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CAPITULO I TITULO EJECUTIVO

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TITULO EJECUTIVO

1.1 TITULO EJECUTIVO El titulo ejecutivo lo podemos definir como Documento que trae aparejada una ejecucin, ya que el mismo faculta a su titular o al portador del mismo para iniciar un proceso de ejecucin.

Para Prieto Castro, titulo ejecutivo es el documento en que se hace constar la obligacin de la arte contra la cual se ha de dirigir la ejecucin. Esta parte tiene la condicin de deudor ejecutado y el promotor de la ejecucin se llama acreedor o ejecutante, porque al llegarse a la ejecucin, una parte tiene respecto de la otra, recprocamente, el derecho o la obligacin de dar, de hacer o de no hacer una cosa.1

Devis Echandia expresa que titulo ejecutivo, es el documento o documentos autnticos, que constituyen plena prueba, en cuyo contenido consta la existencia a favor del demandante y a cargo del demandado, de una obligacin expresa, clara y exigible, que adems debe ser liquida o liquidable mediante una simple operacin aritmtica, si se trata del pago de sumas de dinero y que rena los requisitos de origen y forma que exige la ley.2 Segn Ramiro Podetti, no puede darse una accin ejecutiva sin un ttulo ejecutivo, ya que es este el que trae aparejada la ejecucion.1

Prieto Castro y Ferrandiz, Leonardo: Tratado de Derecho Procesal civil; Tomo II, 2da Edicion Editorial Aranzandi, Pamplona Espaa, 1985, p 686.2

Devis Echandia, Hernando: Comprendio de Derecho Procesal; Tomo III 3ra Edicion, Editorial ABC, Bogota 1977, 478.

3 De donde se desprende el aforismo NULLA EXECUTIO SINE TITULO Ya que el titulo es un presupuesto para el inicio de una accin ejecutiva3 La palabra ttulo, tiene diferentes acepciones, o significados en s por un lado es el fundamento de un derecho u obligacin o el documento que prueba una relacin jurdica o bien la demostracin del derecho con que se posee o el documento que acredita una deuda o una obligacin. En todo ttulo ejecutivo hay un requisito sustancial o de fondo y otro formal. El

primero est constituido por la declaracin que hace el obligado sobre la existen cia de la obligacin; y el segundo, por el documento mismo que contiene la obliga cin.

1.2 CARACTERES DEL TITULO EJECUTIVO Para que un ttulo sea ejecutivo es necesario que cumpla los requisitos siguientes: a. Que haga prueba por s mismo, sin necesidad de completarlo con algn

reconocimiento, cotejo o autenticacin. b. Que mediante l se pruebe la existencia, en contra de la persona que va a ser demandada, de una obligacin, patrimonial o no, exigible en el momento en que instaura la demanda. Tratndose del proceso ejecutivo, los ttulos ejecutivos tienen valor de sentencia provisional se ejecutan por el mrito que les confiere la ley y posteriormente hay conocimiento muy breve .

3

Efran Quevedo Mendoza, Titulo ejecutivo y Constitucin Revista de Derecho Procesal Pag 26-

4 Es por esto que se afirma que el proceso ejecutivo es autnomo y constituye un medio de realizacin del derecho, en forma definitiva en las sentencias y en forma provisional en los Ttulos Ejecutivos. Por otro lado, es necesario que la obligacin contenida en el Ttulo Ejecutivo sea cierta, expresa liquida , vencida y exigible.

El titulo ejecutivo necesita para su total validez que cumpla con los requisitos de forma y de fondo. Los requisitos de forma son que sean documentos, que sean autnticos, que provengan de una autoridad, judicial o del deudor, Los requisitos llamados de fondo, es que contengan una obligacin, exigible, liquida, expresa y clara, a favor del demandante. Para que la obligacin sea expresa debe aparecer en la redaccin del titulo, es clara cuando aparecen delimitados en el mismo titulo, el objeto, el termino, o la condicin, y el valor liquido de la misma, es exigible, cuando el termino ya venci o la condicin a que estaba sujeta la obligacin se produce

Segn Jos Chiovenda La accin ejecutiva est ntimamente ligada al ttulo ejecutvo y al documento que lo consagra: Por lo que reitera que La Posesin del docum ento es condicin una condicin Indispensable, para poder iniciar un proceso ejecutivo1

Briceo Sierra, al referirse a las caractersticas de los ttulos ejecutivos dice: Cualquiera que sea su procedencia, el titulo de ejecucin es el documento que seala la correspondencia entre la responsabilidad de un sujeto y la coercin que1

Jose Chiovenda , Principios de Derecho Procesal Civil, Tomo I Editorial Reus, Madrid.

5 la ley autoriza para realizarla. Ya en el campo convencional, Arcangeli descubre que un acto sin importancia jurdica puede realizar una modificacin real, y que una cosa corporal indiferente puede recibir, a causa de la aceptacin, una incorporal: la declaracion suscrita, por la que un pedazo de papel se trueca en un titulo apto para ser portador de un valor. Pero en estos ttulos valor, la regla es que el ago se haga a quien resulte acreedor segn el documento; en cambio, el titulo judicial sigue la regla civil que ordena pagar a la persona en cuyo favor se hubiere constituido la responsabilidad o a su representante. En un caso no se requiere demostrar la propiedad efectiva del documento, en el otro es indispensable la identidad del acreedor material.1 Segn Jose Chiovenda los requisitos sustanciales del Ttulo Ejecutivo como declaracin son: Debe ser definitiva: cuando no est sujeta a impugnaciones ni a un

conocimiento posterior. Para los efectos de la ejecucin, se le denomina definitiva a la declaracin no sujeta a ninguna impugnacin que pueda suspender la ejecucin. Debe ser completa: cuando es liquida, la declaracin debe recaer sobre la prestacin y sobre la identidad. Debe de ser incondicionada, que no este sometida a condicin ni limitacin de ninguna clase En definitiva, para que un documento pueda ser considerado ttulo ejecutivo se debe tener en cuenta: a) que exista norma legal expresa que le conceda esa

1

Briceo Sierra Humberto, Estudios de Derecho procesal Volumen II 1era Edicion Mxico 1980. p224

6 condicin, y b) que el documento rena todos y cada uno de los requisitos que la ley exige."

1.3 PRESUPUESTOS DEL TITULO EJECUTIVO

Podetti1 afirma que tales presupuestos son: a) legitimacin sustancial b) causa lcita c) objeto cierto y determinado o fcilmente determinable d) plazo vencido de la obligacin pura o condicin cumplida,

1.3.1 Legitimacin sustancial. Para poder acceder a la va ejecutiva, es necesario que se tenga la presuncin de certeza y de legitimidad insita en el ttulo, mediante el cual se persigue el pago de la obligacin.

1.3.2 Causa licita. La "causa lcita" se refiere al origen lcito del acto jurdico y, en especial, a la "fuente" de la obligacin. Porque siendo la causa licita un requisito para el contrato, al no existir causa licita no habra obligacin. Tratndose de un titulo ejecutivo el cual emana de un contrato y si fuere en el supuesto de ley aplicara en mismo principio.

.1

Podetti, Ramiro Tratado de las ejecuciones, 1968 2de edicion

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1.3.3 Objeto cierto y determinado o liquidez de la deuda. Para que exista un ttulo ejecutivo es necesario que exprese una obligacin lquida no subordinada a liquidacin. Si la obligacin es en parte lquida y en parte ilquida el titulo procede para la ejecucin de la cantidad lquida y determinada, sin perjuicio de la circunstancia de que el acreedor reserve la cantidad ilquida para demandarla por otra va.

1.3.4 Plazo Vencido Se puede decir que existe un plazo cuando los efectos del acto jurdico estn subordinados al transcurso del tiempo o a un acontecimiento futuro y cierto. De tal forma, se entiende por PLAZO el lapso de tiempo transcurrido desde la conclusin del acto hasta la llegada del TERMINO, debiendo aceptarse por tal el da cierto o incierto, pero necesario, en el cual los efectos de la relacin jurdica comienzan o concluyen. . El plazo presenta dos caractersticas ESCENCIALES, que debe ser FUTURO y que debe ser CIERTO El plazo. Termina en la fecha de su vencimiento, a partir de ese momento la obligacin se convierte en exigible.

Existen obligaciones sin plazo, exigibles en cualquier momento, tales como las letras de cambio y documentos similares que se extienden como pagaderos a la vista y el precio de las mercaderas compradas al contado, que son pagaderas desde el momento en que se constituyen.

8 1.4 LA FUNCION DEL TITULO EN LA EJECUCION

Desde el punto de vista de la actividad judicial, despus del proceso de declaracion, la sentencia firme de condena termina con toda posibilidad de discusin en torno a la existencia del derecho subjetivo y de la obligacin, por hechos anteriores a ella misma. En esa sentencia pueden descubrirse dos

elementos: Un acto jurdico con un contenido determinado, un documento que sirve para acreditar la existencia del acto anterior y al que se incorpora el contenido.

En nuestro derecho positivo la sentencia como documento queda en una especie de zona gris, en vista que un mismo juez dicta la sentencia y la ejecuta, en comparacin con los otros ttulos ejecutivos, de origen distinto. Sin embargo,

quedan concepciones claras de la sentencia como documento, as el art. 153 LOJ, establece cuales son sentencias ejecutoriadas, que se constituirn en el documento publico y solemne en que se consigne una sentencia firme, y el art. 156 de la LOJ, que debe ejecutar la sentencia el juez que la dicto. Lo anterior supone que el ejecutante, para instar la ejecucin, no precisa acompaar a la solicitud el documento-sentencia, bastando con hacer referencia a su existencia en los autos, siempre que se ejecute en el mismo expediente.

1.5 EL TITULO EJECUTIVO COMO DOCUMENTO NECESARIO PARA LA EJECUCION En el sistema jurdico Guatemalteco, las obligaciones deben constar en

documentos y, aunque para los procesos de ejecucin el Codigo no lo expresa con claridad como ocurren en otras legislaciones, de la lectura de los Arts. 294 y 327, se dice que los ttulos aparecen insertos en papel, es decir, en un documento.

9 Sobre el particular, dice Couture Partamos de la idea ya anticipada de que el vocablo titulo quiere decir, en primer termino calidad titulo de dueo, titulo de heredero. Se tiene titulo cuando se esta habilitado jurdicamente para hacer una cosa. Pero tambin se tiene titulo cuando se tiene en la mano el documento que acredita esa calidad. El equivoco radica en que puede haber calidad sin

documento y documento sin calidad. El acreedor que ha extraviado el pagare tiene el crdito y no tiene el documento, el tenedor de un pagare oportunamente pagado pero no retirado por el deudor, tiene el documento y no tiene la calidad de acreedor.1

Sin embargo, de acuerdo con Montero Aroca, desde el punto de vista de la ejecucin el documento no interesa tanto como representacin de la obligacin, sino por si mismo. La representacin determina el contenido de lo que el

ejecutante puede pedir y de lo que el juez puede dar, pero el documento importa especialmente como supuesto de hecho de la aplicacin del derecho procesal, es decir, el documento no es un medio de prueba de la obligacin, sino el presupuesto legal de la actividad jurisdiccional.

El autor argentino Enrique Falcn, 2al analizar el titulo como documento, el la doctrina, indica que los autores espaoles: Serra Domnguez, con Prieto Castro y Carreras ven el titulo solo como un documento y en tal sentido, el ultimo autor dice que el titulo ejecutivo es aquel documento que debe acompaarse a la demanda y que cumple la funcin esencial de determinar la legitimacin activa y pasiva de las partes en el proceso de ejecucin y la causa de que la sancin

1

Couture, Eduardo J.:Fundamentos del Derecho Procesal Civil; 3era Edicion Editorial de Palma, Buenos Aires.1981 p. 450. 2 Falcon, Enrique M.: Titulo e Instrumento; Derecho Procesal, en visperas del siglo XXI; Editorial EDIAR, Buenos Aires Argentina 1997; p. 1984.

10 pueda actuarse, con disensin de Serra Domnguez en cuanto a la sancin y Prieto Castro afirma que el titulo encuentra el ejecutor la medida y el alcance de los actos ejecutivos, as como la indicacin de lo que es preciso hacer para satisfacer el derecho.

En consecuencia en el juicio ejecutivo la palabra titulo esta referida al requisito de fundabilidad de la pretensin ejecutiva, es decir, a la existencia del titulo a travs de la prueba del documento-instrumento representativo con las formas extrsencas que deben ser suficientes para complementar su ejecutividad y, lo que debe acompaarse a la demanda para la iniciacin del juicio. Se ha discutido mucho si el titulo ejecutivo es o no independiente del documento que lo integra. El documento es la prueba de la existencia del titulo y que el deudor, reconoce judicial o extrajudicialmente en el, la existencia de la obligacin respectiva mediante un documento que por ministerio de la Ley lo dota de fuerza ejecutiva, siempre que rena los requisitos exigidos en la misma. El tratadista Manuel de la Plaza afirma que La fuerza del titulo ejecutivo deriva de su vinculacin con el derecho sustancial solidamente establecido en el. El titulo ejecutivo siendo este ya preconstituido, cubre el riesgo de iniciar un proceso de ejecucin sin fundamento, de all la importancia del juez de la calificacin del titulo

1.6. EL TTULO COMO CALIDAD Y COMO DOCUMENTO. El vocablo titulo quiere decir, en primer trmino, calidad (ttulo de dueo, titulo de heredero). Se tiene ttulo cuando se est habilitado jurdicamente para hacer una cosa.

11 Pero tambin se tiene ttulo cuando se tiene en la mano el documento que acredita esa calidad El equvoco radica en que puede haber calidad sin documento y documento sin calidad. El acreedor que ha extraviado el pagar tiene el crdito y no tiene el documento; el tenedor de un pagar oportunamente pagado pero no retirado por el deudor, tiene el documento y no tiene la calidad de acreedor.

Bien puede ocurrir, en consecuencia, que quienes disputan sobre cosas distintas tengan la razn desde sus respectivos puntos de vista. El precepto nulla executio sine titulo puede referirse indistintamente a ambas cosas

En nuestro pas, el concepto de ttulo ejecutivo es, indistintamente, un concepto de derecho material y un concepto de derecho instrumental. Lo normal es que ambos conceptos coincidan y que el titular de un derecho tenga en su poder el documento que lo justifica. La ejecucin, entonces, se promueve en virtud del derecho y del documento.

1.7 CALIFICACIN DEL TTULO. Las formas de la ejecucin dependen del ttulo con que se promueva aqulla. Cada especie de ttulo tiene,.normalmente, una forma propia de proceso. La multiplicidad de ttulos apareja, en consecuencia, la multiplicidad de procesos de ejecucin. Sin embargo, todos ellos comienzan por el requerimiento del acreedor formulado al juez competente. El juez califica el ttulo ejecutivo y deniega el petitorio si considera, el ttulo inhbil o accede a l si el ttulo es idneo, esto ocurre aun sin oposicin del ejecutado.

12 A partir de este momento, los rganos auxiliares toman las providencias cautelares que correspondan con arreglo a la ndole de la ejecucin, Los actos de coaccin tienen, normalmente, en esta etapa, un carcter meramente preventivo, para dar paso, segn los casos, a una etapa sumaria de conocimiento, que se inserta en el proceso de ejecucin. Dentro de nuestro derecho se llama interposicin de excepciones a la posibilidad que se asigna al demandado en determinados procesos ejecutivos, para hacer valer las defensas que tenga contra el ttulo, contra el procedimiento o contra los bienes embargados.

1.8 TITULOS EJECUTIVOS SEGN LA LEGISLACION GUATEMALTECA.

1.8.1 TESTIMONIOS DE LAS ESCRITURAS PBLICAS.

Se entiende por testimonio la copia fiel de la escritura matriz, extendida en el papel correspondiente, con sus folios sellados y firmados por el notario Autorizante o el que lo sustituya, en los casos establecidos en la ley. Los testimonios de las escrituras publicas como ttulos ejecutivos es lo mas comn encontrado en la practica, de acuerdo con la variedad de contratacin, as como los contratos de mutuo, compraventa, reconocimiento de deuda. Se trata de documentos expedidos nicamente por notarios y nadie mas . Este titulo ejecutivo se refiere a escrituras donde conste claramente el reconocimiento de una obligacin en concreto, como veremos y puede ser:

a) De pago, que deber contener cantidad de dinero liquida y exigible. b) De entregar cosa cierta y determinada

13 c) De hacer d) De no hacer.

1.8.2 LA CONFESIN DEL DEUDOR PRESTADA JUDICIALMENTE; AS COMO LA CONFESIN FICTA CUANDO HUBIERE PRINCIPIO DE PRUEBA POR ESCRITO.

La confesin judicial constituye el reconocimiento expreso o tcito, que hace una persona ante juez competente, de los hechos que le son propios y le perjudican, en los medios preparatorios del juicio, en cuanto a la confesin ficta, se exige para que tenga fuerza ejecutiva, que haya principio de prueba por escrito. Esto se da cuando el documento no rene los requisitos de ley , que la misma determina para ser titulo ejecutivo, O en el caso, de no haber documento fehaciente, se puede articular posiciones a efecto de que confiese la persona deudora de la obligacin que se le reclama y as constituir titulo ejecutivo perfecto.

En consecuencia la confesin debe de producirse acerca de una deuda liquida y exigible, hecha ante juez competente. El reconocimiento de la deuda debe ser llano y liso que configure una confesin simple.

1.8.3 DOCUMENTOS PRIVADOS SUSCRITOS POR EL OBLIGADO O POR SU REPRESENTATNE RECONOCIDO O QUE SE TENGAN POR RECONOCIDOS ANTE JUEZ COMPETENTE DE ACUERDO CON LO DOSPIESTO EN LOS ARTICULO 998 T 184; Y LOS DOCUMENTOS PRIVADOS CON LEGALIZACION NOTARIAL.

14 Documento privado, es aquel en que se consigna alguna disposicin o convenio realizado entre personas particulares, el cual no esta autorizado por Notario o por Funcionario Publico Para que el documento privado tenga fuerza ejecutiva debe ser reconocido, o se debe tener por reconocido ante juez competente, de acuerdo con los artculos 98 y 184 del codigo procesal civil y Mercantil. Los documentos privados con legalizacin notarial, no necesitan ser reconocidos para ser ttulos ejecutivos, algunas veces se faccionan en formularios especiales, que contienes los actos o contratos , cono acontece en los contratos por Adhesin, concretndose el notario a legalizar las firmas que lo suscriben.

1.8.4 TESTIMONIOS DE LAS ACTAS DE PROTOCOLACION DE PROTESTOS DE DOCUMENTOS MERCANTILES Y BANCARIOS, O LOS PROPIOS

DOCUMENTOS, SI NO FUERE LEGALMENTE NECESARIO EL PROTESTO. Protocolacion: Es el acto por el cual el notario incorpora o inserta en su protocolo por si o ante si , el acta de protesto. Protesto: Comprobante de la presentacin en tiempo y negativa de pago o aceptacin de un titulo de crdito. Luego de haberse protocolizado el acta de protesto respectiva, se presenta como titulo ejecutivo el testimonio, aunque claramente el codigo de Comercio en el articulo 1039 precepta Que en materia mercantil son titulo ejecutivos las copias legalizadas del acta de protocolacion de protestos de documentos mercantiles y bancarios o los propios documentos si no fuere legalmente necesario el protesto. En el articulo 630 el codigo de Comercio precepta El cobro del titulo de crdito dar lugar al procedimiento ejecutivo sin necesidad de reconocimiento de firma ni otro requisito, salvo que el protesto fuere legalmente necesario

15 1.8.5 ACTA NOTARIAL EN LA QUE CONSTE EL SALDO QUE EXISTIERE EN CONTRA DEL DEUDOR, DE ACUERDO CON LOS LIBROS DE CONTABILIDAD LLEVADOS EN FORMA LEGAL

Acta Notarial: Es el instrumento Publico Faccionado por Notario en el que se hace constar, a requerimiento de parte, o por dispocision de ley los hechos que presencie y circunstancias que le consten

Como lo indica Mario Aguirre Godoy, este titulo se incorporo por primera vez en el actual codigo Procesal, pero que en el proyecto originalmente se refera solo a los libros de comercio y deca Las certificaciones expedidas por contadores pblicos de acuerdo con los libros de comercio del acreedor llevados en forma , en las que se determine con exactitud el monto del crdito y la forma de estar escriturado en los libros. Sin embargo en la practica no deja de presentar inconvenientes la defectuosa redaccin del acta notarial.

1.8.6

LAS POLIZAS DE SEGUROS, DE AHORROS Y DE FIENZAS Y LOS

TITULOS DE CAPITALIZACION QUE SEAN EXPEDIDOS POR ENTIDADES LEGALMENTE AUTORIZADAS PARA OPERAR EN EL PAIS.

Pliza: Es el documento justificativo de ciertos contratos o negociaciones de carcter comercial, emitidos de conformidad con la ley y por entidades legalmente autorizadas para operar en el pas. Esta clase de ttulos ejecutivos no son muy frecuentes, pero el mas comn es el de plizas de seguros

16 1.8.7 TODA CLASE DE DOCUMENTOS QUE POR DISPOCICIONES

ESPECIALES TENGAN FUERZA EJECUTIVA.

Dado que existen muchas instituciones que se rigen por leyes especiales, existen muchos documentos dotados de fuerza ejecutiva, por ejemplo el en articulo 630 del Codigo de Comercio El cobro de un titulo de crdito dar ligar al de firma ni de otro

procedimiento ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento requisito, salvo que el protesto fuere legalmente necesario.

El articulo 11 de la Ley de almacenes Generales de Deposito decreto 1746 del congreso , establece que los Certificados de Deposito y los Bonos de Prenda, emitidos conforme esa ley, tienen la calidad de ttulos ejecutivos, sin necesidad de protesto, adems de las certificaciones de los almacenes , suscritas

conjuntamente con su representante legal y su Auditor, en la que haga constar las sumas adeudadas por determinadas personas, de conformidad con la contabilidad de aquellos tambin son ttulos ejecutivos. En la Ley de Sociedades financieras Privadas, decreto Ley 208, el articulo 13 dice . ser titulo ejecutivo la copia legalizada de la escritura de emisin y declaracion certificada por el contador de la sociedad financiera, del saldo a cargo del deudor o los ttulos cupones de las obligaciones

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CAPITULO II JUICIO EJECUTIVO Y SUS FASES

JUICIO EJECUTIVO Y SUS FASES

2.1 GENERALIDADES

18 El sistema jurdico Guatemalteco incorporo el procedimiento regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola de 1881, para el tramitar el juicio ejecutivo, Este se caracteriza por tener dos fases: La primera fase llamada de cognicin abreviada, en la que el deudor puede hacer el uso de las excepciones, y aportar los medios de prueba pertinentes para acreditar los hechos o circunstancias en que se apoya, esta culmina con la sentencia de remate. La segunda fase que se constituye en la va de apremio. En donde se lleva a cabo el remate de los bienes embargados y el pago al acreedor.

Jaime Guasp1, seala que, el juicio ejecutivo no es un verdadero proceso de ejecucin, pues entre el titulo y el apremio propiamente dicho se intercala la sentencia de remate, la cual es una nueva declaracion de voluntad, que viene a reiterar coactivamente como mandato jurisdiccional especifico. En definitiva es este ltimo el que le resulta til y conducente al acreedor y el que prevalece sobre el titulo en si. De all que la existencia, sin importar el alcance terico o la interpretacin que en los hechos el recibiera de una fase necesaria, prevista como imprescindible e irrenunciable de cognicin no haga posible que se lo pueda erigir, al ejecutivo, en un liquido proceso especial de ejecucin.

2.2 REFERENCIA HISTORICA DEL JUICIO EJECUTIVO COMUN

1

Guasp, Jaime , Derecho Procesal Civil.

19 Alvarado Velloso,2 quien seala que para comprender mejor la naturaleza del proceso ejecutivo y sus alcances conceptuales resulta conveniente, hacer una somera referencia a los distintos sistemas que imperaron a lo largo de toda la evoluciona del proceso civil. Dice Alvarado que si la evolucin del proceso ejecutivo culmino rpidamente en Italia con la cristalizacin de una sistema gil y expeditivo, que concilia los intereses de acreedor y deudor en forma tal que se respetan los derechos de ambos, en Espaa cuya legislacin es fuente inmediata de la mayora de nuestras instituciones procesales no se logro una verdadera ejecutivizacion del proceso ejecutivo, prefirindose legislarlo como un proceso de conocimiento comn, pero sumarizndolo por razones cualitativas, en orden a los intereses que se debaten en el.

Espaa se presentaba como un pas fuertemente unido durante los ltimos tiempos de la poca cristiano-brbara y, aun mas, despus de la dominacin sarracena, donde por obvias razones no floreci el comercio como en las ciudades italianas ni abundo, como en ellas, una particular legislacin localista.

Fue as como, al permitir el pueblo dominador, desde el principio mismo de la inversin, la coexistencia de su propio derecho con el romano, se tarda relativamente poco tiempo en la absorcin de aquel por este, perdiendo desde entonces toda vigencia el principio germnico de expeditividad que tanto hondo arraigara en Francia, Italia y Alemania.

Se sigui as en la lnea del antiguo processus executivus instrumentado a raz de la Constitucin Clementina2

(1306) que atempero el proceso de cognicin

Alvarado Velloso, Adolfo, Fuentes Historicas Determinantes, de la naturaleza juridica delproceso ejecutivo.

20 comn a travs de otro proceso, con tramitacin procedimental mas abreviada y rpida. De la comparacin de ambos, resulta que tanto uno como otro, abarcan siempre la totalidad del conocimiento del asunto, pero presentan una mera diferencia adjetiva o formal. Los antecedentes hispanos en materia de ejecucin se remontan al Fuero Juzgo Ley 23 Titulo 1, libro 2 y Fuero Real Ley Titulo. 13 Libro 2 y el Titulo. 27 de la Partida Tercera y 28 del Libro 11 de la Novsima Recopilacin, que ya legisla especficamente sobre los juicios ejecutivos.

No obstante, los problemas producidos en la historia de Espaa y de los distintos ordenamientos legales que imperaron en ella, es en las Siete Partida del Rey Alfonso X, el Sabio, donde se regulaba el procedimiento judicial y,

especficamente en su titulo XXVII, el de ejecucin de sentencia, en le que encontrara la legislacin posterior relativa a la materia, su mas valioso antecedente.

Sin embargo, es la Novsima Recopilacin de las Leyes de Espaa, donde se regula el juicio ejecutivo en forma separada de la ejecucin de las sentencias instrumentndolo en forma muy similar a la prevista en la posterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855, en la cual el juicio ejecutivo se desarrolla en dos estadios perfectamente diferenciados.

Un periodo de conocimiento, que se inicia con la demanda formulada en los mismos trminos que la ordinaria y se acompaaba del titulo ejecutivo; el cual, al ser examinado el juez, decida si despachaba o denegaba la ejecucin, pero sin correr audiencias al demandado. De la

21 oposicin formulada por el ejecutado se corra traslado al actor para que la contestar y propusiera prueba por su parte, dndose posteriormente copia al demandado de la contestacin del actor, pasado lo cual se reciban los autos a prueba por diez das, concluidos los cuales, las partes informaban de su justicia y derecho, dictndose dentro de los tres das siguientes al de la vista, la sentencia de remate.

Una segunda fase, conocida como de apremio, comprenda las diligencias que tenan por objeto ejecutar la sentencia de remate.

La ley de enjuiciamiento civil del 3 de febrero de 1881, divida el juicio ejecutivo en dos periodos:

Ejecutivo, que comprende desde que se interpone la demanda hasta que se dicta sentencia de remate y Apremio, que comprende a partir de la sentencia hasta que se hace el pago al acreedor

2.3 CONCEPTO NATURALEZA Y CARACTERES

Se entiende por juicio ejecutivo el proceso de ejecucin comn, que esta destinado a satisfacer pretensiones dotadas de una fehaciencia privilegiada. legalmente

22 La finalidad del juicio Ejecutivo no es lograr directamente medidas de ejecucin a cargo del juez, sino obtener una resolucin judicial de fondo que imponga al demandado una cierta situacin jurdica, y cuyo incumplimiento ser el que determine la apertura a la ejecucin. El Juicio Ejecutivo generalmente se determina mediante una sentencia condenatoria o de remate, o bien desestimatoria

2.3.1 NATURALEZA El juicio ejecutivo es en realidad la va mas expedita que tienen los acreedores que gozan de un titulo para obtener la satisfaccin de sus derechos. Lo que da el titulo ejecutivo al titular de la pretensin es la posibilidad de medidas de aseguramiento o garanta, puesto que cuando se hace caso omiso del requerimiento al pago que el juez hace, se procede al embargo inmediato, lo cual solo puede ser evitado por el deudor, mediante consignacin del pago reclamado, mas un diez por ciento, reservndose el derecho de oponerse a la ejecucin. Se ha suscitado una reciente discusin acerca de la naturaleza jurdica del juicio ejecutivo, la discrepancia doctrinal se inicia con DE LA PLAZA, quien entendi que en Juicio Ejecutivo es en realidad un sumario del que la cognicin no esta ausente, pues requiere una sentencia de remate Guasp concluye que el juicio ejecutivo no es un verdadero proceso de ejecucin, ya que si la ejecucin procesal tiene como caracterstica el ir dirigida a la actuacin de una declaracion de voluntad y no a su formacin estando todo el juicio ejecutivo encaminado a obtener una sentencia de remate, entonce no es el titulo el que da origen a la ejecucin sino la sentencia. Por ultimo indica que el procedimiento de apremio es el verdadero proceso de ejecucin.

23 Prieto Castro estima que la naturaleza jurdica del proceso ejecutivo es la de un proceso de ejecucin, al distinguir sus dos modalidades de ejecucin directa, de no formularse contradiccin y ejecucin tras una cognicin limitada provocada por el titular que asume la posicin, ms cmoda o justa de demandado.

2.4

FASES DEL JUICIO EJECUTIVO

2.4.1 DEMANDA

Establecida la pretensin ejecutiva y la existencia del titulo ejecutivo no pagado o incumplida la obligacin, se inicia la actividad ejecutiva, necesariamente, con una demanda de la parte interesada.

2.4.1.1 Concepto Demanda en el concepto amplio de Alsina,1 es El acto procesal por el cual el actor ejercita una accin solicitando del tribunal la proteccin, la declaracion o la constitucin de una situacin jurdica. Segn sea, en efecto, la naturaleza de la accin deducida, la demanda ser de condena, declarativa o constitutiva.

2.4.1.2 Requisitos

En el no se establece forma determinada para la redaccin de la demanda ejecutiva..1

Alsina Hugo: Tratado Teorico Practico de Derecho procesal Civil y Comercial; 2de Edicion Tomo III, Editorial Ediar S.A. Buenos Aires 1961 p 24.

24 En consecuencia, la demanda ejecutiva debe formularse cumpliendo con los requisitos que exige el codigo Procesal Civil y Mercantil Guatemalteco., para toda clase de demandas, en cuanto al contenido y forma del escrito. Dichos requisitos son : 1. Designacin del Juez o Tribunal a quien se dirija. 2. Nombres y apellidos completos del solicitante o de la persona que lo representante, su edad, estado civil, nacionalidad, profesin u oficio, domicilio e indicacin del lugar para recibir notificaciones. 3. Relacin de los hechos a que se refiere la peticin. 4. Fundamento de derecho en que se apoya la solicitud, citando las leyes respectivas. 5. Nombres, apellidos y residencia de las personas de quines se reclama un derecho, si se ignorare la residencia, se har constar. 6. La peticin, en trminos precisos. 7. Lugar y fecha. 8. Firmas del solicitante y del Abogado colegiado que lo patrocina, as como el sello de este. Si el solicitante no sabe o no puede firmar, lo har por el otra persona o el Abogado que lo auxilie.

De todo lo escrito y documentos que se presente, deben entregarse tantas copias claramente legibles, en papel comn o fotocopia, como partes contrarias hayan de ser notificadas, a cuya disposicin quedaran desde que sean presentadas.

2.4.1.3 Admisin y trmite

25 Promovido el juicio ejecutivo, el juez califica el titulo en que se funda y si lo considerase suficiente y la cantidad que se reclama es liquida y exigible, despacha el mandamiento de ejecucin, ordenando el requerimiento del obligado, el embargo de bienes, si este fuere procedente y dar audiencias por cinco das al ejecutado, para que se oponga o haga valer sus excepciones. El juez como previo a dictar la resolucin que admite para su tramite la demanda ejecutiva, la examina para comprobar si cumple con los requisitos de contenido y forma, adems comprueba, si el titulo acompaado llena los requisitos para que tenga fuerza ejecutiva.

Los ttulos ejecutivos del derecho comn nacen de las obligaciones y contratos de naturaleza civil, regulados expresamente por el Codigo Civil.

Los ttulos de crdito, documentos mercantiles o ttulos valores tienen su carta de naturaleza en el Derecho Mercantil y en algunos casos en el Bancario.

Poseen caractersticas especiales que no tienen los del derecho comn. Por ello los principios de: Incorporacin, Legitimacin, Literalidad, Autonoma y

abstraccin, propios de los ttulos de crdito, no aparecen en los documentos comunes.

2.4.2 Requerimiento y embargo

26 El siguiente paso despus de admitir la demanda ejecutiva, es requerir de pago al ejecutado, para ese efecto el juez tiene facultades para nombrar un notario, si as lo pide el ejecutante o bien designar a uno de los empleados del juzgado, para hacer el requerimiento, lo que har constar por razn puesta a continuacin del mandamiento. El mandamiento tiene como fines primordiales y esenciales, en primer lugar, la notificacin de la demanda al ejecutado, en segundo lugar y acto seguido, el requerimiento de pago y finalmente, la traba del embargo.

El mandamiento se debe consignar con precisin lo que ha de ser motivo del requerimiento. Si de dinero se trate, la cantidad ha de ser clara y liquida de dinero la cual no incluir monto alguno en concepto de intereses.

De no hacerse el pago en ese acto, el ejecutor procede a decretar el embargo de los bienes que haya propuesto el acreedor y que sean suficientes para cubrir la cantidad que se reclama ms un diez por ciento sobre el monto requerido, para la liquidacin de costas. Para este supuesto, el embargo es secundario en vista que es indudable que el acreedor lo obtuvo previamente antes del requerimiento porque bien podra suceder que en esa oportunidad no encontrare bienes el ministro ejecutor.

El acto procesal de requerimiento de pago es de carcter personal con el deudor razn por la cual debe realizarse en su residencia o en el lugar de trabajo. Sin embargo, si no fuere encontrado, la notificacin de la demanda, el requerimiento de pago y el embargo, se harn por cedula, conforme lo dispuesto en las normas que regulan las notificaciones.

27

2.4.3 Las medidas ejecutivas

Ramos Mndez, 1 explica que para los juicios de conocimiento, la medida cautelar se ha constituido en le remedio jurdico que tiende a proteger los riesgos de la duracin temporal de los proceso, en orden a su eficacia, es decir, que el proceso es eficaz cuando otorga una completa satisfaccin jurdica a las partes. No se limita a la mera declaracin del derecho, sino que se prolonga incluso en una eventual fase de ejecucin para cumplir en todo su alcance el pronunciamiento jurisdiccional. Solo cuando la sentencia ha sido cumplida por completo, alcanza su plena eficacia el proceso. La medida cautelar anticipa provisionalmente la

ejecucin o asegura su xito, desde el propio momento inicial del proceso. Para que se no torne ilusorio el derecho reconocido o declarado en la sentencia de los procesos declarativos o de conocimiento, la medida cautelar tiene como razn de ser, la de asegurar los resultados positivos y eficaces para los efectos de la ejecucin del fallo.

Sin embargo, dice Ramos Mndez, que la medida cautelar no debe confundirse con la ejecutiva, pues ambas responden a presupuestos y finalidades distintas y diferenciables, a saber:

a. La medida ejecutiva se basa en un titulo ejecutivo. La medida cautelar tan solo en el fumus boni iuris apariencia de derecho. b. La medida ejecutiva se adopta como acto tpico de desarrollo de la ejecucin; la medida cautelar se adopta en base a la consideracin del periculum in mora. Como dice Quiroga Cubillos, el peligro que constituye el1

Ramos Mendez Francisco , derecho procesal Civil Tomo II 5 ta Edicion Editorial Librera Bosch, Barcelona

28 fundamento de la medida cautelar no es otra que la demora, la tardanza que requiere un proceso hasta su terminacin. No podemos en ningn momento hablar de cautelas si no se corre peligro, pues de la existencia de este depende la existencia del otro.1 c. La medida ejecutiva no requiere garanta o fianza. La concesin de la medida cautelar va ligada, en cambio, a la prestacin de una garanta.

En el mismo sentido se pronuncia Lino Palacio2 al referirse a las clases de embargo, indicando que, desde el punto de vista de su funcin procesal, puede ser preventivo, ejecutivo y ejecutorio.

Dice que el embargo preventivo reviste el carcter de una medida cautelar que puede requerirse con miras a asegurar la eficacia o el resultado practico de un proceso de conocimiento o de ejecucin.

Como sucede con todas las medidas cautelares, el embargo preventivo puede acordarse sobre las bases de la prueba de la mera verosimilitud del derecho invocado y requiere, asimismo, que quien lo solicite preste la correspondiente contra cautela. Es, adems, susceptible de caducidad, frente al supuesto de que el solicitante no entable la demanda dentro de cierto plazo 15 das contando desde le fecha de la traba de la medida.

Agrega Palacio, que el embargo ejecutivo, en cambio, constituye la medida que el juez debe acordar en la primera providencia que dicte a raz de la iniciacin de un proceso de ejecucin fundado en un titulo judicial o extrajudicial. En virtud de la1 2

Quiroga Cubillos Hector Enrique : Procesos y Medidas Cautelares, Bogota 1985 Palacios Lino Enrique: Derecho procesal Civil; Tomo II 5ta edicion, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires 1984.

29 certeza o de la presuncin de certeza del derecho que esos ttulos respectivamente exhiben, el otorgamiento del embargo ejecutivo no se halla supeditado a la prestacin de contra cautela. Tampoco se encuentra sujeto al rgimen de caducidad que es propio, segn vimos, del embargo preventivo y, solo puede levantarse cuando el bien es inembargable o en el supuesto de prosperar alguna de las excepciones que la ley autoriza a oponer al progreso de la ejecucin Finalmente, indica que el embargo ejecutivo, es el que resulta de la circunstancia de no haberse opuesto excepciones al progreso de la ejecucin, o de haber sido ellas desestimadas mediante sentencia firme.

El embargo ejecutivo se convierte, por lo tanto, en ejecutorio, cuando se verifica cualquiera de las situaciones precedentemente mencionadas. El embargo

preventivo se convierte en ejecutivo en oportunidad de recaer sentencia favorable al derecho de quien lo requiri. Lo que aqu interesa destacar es el hecho de que, al convertirse en ejecutorio, el embargo adquiere carcter definitivo. Mientras, en efecto, tanto el embargo preventivo cuanto el ejecutivo configuran, aunque con los distintos alcances ya sealados, medidas provisionales, cuando el segundo se convierte en ejecutorio se procede de inmediato, a travs del procedimiento de remate, al pago del acreedor o a la realizacin de os bienes respectivos, segn sea el caso.

En Guatemala, el embargo que se decreta en los procesos de ejecucin, tiene carcter ejecutivo, no requiere garanta, ni esta sujeto a caducidad, como ocurre con el embargo previo, o preventivo como lo denomina Lino Palacio, cuando se solicita antes de plantear la demanda, segn lo indica el Art. 532 del CPCYM.

30 2.4.3.1 Modalidades del Embargo

EMBARGO Constituye el acto jurdico del que resulta la voluntad concreta de ley. DE LA PLAZA citado por Aguirre Godoy dice Que tiene como finalidad la de limitar en mayor o menor grado las facultades de disposicin del titular de la totalidad o parte de su patrimonio o simplemente la de determinados bienes con el designio de que no se frustre el resultado de un proceso de cognicin o ejecucin 1

Por la amplitud que permite el embargo como medida de afectacin de bienes propiedad del deudor, puede decretarse sobre una variedad de bienes del ejecutado, incluso en los ingresos que obtenga en concepto de salarios, pensiones o dietas por servicios personales. Para ello basta que el juez oficie al funcionario o persona que tenga que hacerlos efectivos, para que retenga la parte correspondiente. Cuando el ejecutivo es empleado pblico y pasare a otro cargo, se mantendr el embargo sobre el nuevo sueldo en tanto subsiste la deuda.

En caso el embargo hubiere recado sobre bienes inmueble, muebles o derechos reales registrados, se deber librar despacho en duplicado al Registro de la Propiedad Inmueble que corresponda, para los efectos de la anotacin. Efectuada la anotacin por el Registrador, cualquier gravamen o enajenacin del bien que hiciere el ejecutado no perjudica el derecho del acreedor y hace anulable la negociacin posterior.

2.4.3.2 El embargo con carcter de intervencin

1

Aguirre Godoy, Mario: Derecho Procesal Civil, Tomo II Editorial Vile Guatemala.

31 El Codigo de Comercio introdujo esta medida sui generis e hibrida y que funcionara exclusivamente para los casos que los deudores sean comerciantes, individuales o jurdicos, nicamente se les puede intervenir los negocios a travs del embargo de su empresa mercantil. El Art. 661 establece: La orden de embargo contra el titular de una empresa mercantil solo podr recaer sobre esta en su conjunto o sobre uno o varios de sus establecimientos, mediante el nombramiento de un interventor que se har cargo de la caja para cubrir los gastos ordinarios o imprescindibles de la empresa, y conservar el remanente a disposicin de la autoridad que ordeno el embargo. No obstante, podrn

embargarse el dinero, los crditos o las mercaderas en cuanto no perjudique la marcha normal de la empresa mercantil.

2.4.4 Otras medidas

La Ley Procesal regula otras medidas que son comunes en los juicios ejecutivos, aun cuando no en todas las oportunidades resultan pertinentes, lo que da lugar a su denegatoria. Entre las ms frecuentes aparecen: el secuestro y el arraigo.

2.4.4.1 Secuestro Esta medida tiene como finalidad evitar que los bienes muebles, desaparezcan, se arruinen o deprecien en manos del demandado, en perjuicio del acreedor.

El secuestro se cumple mediante el desapoderamiento de la cosa de manos del deudor, para ser entregada en depsito a un particular o a alguna institucin legalmente reconocida.

32 Con el secuestro el demandante asegura el pago de lo adeudado, ya fuere con la adjudicacin de los bienes o en su caso, con el producto de su venta, en el remate.

2.4.4.2 Arraigo Se solicita la medida de arraigo cuando existiere el temor de que la persona contra quien se interpone la demanda, se oculte o se ausente Para levantar el arraigo es necesario que el demandante nombre apoderado con facultades suficientes para terminar el juicio, exceptuando algunos casos puntuales, en los que se debe prestar garanta por el monto de la deuda. 2.4.4.3 Bienes Inembargables Segn nuestra legislacin no pueden ser embargables: Los ejidos de los pueblos y parcelas concedidas por la administracin publican a los particulares, si la concesin lo prohbe; Las sumas debidas a los contratistas de obras publicas, con excepcin de las reclamaciones de los trabajadores de la obra o de los que hayan suministrado materiales para ella; pero si podr embargarse la suma que deba pagarse al contratista despus de concluida la obra. La totalidad de salarios o sueldos y de honorarios, salvo sobre los porcentajes autorizados por leyes especiales y en su defecto, por el Codigo de Trabajo. Las pensiones alimenticias presentes y futuras. Los muebles y los vestidos del deudor y de su familia si no fueren superfluos u objetos de lujo a juicio del juez ni las provisiones para la subsistencia durante un mes, Los libros tiles e instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesin, arte u oficio a que el deudor este dedicado

33 Los derechos cuyo ejercicio es meramente personal, como los de uso, habitacin y usufructo pero no los frutos de este. Las pensiones, montepos o jubilaciones menores de cien quetzales al mes que el estado acuerde y las pensiones o indemnizaciones a favor de invlidos. Los derechos que se originen de los seguros de vida o daos y accidentes en las personas Los sepulcros o mausoleos El patrimonio familiar por ser una institucin jurdico social en la cual se destina uno o mas bienes a la proteccin del hogar y sostenimiento de la familia. Partidas presupuestarias, depsitos, efectivo, valores, y dems bienes muebles o inmuebles del estado. Los Derechos que el fideicomisario pueda tener en fideicomiso por sus acreedores; pero son embrgales los frutos.

2.4.4.4 VARIABILIDAD DEL EMBARGO Cuando los bienes embargados resultan insuficientes para cubrir el crdito reclamado y sus prestaciones accesorias, o bien se deduzca tercera sobre ellos puede el ejecutante pedir ampliacin del embargo, el cual se ejecutara a juicio del juez sin audiencia al deudor. Si el valor de los bienes embargados excede el importe de la deuda el juez a solicitud del deudor, o aun de oficio, previa audiencia por dos das a las partes podr disponer de su reduccin. En caso de que la medida resulte perjudicial para el ejecutado, este podr antes que se ordene la venta de los bienes en pblica subasta solicitar la sustitucin del embargo por bienes distintos que cubran el monto del capital, intereses y costas.

2.4.5 PATRIMONIO EJECUTABLE

34 2.4.5.1 EL PATRIMONIO COMO OBJETO DE EJECUCIN. La sentencia civil se ejecuta in remo, Un patrimonio ejecutable, constituye un presupuesto de la ejecucin forzada, en el sentido de que sin l la coercin se hace difcilmente concebible. Existen en esta materia curiosas contradicciones histricas. En tanto los escritores franceses recuerdan que la ejecucin inmobiliaria fue desconocida en su pas hasta el siglo XIII, una investigacin reciente, realmente notable, acaba de mostrar con qu minuciosidad era reglamentada en el Egipto tolomeico. A pesar de esta contradiccin, es posible percibir en la trayectoria histrica de este instituto una tendencia claramente marcada. En un comienzo, la persona humana responde de las deudas con su propia vida. Esto ocurre no slo como forma de venganza privada, sino tambin en algunos derechos primitivos, como el germnico, en el cual el no pagar las deudas es una afrenta al acreedor. El ofendido pide y a veces obtiene la muerte de su deudor. En una etapa ms avanzada, la muerte se sustituye con la esclavitud. El deudor pierde su libertad civil y con su trabajo debe pagar sus deudas. Tambin esta etapa es superada; pero subsiste la prisin por deudas como resabio de ella. En nuestro derecho, las pensiones alimenticias debidas a los hijos pueden significar, cuando fueren omitidas dolosamente, la prisin del deudor. La prisin del fallido es, tambin, subsistencia de aquel rgimen. Pero en tanto en el derecho antiguo se penaba objetivamente el hecho de la deuda, en el derecho moderno lo que se castiga es el dolo en la Inejecucin de ciertas obligaciones de carcter excepcional.

35 La responsabilidad patrimonial sustituye, en el derecho moderno, a la responsabilidad personal. El precepto contenido en los cdigos, indica que los bienes del deudor constituyen la garanta comn de todos sus acreedores. La nica excepcin es la de los bienes inembargables. Y aqu se produce una nueva instancia de humanizacin del derecho. Lo que en los cdigos del siglo XIX constituye una excepcin, adquiere en este siglo un amplio significado.

2.4.6 ACTITUDES DEL EJECUTADO El ejecutado dentro del juicio ejecutivo puede asumir las siguientes actitudes.

2.4.6.1 PAGO Y CONSIGNACION Si el demandado al momento de ser requerido pagare la cantidad reclamada y las costas procesales, se har constar en autos, se entregara al solicitante la cantidad reclamada mas las costas procesales y se dar por terminado el procedimiento. El deudor puede obtener el levantamiento de la medida de embargo si consigna la cantidad reclamada ms un diez por ciento por concepto de costas judiciales.

2.4.6.2 Incomparecencia del ejecutado El termino establecido en el codigo procesal civil y mercantil guatemalteco de cinco das es improrrogable y preclusivo y no necesita gestin de parte para que el juez dicte sentencia. En el caso que el ejecutado no comparezca a oponerse o hacer valer sus excepciones, el juez dictara sentencia de remate declarando si ha lugar o no la ejecucin.

2.4.6.3 Oposicin del Ejecutado

36 El ejecutado puede asumir en esta situacin dos actitudes: simplemente oponerse pero razonando su oposicin y ofrecer, si lo considera necesario, la prueba pertinente, ya que sin estos requisitos el juez no le da tramite a la oposicin. Es

decir, no es necesario que haga valer excepciones o defensas, pues estima que con la alegacin formulada puede resultar suficiente para hacer ineficaz el titulo, situacin en le cual el juez desestimara la pretensin ejecutiva.

Interposicin de excepciones si se trata de una pretensin civil, tiene amplitud para plantear las que estime conveniente, pero que tengan relacin con el asunto u obligacin, en cuyo caso, adems de las procesales puede hacer valer las de pago, pago por consignacin, pago por sesiones de bienes, o bien las extinguen las obligaciones: compensaciones, novacion, remisin, confusin, la prescripcin extintiva, todas las del Cdigo Civil.

2.4.7

DE LAS EXCEPCIONES

Hugo Alsina,1 aludido por Pallares dice que la palabra excepcin tiene tres acepciones En sentido amplio designa toda defensa que se opone a la accin En un sentido mas restringido, comprende toda la defensa fundada en un hecho impeditivo o extintivo de la accin y En sentido estricto, es la defensa fundada en un hecho impeditivo o extintivo que el juez puede tomar en cuenta nicamente cuando el demandado la invoca

2.4.7.1 Excepcin de Pago

1

Pallares Eduardo Pag 290 1976

37 Esta excepcin se da si el ejecutado acredita fundamentalmente con prueba

documental el pago realizado al acreedor, y con esto bsicamente estaria atacando totalmente la eficacia del titulo.

2.4.7.2

Excepcin de Transaccin

Para el tratadista Eduardo Pallares, la transaccin desde un punto de vista de derecho procesal no es ms que una de las formas anormales de ponerle fin a un proceso, Para que la transaccin sea valida requiere que: Las partes tengan capacidad para disponer del objeto de la transaccin. Que las cosas sobre las cuales se transige sean dudosas o litigiosas. Que las partes se prometan, cedan o se den algo recprocamente.

2.4.7.3

Excepcin de prescripcin

Se entiende por prescripcin a la manera de adquirir derechos o extinguir obligaciones por el transcurso de cierto tiempo. La Prescripcin invocada como excepcin solo puede ser ejercitada por el demandado u obligado, se interpone cuando ha transcurrido el trmino legal durante el cual el acreedor pudo haber hecho valer la obligacin para su debido cumplimiento por el ejecutado. Los requisitos doctrinarios para la prescripcin son Existencia de un derecho prescriptible, Falta de ejercicio por su titular Transcurso del tiempo determinado por la ley

2.4.7.4 Excepcin de Novacion

38

Se da en virtud que si el ejecutado, se basa en esta excepcin, atacara directamente la eficacia del titulo y ha de basarse en prueba documental. Hay novacion cuando un deudor y un acreedor alteran sustancialmente la obligacin, sustituyndola por otra. La novacion no se presume, es necesaria la voluntad de efectuarla y que esta resulte claramente en el nuevo convenio.

2.4.7.5 Excepcin de Incompetencia

Esta excepcin genera que el juez se abstenga de conocer de un asunto por un imperativo legal, bajo pena de nulidad de lo actuado por la cuestin de incompetencia. 2.4.7.6 Excepcin de Falta de cumplimiento del Plazo de la condicin a que

estuviera sujeta la obligacin o el derecho que se haga valer. Esta excepcin se concibe bajo dos presupuestos, el primero en cuanto no obstante existe un derecho este no puede hacerse valer, ya sea porque no ha transcurrido el plazo fijado para el cumplimiento de la obligacin por parte del ejecutado o bien el derecho todava no existe, en virtud de estar sujeto a una condicin que aun no se ha cumplido.

2.4.8 Audiencia al ejecutante

De la oposicin y/o excepciones que se formulen, el juez correr audiencia por dos das al ejecutante y, con su contestacin o sin ella, manda a recibir las pruebas

39 pospuestas, por el trmino de diez das comunes a las partes, ya fuere que lo solicite alguna de ellas o bien, el juez lo estime necesario. Este juicio no admite, en ningn caso, termino extraordinario de prueba ni su implicacin, de lo contrario se desnaturaliza este juicio y su inobservada brevedad.

Es un contrasentido que, tambin se practique la prueba fuera del periodo de los diez das, por no ser aplicables las disposiciones del juicio ordinario, ya que adems de violarse la ley, se ordinariza el ejecutivo. En todo caso, la parte

interesada tiene la posibilidad de discutir con amplitud su derecho, en el juicio de revisin u ordinario posterior.

2.4.9 Sentencia

Segn Chiovenda, sentencia es la resolucin del juez que acogiendo o rechazando la demanda, afirma la existencia o la inexistencia de una voluntad concreta de la ley, que garantiza un bien, o lo que es igual, respectivamente, la inexistencia o existencia de la voluntad de la ley que garantice un bien demandado. La sentencia en el juicio ejecutivo se denomina de REMATE. Una vez finalizado el periodo breve de prueba de diez das, el que por ningn motivo se puede prorrogar, el juez debe dictar sentencia y pronunciarse sobre la oposicin y las excepciones deducidas.

En esta oportunidad y en este juicio, se presenta una situacin peculiar que puede originar la coexistencia dentro del mismo de dos fallos, uno de forma o procesal y el otro, de fondo.

40 Esto acontece cuando entre las excepciones plateadas se encuentre la de incompetencia y, al momento de las sentencia, el juez decide acogerla, se abstiene de examinar las restantes. expediente al juez reputado Una vez firma la sentencia, enva el para que emita resolucin,

competente

pronuncindose sobre el fondo del asunto, que lo constituye la oposicin y excepciones hechas valer en el juicio ejecutivo civil o contra el titulo de crdito que origino la accin cambiaria, siempre que no se hubiere impugnado el primer fallo.

En caso de apelacin, el Tribunal de Segunda Instancia, tiene las siguientes opciones para resolver, si confirma la procedencia de la excepcin de incompetencia, condenara en costas al actor, pero manteniendo el embargo vigente, y remite el juicio al juez designado competente, para su decisin, teniendo validez todo lo actuar dentro del mismo. Si revoca la resolucin sobre la

excepcin, devuelve el expediente al juzgado original para que se pronuncie sobre la oposicin y las otras excepciones o si ha lugar a la sentencia de remate. En caso que el juez de primer grado hubiere desechado la excepcin de incompetencia, lgicamente tuvo que pronunciarse sobre las restantes y la pretensin ejecutiva. En esta circunstancia el Tribunal, de segunda instancia, si no revoca lo resuelto pro el juez a-quo, ya sea confirmado, revocado o modificado el fallo La principal caracterstica del de las sentencias en juicios ejecutivos es que no produce cosa juzgada, quedando a salvo el derecho de las partes para promover el ordinario sobre la misma cuestin, aun as unos tratadistas opinan que si la sentencia no alcanza la autoridad de cosa juzgada formal si produce efecto de cosa juzgada material.

2.4.10 La impugnacin en el juicio ejecutivo

41

En principio, es al vencido en la sentencia por el agravio que le produce, a quien le asiste el derecho de impugnarla para obtener su revocacin, como fundamento en el derecho e inters en recurrir, que se traduce en la legitimacin que le concede la ley para hacerlo, independientemente de la posicin que ocupe en el juicio. Pero, podr darse el caso que ambos impugnen el fallo en lo que a cada uno de ellos interese y en la medida que les afecte. De tal manera, que le gravamen es siempre requisito de admisibilidad del recurso.

Manuel De la Plaza, al explicar los remedios y recursos, dice que todos ellos presuponen un perjuicio para la parte que los utiliza y en todos se trata de obtener su reparacin; pero si se examinan atentamente, es fcil observar que, en unos casos, el perjuicio se produce por la concurrencia de determinadas anomalas que puede remediar la misma autoridad jurisdiccional que conoce o conoci del proceso; al aso dice agravio reputa que, objetivamente, es injusta la sentencia dictada, y, amparado por la ley, busca el modo de que se fiscalice la actividad del rgano jurisdiccional, por otro la categora superior, que revoca o confirma la resolucin impugnada. La tcnica suele reservar el nombre de recursos para los medios de impugnacin que se encuentran en este caso, y da el nombre de remedios a los que tienden a la correccin de una anomala procesal.

Por ello definimos el recurso como el acto procesal de parte que se interpone contra una resolucin judicial que le causa agravio a cualquiera de los sujetos procesales legitimados, con el objeto de obtener que se revoque o modifique, total o parcialmente, por un tribunal superior al que la dicto lo bsico del recurso es el agravio que deber concretar y fundamentar el apelante ante el Tribunal de segundo grado, a fin de evitar que se declare desierto el recurso. Hay que

42 recordar que la expresin recurso, significa re-cursar, con lo que se busca volver a cursar o transitar un procedimiento. Con el recurso se busca que se efecte un control por el superior jerrquico sobre el juez que dicto el fallo y cuyo contenido afecta a una de las partes procesales. Es por ello que nicamente se encuentra legitimado para plantearlo la parte que se estima afectada, quien deber deducir el recurso idneo y no otro, y lo fundamentara ante el tribunal superior en la audiencia que seale para la vista, sosteniendo las razones por las cuales pretende una decisin distinta a la impugnada.

2.4.10. 1 Resolucion susceptible de impugnacin

Por disposicin expresa de la Ley Procesal, en el juicio ejecutivo se encuentran limitados los medios de impugnacin y se limita exclusivamente al recurso de apelacin, el cual es posible interponerlo estrictamente contra tres resoluciones determinadas, a saber: Contra el auto que deniega el tramite de la ejecucin, Contra la sentencia, Contra el auto que aprueba la liquidacin, La Razn por la cual no se puede interponer este recurso contra otras resoluciones distintas de las indicadas, es que es una disposicin expresa de la ley procesal la que impone esta limitacin y por lo tanto, es la que debe acatarse por ser ley especial y por lo cual prevale sobre cualquier ley general. Este recurso solamente comprende a la sentencia principal, no as a cualquier otro incidente o sentencia interlocutoria.

2.4.10.2 Efectos de la Impugnacin

43 La interposicin de un medio de impugnacin contra una resolucin judicial produce efectos que pueden referirse que la resolucin impugnada no se convierta en firme o ejecutoria, la impugnacin suspende la ejecucin de la sentencia y se presenta la posibilidad de anulacin o modificacin de la resolucin impugnada. A diferencia de los que regulan otras legislaciones, en nuestro medio no importa el monto de la cuanta a la cual fuere condenado el sujeto pasivo de la ejecucin procesal, que de todas formas tiene que ser reexaminada por el tribunal de segundo grado, en caso de apelacin.

2.4.11 Segunda Instancia

El ingreso para la segunda instancia y los efectos que pueda generar su decisin, es nicamente a travs del recurso de apelacin. No hay otra forma. El trmite de la segunda instancia es breve y sencillo. Una vez recibido el

expediente, el tribunal superior seala da y hora para la vista dentro de un termino no mayor de cinco das; oportunidad en que la parte recurrente deber presentar su respectiva alegacin. Por la misma naturaleza del juicio ejecutivo, no es

permitido aportar pruebas ni formular nuevas excepciones, pues el tribunal de apelacin se limita a examinar el fallo para establecer si es acorde a lo actuado en el juicio de primer grado.

La sentencia habr de dictarse dentro del tercer da despus de la vista, bajo pena de responsabilidad personal de los magistrados o del juez, cuando este acta como tribunal de segundo grado al haber sido dictado e fallo por un juzgado de paz, por razn de la cuanta. La resolucin debe confirmar, revocar o modificar la de primera instancia y en caso de revocacin o codificacin el tribunal de alzada har el pronunciamiento que corresponda.

44

La apelacin se considera solo en el desfavorable al recurrente y que haya sido expresamente impugnado, de modo que la resolucin impugnada no puede modificarse en el sentido de perjudicar mas al apelante, es decir, debe prevaler la reformatio in pejes. En consecuencia, el Tribunal Superior no puede enmendar o revocar la resolucin en la parte que no es objeto de inconformidad, salvo que la variacin en la parte que comprenda el recurso, requiera por razn de congruencia, necesariamente modificar o revocar otros puntos de la resolucin impugnada.

45

CAPITULO III JUICIO ORDINARIO POSTERIOR

EL JUICIO ORDINARIO POSTERIOR.

46

3.1 Juicio ordinario Posterior Los glosadores, a cuya elaboracin se debe buena parte de la formacin histrica del juicio ejecutivo, decan: pronuntiatio judicis /acta in causa summaria super aliquo articulo incident;, non prae;udicat. Otro precepto Paralelo estableca: sucumbent; in judicio executivo resevantur jura in ordinario. Esos dos conceptos constituyen el antecedente de los textos que en el derecho moderno establecen que lo decidido en juicio ejecutivo slo hace cosa juzgada formal y que es permitida su revisin en juicio ordinario

El concepto en que se apoya la idea de un juicio ordinario posterior al ejecutivo es el de que la sumariedad de ste priva de las garantas necesarias para la Defensa. La revisin tiene por objeto, pues, reparar las consecuencias de un debate apresurado. La hiptesis parecera ser vlida con relacin al ejecutado, que es quien se defiende, pero no para el ejecutante, que es quien ataca y tiene el ttulo ejecutivo a su favor. Pero la ley no distingue entre uno y otro y otorga el privilegio de la revisin a ambas partes. No existe unidad de criterio, ni en doctrina ni en jurisprudencia, acerca de la medida en que debe acordarse esta revisin. Se trata de saber, como ya se ha expuesto, si en el juicio ordinario posterior dicha revisin puede ser plena, o si por el contrario debe limitarse la los puntos no controvertidos en el juicio ejecutivo; o a aquellos que, controvertidos, no pudieron debatirse total y eficazmente por brevedad de los plazos, omisin de las partes, errores en la defensa, etc.

47 3.2 EL JUICIO POSTERIOR COMO JUICIO DE ANULACIN. Una primera hiptesis es la que se limita a configurar el juicio ordinario posterior como un mero proceso de ANULACION de lo actuado en el juicio ejecutivo. Como, por ejemplo, que un demandado ha sido objeto de condena en juicio

ejecutivo, por haberse considerado que sus excepciones fueron opuestas fuera de tiempo, cuando en realidad la citacin de excepciones adoleca de nulidad por vicio en el emplazamiento. El juicio ordinario posterior limitar sus efectos a la simple anulacin de un proceso, en razn del vicio procesal que invalida todo lo actuado. Para que este juicio posterior sea resuelto favorablemente a las pretensiones del actor, ser necesario que se den todos los presupuestos de la anulacin: que el vicio traiga aparejado perjuicio; que la nulidad haya sido consagrada por ley expresa; que haya sido oportunamente impugnada; que no haya sido motivo de convalidacin; etc. Es obvio que estos presupuestos de una accin de anulacin por vicio de procedimiento, no rigen para los otros posibles contenidos del juicio ordinario posterior que se pasan a mencionar.

3.3

EL JUICIO POSTERIOR COMO REPETICIN POR PAGO DE LO

INDEBIDO.

Si como ejemplo suponemos, la hiptesis de que el juicio ejecutivo se haya realizado con todas las formalidades legales; pero la brevedad del trmino de prueba no permiti al ejecutado aportar al juicio el documento de pago que se hallaba en el extranjero. No hay aqu ninguna nulidad que reparar. El juicio ordinario ser, tan slo, una accin apoyada en la pretensin legtima de repeticin de pago de lo indebido.

48

La sentencia condenar al presunto acreedor ejecutante, a reintegrar al ejecutado lo que indebidamente obtuvo por obra de la sentencia. Varan aqu los plazos de prescripcin, la carga de la prueba el contenido mismo del fallo en que culmina el juicio ordinario posterior. En la hiptesis anterior nos hallaramos frente a una sentencia declarativa; aqu Frente a una de condena.

3.4 JUICIO POSTERIOR COMO REVISIN DEL MRITO.

Puede darse la hiptesis de que no haya motivos de nulidad, ni disminucin de garantas en cuanto a la recepcin de la prueba, o en la admisin de las excepciones. El juicio ejecutivo se fall, simplemente, por error, porque los jueces de primera y segunda instancia se equivocaron al decidir sobre el mrito. Tal como hemos expresado, la jurisprudencia y la doctrina se han dividido sobre este punto; y en tanto se sostiene, por una parte, que lo debatido en juicio ejecutivo no puede reverse en va ordinaria, por otra se aduce que la ley no ha hecho distincin alguna a este respecto y que el juicio de revisin ha sido consagrado sin limitacin alguna.

3.5 EL JUICIO POSTERIOR COMO REPARACIN DE DAOS.

Puede acontecer, todava, que el juicio ejecutivo nulo o fallado errneamente, haya culminado en una ruinosa venta de bienes del deudor.

49 No podr decirse, entonces, que el juicio ordinario de revisin se limite a anular lo actuado o a restituir lo indebidamente percibido por el supuesto acreedor. Los daos y perjuicios de la ejecucin indebida podrn superar en mucho el monto patrimonial de la ejecucin En este caso, el juicio ordinario posterior aadir, a su contenido originario, esta condena adicional de reparacin del dao. Pero es obvio que en este caso, todos los presupuestos de la responsabilidad civil debern ser examinados en la sentencia, incluso el plazo de prescripcin de la misma a partir de la consumacin del dao.

CONCLUSIONES

Toda ejecucin de cualquier naturaleza que sea, debe fundamentarse en un titulo obligacinal lo que se llama titulo ejecutivo.

50 Para que un documento tenga el calificativo de titulo ejecutivo, debe de cumplir los requisitos establecidos en la ley tanto para su forma como para su fondo.

El titulo ejecutivo es ineficaz cuando se omite los requisitos esenciales y el mismo carece de exigencia para el cumplimiento de determinada obligacin.

El juicio Ordinario posterior, tiene por objeto la revisin del proceso de ejecucin, ya que debido a la sumariedad del mismo es susceptible de cometer irregularidades y violar as los derechos del ejecutado.