antes incluso de las primeras dinastías, la aristocracia china colec-cionaba objetos del pasado”. Por su parte Nietzsche, en la segunda desus Consideraciones Intempestivas, criticando aquellos casos de loque denomina la historia anticuaria, en los que “el sentido histórico noconserva ya la vida, sino que la momifica”, hace uso ejemplificativo dedicha costumbre denominándola “el penoso espectáculo de un ciegoafán de coleccionar, de un incansable empeño por juntar todo lo queuna vez existió”: cfr. NIETZSCHE, F., Sobre la Utilidad y el Perjuicio dela Historia para la Vida (II Intempestiva), Trad. Germán Cano, Madrid,1999, pag.63. 100 Vid. FAGAN, B., Op. Cit., pag. 69 y ss. Son significativas a este res-pecto las disputas, tras el Tratado de Alejandría, entre el comandantefrancés Menou y el general británico Hutchinson a propósito de la pie-dra de Roseta.



güedad” no por su significación arqueológica sino porrazón de su pertenencia a determinadas épocas histó-ricas, además de contener una enumeración de losbienes, muebles e inmuebles, a los que se extendía suaplicación103.

Sin embargo, es durante el siglo XIX, como señalanYÁÑEZ VEGA y LAVÍN BERDONCES, cuando -para-lelamente al surgimiento de un mayor número de nor-mas sobre la materia- alcanzan mayor entidad lasdimensiones del expolio arqueológico. En primerlugar, porque –enlazando con lo que anotabaBALLART- la Revolución Industrial determinará que“el utilitarismo burgués, en líneas generales, mire condesprecio hacia su pasado y por extensión a sus restosmateriales”104. Pero son fundamentalmente dos fenó-menos históricos los que en el caso español explicanla extensión del fenómeno: primero, las desamortiza-ciones, con lo que supusieron de entrada en el mer-cado de una enorme cantidad de bienes históricos; deotra parte, las guerras, siendo la invasión napoleónicael caso más importante de despojo de obras de artedurante ese siglo105.

Frente a tal situación106, destacan dos normas deentre el conjunto de disposiciones de la época. LaReal Orden, de 13 de junio de 1844, de creación delas Comisiones Provinciales de Monumentos por loque supone de acentuar los aspectos de conservaciónde los bienes arqueológicos, así como por la determi-nación de formación de catálogos de los mismos y elinicio del proceso de institucionalización y regulaciónde las actividades arqueológicas. Por su parte, elReglamento de 1865 supuso una completa regulacióny ordenación, con afán sistematizador, de las materiasque se contemplaban en la anterior Real Orden.

Pese a lo anterior, las condiciones no cambian exce-sivamente durante buena parte del siglo XX107. Así,con anterioridad a la Guerra Civil el panorama resul-ta desolador. La sustitución de la nobleza por la altaburguesía en el liderazgo del afán coleccionista, suposterior generalización a clases menos pudientes,con el consiguiente incremento en la demanda depiezas de cualquier naturaleza y nuestro tradicionaldesinterés por la protección del patrimonio más alláde la configuración legal de cada momento, enmuchos casos meramente simbólica, convertiráEspaña en fuente de suministro de piezas, muebles einmuebles, para coleccionistas nacionales y foráneos.

Bien es cierto que, como consigna ROMA VALDÉS,algunas de estas colecciones han terminado en insti-tuciones públicas108, pero con todo, la simple lecturade los ejemplos que el citado autor recoge, desde eltraslado de castillos piedra a piedra a los EstadosUnidos, la adquisición por Randolf Hearst de diversosmonasterios para su traslado a California, o su frustra-do intento de compra de la fachada de la Universidadde Alcalá de Henares, hasta la actuación a lo largo detoda nuestra geografía de bandas especializadas en elrobo de obras de arte, justifica con creces el pesimis-ta diagnóstico al que aludíamos. Ni que decir tieneque la Guerra Civil, tanto por los daños directamenteconsecuencia de bombardeos, incendios y ataques aobjetivos culturales, como por los saqueos e incauta-ciones en museos, constituyó otro de los principalesfactores de despojo arqueológico de nuestra historia.

Algunos datos y ejemplos nos permitirán esbozar unplano de la situación actual109. Una de las conclusio-nes de la II Reunión de Trabajo de la Oficina delDefensor del Pueblo Andaluz y la Fiscalía del TribunalSuperior de Justicia de Andalucía110, en la que se ana-lizaron en profundidad los delitos sobre el patrimoniohistórico, establecía que “una parte importante delpatrimonio histórico andaluz –pero sin duda, el diag-nóstico es extensible a la totalidad del territorio nacio-nal- se encuentra actualmente en serio peligro por laconcurrencia de un importante número de conductasatentatorias contra su integridad y las carencias exis-tentes en cuanto a su conservación y protección porparte de quienes ostentan la titularidad de dichosbienes o son depositarios de un deber de tutela sobrelos mismos”. Del mismo modo, se ponía de manifies-to que “la práctica ausencia de denuncias por con-ductas atentatorias contra bienes patrimoniales, quecontrasta con el elevado número de agresiones quesufren estos bienes, pone de manifiesto que existe unaescasa conciencia entre el común de la ciudadaníaacerca de la titularidad que ostenta sobre los bienespatrimoniales amenazados y un generalizado con-vencimiento de que es a la Administración a quienúnicamente compete la labor de tutelar y salvaguar-dar la integridad de nuestro acervo cultural”.

108 No siempre españolas. Así, la colección de Hungtinton perteneceen la actualidad a la Hispanic Society de Nueva York, cfr. ROMAVALDÉS, A., Op. Cit., pag. 134.109 No podemos dejar de remitir al ya citado trabajo de ROMA VALDÉSen lo referente al completo análisis que realiza el autor de los distintosaspectos y medios de difusión del mercado de objetos antiguos y susderivaciones con el tráfico ilícito de arte y antigüedades: los estableci-mientos de antigüedades, las numismáticas, el mercado internacionalde arte o Internet. Vid. ROMA VALDÉS, A., El Deterioro del PatrimonioArqueológico en la Actualidad, Op. Cit., pag. 136 y ss. 110 Celebrada en la sede del Parlamento de Andalucía el 3 de marzo de2005. El texto íntegro puede leerse en http://www.defensor-and.es/prensa/comunicados/fiscal2.htm.

103 YÁÑEZ VEGA, A. y LAVÍN BERDONCES, A.C., Op. Cit., pag.127.104 YÁÑEZ VEGA, A. y LAVÍN BERDONCES, A.C., Op. Cit., pag.128.105 Como anota ROMA VALDÉS, A., Op. Cit., pag. 134, “las tropas fran-cesas se adueñan de numerosos objetos de distinta clase que conti-núan apareciendo todavía en algunas casas de subasta radicadas en elextranjero”.106 “En pocos momentos se ha expoliado, se ha destruido o han des-aparecido tantos bienes históricos como en el siglo XIX”, YÁÑEZVEGA, A. y LAVÍN BERDONCES, A.C., Op. Cit., pag.129.107 Seguiremos en este trayecto a ROMA VALDÉS, A., Op. Cit., pag.133 y ss.




Expresamente se constataba que “el expolio de yaci-mientos arqueológicos constituye una de las activida-des delictivas que más se producen en nuestra tierra yque en mayor medida está contribuyendo al deterioroy la destrucción de nuestro patrimonio histórico”.Igualmente se hacía un llamamiento en cuanto a lanecesidad de concienciación de que el uso de apara-tos detectores de metales para la búsqueda y detec-ción de restos arqueológicos sin la preceptiva autori-zación de la Administración de cultura, además de serun ilícito perseguible administrativamente podría darlugar a responsabilidad penal y se instaba a laAdministración competente a la implantación de nor-mas que regulen la adquisición, tenencia y uso deaquellos aparatos.

Por último, tanto en la mencionada II Reunión,como en la III111 se insistió en la conveniencia de quese emprenda la reforma del Código Penal en materiade delitos sobre el Patrimonio Histórico y en especialse ponía el énfasis en la necesidad de que se tipifica-ra como delito específico el expolio de yacimientosarqueológicos. A partir de estas conclusiones, frutode la experiencia práctica de los Fiscales especializa-dos en Ordenación del Territorio, Medio Ambiente yPatrimonio Histórico y de los miembros de la Oficinadel Defensor del Pueblo, no resulta difícil hacerse unaidea de las principales cuestiones problemáticas quese plantean tanto desde un punto de vista fáctico,como en cuanto a la regulación jurídica.

Junto al saqueo de yacimientos en sentido propio olas prospecciones o excavaciones clandestinas no hayque dejar de aludir a los efectos de destrucción quese producen como consecuencia de actuaciones urba-nísticas, obras públicas y de ordenación del territorio.Para algunos, este constituye el mayor peligro actualpara nuestro patrimonio arqueológico112. Junto a ello,a este respecto, no debe dejar de mencionarse comofactor de expolio lo que RODRÍGUEZ TEMIÑO deno-mina “el déficit entre excavación y publicación”113.Con ello se alude al fenómeno que supone el que “elritmo creciente de construcciones y obras públicas y laeficacia de los sistemas de protección del patrimonioarqueológico han provocado el aumento de las exca-vaciones arqueológicas, especialmente las denomina-das preventivas, en una proporción que supera conmucho la capacidad de quienes las realizan parapoderlas estudiar de forma adecuada”. Consecuenciade ello es la acumulación de multitud de intervencio-

nes que no resulta posible integrar en los circuitos dedifusión científica y, por tanto, se produce el incum-plimiento de la función social que les corresponde.Señala este autor que la calidad científica de los pro-yectos de excavación ha descendido al reducirse elpapel de las administraciones culturales a ser merosgarantes de los mecanismos del mercado, a la hora deestablecer qué proyectos de excavación presentan lospromotores para su ejecución previa a las obras alconvertir las excavaciones en un mero acto adminis-trativo carente de cualquier solvencia científica.Significativamente concluye que “en la mayoría de lascomunidades –si no en todas- hoy día excava másquien menos exigencias plantea y, sobre todo, quienmás barato presupuesta, lo que significa la ausenciade la necesaria analítica para cualificar el registroarqueológico114. Estudios sin los cuales es imposible laproducción de un conocimiento fiable”.

2. Algunos aspectos criminológicos

Un informe de la Guardia Civil sobre el expolioArqueológico en España, elaborado en diciembre de2002115, realiza la siguiente clasificación de las activi-dades ilícitas en esta materia:

- Uso de detectores de metales en zonas arqueoló-gicas y prospecciones ilegales. Constituyen un 75%del total de actuaciones, afectando a casi todas lasComunidades Autónomas.

- Daños en yacimientos arqueológicos, calzadas ro-manas, edificios protegidos, etc, mediante la reali-zación de obras para la construcción de edificios ovías de comunicación; colocación de antenas detelefonía móvil; vertido de basuras. Suponen un14% del total y afectan principalmente a zonasturísticas o con alta densidad de población, dondese realizan muchas obras.

- Tenencia de objetos arqueológicos procedentes deexpolio, para destinarlos al comercio ilícito, o bienpara disfrute personal.

- Expolio de yacimientos paleontológicos.- Expolio de yacimientos subacuáticos.- Expolio de pinturas rupestres en cuevas

protegidas.En cuanto al perfil criminológico de los expoliado-

res de yacimientos arqueológicos, el trabajo distinguetres tipos principales y claramente diferenciados116:

114 Entendiendo por éste “los conjuntos de evidencias que nos infor-man sobre las sociedades objeto de investigación”: vid. RODRÍGUEZTEMIÑO, I., Ciencia Arqueológica..., Op. Cit., pag.11.115 Puede accederse a su contenido en la siguiente dirección web:http://www.guardiacivil.es/patrimonio/activ_princip.jsp También, enCORTÉS RUIZ, A., Actuaciones Policiales Contra los ExpoliosArqueológicos, en V.V.A.A., La Protección del Patrimonio ArqueológicoContra el Expolio, Op. Cit., pag. 61 y ss. 116 Para un completo y documentado estudio de la intervención de losCuerpos y Fuerzas de Seguridad en la protección del patrimonio histó-

111 Celebrada en Granada, en el Palacio de la Real Chancillería, sede dela Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el 2 de marzode 2006. Texto de las conclusiones en http://www.defensor-and.es/prensa/comunicados/fiscal3.htm.112 Vgr. ALMAGRO GORBEA, citado en GUISASOLA LERMA, C.,Delitos Contra el Patrimonio Cultural: Artículos 321 a 324 del CódigoPenal, Valencia, 2001, pag. 638.113 RODRÍGUEZ TEMIÑO, I., La Arqueología Herida, enhttp://www.freewebs.com/lazaranda/articulos/La_arqueologia_heri-da.pdf, 2004, pag.23.



rico, así como de las diferentes fases que exige una investigación poli-cial en esta materia puede consultarse MAGÁN PERALES, J.Mª., LaProtección Policial del Patrimonio Histórico: Aspectos Legales yOrganizativos, en Patrimonio Cultural y Derecho, nº 5-2001, Madrid,2001, pag. 91 y ss. 117 El informe habla de que “aproximadamente un 30% del total de lasinfracciones cometidas por particulares son realizadas por reinciden-tes, es decir, por personas con más de una denuncia, llegando en algu-nos casos a seis denuncias en el periodo de cuatro años estudiado.Esta persistencia nos da idea de una cierta organización”.118 Cita el informe que “en los registros que se realizan en sus domici-lios, suele encontrarse material arqueológico, productos químicos parala limpieza de los restos metálicos hallados, planos de yacimientos,facturas de venta, fotografías de efectos expoliados y en alguna oca-sión diario de excavaciones, así como el omnipresente detector demetales”.119 “Se ha dado algún caso de que algunos de estos individuos realicendonaciones a museos de piezas menores, con la finalidad de obteneralguna carta de agradecimiento o de aceptación de la entrega, parapoder utilizarla como medio de engaño cuando sean sorprendidos infraganti en su actividad expoliadora. En alguna de estas ocasiones, laspiezas son aceptados por el museo para evitar que caigan en otrasmanos, aunque las personas que lo entregan no puedan acreditar suprocedencia legal. Normalmente se trata de museos de carácter localy cada vez se dan con menos frecuencia estas situaciones”.120 A esta rúbrica habría que adscribir a algunos “colectivos de aficiona-dos a la Arqueología que plantean la misma problemática que los eru-ditos locales, siendo su intención real o supuesta la creación de unmuseo arqueológico o centro cultural en el pueblo donde tiene susede el colectivo”.

121 CAVERO FORRADELLAS, G., Técnicas de Investigación aplicadas adiversas Manifestaciones de Delincuencia Organizada, ponencia dicta-da en el Seminario Delincuencia Organizada y Tráfico de Drogas,

Barcelona, 23 de mayo de 2006.122 Puede consultarse su contenido en las siguientes direcciones web:http://www.unesco.org http://portal.unesco.org/culture/es/file_down-load.php/ab7706f28aa26f1c1b932c3955111299spanish.pdf123 La propia arqueología subacuática es una disciplina de reciente apa-rición. Sus primeros pasos pueden datarse hacia mediados del siglopasado. En 1972 la UNESCO publicó un trabajo bajo el título“Arqueología Subacuática: Una naciente Disciplina” y ese mismo añocomenzaron a publicarse los Cahiers d´Archéologie Subacuatique y elIJNA (The International Journal of Nautical Archeology and Underwater

Los que denomina ocasionales son aficionados quebuscan restos arqueológicos en sus horas de ocio nor-malmente para su colección particular, empleandopara ello medios rudimentarios. No buscan lucrarsecomo objetivo principal, atesoran, venden o intercam-bian lo hallado y pueden llegar a mantener contactospuntuales con redes de traficantes. Generalmente trasser sorprendidos no vuelven a reincidir.

Los habituales, cuyas características principales sonlas de moverse únicamente por motivos económicosy estar dedicados totalmente a esta actividad, por loque siguen actuando aunque se les denuncie porestos hechos117. Suelen actuar en amplias zonas,moviéndose en grupos de entre dos a cuatro indivi-duos y disponen de medios técnicos y materiales quefacilitan su actividad. En cuanto a sus actuaciones,cabe ya hablar aquí de realización de verdaderasexcavaciones, a veces profundas, causando grandesdaños118. Además, frecuentemente se integran dentrode una red, lo que les permite intercambiar experien-cias, materiales y conocer los circuitos de comerciali-zación más adecuados119.

Por último, el informe que comentamos habla delperfil de los que denomina eruditos locales que son“aficionados a la arqueología que movidos por su afi-ción a la historia o a la cultura, se dedican a la bús-queda de este tipo de objetos, sin las autorizacionescorrespondientes y con total desconocimiento de lastécnicas de excavación actuales, erigiéndose ensupuestos salvadores de la cultura local, llegando, enocasiones, a acumular importantes colecciones”120.

Conviene señalar que el informe incide en la cir-cunstancia de que las investigaciones que concluyencon importantes intervenciones de material arqueoló-gico y la desarticulación de redes dedicadas al expo-lio requieren de largas investigaciones que suelen cul-minar con registros en domicilios y, a veces, almace-nes de los investigados, siendo frecuente en estoscasos, la aprehensión de varios miles de objetos entremonedas, exvotos, fíbulas, elementos líticos, cerámi-cas, etc; e intervención de mapas y planos con locali-zación de yacimientos. La intervención de comunica-ciones telefónicas suele aparecer como un medio deinvestigación de gran valor. Trasladable a este ámbi-to, aunque referido a los casos de narcotráfico, cons-tata CAVERO FORRADELLAS121 que “en la actualidadno se concibe una estrategia eficaz contra tales ban-das en la que los seguimientos y vigilancias de los obje-tivos y el análisis y valoración de elementos documen-tales y de otro tipo no vayan acompañados de la obser-vación de las comunicaciones”; y censura lo quedenomina “el monocultivo de las intervenciones tele-fónicas” pues ha de criticarse “como práctica abusivacuyas consecuencias acostumbran a ser peores que losresultados”, toda vez que “la observación de las comu-nicaciones no acompañada de actividad directa deinvestigación complementaria –aunque los precariosrecursos humanos de las unidades de policía obliguenen ocasiones a ello- será objeto de reproches jurídicoscuando se produzca la valoración por los tribunalesde las autorizaciones judiciales que legitiman su prác-tica”.

Una somera exposición, como la que venimos rea-lizando, de los aspectos criminológicos de las conduc-tas de expolio no podría dejar de mencionar lossupuestos de destrucción del patrimonio arqueológi-co subacuático. Ya en el conjunto de la informaciónpreparada por la UNESCO para promover laConvención sobre la Protección del PatrimonioCultural Subacuático, de 2 de noviembre de 2001122, ala que más adelante aludiremos, se pone de manifies-to que dicho patrimonio se encuentra sometido a unacreciente amenaza como consecuencia de los progre-sos alcanzados en las técnicas de exploración, lo queha hecho que los fondos marinos resulten accesiblesa mucha más gente123 y que su exploración y el




comercio con las piezas extraídas se haya convertidoen una actividad ordinaria y altamente lucrativa. Desuerte que aparece como un hecho que los yacimien-tos arqueológicos submarinos están siendo saqueadospor cazadores de tesoros con la consiguiente pérdidairreemplazable de materiales de enorme valor para elestudio de la historia de las civilizaciones.

Algunos datos pueden poner de manifiesto la rique-za de este patrimonio. Se estima que aproximadamen-te tres millones de pecios permanecen sin descubriren los fondos marinos del planeta. Los expertos cal-culan que existan unos ochocientos cincuenta buqueshundidos en las aguas de alrededor de las IslasAzores, de entre ellos unos noventa galeones españo-les y cuarenta portugueses. El Dictionary of Disastersat Sea cifra en más de quince mil quinientas naves–incluidos buques de guerra y civiles- las naufragadospor una u otras causas entre 1824 y 1962. Por otraparte, ciudades enteras yacen bajo las aguas (como elcaso de Port Royal, hundida tras el terremoto de1692), y entre los restos de antiguas civilizaciones quepermanecen sumergidas se pueden enumerar desdeel Faro de Alejandría en Egipto a numerosos pobladosneolíticos bajo el Mar Negro.

Lo cierto es que es este un ámbito en que especial-mente se confrontan los muy poderosos intereseseconómicos de los piratas y cazatesoros con los prin-cipios que deberían presidir la salvaguarda de estariqueza cultural. Así, frente a ideas científicamenteadmitidas como las de la preferencia por la preserva-ción in situ de los yacimientos, el uso de técnicas nodestructivas para la investigación y para la extracciónde objetos, o el rechazo de una arqueología –aunque,en tal caso, ya no merecería tal nombre- mercantil, enla medida en que el patrimonio cultural subacuáticono debería ser comercialmente explotado, la realidadnos ofrece un panorama en el que aparece un gene-ralizado desconocimiento de los valores culturales deesta riqueza sumergida y grandes carencias en cuantoa las necesarias labores de protección de la misma.Con ello, se ha dado lugar a un caldo de cultivo idó-neo para la preocupante generalización de los actosde expolio, protagonizados ya sea por individuos ais-lados o grupos más o menos organizados, ya porgrandes y poderosísimas empresas –algunas cotizanincluso en la Bolsa de Nueva York-, dedicadas adichas actuaciones con finalidad únicamente lucrativa.

La riqueza en este orden de los fondos marinos espa-ñoles, por razones obvias de carácter histórico, estáfuera de toda duda. Sin embargo, en los últimos tiem-pos se ha acelerado su deterioro como consecuenciade distintos factores entre los que cabe señalar, entreotros, la falta de una conciencia de que los objetossumergidos de significación arqueológica forman partede un patrimonio cultural común, lo enormementelucrativo de este mercado ilícito, la falta de medios enlas labores de protección y vigilancia y lo complejo deéstas, o la visión “aventurera” que los medios de comu-nicación, la literatura y el cine ofrecen de la “caza detesoros” (auténtica incitación al expolio)124.

Atendiendo a la intencionalidad, finalidad y formade actuación ALONSO VILLALOBOS y NAVARRODOMÍNGUEZ125 distinguen tres tipos de expoliadores.En primer lugar aparecen los ocasionales, buceadoresdeportivos en su mayoría que durante inmersiones derecreo se apropian, extrayéndolos sin conocimientoalguno arqueológico, de objetos encontrados enhallazgos ocasionales.

En segundo lugar habría que aludir a aquellos queaisladamente o en pequeños grupos, conscientes yadel valor de las piezas, las sustraen con intención devenderlas. Se trata, en este caso, de personas cono-cedoras de la zona donde actúan y del emplazamien-to de pecios y otros yacimientos y sabedoras de quesu conducta contraviene la ley. Comoquiera que úni-camente les interesa el botín de la pieza, producenimportantes daños en los yacimientos al despreciar–sin importarles su destrozo- todo aquello que noconsideran económicamente rentable. De esta mane-ra desaparece toda la información histórica vinculadaa las piezas extraídas A esta categoría se adscribentambién aquellos que ejercen esta actividad comoexpoliadores-coleccionistas126. Aquí ya aparece elempleo de medios de cierta importancia tales comoembarcaciones adaptadas para estas tareas, con grúaspara la extracción de piezas de mediano y gran tama-ño, comprensores para levantar los sedimentos delfondo marino o toberas de extracción, así comomedios para el transporte y almacenamiento en tie-rra127.

Exploration): Vid. CARRERA HERNÁNDEZ, F.J., ProtecciónInternacional del Patrimonio Cultural Submarino, Salamanca, 2005,pag.16. En España, en 1970 se crearon en distintas provincias los pri-meros Patronatos de Arqueología Subacuática, cuya misión era la coor-dinación de todas las actividades que se desarrollaran en este ámbitoy, años después, en 1980 se creó un Centro de ArqueologíaSubacuática en Cartagena. En el caso de Andalucía, el primer centroandaluz especializado, el Centro de Actividades Subacuáticas, radica-do en Cádiz, encuadrado en el marco administrativo del InstitutoAndaluz del Patrimonio Histórico, se constituyó en 1997: vid. ALONSOVILLALOBOS, C. y NAVARRO DOMÍNGUEZ, M., El PatrimonioArqueológico Subacuático y los Cuerpos de Seguridad del Estado, enV.V.A.A., La Protección del Patrimonio Arqueológico Contra el Expolio,Op. Cit., pag. 38. 124 A tal conclusión llegan ALONSO VILLALOBOS, C. y NAVARRODOMÍNGUEZ, M., Op. Cit., pag. 36. Para la configuración que a con-tinuación realizamos de los aspectos criminológicos de estas conduc-tas seguimos este trabajo. 125 Op. Cit. pag.39 y ss.126 Señalan ALONSO VILLALOBOS, C. y NAVARRO DOMÍNGUEZ, M.,Op. Cit., pag. 39, que “suelen ampararse en su interés por la historiay justificar su acción en un exceso de celo por la `conservación´de pie-zas que podrían perderse de no ser rescatadas por ellos”.127 “En la actualidad se han aumentado notablemente los atentadoscontra el patrimonio sumergido atribuibles a este grupo, debido a loque creemos son dos causas que, desde hace años, han cambiadosustancialmente el comercio ilícito de antigüedades. Por una parte, lanecesidad de surtir de piezas un mercado negro internacional, quecada vez se muestra más exigente cualitativa y cuantitativamente,siendo común el expolio selectivo por encargo de diversas tipologías yépocas. Ello ha posibilitado que ya no solo aparezca como posible



La tercera tipología surge igualmente como conse-cuencia del incremento de la demanda de piezasarqueológicas en el mercado ilícito. Es el caso de lasredes organizadas, perfectamente estructuradas, noinfrecuentemente de dimensión transnacional, cuyaactuación se caracteriza por su importante potencial ycapacidad económica, el empleo de sofisticadosmedios técnicos y la conexión con mercados interna-cionales. En este caso, los pertrechos mencionadosanteriormente se multiplican cuantitativa y cualitativa-mente: participación de diversas embarcaciones demayor y menor eslora para la realización de diferen-tes tareas, empleo de costosos aparatos científicos deteledetección de última tecnología, realización deestudios previos de investigación en archivos y muse-os128. No será infrecuente que tales organizacionesdelictuales se valgan, para enmascarar con apariencialícita su actividad, de autorizaciones y permisos pararealizar actuaciones con fines distintos de los de mani-pulación de material arqueológico, tales como estu-dios del medio marino u orografía de los fondos,obtenidos a veces mediante la corrupción de funcio-narios públicos. De manera que en estos casos nosencontramos ante complejos concursos delictuales.

Es importante destacar – lo ponen de manifiestoALONSO VILLALOBOS y NAVARRO DOMÍNGUEZ129-que en los casos de expolio de yacimientos arqueoló-gicos subacuáticos existe una diferencia sustancial res-pecto de los casos cometidos en zona terrestre. Lasdificultades para la vigilancia y control de las zonasarqueológicas marinas hace no solo que aquéllosresulten mucho más vulnerables, sino que el descu-brimiento de que la destrucción y el despojo ha teni-do lugar –aquí no quedan restos de remoción de tie-rras- aparece como mucho más difícil y a veces nuncase produce. De manera que en muchas ocasiones esla aparición de piezas de procedencia subacuática enpoder de expoliadores o en el mercado el único ves-

tigio de que la expoliación ha tenido lugar. Además,la creciente extensión internacional y la complejidadde las redes de venta ilícita hace cada vez más arduala tarea de ubicar el origen de la pieza a fin de podersalvaguardar, si es que algo queda, el yacimiento delque procedía.

3. El régimen jurídico del patrimonio arqueológico

Antes de abordar los problemas que plantea la vigen-te regulación penal en orden a la protección frente alexpolio de yacimientos, y precisamente para la cabalcomprensión de aquéllos, resulta necesario al menosmostrar el esquema de la configuración administrativadel Patrimonio Arqueológico. Obviamente, se trataráde una panorámica incompleta. Nos detendremosúnicamente en los aspectos que resultan necesariospara la comprensión de las dificultades que más ade-lante trataremos.

Las razones para ello son varias. En primer lugar,por razones de la técnica legislativa empleada130,ineludiblemente se planteará la interrelación entreambos órdenes a la hora de resolver las cuestionesreferentes a los bienes jurídicos protegidos por estostipos penales y al concreto alcance de la tipicidad deconductas atentatorias contra el patrimonio arqueoló-gico. En cuanto a lo primero, SALINERO ALONSO131

se refiere, por la falta de una configuración unitaria delos delitos en el Código Penal, a la no consideracióndel patrimonio histórico como un bien jurídico autó-nomo al configurarse en parte como circunstanciaagravante de conductas lesivas para otros bienes jurí-dicos como, por ejemplo, la propiedad; en cuanto a lasegunda cuestión132, habla del alcance penal delPatrimonio Cultural y plantea la dificultad que supo-ne precisar los diferentes intereses protegidos por lanorma por dos razones, “de un lado porque lo históri-co, cultural o artístico son nociones extraídas de otrasCiencias no jurídicas y, de otro, por el carácter muta-ble, flexible y elástico de tales conceptos”. Esto es asíporque, como señala GUISASOLA LERMA133, “porencontrarnos ante valores sobre los cuales se producehabitualmente una intervención administrativa, ellegislador se ve abocado necesariamente en la descrip-

comprador el coleccionista local o cercano, ahora surgen nuevos inter-mediarios que serán los encargados de colocar los objetos expoliadosen mercados internacionales, `lavando´ a veces la procedencia ilegalde éstos, que incluso pueden volver a su país de origen para ser ven-didos. En segundo lugar, la apertura de las fronteras comunitarias faci-lita la existencia y actividad de estos delitos, al posibilitar la libre circu-lación de mercancías, suprimiendo los controles policiales. Ante estoya no es necesario, en un gran número de casos, `almacenar´ las pie-zas a la espera de posibles compradores, ya que se añade un tercercomponente al conocido tándem expoliador-comprador, que será elencargado de agilizar unas redes de distribución perfectamente orga-nizadas”: ALONSO VILLALOBOS, C. y NAVARRO DOMÍNGUEZ, M.,Op. Cit., pag. 41.128 Un miembro del Grupo de Patrimonio Histórico de la Unidad CentralOperativa de la Guardia Civil relataba al autor de estas líneas que elArchivo General de Indias en Sevilla suele ser destino de supuestos“historiadores” debidamente acreditados en busca de datos que per-mitan la ubicación de pecios para su posterior venta al mejor postor.No es infrecuente tampoco la utilización de estudiantes y becarios asueldo para realizar para los piratas las ingratas y a veces tediosaslabores de búsqueda en archivos.129 Op. Cit. pag. 41.

130 “la dispersión normativa causa una descoordinación evidente con elCódigo Penal, máxime si tenemos en cuenta que cada Ley utiliza hastauna terminología distinta a la hora de clasificar y proteger a los bienesculturales. Por tanto, ya nace una dificultad añadida basada en la nece-saria complementariedad entre el ordenamiento administrativo y elpenal, con los problemas evidentes entre otros de prejudicialidad, nebis in idem, principio de tipicidad, etc.” : FERNÁNDEZ APARICIO, J.M.,La Protección Penal del patrimonio Histórico, Sevilla, 2004, pag.23.131 SALINERO ALONSO, C., La protección del Patrimonio Histórico enel Código Penal de 1995, Barcelona, 1997, pag. 209.132 SALINERO ALONSO, C., Op. Cit., pag. 184 y ss.133 GUISASOLA LERMA, C., Op. Cit., pag. 343.




ción de los tipos penales, a una cierta dependenciaconceptual con respecto al Derecho administrativo”.De manera que hay que suscribir el diagnóstico deROMA VALDÉS134 de que aunque las principales figu-ras penales sean delitos “cerrados”, “la configuraciónadministrativa puede aflorar de algún modo relativi-zando esa concepción”.

3.1. Configuración constitucional del reparto decompetencias entre el estado y las comunidadesautónomas

A partir del mandato del artículo 46 de la Constituciónen cuanto a que los poderes públicos garantizarán laconservación y promoverán el enriquecimiento delpatrimonio histórico, cultural y artístico de los pue-blos de España y de los bienes que lo integran, cual-quiera que sea su régimen jurídico y su titularidad135,la Ley 16/1985, de 25 de junio, del PatrimonioHistórico Español136 constituye el intento de alcanzarun “Código del Patrimonio Cultural que unificara laprolija y dispersa legislación existente hasta el momen-to y, que en definitiva, sintetizara y fuera expresión delos nuevos principios que desde tiempo atrás veníanproclamando la doctrina y los OrganismosInternacionales”137. Ahora bien, como precisaMARTÍN VALDIVIA138, la extensión protectora delmandato constitucional aludido alcanza al Estadopero también a las Comunidades Autónomas en lamedida en que el propio texto de la Constitución atri-buye a ambos, en los marcos competenciales respec-tivos, poderes concretos para garantizar los finesseñalados.

De este modo, la sentencia del TribunalConstitucional 17/1991, de 31 de enero, vino a consa-grar la existencia de una competencia concurrente del

Estado y las Comunidades Autónomas en esta mate-ria139. El artículo 149.1.28 de la Constitución configu-ra como competencia exclusiva del Estado la dedefensa del patrimonio cultural, artístico y monumen-tal español contra la exportación y la expoliación;museos, bibliotecas y archivos de titularidad estatal,sin perjuicio de su gestión por parte de lasComunidades Autónomas. Por su parte, el artículo148.1 en sus números 15 y 16 consagra que las comu-nidades Autónomas podrán asumir competencias enmateria de Patrimonio monumental de interés de laComunidad Autónoma, así como museos, bibliotecasy conservatorios de música igualmente de interés parala Comunidad Autónoma. En la medida en que dis-tintos Estatutos de Autonomía asumen competenciasexclusivas en materia de patrimonio histórico, artísti-co, monumental y arqueológico y en archivos, biblio-tecas y museos que no sean de titularidad estatal, asícomo además atribuyen también competencia exclu-siva en materia de cultura, dejando siempre a salvo lacompetencia del Estado prevista en el artículo149.1.28140, se planteaba que esa atribución de compe-tencia en la materia a las Comunidades Autónomasrecurrentes se debía extender a todo el patrimoniohistórico, artístico, monumental, arqueológico y cien-tífico, de manera que el Estado no podría asumir otrascompetencias en la materia que no fueran las dedefensa del patrimonio contra la expoliación y laexportación en sentido estricto.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional opta porconsiderar que el Patrimonio Histórico se inserta en elconcepto de cultura, no siendo posible un reparto decompetencias en régimen de exclusividad, sino que seprecisa una intervención paralela y concurrente quese justificaría en el artículo 149.2 de la Constitución yque serviría así para ampliar el ámbito de competen-cias estatales más allá de las simples actuaciones dedefensa contra la expoliación141.

134 ROMA VALDÉS, A., La Protección Penal del PatrimonioArqueológico, en Estudios Jurídicos Ministerio Fiscal, Madrid, 1998,pag.4.135 Igualmente, añade que “La Ley penal sancionará los atentados con-tra este patrimonio”. Para un estudio sobre el valor normativo de losprincipios rectores de la Política Social y Económica y el artículo 46como “Norma de programación final” vid. SALINERO ALONSO, C.,Op. Cit., pag. 57 y ss.136 Hay que mencionar igualmente el Real Decreto 111/1986, de 10 deenero, de desarrollo parcial de la Ley 16/1985, de 25 de junio, delPatrimonio Histórico Español (BOE nº 24 de 28 de enero de 1986) y elReal Decreto 64/1994, de 21 de enero, por el que se modifica el ante-rior (BOE nº 52 de 2 de marzo de 1994).137 SALINERO ALONSO, C., Op. Cit., pag. 67. MAGÁN PERALES, J.Mª,El Patrimonio Arqueológico Subacuático; Situación LegislativaEspañola e Internacional, en Patrimonio Cultural y Derecho, nº 6-2002,Madrid, 2003, pag.75, la denomina “una ley generalista” en el sentidode que quiere abarcar en su articulado todos los tipos de patrimonio(el histórico, el arqueológico, el etnográfico, etc.). 138 MARTÍN VALDIVIA, S., La Protección del Patrimonio ArqueológicoAndaluz y la Figura del Obligado `Mecenazgo´ Arqueológico: ¿Solucióno Problema?, en Patrimonio Cultural y Derecho, 3-1999, Madrid, 1999,pag.163.

139 Vid. PÉREZ DE ARMIÑÁN Y DE LA SERNA, A., Una Década deAplicación de la Ley del Patrimonio Histórico Español, en PatrimonioCultural y Derecho, nº 1-1997, Madrid, 1997, pag. 46.140 En la medida en que, conforme al artículo 149.3 de la Constituciónlas materias no atribuidas expresamente al Estado podrán correspon-der a las Comunidades Autónomas, en virtud de sus respectivosEstatutos.141 “No hay duda de que estos bienes, por su naturaleza, forman partede la cultura de un país y por tanto del genérico concepto constitucio-nal de la «cultura»; es posible por ello hallar en la referida integraciónfundamento para una competencia estatal más amplia que la derivadadel concreto título antes dicho. Como este Tribunal ya ha tenido oca-sión de señalar [SSTC 49/1984 ( RTC 1984\49), 157/1985 ( RTC1985\157) y 106/1987 ( RTC 1987\106)], «la cultura es algo de la com-petencia propia e institucional, tanto del Estado como de lasComunidades Autónomas...». «Esta es la razón a que obedece el art.149.2 C.E. en el que después de reconocer la competencia autonómi-ca se afirma una competencia estatal, poniendo el acento en el servi-cio de la cultura como deber y atribución esencial»” (FundamentoJurídico 2).



142 Para un análisis de las competencias del Estado, tanto normativas,como ejecutivas, en el campo de la conservación, defensa y fomentodel Patrimonio Histórico Español vid. PÉREZ DE ARMIÑÁN Y DE LASERNA, A., Una Década de Aplicación de la Ley del PatrimonioHistórico Español, Op. Cit., pag. 49 y ss.143 “es importante subrayar, para comprender el significado de la Leyde 1985, que la definición del Patrimonio Histórico de España conte-nida en ella se encuentra entre las más amplias y extensas delDerecho Comparado”: PÉREZ DE ARMIÑÁN Y DE LA SERNA, A., Op.Cit., pag. 38.

En el Fundamento Jurídico Tercero el TribunalConstitucional establece entonces que debe, pues,afirmarse la existencia de una competencia concu-rrente del Estado y las Comunidades Autónomas enmateria de cultura con una acción autonómica espe-cífica, pero teniéndola también el Estado en el área depreservación del patrimonio cultural común, perotambién en aquello que precise de tratamientos gene-rales o que haga menester esa acción pública cuandolos fines culturales no pudieran lograrse desde otrasinstancias. El fundamento de la potestad del Estadopara legislar en tales materias lo cifra en la integraciónde la relativa al patrimonio histórico-artístico en lamás amplia que se refiere a la cultura.

Por otra parte, como existe un título de atribuciónal Estado definido en el art. 149.1.28 al que se contra-pone el que atribuye competencias a lasComunidades Autónomas fundado en los Estatutos deAutonomía, la distribución de competencias Estado-Comunidades Autónomas en cuanto al PatrimonioCultural, Artístico y Monumental ha de partir de aqueltítulo estatal pero articulándolo con los preceptosestatutarios que definen competencias asumidas porlas Comunidades Autónomas en la materia. El Estadoostenta, pues, la competencia exclusiva en la defensade dicho patrimonio contra la exportación y la expo-liación, y las Comunidades Autónomas recurrentes enlo restante, según sus respectivos Estatutos; sin queello implique que la eventual afectación de interesesgenerales o la concurrencia de otros títulos competen-ciales del Estado en materia determinada no debantambién tenerse presentes como límites que habráque ponderar en cada caso concreto.

En cuanto a la configuración legal que se realiza enla Ley 16/1985 del patrimonio arqueológico con lapretensión de protegerlo del expolio la sentencia – enel Fundamento Jurídico Séptimo- proclama que ”laacepción constitucional del concepto expoliación nodebe quedar limitada al estricto significado gramati-cal del término, como ocurre en general con los con-ceptos indeterminados, que rebasan su acepción lite-ral para alcanzar el sentido que la experiencia les haido atribuyendo. Lo contrario supondría aquí restrin-gir la competencia del Estado a las meras funciones devigilancia, protección y represión contra los ataquesfísicos que dañen o destruyan el patrimonio o privenilegalmente del mismo, competencia que en general yale viene atribuida por el art. 149.1.6 de la C.E. comocomprendida en las medidas de orden público, pena-les o civiles, en cuanto el despojo o destrucción violen-tos ya tengan transcendencia de infracción penal(art. 46 C.E.) o simplemente la de privación ilícita.Pero algún mayor alcance habrá que atribuir al tér-mino que delimita, en el artículo 149.1.28, la compe-tencia para la defensa contra la expoliación, cuyamención en otro caso sería innecesaria. La utilizacióndel concepto de defensa contra la expoliación ha deentenderse como definitoria de un plus de protecciónrespecto de unos bienes dotados de característicasespeciales. Por ello mismo abarca un conjunto de

medidas de defensa que a más de referirse a su dete-rioro o destrucción tratan de extenderse a la privaciónarbitraria o irracional del cumplimiento normal deaquello que constituye el propio fin del bien según sunaturaleza, en cuanto portador de valores de interésgeneral necesitados, estos valores también, de ser pre-servados. Así, pues, la Ley llama perturbación delcumplimiento de su función social a la privación deldestino y utilidad general que es propio de cada unode los bienes, aunque materialmente el bien mismopermanezca”. Consiguientemente, se ajusta a laConstitución el artículo 4 de la ley también en cuantoa que el Estado “con independencia de las competen-cias que correspondan a las ComunidadesAutónomas, en cualquier momento, podrá interesardel Departamento competente del Consejo de Gobiernode la Comunidad Autónoma correspondiente la adop-ción con urgencia de las medidas conducentes a evi-tar la expoliación. Si se desatendiere el requerimiento,la Administración del Estado dispondrá lo necesariopara la recuperación y protección, tanto legal comotécnica, del bien expoliado”142.

3.2. El régimen jurídico del patrimonio arqueoló-gico en la ley 16/1985, de 25 de junio, del patrimo-nio histórico español

El artículo 1.2 de la Ley del Patrimonio Histórico esta-blece que integran el Patrimonio histórico Españollos inmuebles y objetos muebles de interés artístico,histórico, paleontológico, arqueológico, etnográfico,científico o técnico y señala que también formanparte del mismo el patrimonio documental y biblio-gráfico, los yacimientos y zonas arqueológicas, asícomo los sitios naturales, jardines y parques, que ten-gan valor artístico, histórico o antropológico. Por suparte, el artículo 15.5 define las Zonas Arqueológicascomo el lugar o paraje natural donde existen bienesmuebles o inmuebles susceptibles de ser estudiadoscon metodología arqueológica, hayan sido o noextraídos y tanto si se encuentran en la superficie, enel subsuelo o bajo las aguas territoriales españolas.Paralelamente, el artículo 14.2 dispone la posibilidadde que las Zonas Arqueológicas puedan ser declara-das como Bienes de Interés Cultural, siéndolo porministerio de la ley, ex artículo 40.2, las cuevas, abri-gos y lugares que contengan manifestaciones de arterupestre143.




Así las cosas, como anota GARCÍA FERNÁNDEZ144,bajo la denominación de Patrimonio Arqueológico145

podemos encontrar tres elementos o bloques dematerias diferentes.

En primer lugar, el artículo 40.1 de la Ley delPatrimonio Histórico Español alude a los bienes mue-bles o inmuebles de carácter histórico, susceptibles deser estudiados con metodología arqueológica, hayansido o no extraídos y tanto si se encuentran en lasuperficie o en el subsuelo, en el mar territorial o enla plataforma continental. Como se ve, no hay aquíuna definición sustantiva. El citado GARCÍAFERNÁNDEZ se refiere en este punto a la influenciadel Convenio Europeo para la Protección delPatrimonio Arqueológico de 1969 y de la teoría de ori-gen italiano de los bienes culturales146 conforme a lacual el Derecho renuncia a dar una definición mate-rial de tales bienes, centrándose en la aceptación delos conceptos, las definiciones y la metodología queaportan las ciencias que -éstas sí- de manera sustanti-va (historia del arte, arqueología paleontología, etc)abordan esta materia147. Así subraya que “nuestra Leyestatal haya aceptado esa aparentemente extrañadefinición del Patrimonio Arqueológico, en la que loque se describe no es el patrimonio arqueológico, sinolo que es susceptible de utilizar con metodologíaarqueológica, no especificando la ley, por otra parte,lo que es metodología arqueológica”148. De manera que

se puede concluir que esta clase de bienes patrimo-niales se define no por la realidad material que incor-pora sino exclusivamente por el medio utilizado parallegar al conocimiento de esa realidad149.

En segundo lugar, como dispone el artículo 40.1 dela Ley del Patrimonio Histórico Español, integrarán elconcepto de Patrimonio Arqueológico los elementosgeológicos y paleontológicos relacionados con la his-toria del hombre y sus orígenes y antecedentes150.

Por último, habría que citar la referencia que el artí-culo 40.2 realiza a las cuevas, abrigos y lugares quecontengan manifestaciones de arte rupestre. GARCÍAFERNÁNDEZ151 observa que en el primer grupo sealude a la acción del hombre y en el segundo a laobra de la naturaleza, mientras que este tercero tieneun carácter mixto.

Del concepto que venimos exponiendo se deduceigualmente que la pertenencia al concepto de patri-monio arqueológico no depende de que los bienes,muebles o inmuebles, hayan o no sido extraídos. Seprotege el patrimonio conocido, haya sido estudiadoo no, y el patrimonio desconocido y que pueda llegara ser conocido en el futuro por cualquier medio.

No podemos dejar de aludir a que la consideracióndel concepto de Patrimonio Arqueológico en la Ley16/1985 supone la superación de la tradicional con-cepción meramente terrestre de la excavación arqueo-lógica para integrar en el mismo el patrimonio

144 GARCÍA FERNÁNDEZ, J., La protección del PatrimonioArqueológico. Especial Referencia a los Artículos 40.2, 41 y 42 de laLey del Patrimonio Histórico Español, en Patrimonio Cultural yDerecho, nº 6-2002, Madrid, 2003, pag. 169. 145 “el Patrimonio Arqueológico ha sido referido en muy pocas ocasio-nes respecto a lo que debe ser su función en las sociedades actualesy las medidas de conservación y protección necesarias para este. Aúncon esta dificultad, es importante observar cómo a lo largo del sigloXX, en los distintos documentos internacionales relativos al PatrimonioHistórico en general, ha ido evolucionando el concepto de protecciónasí como la definición del propio Patrimonio Histórico y, en concreto,del Patrimonio Arqueológico y sus funciones(...) El primer documentoreferido exclusivamente al Patrimonio Arqueológico verá la luz en1956. Será la Recomendación que define los Principios Internacionalesque deberán aplicarse a las Excavaciones Arqueológicas aprobada porla UNESCO”: GARCÍA SÁNCHEZ, A.D., El Eurocentrismo, ElPatrimonio Histórico y Cultural de los Países de la UE y sus PosiblesProblemas, en HAOL (Historia Actual Online), Núm. 6 (Invierno, 2005),pag. 91-107.146 También aluden a dicha influencia, pero en sentido muy crítico,MÁRQUEZ ROSALES, H. y AMORES CARREDANO, F., La Perversiónen las Técnicas Jurídicas de Protección del Patrimonio Arqueológico,en Patrimonio Cultural y Derecho, nº 5-2001, Madrid, 2001, pag. 184 yss.147 “La Arqueología ha estado tradicionalmente vinculada con la bús-queda de objetos, adquiriendo de ahí parte de su notoriedad popular.Sin embargo, aunque parte de esta actitud de búsqueda siga forman-do parte de la disciplina, para que podamos hablar propiamente deactividades arqueológicas deben darse dos condicionantes: la existen-cia de una finalidad de conocimiento combinada con una metodologíacientíficamente solvente para alcanzarlos. Es decir, hoy en día no seexcava para `ver qué hay´ o para `encontrar objetos antiguos´ o se ana-liza el territorio con el mero objetivo de encontrar nuevos yacimientos,

porque las entidades arqueológicas no son autoevidentes. Esto signi-fica que para que entreguen toda la información que poseen es preci-so tener un conjunto de interrogantes históricos (¿cuál es el origende...? o ¿cómo aparecieron los primeros agricultores en tal o cuálparte?, por ejemplo), a los que se pretenda dar solución mediante lainvestigación arqueológica, que habitualmente combina la prospeccióno análisis del territorio y la excavación con detallados estudios y análi-sis realizados con posterioridad a los trabajos de campo”: RODRÍGUEZTEMIÑO, I., Ciencia Arqueológica..., Op. Cit., pag.15.148 GARCÍA FERNÁNDEZ, J., Op. Cit., pag.170. Ya aludíamos (vid. notanº 38) a que lo histórico, cultural o artístico son nociones extraídas deotras Ciencias no jurídicas y al carácter mutable, flexible y elástico detales conceptos.149 BARRERO RODRÍGUEZ, C., La Ordenación Jurídica del PatrimonioHistórico, Madrid, 1990, pag. 184.150 GARCÍA FERNÁNDEZ, J., Op. Cit., pag.170, critica esta mención porconsiderar que los elementos geológicos y paleontológicos, aunquerelacionados con la historia de la acción del hombre, son obra de lanaturaleza y por tanto más propios de regulación en la legislaciónsobre el medio ambiente.151 GARCÍA FERNÁNDEZ, J., Op. Cit., pag.170. “la arqueología no esuna época histórica, sino un método científico con técnicas específi-cas para poder estudiar la Historia. Con los métodos arqueológicos sepueden estudiar épocas no sólo prehistóricas o antiguas sino inclusomodernas o contemporáneas (arqueología industrial). Cabe destacarla diferencia sustancial del concepto de patrimonio arqueológico queexiste entre nuestro ordenamiento y el de los países iberoamericanos,en los que el patrimonio arqueológico es todo aquello que existía antesde la llegada de los españoles, sin tener en cuenta el aspecto metodo-lógico. Es una referencia temporal que, a veces incluso, se traduce enuna fecha concreta”: LAFUENTE BATANERO, L., Líneas de ActuaciónPara una Eficaz Protección del Patrimonio Arqueológico Subacuático,en Patrimonio Cultural y Derecho, nº 7-2003, Madrid, 2003, pag. 82.



fallecieron en el naufragio) que puedan encontrarse en los pecios.Finalmente, en 2001 el Tribunal Supremo de los Estados Unidos noadmitió a trámite el recurso interpuesto y confirmó la sentencia de laCorte de Virginia. La argumentación utilizada se basó en dos puntosprincipales: primero, la consideración como ”Buques de Estado”deambas fragatas, que pertenecían, en el momento de su naufragio, a laMarina Real española, como se demostró por documentos presenta-dos por el Gobierno de España y, por tanto, se consideran, a todos losefectos, como buques de guerra sometidos a la ley del pabellón y quegozan de inmunidad soberana; segundo, que en ningún momento seprodujo un abandono expreso del buque pues dicho abandono expre-so se requiere en el Tratado de Amistad y Relaciones Generales entreEspaña y Estados Unidos de 1902, en virtud del cual «en caso de nau-fragio, avería o arribada forzosa, cada parte concederá a los buques dela otra... las mismas inmunidades que se concederían a sus propiosbuques en situaciones similares». De acuerdo con el desarrollo legis-lativo del artículo IV de la Constitución de los Estados Unidos, losbuques de dicho país solamente pueden ser considerados abandona-dos mediante un acto expreso y afirmativo, sin ambigüedad alguna encuanto a su naturaleza, y el mismo requisito debe, en consecuencia,exigirse para el abandono de un buque propiedad soberana de España,en virtud del Tratado citado. En el proceso judicial España defendió susoberanía sobre los buques españoles naufragados para salvarlos delos cazatesoros. Para un panorama de las batallas judiciales consecu-tivas al descubrimiento de los pecios cfr. Scovazzi, T., “The Applicationof Salvage Law and other Rules of Admiralty” en Prott et al. “TheProtection of Underwater Cultural Heritage”, 2003, pág. 55 y ss., cit. enhttp://portal.unesco.org/culture/es/file_download.php/ab7706f28aa26f1c1b932c3955111299spanish.pdf156 ROMA VALDÉS, A., El Expolio del Patrimonio Arqueológico..., Op.Cit., pag.129 y ss.

152 Para una visión de conjunto de las actuaciones en el patrimonioarqueológico subacuático, la investigación, los métodos y técnicas deintervención y protección y la conservación y documentación, puederesultar de interés el canal temático sobre la materia del InstitutoAndaluz del Patrimonio Histórico: acceso a través de http://www.jun-tadeandalucia.es/cultura/iaph/nav/index.jsp153 MAGÁN PERALES, J.Mª, El Patrimonio Arqueológico Subacuático...,Op. Cit., pag.76. 154 LAFUENTE BATANERO, L., Op. Cit., pag.83.155 Significativo a este respecto es el caso de los galeones españoles“Juno” y “La Galga”. Una empresa privada –Sea Hunt Inc.- descubriólos restos del buque español “Juno”, que naufragó en 1802 frente a lascostas de Virginia (Estados Unidos). Se entabló entonces un muy com-plejo y apasionante procedimiento judicial respecto de la soberaníasobre los pecios. El Estado de Virginia, que había contratado con laempresa la recuperación de los buques, se consideraba propietario deambos al amparo de una norma de 1987 que concedía titularidad a losEstados Unidos sobre los pecios abandonados que se encuentrendentro de las aguas territoriales de uno de sus Estados al que se letransfería la titularidad. Por su parte, la empresa de rescates maríti-mos sostenía también que los galeones habían de considerarse aban-donados conforme a la vieja ley del mar denominada finders keepers.España mantenía que no cabía hablar de abandono cuando se trata debienes de dominio público (“buques de guerra”), añadiendo, frente alas pretensiones de Sea Hunt Inc., que al amparo de la legislaciónespañola, los buques de guerra quedan excluidos de remuneracioneso salvamentos. También aludía a la necesidad de asegurar el reposode los restos humanos (al parecer, más de cuatrocientas personas

arqueológico subacuático. Si bien la sola lectura delartículo 1 pudiera llevar a creer que se está únicamen-te pensando en el patrimonio arqueológico terrestre,lo cierto es que tal suposición queda inmediatamentedesmentida con el tenor del artículo 40 en cuanto aque del Patrimonio Histórico Español forman parte losbienes muebles o inmuebles de carácter histórico,susceptibles de ser estudiados con metodologíaarqueológica, hayan sido o no extraídos tambiéncuando éstos se encuentran en el mar territorial o enla plataforma continental y del artículo 41 con la con-sideración como excavaciones arqueológicas de lasremociones en los medios subacuáticos que se reali-cen con el fin de descubrir e investigar toda clase derestos históricos o paleontológicos, así como los com-ponentes geológicos con ellos relacionados y comoprospecciones arqueológicas las exploraciones sub-acuáticas, sin remoción del terreno, dirigidas al estu-dio, investigación o examen de datos tales elemen-tos152. Como anota MAGÁN PERALES153, el régimenpara el patrimonio arqueológico subacuático es elmismo que para el patrimonio arqueológico terrestre.Y recuerda LAFUENTE BATANERO154 que “llama la

atención que no se hable para nada de los pecios espa-ñoles hundidos en alta mar o en aguas de terceros paí-ses, si bien cabe deducir que el espíritu proteccionistade la ley deberá guiar las actuaciones del Estado espa-ñol en la defensa de los intereses nacionales sobre lospecios españoles hundidos en aguas de terceros paíseso internacionales, tal y como se hizo en la sede de laUNESCO, durante la negociación y elaboración delConvenio Internacional de Protección del PatrimonioCultural Subacuático”155.

Determinado, pues, el contenido del concepto depatrimonio arqueológico, el esquema de su régimenjurídico se completa con el artículo 44 de la Ley delPatrimonio Histórico Español que establece que sonbienes de dominio público todos los objetos y restosmateriales que posean los valores que son propios delPatrimonio Histórico Español y sean descubiertoscomo consecuencia de excavaciones, remociones detierra u obras de cualquier índole o por azar. A partirde aquí, como después veremos, se suscita uno de losproblemas más importantes en cuanto a la tipicidad oatipicidad de conductas de sustracción y apodera-miento de objetos arqueológicos. No es otra estacuestión que la de la determinación de cuándo surgela demanialidad de los bienes arqueológicos ocultos atenor del citado artículo 44.1. Para quienes sólo a par-tir del hallazgo puede hablarse cabalmente de propie-dad pública de los bienes no existe cosa ajena, a efec-tos del hurto agravado, ni cosa perdida o de dueñodesconocido, a efectos de la apropiación indebida. Encambio, quienes entienden que la demanialidad surgecon independencia del hallazgo, singularmente cuan-do la zona del yacimiento ha sido individualizadamediante declaración administrativa, aunque los bien-es arqueológicos permanezcan ocultos, será posible laaplicación de las figuras indicadas.

Prescindiendo ahora de esta discusión, a la que másadelante volveremos, siguiendo a ROMA VALDÉS156

podemos destacar las siguientes notas derivadas de ladeclarada demanialidad:




Se trata de un dominio público por naturaleza refe-rido a los bienes integrantes de cualquier yacimientoarqueológico (esté o no en excavación) sin necesidadde acto de ocupación o declaración previa por partede la Administración. Será la propia naturaleza delbien, en tanto que afectada de valores de civilizaciónsusceptibles de estudio con metodología arqueológi-ca, la que determina su configuración demanial.

Consecuencia de lo anterior es la imposición de unaserie de deberes a quienes hallaren objetos arqueoló-gicos. En primer lugar, la obligación de comunicar eldescubrimiento a la Administración competente en elplazo máximo de treinta días en el caso de los descu-biertos como consecuencia de excavaciones, remocio-nes de tierra u obras de cualquier índole e inmediata-mente cuando se trate de hallazgos casuales157.Comunicado el descubrimiento, hasta que los objetossean entregados a la Administración competente, aldescubridor le serán de aplicación las normas deldepósito legal, salvo que los entregue a un Museopúblico. El descubridor y el propietario del lugar enque hubiere sido encontrado el objeto tienen dere-cho, en concepto de premio en metálico158, a la mitaddel valor que en tasación legal se le atribuya, que sedistribuirá entre ellos por partes iguales. Si fuesen doso más los descubridores o los propietarios se manten-drá igual proporción.

Paralelamente, se establece que el incumplimientode las obligaciones señaladas privará al descubridor y,en su caso, al propietario del derecho al premio indi-cado y los objetos quedarán de modo inmediato a dis-posición de la Administración competente, todo ellosin perjuicio de las responsabilidades a que hubierelugar y las sanciones que procedan159.

En cuanto al régimen de las intervenciones arqueoló-gicas el esquema de la ley se asienta sobre el principiodel control administrativo de toda actuación tendente ala realización de excavaciones y prospecciones. Laverificación de la conveniencia, profesionalidad e inte-rés científico de los trabajos planteados y su configura-ción conforme a un programa detallado y coherente,constituye la condición de la autorización administrati-va, que mediante los procedimientos de inspección ycontrol idóneos, comprobará tales extremos.

De esta forma, el artículo 42.2 de la Ley delPatrimonio Histórico Español preceptúa que la autori-zación para realizar excavaciones o prospeccionesarqueológicas obliga a los beneficiarios a entregar losobjetos obtenidos, debidamente inventariados, catalo-gados y acompañados de una Memoria, al Museo ocentro que la Administración competente determine yen el plazo que se fije, teniendo en cuenta su proxi-midad al lugar del hallazgo y las circunstancias quehagan posible, además de su adecuada conservación,su mejor función cultural y científica. Expresamentese excluye en estos casos la aplicación del derecho alpremio en metálico a que se refería el artículo 44.3 dela ley.

Como observa ALEGRE ÁVILA160, el envés del some-timiento a control de las intervenciones arqueológicasviene constituido por el régimen sancionador que seestablece para los supuestos de incumplimiento de lasprohibiciones y los deberes establecidos. Así, el artí-culo 42.3 califica como ilícitas las excavaciones oprospecciones arqueológicas realizadas sin la autori-zación correspondiente, o las que se hubieren llevadoa cabo con incumplimiento de los términos en quefueron autorizadas, así como las obras de remociónde tierra, de demolición o cualesquiera otras realiza-das con posterioridad en el lugar donde se haya pro-ducido un hallazgo casual de objetos arqueológicosque no hubiera sido comunicado inmediatamente a laAdministración competente. El Título IX de la ley con-templa lo referente a las infracciones administrativas ysus sanciones “a no ser que constituyan delito”.

3.3. El régimen jurídico del patrimonio arqueoló-gico en la ley 1/1991, de 3 de julio, de patrimoniohistórico de Andalucía

Hay que comenzar señalando que Andalucía fue laprimera Comunidad Autónoma, después vendríanotras a su estela, que configuró legalmente categoríasde perfil diferenciado de las que se contienen en laley estatal, fundamentalmente en lo referido a la figu-ra legal del Bien de Interés Cultural161.

Dentro del contexto de reparto de competencias alque ya hemos aludido la ley 1/1991, de 3 de julio, de

157 Expresamente se dispone que en ningún caso será de aplicación atales objetos lo dispuesto en el artículo 351 del Código Civil en cuan-to al tesoro oculto.158 No es infrecuente la invocación de hallazgos casuales tras la realiza-ción de verdaderas prospecciones o excavaciones ilegales. Para unanálisis de la regulación jurídica del premio en la Ley del PatrimonioHistórico Español vid. ALEGRE ÁVILA, J.M., El PatrimonioArqueológico: Aspectos de su Régimen Jurídico, en PatrimonioCultural y Derecho, nº 1-1997, Madrid, 1997, pag.125 y ss.159 Se exceptúa de los supuestos expuestos el hallazgo de partes inte-grantes de la estructura arquitectónica de un inmueble incluido en elRegistro de Bienes de Interés Cultural. No obstante el hallazgo debe-rá ser notificado a la Administración competente en un plazo máximode treinta días.

160 ALEGRE ÁVILA, J.M., Op. Cit., pag.124.161 “La figura legal del Bien de Interés Cultural, regulada básicamenteen el título primero de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del PatrimonioHistórico Español, constituye sin duda el eje central de todo el siste-ma normativo de protección del Patrimonio Cultural Español”: LÓPEZBRAVO, C., Los Bienes Culturales en el Derecho Estatal y Autonómicode España, en Patrimonio Cultural y Derecho, nº 3-1999, Madrid, 1999,pag. 11. Este autor sistematiza los diferentes modelos de proteccióndel patrimonio cultural creados por las legislaciones autonómicas enfunción de su posición con respecto a la categoría estatal, a saber, lasComunidades Autónomas que utilizan una categoría legal propia (y,dentro de éstas, las que optan por una categoría propia pero asimila-da al BIC estatal y las que lo hacen por una categoría propia pero diso-ciada del modelo estatal) y las que utilizan la categoría de la normaestatal con un desarrollo normativo autonómico.



Patrimonio Histórico de Andalucía, parte de la consi-deración de que el Patrimonio Histórico Andaluz secompone de todos los bienes de la cultura, en cual-quiera de sus manifestaciones, en cuanto se encuen-tran en Andalucía y revelen un interés artístico, histó-rico, paleontológico, arqueológico, etnológico, docu-mental, bibliográfico, científico o técnico para laComunidad Autónoma. Así las cosas, catalogar admi-nistrativamente un bien tiene como efectos, de unaparte, el reconocerle valores como bien integrante delpatrimonio histórico y, de otra, asignarle unas medi-das jurídicas concretas procedentes de la legislaciónde patrimonio histórico. De esta forma el CatálogoGeneral del Patrimonio Histórico Andaluz se constitu-ye con los objetivos de facilitar la tutela jurídico-admi-nistrativa del patrimonio histórico y contribuir a suconocimiento y divulgación a través del acceso y laconsulta del mismo.

No vamos a entrar en profundidad en el tratamien-to legal de estas categorías pero señalaremos que laley andaluza162 contempla dos modalidades de inscrip-ción. La inscripción genérica, con el objetivo de iden-tificar un bien como parte integrante de dichoPatrimonio y la inscripción específica, cuando ademásde las normas generales es necesario aplicar otras ins-trucciones particulares especialmente previstas en laley para esta clase de inscripciones. De esta forma, lainscripción genérica supondrá la exigencia de las obli-gaciones establecidas en la ley (entre las que cabedestacar las de conservación, mantenimiento, custo-dia, permitir su inspección y facilitar su estudio porinvestigadores acreditados) y la aplicación del régi-men sancionador previsto. Por su parte, la inscripciónespecífica determinará la aplicación de las instruccio-nes particulares que concreten, para cada bien y suentorno, la forma en que deben materializarse paralos mismos las obligaciones generales previstas en laley para los propietarios o poseedores de bienes cata-logados163.

Los bienes objeto de inscripción específica en elCatálogo se organizan en seis grandes categorías:patrimonio Inmueble (que pueden tener bienes mue-bles vinculados), Patrimonio Mueble, PatrimonioArqueológico, Patrimonio Etnográfico, PatrimonioDocumental y Patrimonio Bibliográfico. Por su parte,los bienes integrantes del Patrimonio Mueble puedeninscribirse como Monumentos, Conjuntos Históricos,Jardines Históricos, Sitios Históricos, Lugares deInterés Etnológico y Zonas Arqueológicas.

Por otra parte, en la medida en que la ley mantienela aplicabilidad y vigencia de la categoría de bien deinterés cultural de la ley estatal, se prevé la inclusiónen el Catálogo de los bienes declarados de interés cul-tural con arreglo a aquélla, disponiéndose que seguiránel régimen previsto en la normativa andaluza en todocuanto resulte compatible con la legislación del Estado.

Los artículos 47 a 60 de la ley -el Título VI- se refie-ren al Patrimonio Arqueológico. Como punto de par-tida se señala que la protección de espacios de inte-rés arqueológico podrá llevarse a cabo bien a travésde la inscripción específica de los mismos en elCatálogo General como Zonas Arqueológicas, bienmediante su declaración como Zonas de ServidumbreArqueológica.

Las Zonas Arqueológicas como categorías de pro-tección son definidas (artículo 27) como aquellosespacios claramente delimitados en los que se hayacomprobado la existencia de restos arqueológicos deinterés relevante. Por su parte, las Zonas deServidumbre Arqueológica, que son aquellos espaciosclaramente determinados en que se presuma fundada-mente la existencia de restos arqueológicos de interésy se considere necesario adoptar medidas precauto-rias (artículo 48), suponen la introducción de unafigura nueva para la protección del PatrimonioArqueológico y lo más significativo será que se exigeque el planeamiento urbanístico tenga en cuenta laposible existencia de restos arqueológicos y se institu-ye una notificación previa que permita a laAdministración Cultural realizar los estudios previosque resulten necesarios para evitar la posible suspen-sión de un proyecto ante aparición de hallazgos enmitad de su ejecución. Como se ve, la diferencia sus-tantiva entre una y otra figura radica en que en el pri-mer caso se trata de supuestos en los que la existen-cia de restos arqueológicos está constatada, mientrasque en el segundo únicamente existirán indicios razo-nados de su existencia. En tal sentido cabe hablarentonces de medidas para la protección del patrimo-nio arqueológico ya descubierto y medidas para laprotección del patrimonio arqueológico oculto164.

162 Vid. también el Decreto 19/1995, de 7 de febrero, por el que seaprueba el Reglamento de Protección y Fomento del PatrimonioHistórico de Andalucía y Decreto 168/2003, de 17 de junio, por el quese aprueba el Reglamento de Actividades Arqueológicas.163 “las instrucciones particulares suponen un claro avance con respec-to a la tradicional forma de proteger los bienes culturales con mandatosde carácter general que requieren una permanente y previa interven-ción administrativa tuteladora, al elevar el rango de los mandatos o ins-trucciones administrativas particularizadas en relación con los bienes.Así, los criterios y los requerimientos técnicos en los que se materiali-zan las acciones de protección, conservación, o investigación acercadel bien, quedan incorporados a la resolución administrativa de inscrip-ción, sin que sea necesario esperar a que sean interpretados o aplica-dos por la Administración gestora. De este modo se avanza significati-vamente en la seguridad jurídica tanto de los administrados –propieta-rios, titulares de derechos reales, entidades defensoras del PatrimonioCultural, etc- como de la propia Administración gestora, que ve antici-parse los problemas técnicos de la protección y la conservación, y anti-cipa sus soluciones”: LÓPEZ BRAVO, C., Op. Cit., pag.14.

164 “Patrimonio Arqueológico conocido” y “Patrimonio Arqueológico noconocido”, en la terminología de QUEROL, M.A. y MARTÍNEZ DIAZ, B.,El Tratamiento de los Bienes Arqueológicos en las Leyes de PatrimonioCultural e Histórico de Cantabria, Baleares, Aragón Canarias y extre-madura, en Patrimonio Cultural y Derecho, nº 5-2001, Madrid, 2001,pags. 11-63.




En cuanto a la aparición de hallazgos casuales derestos arqueológicos en cualquier punto de laComunidad Autónoma, se establece que deberá sernotificada inmediatamente a la Consejería de Culturao al Ayuntamiento correspondiente, debiendo éste dartraslado a dicha Consejería en el plazo de cinco días.Por lo que se refiere a medidas de protección en talescasos, la ley regula la forma en que la Administraciónautonómica o, en caso de necesidad, los Alcaldes delos Municipios respectivos, notificando a dichaConsejería en el plazo de cuarenta y ocho horas,podrán ordenar la interrupción inmediata de los tra-bajos en curso, por un plazo máximo de un mes, sinque dicha paralización comporte derecho a indemni-zación. Para el caso de que resulte necesario que lasuspensión de los trabajos se prorrogue por tiemposuperior a un mes existirá obligación de resarcir eldaño efectivo que se causare con tal paralización.Durante el plazo de suspensión de las obras podráordenarse la excavación de urgencia de los restos apa-recidos. Se establece igualmente que los hallazgosarqueológicos deberán ser, en todo caso, objeto dedepósito en el Museo o Institución que se determine.

Al igual que la ley estatal, en cuanto al régimen delas intervenciones arqueológicas el esquema de la leyandaluza se asienta sobre el principio del controladministrativo de toda actuación tendente a la realiza-ción de excavaciones y prospecciones165. Con unaenumeración más precisa, dispone el artículo 52 queserá necesaria la previa autorización166 para:

a. la realización de todo tipo de excavaciones yprospecciones arqueológicas, terrestres o sub-acuáticas,

b. la reproducción y estudio directo del arte rupestre, c. las labores de consolidación, restauración y resti-

tución arqueológicas, d. las actuaciones arqueológicas de cerramiento,

vallado, cubrición y documentación gráfica, e. así como el estudio de los materiales arqueológi-

cos depositados en los museos de la ComunidadAutónoma de Andalucía167.

Aunque no vamos a tratar en detalle el procedi-miento de resolución de autorizaciones, sí señalare-mos que aparece como instrumento de garantía de ladimensión científica de los trabajos el que toda solici-tud haya de ir suscrita por el arqueólogo titulado quevaya encargarse personalmente de la dirección de losmismos168. Este arqueólogo director de los trabajosdeberá asumir personalmente la dirección, no ausen-tándose del lugar del la excavación durante su ejecu-ción sin justificar debidamente su ausencia en el librodiario de la excavación y sin haber delegado su res-ponsabilidad en persona conocedora de la problemá-tica del yacimiento169. Asimismo, deberá comunicar alos órganos competentes de la Consejería de Culturay Medio Ambiente el día que vayan a comenzar lostrabajos y el día de su terminación.

El artículo 55 establece expresamente que la res-ponsabilidad por los daños o perjuicios que pudieranresultar de la ejecución de actuaciones arqueológicasrecaerá sobre la persona o entidad que haya solicita-do la autorización para la realización de las mismas.Paralelamente, en el régimen sancionador que se esta-blece en el Título XII del texto legal para los supues-tos de acciones u omisiones que supongan incumpli-miento de las obligaciones establecidas en la ley o lle-ven aparejado daño en los bienes culturales, se pres-cribe que se considerarán responsables de las infrac-ciones a los autores materiales de las actuacionesinfractoras y, en su caso, a las entidades o empresasde quienes dependan, así como a los técnicos o pro-fesionales autores de proyectos o directores de obraso actuaciones que contribuyan dolosa o culposamen-te a la comisión de la infracción.

4. Protección internacional del patrimonio arqueológico

A fin de contar con una más amplia panorámica delesquema de configuración de la protección del patri-monio arqueológico, parece conveniente que realice-mos una somera referencia al marco jurídico interna-cional en esta materia170 antes de abordar la problemá-

proceso de tutela y control de las actividades arqueológicas, adecuán-dose los depósitos de los bienes recuperados en las actividadesarqueológicas, fundamentalmente excavaciones.168 Para el caso de solicitudes presentadas por personas físicas o insti-tuciones extranjeras deberán además acompañarse de informe emiti-do por otra persona o institución española de entre las que aparecencomo legitimadas para solicitar autorizaciones169 “Los arqueólogos directores de toda actuación arqueológica tendránla obligación de llevar un libro diario en el que anotarán las incidenciasque se produzcan, depositar los materiales encontrados en el museoque se señale en la autorización de excavación y presentar, de lamanera que reglamentariamente se haya determinado, una memoriacientífica con los resultados obtenidos, un inventario detallado de losmateriales encontrados y el acta de entrega de los citados materialesal museo correspondiente” (Artículo 58).170 Por tanto, con las obligadas limitaciones por razones de espacio, alu-

165 Para una crítica, que no comparte el autor de este trabajo, de la con-figuración legal del mismo con referencia especialmente alReglamento de Protección y Fomento del Patrimonio Histórico deAndalucía vid. MARTÍN VALDIVIA, S., La Protección del PatrimonioArqueológico Andaluz..., Op. Cit., pag. 173 y ss.166 En el supuesto de actuaciones llevadas a cabo de oficio por laConsejería de Cultura y Medio Ambiente la autorización vendrá susti-tuida por el visado previo del proyecto a efectos de comprobar su ido-neidad técnica y conceptual.167 En el Título III del Decreto 168/2003, de 17 de junio, por el que seaprueba el Reglamento de Actividades Arqueológicas se regulan losprocedimientos administrativos de autorización de tales actividades,las especificaciones que habrán de tenerse en cuenta durante el des-arrollo de la actividad y los informes, memorias y actas de depósito demateriales a entregar una vez finalizada la misma con una detalladaregulación de las inspecciones. Del mismo modo se detallan los con-tenidos de las memorias preliminares, memorias anuales y memoriafinal a entregar, una vez concluida la actividad, como piezas clave en el



175 MAGÁN PERALES, J.Mª, La Protección Internacional de los BienesCulturales, Op. Cit., pag.98.176 Se puede consultar en la dirección web http://portal0.unesco.org/-es/ev.php-URL_ID=13062-&URL_DO=DO_PRINTPAGE&URL_SEC-TION=201.html177 GARCÍA SÁNCHEZ, A.D., El Eurocentrismo, El Patrimonio Históricoy Cultural De Los Países De la UE y sus Posibles Problemas, en HAOL,Núm. 6 (Invierno, 2005), pag.94.

diremos únicamente a la normativa internacional que contempla deforma explícita y concreta el patrimonio arqueológico.171 MAGÁN PERALES, J.Mª, La Protección Internacional de los BienesCulturales en Tiempo de Paz, en Patrimonio Cultural y Derecho, nº 9-2005, Madrid, 2005, pag.93. 172 Cfr. QUEROL, M.A. y MARTÍNEZ DIAZ, B., El PatrimonioArqueológico en la Normativa Internacional, Complutum Extra, 6 (II),Madrid, 1996, pag.295: “En los textos internacionales encontramosdos tipos de normativas: las de carácter orientativo, que suelen serrecomendaciones, resoluciones o cartas, y las obligatorias, ratificadaso aprobadas por el gobierno de cada nación, que han pasado a formarparte de su legislación interna. La incidencia de estos documentosdepende de las características de cada sistema jurídico. En los paísesdel Norte, de forma general, lo que importa es el espíritu de los tex-tos, más que su obligatoriedad; por el contrario, en el mundo medite-rráneo los únicos que se consideran son los que se incorporan a la nor-mativa interna”.173 CARRERA HERNÁNDEZ, J., Op. Cit., pag.29.174 Cfr. Reglamento Sobre las Recomendaciones a los EstadosMiembros y las Convenciones Internacionales Previstas en el Párrafo4 del Artículo IV del Acta Constitutiva de la UNESCO, enh tt p : / / p o r t a l 0 . u n e s c o . o r g / e s / ev. p h p - U R L _ I D = 2 16 8 1- & -URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html

tica penal del expolio. Como escribe MAGÁNPÉRALES171, “la acción sobre el plano internacionaldepende para su eficacia de la acción nacional. LosConvenios internacionales, las Resoluciones yRecomendaciones de las organizaciones y el resto deformas de acción internacional no hacen más quecoordinar, completar o reforzar el efecto de las regula-ciones nacionales”. De modo que –concluye- “no esque la acción a nivel internacional carezca de impor-tancia; muy al contrario, la acción nacional pierdegran parte de su eficacia cuando no existe una accióncorrespondiente a nivel internacional”. Sin embargolas razones que dificultan la configuración de unaefectiva noción de patrimonio común de la humani-dad hacen que se hable de que el deseo de protegerla herencia del pasado ante cualquier eventualidad semanifiesta en los contenidos de los textos internacio-nales de forma más o menos utópica172, o de que enla mayor parte de las ocasiones nos encontramos anteesa región imprecisa del denominado soft law173.

Serán las realizaciones de la UNESCO, en tanto queorganización universal competente en materia depatrimonio cultural, y del Consejo de Europa, queasume las competencias en esta materia en el espacioeuropeo, las que habrán entonces de ocuparnos enlas siguientes líneas.

Las Recomendaciones de la UNESCO son textosmediante los cuales la Conferencia general de dichoorganismo formula principios directores y normas res-pecto de una determinada cuestión e invita a losEstados miembros a adoptar medidas, bajo distintasfórmulas, desde medidas legislativas a otras de otrocarácter que fueren necesarias, según las particulari-dades de las cuestiones de que se trate, para dar efec-tividad a aquellos en sus territorios174. Si bien carecendel valor de un Convenio, al no estar sometidas a rati-ficación, sí se benefician de la autoridad de haber sido

aprobadas en la Conferencia General y sus predica-mentos se dirigen a todos los Estados miembros inde-pendientemente de cuál haya sido el sentido de suvoto en aquélla175.

Así pues, la Recomendación que Define losPrincipios Internacionales que Deberían Aplicarse alas Excavaciones Arqueológicas, adoptada por laConferencia General de la Organización de lasNaciones Unidas para la Educación, la Ciencia y laCultura, en su novena reunión, celebrada en NuevaDelhi del 5 de noviembre al 5 de diciembre de 1956176,constituye un hito en cuanto a la consideración deuna dimensión común a la Humanidad del PatrimonioArqueológico, concepto que por primera vez aparece(aunque sin aportarse en el texto una definición delmismo), así como la idea de que su protección se ins-pire en ciertos principios comunes.

Resulta así significativo, como apunta GARCÍASÁNCHEZ177, que el Preámbulo contemple la impor-tancia del Patrimonio Arqueológico en función, exclu-sivamente, de su utilidad social así como que, ya enel articulado, se aluda al interés público en cuanto ala conservación de lo que denomina vestigios arqueo-lógicos.

Entre los principios generales que contempla, porsu interés para el tema que nos ocupa, cabe destacarel de la necesidad de someter las exploraciones yexcavaciones arqueológicas a la vigilancia y a la pre-via autorización de la autoridad competente, la obli-gación de declaración de hallazgos de restos arqueo-lógicos con la consiguiente confiscación en los casosde incumplimiento, la necesidad de establecimientode regímenes sancionadores y de precisión de la pro-piedad estatal del régimen jurídico del subsueloarqueológico, o la de estudiar un sistema de clasifica-ción de los elementos esenciales del patrimonioarqueológico de los Estados.

En cuanto a la organización uniforme de los serviciosadministrativos encargados de las excavacionesarqueológicas se apuesta por la constitución de servi-cios, encargados de la administración general de lasactividades arqueológicas que, en virtud de una ley,dispongan de los medios que le permitan llegado elcaso tomar las medidas urgentes que sean necesarias y,por otra parte, la atenta vigilancia de las restauracionesde los vestigios y objetos arqueológicos descubiertos.

En relación con el expolio, la Recomendación seña-la que para salvaguardar los intereses superiores delpatrimonio arqueológico común, todos los Estados




Miembros deberían considerar la conveniencia dereglamentar el comercio de las antigüedades, paraevitar que éste favorezca la salida clandestina delmaterial arqueológico o pueda lesionar la protecciónde las excavaciones y la constitución de coleccionespúblicas. Igualmente, se precisa que deberían tomar-se las disposiciones necesarias para garantizar quecada vez que los museos recibieran una oferta respec-to de objetos arqueológicos, se aseguraran de que noexiste el menor indicio de que los mismos procedende excavaciones clandestinas178, de robos o de otrasactividades ilícitas, de manera que toda oferta dudosadebería ponerse en conocimiento de las autoridadescompetentes179. Paralelamente, se alude a la necesidadde hacer pública la información relativa a cualquieradquisición, de suerte que cuando un museo adquie-ra objetos arqueológicos se permita su identificacióny los detalles sobre la forma de adquisición.

La represión de las excavaciones clandestinas y lacolaboración internacional para ello son otros de losobjetivos de la Recomendación. Para ello, son metasineludibles a alcanzar las de asegurar o facilitar ladevolución a los países de origen de los objetos pro-cedentes de excavaciones clandestinas, o de robos, yde los objetos que hubieran sido exportados violandola legislación del país de origen.

Igualmente, la Carta Internacional para la Gestióndel Patrimonio Arqueológico, preparada por el ComitéInternacional para la Gestión del PatrimonioArqueológico (ICAHM) y adoptada por la AsambleaGeneral del ICOMOS en Lausana en 1990180 tiene elcarácter de recomendación y parte de la idea –señala-da en su introducción- de que la protección de este

patrimonio no puede basarse únicamente en la aplica-ción de técnicas arqueológicas, sino que exige un fun-damento más amplio de competencias y conocimien-tos profesionales y científicos. La protección del patri-monio arqueológico181 debe basarse entonces en unacolaboración efectiva entre especialistas de múltiples ydiversas disciplinas y la cooperación de las instanciasde la Administración, de investigadores, de empresasprivadas y del gran público. Así la carta establece unosprincipios aplicables a los distintos sectores relaciona-dos con la gestión del patrimonio arqueológico.Incluye las obligaciones de las administraciones públi-cas y de los legisladores, las reglas profesionales apli-cables a la labor de inventario, a la prospección, a laexcavación, a la documentación, a la investigación, almantenimiento, a la conservación, a la preservación, ala restitución, a la información, a la presentación, alacceso y uso público del patrimonio arqueológico, asícomo la definición de las cualificaciones adecuadasdel personal encargado de su protección. Su nociónde Patrimonio Arqueológico se concreta en la defini-ción de que éste es aquella “parte de nuestro patrimo-nio material para la cual los métodos de la arqueolo-gía nos proporcionan la información básica. Englobatodas las huellas de la existencia del hombre y se refie-re a los lugares donde se ha practicado cualquier tipode actividad humana, a las estructuras y los vestigiosabandonados de cualquier índole, tanto en la superfi-cie, como enterrados, o bajo las aguas, así como almaterial relacionado con los mismos” (Artículo 1).

En este mismo marco de textos de la UNESCO hayque citar, aunque no dedicados exclusivamente alpatrimonio arqueológico, algunos otros de granimportancia: la Convención sobre las medidas quedeben adoptarse para prohibir e impedir la importa-ción, la exportación y la transferencia de propiedadilícitas de bienes culturales, adoptada en la 6a reu-nión, celebrada en París, el 14 de noviembre de1970182; la Convención Sobre La Protección DelPatrimonio Mundial, Cultural y Natural, adoptadapor la Conferencia General en la 17ª reunión, celebra-da en París, el 21 de noviembre de 1972183; y, paratiempos de guerra, la Convención para la Protecciónde los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado,adoptada en La Haya, el 14 de mayo de 1954184.

178 Lo que, huelga señalarlo, aun está muy lejos de suceder. En esteorden de cosas, recientemente se publicaba que el Museo Británico yla empresa de subastas por Internet eBay habían decidido colaborarpara prevenir la venta ilegal en la red de antigüedades valiosas. Pero,¿qué sucede cuando son los propios museos – y las grandes casas desubastas- los que realizan tales prácticas? Hay mucho que avanzar. 179 Como arguyen QUEROL, M.A. y MARTÍNEZ DIAZ, B., Op. Cit., pag.303, “teniendo en cuenta que en España desde 1985 todos los bienesarqueológicos son por definición legal de dominio público, resultaránsospechosas prácticamente todas las ofertas”.180 “Dentro de la UNESCO existe el ICOMOS (International Council ofMonuments and Sites), que se ha dedicado con preferencia a cuestio-nes relacionadas con la arquitectura; en 1981 se inicia una presión parala consideración de la Arqueología que consigue la creación en 1984del ICAI-IM (International Comnmittee on Archaeological HeritageManagement). Este Comité se propone, en primer lugar, lanzar almundo una carta comparable con la de Venecia dc 1966 para la conser-vación del Patrimonio Arquitectónico que pueda ser aceptada univer-salmente y que ofrezca los puntos de partida para el desarrollo de loque el ICAHM considera la Gestión del Patrimonio Arqueológico(Archaeological Heritage Management): la identificación, protección,conservación y presentación al público de los restos del pasado, seandel período que sean y estén en el lugar del mundo que estén. Enesta labor participó un reducido número de especialistas en arqueolo-gía y planeamiento territorial y su resultado fue ratificado por laAsamblea General del ICOMOS en Lausana en 1990”: QUEROL, M.A.y MARTÍNEZ DIAZ, B., Op. Cit., pag. 297.

181 “La protección del patrimonio arqueológico debe constituir una obli-gación moral para cada ser humano. Pero también es una responsabi-lidad pública colectiva” (Artículo 3).182 Entró en vigor el 24 de abril de 1972 y España es parte desde el 10de abril de 1986. En la actualidad son ciento diecinueve los Estadospartes.183 Entró en vigor el 17 de diciembre de 1975 y España es parte desdeel 4 de agosto de 1982. En la actualidad son ciento setenta y seis losEstados miembros. Para un balance crítico, pero positivo, de susresultados vid. FRANCIONI, F., Treinta Años Después: ¿Está laConvención Sobre el Patrimonio Mundial Preparada para el Siglo XXI?,en Patrimonio Cultural y Derecho, nº 7-2003, Madrid, 2003, pags.11-38.



Gran parte de los aspectos ya señalados en laRecomendación de la UNESCO de 1956 encontraránigualmente acogida en un texto jurídico del Consejode Europa: el Convenio Europeo para la Proteccióndel Patrimonio Arqueológico, que fue aprobado enLondres el 6 de mayo de 1969185.

Tal como exponen QUEROL y MARTÍNEZ DIAZ186,“el origen del Convenio de Londres de 1969 está conec-tado con el deseo de algunos países mediterráneos decontrolar el expolio del Patrimonio Arqueológico, y elsubsiguiente tráfico ilícito de bienes; sin embargo, eltexto resultante se centra más en el control de las exca-vaciones y de la información”. Sin embargo, añadenque “no se tuvo en cuenta entonces la importancia delimpacto de las obras públicas en la conservación o des-trucción del Patrimonio Arqueológico, obras que inme-diatamente después, en el desarrollismo de los años 70,se multiplicaron de una forma casi imprevisible.Habrá que esperar a que la Unión Europea imponga lanecesidad de los estudios sobre el impacto ambientalcausado por las obras públicas, para que se compren-da la importancia de este punto en el tema de la ges-tión del PA. Mientras tanto, un porcentaje difícil deevaluar pero en todo caso impresionante de restosarqueológicos, se perdieron para siempre”.

En el Convenio hallamos ya por primera vez, másallá del uso del término, una definición dePatrimonio Arqueológico187. Se entenderá por tal “losvestigios y los objetos o cualesquiera otras trazas demanifestaciones humanas que constituyan un testi-monio de épocas y de civilizaciones cuya principal ouna de las principales fuentes de información cientí-fica esté asegurada por excavaciones o descubrimien-tos”. Se ha podido así decir188 que se otorga mayoramplitud a la definición frente a la dada por laRecomendación de 1956 en la que los elementos dedeterminación se centran en el interés artístico y cul-tural y en la antigüedad del vestigio. Ahora puedeentenderse el Patrimonio Arqueológico más allá desu interés artístico y cultural y más allá de su antigüe-dad, de forma que resulta posible atender al criteriodel interés científico o de aportación de datos paracompletar un modelo explicativo de un momentodeterminado de la historia de una sociedad o grupohumano (piénsese, por ejemplo, en el patrimonioarqueológico industrial).

A partir de aquí, en lo que ahora nos interesa, elConvenio establece un régimen jurídico con referen-cias al tráfico comercial y científico de objetos arqueo-lógicos, con la necesidad de adoptar medidas para la

delimitación y protección de zonas arqueológicas, asícomo a la represión de las excavaciones clandestinasy el control de los resultados de las autorizadas.

El Convenio Europeo Sobre la Protección delPatrimonio Arqueológico (Revisado), hecho en LaValetta (Malta) el 16 de enero de 1992189, es conse-cuencia de lo que antes apuntábamos, esto es, lanecesidad ineluctable de imbricar la protección delpatrimonio arqueológico con el urbanismo y la orde-nación del territorio en la medida en que el desordenen uno u otro de estos dos últimos elementos se cons-tituye en importantísimo factor de destrucción. Susprecedentes se encuentran en Florencia en 1984(Planificación y Arqueología) y en Niza en 1987(Arqueología y Grandes Obras Públicas). También enla Recomendación para la Conservación Integrada delPatrimonio Histórico relativa a la protección y puestaen valor del Patrimonio Arqueológico en el contexto delas operaciones urbanísticas de ámbito urbano yrural, presentada en 1989 como resultado de los tra-bajos realizados en 1984 y 1987190.

En el convenio, frente a textos anteriores, se justifi-ca la necesidad de protección del patrimonio arqueo-lógico por su carácter de fuente de la memoria colec-tiva europea e instrumento para el estudio histórico ycientífico191. Se consideran elementos del patrimonioarqueológico todos los restos y objetos y cualquierotra huella dejada por la humanidad en épocas pasa-das siempre que cumplan los requisitos de que suconservación y estudio ayuden a reconstruir la histo-ria de la humanidad y su relación con el entorno natu-ral, así como que las principales fuentes de informa-ción sobre dichos restos y huellas sean la realizaciónde excavaciones o descubrimientos y otros métodosde investigación de la humanidad y su entorno. Porotra parte, estructuras, construcciones, grupos de edi-ficios, obras de ingeniería civil, objetos transportablesy monumentos de cualquier otro tipo, así como sucontexto, sea sobre tierra o bajo el agua se consideraque integran el patrimonio arqueológico.

El último de los textos internacionales del ámbito dela UNESCO y del Consejo de Europa al que haremosreferencia –aunque todavía no ha entrado en vigor- esla Convención Sobre la Protección del PatrimonioCultural Subacuático, adoptada por la ConferenciaGeneral de la UNESCO en su 31ª reunión el 3 denoviembre de 2001192. Se trata de una norma referida

189 España todavía no lo ha ratificado.190 Vid. QUEROL, M.A. y MARTÍNEZ DIAZ, B., Op. Cit., pag. 298.191 Para una opinión muy crítica respecto de esta definición, por consi-derar que rompe con la dimensión universalista que la noción dePatrimonio Histórico ha tenido desde la Segunda Guerra Mundial, vid.GARCÍA SÁNCHEZ, A.D., Op. Cit., pag. 95 y ss.192 Conforme a lo dispuesto en su Articulo 27, la Convención entrará envigor tres meses después de la fecha en que haya sido depositado elvigésimo instrumento a que se refiere el Artículo 26, pero únicamenterespecto de los veinte Estados o territorios que hayan depositado susinstrumentos. Entrará en vigor para cualquier otro Estado o territorio

184 Entró en vigor para España el 7 de octubre de 1960 (y susProtocolos el 26 de junio de 1992 y el 6 de julio de 2001)185 España se adhirió a él por instrumento de 18 de Febrero de 1975.186 QUEROL, M.A. y MARTÍNEZ DIAZ, B., Op. Cit., pag. 297.187 Que influirá decisivamente, como no podía ser de otra forma, en elque recogerá la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio HistóricoEspañol188 GARCÍA SÁNCHEZ, A.D., Op. Cit., pag. 95.




específicamente al Patrimonio Cultural Subacuáticocomo especie dentro del género Patrimonio Cultural ypor tal se entiende “todos los rastros de existenciahumana que tengan un carácter cultural, histórico oarqueológico, que hayan estado bajo el agua, parcialo totalmente, de forma periódico o continua, por lomenos durante 100 años” (Artículo 1).

Principio orientador de su regulación es el de que lapreservación in situ del patrimonio cultural subacuáti-co (esto es, en su ubicación actual en el lecho marino)se deberá contemplar como la opción prioritaria antesde autorizar o emprender actividades dirigidas respec-to de ese patrimonio (párrafo 5 del Artículo 2)193. Elloes así para subrayar la importancia y el interés cientí-fico del contexto histórico de los bienes culturales y lanecesidad de respetarlo194. Del mismo modo, laConvención establece que el principio de que el patri-monio cultural subacuático no debe ser explotadocomercialmente (párrafo 7 del Artículo 2) con fines delucro o especulativos, ni tampoco diseminado deforma irremediable, no habrá de interpretarse demanera que implique que se prohíba el ejercicio de laarqueología profesional o el depósito de bienes delpatrimonio recuperados en el curso de un proyecto deinvestigación ejecutado de conformidad con laConvención ni impida actividades o acciones de resca-te por parte de los descubridores, en la medida en queéstas cumplan los requisitos establecidos en la misma.Es importante señalar que “se trata de una regulacióniuspublicista que no regula, aunque limita, el régimende Derecho privado aplicable a los pecios y que noimpide, aunque también limita, la aplicación de lasnormativas nacionales relativas a los hallazgos y alsalvamento marítimo, cuestión que se pone especial-mente de manifiesto en los Estados de tradición anglo-sajona, en los que no se han dictado normas de protec-ción del patrimonio cultural subacuático”195.

Como precisa CARRERA HERNÁNDEZ, se trata de“poner coto, en parte, a las múltiples carencias quepresenta la normativa internacional en vigor, y a lasvariopintas actividades desplegadas cotidianamentepor empresas especializadas en remociones de peciosen contra de los criterios lógicos de conservación exi-gidos por el Patrimonio Cultural Subacuático”196.

Ahora bien, las diferencias existentes durante todo elproceso de elaboración del convenio y la ausenciafinal de consenso en aspectos como las relaciones dela nueva regulación con el Convenio de NacionesUnidas Sobre Derecho del Mar, el régimen de losbuques de guerra y el aplicable a ciertos espaciosmarítimos y sobre todo a la plataforma continentalsuponen importantes dificultades para la vigenciafutura de este importante instrumento internacional.

Con todo, ha de completarse este breve panoramaque venimos trazando con la mención, ya en el ámbi-to de la Unión Europea, del Reglamento (CEE) nº3911/92 del Consejo, de 9 de diciembre de 1992, rela-tivo a la exportación de bienes culturales197 y de laDirectiva 93/7/CEE del Consejo, de 15 de marzo de1993198, relativa a la restitución de los bienes cultura-les que hayan salido ilegalmente del territorio de unEstado miembro199. Se trata de una norma referida a larestitución de los bienes culturales definidos éstoscomo bienes clasificados como tales antes o despuésde haber salido de manera ilegal del territorio de unEstado miembro, o como “tesoros nacionales convalor artístico, histórico o arqueológico”, de conformi-dad con la legislación o los procedimientos adminis-trativos nacionales en el sentido del artículo 36 delTratado. Ahora bien, únicamente podrán ser restitui-dos si pertenecen a alguna de las categorías que seindican en el anexo de la Directiva200 o si, sin que per-tenezcan a dichas categorías, forman parte integrantede colecciones públicas que figuren en los inventariosde museos, archivos o fondos de conservación debibliotecas, o en los de instituciones eclesiásticas. Elhecho determinante de la aplicación de la Directivaserá entonces el que los bienes en cuestión hayanabandonado de manera ilegal el territorio de unEstado miembro, esto es, infringiendo la legislacióndel mismo (o las del Reglamento 3911/92)) o las con-diciones para la concesión de una autorización tem-poral.

tres meses después de la fecha en que dicho Estado o territorio hayadepositado su instrumento. Hasta la fecha son Estados partesPanamá, Bulgaria, Croacia, España, Libia, Nigeria, Lituania, México,Paraguay y Portugal. Para un detallado estudio de su contenido Vid.CARRERA HERNÁNDEZ, F.J., Op. Cit., pag. 79 y ss. 193 Sin perjuicio de que pese a ello, podrán autorizarse actividades extrac-tivas cuando constituyan una contribución significativa a la protección, elconocimiento o el realce de ese patrimonio (Norma 1 del Anexo).194 Además del hecho de que, en circunstancias normales, ese patrimo-nio se conserva bien bajo el agua gracias a una tasa de deterioro bajay a la escasez de oxígeno, y de que por lo tanto no está, per se, nece-sariamente en peligro.195 CARRERA HERNÁNDEZ, F.J., Op. Cit., pag. 131. 196 CARRERA HERNÁNDEZ, F.J., Op. Cit., pag. 80.

197 Modificado en algunos extremos por los Reglamentos (CE) n°2469/96, n° 974/2001 y n° 806/2003.198 La Directiva 2001/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de5 de junio de 2001, la modifica en algunos puntos. Igualmente, laDirectiva 96/100/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 defebrero de 1997, modifica el Anexo.199 Debe mencionarse la Ley 36/1994, de 23 de diciembre, de incorpo-ración al Ordenamiento Jurídico Español de la directiva 93/7/CEE delConsejo, de 15 de marzo.200 Entre los que aparecen los objetos arqueológicos, de más de 100años de antigüedad, procedentes de excavaciones y descubrimientosterrestres y subacuáticos, emplazamientos arqueológicos y coleccio-nes arqueológicas.



5. El Derecho Penal y el expolio de yacimientos arqueológicos

Como señalaba GARCÍA CALDERÓN201, desde la intro-ducción en el Código Penal de 1995 de la específicacategoría delictiva referente al Patrimonio Histórico“la mayor parte de la doctrina ha venido reiterandolas numerosas deficiencias técnicas que estos nuevosdelitos plantean para que puedan ser adecuadamenteperseguidos”.

Se ha insistido en el hecho de que la protecciónpenal del patrimonio histórico, cultural y artístico nose estructura bajo un criterio unitario202. Así resultaque junto a los delitos regulados en el Capítulo II delTítulo XVI del Libro II del Código Penal (artículos 321a 324) bajo la rúbrica Delitos Sobre el PatrimonioHistórico203 también encontramos otros preceptos a lolargo del articulado del texto punitivo en el que secontempla, aunque no siempre prima facie, el patri-monio histórico como objeto de protección. De estemodo, en sede de delitos contra el patrimonio y elorden socioeconómico, los delitos de hurto (artículo235.1), robo con fuerza en las cosas (artículo 241.1),estafa (artículo 250.5), apropiación indebida (artículo252) y apropiación de cosa perdida (artículo 253) con-templan sendas genéricas agravaciones cuando laconducta típica recae sobre “cosas de valor artístico,histórico, cultural o científico” o “bienes que integrenel patrimonio artístico, histórico, cultural o científico”,según rezan los tipos. En el mismo Título, el artículo289 castiga la destrucción, inutilización o daño decosa propia de utilidad social o cultural, o la sustrac-ción al cumplimiento de los deberes legales impues-tos en interés de la comunidad. En el Título de losDelitos contra la Administración Pública encontramosde nuevo la técnica de la agravación en el caso deldelito de malversación para el supuesto de que “lascosas malversadas hubieran sido declaradas de valorhistórico o artístico”. Por su parte, el artículo 319 tipi-fica como una de las modalidades del delito contra laordenación del territorio la ejecución de construccio-nes no autorizadas en suelos o lugares que tenganlegal o administrativamente reconocido su valor artís-tico, histórico o cultural, o por los mismos motivoshayan sido considerados de especial protección.Habrá también que aludir al artículo 613, en el Título

de los delitos Contra la Comunidad Internacional, quecastiga al que con ocasión de un conflicto armado ata-que o haga objeto de represalias o actos de hostilidadcontra bienes culturales o lugares de culto, claramen-te reconocidos, que constituyen el patrimonio culturalo espiritual de los pueblos, y a los que se haya con-ferido protección en virtud de acuerdos especiales, obienes culturales bajo protección reforzada, causandocomo consecuencia extensas destrucciones, siempreque tales bienes no estén situados en la inmediataproximidad de objetivos militares o no sean utilizadosen apoyo del esfuerzo militar del adversario204.También al artículo 625.2, que tipifica la falta dedaños en archivo, registro, museo, biblioteca, centrodocente, gabinete científico, institución análoga o enbienes de valor histórico, artístico, científico, culturalo monumental, así como en yacimientos arqueológi-cos. Ya extramuros del Código penal no hay que olvi-dar la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de Diciembre, derepresión del Contrabando que en su artículo 2.1.e)tipifica como delito de contrabando, “siempre que elvalor de los bienes, mercancías, géneros o efectos seaigual o superior a 3.000.000 de pesetas”205, el sacar delterritorio español bienes que integren el PatrimonioHistórico Español, sin la autorización de laAdministración del Estado cuando ésta sea necesaria.

Esta situación normativa hace que ROMA VALDEShable de que se establece un sistema de protección“aparentemente mixto”, repartidos los tipos entre elpropio referido al patrimonio histórico y otros distin-tos preceptos a lo largo del articulado penal206. PEREZALONSO207 califica la situación de “fraude de etique-tas” al existir más preceptos relativos a la materiafuera del Capítulo destinado a su protección. Lo cier-to es que, como acertadamente anota GUISASOLALERMA208, el motivo de la ausencia de una regulaciónunitaria de las conductas atentatorias contra el patri-monio histórico parece ser desconocido y además cri-tica acertadamente que “se sigue cayendo en el errorque se venía advirtiendo respecto de la histórica regu-lación jurídico-penal de la materia, ausente de direc-trices político-criminales, otorgando de este modo unaprotección subsidiaria al Patrimonio Cultural, subor-dinada al injusto de referencia, y, consecuentemente,deudora del bien jurídico protegido en el tipo legal en

204 Lo que es consecuencia de lo dispuesto en la Convención para laProtección de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado,adoptada en La Haya, el 14 de mayo de 1954 que e Entró en vigor paraEspaña el 7 de octubre de 1960 (y sus Protocolos el 26 de junio de1992 y el 6 de julio de 2001).205 Si el contrabando se realiza a través de una organización, aunque elvalor de los bienes, mercancías, géneros o efectos sea inferior a3.000.000 de pesetas (artículo2.3.a).206 ROMA VALDÉS, A., La Protección Penal del PatrimonioArqueológico, Op. Cit., pag.12.207 PÉREZ ALONSO, E.J., Los Delitos Contra el Patrimonio Histórico enel Código Penal de 1995, en Actualidad Penal, nº 33, 1998, pag. 617.208 GUISASOLA LERMA, C., Op. Cit., pag.418.

201 GARCÍA CALDERÓN, J.M., La Protección Penal del PatrimonioArqueológico, en Patrimonio Cultural y Derecho, nº 7-2003, Madrid,2003, pag. 99. 202 Cfr. SALINERO ALONSO, C., Op. Cit., pag.207203 Extremo que, por considerar que el término adecuado habría debi-do ser “contra” y no “sobre”, se hace acreedor a la crítica de GUISA-SOLA LERMA, C., Op. Cit., pag. 414. Por su parte, GARCÍACALDERÓN, J.M., Op. Cit., pag. 110, entiende que el uso de la prepo-sición “sobre” se debe a que el legislador considera que para estosdelitos no resulta necesario un dolo de especial intensidad, bastandoel dolo de consecuencias necesarias en relación con la condición rele-vante de los bienes sometidos a protección.




que se halle incorporada su tutela”. Las consecuen-cias de dicha acentuación de su carácter patrimonial,continúa la autora comentada, es que dichos atenta-dos al patrimonio quedan semiocultos en las estadísti-cas criminales, al incardinarse en los apartadoscorrespondientes a los delitos contra la propiedad, loque supone una ausencia de conocimiento real de lacriminalidad sobre estos delitos”209.

En este ámbito, GARCÍA CALDERÓN210 alude a ladoble vertiente de protección que tanto la legislaciónestatal como la autonómica dispensan según se tratede bienes muebles o inmuebles y esboza un diagra-ma de la normativa penal en el que aparentemente laprotección de aquellos estaría predominantementerecogido a través de infracciones de contenido pura-mente económico y la de éstos mediante aquellas queponen el acento en la protección de bienes de titula-ridad colectiva (que suelen incorporar, además, valo-res de dimensión medioambiental). Sin embargo, con-cluye que no existe diferencia entre ambos –patrimo-nio mueble e inmueble- en orden al bien jurídico pro-tegido porque en los dos supuestos se acumula ladefensa de la propiedad en un sentido individual conel aspecto de posesión y riqueza compartida y de dis-frute colectivo por la comunidad así como de tutelade los valores que guarda el entorno natural. Elloresulta especialmente claro en el caso de la arqueolo-gía pues aquí encontramos una triple dimensión. Deuna parte, el carácter de bienes muebles de las piezasarqueológicas (que las hace objeto de sustracción eintroducción en el mercado ilegal211). De otra, ladimensión monumental o arquitectónica y fuente deconocimiento científico de la arqueología. En tercerlugar, la dimensión de riqueza natural de los yaci-mientos arqueológicos. De suerte que en este puntotambién se revelan las insuficiencias –que despuésveremos con más detalle- de la regulación penal deesta materia, porque la protección del PatrimonioArqueológico “participa de ambas magnitudes al con-tar con una dimensión mueble e inmueble y englobatanto dimensiones de espacio y lugar como vestigios uobjetos materiales que deben integrarse en un todounitario para que pueda ser comprendido y, por tanto,adecuadamente valorado y protegido por los órganosjurisdiccionales”.

Pero con ser muchas las críticas doctrinales quepueden efectuársele a nuestra vigente ordenaciónpenal en cuanto al asunto que nos ocupa considera-mos que la manera más práctica de mostrar las difi-cultades que plantea la tutela penal frente al expoliode los yacimientos arqueológicos y del propio patri-

monio arqueológico globalmente considerado es laconfrontación de las diversas conductas atentatoriascontra el mismo que cotidianamente se producen conel análisis de los distintos tipos penales que permiti-rán -o no, según se verá- su castigo. Con ello se mos-trarán las virtudes y defectos de la regulación y laslíneas maestras a que debería atender una necesariareforma penal. Para ello, enmarcándola en diferentesaportaciones doctrinales y jurisprudenciales, seguire-mos la sistemática de conductas que ya en 1998 esta-bleciera ROMA VALDÉS212, deteniéndonos en el pro-blema del uso de detectores de metales como instru-mento de expolio.

5.1. Las excavaciones ilegales

Ya hemos visto a lo largo de este trabajo que uno delos principios que inspira la legislación en esta mate-ria, de conformidad con los textos internacionales, esel de la necesidad de someter las exploraciones yexcavaciones arqueológicas a la vigilancia y a la pre-via autorización de la autoridad competente. Tantolas prospecciones, entendidas como la inspeccióndirecta del terreno –superficial o subacuático- con elobjeto de localizar y estudiar yacimientos arqueológi-cos y su contexto territorial, como las excavaciones,en el sentido de remociones metódicas y sistemáticasde las capas de tierra y unidades estratigráficas conobjeto de documentar la secuencia temporal y espa-cial de un yacimiento, como igualmente las extraccio-nes de piezas de éstos, en tanto que actividades deinvestigación arqueológica están regladas en las nor-mas de Patrimonio Histórico (entre otros, artículo 42de la Ley 16/1985 del 25 de junio de 1985, delPatrimonio Histórico Español, artículo 52 de la ley1/1991, de 3 de julio, de Patrimonio Histórico deAndalucía y artículo 4 del Decreto 168/2003, de 17 dejunio, por el que se aprueba el Reglamento deActividades Arqueológicas de Andalucía).

Estas excavaciones ilegales, que persiguen elsaqueo de yacimientos arqueológicos, provocan–como refiere GUISASOLA LERMA213- daños irrever-sibles, tanto por la pérdida de las referencias delcontexto histórico de los yacimientos despojados,que ocasiona la imposibilidad de acceder a datosde extraordinario interés sobre la actividad humanade otras épocas históricas, como por la pérdida delas propias piezas que son sustraídas para ser desti-nadas al mercado ilícito nacional o internacional.Con ello se observa entonces que bajo la rúbrica“excavaciones ilegales” se contempla una diversidad

209 GUISASOLA LERMA, C., Op. Cit., pag.419.210 GARCÍA CALDERÓN, J.M., Op. Cit., pag.101 y ss. Seguimos estetrabajo en los siguientes razonamientos.211 Como indica GARCÍA CALDERÓN, J.M., Op. Cit., pag.106, “lamayor parte de la criminalidad asociada a los bienes culturales se refie-re a este problema de expolio, falsificación o tráfico ilícito de piezasarqueológicas”.

212 ROMA VALDÉS, A., La Protección Penal del PatrimonioArqueológico, Op. Cit., pag. 14 y ss. Es la que también sigue, sustan-cialmente, GARCÍA CALDERÓN, J.M., Op. Cit., pag. 111 y ss. Justoes reconocer la deuda que este trabajo mantiene con ambos autoresy sus obras.213 GUISASOLA LERMA, C., Op. Cit., pag.639.



de conductas que, no sin importantes polémicasdoctrinales, son susceptibles de distinta tipificación.

5.1.2. Los daños en yacimientos arqueológicosLa importancia y lo definitivo de las consecuencias delas conductas mencionadas justifica la tipificaciónexpresa, en el artículo 323 del Código Penal, de losdaños “en yacimientos arqueológicos”214. Para delimi-tar el objeto típico de este delito es importante desta-car, como hace ROMA VALDÉS215, que lo que se pre-tende proteger es, en el sentido más amplio, el campode conocimiento histórico que se manifiesta en unyacimiento arqueológico. Por tanto, en la medida enque en el mismo podemos encontrar tanto elementosmuebles como inmuebles y otros de probablementevalor nulo y dimensión puramente espacial aunquedeterminantes para posibilitar la datación y contextua-lización de los distintos estratos a través de un estu-dio sistemático con metodología científica, todo elloha de ser contemplado desde el concepto utilizadopor el tipo. Por eso, la doctrina italiana216 mantiene –yese es el sentido que tiene el precepto que ahora nosocupa- que debe ser considerado a efectos penales nosólo el objeto aislado descubierto en la ejecución delas excavaciones sino también la zona arqueológicaen la cual afloran elementos o datos útiles para elconocimiento histórico.

En este punto conviene poner de manifiesto que, adiferencia de lo que sucede en la regulación de otrosdelitos referentes al Patrimonio Histórico, el tipo delartículo 323 en general –y, más concretamente, encuanto a los daños en yacimientos arqueológicos- noexige que los bienes estén formalmente incorporadosen el patrimonio histórico previa declaración adminis-trativa o legal217. De manera que el concepto contem-plado por el tipo, con la ya señalada amplitud, nohabrá de ser otro que el que se recoge en elDiccionario de la Real Academia, esto es, el “sitiodonde se encuentran restos arqueológicos”. Por lodemás, el hecho de que el artículo 40 de la Ley16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio HistóricoEspañol establezca que también forman parte delmismo los elementos geológicos y paleontológicosrelacionados con la historia del hombre y sus orígenesy antecedentes lleva a buena parte de la doctrina aconsiderar que los yacimientos de tal naturalezaencuentran idéntica protección penal que los arqueo-

lógicos218. En definitiva, como quiera que –según apun-ta GARCÍA CALDERÓN219- los caracteres de ocultos ydesconocidos son predicables de gran parte de los yaci-mientos arqueológicos y resulta necesario garantizaruna eficaz protección de los mismos, será evidente quelos daños típicos no se reducirán a los que se produz-can como consecuencia de excavaciones en ejecucióno ya ejecutadas sino que el ámbito de protección de lanorma abarcará también a lo todavía oculto220.

Por todo lo expuesto hasta ahora se constata que unyacimiento arqueológico puede ser objeto de deterioroo destrucción sin necesidad de que se produzca undaño estrictamente físico o material221. Ahora bien, aun-que el artículo 323 no establece la necesidad de que losdaños superen una determinada cuantía para su consi-deración como típicos ello se deduce con claridaddesde el momento en que el artículo 625.2, en el Títulode las Faltas Contra el Patrimonio, castiga los mismos,si se causaran en los lugares o bienes a que refiere elartículo 323, cuando el importe no exceda de cuatro-cientos euros222. Coincidimos con SALINERO ALON-SO223 en cuanto a que por lo ya señalado esta previsión,al menos en cuanto a los daños en yacimientos arqueo-lógicos, tal vez no tanto en el resto de bienes enume-rados en el tipo, introduce un elemento distorsionadory provoca importantes problemas en los casos en losque los desperfectos, no siendo materiales o físicos,pueden no ser económicamente evaluables.

El tipo al que hasta ahora nos hemos referido es denaturaleza dolosa y, como recoge GUISASOLALERMA224, basta con el dolo genérico que implica laconciencia y voluntad de destruir, deteriorar o inutili-

214 Así GUISASOLA LERMA, C., Op. Cit., pag.640. En contra, SALINE-RO ALONSO, C., Op. Cit., pag.314, considera que los yacimientosarqueológicos ya se podrían entender englobados en la mención queel precepto hace a bienes de valor histórico, artístico, científico, cultu-ral o monumental sin necesidad de mención expresa, aunque entien-de que quizá desde un punto de vista preventivo general pueda resul-tar plausible. 215 ROMA VALDÉS, A., La Protección Penal del PatrimonioArqueológico, Op. Cit., pag. 22.216 GUISASOLA LERMA, C., Op. Cit., pag.640. 217 Cfr. SALINERO ALONSO, C., Op. Cit., pag.315.

218 Así ROMA VALDES, en contra DE LA CUESTA ARZUMENDI. Cfr.GUISASOLA LERMA, C., Op. Cit., pag.641. 219 GARCÍA CALDERÓN, J.M., Op. Cit., pag.109.220 El tenor del artículo 40 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, delPatrimonio Histórico Español en cuanto a que forman parte delPatrimonio Histórico Español los bienes muebles o inmuebles decarácter histórico, susceptibles de ser estudiados con metodologíaarqueológica, hayan sido o no extraídos y tanto si se encuentran enla superficie o en el subsuelo, en el mar territorial o en la plataformacontinental y el del artículo 44 al declarar bienes de dominio públicotodos los objetos y restos materiales que posean los valores que sonpropios del Patrimonio Histórico Español y sean descubiertos comoconsecuencia de excavaciones, remociones de tierra u obras de cual-quier índole o por azar suponen argumentos reforzados en este senti-do indicado.221 GARCÍA CALDERÓN, J.M., La Protección Penal del PatrimonioHistórico, en Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal, Madrid, 1997,pag. 424, habla por ejemplo de un daño social para los casos en losque se impide que el bien pueda ser disfrutado por la colectividad,pero cabe pensar también en todos aquellos casos en los que lo afec-tado es la posibilidad de contextualizar históricamente el registroarqueológico sin necesidad de que se produzcan daños materiales.222 En contra, TAMARIT SUMALLA, J.M., cit.. en SALINERO ALONSO,C., Op. Cit., pag.316. 223 SALINERO ALONSO, C., Op. Cit., pag.315.224 GUISASOLA LERMA, C., Op. Cit., pag.663 y ss: “es preciso no con-fundir, pues, como ya se dijo, la intención y el móvil, de forma que eldelito de daños está pensado para quien dirige su conducta a destruir,




zar sin que sea precisa la existencia de un propósitoulterior del agente ni de un ánimo de perjudicar225.

La causación por imprudencia de estos daños estápenada en el artículo 324 del Código Penal226 que cas-tiga al que por imprudencia grave cause daños, encuantía superior a 400 euros, en –además de otrosbienes- yacimientos arqueológicos, “atendiendo a laimportancia de los mismos”.

Dos aspectos hay que tratar aquí. En primer lugar,en cuanto a la entidad de la imprudencia para mere-cer la consideración de grave tanto GARCÍACALDERÓN como ROMA VALDÉS227 se refieren a laconsciencia de la culpa en el sentido de la necesidadde una representación mental de la infracción de lasnormas de cuidado por parte del sujeto. En segundolugar, en cuanto a la mención final del artículo esta-bleciendo como elemento moderador de la sanción lareferencia a “atendiendo a la importancia de los mis-mos” discrepan aquellos que entienden que con ellose alude al valor de los daños y los que consideranque es al valor de los bienes dañados. Pues bien,GARCÍA CALDERÓN interpreta que si bien en puridadparece aludir a los propios daños228, quizá convendríaentender por tales los bienes dañados o, mejor dicho,la naturaleza o catalogación que merezca el bien agre-dido y la intensidad en la vulneración del deber decuidado.

Para terminar con este apartado señalaremos que elartículo 323 establece que, en los casos en él regula-dos, los Jueces o Tribunales podrán ordenar, a cargodel autor del daño, la adopción de medidas encami-nadas a restaurar, en lo posible, el bien dañado. Lautilización de la expresión “en lo posible”229 da cuentade que el legislador era consciente de la dificultadque supone la adopción de medidas eficaces en esteámbito, especialmente en el caso de daños causadosa yacimientos arqueológicos, habitualmente, como yase ha dicho, irreparables230. Paradójicamente, no seencuentra similar precisión reparadora para el caso de

los daños causados por imprudencia. Ahora bien, sise entiende que la naturaleza de tales medidas perte-nece al ámbito de la responsabilidad civil, si bien concaracterísticas propias, tal vez ni siquiera hubiera sidonecesaria una mención expresa de dicha posibilidaden la parte especial en la medida en que, como dis-ponen los artículos 109 y siguientes del Código Penal,la ejecución de un delito obliga a reparar los daños yperjuicios por él causados –en los que, sin lugar adudas, se incluyen los ocasionados a estos bienes jurí-dicos de la colectividad- y ello supone la restitución,la reparación (con cualquier obligación de dar, hacero no hacer a cumplir por el infractor o a ejecutar a sucosta) y la indemnización. El que el legislador, sinembargo, haya optado por recoger expresamentedichas facultades, lejos de considerarse como unamera redundancia habrá de ser interpretado en el sen-tido de expresar el interés de aquél en que, frente alos ataques que tipifica al bien jurídico señalado, efec-tivamente se produzca una respuesta integral de laJurisdicción penal que abarque tanto el aspecto repre-sivo-punitivo, como el restaurador231.

5.1.3. Daños en el patrimonio arqueológico derivadosde construccionesYa quedó dicho, a propósito de la referencia que hici-mos al Convenio Europeo Sobre la Protección delPatrimonio Arqueológico de La Valetta (Malta), de 16de enero de 1992, que una eficaz acción de tutela delpatrimonio arqueológico había de implicar inelucta-blemente la necesidad de imbricar dicha proteccióncon el urbanismo y la ordenación del territorio, en lamedida en que el desorden en uno u otro de estosdos últimos elementos se constituye en importantísi-mo factor de destrucción del otro. Se ha destacadoentre la doctrina que el protagonismo en cuanto aamenaza al patrimonio arqueológico ha dejado de serde titularidad exclusiva de las excavaciones clandesti-nas para pasar a ser compartido con los grandes pro-yectos de construcción. De manera que la destruc-

menoscabar o inutilizar un bien ajeno, o excepcionalmente uno de supropiedad, pero tal proceder no es incompatible con un móvil lucrati-vo”. 225 Ejemplo de condena por este delito lo encontramos vgr. en laSentencia de la Audiencia Provincial de Valencia núm. 269/2003(Sección 1ª), de 8 octubre.226 Ejemplo de condena por este delito lo encontramos vgr. en laSentencia de la Audiencia Provincial de Huelva núm. 15/2005 (Sección2ª), de 18 febrero.227 GARCÍA CALDERÓN, J.M., La Protección Penal del PatrimonioArqueológico, en Patrimonio Cultural y Derecho, Op. Cit., pag. 117.ROMA VALDÉS, A., La Protección Penal del Patrimonio Arqueológico,en Estudios Jurídicos Ministerio Fiscal, Op. Cit., pag.32.228 En el mismo sentido ROMA VALDÉS, A., Op. Cit, pag. 32.229 Mientras que en el artículo 321, para el caso de derribo o alteracióngrave de edificios singularmente protegidos por su interés histórico,artístico, cultural o monumental la expresión utilizada es “en cualquiercaso”.230 Cfr. RODRÍGUEZ TEMIÑO, I., El Uso de Detectores de Metales enla Legislación Cultural española, en Patrimonio Cultural y Derecho, nº

7-2003, Madrid, 2003, pag. 235:“Lo que no se haya registrado en elmomento de su hallazgo es imposible de recuperar. Ni siquiera otraestructura similar contendrá los mismos datos; cada entidad arqueoló-gica es única e irrepetible. Por eso el expolio del patrimonio arqueoló-gico resulta nefasto no tanto por la pérdida de objetos o estructuras desingular belleza o rareza (que también), como por la imposibilidad derestitución del daño producido, una vez cometido”.231 Da ejemplo de ello la sentencia de la Audiencia Provincial de ACoruña núm. 30/2004 (Sección 6ª), de 30 abril, que para un caso decondena por daños imprudentes a yacimientos arqueológicos del tipoprevisto en el artículo 324 del Código Penal impone una serie de medi-das, aunque las fundamenta con cita del artículo 339 que, en sede dedisposiciones comunes al título XVI, De los Delitos Relativos a laOrdenación del Territorio y la Protección del Patrimonio Histórico y delMedio Ambiente, dispone que los Jueces o Tribunales, motivadamen-te, podrán ordenar la adopción, a cargo del autor del hecho, de medi-das encaminadas a restaurar el equilibrio ecológico perturbado, asícomo adoptar cualquier otra medida cautelar necesaria para la protec-ción de los bienes tutelados en este Título.



ción de yacimientos es cada vez más consecuenciadel desarrollo urbano y de la especulación delsuelo232. Por ello, como indica SALINERO ALONSO233,esta vinculación especial entre bienes jurídicos llevaa que a través de la protección de uno se puedaalcanzar la del otro.

Sin emprender un estudio del tipo penal, pues ellodesbordaría las pretensiones de este trabajo, mencio-naremos que –en sede de Delitos Contra laOrdenación del Territorio- el artículo 319.1 del CódigoPenal castiga “a los promotores, constructores o técni-cos directores que lleven a cabo una construcción noautorizada en (...)lugares que tengan legal o adminis-trativamente reconocido su valor (...)artístico, históri-co o cultural, o por los mismos motivos hayan sidoconsiderados de especial protección”.

Resulta obvio que, a diferencia de otras figuraspenales que igualmente tienden a la protección delPatrimonio Histórico, o alguno de sus elementos, eneste caso, se está exigiendo la existencia de un previoacto legal o administrativo que proclame el valor artís-tico, histórico o cultural del lugar, lo que al decir dealgunos autores se constituye en el directo objeto deprotección234. La calificación legal o administrativa delsuelo será por tanto la que en este orden señale lapauta de la respuesta penal. Pero, como anotan FIL-DALGO MARTÍN y JIMÉNEZ MUÑOZ235. El conceptojurídico indeterminado suelos de valor cultural generainseguridad jurídica en tanto es complejo delimitarcuando un suelo goza de esa categoría y cuando, encambio, la protección cultural que ostente no sea sufi-ciente para incluir la acción del que construye dentrodel tipo penal. Así, de acuerdo con los mencionadosautores, la catalogación de Bien de Interés Cultural,en tanto que grado de máxima protección en la legis-lación de patrimonio histórico, comprenderá el con-cepto de suelo de valor cultural. Del mismo modo, locomprenderán las categorías de significado análogoque establezcan las legislaciones de las ComunidadesAutónomas. El problema se suscita cuando nosencontramos ante catalogaciones de menor trascen-dencia o entidad ( piénsese, por ejemplo, en la distin-ción que se introduce en la ley del patrimonioHistórico de Andalucía entre las inscripciones en elCatálogo General del Patrimonio Histórico Andaluzcon carácter genérico, cuando se pretenda únicamen-te identificar un bien como parte integrante de dichoPatrimonio, o con carácter específico cuando se quie-

ran aplicar las normas generales y particulares espe-cialmente previstas en la Ley para esta clase de ins-cripciones o en categorías de protección que incorpo-ra el propio planeamiento urbanístico).

En este sentido, si bien el Tribunal Supremo no hatenido ocasión de pronunciarse sobre este concretoextremo del artículo 319.1 del Código Penal, sí lo hahecho en relación con el artículo 321 y su conceptode bienes “singularmente protegidos por su interés his-tórico, artístico, cultural o monumental”. Se trata dela sentencia núm. 654/2004 (Sala Segunda, PonenteDelgado García), de 25 de mayo, cuya interpretaciónespecialmente restrictiva de lo que deba entendersepor “singularmente protegido” va a permear la juris-prudencia menor de las Audiencias Provinciales236. Enla resolución citada el Tribunal Supremo, para el casodel derribo de una casa montañesa integrada dentrodel perímetro de un conjunto histórico artístico quehabía sido declarado como tal por Real Decretoentiende que, al no declarase como conjunto históri-co todos los elementos o edificaciones de ese conjun-to, falta el elemento del tipo “ singularmente protegi-dos”, por lo que concluye que las declaraciones deconjuntos históricos sin delimitar cada uno de los ele-mentos o partes no tendrán la consideración de sin-gularmente protegidos.

FILDALGO MARTÍN y JIMÉNEZ MUÑOZ237 entien-den entonces que los demás suelos o bienes queestén catalogados con algunas de las categorías distin-tas a la de Bien de Interés Cultural o análogas en lalegislación autonómica sólo podrían incluirse en laprotección cultural del artículo 319.1 cuando, almenos, gocen de una especial protección, en los tér-minos exigidos en el último inciso de éste, lo que hade significar que presenten una singular identifica-ción, ostenten una catalogación individualizada e,indudablemente, tengan un reconocimiento adminis-trativo previo derivado de un procedimiento de con-cesión, por lo que su inclusión en la protección delartículo 319.1 exigiría una precisa individualizacióncon un régimen adecuado de protección.

Sin embargo, no creemos que la doctrina de la sen-tencia de 25 de mayo de 2004 sea trasladable sin másal ámbito del artículo 319.1 del Código Penal. Paraempezar, coincidimos con GORRIZ ROYO238 en cuan-to a que la diferencia entre los objetos materialesidentificados con los “lugares que tengan legal oadministrativamente reconocido su valor paisajístico,ecológico, artístico, histórico o cultural” y aquellosotros consistentes en espacios que “por los mismos

232 GUISASOLA LERMA, C., Op. Cit., pag. 638. 233 SALINERO ALONSO, C., Op. Cit., pag.323.234 Vgr. ROMA VALDÉS, A., La Protección Penal del PatrimonioArqueológico, en Estudios Jurídicos Ministerio Fiscal, Op. Cit., pag.24.235 FILDALGO MARTÍN, C. y JIMÉNEZ MUÑOZ, B., Las ParcelacionesIlegales en Espacios de Protección Cultural, en Informe correspondien-te al año 2004 de la Red de Fiscales Medioambientales de Andalucía,incorporado en el Anexo de la Memoria Anual de la Fiscalía del TribunalSuperior de Justicia de Andalucía, 2004, pag. 108.

236 Vgr. vid. Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo Lugo núm.17/2005 (Sección 1ª), de 25 enero, Sentencia de la Audiencia Provincialde Huesca núm. 33/2002 (Sección Unica), de 19 abril, Auto de laAudiencia Provincial de Cádiz núm. 60/2005 (Sección 4ª), de 17 mayo.237 FILDALGO MARTÍN, C. y JIMÉNEZ MUÑOZ, B., Op. Cit., pag. 117.238 GORRIZ ROYO, E., Protección Penal de la ordenación del Territorio.Los Delitos Contra la Ordenación del Territorio en Sentido Estricto delArtículo 319 CP, Valencia, 2003, pag. 930 y ss.




motivos hayan sido considerados de especial protec-ción” es muy leve, pero no conviene equipararlospues no lo están en la esfera administrativa y hacerlosupondría restringir injustificadamente el ámbito típi-co de este delito. De manera que para el primergrupo, es decir, los “lugares que tengan legal o admi-nistrativamente reconocido su valor paisajístico, eco-lógico, artístico, histórico o cultural”, como muy deta-lladamente razona GÓRRIZ ROYO, “las fuentes nor-mativas de las que emana el reconocimiento de loslugares con valor paisajístico, ecológico, artístico, his-tórico o cultural, pueden ser leyes sectoriales tantoestatales como autonómicas, e incluso normas localesy comunitarias”. Para el caso de espacios que “porlos mismos motivos hayan sido considerados de espe-cial protección”, frente a los que consideran que setrata de una cláusula indeterminada que haría peligrarla seguridad jurídica, entiende que lo que hace ellegislador es consagrar una categoría formal de suelo,en concreto el “suelo no urbanizable de especial pro-tección”. De dicha categoría no resultarían penalmen-te relevantes a estos efectos todos os lugares previstosen esta clasificación del suelo, sino únicamente aque-llos en los que se manifiesten valores artísticos, histó-ricos o culturales. Con ello en modo alguno se vul-neran los principios de certeza o legalidad, sino quese establece una accesoriedad con respecto a estacategoría prevista en el planeamiento urbanístico.

Hasta aquí hemos aludido a supuestos de construc-ción lugares en los que ésta está prohibida, con inde-pendencia de que se produzca, o no, una efectivadestrucción de yacimientos arqueológicos. Para elcaso de que ésta se produzca se plantearán las nece-sarias relaciones de concurso delictivo entre los tiposde los artículos 319.1 y 323 o 324 del Código Penal.

5.1.4. La sustracción y apropiación de piezas arqueo-lógicas. Especial referencia al empleo de detectoresde metalesYa hemos dicho que con gran frecuencia en este tipode conductas la intención dañosa está directamenteen conexión con un móvil lucrativo que persigue laobtención de piezas arqueológicas, bien para hacerlaspropias (coleccionismo privado), bien –lo que es máscomún- para su introducción en los mercados ilícitosnacionales o internacionales. Constituye la prácticamás habitual la utilización de aparatos detectores demetales239. Así, RODRÍGUEZ TEMIÑO240 alerta de que“resulta chocante la poca consideración que está reci-biendo este tema, a pesar de haberse convertido enuna amenaza muy extendida debido a la populariza-

ción del uso de estas máquinas y a ser una de las cau-sas más frecuentes de las denuncias de la GuardiaCivil en materia de expolio del patrimonio arqueológi-co”. Del mismo modo apunta que los detectores demetales no son instrumentos inespecíficos, sino queresponden manifiestamente a la función de buscarobjetos metálicos enterrados, que en la mayoría de loscasos son de carácter arqueológico. Y añade que lapropaganda hecha por las marcas fabricantes de estosaparatos explota abiertamente esta utilidad, ya que enalgunos de los países de origen la búsqueda de restosarqueológicos no está sujeta a mayor restricción quela de contar con la autorización del propietario de losterrenos241.

En este orden de cosas, partiendo de la posibilidadde admitir el hecho de que con un detector de meta-les se producen hallazgos casuales (lo que no resultamuy verosímil pero admiten numerosas sentencias delOrden Contencioso-Administrativo) y no casuales deobjetos arqueológicos, la doctrina ha señalado lasinsuficiencias de la Ley del Patrimonio HistóricoEspañol para la sanción de esta actividad por impera-tivo del principio de tipicidad y taxatividad de lasinfracciones. La razón está242 en que lo dispuesto enlos artículos 41.1 y 41.2 de la Ley del PatrimonioHistórico Español, al someter a previa autorizacióndeterminadas prácticas (prospecciones y excavacio-nes), lo es apuntando como objetivo fundamental a lainvestigación, tal como se deduce de las definicionesque el legislador da de ambas técnicas. Por eso, para-dójicamente, las infracciones tipificadas para la reali-zación de estas actividades sin autorización no son

fesionalización y organización de los mismos, surgiendo redes en lasque intervienen intermediarios y distintos niveles de participación. Enla medida en que su objetivo suele ser la obtención de piezas metáli-cas, especialmente monedas, y la detección de sepulturas con ajuaresen los que se incluyan útiles metálicos, el resultado es el arrasamien-to de numerosos yacimientos arqueológicos. 240 RODRÍGUEZ TEMIÑO, I., Op. Cit., pag. 234.241 “lo cierto es que la capacidad ofrecida por los detectores de metalpara localizar restos arqueológicos no se aplica principalmente en elmarco de proyectos de investigación, sino fuera de ellos, para la bús-queda de monedas y objetos de colección. Lo cual representa unasangría de bienes de vocación pública a manos privadas inaceptableen nuestro marco legal. Pero, aunque los objetos recuperados de estaforma, al margen de toda intervención arqueológica científica, fuesenentregados a museos u otras instituciones públicas, este tipo de bús-quedas reflejan una concepción del patrimonio histórico en la queprima la pieza sobre el contexto; su belleza o rareza sobre su significa-ción histórica; el valor económico sobre el de uso; la apropiación indi-vidual sobre la fruición colectiva. En definitiva, una idea de la arqueo-logía, más propiamente una arqueografía, en poco distinta a la anticua-ria, que por fortuna hace ya tiempo que viene desterrándose en elmundo académico y profesional. Y esto en el mejor de los casos, por-que en el peor, estaríamos hablando de expolio: de la inmisericorde yplanificada devastación de la riqueza cultural de un país para el abaste-cimiento del mercado ilícito de antigüedades, en provecho de unospocos”: RODRÍGUEZ TEMIÑO, I., Op. Cit., pag. 239. 242 Seguimos la esclarecedora exposición de RODRÍGUEZ TEMIÑO, I.,Op. Cit., pag. 242 y ss.

239 Apunta MAGÁN PERALES, J.Mª., La Protección Policial delPatrimonio Histórico: Aspectos Legales y Organizativos, Op. Cit., pag.113 y ss., que si bien inicialmente en cuanto al perfil criminológico setrataba de personas de niveles socioeconómicos bajos que se dedica-ban habitualmente a esta práctica de expolio como forma de obteneruna fuente de ingresos suplementarios en zonas no muy desarrolladaseconómicamente, de un tiempo a esta parte se ha avanzado en la pro-



aplicables a la conducta de los detectoristas, al no serla investigación su objetivo. De suerte que la creacióndel dominio público arqueológico en el artículo 44.1LPHE, al que ya hemos aludido, es el único elementode valor en este aspecto como punto de partida parala regulación que realizan las distintas leyes autonó-micas.

De todas formas, antes de continuar conviene ponerde manifiesto que para el caso de las remociones detierra posteriores a la realización de un hallazgosupuestamente casual, que plantean parecidos proble-mas a la vista de la LPHE, no habría dificultad encuanto a su incardinación en el supuesto típico del yaestudiado artículo 323 del Código Penal. Precisa-mente por ello es frecuente que se produzca unreparto de roles en la actuación delictiva, de maneraque el detectorista se limita a constatar la presencia enun determinado lugar de la pieza o piezas arqueoló-gicas y a marcar, con signos pactados de antemano,su situación. Posteriormente será otro u otros los queprocedan a la extracción, previa remoción de tierra.De esta forma el que utiliza el aparato detector seampara en las lagunas legales ya señaladas y el queextrae la pieza, en caso de ser sorprendido por lasfuerzas de seguridad del Estado, tratará de invocarque se acababa de producir el hallazgo casual. Pero,con todo, el tipo penal en cuestión se revela como deextraordinario valor en este estado de cosas.

Las normas autonómicas siguen una doble vía pararellenar los huecos que presenta la normativa estatal.De una parte están aquellas que en cierta forma pro-fundizan en el camino marcado por la LPHE.Mediante la ampliación del concepto de prospecciónarqueológica, dan cabida a prácticas materialmentesimilares pero que carecen de finalidad y metodolo-gía arqueológica, y al considerar infracción la prácticade éstas sin autorización se posibilita entonces su san-ción. De otra parte están aquellas ComunidadesAutónomas que optan por el sometimiento a autoriza-ción de la utilización de aparatos destinados a ladetección de restos arqueológicos243.

La Ley 1/1991, de julio, de Patrimonio Histórico deAndalucía se adscribe a esta última técnica al estable-cer en su artículo 113.5 como infracción menos grave“la utilización de aparatos destinados a la detecciónde restos arqueológicos sin contar con la autorizaciónde la Administración de Cultura o sin cumplir los con-dicionamientos impuestos en la misma”. Se trata deuna autorización distinta de la necesaria para activida-des arqueológicas.

El problema que se suscita es el de que el meroempleo de estos aparatos no es prueba suficiente dela conducta infractora. Como se ha visto, la normahabla de aparatos destinados a la detección de restosarqueológicos y los infractores suelen invocar que no

era ese el destino del aparato detector de metales queestaban utilizando. De manera que aunque se tratede una infracción de mera actividad será precisodemostrar que la persona sorprendida estaba buscan-do restos arqueológicos y no otra cosa (minerales, porejemplo), elemento subjetivo del tipo sin cuyo con-curso no se acreditará el ilícito. Para ello, si no mediaconfesión del inculpado, deberá recurrirse a pruebasindiciarias244.

De manera que desde muy diferentes ámbitos seviene reclamando la necesidad de regular más preci-samente el uso de detectores de metales, llegándosea postular que sería conveniente la exigencia de unalicencia para la mera tenencia de estos instrumen-tos245.

Pues bien, la principal problemática que se suscitaen la esfera penal en este punto, y donde especial-mente se pone de manifiesto la insuficiencia de lavigente regulación legal, es la de la tipificación de lossupuestos en los que los expoliadores se hacen conobjetos arqueológicos. La discusión, como veremos,se labra en torno a la posibilidad o no de configurartales conductas como formas de hurto o apropiaciónindebida, existiendo dos tesis opuestas, que delineansu enfrentamiento a partir del problema de base acer-ca de cuándo surge la demanialidad de los bienesarqueológicos ocultos a tenor del artículo 44.1 de laLey del Patrimonio Histórico Español.

Como ya anticipamos, tras castigar el artículo 234 delCódigo Penal como reo de hurto al que, con ánimo delucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntadde su dueño, el artículo 235 establece una agravaciónpara el caso de que se sustraigan cosas de valor artís-tico, histórico, cultural o científico. Por su parte, el

243 Para una detallada relación de estas normas vid. RODRÍGUEZTEMIÑO, I., Op. Cit., pag. 244 y ss.

244 Dentro del proceso de reforma emprendido de la ley 1/1991, dejulio, de Patrimonio Histórico de Andalucía, se trata de ofrecer solucióna tales problemas. Así, el número primero del artículo 60 del borradorde Anteproyecto de ley de Patrimonio Histórico de Andalucía, de 10 dejulio de 2006, establece que ”el uso de detectores de metales u otrasherramientas o técnicas que permitan localizar restos arqueológicos,aun sin ser ésta su finalidad, deberá ser autorizada por la Consejeríacompetente. Esta autorización deberá ser resuelta y notificada en elplazo de tres meses, debiendo entenderse desestimada si transcurri-do dicho plazo no hubiera recaído resolución expresa”. A continuación,el texto precisa que la autorización, de la que podrán eximirse los usosque se establezcan reglamentariamente, se otorgará con carácter per-sonal e intransferible, debiendo indicarse el ámbito territorial y el plazopara su ejercicio. En relación con las Asociaciones entre cuyos fines seencuentre la detección de objetos, metálicos o de cualquier otra natu-raleza, que se encuentren en el subsuelo, se dispone que sus estatu-tos deberán recoger, de forma expresa, la obligatoriedad de la autori-zación de la Consejería para la localización de restos arqueológicos. Elartículo 108.t) tipifica como infracción menos grave “El uso no autori-zado de aparatos detectores en lugares susceptibles de contener res-tos arqueológicos, hayan sido o no reconocidos expresamente por laAdministración cultural” y en tales casos se prevé expresamentecomo sanción, además de la pecuniaria, el decomiso definitivo de losaparatos detectores (se prevé igualmente la intervención cautelar delos aparatos).245 Vgr. CORTÉS RUIZ, A., Op. Cit., pag.71.




artículo 253 sanciona a los que, con ánimo de lucro,se apropiaren de cosa perdida o de dueño desconoci-do, siempre que en ambos casos el valor de lo apro-piado exceda de 400 euros, estableciéndose una aná-loga agravación si se tratara de cosas de valor artísti-co, histórico, cultural o científico, la pena será de pri-sión de seis meses a dos años. Pareciera entonces quecon esta normas, junto con la consagración en el artí-culo 44.1 de la Ley del Patrimonio Histórico Españolde que son bienes de dominio público todos los obje-tos y restos materiales que posean los valores que sonpropios del Patrimonio Histórico Español y sean des-cubiertos como consecuencia de excavaciones, remo-ciones de tierra u obras de cualquier índole o por azar,se cuenta ya con cuantos elementos resultan necesa-rios para la incriminación penal de tales conductas.Sin embargo, la cuestión es bastante más compleja.

No cabe ninguna duda, como sostiene GARCÍACALDERÓN246, de que para los casos de yacimientosque cuenten con una previa declaración administrati-va de protección conforme a las previsiones de lalegislación de Patrimonio Histórico, ya sea la estatal olas autonómicas, ningún problema plantea la tipifica-ción como delito agravado de hurto de la extraccióny apoderamiento de piezas arqueológicas. En tal sen-tido afirma que “no es cierto, por tanto, que los bienesarqueológicos ocultos en cualquier yacimiento, cuan-do haya sido declarado como tal y formalmente prote-gido, no tengan la consideración de cosas muebles yajenas. Lo son y son, además, previamente poseídaspor la Administración que documenta y declara a tra-vés de un válido instrumento administrativo que lariqueza arqueológica contenida en el yacimiento lepertenece”. Y considero que idéntica solución resultade aplicación, sin necesidad de expresa figura de pro-tección, también para todos aquellos casos en los queel yacimiento esté suficientemente identificado (pién-sese, por ejemplo, en ARQUEOS, el Sistema deInformación del Patrimonio Arqueológico deAndalucía).

Es precisamente en torno al concepto de ajenidaddonde se ventilan las grandes cuestiones referentes ala tipicidad de los comportamientos que venimos tra-tando. En principio no parece haber dificultad encuanto a que la consideración de dominio público deestos bienes suponga obstáculo alguno a dicha califi-cación. Sin embargo, parte de la doctrina encuentradificultades insalvables para la aplicación de las figu-ras de hurto y apropiación indebida. Para algunos encualquier caso, para otros respecto de, al menos, loscasos de patrimonio oculto.

Por lo que respecta a la apropiación indebida delartículo 253 del Código Penal, ROMA VALDÉS247 pos-

tula que resulta imposible encuadrar en el tipo losobjetos que tienen las características de patrimoniohistórico. La razón principal que esgrime es que, tantoen el caso de cosa perdida, como en el de dueño des-conocido, se excluyen los supuestos de rei nullius yrei derelictae porque lo que se protege es el patrimo-nio público o privado, es decir, casos de propiedadactual para los que únicamente el delito está pensa-do. A partir de aquí, interpretando el artículo 44.1 dela Ley del Patrimonio Histórico Español, entiende quela titularidad de la Administración en concepto dedominio público comienza sólo una vez que se haproducido el hallazgo, de suerte que antes de éste, alno existir titularidad alguna, no estaríamos ante unbien perdido. Paralelamente, por lo expuesto, des-pués del hallazgo tampoco cabría hablar de dueñodesconocido, porque entonces la titularidad adminis-trativa es innegable, y tampoco resultaría el tipo deaplicación.

La exclusión de la aplicación de las figuras de hurtode los artículos 234, 235.1 y 623.2 del Código Penal labasa este autor, partiendo de que el interés jurídicoprotegido por el delito en cuestión sería la posesiónde hecho de las cosas muebles, lo que no es unáni-me en la doctrina, en el hecho de que, con anteriori-dad al hallazgo no pueden configurarse como activospatrimoniales los bienes arqueológicos y con poste-rioridad al mismo, mediante la configuración dema-nial ope legis de los bienes, la Administración tiene eldominio pero no la posesión de éstos. Mantiene queno cabe hablar siquiera de posesión mediata demanera que el necesario elemento de la ajenidad que-braría. ROMA VALDÉS únicamente admite que cabráhablar de delito de hurto de bienes arqueológicos enla hipótesis de sustracciones de objetos realizadas enexcavaciones llevadas a cabo por la Administración ocon su autorización pues solo en tales casos se podráhablar de titularidad y posesión directa de la cosaaunque la efectiva extracción de las piezas del terre-no no se haya llevado a cabo248.

Estos planteamientos son recogidos con absolutafidelidad, hasta el punto de extensas citas textuales,por la sentencia de la Audiencia Provincial deGranada núm. 650/2000 (Sección 1ª), de 31 octubre.Esta resolución excluye además la posibilidad de apli-cación a los casos que venimos estudiando del delitobásico de apropiación indebida del artículo 252 delCódigo Penal. Argumenta que “en la dinámica de estedelito hay que distinguir dos momentos: uno consis-tente en la transmisión legitima de la posesión de lacosa con título que produzca la obligación de devolvery otro de apropiación antijurídica por parte del po-seedor legítimo, acaeciendo la infracción penal en estesegundo momento de disposición de la cosa ajena (yahemos analizado la dificultad de configurar la ajeni-

246 GARCÍA CALDERÓN, J.M., La Protección Penal del PatrimonioArqueológico, en Patrimonio Cultural y Derecho, Op. Cit., pag.114.247 ROMA VALDÉS, A., La Protección Penal del Patrimonio Arqueológico,en Estudios Jurídicos Ministerio Fiscal, Op. Cit., pag.15 y ss. 248 En sentido similar SALINERO ALONSO, Op. Cit., pag. 226.



250 ALEGRE ÁVILA, Evolución y Régimen Jurídico del PatrimonioHistórico, cit. en GARCÍA CALDERÓN, J.M., La Protección Penal delPatrimonio Arqueológico, en Patrimonio Cultural y Derecho, Op. Cit.,pag.114. 251 CONDE-PUMPIDO FERREIRO, La Apropiación de Cosa Perdida, enTOL (Tirant on Line), ref. 117134, 2002.252 GARCÍA CALDERÓN, J.M., La Protección Penal del PatrimonioArqueológico, en Patrimonio Cultural y Derecho, Op. Cit., pag.119.

249 GARCÍA CALDERÓN, J.M., La Protección Penal del PatrimonioArqueológico, en Patrimonio Cultural y Derecho, Op. Cit., pag.114.

dad de los objetos). Los títulos de posesión con obliga-ción de devolver, están expuestos por el tipo en régi-men de numerus apertus: «depósito, comisión o admi-nistración o por otro título que produzca obligaciónde entregarlos o devolverlos», en todo caso la base de latitularidad ha de ser firme y evidente (también hemosexpuesto la realidad de su desconocimiento por laAdmón.). Y si tales hechos no tienen encaje en el tipoespecial de apropiación indebida del artículo 253,mayores dificultades se encuentran para encajarlasen esta «apropiación propia» en tanto que el título porel que se recibe, es una ficción legal de «depósito»”. Deesta forma concluye que “sólo sería punible en todocaso la conducta realizada por quien tras descubrir lacosa y comunicar su hallazgo a la Administración, seapodera de ella con ánimo de lucro y no de devolu-ción, pudiendo fundamentarse la punición en la dis-tracción del bien, cuando la Administración ya tengaconocimiento del mismo, pues adquiere con ello eldominio efectivo, pero delega en el particular la obli-gación de entregarlo”.

Frente a estos planteamientos, GARCÍA CALDE-RÓN249 mantiene la aplicabilidad –aunque la tilda deresidual- de la figura de la apropiación indebida delartículo 253 para el caso de apoderamiento de obje-tos arqueológicos en lugares que no cuentan con pre-via declaración administrativa de protección. En suopinión, acudiendo al sentido gramatical del término,que alude tanto a dejar de tener como a no hallar, sícabe considerar a estos bienes como cosas perdidas,porque no es exigible necesariamente que la pérdidade la posesión tenga un carácter material. El puntofundamental de su discrepancia se centra en que,según su interpretación, el artículo 44.1 de la Ley delPatrimonio Histórico Español “otorga a la Adminis-tración una forma de posesión diferida que nocomienza con al hallazgo sino con anterioridad almismo, durante el periodo de ocultación del bien yque estaría justificada por la obligación constitucio-nal que obliga a los poderes públicos una preservacióny acrecentamiento del Patrimonio Histórico Español elcual aparece genéricamente depositado en manos delas autoridades culturales competentes”. Hace suya latesis de ALEGRE ÁVILA en cuanto a que no podemosvincular la intervención administrativa a la previaexistencia de una titularidad dominical, cuando esmás que evidente que el ejercicio de las actividadesadministrativas, tal y como resultan configuradas porla Ley (y la potestad autorizatoria, al menos en susperfiles clásicos, es un típico ejemplo de ejercicio depolicía administrativa), dimanan de la posición insti-tucional de supremacía de la Administración, que noprecisa fundarse en otro título habilitante sino en unaprevia norma jurídica250. De modo que concluye quepueden tipificarse como formas de apropiación inde-

bida del artículo 253 la sustracción de piezas arqueo-lógicas en lugares que no cuenten con previa decla-ración administrativa de tutela siempre que sea posi-ble acreditar, primero, el ánimo de apoderamientodefinitivo del sujeto y, segundo, la conciencia siquie-ra sea aproximada por parte de éste de la relevanciahistórica de los bienes sustraídos.

En similar sentido CONDE-PUMPIDO FERREIRO251,para el que cuando se trate de cosas que por su inte-rés y valor son propias del Patrimonio HistóricoEspañol, puesto que ex lege están declaradas de domi-nio público, la ocupación de la cosa solo genera unaposesión en nombre de otro, el Estado, posesión queademás es a título de depósito legal desde que comu-nique el descubrimiento hasta que los objetos seanentregados a la Administración competente (artículo44.2 de la Ley de Patrimonio Histórico Español). Asípues, a su juicio es claro que en este supuesto la apro-piación del tesoro arqueológico o histórico hallado dalugar a un delito de apropiación indebida propio, estoes, del previsto en el artículo 252 del Código Penal, yaque el agente tiene la cosa por un título -el depósito-que le obliga a entregarla a su titular real -el Estado-.

Con todo, las evidentes discrepancias doctrinalesque hemos puesto de manifiesto, en tanto que trasun-to de las dificultades técnicas de subsunción en lasnormas penales que provocan estas conductas, juntoa las sentencia absolutorias que se acogen a talesinconvenientes, son el principal argumento a favor depostular una reforma legal que recoja expresamenteun tipo de expolio de yacimientos arqueológicos yuna depuración técnica en la redacción de las figurasde sustracción y apropiación.

6. El tráfico ilícito de objetos arqueológicos

También en este punto la normativa penal es suscep-tible de mejora. En primer lugar, como reclamaGARCÍA CALDERÓN252, parece conveniente reclamarla oportunidad de tipificar alguna forma específica dereceptación de este tipo de bienes, lo que redundaríatanto en el incremento de la prevención de las agre-siones al patrimonio Histórico, como del blanqueo decapitales. Entretanto, las dificultades ya puestas demanifiesto en cuanto a la tipificación como hurto oapropiación indebida de las conductas de sustraccióny apoderamiento de objetos arqueológicos se refleja-rá paralelamente en la dificultad de aplicación de lostipos genéricos de la receptación de los artículos 298y siguientes del Código Penal.




Por otra parte, la Ley Orgánica 12/1995, de 12 deDiciembre, de represión del Contrabando en su artí-culo 2.1.e) tipifica como delito de contrabando, “siem-pre que el valor de los bienes, mercancías, géneros oefectos sea igual o superior a 18.000 euros”, el sacardel territorio español bienes que integren elPatrimonio Histórico Español, sin la autorización de laAdministración del Estado cuando ésta sea necesaria.Si el contrabando se realiza a través de una organiza-ción, la conducta será típica aunque el valor de losbienes, mercancías, géneros o efectos sea inferior adicho valor (artículo2.3.a). Igualmente, el artículo 75de la ley 16/1985, de 25 de junio, del PatrimonioHistórico Español, tras establecer que la exportaciónde un bien mueble integrante del PatrimonioHistórico Español que se realice sin la autorizaciónprevista en el artículo 5 constituirá delito, o en sucaso, infracción de contrabando, de conformidad conla legislación en esta materia, señala que “serán res-ponsables solidarios de la infracción o delito cometidocuantas personas hayan intervenido en la exporta-ción del bien y aquellas otras que por su actuación uomisión, dolosa o negligente, la hubieren facilitado ohecho posible”. Sobre el alcance de este precepto seha discutido abundantemente pues al aludir a respon-sables solidarios de la infracción o delito cometidoparece exceder la dimensión puramente civil253. Perosiendo así que una norma de estas características nopuede determinar ope legis quienes sean los autoresde un delito, parece más lógico pensar en una técni-camente defectuosa redacción254.

7. Apuntes para una reforma penal contrael expolio de yacimientos arqueológicos

Llegados a este punto se habrá podido comprobarque la normativa penal no acaba de ofrecer una regu-lación lo suficientemente eficaz como para respondera los perfiles que revisten las conductas más grave-mente atentatorias contra el Patrimonio Histórico. Deahí que desde distintos sectores hayan surgido vocesque reclaman reformas globales en esta materia. Enlas líneas que siguen nos limitaremos a recoger algu-nas de tales aportaciones en lo que exclusivamente serefiere al que ha sido el objeto de este trabajo. No setratará entonces de reconsiderar integralmente la

ordenación de los Delitos Sobre el PatrimonioHistórico sino únicamente plantear en qué aspectos severía mejorada la tutela del patrimonio arqueológicopor medio de ciertas reformas y modificaciones en lostipos penales.

Dos aportaciones doctrinales, de entre las que hanabordado estos problemas, aparecen como especial-mente interesantes. Ambas emprenden, de maneraomnicomprensiva, la tarea de proponer líneas dereforma de la regulación sustantiva de los delitostocantes al patrimonio cultural. Hay que mencionarentonces el trabajo del muy citado ROMA VALDÉS,“Por Una Reforma de la Protección Penal delPatrimonio Cultural”255, en la medida en que no selimita a analizar los fundamentos que avalan las nece-sarias reformas, sino a ofrecer una propuesta positivade regulación a través de un texto articulado. Por otraparte, en el marco de las anteriormente mencionadasreuniones de trabajo entre la Oficina del Defensor delPueblo Andaluz y la Fiscalía del Tribunal Superior deJusticia de Andalucía, en las que se analizaron en pro-fundidad los delitos sobre el Patrimonio Histórico,surgió –del mismo modo que en materia de DelitosContra la Ordenación del Territorio- la oportunidadde creación de una comisión de estudio formada pormiembros de ambas instituciones con el objeto deabordar Propuestas de Modificación de la RegulaciónPenal de los Delitos Sobre el Patrimonio Histórico256.

Como punto de partida, conviene señalar que nohay acuerdo entre los que consideran la convenienciade la concentración en el Capítulo II del Título XVIdel Libro II del Código Penal de la totalidad de losdelitos referentes al Patrimonio Cultural, trasladandoal mismo todas las figuras agravatorias previstas enotros preceptos (es el caso, por ejemplo, de ROMAVALDÉS, GARCÍA CALDERÓN, SALINERO ALONSO,GUISASOLA LERMA, entre otros ) y aquellos que seinclinan por mantener el sistema mixto actual con lasoportunas correcciones sistemáticas (vgr. RODRÍ-GUEZ FERNÁNDEZ257). Veamos entonces algunosaspectos más concretos.

255 ROMA VALDÉS, A., “Por Una Reforma de la Protección Penal delPatrimonio Cultural”, en Patrimonio Cultural y Derecho, nº 9-2005,pags.251-259. 256 De ello se trató en las III Jornadas, celebradas en Granada, en elPalacio de la Real Chancillería, sede de la Fiscalía del Tribunal Superiorde Justicia de Andalucía, el 2 de marzo de 2006, donde se concluyó laoportunidad de que se llevara a efecto una mejora técnica en los deli-tos propios de esta materia. Los trabajos de la comisión, cuyos resul-tado serían presentados por el Defensor del Pueblo Andaluz ante elParlamento de Andalucía, aun no han concluido. Debo el conocimien-to sobre el estado de las deliberaciones y el acceso a los borradoresde trabajo a la aportación del Fiscal Ignacio Rodríguez Fernández,miembro de dicho grupo de estudio y autor de buena parte de las con-sideraciones doctrinales que serán citadas en este epígrafe. 257 Los argumentos para mantener esta postura, minoritaria en laDoctrina, serían que con la tesis contraria, por los resultados que ofre-cen experiencias legislativas precedentes, se puede acabar debilitan-

253 En tal sentido GARCÍA CALDERÓN, J.M., La Protección Penal delPatrimonio Arqueológico, en Patrimonio Cultural y Derecho, Op. Cit.,pag.120.254 MILANS DEL BOSCH, S., Delitos Sobre el Patrimonio Histórico, enobra colectiva LESMES SERRANO, C., ROMÁN GARCÍA, F., MILANSDEL BOSCH Y JORDÁN DE URRIES, S., ORTEGA MARTÍN, E.,Derecho Penal Administrativo (Ordenación del Territorio, PatrimonioHistórico y Medio Ambiente, Granada, 1997, pag. 284, entiende quedicha mención legal no supone apartarse de las reglas generales delCódigo Penal y recuerda que la ley de Patrimonio Histórico no tienecarácter de Ley Orgánica.



do el fin agravatorio perseguido. Así, cuando se procedió en el Códigode 1995 a la tipificación expresa de ciertos delitos societarios, se esta-blecieron penas que suponían de facto un tratamiento más beneficio-so que las figuras que venían aplicándose con anterioridad para lasmismas conductas –precisamente formas agravadas de delitos patri-moniales comunes como la estafa o la apropiación indebida-. Deforma que, al entender de RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, no se deberíaemprender un proceso de reforma análogo en la materia que nosocupa sin garantizar que el resultado no será contraproducente, y esdifícil que alguien pueda ofrecer garantías al respecto atendiendo a latécnica legislativa actual –o a la falta de ésta-. Por otra parte, conside-ra que la actual regulación –sólo en lo que se refiere a las formas agra-vadas de infracciones patrimoniales y con la excepción del controver-tido expolio de bienes arqueológicos- garantiza la armonía de las con-ductas punibles. Lo cierto, es su razonamiento, es que la esencia delinjusto de las figuras agravadas de delitos patrimoniales por razón denaturaleza cultural de su objeto –singularmente en lo que se refiere alos muebles- sigue siendo –especialmente en cuanto al desvalor deacción, a la forma de ejecución de la conducta- la misma que en losdelitos de apoderamiento y defraudatorios –esto es, en los casos dehurto agravado, robo agravado, apropiación indebida agravada, estafaagravada, malversación agravada y daños agravados-. En estossupuestos, el sustrato del injusto sigue siendo la conducta predatoriao astuta, el apoderamiento y el engaño. La peculiaridad viene, portanto, marcada en exclusividad por el objeto, pues aparecen una seriede bienes colectivos adicionales –no siempre los mismos ni en igualintensidad- que ofrecen un mayor desvalor de resultado. La naturalezadel objete aporta un resultado más grave, pero la esencia del compor-

tamiento típico sigue siendo la misma: el apoderamiento y la defrau-dación. De ahí que parezca razonable y prudente mantener el sistemade agravación por referencia a la naturaleza de los bienes lesionados,pues no se aprecian razones de peso para establecer nuevas redaccio-nes para las conductas. Si bien considera que técnicamente resultaríaaconsejable una agravación genérica por vía del artículo 22 del CódigoPenal que sustituyera a las concretas agravaciones específicas actual-mente vigentes pues de este modo, se evitarían las excepciones injus-tificadas al sistema de agravaciones (vgr. en el caso de robo con violen-cia o receptación) y también que la ampliación futura de delitos de laparte especial se haga con olvido de la singularidad de los bienes cultu-rales que puedan verse afectados. 258 A propósito de esta idea, GARCÍA CALDERÓN, J.M., Los Daños PorImprudencia al Patrimonio Histórico, en Estudios Jurídicos MinisterioFiscal, Madrid, 1998, pag.111, consideraba “muy discutible que seaaconsejable llevar a cabo una tipificación específica respecto a unaparte integrante o categoría del patrimonio histórico”. Cinco años mástarde, el mismo autor, en La Protección Penal del PatrimonioArqueológico, en Patrimonio Cultural y Derecho, Op. Cit., pag.107,reconoce que a pesar de sus dudas iniciales “la realidad criminal espa-ñola ha terminado por darle la razón- a ROMA- ante la insuficiente res-puesta normativa española para perseguir los frecuentes expolios deyacimientos arqueológicos” .259 GARCÍA CALDERÓN, J.M., Los Daños Por Imprudencia alPatrimonio Histórico, Op. Cit., pag.111. También en La Protección Penaldel Patrimonio Arqueológico, en Patrimonio Cultural y Derecho, Op.Cit., pag. 119.

La dificultad, que ya hemos mencionado, de llevara cabo la cuantificación de daños que en muchas oca-siones carecen de dimensión material aconsejaría quela tipificación de los ataques al patrimonio cultural serealizara al margen de la cuantía en que consistanéstos, sin perjuicio de introducir –como señala ROMAVALDÉS- una posibilidad de atenuación de la pena enlos casos en que resulte escasa la entidad del daño (yuna agravación específica para casos de extraordina-ria gravedad).

Por otra parte, la tipificación de un delito de expoliode yacimientos aparece como conveniente a la vistade los problemas a los que anteriormente hemos alu-dido en lo referente a la tipificación de conductas enlos preceptos relativos al hurto y apropiación indebi-da. Además, en ocasiones estos expolios, más que porel valor patrimonial intrínseco del bien atacado, pro-vocan un daño mayor por el perjuicio que causan enel valor histórico-patrimonial del yacimiento y en elconocimiento científico, al impedir una correcta inter-pretación arqueológica. Sentada la práctica unanimi-dad de la doctrina en cuanto a la necesidad de cerrarel círculo punitivo para evitar indeseables resquiciosde impunidad, ROMA VALDÉS se pronuncia a favorde la introducción de un tipo de expolio cuya dicción

castigaría “a quien, sin la debida autorización, reali-zare cualquier clase de excavación o remoción de tie-rras con la intención de obtener los restos arqueológi-cos que contuvieren los terrenos, así como a quien por-tare equipamiento adecuado con el mismo fin”258.

En cuanto a la receptación, ya mencionábamos queGARCÍA CALDERÓN postuló desde fechas muy tem-pranas la necesidad de establecer un subtipo agrava-do de receptación de bienes culturales259. Por su parte,RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ sostiene que con su pro-puesta de introducir una agravación genérica por víadel artículo 22 del Código Penal que sustituiría a lasconcretas agravaciones específicas actualmente vigen-tes el tráfico ilícito de los bienes sustraídos quedaríacubierto por la receptación y dicha agravación gené-rica sin necesidad de introducir un tipo especial deaquélla. En su opinión, si el expolio se incluyeraentre los delitos sobre el patrimonio histórico, lareceptación dejaría de ser aplicable, pues el artículo298 del Código Penal se circunscribe a los delitos con-tra el patrimonio y el orden socioeconómico, por loque considera que quizá, para evitar disfuncionesinterpretativas, fuera aconsejable un tipo específico detráfico ilícito de bienes culturales, al margen de lareceptación y el blanqueo.



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