TRABAJO DE GRADO LINEAMIENTOS JUR. Y CRIM....
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REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA UNIVERSIDAD DEL ZULIA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS DIVISIÓN DE ESTUDIOS PARA GRADUADOS PROGRAMA LATINOAMERICANO EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLÓGICAS-NIVEL MAESTRIA COHORTE XIII LINEAMIENTOS JURIDICOS Y CRIMINOLOGICOS PARA LA MODERNIZACIÓN DEL DERECHO PENAL SUSTANTIVO VENEZOLANO (DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS HUMANOS) Trabajo de grado para optar al titulo de MSc. en Ciencias Penales y Criminológicas AUTORA Abog. Adriana del Pilar Pérez Ferrer C.I.:V-16.494.636 TUTOR ACADÉMICO Dr. Pablo Leonte Han Chen TUTOR METODOLÓGICO Dra. Ada Maritza Pérez Maracaibo, abril 2008.
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REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA UNIVERSIDAD DEL ZULIA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS DIVISIÓN DE ESTUDIOS PARA GRADUADOS
PROGRAMA LATINOAMERICANO EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLÓGICAS-NIVEL MAESTRIA
COHORTE XIII
LINEAMIENTOS JURIDICOS Y CRIMINOLOGICOS PARA LA MODERNIZACIÓN DEL DERECHO PENAL SUSTANTIVO
VENEZOLANO (DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS HUMANOS)
Trabajo de grado para optar al titulo de MSc. en Ciencias Penales y Criminológicas
AUTORA
Abog. Adriana del Pilar Pérez Ferrer C.I.:V-16.494.636
TUTOR ACADÉMICO
Dr. Pablo Leonte Han Chen
TUTOR METODOLÓGICO Dra. Ada Maritza Pérez
Maracaibo, abril 2008.
LINEAMIENTOS JURIDICOS Y CRIMINOLOGICOS PARA LA MODERNIZACIÓN DEL DERECHO PENAL SUSTANTIVO VENEZOLANO (DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS HUMANOS)
AUTORA
Abog. Pérez Ferrer, Adriana del Pilar
Firma: _____________________
C.I.:16.494.636.
Urbanización Cumbres de Maracaibo, Villa Grecia I, casa Nº 3
Teléfonos: 0414-6003610.
adri_ pf26@ hotmail.com.
TUTOR ACADEMICO
Dr. Han Chen, Pablo Leonte
Firma: ____________________
C.I.: 5.050.666
Teléfono: 0414-3608923.
Dedicatoria
A mis padres, ahínco para seguir adelante
A Itala Viloria, mi querida abuela
A David, hermano, ejemplo de solidaridad.
Reconocimiento
Al Instituto de Criminología “Dra. Lolita Aniyar de Castro”, personal administrativo y científico
con gran valor académico y formación profesional.
A la Universidad del Zulia, mi Alma Mater, mi orgullo.
Agradecimientos
A Dios Todopoderoso, omnipotente y omnipresente, fuente de mi fortaleza, amor y sabiduría.
A mi madre, paciencia, consejo, luz de mi sendero
A mi padre, apoyo, aliento y amor incondicional
Al Dr. Pablo Han, guía, enseñanza y ayuda
A la Dra. Ada Maritza Pérez, valiosa colaboración.
A todas aquellas personas,
que siendo instrumento de Dios, contribuyeron a alcanzar esta meta.
PÉREZ FERRER, Adriana del Pilar: Lineamientos jurídicos y criminológicos para la modernización del Derecho Penal Sustantivo venezolano: Desde la perspectiva de los Derechos Humanos: Contribución al mejoramiento del orden jurídico penal sustantivo en Venezuela. Trabajo especial de grado. Universidad del Zulia. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. División de Estudios para Graduados. Programa Latinoamericano en Ciencias Penales y Criminológicas, Nivel Maestría, Maracaibo, Venezuela 2007.
RESUMEN El objetivo de este trabajo es establecer los lineamientos jurídicos y criminológicos para la modernización del Derecho Penal Sustantivo venezolano, que comprende el Código Penal y demás disposiciones penales contenidas en las leyes especiales, utilizando para ello, el método analítico y descriptivo. Se justifica la presente investigación porque pretende contribuir, a partir de criterios novedosos, al mejoramiento del ordenamiento jurídico penal sustantivo en Venezuela. Explica en un estudio exploratorio, aspectos jurídicos enmarcados en un Estado de Derecho y de Justicia, además a nivel criminológico constituye un esbozo de las teorías criminológicas, en especial la Criminología de los Derechos Humanos.
PALABRAS CLAVES: Derecho Penal Sustantivo, Código Penal, Leyes penales especiales, Criminología de los Derechos Humanos, Modernización. e-mail: adri_ pf26@ hotmail.com
PEREZ FERRER, Adriana del Pilar: Juridical and criminological straight for the modernization of the Penal Right Venezuelan Noun: From the perspective of the Human rights. Contribution to the improvement of the juridical ordering penal noun. Special work of degree. Universidad del Zulia. Faculty of Sciences Juridical and Polítical. Division of Graduated Studies for Latin American program in Sciences Penals and Criminological, Master Level, Maracaibo, Venezuela 2007.
ABSTRACT The objective of this work is to establish the juridical and criminological straight for the modernization of the Penal Right Venezuelan Noun, that incluyes the Penal Code and others penals dispositions contained in the special laws, usings for it, the descriptive and analytic method. The present investigation is justified because it pretends to contribute, from novel criterion, to the improvement of the legal ordering penal noun in Venezuela. It explains an exploratory study, a Justice and Law State framed juridical aspects, also it constitute in a criminological level an outline of the criminoligicals theory, specially on the Criminology of the Human Rights.
KEY WORDS: Straight penal noun, Penal Code, special penal Laws, Criminology of the Human Rights, Modernization. e-mail: adri_ pf26@ hotmail.com
INDICE DE CONTENIDO pág.
Frontispicio ll Dedicatoria III Reconocimiento IV Agradecimientos V Resumen Vl Abstract VII Índice de contenido VIII Índice de cuadros XII Índice de anexos XIII Introducción 1 Capítulo I: El problema 3
1. Planteamiento del problema 4
2. Formulación del problema 7
3. Objetivos de la investigación 7
3.1. General 7
3.2. Específicos 7
4. Justificación 8
5. Delimitación 8
Capítulo II: Marco Teórico 10 1.- Antecedentes de la investigación 11
2.- Bases Teóricas 12
2.1.- Breves antecedentes históricos del Derecho Penal Sustantivo 12
2.2.- Referencias cronológicas de las reformas de Códigos Penales
venezolanos desde 1863 al 2005 13
2.3.- Leyes penales especiales en Venezuela 19
2.4.- Factores que indican desde el punto de vista jurídico la necesidad
de modernización del Derecho Penal Sustantivo 20
2.4.1.-Estado Democrático de Derecho y Justicia 20
2.4.2.-Definición del Delito y Tipificación Legal 22
2.4.3.-Técnica Legislativa e Inflacionismo Penal 23
2.5.- Teorías Criminologías para la modernización el Derecho Penal
Sustantivo 25
2.5.1.- La Política Penal Alternativa 25
2.5.1.1.- Derecho Penal Mínimo 25
2.5.1.2.- Uso alternativo del Derecho 26
2.5.1.3.- Descriminalización 26
2.5.2.- Abolicionismo Penal 27
2.5.3.-Criminología de los Derechos Humanos 27
2.5.3.1.-Requisitos mínimos del respeto a los Derechos
Humanos en la Ley Penal (Baratta). 27
2.6.- Fundamentos para la propuesta de modernización del Derecho Penal
Sustantivo, a través de la Criminología de los Derechos Humanos 28
2.6.1.-Libro Primero: Disposiciones generales sobre los Delitos y
las Faltas, las Personas Responsables y las Penas 31
2.6.1.1.- Nueva división de hechos punibles (Crímenes, Delitos
y Faltas) 32
2.6.1.2.- Eliminación de la pena de presidio 33
2.6.1.3.-Inaplicabilidad de las circunstancias agravantes contenidas
en el artículo 77 C.P., numerales 19 y 20 34
2.6.2.-Libro Segundo: De las Diversas Especies de Delito 36
2.6.2.1.- Descriminalización de algunos delitos: 37
- Del Adulterio 37
- Del Aborto 38
2.6.2.2.- Eliminación del Código Penal de atenuantes a algunos
delitos: 39
- Del Infanticidio por honor y Abandono de infante por
causa de honor, derogados en el artículo 684 de la LOPNA 39
- Del Homicidio y Lesiones Personales por discriminación
contra la mujer “uxoricidio” (Artículo 421 C.P.), anulados por
sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en 1980 40
2.6.2.3.- Ubicación del delito de Secuestro en el Titulo IX ”De los
delitos contra las Personas”. 41
2.6.3.- Libro Tercero: De las Faltas en General 43
2.6.3.1- Delitos de Lesa Majestad (Artículo 506 del C.P.) 44 2.6.4.- Urgente sistematicidad y revisión de errores materiales en
el Código Penal. 45
2.6.5.- Cambio de paradigma en el Derecho Penal Sustantivo. 46
3.- Definición de Términos Básicos 47
4.- Sistema de Variables 48 Capítulo III: Marco Metodológico 49 1. Tipo de Investigación 50
2. Diseño de Investigación 51
3. Métodos a emplear 52
4. Técnicas de Recolección de datos 52
5. Instrumentos de Recolección de datos 52
6. Procesamiento de la información 53
7. Plan de Análisis y tratamiento de los datos 53
8. Reseña de procedimientos 54
9. Procedimiento de la investigación 54
Capítulo IV: Análisis de los Resultados 56
Conclusiones
Recomendaciones
Referencias Bibliográficas
Anexos
INDICE DE CUADROS
Pág. Cuadro 1: Matriz de categorización de la variable 48 Cuadro 2: Objetivo Nº 1 57 Cuadro 3: Objetivo Nº 2 60 Cuadro 4: Objetivo Nº 3 61
INDICE DE ANEXOS
Pág.
Anexo 1: Decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante la cual se suspende la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el caso.
76
Anexo 2: Decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante la cual se anulan parcialmente los artículos 223, 224, 225 y 226 del Código Penal, publicado el 20 de octubre del 2000 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.494 extraordinario. (publicada en Gaceta Oficial Nº 38.412, de fecha 4 de abril de 2006).
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Anexo 3: Decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante la cual se declara la reedición los artículos 222 y 225 de la Ley de reforma del Código Penal, publicado el 13 de abril de 2005 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.768 extraordinario (publicada en gaceta oficial nº 38.408 de fecha 29 de marzo de 2006).
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Anexo 4: Leyes Penales Especiales en Venezuela. Recopilación y análisis de Fernando Fernández (Citado por Lolita Aniyar de Castro) (Hasta diciembre del 2000) y otras leyes.
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Introducción El Derecho Penal Sustantivo venezolano se define como el conjunto de normas o
leyes referidas a los hechos punibles y sus sanciones (Amucharegui, 1993) que el
Estado impone (a través del Ius Puniendi), a los ciudadanos con la finalidad de evitar
conductas delictivas. El mismo está conformado por el Código Penal y las demás
disposiciones penales, a fin de garantizar la tutela de los bienes jurídicos de mayor
relevancia para la sociedad venezolana.
Es por ello, que en la actualidad se evidencia un aumento desmedido de los tipos
penales dentro de las leyes especiales, ocasionando inseguridad jurídica, al no
hallarse todos los delitos existentes en un solo cuerpo normativo, creando el
inflacionismo penal, así como, confusión a los operadores de justicia en la aplicación
de la norma penal y en el desempeño de sus funciones. No obstante, cabe señalar
que existen delitos que por su variabilidad y complejidad, tales como los
informáticos, se hace necesario que éstos se encuentren dentro de una ley especial,
debido a que la misma puede ser reformada con mayor continuidad, a diferencia del
Código Penal.
Por otra parte, el Código Penal vigente en Venezuela data desde hace más de un
siglo y ha permanecido durante gobiernos dictatoriales y democráticos, con fallas en
cuanto a la técnica legislativa desarrollada, entre otros aspectos, que hacen urgente
y necesaria una modernización del mismo, a través de teorías criminológicas
apoyadas en criterios abolicionistas y de descriminalización, con respeto a los
Derechos Humanos.
Esta investigación pretende contribuir al mejoramiento del Derecho Penal
Sustantivo, aportando una serie de lineamientos jurídicos y criminológicos para
lograr su modernización, a nivel de la técnica legislativa, la definición del delito y
tipificación legal, basados en la protección de los Derechos Humanos fundamentales
y en un Estado Democrático de Derecho y de Justicia.
El presente estudio esta conformado por cuatro (4) capítulos; el primer capítulo: “El
Problema”, comprende el planteamiento del problema, formulación del problema,
objetivos de la investigación, justificación y delimitación del mismo.
El segundo capítulo: “Marco Teórico”, lo integran los antecedentes de la
investigación, las bases teóricas (donde se presenta una propuesta para la
modernización del Derecho Penal Sustantivo), el sistema de variables y la definición
de los términos básicos.
El tercer capítulo: “Marco Metodológico”, esta integrado por el tipo de investigación,
diseño de la investigación, método a emplear, técnica de recolección de datos,
instrumentos de recolección de datos, procesamiento de la información, el plan de
análisis y tratamiento de datos y la reseña del procedimiento, así como el
procedimiento de la investigación.
En el capítulo cuatro, se encuentra el “Análisis y Discusión de los resultados”,
contrastando los mismos con las diferentes teorías que soportan la investigación.
Además, se establecen las conclusiones y recomendaciones en función de los
objetivos propuestos, referencias bibliográficas (índice de fuentes citadas e índice de
fuentes documentales) y anexos (criterios jurisprudenciales).
CAPÍTULO I:
___________________________
EL PROBLEMA
Capítulo I: El Problema
1.- Planteamiento del Problema El Derecho Penal Sustantivo esta conformado por un conjunto de normas
sustantivas que describen el tipo penal y su consecuencia como hecho punible
(Amucharegui, 1993). Dentro del mismo, se encuentra el Código Penal y las
disposiciones penales contenidas en las leyes especiales, que conforman un
extenso catálogo de tipos penales. El Código Penal venezolano ha experimentado
varias reformas parciales. En principio, en Venezuela, (Arteaga, 2001) después de la
separación de la Gran Colombia, a partir de 1830, se promulgaron algunos decretos
por los presidentes, distintos a las leyes españolas y a lo que regulaba a la Gran
Colombia, los cuales en su mayoría contenían disposiciones que apoyaban el control
del gobernante sobre grupos adversos, mediante penas por los delitos de traición a
la patria, rebelión, entre otros, y además se contemplaba la pena de muerte.
Sin embargo, el primer paso para elaborar un Código Penal en Venezuela fue en el
período presidencial de Juan Crisóstomo Falcón, en el año 1863, el cual estuvo
vigente únicamente durante cuatro años (Arteaga, 2001). Seguidamente, se
sanciona el Código Penal del año 1873, el cual tenía una marcada inspiración
española. Más tarde, se promulga a través del gobierno del presidente Joaquín
Crespo, después de 24 años, es decir, en el año de 1897, otro Código Penal copia
casi fiel y exacta del Código de Zanardelli (Fernández, 2004), previa traducción del
italiano, denominado así, debido a que fue presentado por Giuseppe Zanardelli en
1889, Ministro de Justicia italiano, en el reinado de Humberto de Saboya, Rey de
Italia.
Este Código apoyado en los postulados de la Escuela Clásica, influidos por el
liberalismo, en el tiempo de las luchas entre las escuelas penales: positivistas y
clásicas en el continente europeo, (Fernández, 2004) contenía algunos aspectos del
Código Penal Napoleónico, referidos al Estado Imperial (el monarca), los privilegios
oficiales y otros aspectos, caracterizado por su fidelidad a la concepción de la pena
retributiva y al libre albedrío como fundamento de la culpabilidad.
Asimismo, en 1904 el Código Zanardelli fue sustituido por el Código Español, hasta
que el 30 de junio del año 1915, durante el Gobierno de Juan Vicente Gómez, fue
nuevamente adaptado, con posteriores reformas no sustanciales sino coyunturales,
en los años 1926, 1964, 2000 hasta la actual reforma de fecha 13 de abril de 2005.
Ahora bien, han existido diversas propuestas para reformar o para crear un nuevo
Código Penal en Venezuela, intentando adaptarlo o creando un nuevo cuerpo
normativo sistematizado ajustado a las realidades culturales e históricas del país,
propuestas éstas realizadas por reconocidos juristas e instituciones jurídicas tales
como la Comisión Mixta de la Asamblea Nacional para el Estudio del Código Penal,
no obstante, casi en su mayoría no han sido concretadas.
El Código Penal vigente ciertamente no se encuentra adaptado a la actual realidad
venezolana, en razón de que se hallan todavía dentro de su articulado, vestigios de
una discriminación contra la mujer y moralidades que hoy día están desfasadas, por
ejemplo, el infanticidio por móvil de honor, que atentan contra otras leyes y tratados
internacionales ratificados en el país, tales como la Ley Orgánica para la Protección
del Niño y del Adolescente (LOPNA), artículos derogados por esta ley especial y aún
siguen dentro del catálogo de tipos penales (art. 411 y 439 del vigente Código Penal
venezolano).
Por otra parte, un nuevo Código Penal, constituiría tal vez un cambio de paradigma
como sucedió con el Código Orgánico Procesal Penal, dejando totalmente derogado
el Código de Enjuiciamiento Criminal y la Ley de Vagos y Maleantes. Sobre este
aspecto la Dra. Lolita Aniyar de Castro, ha señalado que deben removerse páginas
al Código Penal a fin de que existan menos delitos y artículos, así como “la
minimización de lo penal y su contenido” (Aniyar, 2003:43), pero esto podría resultar
contradictorio si se pretende la tan anhelada codificación de las leyes penales
especiales, en un sólo cuerpo normativo sistemático. Habría que definir qué materias
especiales que contemplen en sus leyes tipos penales, permanecerían dentro de la
norma penal sustantiva y cuales debido a su especificidad y constantes cambios en
sus artículos, continuarían siendo leyes penales especiales.
En tal sentido, si se pretende integrar a gran parte de las leyes especiales penales,
las cuales son actualmente más de 80 leyes, tendríamos un Código Penal amplio,
pero con mayor seguridad jurídica. Tal vez sería una buena propuesta si dentro de
éste, se estableciera el listado de todas las leyes especiales vigentes, para así poder
determinar cual ley utilizar en un caso concreto, pero en razón las mismas están
transformándose periódicamente, tal vez no sea viable.
Por todo esto, es urgente tener un Código Penal moderno, basado en lo dispuesto
en la actual Constitución Nacional, ajustado al Estado Democrático y Social de
Derecho y de Justicia, con fundamento en la preeminencia de los Derechos
Humanos: vida, libertad, justicia, entre otros.
Estos planteamientos para la modernización del texto penal sustantivo, deben ser
realizados bajo una visión jurídica referida a la sistematicidad, tomando en cuenta
los delitos de mayor permanencia en el tiempo, a fin de lograr la compilación de
algunas leyes penales especiales dentro del Código Penal, respetando los principios
de legalidad, proporcionalidad de las penas según el daño social causado, principio
de inocencia, leyes claras no ambiguas, todo ello a través de una adecuada técnica
legislativa.
De igual manera, es necesario para una nueva norma penal sustantiva, tomar en
cuenta el punto de vista criminológico, a través de un enfoque basado en el
acatamiento a los requisitos mínimos del respeto a los Derechos Humanos (Baratta),
la primacía de la víctima, el Derecho Penal Mínimo, las medidas y penas alternativas
a la privación de libertad, los Derechos Humanos como objeto y límite, junto al
garantísmo, siendo aspectos que fundamentan la Criminología de los Derechos
Humanos.
Es importante esta visión, puesto que en el actual Código Penal aún quedan algunos
aspectos de las corrientes peligrosistas y de Derecho Penal de autor y no de acto,
que contradicen en gran manera distintos instrumentos internacionales en materia
penal, y constituyen teorías criminológicas ya superadas.
Es por esto, que el presente estudio pretenderá esbozar diversos planteamientos
mediante las perspectivas antes expuestas, con lo cual se persigue realizar un
aporte en lo atinente a la justicia penal, para que pueda servir como guía a otros
análisis sobre esta línea de investigación, todo ello con la finalidad de coadyuvar a
mejorar la situación jurídica y social de Venezuela.
2.- Formulación del problema: ¿Cuáles son los lineamientos jurídicos y criminológicos a tomarse en cuenta para
contribuir en la modernización del Derecho Penal Sustantivo venezolano, desde la
perspectiva de los Derechos Humanos?
3.- Objetivos de la investigación:
3.1.-Objetivo General: Establecer los lineamientos jurídicos y criminológicos para la
modernización del Derecho Penal Sustantivo venezolano, desde la perspectiva de
los Derechos Humanos.
3.2.-Objetivos Específicos:
- Identificar los factores que indican desde el punto de vista jurídico la necesidad de
modernización del Derecho Penal Sustantivo venezolano.
- Analizar las diversas teorías criminologías para la modernización del Derecho
Penal Sustantivo venezolano.
- Determinar los fundamentos para la propuesta de modernización del Derecho
Penal Sustantivo venezolano, a través de la criminología de los Derechos Humanos.
4.- Justificación del problema: El trabajo de investigación presente es importante porque va a intentar servir de
aporte en la materia de Reforma Penal, específicamente del texto penal sustantivo:
Código Penal vigente desde 1915 con algunas reformas no sustanciales. A su vez,
refleja un gran aporte social, por cuanto se hace notar la imperiosa necesidad para
la sociedad de tener una regulación penal acorde con los nuevos cambios sociales,
los avances tecnológicos y mundiales, asimismo contribuir a través de lineamientos
en la situación de descodificación de las leyes penales especiales que forman parte,
en conjunto, del Derecho Penal Sustantivo venezolano.
El presente estudio, tiene un gran aporte teórico, debido a que establece algunos
planteamientos desde el punto de vista jurídico y criminológico, todo ello con la
finalidad de lograr contribuir a la modernización del Derecho Penal sustantivo. No
obstante, también posee un gran aporte práctico, al hacer uso de teorías jurídicas y
criminológicas para la resolución, a través del Código Penal, de innumerables
problemas a la sociedad en la regulación del ámbito penal y en el trabajo que día a
día se desarrolla en los diferentes tribunales penales de Venezuela.
Asimismo, esta investigación va a tener un gran aporte metodológico, ya que el
estudio va a servir de base a futuros análisis sobre este aspecto de la legislación
penal sustantiva, donde se orienten a otros investigadores, sentando un precedente
para nuevos aportes, cumpliendo las normas establecidas a nivel metodológico.
5.- Delimitación del problema La investigación se desarrolla en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en
Venezuela, en el lapso comprendido del mes febrero del año 2007 hasta el mes de
enero del año 2008. Esta investigación se realiza sobre el análisis del Derecho Penal
Sustantivo para su modernización, específicamente del Código Penal venezolano
vigente en la República Bolivariana de Venezuela, tomando en cuenta la reforma de
fecha 13 de abril de 2005.
El estudio se enmarca en el área penal, cuya línea de investigación es la
modernización del Derecho Penal Sustantivo, reforma penal, adscrita al Postgrado,
Nivel Maestría, denominado: Programa Latinoamericano en Ciencias Penales y
Criminológicas de la Universidad del Zulia. Algunos de los autores consultados son:
Lolita Aniyar de Castro (2003), Alexandro Baratta (1985), Alberto Arteaga Sánchez
(2001), Fernando Fernández (2004), Luís Gerardo Gabaldón (2001), entre otros.
CAPÍTULO II:
___________________________
MARCO TEÓRICO
Capítulo II: Marco Teórico 1.- Antecedentes de la Investigación En la búsqueda de la información se pudo constatar que no existen trabajos iguales
al que se esta desarrollando, no obstante se encontraron investigaciones que tocan
la variable de estudio.
Tesis doctoral presentada en el año 1999 por el Dr. Jorge Nilson Morales Manssur,
en la Universidad del Zulia, intitulada “Principios y Garantías que rigen el Código
Orgánico Procesal Penal” señala en su estudio que el nuevo Código Orgánico
Procesal Penal instaurado en el país, es un sistema que además de agilizar los
procesos, esta enfocado en un nuevo instrumento que moderniza el sistema judicial,
garantizándose el acceso a la justicia de las personas económicamente más débiles,
fundamentándose esta orientación en los principios garantistas de: oralidad,
inmediación, concentración y publicidad del proceso, transformándose por virtud de
esos principios a la justicia penal en una función más expeditas, equitativa, e
imparcial que en el pasado.
Este estudio coadyuva a mostrar un referente de cómo se desarrolla el Garantismo,
dentro del derecho penal, tomando en cuenta los principios fundamentales para el
logro de una justicia eficaz.
Fernández, María Alejandra, en su tesis para optar al titulo de Magíster Scienciatum
en Ciencias Penales y Criminológicas presentada en el año 2007, en la Universidad
del Zulia, realizó una investigación intitulada: “El garantismo dentro del sistema penal
en Venezuela: lineamientos para un nuevo código penal desde la perspectiva de la
Criminología Critica”.
El objetivo fundamental de esta investigación fue analizar la teoría garantista dentro
del sistema penal venezolano a objeto de establecer los lineamientos de esta
materia que deben ser tomados en cuenta en el momento de elaborar un nuevo
instrumento penal sustantivo desde la mirada de la criminología crítica y realizó un
estudio descriptivo que permitió a través de categorías teórico – analíticas, cumplir
con los objetivos planteados en la investigación y que abarca tanto el contenido de la
teoría del garantismo como del sistema de administración de justicia penal en
Venezuela.
La anterior investigación contribuirá al desarrollo del presente estudio, por cuanto
refiere aspectos sobre el Código Penal como norma sustantiva, a través de la teoría
del garantismo.
2.- Bases Teóricas 2.1.- Breves antecedentes históricos del Derecho Penal Sustantivo
El Derecho Penal Sustantivo es el conjunto de normas o leyes referidas a hechos
punibles y sus sanciones, que el Estado impone a los ciudadanos a fin de evitar
conductas delictivas dentro de la sociedad (Amucharegui, 1993). Asimismo, se
denomina Derecho Penal Material o Fundamental, el cual constituye la parte estática
que comprenden el Código Penal y las disposiciones penales contenidas en las
leyes especiales, por ello es fundamental indagar su evolución a nivel histórico.
Con respecto a la codificación, expone Arteaga Sánchez que “con las ideas
iluministas y liberales del siglo XVIII, se inicia un movimiento de reforma penal y
penitenciaria que tiene como máximos representantes a C.Beccaria, De los delitos y
de las Penas (1764) y a Howard, El Estado de la Prisiones (1777). La Revolución
Francesa, que recoge estas ideas, marca el inicio de la nueva codificación penal
europea que toma cuerpo en el siglo XIX. Fundamentalmente, estos ordenamientos
atacan el arbitrio judicial, insisten en las garantías procesales y en general, se
esfuerzan por humanizar el sistema represivo y reducirlo a los límites de la
necesidad. El principio de legalidad de los delitos y de las penas se constituye como
un pilar fundamental de la legislación penal” (Arteaga, 2001: 12).
En tal sentido, este autor explica que “inspirado en estas ideas surge el Código
Penal francés de 1810 y posteriormente, otros códigos que han ejercido una notable
influencia en numerosos países, como el Código Penal de España de 1822 y luego
el de 1848, el Código Penal de Alemania de 1871 y el Código Penal de Italia de
1889 (Código Zanardelli)” (Arteaga, 2001: 12). Se podría considerar que todos estos
códigos penales han servido como derecho comparado para la implementación del
texto penal sustantivo venezolano.
Venezuela, desde sus inicios se ha visto regida por la legislación española durante
la época de colonización, aplicándose estas leyes de España prácticamente hasta
1873, sin embargo, la mayor influencia ha provenido del Código Penal italiano de
1889 o Código Zanardelli.
2.2.- Referencias cronológicas de las reformas de los Códigos Penales venezolanos
desde 1863 al 2005
La legislación penal venezolana se ha caracterizado por contener distintas reformas
al texto penal sustantivo fundamental, la mayoría de éstas, circunstanciales,
planteadas como se expuso anteriormente, sobre el modelo italiano de Código Penal
de 1889, es decir, tomando como base el Código de Zanardelli, el cual ha
prevalecido por más de un siglo, a pesar de la constante evolución de la sociedad.
Es por ello, de gran relevancia indagar en relación a las diferentes reformas que ha
tenido el Código Penal venezolano.
Sobre este aspecto Fernández expresa: “Como hecho constatable, ese Código de
Zanardelli ha servido por igual a todos los gobiernos democráticos y dictatoriales en
Venezuela a lo largo del siglo XX. Lo cual demuestra una gran versatilidad sin duda,
pero también un descuido del Legislador en afianzar las formas jurídicas
democráticas y las propias del Estado Constitucional de Derecho y de Justicia…
Asimismo, graves injusticias, persecuciones políticas, errores y violaciones de los
derechos humanos se han hecho bajo su amparo, aun en democracia. La CRBV
establece un parámetro claro, inequívoco y terminante que impide continuar con esta
tendencia legislativa.” (Fernández, 2004: 299). Ello constata la urgente necesidad
de un nuevo Código Penal para Venezuela.
Cabe mencionar, que han existido varias propuestas de reforma por parte de la
Comisión mixta para el estudio del Código Orgánico Procesal Penal, Código Penal y
Código Orgánico de Justicia Militar (Hacia un nuevo Código Penal), así como el
Anteproyecto de Código Penal presentado por el Tribunal Supremo de Justicia,
realizado por el Dr. Angulo Fontiveros, el cual tuvo gran discusión y donde se
insertaron, dentro del Código Penal, las demás leyes penales especiales.
Igualmente, se realizó una propuesta de reforma parcial del Código Penal, mediante
la cual. se propuso incorporar un título exclusivo para la tipificación de la
delincuencia organizada, la cual está prevista dentro de una ley especial.
- Primer Código Penal venezolano de 1863 Con la separación de la Gran Colombia, la cual se encontraba regida por leyes
españolas, comenzaron a promulgarse algunos decretos presidenciales,
fundamentados en las leyes de indias. Sin embargo, “el Primer Código penal
venezolano, es del 19 de abril de 1863. Este Código penal tuvo escasísima vigencia
(apenas cuatro meses)” (Arteaga, 2001: 13), durante el periodo del presidente Juan
Crisóstomo Falcón.
- Reformas del Código Penal de 1873, 1897,1904, 1912, 1915 y 1926 Durante la presidencia de Joaquín Crespo, se promulgó el Código Penal de 1873,
como señala Arteaga “de influencia española como el primero, que rigió durante
veinticuatro años” (Arteaga: 2001,13). En 1897, se sanciona un nuevo Código Penal
sobre el modelo italiano de Zanardelli de 1889, como afirma Fernández “llamado así,
porque fue presentado por el Ministro de Justicia italiano Giuseppe Zanardelli, en
1889, durante el reinado de Humberto I de Saboya, Rey de Italia. (Fernández,
2004:295). En este aspecto, se puede constatar la preponderancia a nivel legislativo
penal que tiene España e Italia en Venezuela.
Asimismo, expresa este autor, que este código fue previamente traducido del
italiano, pero que “sin embargo dicha traducción no fue del todo feliz, dado que la
adaptación de un texto italiano distaba mucho de las realidades culturales e
históricas de una joven república como Venezuela” (Fernández, 2004: 297). No
obstante, este el modelo de Código Penal que ha permanecido vigente por más
tiempo en Venezuela, hasta los momentos. A pesar de ello, Fernández considera
que “Se trataba de un excelente instrumento basado en los postulados de la Escuela
Clásica y de una gran influencia liberal, pero que reproducía el modelo de Código
Penal napoleónico en torno a los valores primordiales del Estado imperial, la patria,
los privilegios oficiales, etc,” (Fernández, 2004: 295-296), aspectos que aún
permanecen dentro del actual Código Penal.
Posteriormente, en el año de 1904, el Código Penal de Zanardelli fue derogado y
sustituido por el Código Español, volviendo junto con el de 1912, a la tradición
hispana. En 1915, Juan Vicente Gómez como Presidente Constitucional, apunta
Arteaga “sanciona otro código apegado a los lineamientos del código italiano de
1889, aunque sin adiciones y siguiendo en algunas materias la orientación española
de códigos anteriores. Con las mismas características se presenta el Código Penal
de 1926” (Arteaga, 2001: 13), mayormente bajo la influencia italiana.
- Reforma del Código Penal de 30 de Junio de 1964 El Código Penal venezolano reformado en el año de 1964, expone Arteaga
constituyó una “apresurada reforma, en la que se incluyeron algunos tipos penales y
se aumentaron las penas, todo ello, en líneas generales, alterando en muchos
aspectos la coherencia del sistema. Para continuar con una legislación apartada de
la realidad y que no responde a las condiciones políticas, sociales y económicas del
país.”(Arteaga, 2001:13). Cabe destacar, que la mayoría de las reformas a este texto
penal sustantivo in comento han sido llevadas a cabo de manera coyuntural y no
ajustada a las verdaderas necesidades de la sociedad a fin de combatir el alto índice
delictivo.
- Reforma del Código Penal de 26 de julio del 2000
Desde la anterior reforma del año 1964, el Código Penal se modificó después de 36
años. En relación a ésta, Fernández afirma: “La reforma del año 2000, se limitó a
aumentar penas de ciertos delitos vinculados al uso indebido de armas, robo y a
situaciones como la desaparición forzosa de personas, incluido en el articulo 181-A
de su texto. Sin embargo, a este último se le adjudico una pena de presidio,
manteniendo el esquema Zanardelli, que prevé la aplicación del aislamiento y el
trabajo forzado para los penados, algo totalmente prohibido por la normativa
internacional” (Fernández, 2004: 298).
Al respeto Gabaldón explica:
”Se elevaron las penas para el comercio, importación y fabricación de armas, sin distinción, de cinco a ocho años de prisión, de modo que ahora de igual comerciar con bazookas y granadas que con un rifle calibre 22. Se elevo la pena de porte y detención de armas comunes a tres a cinco años de prisión. Y se estableció una agravante de una tercera parte, repetida en dos artículos, por la condición de funcionario público del sujeto activo del delito. Sin embargo, no se conoce que haya disminuido el uso de armas de fuego en las actividades delictivas ni en la represión de la delincuencia”. (Gabaldón, 2001: 28).
Igualmente, existen otros aspectos como la modificación del artículo 358, referido a
la seguridad de los medios de transporte y comunicación, incluyendo en éste, otros
tipos delictivos tales como: obstáculos en una vía de circulación de cualquier medio
de transporte, robos de medios de transporte y asalto de pasajeros en taxis o
colectivos.
El artículo 11 del Código reformado en el año 2000, ordena el cambio de los
nombres de las instituciones y cargos públicos tales como Corte Suprema de
Justicia por Tribunal Supremo de Justicia, Congreso de la República por Asamblea
Nacional, Secretario General del Presidente de la República por Vicepresidente
Ejecutivo de la República, entre otros (Fernández y Sánchez, 2006: XXXVII).
- Reforma del 13 de abril de 2005
Fernández y Sánchez apuntan los detalles en relación a la publicación de la reforma
del Código Penal del año 2005, a saber:
“ En la Gaceta Oficial Nº 5.763 Extraordinario de fecha 16 de marzo de 2005 se publicó la Ley de Reforma Parcial del Código Penal (<<la Reforma>>), que modifica 38 artículos del Código Penal reformado el 26 de julio de 2000 (Gaceta Oficial Nº 5.494 Extraordinario). Posteriormente, en fecha 13 de abril de 2005, fue publicado en Gaceta Oficial Nº 5.768, una reimpresión de la Ley de Reforma Parcial del Código Penal del 16 de marzo por contener ésta, errores materiales.” (Fernández y Sánchez, 2006: XXXI).
Es de hacer notar, que en la Disposición final de las reformas parciales del Código
Penal de 1964, 2000 y 2005, se establece: “Se deroga el Código Penal de 30 de
junio de 1.915”, dejando sin efecto reiteradamente el Código Penal promulgado en
1915, tal vez ello se deba a un descuido por parte del Legislador.
Por otra parte, la reforma del año 2005 incluyó la prohibición en algunos delitos de
beneficios procesales de ley y la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento
de la pena. No obstante, en fecha 21-04-08, Exp. Nº 2008-0287, se dictó decisión de
la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del
magistrado Arcadio Delgado Rosales, que suspende la aplicación de los parágrafos
únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del
artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los
artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de
Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hasta tanto se dicte la sentencia
definitiva en el caso (Ver anexo 1).
Los beneficios procesales de ley están constituidos por lo más básico de los
Derechos Humanos consagrados en el Código Orgánico Procesal Penal (COPP), la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV) y las leyes
Aprobatorias de la Convención de San José de Costa Rica o Convención Americana
de Derechos Humanos y la del Pacto de Derechos Civiles y Políticos; son
denominados así el derecho a juicio en libertad, la presunción de inocencia y el
debido proceso (derecho a ser oído, derecho a la defensa, derecho a la igualdad en
el proceso, derecho a un juez imparcial, entre otros). Igualmente, la reforma
denomina “aplicación de medidas alternativas al cumplimiento de la pena a lo que la
Constitución Nacional en su artículo 272, esto en concordancia con la Ley sobre
Régimen Penitenciario han definido con nitidez como fórmulas de cumplimiento de
penas: el destacamento de trabajo, Régimen Abierto y Libertad Condicional”
(Fernández y Sánchez, 2006: LXXV), y es de hacer notar que según lo dispuesto en
el artículo antes mencionado que … en todo caso, las fórmulas de cumplimiento de
penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de
naturaleza reclusoria.
Sin embargo, ha constituido un avance en esta reforma, la implementación de la
unidad tributaria en cuanto al monto de las penas, puesto que anteriormente las
mismas eran impuestas por cantidades de bolívares, que con el transcurrir del
tiempo se convirtieron en montos ínfimos, que no causaban ninguna forma de
prevención general del delito como efecto amenazante en la sociedad. Otro aspecto
positivo a mencionar, “es la eliminación de una disposición discriminatoria en el caso
de la violación de una prostituta” (Fernández y Sánchez, 2006: CI), que constituía un
atenuante. Hoy en día, en cualquier caso de violación a una mujer se sanciona con
la misma pena.
Es de gran relevancia, destacar a nivel jurisprudencial la publicación de dos
Sentencias del Tribunal Supremo de Justicia referidas al Código Penal, a saber:
- Decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia
del magistrado Jesús Cabrera, de fecha 15-07-2003, publicada en Gaceta Oficial Nº
38.412 del 4 de abril del 2006, mediante la cual, se anula parcialmente los artículos
223, 224, 225 y 226 del Código Penal publicado el 20 de Octubre de 2000.
- Decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia
del magistrado Jesús Cabrera, de fecha 16-02-2006 publicada en Gaceta Oficial Nº
38.408 del 29 de marzo del 2006, mediante la cual, se declara la reedición de los
artículos 222 y 225 de la Ley de Reforma del Código Penal publicado en 13 de abril
del 2005, que expresa:
“Ahora bien, constatada la divergencia entre lo sentenciado por esta Sala Constitucional y las
normas anuladas del Código Penal del 2000 y contenidas en estos últimos artículos transcritos, la Sala no reconoce efecto alguno a los artículos 222 y 225 de la ley de reforma del Código Penal, toda vez que son repetición de los anulados en el fallo Nº 1942, el cual dejó delimitado el contenido de dichas normas como antes se apuntó sin que pueda entenderse la declaración de este fallo como la nulidad incidental a que se refiere el artículo 5, segundo aparte de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, toda vez que se trata de la ejecución de un fallo dictado por esta sala que ha sido contrariado por el órgano legislativo nacional. Como extensión y aplicación de la cosa juzgada existente se declara la reedición de las normas contenidas en los artículos 222 y 225 y, en consecuencia nulo los artículos 223 y 226 en los términos establecidos en la sentencia Nº 1942 de 2003”.
Al respecto de estas sentencias, las mismas están referidas a los delitos de ultraje a
funcionarios públicos y el ultraje corporativo (cuerpo judicial, político o administrativo)
(Ver anexos 2 y 3).
2.3.- Leyes penales especiales en Venezuela
Las leyes penales especiales o demás leyes especiales de otras materias (como la
financiera, por ejemplo) que contengan disposiciones penales (tipo penal: delito-
sanción) dentro de su articulado, forman parte del Derecho Penal Sustantivo (Ver
anexo 4). Aniyar al respecto señala que:
“Pocos autores han tenido la paciencia de buscar lo penal en todo el ordenamiento jurídico. Las normas administrativas en general, por ejemplo tan como las normas financieras, de tránsito, mercantiles, algunas civiles, y las relativas a los menores, suelen estar fuertemente impregnadas de sangre penal, pero por su dispersión generalmente escapan, en los hechos, a las garantías y procedimientos acordadas a esta materia”. (Aniyar, 2003: 42).
Es por ello, que en la actualidad en Venezuela, existen más de 80 leyes especiales
con disposiciones penales, lo cual evidencia, entre otros aspectos, el inflacionismo
penal existente, que produce inseguridad jurídica y confusión dentro de la sociedad.
2.4.- Factores que indican desde el punto de vista jurídico la necesidad de
modernización del Derecho Penal sustantivo
En la Exposición de Motivos del Código Penal venezolano se señala que:
“Desde el punto de vista jurídico, Venezuela se presenta en la actualidad ante una profundización del Estado de Derecho democrático replanteado en el texto constitucional vigente desde 1999; ahora bien, siempre que la política legislativa, demás políticas públicas y la práctica del Derecho se encaucen en tal dirección, la Constitución debe significar una importante evolución en el desarrollo del Estado Constitucional contemporáneo, entendido como estado destinado a garantizar la protección y vigencia de los derechos humanos, conforme a los principios de progresividad, indivisibilidad, interdependencia e irrenunciabilidad, expresamente regulados en el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De esta forma, democracia, Estado Constitucional y garantía de los Derechos Humanos, de victimas y victimarios, se constituyen en cristales de un cuerpo prismático”.
La Constitución Nacional señala el norte a seguir para lograr una real modernización
a nivel de la legislación penal venezolana.
2.4.1.- Estado Democrático de Derecho y Justicia
El artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la
constituye en un Estado de “Derecho y de Justicia”. Estas nociones expresan según
Rosell que: ”La función del Estado no sólo será la realización del derecho
entendiendo a éste como la legalidad, como la realización de la ley positiva, sino que
va más allá, incorporando una instancia axiológica a la misión del Estado, la cual
es, la consecución de la Justicia” (Rosell, 2002: 52). Ello significa que los
operadores de justicia deben aplicar las leyes, tomando en cuenta los principios
constitucionales.
En lo que se refiere a la concepción del Estado de Derecho,
Fernández apunta: “implica la plena separación de los poderes públicos,
mediante lo cual se logran buenas leyes establecidas por un Poder Legislativo
autónomo, la administración de justicia ejercida por jueces imparciales e
independientes y la ejecución de las leyes efectuadas por un Poder Ejecutivo
eficiente, transparente y moderno, al que toca ejercer la potestad de policía”
(Fernández, 2004:287). Esto es de gran importancia para la consecución de la
democracia.
En cuanto al Estado de Justicia, continúa Fernández: “…se caracteriza, entre otros
factores, por leyes penales justas, necesarias, bien escritas, eficaces, con penas
proporcionadas al hecho ilícito tipificado y que sean acatadas por la sociedad en
conjunto” (Fernández, 2004:288), por lo cual, es necesario tener un Código Penal
basado en estos fundamentos.
Sobre este aspecto, Fernández y Sánchez afirman:
“De tal modo que el Derecho Penal y la legislación supeditada al mismo, debe sujetarse al modelo de Derecho Penal propio de un Estado Democrático de derecho y de justicia lo cual supone la adscripción a los principios, el pensamiento y los aportes del Derecho Penal contemporáneo de signo garantista. De allí también deriva la responsabilidad que tiene la justicia penal de ofrecer la tutela judicial efectiva “dentro de los limites de las garantías penales” de aquellos derechos y bienes jurídicos penalmente protegidos contra ataques relevantes. Toca al Derecho Penal servir de base para que pueda establecer en una ley sistemática llamada Código la regulación del ámbito jurídico penal comprometido con el modelo de Estado Constitucional que se aspira afianzar” (Fernández y Sánchez, 2006: XI).
El Derecho Penal debe propugnar estos valores, a fin de desarrollar una sociedad
más justa y garantista.
2.4.2.-Definición de Delito y Tipificación Legal
El Código Penal contiene parte de la definición de los delitos tipificados en
Venezuela, sin embargo, existen, a su vez, cuantiosas leyes especiales en cuyo
contenido se hayan disposiciones penales.
Al respecto, Gabaldón, señala “Desde el punto de vista jurídico, el Código Penal ha
perdido el monopolio de la definición legal de los delitos. Ello quiere decir que han
proliferado muchas leyes especiales que contienen delitos de muy variado orden,
para responder a situaciones muy cambiantes. Esto permite albergar dudas sobre la
posibilidad de concentrar todos los delitos en el Código Penal…” (Gabaldón,
2001:29-30), es por ello, que se propone que los tipos penales de mayor
perdurabilidad en el tiempo, se encuentren dentro del mismo.
En razón de ello, es importante observar a modo de Derecho Comparado, la política
criminal y jurídica desempeñada en otros países como España, donde poseen un
Código Penal, que de forma General contiene la mayoría de los delitos tipificados
con carácter de estabilidad y permanencia en el tiempo, y sólo algunas leyes
penales denominadas complementarias, para las materias que están sujetas a
constantes cambios.
Asimismo, Gabaldón expresa “la definición legal del delito asegura el mantenimiento
del principio de legalidad. Es importante la definición de tipos legales en función del
interés fundamental lesionado, sin desarrollo casuístico o detallado, pero sin perder
la concisión que asegura el mantenimiento del principio de legalidad”. (Gabaldón,
2001:31).
La tarea a desempeñar estaría encauzada a determinar los intereses básicos de la
sociedad, tomando en cuenta los principales bienes jurídicos tutelados para ser
protegidos a través de la norma penal, tipificando en el Código Penal los de mayor
permanencia y estaticidad a través del tiempo.
2.4.2.-Técnica Legislativa e Inflación Penal
La Constitución Nacional dispone en su artículo 202 “Las leyes que reúnan
sistemáticamente las normas relativas a determinada materia se podrán denominar
códigos”. Esta definición legal expresa la sistematicidad que deben contener las
normas previstas dentro del código en materia penal. Para ello, es importante que el
Legislador haga uso de una adecuada técnica legislativa al momento de elaborar o
reformar una norma jurídica.
En Venezuela, existe una tendencia legislativa de reimpresión de leyes por errores
materiales, la cual, se ha repetido con la reimpresión de diversos instrumentos
jurídicos, como por ejemplo el texto de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente, reimpresa en dos
oportunidades por errores de impresión, y recientemente la reimpresión de la
reforma del Código Penal del 2005, (en fecha 13 de abril de 2005), por contener
errores materiales la anterior publicación de fecha 16 de marzo de 2005.
En este sentido, Fernández y Sánchez expresan:
Esta forma de legislar que se repite en otros instrumentos jurídicos penales de más reciente data evidencia una serie de problemas técnicos y legislativos que perjudican la seguridad jurídica en temas como saber cuándo comienza a regir determinada ley, cuando se publica por primera vez o cuando se reimprime. Especialmente, por cuanto se cambian contenidos que ha decidido el legislador. Ello es particularmente complicado, engorroso y perjudicial debido a que los operadores de justicia se confunden y se entorpece su eficacia, lo que es un acicate para la impunidad. Pero lo peor es que el ciudadano se pierde en la maraña legislativa, al no saber cuales son las normas vigentes y, en consecuencia, desconoce sus derechos y deberes (Fernández y Sánchez, 2006: XXXII).
Igualmente, otro aspecto a considerar como un error de la técnica legislativa, es que
numerosos artículos derogados por las leyes especiales por la antigua Corte
Suprema de Justicia, fueron publicados nuevamente, en lugar de haberse suprimido
y colocado su verdadera situación como norma derogada o anulada, según el caso
(Fernández y Sánchez, 2006:LIII). Esto se reafirma dentro de los fundamentos para
la propuesta de modernización del Derecho Penal Sustantivo venezolano, desde la
perspectiva de los Derechos Humanos, más adelante.
De acuerdo con Fernández, en su artículo Inflación penal y negocios “la técnica
legislativa correcta de las leyes penales complementarias consiste en dictar leyes
que cubran algunos vacíos de los códigos penales. En ningún caso se oponen,
repiten o contradicen el sistema normativo que regulan dichos códigos. Tan es así,
que se incorporan al texto del Código Penal que se trate, bien porque se anexan o
porque se incluyen en posteriores reformas” (Disponible en www. analítica. com/va/
sociedad/artículos/9280225.asp 13/04/07).
Cabe enfatizar lo expuesto por este autor, que indica: “Varias de las leyes especiales
establecen normas de derecho fundamental que se oponen al sistema del Código
Penal y se superponen y repiten tipos penales ya existentes, pero orientados
casuísticamente. Ejemplo de ello, es el delito de hurto ha sido planteado en leyes
especiales sobre ganadería y vehículos. Igualmente, la apropiación indebida y el
delito de defraudación mediante documento falso”. (Disponible en www. analítica.
com/va/ sociedad/artículos/9280225.asp 13/04/07).
Con base en lo expuesto, se considera que Venezuela ha sido carente de una
correcta técnica legislativa. Esto se debe, a que se han promulgado leyes con
principios diferentes al texto sustantivo penal fundamental, originando a su vez, un
aumento de la inflación penal, que trae consigo la falta de sistematización
(descodificación), perdiendo la seguridad jurídica dentro de la sociedad.
Se evidencia con esto, que la consecuencia de este inflacionismo penal es la
inseguridad jurídica, sobre la cual Fernández y Sánchez exponen “… la falta de
certeza en materia penal, conocida como inseguridad jurídica, es el principal freno
de la libertad humana y una amenaza al contrato y cohesión sociales, debido a que
algunos de sus efectos son la arbitrariedad, abusos de los derechos humanos y la
impunidad”. (Fernández y Sánchez, 2006:XXXIII).
2.5.- Teorías Criminologías para la modernización del Derecho Penal Sustantivo
2.5.1.- La Política Penal Alternativa Esta basada en las políticas penales de Derecho Penal de Acto y no de Autor, el uso
alternativo del derecho, la búsqueda de un referente material del delito, el
garantismo en busca de la seguridad jurídica (recodificación) y los Derechos
Humanos como límite de la acción estatal (Aniyar, 2003), el uso alternativo del
Derecho, y el Derecho Penal mínimo y la descriminalización.
2.5.1.1.- Derecho Penal Mínimo Considerado la mínima intervención penal puede definirse según Aniyar “es el
espacio residual que queda para la intervención punitiva dentro de la política integral
de protección de los derechos, cuando se considere inevitable para responder a
gravísimas violaciones de derechos fundamentales” (Aniyar, 2003: 71).
Luis Ferrajoli, quien a través del Garantismo, desarrolló el gran tratado sobre los
Principios del derecho penal mínimo: Estado y Razón, explica Aniyar que “motivado
en el temor al desbordamiento constatado de la potestad punitiva del Estado, a
través del uso de las Leyes de Excepción y de las penas informales (la afirmación de
las garantías legales y procesales es estratégica); debe compilarse la materia penal
dispersa en diferentes leyes, en su mayoría administrativas (aunque contienen
verdaderas sanciones penales y recodificarlas” (Aniyar, 2003: 160). De esta manera,
se evitaría la inseguridad jurídica que se presenta dentro de la ciudadanía, debido al
gran incremento de las disposiciones penales dispersas en leyes especiales.
2.5.1.2.- Uso alternativo del Derecho Se refiere a este aspecto Aniyar al señalar que “parte del reconocimiento del “doble
discurso” del sistema legal, en el que todos o casi todos los derechos humanos,
están protegidos por la Constitución, mientras que en el sistema penal, tanto en las
leyes como en su actividad, la discriminación es evidente “(Aniyar, 2003: 158).
2.5.1.3.- Descriminalización
Aniyar señala que consiste en “extraer de los catálogos penales las conductas que
han dejado de ser consideradas punibles por los organismos decisorios
correspondientes, lo que en el caso de los códigos penales del llamado “derecho
Continental”, es el Poder Legislativo, único autorizado para derogar total o
parcialmente las leyes” (Aniyar, 1982:222). Ej.: El adulterio, el aborto, entre otros.
Por su parte, Sánchez afirma que “descriminalizar es sustraer del sistema penal un
extenso trozo de la realidad social, esto puede lograrse mediante ala puesta en
acción, de estructuras que hagan útil recurrir al sistema penal, a través de
trabajadores sociales, médicos, etc. Se puede apreciar que, allí la puesta en acción
del sistema penal provocaría dramas irremediables, con ineficacia total, la puesta en
actividad de un enfoque diferente permite desembocar en una solución, sobre todo
en una solución humana” (Sánchez, 2005:176).
La descriminalización plantea evitar que sólo normas moralizadoras se conviertan en
incriminaciones, evitar criminalizar conductas para las cuales no hay sanción
posible, que el consentimiento de la victima debe ser considerado en el tipo penal, o
en su defecto, tener efectos en la atribución de la responsabilidad (Aniyar, 2003), no
criminalizar conductas tan frecuentes que el Derecho Penal no tiene poder
disuasivo, se consideran normales por su frecuencia, o que no produzcan reacción
de rechazo en la mayoría de la colectividad; o que puedan tener soluciones distintas
a la penal.
2.5.2.- Abolicionismo Penal A este respecto Sánchez explica que “es una corriente del pensamiento
criminológico que surgió por los años setenta en los países escandinavos y en los
países bajos. Inspirados en un nuevo humanismo, que parte de una critica al
Sistema Penal, por constatación empírica de los serios problemas que acarrea su
intervención en los conflictos sociales y la poca eficacia que tiene para cumplir los
objetivos que en el plano teórico lo sustentan” (Sánchez, 2005).
Esta teoría apoyada por Louk Hulsman propone: - Sustituir la expresión “delito” por la de “situación problemática”.
- La Reapropiación de los conflictos o “privatización de los Conflictos”, en razón de
que el sistema penal le roba el conflicto a las partes, impidiendo una respuesta que
pudiera ser más beneficiosa para los involucrados. En caso de fallar la interacción,
favorecer el modelo de justicia civil (Aniyar, 2003). Esto también hace referencia a
los acuerdos reparatorios ejecutados en materia penal.
2.5.3.-Criminología de los Derechos Humanos Esta corriente criminológica plantea el postulado de Alexandro Baratta sobre la
mínima intervención penal, la cual esta inmersa dentro de los requisitos mínimos del
respeto a los Derechos Humanos en la Ley Penal.
2.5.3.1.-Requisitos mínimos del respeto a los Derechos Humanos en la Ley Penal
Alexandro Baratta, en el Seminario de Criminología Comparada “La Justicia Penal
en el área de Centro América y el Caribe: Estado actual y tendencias, realizado en
Nicaragua en el año 1985, expresa Sánchez “estructuró los principios de Derecho
Penal Mínimo y propone una política de la ley penal a corto o mediano plazos,
siempre bajo la idea central de la mínima intervención penal”(Sánchez, 2005: 167).
El concepto de Derechos Humanos, señala Baratta:
“cumple en este caso una doble función. En primer lugar una función negativa concerniente a los límites de la intervención penal. En segundo lugar, una función positiva concerniente a la definición del objeto posible, pero no necesario, de la tutela a través del derecho Penal. En ambas funciones, un concepto histórico- social de los Derechos Humanos vinculado al concepto de necesidades reales fundamentales ofrece el instrumento más adecuado para una política de máxima contención de la violencia punitiva, que constituye actualmente el objeto principal y prioritario de una política alternativa del control social” (Baratta, 1985: 81).
Cabe mencionar, que “los principios a través de los cuales viene articulada esta
política de mínima intervención penal pueden dividirse en dos grandes grupos:
-Principios Intra-sistemáticos o internos del Derecho Penal: que nos indican los
requisitos para la introducción y mantenimiento de cualquier figura delictiva en el
sistema de justicia penal.
-Principios Extra-sistemáticos o externos al Derecho Penal: que se refieren a los
criterios políticos y metodológicos para la descriminalización en la resolución de los
conflictos y los problemas sociales” (Sánchez, 2005:167).
2.6.- Fundamentos para la propuesta de modernización del Derecho Penal
Sustantivo, a través de la Criminología de los Derechos Humanos.
En razón de todo lo antes expuesto, se presentará una propuesta de diseño de
Código Penal venezolano con base en la Criminología de las Derechos Humanos, el
Derecho Penal mínimo (mínima intervención penal), la descriminalización de
conductas sociales basadas en criterios abolicionistas, a fin de lograr un Código
Penal moderno, más sincero y ajustado a las realidades de la Venezuela actual.
2.6.1.-Libro Primero: Disposiciones generales sobre los Delitos y las Faltas, las
Personas Responsables y las Penas
2.6.1.1.- Nueva división de hechos punibles (Crímenes, Delitos y Faltas)
2.6.1.2.- Eliminación de la pena de presidio
2.6.1.3.-Inaplicabilidad de las circunstancias agravantes contenidas en el
artículo 77 C.P., numerales 19 y 20
2.6.2.-Libro Segundo: De las Diversas Especies de Delito
2.6.2.1.- Descriminalización de algunos delitos:
- Del Adulterio
- Del Aborto
2.6.2.2.- Eliminación del Código Penal de atenuantes a algunos delitos:
- Del Infanticidio por honor y Abandono de infante por causa de
honor, derogados en el artículo 684 de la LOPNA
- Del Homicidio y Lesiones Personales por discriminación contra la
mujer “uxoricidio” (Artículo 421 C.P.), anulados por sentencia del
Tribunal Supremo de Justicia en 1980
2.6.2.3.- Ubicación del delito de Secuestro en el Titulo IX ”De los delitos contra
las Personas”.
2.6.3.- Libro Tercero: De las Faltas en General
2.6.3.1- Delitos de Lesa Majestad (Artículo 506 del C.P.) 2.6.4.- Urgente sistematicidad y revisión de errores materiales en el Código Penal.
2.6.5.- Cambio de paradigma en el Derecho Penal Sustantivo.
_____________________________________________
PROPUESTA DE MODERNIZACIÓN DEL DERECHO
PENAL SUSTANTIVO VENEZOLANO, A TRAVÉS DE
LA CRIMINOLOGÍA DE LOS DERECHOS HUMANOS
LIBRO PRIMERO:
DISPOSICIONES GENERALES SOBRE LOS DELITOS
Y LAS FALTAS, LAS PERSONAS RESPONSABLES Y
LAS PENAS
2.6.1.1- Nueva división de Hechos Punibles (Crímenes, Delitos y Faltas)
Actualmente, el artículo 1 del Código Penal, (de ahora en adelante C.P.) contempla
la división de los hechos punibles en delitos y faltas. No obstante, como señala Lolita
Aniyar de Castro:
“Aunque la tendencia es la de una descriminalización en profundidad, en vista de las tendencias regresivas que parecen ser reiteradas en la historia, y anunciables en épocas de crisis como la que vivimos, y la manipulada ampliación del sentimiento de seguridad, hay sin embargo imperativos éticos y políticos que imponen una criminalización adicional: los delitos contra la humanidad, los crímenes de guerra, y la desaparición forzosa de personas. Legislar sobre lo previsto en el Estatuto de Roma, permite establecer los limites mínimos de la pena y asegurar la soberanía estatal para la sanción de estos crímenes que, de otra manera, estarían sometidos a la sola jurisdicción de la Corte Penal de Justicia” (Aniyar, 2003:49).
. Aunado a esto, la Comisión Mixta para la Reforma del Código Penal, el Código de
Justicia Militar y el Código Orgánico Procesal Penal, de la Asamblea Nacional, viene
impulsando una propuesta que incluya en el catálogo sustantivo de normas penales,
el tratamiento de los crímenes contra los derechos humanos. Se apoya esta
propuesta, la cual consiste en modificar el primer artículo del Código Penal debiendo
dividirse los hechos punibles en «crímenes, delitos y faltas».
Incluir el término crímenes en el Código Penal es de suma importancia para la
tipificación de los hechos punibles más graves contra los derechos humanos,
definidos expresamente en el Estatuto de Roma como crímenes de genocidio, lesa
humanidad, guerra y agresión. En relación a la sanción para el genocidio y los
crímenes de lesa humanidad, se propone redactar otro artículo que permita
condenar a los responsables con pena privativa de libertad de entre 20 y 30 años,
por ser estos delitos tan reprochables a nivel social. También, se considera
necesario dictar una ley complementaria con respecto a la protección e
indemnización de las víctimas y sobrevivientes de estos hechos punibles.
2.6.1.2.- Eliminación de la pena de presidio
La pena de presidio es una pena corporal, restrictiva de la libertad, de aislamiento
celular, con el cumplimiento de trabajos forzados. A nivel de la ciencia jurídica penal,
en el Código Penal actual se repite de forma reiterada la pena de presidio, la cual es
herencia del Código de Zanardelli y de extensa aplicación durante la dictadura de
Juan Vicente Gómez, pena considerada desde hace mucho tiempo que es
inconstitucional, violatoria de los derechos humanos y de tratados internacionales de
Venezuela e inaplicable, ello se evidencia, al constatar que los centros donde
aplicaba han sido derruidos, como es el caso de la Rotunda, o simplemente, entró
en desuso, debido a la moderna legislación penitenciaria y al cambio de paradigma
desde el punto de vista del derecho procesal penal en Venezuela.
Sobre este aspecto, Fernández y Sánchez señalan que:
“En versiones anteriores del vigente Código Penal se preveía que el presidio se aplicara mediante encadenamiento o con grilletes, en una forma de pena corporal. La triste historia de presidiarios encadenados o <<engrillados>> construyendo carreteras a lo largo del país a principios del Siglo XX son una marca indeleble del carácter inhumano de la pena de presidio” (Fernández y Sánchez, 2006: LXVII).
El Tratado internacional sobre los Principios básicos para el tratamiento de los
reclusos, ONU (1990) sobre la pena de presidio establece en el numeral 7:
“7. Se tratará de abolir o restringir el uso del aislamiento en celda de castigo como
sanción disciplinaria y se alentará su abolición o restricción”.
Actualmente, en la reforma del Código Penal del año 2005, en el artículo 108 se
suprimió la prescripción de la acción de los delitos que acarreen pena de presidio.
“El artículo 9 del Código reformado mantiene dicha pena, que es aplicable a la gran
mayoría de los delitos graves que contiene el Código reformado y muchas leyes
especiales... La consecuencia de esta exclusión, es que, de hecho que la acción
para se convirtió en imprescriptible.” (Fernández y Sánchez, 2006: LXV).
Cabe señalar, que en esta reforma, se sustituyó en varios delitos la pena de presidio
por la de prisión, sin embargo, el presidio todavía se encuentra incluido dentro de los
tipos de penas corporales, y en los artículos 108 (numerales 1, 2 y 3) y 407 del
Código Penal referido al homicidio agravado, generando una confusión, en relación
al espíritu del legislador, en razón de si esta de acuerdo en la completa y total
abolición del presidio. En razón a estas aseveraciones, se propone la inaplicabilidad
de la pena de presidio como pena corporal en el Código Penal.
2.6.1.3.- Inaplicabilidad de las circunstancias agravantes contenidas en el Artículo 77
C.P., numerales: 19 (ser vago el culpable) y 20 (ser por carácter pendenciero).
El Código Penal actual establece en el artículo 77 las circunstancias agravantes de
todo hecho punible, dentro de las que se encuentran: “Ser vago el culpable”
(numeral 19) y “Ser por carácter pendenciero” (numeral 20), las cuales violentan el
Principio de la responsabilidad por el acto, planteado por Baratta, que:
“rechaza cualquier forma del derecho penal de autor y sólo conserva el derecho penal del acto. Ninguna responsabilidad penal puede hacerse derivar de las características personales del imputado, subsumibles bajo un tipo de autor, sino únicamente de las características de las conductas que las hacen objetivamente subsumibles bajo un tipo de acción prevista en la ley” (Baratta, 1985: 92).
Arteaga Sánchez explica el aspecto referido sobre lo que puede ser considerado
vagancia, a saber:
“no resulta fácil definir la condición de vagancia que agrava la responsabilidad penal, por el extenso e impreciso de la categoría de personas a la que se pretende hacer referencia; y por lo relativo de los criterios que, según algunos, podrían identificar esta condición que, simplemente, no puede caracterizarse por no tener oficio conocido, ni, mucho menos, por la carencia de recursos familiares. Sencillamente, la calificación como vago corresponde a un sujeto que vive a expensas de otros, que rehuye el trabajo y las cargas familiares y comunitarias y, en definitiva, la de quien se coloca, sin razón alguna, al
margen de la convivencia social laboriosa y solidaria, por todo lo cual, su actitud agrava la responsabilidad penal” (Sánchez, 2001:336).
Asimismo, en relación a la agravante genérica por “ser de carácter pendenciero”,
señala Sánchez, que:
“enuncia la ley penal venezolana, como agravante genérica, el carácter “pendenciero” del culpable, circunstancia típicamente subjetiva que pone de relieve el hecho de que nuestra legislación tome en consideración características personales del individuo, en orden a graduar su culpabilidad, en este caso, agravándola. El carácter pendenciero de algunos sujetos, esto es, la característica de “peleador” o buscapleitos”, “matón de barrios”, individuo dado a las riñas o peleas.” (Sánchez, 2001:337).
Tomando en consideración los criterios anteriormente expuestos se propone la
inaplicabilidad de estas agravantes, por considerarse la vagancia como una
situación de peligrosidad acreedora de una medida de seguridad, lo cual se
evidenciaba en la Ley Sobre Vagos y Maleantes, por lo cual fue declarada
inconstitucional por decisión de la Corte Suprema de Justicia (actualmente Tribunal
Supremo de Justicia).
LIBRO SEGUNDO:
_________________________________________
DE LAS ESPECIES DE DELITOS
2.6.2.1.- Descriminalización de algunos delitos:
-Del Adulterio
Hulsman, citado por Aniyar de Castro, dentro de su definición de algunos criterios
ideales para la criminalización, expresa que: “No debe criminalizarse un
comportamiento demasiado frecuente”, tal sería el caso del Adulterio, delito con gran
cifra negra (Aniyar: 1982 ,220). Aunque siendo una norma moral, con matices
religiosos, el adulterio constituye una violación a la institución familiar, considerando
a la familia como la base fundamental de la sociedad. Sin embargo, este autor
considera que “No debe criminalizarse nunca por el deseo de hacer dominante una
concepción moral determinada. El debate sobre cuestiones morales debe
circunscribirse a iglesias, partidos o medios de comunicación pero no llevarse a la
ley para que ésta lo dirima” (Aniyar: 2003, 219).
Sobre este aspecto Aniyar expone:
“El sistema penal se activa en dos esferas diferentes: la esfera normativa, estrictamente legal, circunscrita al mundo de las leyes, y la esfera fáctica. Una cosa es rellenar un catálogo de tipos delictivos en el sistema de un código, y otra cosa es que ese código reciba una aplicación total, uniforme y permanente, en la vida real. La esfera normativa es simbólica, la esfera de la aplicación es real. No hay delincuencia que no haya sido creada por la ley, y no hay delincuencia fuera de la que se persigue y señala en los registros oficiales.” (Aniyar, 1982: 212)
Cabe resaltar, que en materia civil el adulterio es causal de divorcio, por lo cual no
habría la necesidad de que permaneciera inserto en el catálogo de normas penales.
Es por ello, que se plantea la descriminalización del adulterio, debido a que es un
delito no castigado, el delito no es aquel que se encuentra tipificado dentro de los
códigos penales, sino el que efectivamente se persigue y se castiga en la realidad.
Igualmente, es importante mencionar que en los artículos 394 y 395 del Capítulo V
relativo al adulterio, existe una total discriminación contra la mujer, al establecerse
una desigualdad en la sanción para este delito, castigando a la mujer adúltera con
prisión de seis a tres años, también aplicando la misma pena al coautor del adulterio.
No obstante, en caso del hombre adúltero, la pena es menos severa: prisión de tres
a dieciocho meses, debiéndose cumplir otros requisitos para que se configure el
adulterio, tales como: que el marido mantenga concubina, dentro o fuera de la casa
conyugal, y además que el hecho sea notorio, donde la concubina será penada con
mayor gravedad, estableciéndole prisión de tres meses a un año, nuevamente
existiendo allí discriminación contra la mujer.
Esta discriminación existente en el delito del adulterio atenta contra los principios
establecidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos en los artículos 1,2
y 7 que establece:
Artículo 7: “Todas las disposiciones de los códigos penales que constituyan una
discriminación contra las mujeres serán derogadas” .Es por ello, que se plantea la no
aplicación de cualquier disposición que atente contra la igualdad en razón de sexo.
- Del Aborto:
Aún cuando el derecho a la vida es inviolable (artículo 43 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela), en relación al delito de aborto actualmente
tipificado en el articulo 430 del Código Penal, debería considerarse la posibilidad de
ser descriminalizado, en algunos casos específicos tales como: embarazo por
violación, cuando el feto presente enfermedades severas que no garanticen
posibilidad de vida o que su gestación constituya un peligro inminente para la salud
de la madre, por ejemplo.
Sin embargo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, OEA (1992)
consagra:
Artículo 4. Derecho a la Vida
1.- Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie
puede ser privado de la vida arbitrariamente.
El principio propuesto por Baratta denominado “Principio de Proporcionalidad
concreta o adecuación del costo social”, el cual se refiere a que está comprobado
que la aplicación de penas estigmatizantes, produce altos costos sociales (Baratta,
1985:86). Como es conocido, en la actualidad, se practican a diario abortos
clandestinos, realizado en la mayoría de los casos de forma inapropiada por
personas no especializadas en el área, originando consecuencias fatales al
producirse muertes, mutilaciones, daños psicológicos, que afectan principalmente a
la población de mujeres en edad reproductiva y pertenecientes a los estratos
económicos más desfavorecidos de la sociedad, agravando con esto la cifra oscura
de este delito.
Es por esto, este autor reitera que “la criminalización de ciertas conductas produce
en determinadas áreas de problemas sociales, mayores y más graves situaciones
delictivas” (Baratta, 1985: 86). En la criminalización del aborto podemos hablar de
efectos criminógenos de la prohibición penal, debido a que la criminalización
interviene en el mercado de bienes y servicios y lo transforma en un mercado ilegal.
Cabe preguntarse ¿La despenalización del aborto traería consigo una reducción de
este tipo de conducta? Algunos consideran que sí, como ocurre en algunos países
donde el aborto no es penalizado y lo cometen con menos frecuencia.
2.6.2.2.- Eliminación del Código Penal de atenuantes a algunos delitos:
- Del Infanticidio por honor y Abandono de infante por causa de honor, derogados
en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (LOPNA):
En la reforma del 2005 del Código Penal, se incluyó nuevamente en el artículo 411,
el Infanticidio por causa de honor, en el cual si un niño recién nacido era ultimado
por su madre o sus familiares, y la causa de dicho homicidio había sido la protección
del honor de la madre del niño o de otros de su familia, es decir, la honestidad u
honra de la mujer, la pena correspondiente a ese hecho punible era disminuida de
un cuarto a la mitad.
Esta absurda disposición esta derogada por la Ley Orgánica para la Protección del
Niño y Adolescente (LOPNA) al haberse considerado que no debía disminuirse la
pena a quien atentara contra la vida de un infante. De igual manera, ocurrió con el
atenuante conocido como abandono de infantes por causa de honor (Artículo 437
C.P.), derogado por la LOPNA en el artículo 684, en protección de los derechos del
niño permitir su abandono cuando la madre o su familia consideren mancillado su
honor. Por todo esto, se propone ajustar las disposiciones contenidas en el Código
Penal relativas a los niños y adolescentes en concordancia con la LOPNA, a fin a
eliminar del catálogo de tipos penales estos atenuantes.
- Del Homicidio y Lesiones Personales por discriminación contra la mujer
“uxoricidio” (Artículo 421 C.P.), anulados por Sentencia del Tribunal Supremo de
Justicia en 1980:
El delito de uxoricidio que consiste en el asesinato de la esposa por parte de su
marido (por adulterio) alegando causa de honor, rebajando la pena del homicidio,
había sido anulado la Sentencia Nº 100 de la Corte Suprema de Justicia (C.S.J.) hoy
Tribunal Supremo de Justicia (T.S.J.), del 05 de marzo de 1980, por colidir con el
articulo 61 de la Constitución Nacional de 1961, ponencia del Dr. Ezequiel Monsalve
Casado (Fernández y Sánchez, 2006: 172) por ser un atenuante, entre otras cosas,
discriminatorio (no contemplaba igual atenuante si era la mujer la que cometía el
asesinato). Actualmente, en el Código Penal, fue nuevamente incluido en el artículo
421.
Igualmente, ocurrió con las lesiones a la esposa por sorpresa en Adulterio,
atenuante derogado también desde 1980 y nuevamente está incluido en el Código
Penal actual. Se plantea la eliminación del Código Penal de estos atenuantes,
debido a que están anulados por Sentencia, excluyendo con ello una forma de
discriminación en razón de sexo.
2.6.2.3.- Ubicación del delito de secuestro en el titulo IX ”De los delitos contra las
personas”.
En el delito de secuestro contemplado en el artículo 460 del Código Penal, se
pudiese considerar que existe una violación al principio de proporcionalidad
abstracta, propuesto por Baratta que expone “la pena debe ser proporcional al daño
social causado por dicha violación” (Baratta,1985:85), Esto en razón, de que la pena
establecida por la comisión de este hecho punible, es prisión de veinte a treinta
años, mientras que, por ejemplo, quien cometa un homicidio intencional (artículo 405
del C.P.) será castigado con una pena de menor gravedad: prisión de 12 a 18 años.
A pesar de que siendo el homicidio un hecho punible con mayor reproche y daño
social que el de secuestro, puesto que atenta directamente contra un derecho
fundamental: el derecho a la vida, consagrado ampliamente en la Constitución
Nacional y en diferentes Tratados Internacionales sobre derechos humanos, en la
actualidad, es evidente el auge de este tipo delictivo, que mantiene en zozobra a
toda la población venezolana, debido a que no sólo afecta a las altas clases
sociales, sino también a personas de la clase media, los cuales son obligados
prácticamente a entregar cuantiosas sumas de dinero, a cambio de dejar en libertad
y con vida a la persona objeto del secuestro.
Sin embargo, este es un delito pluriofensivo; en primer lugar, afecta la libertad del
individuo, en segundo lugar, la propiedad y por último, en algunos casos, la vida del
secuestrado, por ello se podría justificar la falta de proporcionalidad de la pena con
daño social ocasionado, en comparación al delito de homicidio. Cabe destacar, que
algunas regiones fronterizas de Venezuela, tales como los estados Zulia y Táchira,
por ejemplo, son las que mayor número de casos de secuestro presenta, tal vez, ello
se deba a la denominada periodísticamente “industria del secuestro” que opera en
estos sitios, sin embargo, ahora forman parte activa en la perpetración de este delito,
el hampa común.
Asimismo, existe una nueva modalidad llamada “secuestro express”, cuyo objetivo
es mediante la privación de la libertad, despojar de sus pertenencias o bienes al
secuestrado, obligándole a retirar dinero de sus cuentas bancarias, en muchos
casos, para luego de cometido el hecho, inmediatamente dejarlo en libertad.
Posiblemente, la solución a este flagelo social llamado secuestro, no sea
precisamente un aumento de la pena por la comisión de este delito, sino ejercer
medidas preventivas por parte de los cuerpos policiales, a fin de orientar a la
población para evitar este hecho punible, y del mismo modo realizar una depuración
dentro de esas instituciones, con la finalidad de que cumplan cabalmente sus
funciones.
Por otra parte, se considera la posibilidad al delito de secuestro en el Titulo VIII De
los Delitos contra las Personas y dentro de un capítulo que podría ser denominado
“Del secuestro”; y no dentro del Titulo X De los Delitos contra la Propiedad, como se
encuentra actualmente establecido, en razón de que este delito afecta en gran
magnitud a la persona más que a su propiedad.
LIBRO TERCERO:
__________________________________________
DE LAS FALTAS EN GENERAL
2.6.3.1.- Delitos de lesa majestad (Artículo 506 C.P.):
Se podría considerar que existe una tendencia punitiva en tutela de los delitos de
lesa majestad y de represión de la libertad de expresión, en los que se fortalecen los
privilegios del Estado y los funcionarios, con lo que se aumenta el margen de
arbitrariedad, en perjuicio de sectores y personas en particular. Se destaca la
preeminencia del Estado y del Príncipe que refleja el Código de Zanardelli,
contradictorio a un sistema democrático, centrado en los derechos humanos. Se
propone abogar porque las leyes promulgadas protejan más a la Sociedad que al
propio Estado, lo cual podría llegar a ser una quimera, con el Ius puniendi del
Estado, el ejercicio de su violencia institucional y la ley como su instrumento de
poder.
2.6.4.- Urgente sistematicidad y revisión de errores materiales en el Código Penal.
El artículo 202 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
establece que la naturaleza de las leyes llamadas Códigos se define por la
sistematicidad de las materias que trata. Se afirma que en Venezuela usualmente
existe una gran dispersión legislativa, una descodificación y multitud de leyes
penales donde se prevén delitos que resultan muy difíciles de ubicar, incluso para un
abogado o un especialista en Derecho Penal, por todos los tipos penales que se
encuentran dentro de las disposiciones de diversas leyes en distintas materias como
la financiera, etc.
Asimismo, como afirma Lolita Aniyar de Castro,
“lo importante no es adecuar la reforma penal a una realidad que se ha hecho normativa, política y socialmente perversa, sino ajustar la legislación emergente a principios e incriminaciones lo más estables y lo menos expuestos posible a manipulaciones espúreas, con fines clientelares o de obtención de consenso. Legislar, pues, no para hoy, sino para un periodo razonablemente duradero de la historia” (Aniyar, 2003: 43).
En consecuencia se propone la elaboración de un moderno Código Penal donde se
consagren los delitos que tienen la característica de perdurabilidad, porque hay
ciertos delitos como los informáticos que, por su gran variabilidad, requieren estar
consagrados en una ley especial que sería mucho más fácil de modificar que un
Código Penal.
Otro aspecto a señalar, es que actualmente la reforma del Código Penal del 2005,
contiene errores materiales en gran cantidad de artículos, en cuanto a la falta de
acentuación en algunas palabras por Ej.: artículos 416 y 417 (en las palabras sólo,
médica), 418 (en la palabra está), ausencia de comas, error en la remisión a otros
artículos, por Ej.: en el artículo 473 referido al daño tipo genérico, en cual, en su
numeral 3, remite al artículo 349 en lugar de remitir al 350, lo cual sería útil
considerar al momento realizar una nueva reforma al mismo.
2.6.5.- Cambio de paradigma en el Derecho Penal Sustantivo Para lograr una verdadera modernización del Derecho Penal Sustantivo, es
imprescindible un cambio de paradigma. Sobre este aspecto, se apoya la propuesta
de la Comisión Mixta para el Estudio del Código Orgánico Procesal Penal, Código
Penal y Código Orgánico de Justicia Militar que expresa:
“…es necesario acotar que una experiencia previa de cambio de paradigma y que la elaboración de un nuevo Código Penal debería ser su complemento, fue la que se realizó con el Código Orgánico Procesal Penal que derogó totalmente al Código de Enjuiciamiento Criminal y el modelo jurídico que este instrumento poseía. Es decir se dio un giro copernicano mediante el cual se cambió el sistema inquisitivo, escrito, secreto y monopolizado por letrados por el sistema acusatorio, oral y público, con participación ciudadana y plenas garantías procesales, según lo cual los bienes jurídicos tutelados predominantes son la libertad, la dignidad humana y la presunción de inocencia, en el marco de la protección integral de los derechos humanos. Igualmente, con la abolición de la Ley de Vagos y Maleantes, que fue la esencia del paradigma estatista, autoritario y liberal que ha dominado la política criminal venezolana desde fines del Siglo XIX. El Código Penal de Zanardelli es el residuo de este modelo que más ha perdurado.” (Fernández y Sánchez :2006, XLIII)
Es por ello, que se plantea una verdadera modernización del Código Penal y de las
leyes especiales penales a través de un nuevo paradigma basado en el respeto de
los Derechos Humanos.
3.- Definición de Términos Básicos
Derecho Penal Sustantivo: es el conjunto de normas o leyes referidas a hechos
punibles y sus sanciones, que el Estado impone a los ciudadanos a fin de evitar
conductas delictivas dentro de la sociedad.
Abolicionismo: Es una corriente del pensamiento criminológico que surgió por los
años setenta en los países escandinavos y en los países bajos. Inspirados en un
nuevo humanismo, que parte de una crítica al Sistema Penal, por constatación
empírica de los serios problemas que acarrea su intervención en los conflictos
sociales y la poca eficacia que tiene para cumplir los objetivos que en el plano
teórico lo sustentan (Sánchez, 2005).
Código Penal: Norma penal sustantiva fundamental sistemática que contiene el
catálogo de hechos punibles con sus respectivas sanciones.
Derecho Penal mínimo: es el espacio residual que queda para la intervención
punitiva dentro de la política integral de protección de los derechos, cuando se
considere inevitable para responder a gravísimas violaciones de derechos
fundamentales (Aniyar, 2003).
Descriminalización: es extraer de los catálogos penales las conductas que han
dejado de ser consideradas punibles por los organismos decisorios
correspondientes, lo que en el caso de los códigos penales del llamado “derecho
Continental”, es el Poder Legislativo, único autorizado para derogar total o
parcialmente las leyes (Aniyar, 1982).
Estado de Derecho: implica la plena separación de los poderes públicos, mediante lo
cual se logran buenas leyes establecidas por un Poder Legislativo autónomo, la
administración de justicia ejercida por jueces imparciales e independientes y la
ejecución de las leyes efectuadas por un Poder Ejecutivo eficiente, transparente y
moderno, al que toca ejercer la potestad de policía (Fernández, 2004).
4.-Sistema de Variables
Definición conceptual: Derecho Penal Sustantivo: Amucharegui Requena, Irma G.
(1993) plantea que es un conjunto de normas o leyes relativas a los delitos, a las
penas y a las medidas de seguridad y con las cuales cuenta el Estado para eliminar
la presencia de conductas antisociales. Disponible:www.universidadabierta.edu.
(mx/Biblio/G/Gonzalez%20MarcoDerecho%20penal.htm). Definición operacional de
la variable: La variable Derecho Penal Sustantivo, se desarrolló a través de las
categorías: Factores que indican desde el punto de vista jurídico la necesidad de
modernización, teorías criminológicas, fundamentos de la propuesta, así como las
unidades de análisis que aparecen en el cuadro 1:
CUADRO 1
MATRIZ DE CATEGORIZACIÒN DE LA VARIABLE OBJETIVO GENERAL: Establecer los lineamientos jurídicos y criminológicos para la modernización del Derecho Penal Sustantivo venezolano, desde la perspectiva de los Derechos Humanos.
OBJETIVOS VARIABLE CATEGORIA UNIDAD DE ANALISIS
1. Identificar los factores que
indican desde el punto de vista
jurídico la necesidad de
modernización del Derecho Penal
Sustantivo venezolano.
2. Analizar las diversas teorías
criminologías para la
modernización del Derecho Penal
Sustantivo venezolano.
3. Determinar los fundamentos
para la propuesta de
modernización del Derecho Penal
Sustantivo venezolano, a través de
la criminología de los Derechos
Humanos.
DE
RE
CH
O P
EN
AL
SU
ST
AN
TIV
O
Factores jurídicos indicadores de la
necesidad de modernización
Teorías Criminológicas
Propuesta
Estado Democrático de Derecho y de Justicia
Técnica legislativa
Inflacionismo penal
Definición del delito
La Política Penal Alternativa
-Abolicionismo Penal -Criminología de los
Derechos Humanos
- La Política Penal Alternativa
-Abolicionismo Penal -Criminología de los Derechos Humanos
Fuente: Pérez (2007)
CAPÍTULO III:
___________________________
MARCO METODOLOGICO
Capítulo III: Marco Metodológico La metodología es el procedimiento ordenado que se sigue para establecer lo
significativo de los hechos y fenómenos hacia los cuales se encamina el significado
de la investigación. Científicamente es un procedimiento general para lograr de
manera precisa el objetivo de la investigación.
1. Tipo de Investigación. En el presente trabajo la investigación científica es de tipo Exploratoria,
fundamentada en el abordaje del problema de investigación planteado, basada en
las fuentes de información documentales, obtenidas con el fin de profundizar en el
estudio de la modernización del Derecho Penal Sustantivo venezolano, apoyado en
el Código Penal y la legislación penal especial promulgada en Venezuela. Al
respecto, se considera que el nivel exploratorio persigue alcanzar la primera
aproximación al objeto de estudio.
De acuerdo con Cázares, Christen, Jaramillo, Villaseñor y Zamudio (2000) la
investigación documental depende fundamentalmente de la información que se
recoge o consulta en documentos, entendiéndose este término, en sentido amplio,
como todo material de índole permanente, es decir, al que se puede acudir como
fuente o referencia en cualquier momento o lugar, sin que se altere su naturaleza o
sentido, para que aporte información o rinda cuentas de una realidad o
acontecimiento (Disponible en: http://tesisymas.blogspot .com/2007/10/investigacin-
documental.html 22-11-07)
La investigación estará sustentada en una revisión documental por la que se obtiene
información o datos de diferentes fuentes de información que sustentan el objeto del
estudio, según Tamayo (1994), este tipo de investigación es la que se realiza, como
su nombre lo indica, apoyándose en fuentes de carácter documental, esto es, en
documentos de cualquier especie (Disponible en: http://www.monografias.com
/trabajos15/invest-cientifica/invest-cientifica.shtml).
Como subtipos de esta investigación encontramos la investigación bibliográfica, la
hemerográfica y la archivística; la primera se basa en la consulta de libros, la
segunda en artículos o ensayos de revistas y periódicos, y la tercera en documentos
que se encuentran en los archivos, como cartas, oficios, circulares, expedientes.
- Tipo de estudios documentales. Dentro del tipo de estudio documental, Cázares, Christen, Jaramillo, Villaseñor y
Zamudio (2000) señalan las revisiones críticas del estado del conocimiento:
integración, organización y evaluación de la información teórica y empírica existente
sobre un problema, focalizando ya sea en el progreso de la investigación actual y
posibles vías para su solución, en el análisis de al consistencia interna y externa de
las teorías y conceptualizaciones para señalar sus fallas o demostrar su superioridad
de unas sobre otras, o en ambos aspectos. (Disponible en
http://tesisymas:.blogspot.com/2007/10/investigacin-documental.html).
Una de sus características relevantes es que a través de ella se realiza una
recopilación adecuada de datos que permiten redescubrir hechos, sugerir
problemas, orientar hacia otras fuentes de investigación, orientar formas para
elaborar instrumentos de investigación, elaborar hipótesis, etc.
2. Diseño de Investigación. El diseño de la investigación se enmarca dentro de un estudio documental o
bibliográfico, basado en teorías y otras aproximaciones jurídicas, a través de la
revisión bibliográfica de documentos, artículos, publicaciones, escritos, entre otros,
específicamente apoyada en la Teoría de la Criminología de los Derechos Humanos,
basada en el abolicionismo, el derecho penal como última ratio, y desde el aspecto
jurídico en la Constitución Nacional donde se consagra el Estado Social de Derecho
y de Justicia, en concordancia con las Leyes penales especiales y el Código Penal
vigente.
Este tipo de diseño refiere, es una investigación formal por cuanto se recoge,
registra analiza e interpreta la información obtenida en documentos, en soportes de
información registrada, es decir, en libros, periódicos, revistas científicas, materiales
icnográficos y videográficos, sonoros, escritos en general .
3. Métodos a emplear. La investigación se encuentra basada en el método científico, a través del análisis
de las variables de estudio, que comprenden los diferentes factores relevantes
referidos al tema planteado, a fin de obtener profundos conocimientos jurídico-
penales que permitan un abordaje científico sobre los lineamientos jurídicos y
criminológicos que contribuyen a la modernización del Derecho Penal sustantivo.
4. Técnicas de Recolección de datos.
Las técnicas de recolección de información utilizadas para desarrollar este estudio
son la revisión de datos, la consulta bibliográfica, la clasificación y el análisis de
contenidos, entre otras, aplicables a la investigación de tipo Documental. Todo ello,
con la finalidad de recopilar a través de estás técnicas, la mayor información en
relación a la modernización del Código Penal y las leyes penales especiales. La
observación documental, se caracteriza cuando las unidades de observación están
constituidas por documentos.
Sobre este aspecto, se considera que la recolección de la información para
investigaciones documentales “se apoya en la recopilación de antecedentes a través
de documentos gráficos, formales e informales, donde el investigador fundamenta y
complementa su investigación con lo aportado por diferentes autores. Las
principales fuentes gráficas son libros, revistas, periódicos, documentos, folletos, etc.
5. Instrumentos de Recolección de datos. En este estudio, los instrumentos de recolección de datos utilizados para registrar la
información obtenida, se encuentran basados en fuentes o material documental,
relacionados con el problema abordado, recopilados de libros de texto,
investigaciones anteriores, datos obtenidos mediante la web, entre otros referidos al
Derecho Penal sustantivo a través de una visión jurídica y criminológica para su
modernización. La recopilación de los datos se dio mediante la tarea de orden y
catalogación para obtener la información necesaria. Luego la misma fue analizada
y utilizada.
6.- Procesamiento de la información:
Para darle orden y clasificación a la información, con motivo de obtenerla
desglosada para el trabajo; esta se organizo de forma sistematizada para poder dar
paso a su clasificación. La actividad previa a la depuración del mismo es el borrador
escrito de la indagación realizada a la cual se le debe dar el formato deseado para
el trabajo final. Este escrito puede ser borrado o corregido o incluso reorganizado.
Revisión o depuración: después del borrador se dio paso a este proceso, el cual
consistió en la limpieza y el pulido exacto y los últimos detalles para la presentación
Mediante una Lista de cotejo que consiste en un listado de aspectos a evaluar
(contenidos, habilidades, conductas, entre otras.), al lado de los cuales se puede
adjuntar un tic (visto bueno, o una "X" si la conducta es no lograda, por ejemplo), un
puntaje, una nota o un concepto. Su nombre en inglés es checking list, y es
entendido básicamente como un instrumento de verificación. Es decir, actúa como
un mecanismo de revisión durante el proceso de enseñanza-aprendizaje de ciertos
indicadores prefijados y la revisión de su logro o de la ausencia del mismo.
7. Plan de análisis y tratamiento de los datos.
El plan de análisis utilizado para realizar la interpretación de los datos documentales
recolectados en este tratado está orientado a analizar que factores indican a nivel
criminológico y jurídico la necesidad de modernización del Derecho penal sustantivo,
indagando en relación al Código Penal venezolano y demás leyes en materia penal,
en un Estado de Derecho y de Justicia, propugnando el garantismo y los derechos
humanos, entre otros aspectos relevantes; desarrollando métodos de interpretación
de la norma jurídica, a través del análisis de contenido, con la finalidad de recavar
una compilación penal y criminológica del tema abordado.
8. Reseña de procedimientos. Este estudio se desarrolló a través de la realización de distintas fases contentivas de
la revisión de la información obtenida mediante fuentes secundarias, la organización
de la información recopilada, el análisis de la información relevante, el
establecimiento de conclusiones y recomendaciones a fin de lograr con ello, aportes
en el área de disertación tratada, relacionada con la modernización del Derecho
Penal Sustantivo.
9.- Procedimiento de la Investigación
Para llevar a efecto el estudio correspondiente, se siguieron los siguientes pasos:
(1) Establecer la necesidad de la investigación: Se detectó mediante un estudio
documental la necesidad de hacer la investigación para la modernización del
Derecho Penal sustantivo
(2) Seleccionar el tema a ser investigado: Tomando en cuenta los resultados de la
investigación documental, se procedió a seleccionar el tema a ser investigado.
(3) Revisión Bibliográfica: En este paso se procedió a la búsqueda de textos,
documentos, trabajos de investigación, información vía Internet, referentes al tema.
(4) Ejecución de la Investigación: En este paso se procedió a la elaboración del
planteamiento y formulación del problema.
(5) Desarrollo del Marco Teórico: Se procedió a la revisión de antecedentes y
bases teóricas, las cuales sustentan la variable de estudio. Al mismo tiempo se
elaboró el cuadro de operacionalización de la variable que es la base de elaboración
del instrumento.
(6) Elaboración del Marco Metodológico: Aquí se determinó la metodología a ser
utilizada en la investigación.
(7) Reseña de procedimientos
En este paso se presentan el análisis de la revisión de la investigación documental,
a través de la observación, indagación, interpretación y presentación de la
información utilizando una metódica de análisis del Código Penal y de las leyes
penales especiales.
(8) Se establece la propuesta para la modernización del Derecho Penal sustantivo.
(9) Elaboración de las conclusiones, recomendaciones, bibliografía y anexos.
CAPÍTULO IV:
__________________________
ANALISIS Y DISCUSIÓN DE LOS RESULTADOS
Capítulo IV: Análisis y discusión de los resultados
En este capítulo se encuentra la hermenéutica o análisis del ordenamiento jurídico
penal sustantivo en especial referencia al Código Penal de fecha 13-04-05 donde se
hallan algunos aspectos que según criterio del investigador deben ser modificados.
En el desarrollo de la investigación se proponen algunas modernizaciones en pro de
la búsqueda de un instrumento jurídico acorde a la realidad y las necesidades de la
sociedad en general.
La lista de cotejo constituye un medio de evaluación que consiste en un listado de
aspectos a evaluar (contenidos, habilidades, conductas, etc.), al lado de los cuales
se puede adjuntar un tic (visto bueno, o una "X" si la conducta es no lograda, por
ejemplo), un puntaje, una nota o un concepto. Su nombre en inglés es checking list,
y es entendido básicamente como un instrumento de verificación. Es decir, actúa
como un mecanismo de revisión durante el proceso de enseñanza-aprendizaje de
ciertos indicadores prefijados y la revisión de su logro o de la ausencia del mismo.
En relación al objetivo 1, identificar los factores que indican desde el punto de vista
jurídico la necesidad de modernización del Derecho Penal Sustantivo venezolano se
encuentran:
CUADRO 2
Objetivo 1: Identificar los factores que indican desde el punto de vista jurídico la necesidad de modernización del Derecho Penal Sustantivo venezolano. Visión analítica de
los aspectos jurídicos relevantes en materia de Derecho penal sustantivo a través de un Estado de Derecho y de Justicia.
CONSTITUCIÒN NACIONAL
Estado Democrático de Derecho y de
Justicia
CODIGO PENAL
Desactualizado Carencia de la
definición de todos los tipos penales,
creando inseguridad jurídica
LEYES PENALES
ESPECIALES
Gran cantidad de leyes, creando
inseguridad jurídica
FACTORES JURIDICOS
Estado Democrático de Derecho y de
Justicia
Definición del Delito y
Tipificación Legal
Técnica legislativa e Inflacionismo
penal
Al analizar la lista de cotejo anterior correspondiente al objetivo Nº 1, se puede
observar que los elementos que la componen reflejan, en primer lugar, que la
Constitución consagra a Venezuela en un Estado Democrático de Derecho y de
Justicia, lo cual significa que se debe ir más allá de la norma jurídica positiva,
analizando a través de valores superiores tales como la vida, la libertad, la justicia, la
igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general la
preeminencia de los derechos humanos, por lo cual, los jueces al aplicar la norma
penal al caso concreto, deben primero verificar si la misma se encuentra acorde a
estos principios constitucionales.
En segundo término, en relación a los factores que indican desde el punto de vista
jurídico la necesidad de modernización del Derecho Penal Sustantivo venezolano, se
puede evidenciar que el Código Penal data de hace más de un siglo, por cuanto a su
antigüedad hace que no se encuentre adaptado adecuadamente a los grandes
cambios políticos, económicos, y sociales, así como los avances tecnológicos,
tomando en cuenta que es una copia del Código Penal Italiano de Zanardelli, creado
para la época de la monarquía europea. Por otra parte, sus sucesivas reformas han
sido para cubrir una necesidad del momento de manera superficial, circunstancial,
manteniéndose cultura legislativa de emergencia.
El Código penal adolece de un articulado que comprenda sistemáticamente la
mayor cantidad de definición y clasificación de los tipos penales con carácter de
perdurabilidad y estabilidad en el tiempo, tutelando los bienes jurídicos de mayor
relevancia para la sociedad, con la finalidad de solventar la inseguridad jurídica
existente, al encontrarse con gran número de leyes para su aplicación casuística,
dificultando el ejercicio de los operadores de justicia.
En tercer lugar, con respecto a las leyes penales especiales, la tendencia en la
legislación penal venezolana es crear leyes sobre aspectos penales en lugar de
incluir ese catalogo de hechos punibles de forma sistemática en el Código Penal, sin
embargo, debe tomarse en cuenta que delitos, como los informáticos, los cuales,
están en constantes cambios en las maneras de delinquir a través de estos medios,
restándoles permanencia y estaticidad, por lo cual sería más adecuado mantenerlos
en una ley especial pudiendo ser reformada con mayor continuidad.
Igualmente, las mismas son numerosas y repetitivas, esto se debe, por ejemplo al
caso del delito de hurto aparece reiteradamente en otros instrumentos como la Ley
de Hurto y Robo de Vehículos, etc.
Por lo anteriormente expuesto, es fundamental conocer los factores que indican
desde el punto de vista jurídico la necesidad de modernización del Derecho Penal
Sustantivo, a saber:
El primer factor jurídico a considerar es el Estado Democrático de Derecho y
de Justicia, el cual debe ser el norte de la legislación venezolana, debido a que se
encuentra establecido en la norma suprema que sirve de base para todo el
ordenamiento jurídico penal.
En relación al segundo factor denominado: Definición del Delito y Tipificación
Legal, el Código Penal venezolano carece de la definición de gran cantidad de tipos
penales. Esto se debe a que se ha desvirtuado la verdadera función para lo cual han
sido creadas las leyes especiales, la cual es contener disposiciones que por su
variabilidad en el tiempo requieren de una actualización más constante, por lo que
es más fácil reformar una ley especial que un Código Penal.
Con respecto al tercer factor, referido a la Técnica Legislativa y el
Inflacionismo Penal, dentro del ordenamiento jurídico de Venezuela, se crean
normas de forma apresurada, cuando se promulgan leyes con graves errores en la
remisión a algunos artículos, con posteriores reformas para solventar el problema a
través de la llamada “cultura de emergencia”. Asimismo, se puede evidenciar que en
la actualidad existen más de 80 leyes penales especiales o leyes que contienen
disposiciones en materia penal, ocasionando una grave inseguridad jurídica en los
ciudadanos y los especialistas en Derecho.
CUADRO 3
Objetivo Nº 2: Analizar las diversas Teorías Criminologías para la modernización del Derecho Penal
Sustantivo venezolano.
Conocimiento
criminológico de las
teorías basadas en
los derechos
humanos, el
abolicionismo,
derecho penal
como última ratio
referidos al Código
Penal y las leyes
penales especiales.
CONSTITUCION
NACIONAL
Estado
Democrático de
Derecho y de
Justicia
CODIGO PENAL
Desactualizado Carencia de la
definición de todos los tipos penales,
creando inseguridad
jurídica.
LEYES PENALES
ESPECIALES
Gran cantidad de leyes, creando
inseguridad jurídica
TEORIAS CRIMINOLOGICAS
- La Política Penal Alternativa
-Abolicionismo Penal -Criminología de
los Derechos
Humanos
Fuente: Pérez (2007)
En relación al cuadro 2 que se refiere al análisis de las diversas Teorías
Criminologías para la modernización del Derecho Penal Sustantivo venezolano, se
observa:
Las teorías criminologías en referencia son la Política Penal Alternativa (Derecho
Penal Mínimo, Uso alternativo del Derecho, Descriminalización) Abolicionismo Penal
y Criminología de los Derechos Humanos. Las mismas han servido de norte para el
análisis de la modernización del Derecho Penal Sustantivo venezolano.
Con base en la Criminología de los Derechos Humanos, basada en los requisitos
mínimos del respeto a los Derechos Humanos en la Ley Penal, donde los éstos
cumplen una doble función: como límite a la acción del Estado y como la definición
del objeto posible, pero no necesario, de la tutela a través del Derecho Penal
(Baratta), así como, la descriminalización de conductas sociales basada en criterios
abolicionistas, se puede lograr un Código Penal moderno, más sincero y ajustado a
la realidad venezolana.
Además, estas teorías antes mencionadas, apoyan el derecho penal como última
ratio, considerando que éste debe tutelar los bienes jurídicos de mayor relevancia
para la sociedad.
CUADRO 4
Objetivo Nº 3: Determinar los fundamentos para la propuesta de modernización del Derecho Penal
Sustantivo venezolano, a través de la Criminología de los Derechos Humanos
Determinación de
algunos
lineamientos para
una propuesta de
modernización del
texto penal
sustantivo.
CONSTITUCION NACIONAL
Estado Democrático de Derecho y de
Justicia
CODIGO PENAL
Desactualizado Carencia de la
definición de todos los tipos penales,
creando inseguridad jurídica
LEYES PENALES
ESPECIALES
Gran cantidad de leyes, creando
inseguridad jurídica
FUNDAMENTOS PARA LA
PROPUESTA
- La Política Penal Alternativa
-Abolicionismo Penal -Criminología de los Derechos Humanos
Fuente: Pérez (2007)
En relación al cuadro 4 donde se presentan los fundamentos para propuesta de
modernización del Derecho Penal Sustantivo venezolano, a través de la perspectiva
de los Derechos Humanos, se puede observar una serie de aspectos dentro del
Código Penal que demuestran discriminación fundada en razón de sexo (uxoricidio),
obviando con ello, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos en la materia,
ratificados por Venezuela.
Asimismo, existen vestigios de Derecho Penal de autor (agravantes: por ser vago o
de carácter pendenciero), errores ortográficos y de remisión hacia otros artículos,
disposiciones derogatorias de artículos que siguen permaneciendo dentro del
Código Penal, entre otros, siendo necesario una urgente modernización del mismo.
Discusión de los resultados
En cuanto al objetivo Nº 1, antes referido, se pudo constatar que, la situación de las
normas penales es insostenible por cuanto la aglomeración de las leyes que
contienen disposiciones penales sean estas administrativas, civiles o de otra índole
no se ajustan a una correcta función o cumpliendo un papel de complemento al
Código Penal “como leyes complementarias” y no como instrumentos tal vez
aislados de los principios establecidos para una correcta técnica legislativa.
En relación al planteamiento anterior, Bolaños (2006), señala en su artículo Política
criminal, técnica legislativa y reforma del Código Penal venezolano; que en la
reforma parcial del Código Penal Venezolano, consistió básicamente en la
supresión, para algunos delitos, de las formas alternas privativas de libertad durante
la condena y en el aumento de las penas, se desconocieron principios básicos de
técnica legislativa, generando problemas de comprensión e interpretación de normas
así como de aplicación de sanciones. (Disponible
en:www.saber.ula.ve/cgiwin/be_alex.exe?Acceso=T016300003022/601-03-07).
Esta autora plantea que la forma y el fondo de esta reforma parcial no permiten
señalar que ella pueda hacer parte de una verdadera política criminal del Estado
venezolano, pues sus características desvirtúan por completo la esencia de la
política criminal, entendida como la articulación conciente de planes, estrategias y
medidas implementadas para la obtención de objetivos específicos en el abordaje de
una situación particular a partir del reconocimiento de las limitaciones que se deben
tener presentes. (Disponible en:www.saber.ula.ve/cgiwin/be_alex.exe?Acceso=T0
1630 0003022/601-03-07).
Asimismo, Fernández (2001) en su artículo Inflación penal y negocios “la técnica
legislativa correcta de las leyes penales complementarias consiste en dictar leyes
que cubran algunos vacíos de los códigos penales. En ningún caso se oponen,
repiten o contradicen el sistema normativo que regulan dichos códigos. Tan es así,
que se incorporan al texto del Código Penal que se trate, bien porque se anexan o
porque se incluyen en posteriores reformas” (Disponible en www. analitica. com/va/
sociedad/articulos/9280225.asp 13/04/07).
En relación al objetivo Nº 2 de esta investigación, se puede observar que lo
planteado en la investigación se corrobora con lo expuesto por Aniyar de Castro
(2003) la cual expone que la descriminalización consiste en “extraer de los
catálogos penales las conductas que han dejado de ser consideradas punibles por
los organismos decisorios correspondientes, lo que en el caso de los códigos
penales del llamado “Derecho Continental”, es el Poder Legislativo, único autorizado
para derogar total o parcialmente las leyes” (Aniyar, 1982:222).
De la misma forma, Baratta, basa sus criterios en la Criminología de los Derechos
Humanos, en pro del mejoramiento del Derecho Penal Sustantivo, referido al Código
Penal y las leyes especiales.
En cuanto a lo expuesto en el objetivo Nº 3 del presente estudio, se realizó una
propuesta apoyada en los criterios de descriminalización de conductas, el derecho
penal mínimo, entre otros.
Sánchez afirma que “descriminalizar es sustraer del sistema penal un extenso trozo
de la realidad social, esto puede lograrse mediante ala puesta en acción, de
estructuras que hagan útil recurrir al sistema penal, a través de trabajadores
sociales, médicos, etc. Se puede apreciar que, allí la puesta en acción del sistema
penal provocaría dramas irremediables, con ineficacia total, la puesta en actividad de
un enfoque diferente permite desembocar en una solución, sobre todo en una
solución humana” (Sánchez, 2005:176).
Por otra parte, sobre el Derecho Penal Mínimo Luis Ferrajoli, quien a través del
Garantismo, desarrolló el gran tratado sobre los Principios del derecho penal
mínimo: Estado y Razón, explica Aniyar que “motivado en el temor al
desbordamiento constatado de la potestad punitiva del Estado, a través del uso de
las Leyes de Excepción y de las penas informales (la afirmación de las garantías
legales y procesales es estratégica); debe compilarse la materia penal dispersa en
diferentes leyes, en su mayoría administrativas (aunque contienen verdaderas
sanciones penales y recodificarlas” (Aniyar, 2003: 160). De esta manera, se evitaría
la inseguridad jurídica que se presenta dentro de la ciudadanía, debido al gran
incremento de las disposiciones penales dispersas en leyes especiales.
Conclusión
En primer lugar, el objetivo Nº 1 que consistió en identificar los factores que indican
desde el punto de vista jurídico la necesidad de modernización del Derecho Penal
Sustantivo venezolano, dichos factores son: Estado Democrático de Derecho y de
Justicia (norte de la actual Constitución Nacional); la Definición de Delito y
Tipificación Legal, así como la Técnica Legislativa y el Inflacionismo Penal. En todos
estos aspectos se constata la urgente necesidad de un cambio de paradigma que
busque garantizar los Derechos Humanos de los ciudadanos, a través de la
seguridad jurídica, el respeto y cumplimiento de los Tratados Internacionales en
materia penal.
Se pudo evidenciar que Venezuela, se encuentra aún en el proceso de alcanzar un
verdadero Estado Democrático de Derecho y de Justicia, donde toda la ciudadanía
debe ser partícipe, tanto los abogados, diputados de la Asamblea Nacional,
magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, jueces, entre otros, para lograr un
honesto y justo desempeño de sus funciones. Igualmente, existen inconvenientes a
nivel de la Técnica Legislativa en el Código Penal (errores ortográficos y de remisión
hacia otros artículos), que siempre se obvian por solventar a través de una política
criminal de manera improvisada, algunos problemas circunstanciales.
La cantidad de leyes especiales penales promulgadas en Venezuela, demuestra que
hay inseguridad jurídica dentro de la ciudadanía y que se ha desvirtuado la
verdadera función de las leyes especiales penales, que es la de regular tipos
penales que por su variabilidad en el tiempo deben ser modificados con mayor
continuidad, mientras que los delitos de mayor permanencia deben encontrarse
dentro del Código Penal.
En cuanto al objetivo Nº 2 referido a analizar las diversas teorías criminologías para
la modernización del Derecho Penal Sustantivo venezolano, se observó que estas
teorías no son tomadas en cuenta, considerablemente, por el legislador venezolano,
debido a que existe todavía derecho penal de autor y no de acto, discriminación en
razón de sexo, falta de proporcionalidad entre el daño social causado y la pena
impuesta, son pocos los acuerdos preparatorios que se realizan (para lograr la
reapropiación de los conflictos a las partes), entre otros aspectos que afirman que la
tendencia es más represiva que orientada a los Derechos Humanos, sin embargo,
con ello no se ha logrado apaciguar el auge de conductas delictivas.
Y en el tercer objetivo basado en determinar los fundamentos para la propuesta de
modernización del Derecho Penal Sustantivo venezolano, a través de la
Criminología de los Derechos Humanos, dicha propuesta se encuentra sustentada
por corrientes de abolicionismo y descriminalización, donde se constata la falta de
una revisión profunda del Código Penal, el irrespeto a los Tratados Internacionales
suscritos y ratificados por Venezuela y la necesidad no de una reforma sustancial
como se ha venido propugnando a lo largo del tiempo, sino una real modernización
del Derecho Penal Sustantivo.
Esto podría ser posible a través de un cambio de paradigma, como el que se realizó
con la derogación del Código de Enjuiciamiento Criminal y la Ley de Vagos y
Maleantes, para dar paso al debido proceso, a través del Código Orgánico Procesal
Penal, todo ello sustentado en la garantía de los Derechos Humanos.
Recomendaciones
En relación al objetivo Nº 1, se recomienda que todo el ordenamiento jurídico penal
venezolano debe estar basado en un real Estado de Derecho y de Justicia,
propugnando el debido proceso, la seguridad jurídica, evitando políticas criminales
improvisadas, creando leyes con una adecuada técnica legislativa, basadas en el
respeto a los Derechos Humanos. Se debe determinar que tipos penales regulados
por las leyes especiales penales han tenido mayor permanencia en el tiempo sin ser
objeto de modificación, para incluirlos dentro del Código Penal.
En cuanto al segundo objetivo, la política penal alternativa, el abolicionismo y la
criminología de los Derechos Humanos deben ser tomadas en cuenta por el Estado,
al ejercer el Ius Puniendi, como fundamento para lograr un cambio de paradigma en
el Derecho Penal Sustantivo venezolano.
En el tercer objetivo, se recomienda analizar la propuesta planteada, fundamentada
en aspectos que pudieran servir para el mejoramiento del Código Penal y las leyes
penales especiales en Venezuela, a fin de que se logre un cambio beneficioso para
la sociedad.
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REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
INDICE DE
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REFERENCIAS ( O FUENTES CITADAS)
1.- Libros de Texto:
Aniyar de Castro, Lola (2003): “Entre la dominación y el miedo”, Ediciones Nuevo Siglo C. A.
Aniyar de Castro, Lola (1982): “La realidad contra los mitos” Editorial de la Universidad del Zulia.
Arteaga Sánchez, Alberto (2001): “Derecho Penal Venezolano” Mc Graw Hill.
Baratta, Alejandro (1985): “Requisitos Mínimos del respeto de lo Derechos Humanos en la Ley penal” .Capítulo Criminológico Nº 13.
Gabaldon, Luis Gerardo (2001): “Reforma Penal en Venezuela” .Capítulo Criminológico Vol 29, Nº 3,
Parra Aranguren, Fernando (2004): “Anteproyecto Código Penal, Comentarios” Tribunal Supremo de Justicia, Colección Serie Normativa Nº 5, Caracas- Venezuela.
Sánchez Sandoval, Augusto y González Vidaurrí, Alicia (2005): Criminología”. Universidad Autónoma de México. México.
Sánchez Sandoval, Augusto (2005): “Sistemas Ideológicos y Control Social” Instituto de Investigaciones Jurídicas. Serie Doctrina Jurídica, Num.227. Universidad Autónoma de México. México. 2.- Artículos en Revistas Científicas Arbitradas: Baratta, Alessandro (1985): “Requisitos Mínimos del Respeto de los Derechos Humanos en la Ley Penal” publicado en Capítulo Criminológico Revista de las disciplinas del Control Social Nº 13. del Instituto de Criminología Dra. Lolita Aniyar de Castro de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad del Zulia. Maracaibo, Venezuela. Rossell Jorge (1986): “La realización de los derechos humanos y el uso alternativo del Derecho” publicado en: Capítulo Criminológico. Revista de las disciplinas del Control Social Nº 14 del Instituto de Criminología Dra. Lolita Aniyar de Castro de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad del Zulia. Maracaibo, Venezuela. 3.-Artículos en capítulos o libros compilados u obras colectivas: Arteaga Sánchez, Alberto (2004): El Anteproyecto Angulo Fontiveros. Observaciones Críticas. En Anteproyecto Código Penal. Fernando Parra Aranguren, Editor. Tribunal
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Amucharegui Requena, Irma G. (1993): Síntesis del derecho penal sustantivo y adjetivo.En:www.universidadabierta.edu.mx/Biblio/G/Gonzalez%20MarcoDerecho%20penal.htm. Fecha de consulta: 18 de agosto de 2007.
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Sentencia Nº 38.412 de fecha 4 de abril de 2006 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: En http://www.tsj.gov.ve. Fecha de consulta: 12 de febrero de 2007.
Sentencia Nº 38408 de fecha 29 de marzo de 2006 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: En http://www.tsj.gov.ve. Fecha de consulta: 12 de febrero de 2008.
6.- Antecedentes de la Investigación:
Dr. Morales Mansur, Jorge Nilson (1999): Tesis doctoral intitulada “Principios y Garantías que rigen el Código Orgánico Procesal Penal” Universidad del Zulia. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. División de Estudios para graduados. MSc. Fernández, Maria Alejandra (2007): Tesis para optar al título de Magíster Scienciatum en Ciencias Penales y Criminológicas intitulada: “El garantismo dentro del sistema penal en Venezuela: lineamientos para un nuevo código penal desde la perspectiva de la Criminología Critica”. Universidad del Zulia. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. División de Estudios para graduados.
INDICE DE
__________________________
FUENTES DOCUMENTALES
1.- Libros de Texto:
Becaria, Cesare (1996): De los delitos y de las Penas. Editorial Alianza. Novena reimpresión. Madrid, España. Binder, Alberto. (2000): Ideas y materiales para la reforma de la justicia penal. Ac hot. Argentina. Ferrajoli, Luigi (1997): Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal. Segunda Edición. Tomo I. Editorial Trotta. Madrid, España. Sandoval Huerta, Emiro (1989): Sistema penal y criminología crítica. Editorial Temis, Bogotá, Colombia. Rosales, Elsie (2000): Sistema Penal y Relegitimación Procesal. Ediciones de la Universidad Central de Venezuela, Caracas, Venezuela. Tocora, Fernando (1997): Política Criminal Contemporánea. Editorial Temis S.A. Santa Fé de Bogotá, Colombia. Zaffaroni, Eugenio (1986): Sistemas Penales y Derechos Humanos en América Latina. Editorial De Palma, Buenos Aires, Argentina. 2.- Artículos en Revistas Científicas Arbitradas: Leal Luisa, García Adela (2005): Criminología Crítica y Garantismo Penal. en Capítulo Criminológico Revista de las disciplinas del Control Social Vol.33 Nº 4. del Instituto de Criminología Dra. Lolita Aniyar de Castro de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad del Zulia. Maracaibo, Venezuela. Martínez Sánchez, Mauricio (1992): ¿Hacia donde va la Criminología Contemporánea? Publicado en Capítulo Criminológico Revista de las disciplinas del Control Social Nº 20 del Instituto de Criminología Dra. Lolita Aniyar de Castro de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad del Zulia. Maracaibo, Venezuela.
ANEXOS
_____________________________
ANEXO 1 DECISIÓN DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL
SUPREMO DE JUSTICIA MEDIANTE LA CUAL SE SUSPENDE LA
APLICACIÓN DE LOS PARÁGRAFOS ÚNICOS DE LOS ARTÍCULOS
374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, PARÁGRAFO CUARTO DEL
ARTÍCULO 460, 470 IN FINE, TODOS DEL CÓDIGO PENAL, ASÍ
COMO EL ÚLTIMO APARTE DE LOS ARTÍCULOS 31 Y 32 DE LA
LEY ORGÁNICA CONTRA EL TRÁFICO ILÍCITO Y EL CONSUMO DE
SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, HASTA
TANTO SE DICTE LA SENTENCIA DEFINITIVA EN EL CASO.
SALA CONSTITUCIONAL
Magistrado Ponente: Arcadio Delgado Rosales
Expediente Nº 2008-0287
El 9 de marzo de 2008, se recibió en esta Sala Constitucional escrito
presentado por las ciudadanas Carmen Yajaira Calderine, Tania Gabriela Montañez
y Joel Abraham Monjes, titulares de las cédulas de identidad números 6.353.077,
10.203.159 y 9.481.117, actuando en su condición de Defensores Públicos Penales
en la Fase de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas, y en defensa de los
derechos colectivos de los procesados y penados recluidos en los distintos centros
penitenciarios del país, contentivo del recurso de nulidad por razones de
inconstitucionalidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de
efectos en contra de los “…parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456,
457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 parte in fine, todos del Código
Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N°
5.768 Extraordinario, de fecha 13 de abril de 2005, así como el último aparte de los
artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de
Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…”.
El 13 de marzo de 2008 se dio cuenta en Sala y se designó Ponente al
Magistrado Arcadio Delgado Rosales, quien con tal carácter suscribe el presente
fallo.
El 26 de marzo de 2008, la parte actora solicitó pronunciamiento sobre la
admisibilidad de la medida cautelar incoada.
Mediante diligencia del 8 de abril de 2008, los defensores públicos penales en fase
de ejecución del Área Metropolitana de Caracas, consignaron comunicación dirigida
a la Presidenta y demás Magistrados de esta Sala Constitucional, suscrita por los
voceros y representantes de la población de la Casa de Reeducación y
Rehabilitación e Internado Judicial El Paraíso, mediante la cual solicitaron el pronto y
oportuno pronunciamiento con relación a la medida cautelar solicitada
conjuntamente con el recurso de nulidad interpuesto.
Realizada la lectura individual del expediente esta Sala procede a emitir
decisión, previas las siguientes consideraciones:
I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD
Los defensores públicos esgrimieron, como fundamento del presente recurso
de nulidad, las siguientes consideraciones:
En primer término, alegaron que la aplicación de las disposiciones legales
impugnadas “…afectan a todos a aquellos internos sometidos al proceso y
condenados por los delitos contemplados en la mismas, estableciendo limitaciones
al ejercicio del derecho a obtener beneficios procesales, así como el acceso a las
medidas alternativas de cumplimiento de la pena, en detrimento del principio de
progresividad, en donde se evidencia que el legislador en la reforma parcial del
Código Penal del 2005, no previó la posibilidad de que las personas sometidas a
procesos, y penadas tuvieran el derecho que en otrora disfrutaban siempre con los
otros dispositivos penales que regulaban el procesamiento penal, sin sopesar que tal
situación afecta grandemente (sic) además de la justicia penal, a todo la población
penitenciaria que busca con su conducta intra muros resarcir su situación, realizando
actividades con miras a que le sea retribuida su libertad en forma anticipada
mediante la aplicación de un beneficio o medida alternativa y que hoy se ve
menoscabada con esta ley penal reciente, es por lo que considera(ron) que
discrimina y limita los derechos constitucionales a la igualdad ante la Ley, de los
sometidos al injusto penal…”.
Indicaron que los puntos específicos de las normas que, a su criterio, deben
ser anulados son los siguientes:
“ART. 374.- Quien por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, de uno o de otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, o por vía oral se le introduzca un objeto que simulen objetos sexuales, el responsable será castigado, como imputado de violación, con la pena de prisión de diez años a quince años. Si el delito de violación aquí previsto se ha cometido contra una niña, niño o adolescente, la pena será de quince años a veinte años de prisión.
(…)
PARÁGRAFO ÚNICO. Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley, ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena.”
“ART. 375.- Cuando alguno de los hechos previstos en la parte primera y en los numerales 1 y 4 del artículo precedente, se hubiere cometido con abuso de autoridad, de confianza o de las relaciones domésticas, cuando se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas, la pena será de prisión de ocho años a catorce años en el caso de la parte primera, y de diez años a dieciséis años en los casos establecidos en los numerales 1 y 4.
PARÁGRAFO ÚNICO.- Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena.”
“ART. 406.- En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:
1. Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Título VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código.
2. Veinte años a veintiséis años de prisión si concurrieren en el hecho dos o más de las circunstancias indicadas en el numeral que antecede.
3. De veintiocho años a treinta años de prisión para los que lo perpetren:
a. En la persona de su ascendiente o descendiente, o en la de su cónyuge.
b. En la persona del Presidente de la República o de quien ejerciere interinamente las funciones de dicho cargo.
PARÁGRAFO ÚNICO.- Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados en los numerales anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena.”
“ART. 407.- La pena del delito previsto en el artículo 405 de este Código, será de veinte años a veinticinco años de presidio:
(…)
PARÁGRAFO ÚNICO.- Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados en los numerales anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena.”
“ART. 456.- En la misma pena del artículo anterior incurrirá el individuo que en el acto de apoderarse de la cosa mueble de otro, o inmediatamente después, haya hecho uso de violencia o amenazas antedichas, contra la persona robada o contra la presente en el lugar del delito, sea para cometer el hecho, sea para llevarse el objeto sustraído, sea, en fin, para procurarse la impunidad o procurarla a cualquier otra persona que haya participado del delito.
(…) PARÁGRAFO ÚNICO.- Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley”.
“ART. 457.- Quien por medio de violencia o amenazas de un grave daño a la persona o a sus bienes, haya constreñido a alguno a entregar, suscribir o destruir en detrimento suyo o de un tercero, un acto o documento que produzca algún efecto jurídico cualquiera, será castigado con prisión de cuatro a ocho años.
PARÁGRAFO ÚNICO.- Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley.”
“ART. 458.- Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez años a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.
PARÁGRAFO ÚNICO.- Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena.”
“ART. 459.- Quien infundiendo por cualquier medio el temor de un grave daño a las personas, en su honor, en sus bienes, o simulando órdenes de la autoridad, haya constreñido a alguno a enviar, depositar o poner a disposición del culpable, dinero, cosas, títulos o documentos, será castigado con prisión de cuatro a ocho años.
(…) PARÁGRAFO ÚNICO.- Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley.”
“ART. 460.- Quien haya secuestrado a una persona para obtener de ella o de un tercero, como precio de su libertad, dinero, cosas, títulos o documentos a favor del culpable o de otro que éste indique, aun cuando no consiga su intento, será castigado con prisión de veinte años a treinta años. Si el secuestro se ejecutare por causar alarma, la pena será de diez años a veinte años de prisión.
(…) PARÁGRAFO CUARTO.- Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios
procesales de la ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena.”
“ART. 470.- El que fuera de los casos previstos en los artículos 254, 255, 256 y 257 de este Código, adquiera, reciba, esconda moneda nacional o extranjera, títulos valores o efectos mercantiles, así como cualquier cosa mueble proveniente de delito o en cualquier forma se entrometa para que se adquieran, reciban o escondan dicho dinero, documentos o cosas, que formen parte del cuerpo de delito, sin haber tomado parte en el delito mismo, será castigado con prisión de tres años a cinco años.
(…) Si el culpable ejecuta habitualmente el aprovechamiento de las cosas provenientes de la comisión de delito que castiga este artículo, adquiriéndolas de personas consumidoras de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o enervantes, o por canje de las mismas que hagan a niños, niñas y adolescentes, la pena será de prisión, agravada en una tercera parte de las aquí previstas y en el caso de que el objeto provenga de la comisión de los delitos previstos, y sancionados en los artículos 405, 406, 407, 413, 414, 415, 451, 452, 453, 455, 457, 458 y 460 de este Código, la agravación de la pena será de una tercera parte, sin derecho a los beneficios procesales que le concede la ley penal.”
En lo concerniente a las disposiciones impugnadas de la Ley Orgánica contra
el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas,
establecen lo siguiente:
“Artículo 31. El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales derivados, a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años.
(…) Estos delitos no gozarán de beneficios procesales”.
“Artículo 32. El que ilícitamente fabrique, elabore, refine, transforme, extraiga, prepare, mezcle o produzca las sustancias y químicos a que se refiere esta Ley; dirija o financie estas operaciones, será penado con prisión de seis a diez años.
Estos delitos no gozarán de beneficios procesales”.
Que del contenido de los artículos 456, 457, 459 y 470 del Código Penal, así
como del último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico
Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, “…se evidencia
que ciertamente los beneficios procesales quedan cercenados cuando no se le
permite ni a los imputados, ni a los acusados durante el proceso penal, gozar de
ninguna medida que le confiera su libertad , lo cual entra en colisión con el numeral
1, artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”, el cual
establece que toda persona será juzgada en libertad, excepto por las razones
determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
Que “…este valor supremo de la libertad trasladado al ámbito penal, significa
que constitucionalmente siempre se requiere un juicio previo, para determinar que
una persona no es inocente, con esto quieren señalar, que al no otorgarse ningún
tipo de medidas en fase procesal, parece estar condenando a la persona a priori,
quebrantándose evidentemente la presunción de inocencia (…) Circunstancia esta
reconocida en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en el
Pacto San José de Costa Rica, Pacto Internacional, Pacto Internacional de los
Derechos Civiles y Políticos y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos
de 1948, reafirmando así la jerarquía constitucional de ambos principios, de acuerdo
con lo previstos en el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela…”.
Adujeron que “…cuando se imputa o acusa una persona por un delito, esta
debe hacerse acreedora a un trato de inocente manteniendo esa condición, mientras
no exista una sentencia condenatoria definitivamente firme que declare por
supuesto, su responsabilidad penal, de manera tal que la detención preventiva
implica dejar de reconocer al imputado, su condición de inocente, como una especie
de pena adelantada, lo que presume su culpabilidad y va en contra del Principio de
un Juicio Previo, que es un requisito fundamental de carácter constitucional en pleno
estado de derecho, es decir en libertad a manera de no descartar la presunción de
inocencia de una persona…”.
Que “… resulta absolutamente inconstitucional, haber introducido en la ley
penal sustantiva estas fórmulas genéricas restrictivas de libertad, que desconocen
aquellos avances de progresividad y racionalidad que en esta materia se habían
alcanzado y adelantado, en desarrollo del sistema constitucional de Derechos
Humanos y al Debido Proceso, consagrados en los artículos 19 y 49 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.
En segundo término, señalaron que la prohibición de aplicar medidas
alternativas de cumplimiento de pena, contenida en los parágrafos únicos de los
artículos 374, 375, 406 y 407, así como en el parágrafo cuarto del artículo 460 del
Código Penal, vulnera el artículo 272 de la Carta Magna, el cual prevé que “…las
formulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con
preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria…”.
En este orden de ideas, adujeron que las normas recurridas “…contravienen
las disposiciones contenidas en las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los
Reclusos y Recomendaciones Relacionadas de las Naciones Unidas, el Código
Orgánico Procesal Penal, así como la Ley de Régimen Penitenciario y se alejan de
los fines de la pena que procuran la reinserción, resocialización y reorientación del
individuo…”.
Que “…el cómputo de pena representa el marco punitivo por excelencia, en
virtud del cual, una vez firme la sentencia el juez de ejecución determina en base a
la pena impuesta el tiempo efectivo de detención del penado, las medidas
alternativas a la reclusión y el término final de cumplimiento de la pena, cuya
finalidad está orientada a dos objetivos básicos: ˈuno inmediato, el conocimiento
profundo del hombre que ha entrado en conflicto con la ley, y un objetivo final; la
determinación del tratamiento adecuado con miras a su reinserción socialˈ…”.
Expresaron que “…es obligación del Estado Venezolano, orientar la
reinserción del penado con una política penitenciaria guiada por el principio de
progresividad, que permita la aplicación de medidas o fórmulas que ciertamente
faciliten, a los penados en forma gradual su acceso a la libertad, y no se le impida, a
través de parágrafos únicos de normas de carácter estrictamente sustantivos, una
restricción en detrimento de su derecho de acceder en las oportunidades que
establezca el auto de ejecución de sentencia, a los beneficios de pre libertad
concebidos originalmente en las leyes que han precedido a esta última reforma del
Código Penal, donde ciertamente se limitó o cercenó un derecho universalmente
concebido como es que el recluso tenga la posibilidad jurídica, de acuerdo con el
tiempo que haya cumplido de su condena y de su comportamiento intra muros, a su
pre libertad a los fines de asegurarle un retorno progresivo a la vida en sociedad…”.
Que la reforma del Código Penal viola la jerarquía de las leyes al establecer
prohibiciones para la aplicación de las medidas alternativas de cumplimiento de
pena, ya que “…el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, es la única norma que alude a la prohibición de algún beneficio, y solo,
excluye los delitos de lesa humanidad, violaciones de derechos humanos, así como
crímenes de guerra…”.
Con fundamento en las anteriores consideraciones requirieron, de
conformidad con lo pautado los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento
Civil, medida cautelar innominada de suspensión de efectos de las normas
impugnadas, a los fines de evitar la continuación de la lesión de los derechos
constitucionales denunciados.
Finalmente, solicitaron que el presente recurso sea admitido y, en
consecuencia, se declare la nulidad por inconstitucionalidad de los parágrafos únicos
de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460,
470 parte in fine, todos del Código Penal; así como el último aparte de los artículos
31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas.
II
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de su competencia para
conocer del presente recurso y, al respecto, observa:
En el presente caso, se ha ejercido un recurso de nulidad contra los
parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo
cuarto del artículo 460, 470 parte in fine, todos del Código Penal; así como el último
aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el
Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
En cuanto a la competencia para conocer de recursos como el presente, el
artículo 336, cardinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
establece que es atribución de la Sala Constitucional “…1. Declarar la nulidad total o
parcial de la leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea
Nacional que colidan con esta Constitución…”.
Asimismo, el cardinal 6 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo
de Justicia, dispone que es competencia de esta Sala:
“…Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el ejercicio de control concentrado de la constitucionalidad…”.
Atendiendo a las disposiciones antes transcritas, esta Sala se declara
competente para conocer del recurso de nulidad interpuesto; y así se decide.
III
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO
Pasa la Sala a pronunciarse respecto de la admisibilidad del recurso, de
conformidad con el procedimiento pautado en sentencia de esta Sala Nº 1795 del 19
de julio de 2005 (caso: “Inversiones M7441, C.A”) y, al efecto, observa:
Revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en el
artículo 19.5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, este órgano
jurisdiccional no evidencia la existencia de ellas en el presente recurso; de manera,
que no advierte en su estudio preliminar esta Sala: 1) Ley alguna que disponga su
inadmisibilidad; 2) Que el conocimiento del recurso corresponda a otro Tribunal; 3)
Que haya caducidad o prescripción del recurso; 4) Que se haya acumulado a otro
recurso con el que se excluya o cuyos procedimientos sean incompatibles; 5) Que
falten los documentos indispensables para su admisibilidad; 6) Que contenga
conceptos ofensivos o irrespetuosos; 7) Que su contenido resulte ininteligible a los
efectos de su tramitación; 8) La falta de representación o legitimidad de los
recurrentes; 9) Cosa juzgada.
En consecuencia, esta Sala admite el presente recurso en cuanto ha lugar en
derecho, sin perjuicio de la potestad que asiste a este Tribunal de examinar el
cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia establecidos en la ley
y la jurisprudencia, en cualquier estado y grado del proceso.
En virtud de lo expuesto, se admite el presente recurso de nulidad por
inconstitucionalidad ejercido conjuntamente con amparo cautelar; y así se declara.
Como consecuencia de dicha admisión, en virtud de lo establecido por esta
Sala en sentencia N° 1.645 del 19 de agosto de 2004 (Caso: Constitución Federal
del Estado Falcón) y de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del
Tribunal Supremo de Justicia, se ordena citar mediante oficio a la Presidenta de la
Asamblea Nacional para que comparezca ante este Tribunal dentro de los diez (10)
días hábiles siguientes, contados a partir de la publicación del cartel o de la
notificación del último de los interesados, a los fines de su emplazamiento. En este
sentido, remítase a la citada funcionaria copia certificada del escrito del recurso, de
la documentación pertinente acompañada al mismo y del presente fallo de admisión.
Así mismo, se ordena la citación de la ciudadana Procuradora General de la
República, la cual se practicará con arreglo a lo dispuesto en el artículo 84 del
Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la
República.
De igual manera, se ordena notificar mediante Oficio a la Fiscal General de la
República y, siguiendo el criterio fijado por esta Sala en la sentencia Nº 1.238 del 21
de junio de 2006 (Caso Cámara Venezolana de Almacenes Generales de Depósito
CAVEDAL), se ordena la notificación de la recurrente y la notificación de los
interesados mediante cartel que será librado por el Juzgado de Sustanciación dentro
de los tres (3) días de despacho siguientes a que conste en autos mediante
diligencia del Alguacil haberse efectuado la notificación de la recurrente en su
domicilio procesal. Vencido el referido lapso de tres (3) días, la recurrente cuenta
con un lapso de treinta (30) días de despacho para retirar, publicar -en uno de los
diarios de mayor circulación nacional- y consignar el cartel de emplazamiento. En
caso de que la parte recurrente no retire, publique y consigne el cartel de
emplazamiento dentro del referido lapso de treinta (30) días, el Juzgado de
Sustanciación declarará la perención de la instancia de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 267, cardinal 1º del Código de Procedimiento Civil. Si la parte
recurrente no consigna un ejemplar del cartel publicado en prensa dentro del lapso
de tres (3) días de despacho siguientes a su publicación, así no se haya vencido el
referido lapso de treinta (30) días de despacho, el Juzgado de Sustanciación
declarará desistido el recurso y ordenará el archivo del expediente, de conformidad
con el párrafo 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de
Justicia.
IV
DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
Por último, la parte actora solicitó medida cautelar innominada de
conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento
Civil, a los fines de evitar la violación de los derechos constitucionales denunciados
por los actos de efectos generales recurridos, mientras se dicta la sentencia
definitiva que decida el recurso interpuesto.
En este orden de ideas, pasa la Sala a realizar el análisis del fumus boni iuris
y del periculum in mora, como requisitos de procedencia para el otorgamiento del
amparo cautelar solicitado:
En cuanto al fumus boni iuris (presunción de buen derecho), debe
precisarse que el mismo se configura cuando el juzgador evidencia que el derecho
respecto del cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a
derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye
el thema decidendum.
Ha sido criterio reiterado y pacífico de esta Sala que el poder cautelar del juez
constitucional puede ser ejercido en el marco de los procesos de nulidad de actos de
naturaleza legislativa, con la finalidad de dictar las medidas que resulten vitales para
asegurar la efectividad de una eventual decisión de fondo.
En este orden de ideas, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia
establece, de manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar que se traduce en
garantía del derecho a la tutela judicial efectiva y que postula la existencia de un
poder cautelar general en el marco de los procesos que se sustancien de
conformidad con esa Ley. Así se desprende del contenido del artículo 19, párrafo 11
eiusdem, que dispone:
“En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”. (Negrillas de la Sala).
En sentencias números 523 (caso: Alexis Viera Brandt), 1293 (caso:
Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas) y 2733 (caso:
Cámara de Transporte del Centro “Catacentro”), dictadas el 8 de junio de 2000, 13
de junio de 2002 y 30 de noviembre de 2004, respectivamente, se asentó que la
procedencia frente a una solicitud de medida cautelar, depende fundamentalmente
de que se verifiquen ciertos requisitos, tales como la apariencia de buen derecho -
fumus boni iuris-, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -
periculum in mora- y que, adicionalmente, se ponderen los intereses en conflicto.
Precisado lo anterior, debe analizarse en primer término, la concurrencia de
los elementos previstos en la Ley, los cuales determinan, tal como antes se refirió, la
procedencia de las medidas cautelares. En primer lugar, el fumus boni iuris, con el
objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación, que
emana de los argumentos de inconstitucionalidad formulados; y, en segundo lugar,
el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito
anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un
derecho constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido de forma
inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la
actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio
irreparable en la definitiva a la parte que alega la lesión.
Así las cosas, al proceder la inaplicación cuando un interés de orden jurídico
lo justifique, con base en el imperio del derecho y la justicia, el cual rige no sólo a
favor del Estado sino también en beneficio de los particulares, esta Sala debe llevar
a cabo la verificación de si en el presente caso concurren los extremos de
procedencia de las medidas cautelares ya referidos –el peligro en la mora
“periculum in mora” y la presunción de buen derecho “fumus boni iuris”- (vid.
sentencia Nº 756, del 5 de mayo de 2005, caso: Defensor del Pueblo).
A mayor abundamiento, sobre la necesidad de la verificación de tales
requisitos a los efectos de la procedencia de toda medida cautelar, esta Sala
estableció en sentencia Nº 269, del 16 de marzo de 2005 (caso: Código del Cuerpo
de Seguridad y Orden Público del Estado Aragua), lo siguiente:
“…Tal como pacíficamente sostuvo esta Sala, el poder cautelar general del juez constitucional puede ejercerse en el marco de los procesos de nulidad de actos de naturaleza legislativa, con el
objeto de dictar las medidas que resulten necesarias para el aseguramiento de la eficacia de la sentencia definitiva; medidas cuya procedencia, según se expuso -entre otras muchas- en sentencias de 8-6-00, caso Alexis Viera Brandt, y de 13-6-02, caso Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, depende, fundamentalmente, del cumplimiento de los requisitos que establece la Ley adjetiva, y, concretamente los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. La novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia recogió, de manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar, que es garantía del derecho a la tutela judicial eficaz y postuló la existencia de un poder cautelar general en el marco de los procesos que se sustancien de conformidad con esa Ley. Así, se lee en el artículo 19, parágrafo 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente: ‘En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva’. La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (CALAMANDREI, PIERO, Providencias Cautelares, traducción de Santiago Sentis Melendo, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.). De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas.
En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus requisitos; y, al contrario, negarle tutela cautelar, a quien cumple plenamente con dichas exigencias, implicaría una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la ejecución eficaz del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss.). Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los supuestos que se reclaman para la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el pronunciamiento de la medida. Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la cautela. En este orden de ideas, debe agregarse que, en materia de Derecho Público y más concretamente en el ámbito de la jurisdicción constitucional, donde necesariamente están en juego intereses generales, el juez también deberá realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión a los intereses generales en un caso concreto…”.
Precisado lo anterior, esta Sala observa que el contenido de las
disposiciones impugnadas ostenta una incuestionable vinculación con el aspecto
adjetivo del derecho penal, por lo que a primera vista pareciera existir un error del
legislador al ubicar los parágrafos únicos de los artículos cuestionados en
instrumentos normativos (Código Penal y en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito
y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), que por su naturaleza
jurídica están destinados exclusivamente a establecer los tipos o modalidades
delictivas, sin hacer ninguna consideración de índole procesal.
Ahora bien, como quiera que el Código Orgánico Procesal Penal contiene
disposiciones que regulan la materia objeto del presente recurso, y en atención a
que esta norma adjetiva es ley superior y especial en relación al Código Penal
sustantivo, y a la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas, esta Sala, mientras procede al examen de los
dispositivos cuestionados a la luz del texto constitucional, el bien común y la paz
social, con fundamento en el artículo 19, párrafo nueve de la Ley Orgánica del
Tribunal Supremo de Justicia, SUSPENDE la aplicación de los parágrafos únicos de
los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460,
470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31
y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el
presente caso. Como consecuencia de ello, ORDENA se aplique en forma estricta la
disposición contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal.
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala
Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de
Venezuela por autoridad de la Ley,
1.- Se declara COMPETENTE para conocer del recurso de nulidad
interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada.
2.- ADMITE el recurso de nulidad por inconstitucionalidad incoado contra los
“…parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo
cuarto del artículo 460, 470 parte in fine, todos del Código Penal, publicado en la
Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 5.768 Extraordinario, de
fecha 13 de abril de 2005, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la
Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas…”.
3.- SUSPENDE la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374,
375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del
Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica
contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas,
hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el presente caso.
4.- ORDENA la aplicación en forma estricta de la disposición contenida en el
artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal.
5.-ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los
fines de continuar con la tramitación del recurso.
6.- ORDENA notificar a las recurrentes de la presente decisión.
7.-ORDENA citar mediante oficio a la ciudadana Presidenta de la Asamblea
Nacional y a la ciudadana Procuradora General de la República y notificar a la
Fiscal General de la República para que comparezcan ante este Tribunal dentro de
los diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir de la publicación del cartel o
de la notificación del último de los interesados.
8.- ORDENA notificar a los interesados mediante cartel que será librado por el
Juzgado de Sustanciación, dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a que
conste en autos mediante diligencia del Alguacil haberse efectuado la notificación de
la recurrente en su domicilio procesal. Vencido el referido lapso de tres (3) días, la
recurrente cuenta con un lapso de treinta (30) días de despacho para retirar, publicar
-en uno de los diarios de mayor circulación nacional- y consignar el cartel de
emplazamiento. En caso de que la parte recurrente no retire, publique y consigne el
cartel de emplazamiento dentro del referido lapso de treinta (30) días, el Juzgado de
Sustanciación declarará la perención de la instancia de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 267, cardinal 1º del Código de Procedimiento Civil. Si la parte
recurrente no consigna un ejemplar del cartel publicado en prensa dentro del lapso
de tres (3) días de despacho siguientes a su publicación, así no se haya vencido el
referido lapso de treinta (30) días de despacho, el Juzgado de Sustanciación
declarará desistido el recurso y ordenará el archivo del expediente, de conformidad
con el párrafo 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de
Justicia.
Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 21 días del mes de abril de dos
mil ocho (2008). Años: 197° de la Independencia y 149° de la Federación.
La Presidenta,
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO El Vicepresidente,
FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ
JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO
Magistrado
PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ
Magistrado
MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN
Magistrado
CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
Magistrada
ARCADIO DELGADO ROSALES
Magistrado-Ponente
El Secretario,
JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO
Exp. Nº 2008-0287
ADR/
El Magistrado que suscribe, Dr. Pedro Rafael Rondón Haaz, manifiesta su conformidad con la parte dispositiva del fallo que antecede; no obstante, discrepa parcialmente de la motivación del mismo, razón por la cual, de conformidad con el artículo 62 del Reglamento Interno del Tribunal Supremo de Justicia, expide voto concurrente con base en las siguientes consideraciones:
1. Quien suscribe estima que fue conforme a derecho la medida cautelar de suspensión de aplicación de las disposiciones legales que fueron enumeradas en la presente decisión sobre la base de la satisfacción de los requisitos que, en doctrina, son identificados como fumus boni iuris y periculum in mora; en el primer caso, en relación con el posible pronunciamiento respecto de la preeminencia de una ley orgánica sobre una ordinaria, para la decisión definitiva sobre la nulidad que se ha solicitado.
2. Ahora bien, discrepa quien concurre de la fundamentación adicional, para el decreto de la predicha medida cautelar, en la ubicación, de las normas cuya suspensión se decretó, en una ley “sustantiva”, cuando, por razón de su naturaleza, aquéllas habían debido ser incluidas en una ley “adjetiva” o procesal, la cual es una afirmación que carece de sustento en esta etapa del proceso ya que no deriva del examen sumario que a ella corresponde.
Por el contrario, ese examen preliminar indicaría lo contrario, es decir, que, salvo el análisis que del punto hará la Sala en la oportunidad de la decisión de la causa, después de la sustanciación correspondiente, no surge de bulto, ni hay aún elementos de convicción en autos que permitan el arribo a la convicción, ni siquiera, preliminar, de que pueda derivar algún perjuicio para los justiciables del supuesto error en la ubicación legislativa de las reglas adjetivas cuya nulidad se pretende.
Queda en estos términos expresado el criterio del Magistrado concurrente. La Presidenta,
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
El Vicepresidente,
FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ
Los Magistrados,
JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO
PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ
Concurrente MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN
CARMEN ZULETA DE MERCHÁN ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES
El Secretario,
JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO PRRH.sn.ar Exp. 08-0287
ANEXO 2
_______________________________ DECISIÓN DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL
SUPREMO DE JUSTICIA MEDIANTE LA CUAL SE ANULAN
PARCIALMENTE LOS ARTÍCULOS 223, 224, 225 Y 226 DEL CÓDIGO
PENAL, PUBLICADO EL 20 DE OCTUBRE DEL 2000 EN LA GACETA
OFICIAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA N°
5.494 EXTRAORDINARIO. (PUBLICADA EN GACETA OFICIAL Nº 38.412, DE
FECHA 4 DE ABRIL DE 2006)
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
SALA CONSTITUCIONAL
MAGISTRADO-PONENTE: JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO
El 6 de marzo de 2001, el abogado RAFAEL CHAVERO GAZDIK, inscrito en el
Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n° 58.652, actuando en su propio nombre,
interpuso ante esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acción de nulidad
por inconstitucionalidad en contra de los artículos 141, 148, 149, 150, 151, 152, 223, 224,
225, 226, 227, 444, 445, 446, 447 y 450 del Código Penal.
En la misma oportunidad, se dio cuenta en Sala y se acordó remitir las actuaciones
al Juzgado de Sustanciación.
Mediante auto del 14 de marzo de 2001, dicho Juzgado admitió la pretensión de
nulidad por inconstitucionalidad aludida y ordenó, de conformidad con lo establecido en el
artículo 116 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, notificar a los ciudadanos
Presidente de la Asamblea Nacional, Fiscal General de la República y Procurador General
de la República, así como emplazar a los interesados mediante cartel.
En la misma oportunidad, el Juzgado de Sustanciación acordó remitir las actuaciones
a esta Sala Constitucional, con el objeto de que ésta proveyera sobre la solicitud de
declaratoria de mero derecho planteada por el accionante en su escrito libelar.
Mediante diligencia presentada el 15 de mayo de 2001, el accionante consignó el
cartel de notificación a los terceros interesados en el presente juicio, el cual fuera publicado
en el diario El Universal, el 10 de ese mismo mes y año.
El 19 de junio de 2001, esta Sala Constitucional dio por recibida la presente causa y
designó como ponente al Magistrado que, con tal carácter, suscribe el presente fallo.
Mediante decisión del 14 de febrero de 2002, esta Sala Constitucional declaró
improcedente la declaratoria de mero derecho solicitada inicialmente y ordenó la remisión
del expediente a la Secretaría de la misma con el objeto de continuar la tramitación de la
causa.
El 9 de abril de 2002, tuvo lugar el acto oral de informes, dejándose constancia en
autos de la comparecencia de los apoderados judiciales de la Asamblea Nacional; así como
de la ausencia tanto del abogado accionante, como de los representantes del Ministerio
Público y la Defensoría del Pueblo.
El 16 de abril del mismo año, el abogado Luis Felipe Palma, inscrito en el Instituto de
Previsión Social del Abogado bajo el n° 28.601, actuando en su carácter de apoderado
judicial de la Asamblea Nacional, consignó escrito contentivo de sus conclusiones sobre la
acción interpuesta.
El 7 de mayo de 2002, el abogado Rafael Chavero Gazdik, accionante en la presente
causa, consignó escrito de observaciones a los informes presentados por la representación
de la Asamblea Nacional y consignó diversos documentos.
Por auto del 16 de mayo de 2002 se dijo «vistos» en la presente causa, por virtud de
lo cual el expediente fue remitido a la Sala con el objeto de dictar la decisión respectiva.
Efectuado el análisis del caso, pasa esta a resolverlo, con base en las siguientes
consideraciones:
PUNTO PREVIO
Antes de pasar a dictar un pronunciamiento sobre el fondo del presente asunto,
estima la Sala necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley Orgánica de
la Corte Suprema de Justicia, cuyo tenor es el siguiente:
«Artículo 96. Los informes constituyen la última actuación de las partes en relación con la materia litigiosa que sea objeto del juicio o de la incidencia que se trate. Concluido el acto de informes, no se permitirá a las partes nuevos alegatos o
pruebas relacionadas con dicha materia, salvo lo dispuesto en el artículo 407 del Código de Procedimiento Civil, pero quienes hayan informado verbalmente pueden presentar conclusiones escritas dentro de los tres días siguientes». En la tramitación de la presente causa, y como consecuencia de las reiteradas
solicitudes del accionante en ese sentido, fue fijada una audiencia para que en ella tuviera
lugar el acto de informes, siendo celebrada la misma el 9 de abril del año en curso.
El 16 del mismo mes y año, en el tercer día de despacho siguiente al del acto de
informes, esto es, en tiempo hábil para dicha actuación -de conformidad con el artículo
transcrito ut supra-, el abogado Luis Felipe Palma, inscrito en el Instituto de Previsión Social
del Abogado bajo el n° 28.601, actuando en su carácter de apoderado judicial de la
Asamblea Nacional, consignó escrito contentivo de sus conclusiones sobre la acción
interpuesta.
Por su parte, el 7 de mayo de 2002, el abogado Rafael Chavero Gazdik, accionante
en la presente causa, consignó escrito de observaciones a los informes presentados por la
representación de la Asamblea Nacional y consignó diversos documentos. Obviamente, los
alegatos contenidos en el referido escrito no serán analizados, por haber sido presentado en
forma manifiestamente intempestiva. Así se declara.
DE LA PRETENSIÓN DE NULIDAD
En el escrito libelar, el demandante en nulidad indicó, de forma preliminar, que el
Código Penal consagra un conjunto de normas que tienden a penalizar con privación de
libertad las expresiones ofensivas dirigidas contra los funcionarios públicos e instituciones
del Estado, las cuales suelen calificarse por la doctrina como leyes de desacato, en su
mayoría recogidas en el Capítulo VIII del Título III del referido Código. A juicio del
accionante, tales normas son contrarias a la Constitución y a instrumentos internacionales
debidamente ratificados por la República, «de allí que sea necesaria su revisión y
consecuente anulación, toda vez que ellas pueden comprometer la responsabilidad
internacional del Estado, además de que causan efectos perversos en el libre intercambio
de ideas y entorpecen la consolidación de un sistema democrático y participativo de
gobierno».
Al respecto, señaló que pretende la nulidad de las siguientes normas del Código
Penal que, a su juicio, son consideradas como leyes de desacato:
«Artículo 148. El que ofendiere de palabra o por escrito, o de cualquiera otra manera irrespetare al Presidente de la República o a quien esté haciendo sus veces, será castigado con prisión de seis a treinta meses, si la ofensa fuere grave, y con la mitad de esta pena, si fuere leve. La pena se aumentará en una tercera parte si la ofensa se hubiere hecho públicamente. Si la ofensa fuere contra el Presidente de alguna de las Cámaras Legislativas o el Presidente de la Corte Suprema de Justicia, la pena será de cuatro meses a dos años, cuando la ofensa fuere grave y con la mitad de esta pena, cuando fuere leve. Artículo 149. Cuando los hechos especificados en el artículo precedente se efectuaren contra el Gobernador de alguno de los Estados de la Unión, o contra los Ministros del Despacho, Secretario General del Presidente de la República, Gobernadores del Distrito Federal o de los Territorios Federales, los Vocales de la Corte Suprema de Justicia, los Presidentes de las Legislaturas de los Estados y los Jueces Superiores, o contra la persona que esté haciendo sus veces, la pena indicada en dicho artículo se reducirá a su mitad, y a su tercera parte si se trata de Presidentes de Concejos Municipales, Prefectos de Departamentos del Distrito Federal o Jefes Civiles de Distrito. Artículo 150. Cualquiera que vilipendiare públicamente al Congreso, a las Cámaras Legislativas Nacionales, a la Corte Suprema de Justicia o al Gabinete o Consejo de Ministros, así como a alguna de las Legislaturas o Asambleas Legislativas de los Estados de la Unión o a algunos de los Tribunales Superiores, será castigado con prisión de quince días a diez meses. En la mitad de dicha pena incurrirán los que cometieren los hechos a que se refiere este artículo, con respecto a los Concejos Municipales. La pena se aumentará proporcionalmente en la mitad, si la ofensa se hubiere cometido hallándose las expresadas Corporaciones en ejercicio de sus funciones oficiales. Artículo 151. Corresponde a los Tribunales de Justicia determinar sobre la gravedad o lenidad de las ofensas a que se refieren los artículos 148, 149 y 150. Artículo 152. El enjuiciamiento por los hechos de que hablan los artículos precedentes no se hace lugar sino mediante requerimiento de la persona o cuerpo ofendido, hecho por conducto del Representante del Ministerio Público, ante el Juez competente. [...] Artículo 223. El que de palabra u obra ofendiere de alguna manera el honor, la reputación o el decoro de un miembro del Congreso, o de algún funcionario público, será castigado del modo que sigue, si el hecho ha tenido lugar en su presencia y con motivo de sus funciones: 1º.- Si la ofensa se ha dirigido contra algún agente de la fuerza pública, con prisión de uno a tres meses. 2º.- Si la ofensa se ha dirigido contra un miembro del Congreso o algún funcionario público, con prisión de un mes a un año según la categoría de dichas personas. Artículo 224. Si el hecho previsto en el artículo precedente ha sido acompañado de violencia o amenaza, se castigará con prisión de tres a dieciocho meses. Cualquiera que de algún otro modo y fuera de los casos previstos en el Capítulo anterior, haga uso de violencia o amenaza, contra un miembro del Congreso o algún funcionario público, si el hecho tiene lugar con motivo de las funciones del ofendido, será castigado con las mismas penas.
Artículo 225. Cuando alguno de los hechos previstos en los artículos precedentes se haya cometido contra algún funcionario público, no por causa de sus funciones, sino en el momento mismo de estar ejerciéndolas, se aplicarán las mismas penas, reducidas de una tercera parte a la mitad. Artículo 226. El que de palabra o de obra ofendiere de alguna manera el honor, la reputación, decoro o dignidad de algún cuerpo judicial, político o administrativo, si el delito se ha cometido en el acto de hallarse constituido, o de algún magistrado en audiencia será castigado con prisión de tres meses a dos años. Si el culpable ha hecho uso de violencia o amenazas, la prisión será de seis meses a tres años. El enjuiciamiento no se hará lugar sino mediante requerimiento del cuerpo ofendido. Si el delito se ha cometido contra cuerpos no reunidos, el enjuiciamiento sólo se hará lugar mediante requerimiento de los miembros que los presiden. Este requerimiento se dirigirá al Representante del Ministerio Público para que promueva lo conducente. Artículo 227. En los casos previstos en los artículos precedentes, no se admitirá al culpable prueba alguna sobre la verdad ni aún sobre la notoriedad de los hechos o de los defectos imputados a la parte ofendida”. Aunado a lo anterior, precisó el accionante que «además de la normas de desacato
transcritas anteriormente, cuando el Código Penal tipifica los delitos de difamación e injuria
no hace ninguna distinción para los casos en que el sujeto difamado o injuriado sea un
funcionario público o una persona pública, vulnerando el derecho a la libertad de expresión y
el libre intercambio de ideas políticas (pluralismo político), principios que se encuentran
recogidos en el artículo 2 de nuestra Constitución de 1999, además de ser básicos y
esenciales en todo Estado democrático de derecho». En tal sentido, solicitó igualmente la
nulidad de los siguientes artículos del Código Penal:
«Artículo 444. El que comunicándose con varias personas reunidas o separadas, hubiese imputado a algún individuo un hecho determinado capaz de exponerlo al desprecio o al odio público, u ofensivo a su honor o reputación, será castigado con prisión de tres a dieciocho meses. Si el delito se cometiere en documento público o con escritos, dibujos divulgados o expuestos al público, o con otros medios de publicidad, la pena será de seis a treinta meses de prisión. Artículo 445. Al individuo culpado del delito de difamación no se le permitirá prueba de la verdad o notoriedad del hecho difamatorio sino en los casos siguientes: 1º.- Cuando la persona ofendida es algún funcionario público y siempre que el hecho que se le haya imputado se relacione con el ejercicio de su ministerio; salvo, sin embargo, las disposiciones de los artículos 223 y 227. 2º.- Cuando por el hecho imputado se iniciare o hubiere juicio pendiente contra el difamado. 3º.- Cuando el querellante solicite formalmente que en la sentencia se pronuncie también sobre la verdad o falsedad del hecho difamatorio. Si la verdad del hecho se probare o si la persona difamada quedare, por causa de la difamación, condenada por este hecho el autor de la difamación estará exento de la
pena, salvo el caso de que los medios empleados constituyesen por sí mismos el delito previsto en el artículo que sigue. Artículo 446. Todo individuo que en comunicación con varias personas, juntas o separadas, hubiere ofendido de alguna manera el honor, la reputación o el decoro de alguna persona, será castigado con arresto de tres a ocho días o multa de veinticinco a ciento cincuenta bolívares. Si el hecho se ha cometido en presencia del ofendido, aunque esté solo, o por medio de algún escrito que se le hubiere dirigido, o en lugar público, la pena podrá elevarse a treinta días de prisión o quinientos bolívares de multa, y si con la presencia del ofendido concurre la publicidad, la pena podrá elevarse hasta cuarenta y cinco días de prisión o a seiscientos bolívares de multa. Si el hecho se ha cometido haciendo uso de los medios indicados en el aparte del artículo 444, la pena de prisión será por tiempo de quince días a tres meses, o multa de ciento cincuenta a mil quinientos bolívares. Artículo 447. Cuando el delito previsto en el artículo precedente se haya cometido contra alguna persona legítimamente encargada de algún servicio público, en su presencia y por razón de dicho servicio, el culpable será castigado con arresto de quince a cuarenta y cinco días. Si hay publicidad, la prisión podrá imponerse de uno a dos meses. [...]. Artículo 450. En caso de condenación por alguno de los delitos especificados en el presente Capítulo, el Juez declara la confiscación y supresión de los impresos, dibujos y demás objetos que hayan servido para cometer el delito; y si se trata de escritos, respecto de los cuales no pudiere acordarse la supresión, dispondrá que al margen de ellos se haga referencia de la sentencia que se dicte relativamente al caso. A petición del querellante, la sentencia condenatoria será publicada a costa del condenado, una o dos veces, en los diarios que indicará el Juez». Posteriormente, denunció «otra de las normas del Código Penal contraria al derecho
a la libertad de expresión y objeto de la presente acción, [...] referida a una de las formas
más tradicionales y contundentes de crítica política, esto es, la destrucción de la Bandera
Nacional u otros emblemas de la República», tipificada como delito en el artículo 141 del
referido Código, cuyo tenor es el que sigue:
«Artículo 141. Cualquiera que por desprecio arrebatare, rompiere o destruyere en un lugar público o abierto al público la bandera nacional u otro emblema de la República, será castigado con prisión de dos meses a un año. Si este delito se cometiere encontrándose la República empeñada en una guerra extranjera, la prisión será de trece meses a dos años».
En cuanto al fundamento de la pretensión de nulidad de los artículos anteriormente
transcritos, el accionante señaló que las normas ahora impugnadas han sido declaradas
contrarias al artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, toda vez
que -a su entender- atentan contra principios fundamentales del Estado de Derecho, como
son la libertad de expresión y el régimen democrático de gobierno «al crear el efecto
disuasivo de cohibir el debate político y la crítica de la actuación de los funcionarios
públicos, lo cual ha sido considerado como el verdadero núcleo esencial e impenetrable del
derecho a la libertad de expresión».
En este sentido, señaló que los artículos 148, 149, 151, 152, 223, 224, 225, 226 y
227 del Código Penal resultan contrarios al mencionado artículo de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, «no sólo porque imponen penas privativas de libertad
-lo cual hoy en día se considera incompatible con la libertad de expresión- sino
principalmente por que están dirigidas a coartar el debate político y los asuntos del interés
público, la crítica a los funcionarios públicos y el compromiso democrático de que el debate
de estos asuntos sea ilimitado, robusto y abierto, lo que incluye también vehemente,
casuísticos y hasta implacenteros ataques contra el gobierno y sus empleados oficiales». En
este sentido arguyó que «en su Informe Anual de 1994 (Capítulo V), [la Comisión
Interamericana de los Derechos Humanos manifestó] que las leyes de desacato son
incompatibles con el artículo 13 de la Convención Americana de los Derechos Humanos
porque reprimen la libertad de expresión necesaria para el debido funcionamiento de una
sociedad democrática [y, asimismo, estableció dicha comisión] que las leyes de desacato
que todavía persisten en algunos países del hemisferio, no constituyen una restricción
ilegítima de la libertad de expresión y no son necesarias para asegurar el orden público en
una sociedad democrática, de allí que recomienda su derogación o adecuación a los
instrumentos internacionales».
En refuerzo de lo expuesto, el accionante citó el referido informe de la Comisión
Interamericana de los Derechos Humanos, según el cual «la aplicación de las leyes de
desacato para proteger el honor de los funcionarios públicos que actúan en carácter oficial
les otorga injustificadamente un derecho a la protección del que no disponen los demás
integrantes de la sociedad. [...] Si se considera que los funcionarios públicos que actúan en
carácter oficial son, a todos los efectos, el gobierno, es entonces precisamente el derecho
de los individuos y de la ciudadanía, es entonces el derecho de la ciudadanía a criticar y
escrutar las acciones y actitudes de esos funcionarios en lo que atañe en la función
pública», afirmando luego que «al proteger a los funcionarios públicos contra expresiones
difamantes, las leyes de desacato establecen una estructura que, en última instancia,
protegen al propio gobierno de las críticas». Concluye dicho informe recomendado a «los
Estados miembros de la Organización de Estados Americanos, en cuyos ordenamientos
jurídicos existan estas leyes [de desacato] o leyes similares, derogarlas o reformarlas con el
objeto de adecuarlas a los instrumentos internacionales, y a las obligaciones que a través de
ellos han adquirido, armonizando de esa manera sus legislaciones con los tratados en
materia de derechos humanos».
Sobre la naturaleza de las recomendaciones hechas por la Comisión a los miembros
de la Organización de Estados Americanos, argumentó el accionante que las mismas son
obligatorias para éstos, tal y como lo había determinado en casos precedentes la Corte
Interamericana de los Derechos Humanos. En este sentido, apuntó como imperiosa la
necesidad de que esta Sala Constitucional haga cumplir tales recomendaciones, dado que
el Legislador no ha cumplido con las mismas.
Por otra parte, destacó que las referidas leyes de desacato, también devienen
contrarias a los artículos 57 y 58 de la Constitución, así como al principio del pluralismo
político recogido en el artículo 2 eiusdem, en la medida que las referidas normas «tienen
como única finalidad sancionar cualquier expresión dirigida contra funcionarios públicos o
contra determinadas instituciones públicas, en el caso de que éstas simplemente se
consideren ofensivas o irrespetuosas. Ello, en definitiva, implica que cualquier crítica o juicio
sobre las funciones de gobierno puede ser sancionada con penas privativas de libertad».
En este sentido, se apoyó en la doctrina de la actual malice, según la cual se
«establece un estándar sumamente riguroso para la procedencia de las demandas de daños
y perjuicios por difamación e injuria, intentadas por funcionarios públicos». Como corolario,
expuso que si tales límites son impuestos al ejercicio de acciones civiles por difamación
intentadas por funcionarios públicos, con mucha más razón no podía tolerarse que existan
penas privativas de libertad que busquen sancionar la simple crítica en el desempeño de las
tareas públicas de los funcionarios del Estado. Aunado a ello, objetó que las normas de
desacato penalizan con privación de libertad expresiones ofensivas o irrespetuosas emitidas
en contra de los funcionarios públicos o instituciones estatales, «independientemente de la
certeza o falsedad o de la ilegalidad o legalidad de la actuación imputada, si las mismas
pueden considerarse ofensivas o irrespetuosas dan lugar sin más, a la configuración del
delito y consecuentemente a la aplicación de la pena», lo cual denuncia como
desproporcionado, recordando que existen mecanismos menos drásticos que protegen el
honor y la reputación de los funcionarios públicos, como sería el ejercicio del derecho a la
réplica o la interposición de demandas de carácter civil.
En cuanto a los artículos 444 y 446 del Código Penal, que tipifican los delitos de
difamación e injuria y que -a diferencia de las normas de desacato- exigen que la expresión
sea capaz de exponer a la víctima al desprecio u odio público, o sea ofensiva a su honor o
reputación. Señaló el accionante que, nuevamente, la ley sustantiva penal impone pena
privativa de libertad para castigar las expresiones genéricas o concretas dirigidas en contra
de funcionarios públicos, siendo que -a su juicio- cualquier denuncia sobre hechos ilícitos o
sobre la simple incompetencia de un funcionario pueda ser calificada por un órgano
jurisdiccional como ofensiva al honor y a la reputación del mismo.
“En este sentido, estimó que el honor y la reputación de un funcionario público no
podía estar por encima del derecho constitucional a expresarse y a criticar los agentes de
gobierno o personajes que pueden servir de modelo a la sociedad. Asimismo, alegó que, en
cualquier caso, estas personas aceptaron voluntariamente acceder a su puesto o posición,
lo que -a su juicio- trae aparejada la posibilidad de ser cuestionado; aunado al hecho de que
éstos disponen ampliamente de acceso a los medios de comunicación para rebatir las
informaciones u opiniones difundidas en su contra”.
Hizo notar el accionante que el 445 del Código Penal, «acepta la posibilidad de la
prueba de la verdad (exceptio veritatis) cuando la persona difamada sea algún funcionario
público y el hecho que se le haya imputado se relacione con el ejercicio de sus tareas». Al
respecto, arguyó que «esta garantía de la prueba de la verdad es insuficiente para la
defensa y respeto de la libertad de expresión en los asuntos públicos, pues con ello no sólo
se estaría cohibiendo la exposición de informaciones falsas, sino adicionalmente otras que
pudieran o no serlo, pero que el expositor prefiere no emitirlas por el miedo a la imposición
de una sanción (efecto disuasivo o chilling effect). Además, la prueba de la verdad resulta
insuficiente, pues se limita únicamente a proteger a los funcionarios públicos y no a otras
personas públicas que también pueden y deben estar expuestas al debate público y
desinhibido, como es el caso de los personajes públicos».
Sobre este punto, profundizó al señalar que «requerir la prueba de la verdad para las
expresiones dirigidas en contra de funcionarios o personajes públicos implica amedrentar a
los medios y demás expositores, pues conlleva el efecto disuasivo de evitar ingresar
opiniones al mercado de ideas, por el temor a represalias judiciales (penas privativas de
libertad)[...] Si el denunciar una irregularidad o algún acto de corrupción de algún funcionario
público le va a implicar al expositor acudir a un litigio, contratar un abogado y comenzar el
largo debate probatorio para corroborar su denuncia, es evidente que se abstendrá de
proponer su queja y [así] evitarse tan engorrosos y costosos procesos. El derecho a la
libertad de expresión, lleva consigo la posibilidad de equivocarse, y debe procurar mantener
ese espacio respiratorios o beneficio de duda (breathing space) que evite que el expositor
trate de mantenerse a raya del peligro a ser sancionado (‘steer far wider of the unlawful
zone’)».
Por tales motivos, estimó el accionante que «la aplicación de los delitos de
difamación e injuria para las expresiones destinadas a cuestionar asuntos públicos resulta
inconstitucional, al vulnerar el derecho a la libertad de expresión, pues de una u otra forma
conllevan a las mismas consecuencias que las leyes de desacato». En consecuencia,
solicitó que fuera declarada su nulidad «o, al menos, una interpretación acorde con el
derecho a la libertad de expresión, la cual debe precisar a través de una decisión vinculante,
que para la procedencia de estos delitos, cuando la víctima sea un funcionario o personaje
público, es necesario que se aplique el estándar del ‘actual malice’ expuesto anteriormente,
es decir, la exigencia de que la expresión haya sido emitida a sabiendas de que era falsa o
con una negligencia absoluta en la determinación de la veracidad de la información».
En último lugar, el demandante en nulidad denunció la supuesta inconstitucionalidad
del artículo 141 del Código Penal, incorporado al capítulo relativo a los delitos de traición a
la patria y otros delitos contra ésta, y cuyo bien jurídico tutelado es el respeto a los símbolos
patrios.
En relación con esta denuncia, el accionante expuso que «muchas veces, la mejor
forma de comunicar una expresión o de manifestar oposición es utilizando una conducta
llamativa o intelectualmente agresiva, que en algunos casos puede parecer ofensiva. En
muchos casos, este tipo de conducta dicen más que miles o millones de palabras. Por ello,
prohibir este tipo de conductas o manifestaciones no es otra cosa que silenciar al opositor
de una idea o régimen determinado, lo que evidentemente choca frontalmente con el núcleo
esencial del derecho a la libertad de expresión».
En este sentido, expresó que si bien la norma impugnada está dirigida a estimular el
respeto hacia los símbolos patrios, «la mejor forma de proteger [a éstos] o el sentimiento
que ellos merecen no es evitando su destrucción con penas privativas de libertad, sino
persuadiendo al expositor de que él está equivocado, [ya que] muchas veces detrás de la
defensa de los sentimientos nacionales o los símbolos patrios, se esconde la defensa de
una determinada posición política, de allí que penalizar la destrucción de estos símbolos no
es otra cosa que penalizar el disentimiento de ideas políticas».
Por los motivos ya expuestos en este capítulo, el accionante demandó la nulidad de
los artículos 141, 148, 149, 150, 151, 152, 223, 224, 225, 226, 227, 444, 445, 446, 447 y 450
del Código Penal.
DE LAS CONCLUSIONES ESCRITAS DE LA ASAMBLEA NACIONAL
Mediante escrito presentado el 16 de abril de 2002, los abogados Roberto
Hernández Wohnsiedler, Andrés Eloy Brito Denir y Luis Felipe Palma, inscritos en el Instituto
de Previsión Social del Abogado bajo los números 1.224, 33.583 y 28.601, respectivamente,
actuando en su carácter de apoderados judiciales de la Asamblea Nacional, presentaron sus
conclusiones sobre los informes expuestos oralmente el 9 de abril del mismo año.
En dicho escrito, los representantes judiciales del Poder Legislativo Nacional,
refutaron los argumentos de la parte accionante con base en alegatos, cuya síntesis es la
siguiente:
1.- En primer lugar, adujeron que constituye una absoluta impropiedad por parte
del accionante «afirmar que la interpretación de la Convención Interamericana de Derechos
Humanos realizada por la señalada Comisión en el Informe anual de 1994 integra o es parte
del contenido del mencionado instrumento internacional y que, por consiguiente, cuenta con
rango constitucional y fuerza prevalente en el ordenamiento jurídico interno [...] Por
consiguiente, en estricto sentido jurídico, la jerarquía constitucional y prevalencia ha de
predicarse del componente escrito de estos instrumentos internacionales [...] y no, como lo
pretende insólitamente el accionante, de las interpretaciones de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos que, como se dirá inmediatamente, ni siquiera tienen tal jerarquía o
prevalencia en el propio sistema de la Convención Americana de los Derechos Humanos».
2.- Asimismo, señalaron que «dada la índole de la recomendación formulada por
la Comisión, el Informe no puede entenderse como una interpretación autorizada de la
Convención Americana de los Derechos Humanos, ya que, de acuerdo con el artículo 62,
aparte 3 de este instrumento y también jurisprudencia reiterada de la Corte Interamericana
de los Derechos Humanos, corresponde a este último órgano jurisdiccional interamericano
interpretar y desentrañar, con carácter vinculante, el alcance y sentido de los derechos
consagrados en la Convención y los posibles incumplimientos por los Estados signatarios».
Además, plantean que si, como pretende la Comisión, las leyes penales de desacato de los
países americanos signatarios de la Convención suponen, sin ningún tipo de matización,
una infracción flagrante y grosera del artículo 13 de la Convención, la Comisión se hallaría
obligada a plantear el correspondiente caso a la Corte Interamericana de los Derechos
Humanos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 61 de la referida convención.
3.- Por otra parte, destacaron que las «normas penales sobre interdicción de la
destrucción de símbolos patrios, sobre desacato o sobre difamación e injuria no persiguen
como finalidad colocar al margen de la crítica a la acción del gobierno o a los funcionarios
públicos. Tal como la doctrina penal lo ha puesto de manifiesto, tales normas persiguen la
protección de bienes jurídicos tales como la autoritas o dignitas de ciertas instituciones o,
por otra parte, la protección del honor de quienes son sus eventuales titulares o de las
personas en general». Señalaron igualmente que «no puede sostenerse sensatamente que
contribuye a la elevación y efectividad del debate político o que obra en obsequio del
pluralismo político, valor fundamental de nuestro ordenamiento jurídico a tenor del artículo 2
de la Constitución, la falta de sanción penal de expresiones degradantes y vejatorias que,
antes que incrementar la credibilidad del pueblo en sus instituciones democráticas o
estimular su participación, horadan el prestigio de la democracia como forma de gobierno y
deprimen la inclinación activa de los ciudadanos a participar en la vida política, que resultará
necesariamente un nido de víboras o una actividad reservada a personas sin escrúpulos, y
no vía adecuada para el servicio público y la exaltación de valores espirituales y políticos».
De igual forma, criticaron los ejemplos del derecho comparado traídos a colación por
el accionante, rebatiéndolos con citas doctrinales y jurisprudenciales foráneas que, lejos de
amparar en forma irrestricta la libertad de expresión, disponen la protección del derecho a la
honor y a la reputación de los ciudadanos como límite de aquella libertad.
4.-Por otra parte, arguyeron que «si se apura la crítica a las argumentaciones del
accionante debe concluirse en la evidente inconstitucionalidad de la pretensión de suprimir
las normas penales protectoras del honor de los funcionarios públicos. En este sentido,
alegaron que «de acuerdo con el artículo 19 de la Constitución, los distintos derechos
humanos componen un complejo normativo unitario cuya aplicación al caso concreto debe
procurar la preservación de todos sus elementos integrantes, sin perjuicio del valor más o
menos prevalente que pueda ostentar alguno de los derechos humanos en relación con
otros».
Asimismo, adujeron que si las normas penales sancionatoria de los delitos de injuria
y calumnia deben interpretarse en clave excluyente de los funcionarios públicos, como
pretende el accionante, se vería afectado el derecho a la igualdad previsto en el artículo 21
de la Constitución, pues privaría a aquellos de la protección al honor y a la reputación
acordada, por el ordenamiento jurídico, al resto de ciudadanos.
5. Por las razones expuestas, solicitaron los representantes de la Asamblea
Nacional, que fuera declarada sin lugar la pretensión de nulidad objeto de estos autos.
CONSIDERACIÓN PREVIA
Mediante Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.494
Extraordinario, del 20 de octubre de 2000, fue publicada la Ley de Reforma Parcial del
Código Penal de Venezuela, mediante la cual se deroga en su artículo 548 el Código Penal
del 30 de junio de 1915.
En efecto, aún cuando fue derogado el código objeto de la presente acción de
inconstitucionalidad, los artículos de los cuales se denuncia la violación constitucional fueron
preservados por la Ley de Reforma Parcial, en el mismo Capítulo VIII del Título III, del Libro
Segundo, con la misma esencia y sintaxis que tenían en el código derogado, razón por la
cual, esta Sala, en virtud de que las presuntas inconstitucionalidades alegadas por el actor
podrían subsistir en el vigente Código Penal, pasa al análisis del mismo, y así se declara.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El artículo 23 constitucional, reza: “Los tratados, pactos y convenciones relativos a
derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional, y
prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y
ejercicio más favorables a las establecidas en esta Constitución y en las leyes de la
República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del
Poder Público”.
En materia de derechos humanos, adquieren rango constitucional, equiparadas a
normas contenidas en la Constitución, las disposiciones de los Tratados, Pactos y
Convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela que
resulten más favorables a las establecidas en nuestra Carta Magna o en las leyes
nacionales. Así, dichas normas, producto de acuerdos escritos celebrados entre Estados y
regidos por el Derecho Internacional, se incorporan al derecho interno.
A juicio de la Sala, dos elementos claves se desprenden del artículo 23: 1) Se trata
de derechos humanos aplicables a las personas naturales; 2) Se refiere a normas que
establezcan derechos, no a fallos o dictámenes de instituciones, resoluciones de
organismos, etc., prescritos en los Tratados, sino sólo a normas creativas de derechos
humanos.
Dichas disposiciones, al igual que la Constitución, se aplican en Venezuela inmediata
y directamente, siempre que sean más favorables para las personas, que los derechos
constitucionales, o los derechos humanos contemplados en nuestras leyes; y muchas veces
ante antinomias o situaciones ambiguas entre los derechos contenidos en los instrumentos
internacionales señalados y la Constitución, corresponderá a la Sala Constitucional
interpretar cuál es la disposición más favorable.
Repite la Sala, que se trata de una prevalencia de las normas que conforman los
Tratados, Pactos y Convenios (términos que son sinónimos) relativos a derechos humanos,
pero no de los informes u opiniones de organismos internacionales, que pretendan
interpretar el alcance de las normas de los instrumentos internacionales, ya que el artículo
23 constitucional es claro: la jerarquía constitucional de los Tratados, Pactos y Convenios se
refiere a sus normas, las cuales, al integrarse a la Constitución vigente, el único capaz de
interpretarlas, con miras al Derecho Venezolano, es el juez constitucional, conforme al
artículo 335 de la vigente Constitución, en especial, al intérprete nato de la Constitución de
1999, y, que es la Sala Constitucional, y así se declara.
Al incorporarse las normas sustantivas sobre derechos humanos, contenidas en los
Convenios, Pactos y Tratados Internacionales a la jerarquía constitucional, el máximo y
último intérprete de ellas, a los efectos del derecho interno es esta Sala Constitucional, que
determina el contenido y alcance de las normas y principios constitucionales (artículo 335
constitucional), entre las cuales se encuentran las de los Tratados, Pactos y Convenciones
suscritos y ratificados legalmente por Venezuela, relativos a derechos humanos.
Resulta así que es la Sala Constitucional quien determina cuáles normas sobre
derechos humanos de esos tratados, pactos y convenios, prevalecen en el orden interno; al
igual que cuáles derechos humanos no contemplados en los citados instrumentos
internacionales tienen vigencia en Venezuela.
Esta competencia de la Sala Constitucional en la materia, que emana de la Carta
Fundamental, no puede quedar disminuida por normas de carácter adjetivo contenidas en
Tratados ni en otros textos Internacionales sobre Derechos Humanos suscritos por el país,
que permitan a los Estados partes del Tratado consultar a organismos internacionales
acerca de la interpretación de los derechos referidos en la Convención o Pacto, como se
establece en el artículo 64 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, Pacto de San José, ya que, de ello ser posible, se estaría ante una
forma de enmienda constitucional en esta materia, sin que se cumplan los trámites para ello,
al disminuir la competencia de la Sala Constitucional y trasladarla a entes multinacionales o
transnacionales (internacionales), quienes harían interpretaciones vinculantes.
Lo declarado inmediatamente no contradice el artículo 31 constitucional, que está
referido al derecho de toda persona a dirigir peticiones o quejas a los organismos
internacionales reconocidos por la República, conforme a los tratados, pactos o convenios
suscritos por ella, a fin que sean amparados por ellos en sus derechos humanos.
A las decisiones de esos organismos se les dará cumplimiento en el país, conforme a lo
que establezcan la Constitución y las leyes, siempre que ellas no contraríen lo establecido
en el artículo 7 de la vigente Constitución, el cual reza: “La Constitución es la norma
suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que
ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución” siempre que se ajusten a las
competencias orgánicas, señaladas en los Convenios y Tratados. Debido a ello, a pesar del
respeto del Poder Judicial hacia los fallos o dictámenes de esos organismos, éstos no
pueden violar la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como no
pueden infringir la normativa de los Tratados y Convenios, que rigen esos amparos u otras
decisiones.
Si un organismo internacional, aceptado legalmente por la República, amparara a
alguien violando derechos humanos de grupos o personas dentro del país, tal decisión
tendría que ser rechazada aunque emane de organismos internacionales protectores de los
derechos humanos. Es posible que si la República así actúa, se haga acreedora de
sanciones internacionales, pero no por ello los amparos o los fallos que dictaran estos
organismos se ejecutarán en el país, si ellos resultan violatorios de la Constitución de la
República y los derechos que ella garantiza.
Al fin y al cabo, el artículo 19 constitucional garantiza a toda persona el goce y
ejercicio de los derechos humanos, siendo el respeto de ellos obligatorio para los órganos
del Poder Público, de conformidad con la Constitución de 1999, con los Tratados sobre
Derechos Humanos suscritos por la República y las leyes venezolanas, siempre que éstos
cuerpos normativos no colidan con principios constitucionales sobre Derechos Humanos, o
atenten contra los Principios Fundamentales de la Constitución.
La Sala considera que, por encima del Tribunal Supremo de Justicia y a los efectos
del artículo 7 constitucional, no existe órgano jurisdiccional alguno, a menos que la
Constitución o la ley así lo señale, y que aun en este último supuesto, la decisión que se
contradiga con las normas constitucionales venezolanas, carece de aplicación en el país, y
así se declara.
El artículo 2 del “Pacto de San José de Costa Rica”, es claro, los Estados partes se
comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las
disposiciones de esa Convención, las medidas legislativas y de otro carácter que fueren
necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.
Es decir, las medidas de cualquier índole destinadas a hacer cumplir en el país con
los deberes y obligaciones en materia de derechos humanos, deben tomarse con arreglo a
los procedimientos constitucionales, y por ende a la Constitución misma.
Ahora bien, si tal es la posición de la Sala, con relación a la decisión de los
organismos internacionales que por tener la competencia amparen derechos humanos, con
mayor razón, la Sala rechaza las declaraciones de esos organismos que no se
corresponden a dispositivos de fallos, sentencias u otro tipo de providencia jurisdiccional,
como lo son recomendaciones, advertencias y manifestaciones similares; e igualmente, la
Sala observa que los fallos o decisiones de organismos internacionales, supranacionales o
transnacionales, que violen el derecho de defensa y otras garantías de naturaleza
constitucional, como el debido proceso, son inaplicables en el país, a pesar de emanar de
tales organismos internacionales reconocidos por la República. Si en la mayoría de los
Convenios, debe agotarse conforme al derecho interno, las vías judiciales, en Venezuela, tal
agotamiento debe cumplirse previamente, incluso para el decreto de medidas cautelares por
organismos internacionales, si ellas son posibles conforme al derecho interno, a fin de no
burlar la soberanía del país, y a su vez para cumplir con los Tratados y Convenios
Internacionales. Si con esta tramitación no se cumple, Venezuela no puede quedar obligada
por la decisión, que nace írrita.
Existen diversos organismos internacionales de los cuales algunos emiten
verdaderos actos jurisdiccionales, mientras otros producen actos administrativos o simples
recomendaciones.
En lo atinente a actos jurisdiccionales, estos organismos podrían dividirse en:
1) Supranacionales, cuyas decisiones de cualquier clase se ejecutan forzosamente
en los países signatarios de los Convenios que los crean, quienes al suscribirlos ceden en
alguna forma su soberanía y de allí que la ejecución de los fallos sea incondicional.
Los artículos 73 y 153 constitucionales, contemplan la posibilidad que puedan
transferirse competencias venezolanas a órganos supranacionales, a los que se reconoce
que puedan inmiscuirse en la soberanía nacional.
Pero la misma Constitución señala las áreas donde ello podría ocurrir, cuales son -
por ejemplo- las de integración latinoamericana y caribeña (artículo 153 eiusdem). Áreas
diversas a la de los Derechos Humanos per se, y donde las sentencias que se dicten son de
aplicación inmediata en el territorio de los países miembros, como lo apunta el artículo 91 de
la Ley Aprobatoria del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
Entiende la Sala que, fuera de estas expresas áreas, la soberanía nacional no puede
sufrir distensión alguna por mandato del artículo 1 constitucional, que establece como
derechos irrenunciables de la Nación: la independencia, la libertad, la soberanía, la
integridad territorial, la inmunidad y la autodeterminación nacional. Dichos derechos
constitucionales son irrenunciables, no están sujetos a ser relajados, excepto que la propia
Carta Fundamental lo señale, conjuntamente con los mecanismos que lo hagan posible,
tales como los contemplados en los artículos 73 y 336.5 constitucionales, por ejemplo.
Consecuencia de lo expuesto es que en principio, la ejecución de los fallos de los
Tribunales Supranacionales no pueden menoscabar la soberanía del país, ni los derechos
fundamentales de la República.
Las decisiones pueden resultar obligatorias respecto a lo decidido, creando
responsabilidad internacional por el incumplimiento (por ejemplo el artículo 87.7 de la Ley
Aprobatoria del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional), pero nunca en
menoscabo de los derechos contenidos en el artículo 1 constitucional, disminuyendo o
enervando las competencias exclusivas de los órganos nacionales a quienes la Constitución
atribuye determinadas competencias o funciones.
2) Multinacionales y Transnacionales, que nacen porque varias naciones, en
determinadas áreas, escogen un tribunal u organismo común que dirime los litigios entre
ellos, o entre los países u organismos signatarios y los particulares nacionales de esos
países signatarios.
No se trata de organismos que están por encima de los Estados Soberanos, sino que
están a su mismo nivel, ya que a pesar que las sentencias, laudos, etc., se pueden ejecutar
en el territorio de los Estados signatarios, ello se hace por medio de los tribunales de ese
Estado y “por las normas que, sobre ejecución y sentencias, estuviesen en vigor en los
territorios en que dicha ejecución se pretenda” (tal como lo expresa el artículo 54.3 de la Ley
Aprobatoria del Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados
y Nacionales de otros Estados).
Los laudos arbitrales de los Tribunales de Arbitraje dependientes del Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), instaurados por el
Convenio inmediatamente citado, producen esta clase de decisiones, pero al ellos
ejecutarse dentro del territorio nacional conforme a las normas de ejecución en vigor en el
país condenado, la ejecución no puede colidir con las normas constitucionales y, por tanto,
lo fallado se hace inejecutable.
A juicio de esta Sala, los Tribunales de Arbitraje dependientes del Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones producen laudos arbitrales,
ejecutables dentro del territorio de los Estados Contratantes con respecto a las obligaciones
pecuniarias a que se refiera el laudo, equiparándose los mismos a una sentencia dictada por
un tribunal del Estado suscritor del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (artículo 54 de la Ley Aprobatoria
del Convenio).
Conforme al numeral 3 del artículo 54 del citado Convenio “El laudo se ejecutará de
acuerdo con las normas que, sobre ejecución de sentencias, estuvieren en vigor en los
territorios en que dicha ejecución se pretenda”.
A pesar que se trata de una decisión que se dicta en un proceso de una sola
instancia, no sujeta a apelación y obligatoria para las partes, que deben acatarla y cumplirla
en todos sus términos (artículo 53 eiusdem), la ejecución en el territorio del Estado
Contratante, se hace conforme a las normas de dicho Estado, por lo que, a juicio de esta
Sala, un fallo violatorio de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se haría
inejecutable en el país.
Ello podría dar lugar a una reclamación internacional contra el Estado, pero la
decisión se haría inejecutable en el país, en este caso, en Venezuela.
Una situación similar es reconocida en el artículo 68.2 del “Pacto de San José” con
relación a las decisiones de la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos: “La parte del
fallo que disponga indemnización compensatoria se podrá ejecutar en el respectivo país por
el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado”.
Mientras existan estados soberanos, sujetos a Constituciones que les crean el marco
jurídico dentro de sus límites territoriales y donde los órganos de administración de justicia
ejercen la función jurisdiccional dentro de ese Estado, las sentencias de la justicia
supranacional o transnacional para ser ejecutadas dentro del Estado, tendrán que adaptarse
a su Constitución. Pretender en el país lo contrario sería que Venezuela renunciara a la
soberanía.
La única ventaja que tienen las decisiones de estos órganos que resuelven litigios,
donde está involucrado un Estado, es que para la ejecución del fallo en el territorio de ese
Estado, no se requiere un proceso de exequátur previo, convirtiéndose el juez ejecutor en el
controlante de la constitucionalidad.
3) Hay Tribunales Internacionales que ejercen la jurisdicción para resolver litigios, al
menos entre dos países, lo que los separa de los del número anterior, pero sus fallos, de
ejecutarse en Venezuela, se harán por los Tribunales Venezolanos y por sus normas, lo que
elimina la posibilidad de que un fallo inconstitucional se puede ejecutar en Venezuela.
Afirma la Sala, como principio general, la preeminencia de la soberanía que sólo
puede ser derogada por vía de excepción en casos singulares y precisos, ya que el sistema
internacional dentro del cual vivimos, desde sus orígenes en el siglo XVI, tiene como
principios existenciales los siguientes:
1) La coexistencia en el globo terráqueo de un conjunto de Estados soberanos por
definición;
2) La existencia de un sistema jurídico generado entre ellos, cuyas normas solo son
obligatorias en la medida en que no menoscaben dicha soberanía, aun cuando hayan sido
adoptadas entre ellos voluntariamente.
Distinto es el caso de los acuerdos sobre integración donde la soberanía estatal ha
sido delegada, total o parcialmente, para construir una soberanía global o de segundo
grado, en la cual la de los Estados miembros se disuelve en aras de una unidad superior. No
obstante, incluso mientras subsista un espacio de soberanía estatal en el curso de un
proceso de integración y una Constitución que la garantice, las normas dictadas por los
órganos legislativos y judiciales comunitarios no podrían vulnerar dicha área constitucional,
a menos que se trate de una decisión general aplicable por igual a todos los Estados
miembros, como pieza del proceso mismo de integración.
Por otra parte, dado que la sociedad internacional como sistema de Estados
soberanos carece de órgano jurisdiccional central omnicompetente, las decisiones de los
órganos judiciales internacionales existentes, institucionales o ad hoc (arbitrales), de
carácter sectorial, para su ejecución en el Estado destinatario, no pueden obviar
impunemente la soberanía nacional de estos. Esto significa que, para su ejecución, los fallos
deben atravesar el sistema jurídico interno que, sólo en el caso de que la sentencia no
vulnere principios y normas constitucionales, podría darle pasavante y proceder a su
cumplimiento. En caso de menoscabo de la Constitución, es posible sostener que, aun en
esta hipótesis, no hay lugar a responsabilidad internacional por la inejecución del fallo, por
cuanto éste atenta contra uno de los principios existenciales del orden internacional, como
es el debido respeto a la soberanía estatal.
El respeto al derecho interno de cada país y el agotamiento de la jurisdicción interna,
son valores constantes para que proceda la decisión de esos órganos jurisdiccionales
supranacionales, transnacionales o internacionales, como se colige del artículo 17 del
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, o el artículo 46 de la Ley Aprobatoria de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, o del artículo 41. 6 de la Ley
Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El respeto al derecho
interno se convierte así en un requisito previo, que sirve de dique de contención a que se
dicten fallos que desconozcan, al menos, las normas constitucionales de los suscritores de
los Convenios o Tratados.
Planteado así, ni los fallos, laudos, dictámenes u otros actos de igual entidad, podrán
ejecutarse penal o civilmente en el país, si son violatorios de la Constitución, por lo que por
esta vía (la sentencia) no podrían proyectarse en el país, normas contenidas en Tratados,
Convenios o Pactos sobre Derechos Humanos que colidiesen con la Constitución o sus
Principios rectores.
Lo hasta ahora apuntado se refiere a actos jurisdiccionales o cuasi jurisdiccionales,
pero los organismos internacionales obrando conforme a las normas que los rigen pueden
emitir otro tipo de actos.
El recurrente se refiere a ellos y plantea una colisión entre varias normas del Código
Penal y la Constitución vigente, fundando la antinomia en una recomendación de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la cual pretende es de obligatorio
acatamiento por Venezuela, y que contendría los criterios que adquieren rango
constitucional y coliden con el Código Penal.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa
Rica), establece dos órganos competentes: a) La Comisión Interamericana de Derechos
Humanos; y, b) La Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Ambos entes tienen funciones diferentes. La primera puede “formular
recomendaciones” (artículo 41.b) a los gobiernos de los Estados Miembros para que
adopten medidas progresivas “en favor de los derechos humanos dentro del marco de sus
leyes internas y sus preceptos constitucionales, al igual que disposiciones apropiadas para
fomentar el debido respeto a esos derechos”. Si lo recomendado debe adaptarse a la
Constitución y a las leyes de los Estados, es porque ello no tiene naturaleza obligatoria, ya
que las leyes internas o la Constitución podrían colidir con las recomendaciones. Por ello, el
articulado de la Convención nada dice sobre el carácter obligatorio de la recomendación, lo
que contrasta con la competencia y funciones del otro órgano: la Corte, la cual -según el
artículo 62 de la Convención- puede emitir interpretaciones obligatorias sobre la Convención
siempre que los Estados partes se la pidan, lo que significa que se allanan a dicho dictamen.
Si la Corte tiene tal facultad, y no la Comisión, es forzoso concluir que las
recomendaciones de ésta, no tienen el carácter de los dictámenes de aquélla y, por ello, la
Sala, para el derecho interno, declara que las recomendaciones de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, no son obligatorias.
Ahora bien, a juicio de esta Sala, las recomendaciones de la Comisión como tales,
deben ser ponderadas en lo posible por los Estados miembros. Estos deben adaptar su
legislación a las recomendaciones, siempre que ellas no colidan con las normas
constitucionales, pero para esta adaptación no existe un término señalado y, mientras ella
se practica, las leyes vigentes que no colidan con la Constitución o, según los tribunales
venezolanos, con los derechos humanos contemplados en las Convenciones
Internacionales, siguen siendo aplicables hasta que sean declaradas inconstitucionales o
derogadas por otras leyes.
Con relación a la inconstitucionalidad solicitada, las recomendaciones tienen un valor
doctrinario que debe ser ponderado por el juzgador, ya que la recomendación particular a
que se refiere el accionante, alerta a los Estados miembros para que, a futuro, deroguen o
reformen las llamadas leyes de desacato, con el fin de adecuarlas a las leyes
internacionales, pero la recomendación no es más que un punto de vista de la Comisión y
una exhortación a los países miembros para que actúen en el orden interno, sin que tenga
carácter imperativo, lo que es lógico, ya que es necesario que los Congresos o Asambleas
de los países, previo el trámite parlamentario y las peculiaridades de cada régimen, hagan
los ajustes necesarios, conforme a su Constitución, de los derechos que ella establezca, y
conforme a la interpretación constitucional que emana del órgano nacional competente.
Una interpretación diferente es otorgarle a la Comisión un carácter supranacional que
debilita la soberanía de los Estados miembros, y que -como ya lo apuntó la Sala- lo prohíbe
la Constitución vigente.
Consecuente con lo señalado, la Sala no considera que tengan carácter vinculante,
las recomendaciones del Informe Anual de la Comisión Interamericana de los Derechos
Humanos, correspondiente al año 1994 invocado por el recurrente. Dicho Informe hace
recomendaciones a los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos
para derogar o reformar las leyes, para armonizar sus legislaciones con los tratados en
materia de derechos humanos, como lo es la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, Pacto San José de Costa Rica; por lo que el Informe con recomendaciones no
pasa de ser esto: un grupo de recomendaciones que los Estados acatarán o no, pero que,
con respecto a esta Sala, no es vinculante, y así se declara.
Como las recomendaciones sobre libertad de expresión contenidas en el informe anual
de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos correspondiente al año 1994, u otras
recomendaciones de organismos internacionales, podrían ser acogidas por la Justicia de
Tribunales Internacionales, la Sala fijó, antes, posición sobre el contenido de esos fallos y su
acatamiento y cumplimiento en la República.
Las recomendaciones tienen lugar en un tiempo determinado y, por lo regular, son
producto de los burócratas de los derechos humanos que en ese tiempo conforman la
Comisión.
A juicio de esta Sala, las recomendaciones de la Comisión sobre las leyes de
desacato, persiguen frenar la persecución política proveniente del Poder Público, pero para
nada toma en cuenta la posibilidad de que dentro de una sociedad se expresen y
comuniquen pensamientos e ideas, provenientes del poder económico privado o de grupos
políticos que, actuando como un cartel limitante de la pluralidad, que es la base de la
libertad de expresión, conformen un bloque o matriz de opinión que busque debilitar las
instituciones del Estado para fines propios o ajenos, si es que obran en confabulación con
Estados o grupos económicos, políticos, religiosos o filosóficos extranjeros o
transnacionales, y que tal debilitamiento y hasta parálisis de las instituciones se adelante
mediante ataques persistentes, groseros, injuriosos, desmedidos y montados sobre falacias,
contra los entes que conforman el tejido institucional del país.
Dichas instituciones no pueden quedar inermes ante este abuso de la libertad de
expresión, y ello hace -al menos para el caso venezolano- que la realidad impida una
derogatoria de las “leyes de desacato” que, en alguna forma, sirven de valla ante el abuso e
irrespeto de la libertad de expresión y ante esa situación que pone en peligro al propio
Estado, y hasta podrían incidir sobre la independencia del país las recomendaciones que
produzcan esos efectos no pueden ser vinculantes para Venezuela.
Según el artículo 19 constitucional, el Estado garantizará a toda persona, conforme al
principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable,
indivisible e interdependiente de los derechos humanos.
Se trata de garantizar los derechos humanos, no las interpretaciones, de esencia no
vinculantes sobre los mismos. La Sala repite: los derechos humanos contemplados en la
Constitución son los establecidos por las normas sustantivas de los Tratados, suscritos y
ratificados por la República; y con ello no se está infringiendo el artículo 27.1 de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados ya que, con esta interpretación,
Venezuela no está incumpliendo el “Pacto de San José”.
II
La “libertad de expresión” consiste en el derecho que tiene toda persona de expresar
libremente sus pensamientos, sus ideas u opiniones de viva voz, por escrito o mediante
cualquier otra forma de expresión, y hacer uso de cualquier medio de comunicación o
difusión para ello (artículo 57 constitucional). Este derecho incluye la libertad de buscar,
recibir y difundir ideas e informaciones de toda índole, por lo que íntimamente unida a la
libertad de expresión se encuentra la libertad de información que consagra el artículo 58
constitucional.
Se trata de un derecho constitucional que no es absoluto, ya que según la propia
norma, quien lo ejerce, asume plena responsabilidad por todo lo expresado, y de allí que las
Constituciones, por lo general, reconozcan la inmunidad parlamentaria, tal como lo hace la
vigente en el artículo 200, para eximir de responsabilidad la libertad de expresión de los
diputados o miembros de parlamentos.
Se trata de la responsabilidad proveniente de la ley que así restringe, por mandato
del propio artículo 57 constitucional, el derecho -en principio ilimitado- que tienen las
personas de expresar libremente sus pensamientos, ideas u opiniones. Por lo tanto, las
normas que establezcan responsabilidades por lo expresado, son normas que se adaptan a
la Constitución y cumplen con ella.
Esta última, en su artículo 57, prohíbe el anonimato, la propaganda de guerra, los
mensajes discriminatorios y los que promuevan la intolerancia religiosa, por lo que la
expresión de ideas, pensamientos, conceptos, etc., que promuevan la guerra (interna o
externa), los mensajes discriminatorios que persigan excluir o fomentar el odio entre las
personas por razones de raza, sexo, credo o condición social (artículo 21.1 constitucional),
así como los que promuevan la intolerancia religiosa, no gozan de la protección
constitucional y pueden, al estar legalmente prohibidos, perseguirse y reprimirse. En igual
situación se encuentran los mensajes y exposiciones que colidan con otros derechos y
principios constitucionales, correspondiendo a esta Sala determinar cuál es la norma
aplicable en casos antinómicos.
La Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su
artículo 13, establece otros límites a la libertad de expresión o de pensamiento,
contemplando responsabilidades ulteriores a la expresión que están expresamente fijadas
en la ley (artículo 13.2). Tal advertencia la realiza la norma, ya que ella prohíbe la censura
previa, como forma para impedir la expresión del pensamiento, y de allí que establezca la
responsabilidad por lo que se va a expresar, utilizando cualquier medio de comunicación;
responsabilidad que nace con motivo de lo expresado.
El citado artículo 13.2, a su vez señala para los países suscriptores del Convenio,
cuáles materias generarán las responsabilidades ulteriores de quienes expresan opiniones o
ideas y las informen, y ellas son:
1) Los que afecten el respeto o a la reputación de los demás;
2) Los que afecten la seguridad nacional;
3) Los que atenten contra el orden público;
4) Los que perjudiquen la salud;
5) Los que ataquen la moral pública;
6) La propaganda de guerra; y,
7) La apología del odio nacional, racial o religioso, que constituyan incitaciones a la
violencia o a cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de
personas.
En consecuencia, los países signatarios de la Convención, pueden legislar en esas
siete áreas, para exigir responsabilidad a posteriori de su comunicación a lo expresado por
las personas.
A juicio de esta Sala, el artículo 13.2 colide en cierta forma con el artículo 57
constitucional. Este prohíbe la censura a las expresiones que se difundirán por los medios
de comunicación o difusión, lo que es coincidente con la letra del artículo 13.2 comentado,
pero el artículo 57 constitucional no permite el anonimato, ni la propaganda de guerra, ni los
mensajes discriminatorios, ni los que promuevan la intolerancia religiosa, sin diferenciar, al
no prohibirla, en qué oportunidad se impedirá su difusión. Como el artículo 58 constitucional
se refiere a la comunicación de la expresión e información “sin censura, de acuerdo a los
principios de esta Constitución”, la Sala interpreta que en materia comunicacional y por
aplicación de otros principios constitucionales, la ley puede impedir la difusión de
informaciones que dejen sin contenidos otras normas constitucionales o los principios que
rigen la Carta Fundamental.
A juicio de la Sala, ello puede tener lugar aun antes de que los medios de
comunicación lo hagan conocer, ya que, de no ser así, el efecto nocivo, que reconoce la
norma constitucional y que trata de impedir, tendría lugar irremisiblemente.
La Sala anota, que las ideas o pensamientos que el artículo 57 de nuestra Carta
Fundamental prohíbe (propaganda de guerra, mensajes discriminatorios o los que
promuevan la intolerancia religiosa), colocados en la norma después de la declaratoria de
que la comunicación y difusión de las ideas, pensamientos y opiniones, no pueden ser
sometidos a censura previa, constituyen restricciones a dicho derecho, ya que luego de
establecerse el principio, la norma establece que no se permitirá ni el anonimato, ni la
propaganda de guerra, ni los mensajes discriminatorios, ni los que promuevan la intolerancia
religiosa.
Para que no se permitan tales expresiones, la ley puede crear censura previa a su
difusión o comunicación, siempre que actos jurisdiccionales la ordenen. Sin embargo, las
prohibiciones del artículo 57 constitucional son en parte distintas de aquellas que el artículo
13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos contempla, las cuales nunca
pueden ser objeto de censura anterior a su difusión o comunicación, pero que sí generan
responsabilidades (de acuerdo con lo que establece la ley) a quien las exprese en cualquier
forma. Apunta la Sala que son en parte distintas, ya que hay supuestos contemplados en
ambas normas, las cuales al ser diferentes, otorgan efectos distintos a los supuestos
coincidentes.
Resultan de aplicación preferente, ya que garantizan mayor protección a los
derechos humanos de la colectividad, las prohibiciones, y los efectos que ellas producen,
contempladas en el artículo 57 constitucional, sobre las que, a su vez, establece el artículo
13.2 del “Pacto de San José”, por lo que la propaganda de guerra, los mensajes
discriminatorios y los que promuevan la intolerancia religiosa, además de la responsabilidad
personal de quienes los emitan, podrán ser censurados previamente si la Ley lo señala.
El artículo 13.2 aludido, consideró a la propaganda de guerra y a los mensajes
discriminatorios o promotores de la intolerancia religiosa, sólo como generadores de
responsabilidad, pero no sujetos a censura previa. La Sala considera, que los bienes
jurídicos tutelados por la Constitución favorecen más a los derechos humanos colectivos y,
por ello, el artículo 57 constitucional es de aplicación preferente al ser desarrollado por la
ley.
Lo importante del artículo 13.2 de la Convención, es que sólo en las materias allí
contempladas es que nace responsabilidad (civil, penal, etc.) para quien se expresa,
resultando contrarias a la Convención y a su naturaleza constitucional, las normas que
fuera de esas materias establezcan responsabilidades. De allí que, para decidir sobre las
nulidades planteadas, la Sala previamente debe determinar cuál es el alcance del artículo
13.2, así como el de los impedimentos contemplados en el artículo 57 constitucional, para
después comparar las normas impugnadas con dichos artículos a fin de establecer si coliden
o no con la Constitución y la Convención.
A ese fin la Sala procede a analizar.
En primer lugar, la libertad de expresión debe respetar el derecho de los demás. En
un sentido amplio, ninguna persona natural o jurídica puede ser dañada en forma arbitraria
por la expresión de otro; es decir, los daños que éste cause se pueden subsumir en el
artículo 1185 del Código Civil, o en cualquier otro que precave a las personas de daños de
cualquier clase, como los que pueden surgir -por ejemplo- de la competencia desleal
producida comunicacionalmente o en otra forma.
En un sentido estricto y debido a la redacción respecto a los derechos o a la
reputación de los demás, podría interpretarse que las responsabilidades de quien se
expresare sólo tienen lugar cuando atentan contra la reputación de las personas naturales,
que es a quienes se aplica la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 2),
tal como lo estableció el Informe N° 47/97 de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, el 16 de octubre de 1997, en el caso de: Tabacalera Boquerón S.A. Paraguay.
Esto no significa que las personas jurídicas, en otro ámbito como el mercantil, no puedan ser
objeto de daños en la “reputación mercantil” como producto del hecho ilícito proveniente de
la libertad de expresión. Pero existiendo el derecho a la integridad personal (que
corresponde a las personas naturales) que involucra la integridad psíquica y moral, la
protección a la reputación se refiere a la lesión de esa integridad psíquica y moral, lo que se
ve apuntalado por el artículo 10 de la ya mencionada Convención Americana que protege la
honra, reputación y la dignidad, y otorga el derecho de ser protegido contra injerencias y
ataques a la vida privada, al domicilio, a la correspondencia, a la honra y reputación.
Dentro de esta interpretación restringida, las normas que tipifican los delitos de
difamación e injuria contra las personas, lo que involucraría la responsabilidad por la
imputación pública prevenida en el artículo 290 del Código Orgánico Procesal Penal, no
violan la Constitución, incurriendo, quien se exprese, en responsabilidad penal, sin que
pueda considerarse que el artículo 13 de la Convención, en general, proteja a quien con su
conducta infrinja las normas protectoras de la reputación de los demás.
En segundo lugar, la protección a la seguridad nacional o seguridad de la nación, se
encuentra conceptualizada tanto en la Constitución vigente, en el Título destinado a la
Seguridad de la Nación, como en la Ley Orgánica de Seguridad y Defensa.
Conforme a ambas leyes, la seguridad se fundamenta en el desarrollo integral de la
Nación, siendo la defensa una responsabilidad de los venezolanos y venezolanas, personas
naturales o jurídicas, que se encuentren en el espacio geográfico nacional.
La defensa integral de la Nación, conformada por las estrategias y planes de
seguridad exterior e interior, y la ejecución de operaciones a esos fines; la soberanía y la
integridad del espacio geográfico (artículos 323 y 325 constitucionales), lo que incluye la
atención de las fronteras, son aspectos de la seguridad de la nación, conforme al artículo
326 constitucional. La seguridad de la Nación se fundamenta en la corresponsabilidad entre
el Estado y la sociedad civil para dar cumplimiento a los principios de independencia,
democracia, seguridad, paz, libertad, justicia, solidaridad, promoción y conservación
ambiental y afirmación de los derechos humanos, así como en la satisfacción progresiva de
las necesidades individuales y colectivas de los venezolanos y venezolanas, sobre las bases
de un desarrollo sustentable y productivo de plena cobertura para la comunidad nacional.
Este principio de corresponsabilidad se ejerce sobre los ámbitos económico, social, político,
cultural, geográfico, ambiental y militar.
En consecuencia, lo que debilite, atente o enerve los fundamentos de la seguridad
nacional, conforme al artículo 13.2 aludido, puede generar responsabilidad, si es que las
acciones en ese sentido provienen del ejercicio de la libertad de expresión. Toda expresión
que busque debilitar a las Fuerzas Armadas y a los órganos de seguridad ciudadana, como
elementos de la seguridad de la nación, pueden igualmente producir responsabilidades
legales.
En tercer lugar, las expresiones que atenten contra el orden público, también pueden
generar responsabilidad de quien las emite, responsabilidad que puede ser civil, penal,
administrativa, disciplinaria, etc.
A juicio de esta Sala, el orden público es una noción ligada a evitar el caos social. La
Sala lo ha definido como el “...Conjunto de condiciones fundamentales de vida social
instituidas en una comunidad jurídica, las cuales, por afectar centralmente a la organización
de ésta, no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos...” (tomado del Diccionario
Jurídico Venezolano D & F, pág. 57, señalado en la stc. N° 77 del 9 de marzo de 2000,
Caso: José Alberto Zamora Quevedo).
En cuarto lugar, la protección de la salud, física o mental, permite exigir
responsabilidades a quien abusando de la libertad de expresión, incite al consumo de
sustancias de cualquier clase que dañen la salud, o que debilite o enerve campañas
sanitarias, o que atente contra la salud mental de la población o de sectores de ella y hasta
de particulares, generando histeria, odio, depresiones, sentimientos de intolerancia,
adicciones y otros sentimientos afines.
Por último, la libertad de expresión utilizada para disminuir la moral pública, también
puede generar responsabilidad de quien la expresa.
Se trata de efectos a posteriori a la comunicación, los cuales deben estar señalados
por las leyes debido a las responsabilidades que de ellas emanan, distinto a los límites a
priori que evitan que las ideas o conceptos, se difundan, siempre que se considere que se
está ante propaganda de guerra, incitación a la intolerancia religiosa, o ante mensajes
discriminatorios. Conforme al artículo 253 Constitucional, corresponderá a los órganos
jurisdiccionales establecer las responsabilidades.
III
Establecido lo anterior, la Sala debe puntualizar que las leyes que exijan las
responsabilidades provenientes del uso abusivo de la libertad de expresión, en las áreas
permitidas por la Constitución y los Convenios, Pactos y Tratados Internacionales suscritos
por Venezuela, deben adaptarse a los principios que informan la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, contenidos en el Título de los Principios
Fundamentales de la vigente Constitución, en particular, el artículo 2 constitucional, el cual
es del tenor siguiente:
“Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político”.
Dentro de un Estado Democrático, entre cuyos valores se encuentra la libertad, la
ética y el pluralismo político, el hecho político debe tenerse en cuenta al medir el acto
abusivo del derecho a la libre expresión, ya que, de no ser así, quienes intervienen en la
lucha política se convertirán en unos eunucos, ya que no podrían exponer a sus seguidores,
o a quienes pretendan los acompañen, sus ideas y fines.
Una interpretación literal de las leyes que a priori o a posteriori inciden sobre la
libertad de expresión, devendría en un obstáculo para el pluralismo político y para la
confrontación de ideas que debe caracterizar un sistema democrático; ideas y conceptos
que muchas veces emergen de hechos -supuestos o reales- con los cuales se consustancia
el mensaje.
Esta realidad, que surge del artículo 2 constitucional, flexibiliza la interpretación que
ha de darse a muchas normas que señalan responsabilidades provenientes de la libertad de
expresión y que, por aplicación constitucional, el juez debe ponderar antes de aplicarlas.
Pero la Sala acota que la flexibilización funciona con quienes forman parte de
partidos o movimientos políticos que, de una u otra forma, intervienen en los comicios que
se celebran nacional o localmente, mas no con respecto a difamadores de oficio, o de
cualquier otra índole.
Dentro del ámbito político, el juzgamiento de las conductas debe hacerse
adecuándolos, no sólo a los principios constitucionales, sino a las prácticas, usos,
costumbres y convenciones del correspondiente régimen político, como lo apunta el
Presidente del Tribunal Constitucional de la República Española, Manuel Jiménez de Parga,
en artículo publicado en el Diario ABC de Madrid el 3 de octubre de 2000, titulado “El
Derecho Político no es el Derecho Penal”.
La democracia no sólo es un sistema político, sino una forma de convivencia, y en la
interpretación de las normas sobre responsabilidad, originada por el uso abusivo de la
libertad de expresión, el juez tiene que calificar el abuso, la imprudencia, la intención y si tal
abuso proviene de quienes ejercen la política. Debe igualmente valorar si lo expuesto
efectivamente atenta contra la convivencia y con la realidad, ya que el funcionamiento
verdadero de las instituciones, muy lejanas a veces al deber ser legal, puede generar duros
ataques que comprueban la discrepancia entre lo que la Constitución y las leyes prescriben
y lo que en la realmente ocurre.
Se trata de la denuncia concreta de la divergencia entre el texto legal y la conducta
de los miembros de los poderes, la cual puede tener visos efectistas para hacerlas más
conocidas o impactante, y ello no debe generar responsabilidades para quien opine con
base en hechos que resalta, a menos que sean totalmente falsos. Se trata de una situación
con cierta semejanza a la prevista en el artículo 449 del Código Penal.
Esta expresión es diferente a la vejatoria, a la referida a generalidades y lugares
comunes que sólo buscan -por reiteradas- el desprestigio de instituciones o personalidades,
la quebrar del patrimonio moral de las personas.
La particularidad que reconoce la Sala a la expresión política, como función pluralista
y democrática, no la tienen -ni la pueden tener- quienes no hacen política y simplemente
ofenden, desprestigian, difaman o mienten, en atención a sus intereses particulares y
concretos, quienes más bien irrespetan la libertad de expresión.
La Sala quiere apuntar, a pesar de que no fue alegado, que ni siquiera en la
manifestación de la libertad de conciencia, que garantiza el artículo 61 constitucional, puede
fundarse el ataque a las normas impugnadas por el accionante, ya que dicho artículo 61
expresa que tal derecho no existe si su práctica constituye delito.
La Sala señala este criterio de interpretación con carácter vinculante, como un
derivado de la libertad de expresión que contiene el artículo 57 constitucional y las
responsabilidades que la misma norma impone y a las cuales se refiere la sentencia N°
1013 de esta Sala del 12 de junio de 2001 (Caso: Elías Santana).
Aduce igualmente el accionante que las normas impugnadas también contrarían el
artículo 58 constitucional.
Este artículo desarrolla otro aspecto de la libertad de expresión, cual es el de la
libertad de comunicación, que no es otra que la de divulgar las ideas y opiniones. Pero la
norma incluye el derecho de las personas a estar informadas en forma oportuna, veraz e
imparcial, sin censura, de acuerdo con los principios constitucionales, lo que se refiere a un
aspecto diferente, aunque conexo, de la libertad de expresión, y que gravita sobre los
medios destinados a producir masivamente opiniones y noticias sobre sucesos, es decir, los
medios destinados, en cualquier forma, a la comunicación, los cuales asumirán las
responsabilidades que indique la ley.
Se trata de una responsabilidad que puede emanar de la propia comunicación, por
los ilícitos en que ella incurra, como sería la responsabilidad hacia los que tienen derecho a
la información, si es que ella no es oportuna, veraz, imparcial y sin censura (excepto la
permitida por el artículo 57 constitucional, ante las violaciones a su mandato, o la
autocensura que en determinados casos puede realizar un medio para precaver otros
valores constitucionales, pero que no es del caso analizarlas en este fallo).
Luego, tanto en la expresión y comunicación de las ideas como en la de sucesos
(noticias), la propia Constitución dispone responsabilidades para quien opina y para quien
comunica.
Tal responsabilidad no cesa, salvo que la normativa así lo señale, porque se ejerza el
derecho de réplica y rectificación expresados en dicho artículo 58, el cual se ejercerá
conforme la Sala lo explicó en la sentencia N° 1013 antes citada. Esta última decisión, la
cual se reitera, señaló los criterios que deben ponderar los jueces para determinar la
responsabilidad de los que ejercen legalmente el periodismo, ya que la emisión de
informaciones y noticias por parte de estos profesionales, cuando obran dentro de los
parámetros del ejercicio profesional, debe ser ponderada por los jueces con laxitud, debido a
las diversas condiciones que gravitan sobre la obtención de la noticia.
El artículo 58 en comento debe concatenarse con el artículo 13 del Pacto de San
José y, por lo tanto, la información debe asegurar el derecho a la reputación de los demás,
la protección de la seguridad nacional, el orden público, la salud y la moral pública.
Del citado artículo 13, se colige que existe una diferencia en cuanto al material
comunicacional, entre la información y la propaganda (producto también de la libertad de
expresión).
Mientras la información busca dar a conocer ideas, sucesos, etc., la propaganda
tiene como finalidad dar a conocer algo con el fin de atraer adeptos (propaganda política,
religiosa, etc.) o cosumidores (propaganda comercial). Tal finalidad le da una estructura
diferente a este tipo de comunicación que la separa, en principio, de la información o la
exposición de ideas, conceptos y opiniones, por lo que puede ser objeto de regulaciones
que toman en cuenta sus características, motivo por el que existen leyes que regulan la
propaganda comercial, por ejemplo.
Corresponde a la ley o a los jueces, por aplicación directa de las normas
constitucionales, prohibir cualquier tipo de propaganda a favor de la guerra, o del odio
nacional, racial o religioso, o que incite a la violencia. Las limitaciones legales o judiciales
(amparos) en ese sentido se ajustan al artículo 13 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y no necesariamente deben surgir de leyes específicas, destinadas a
regular la propaganda.
IV
Asentados los anteriores criterios, pasa la Sala a analizar las supuestas
inconstitucionalidades de las normas impugnadas:
Los artículos 148 y 149 del Código Penal son del tenor siguiente:
Artículo 148.- “El que ofendiere de palabra o por escrito, o de cualquier otra manera irrespetare al Presidente de la República o a quien este haciendo sus veces, será castigado con prisión de seis a treinta meses, si la ofensa fuere grave y con la mitad de esta pena, si fuere leve. La pena se aumentará en una tercera parte si la ofensa se hubiere hecho públicamente. Parágrafo Único.- Si la ofensa fuere contra el Presidente de alguna de las Cámaras Legislativas o el Presidente del Tribunal Supremo de justicia, la pena será de cuatro meses a dos años, cuando la ofensa fuere grave y con la mitad de esta pena, cuando fuere leve”. Artículo 149.- “Cuando los hechos especificados en el artículo precedente, se efectuaren contra el Gobernador de alguno de los Estados, o contra los Ministros del Despacho, Vicepresidente Ejecutivo de la República, Alcalde Mayor del Distrito Metropolitano de Caracas, Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, los Presidentes de los consejos Legislativos de los Estados y los Jueces Superiores, o contra la persona que este haciendo sus veces, la pena indicada en dicho artículo se reducirá a su mitad, y a su tercera parte si se trata de los Alcaldes de los Municipios”.
Las normas antes transcritas prevén las ofensas e irrespetos de palabra o por
escrito, o de cualquier manera, dirigidas contra el Presidente de la República o quien haga
sus veces, el Presidente de la Asamblea Nacional o del Tribunal Supremo de Justicia
(artículo 148), así como contra los gobernadores, Ministros, Vicepresidente Ejecutivo de la
República, Alcalde Mayor del Distrito Metropolitano, Magistrados del Tribunal Supremo de
Justicia, Presidentes de Consejos Legislativos de los Estados y Jueces Superiores.
Ofender es humillar o herir el amor propio o la dignidad de alguien; mientras que
irrespetar es no tener consideración o deferencia con alguien que, por su condición merece
acatamiento, veneración u otros sentimientos similares.
Las expresiones y mensajes que buscan que las personas públicas, señaladas en
ambas normas, cumplan con sus deberes legales no pueden ser consideradas ni ofensivas
ni irrespetuosas, así el lenguaje utilizado sea duro; pero el ataque personal denigrante
dirigido contra las personas que la norma señala, y que por sus cargos conforman la cúpula
del Estado, que atropella la dignidad de esos sujetos (determinada conforme a máximas de
experiencia comunes), y que presenta públicamente a los dignatarios del Estado -en lo
personal- como seres indignos, tiende a debilitar las funciones que ejercen, al menos ante la
opinión pública, pudiendo crear estados de preanarquía.
Interpretando las normas en el sentido expuesto en el capítulo anterior, y al que se
hizo referencia como la interpretación que se adapta a la Constitución, ninguno de los
artículos impugnados colide contra la libertad de expresión o información, ya que se trata de
normas que exigen responsabilidad personal a quienes incitan a acciones ilegales contra los
sujetos de las normas, que afectan al respeto que merecen como personas (seres
humanos), lo que a su vez asienta el respeto por las instituciones, evitando que se afecte la
moral pública; porque unas instituciones dirigidas por personas contra las que se potencia el
odio, sin razones fácticas serias que lo sustente, entorpece socialmente la labor de las
instituciones que dirigen o a las que pertenecen. Los artículos 148 y 149 del Código Penal
tratan una doble protección: a la persona humana y al cargo, con el fin de no debilitar al
Estado.
Epítetos sin hechos concretos que los fundamenten, desligados del “juego” político,
con intenciones aviesas, son nocivos para el Estado y mal pueden evadir sus autores las
responsabilidades que el artículo 13 del Pacto de San José y los artículos 57 y 58
constitucionales, previenen.
Por lo tanto, ambas normas no coliden con la Constitución y el citado artículo 13, y
así se declara.
También se impugnó el artículo 150 del Código Penal, que es del tenor siguiente:
Artículo 150.- “Cualquiera que vilipendiare públicamente a la Asamblea Nacional, al Tribunal Supremo de Justicia o al Gabinete o Consejo de Ministros, así como a alguno de los Consejos Legislativos de los Estados o algunos de los Tribunales Superiores, será castigado con prisión de quince días a diez meses. En la mitad de dicha pena incurrirán los que cometieren los hechos a que se refiere este artículo, con respecto a los Consejos Municipales. La pena se aumentará proporcionalmente en la mitad, si la ofensa se hubiere cometido hallándose las expresadas Corporaciones en ejercicio de sus funciones oficiales”.
El denigrar públicamente a las instituciones (vilipendio) puede perseguir su
debilitamiento con fines de desprestigio, para así lograr un desacato colectivo a lo que ellas -
conforme a la ley- deban obrar o cumplir.
El vilipendio, como parte de un plan o de un movimiento tendente a la desobediencia
pública, al caos, a quebrar el orden o la moral pública, no puede ser tolerado por el Estado,
ya que, con tal tolerancia, podría estar jugándose su subsistencia.
Una cosa es la crítica fundada en hechos que se exponen, lo cual es aceptable en
una sociedad democrática, y que permite a la institución, según sus estrategias, callar o
defenderse ante ellas, y otra es el vilipendio como arma para destruir las instituciones del
Estado. Éste no puede estar inerme ante esos ataques y, desde ese ángulo de visión del
problema, el vilipendio subversivo puede ser penalizado para que el artículo 2 constitucional
se cumpla.
En ese sentido, el artículo 150 del Código Penal no colide con la Constitución en sus
artículos 57 y 58, ni con el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos. Se trata de mecanismos legales de defensa del Estado democrático y sus
poderes, y así se declara.
Recuerda la Sala el artículo 84.6 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia,
que rechaza los escritos injuriosos que se presenten ante el Tribunal Supremo de Justicia, y
que no es más que una fórmula legal de evitar los efectos nocivos del vilipendio, si es que
en ellos se denigra contra las instituciones, o de protección de los otros valores
constitucionales y de los límites a la libertad de expresión, si es que las expresiones en ellos
contenidos violan el artículo 57 constitucional y 13 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos.
El accionante impugnó igualmente los artículos 151 y 152 del Código Penal, que son
del siguiente tenor:
Artículo 151.- “Corresponde a los Tribunales de Justicia determinar sobre la gravedad o lenidad de las ofensas a que se refieren los artículos 148, 149 y 150”. Artículo 152.- “El enjuiciamiento por los hechos de que hablan los artículos precedentes no se hace lugar sino mediante requerimiento de la persona o cuerpo ofendido, hecho por conducto del Representante del Ministerio Público, ante el Juez competente”.
Si los artículos que los preceden (148 a 150 Código Penal) no son inconstitucionales
y pueden originar persecuciones penales en los casos aquí señalados, indudablemente que
las normas adjetivas contenidas en los artículos 151 y 152 del Código Penal, destinados a la
aplicación judicial de los artículos 148 al 150, tampoco lo serán, y así se declara.
La gravedad o lenidad de las ofensas (irrespetos y vilipendios), a que se refieren los
artículos 148 a 150 del Código Penal, deberán interpretarse conforme a la doctrina que
estableció este fallo, y la consecuencia, al requerimiento de la persona o cuerpo ofendido,
será a su vez ponderada por el Ministerio Público en este sentido.
No está de más, como corolario de la doctrina mencionada que contiene este fallo,
transcribir algunos párrafos de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional
Español N° 148/2001 del 27 de junio de 2001, la cual asentó:
“6. Cierto que conforme a la doctrina de este Tribunal la tutela del derecho al honor
se debilita, proporcionalmente, como límite externo de las libertades de expresión e
información cuando sus titulares ejercen funciones públicas, como es el caso, o
resultan implicadas en asuntos de relevancia pública, estando obligadas por ello a
soportar un cierto riesgo de que sus derechos fundamentales al honor, a la intimidad
y a la propia imagen resulten afectados por opiniones o informaciones de interés
general. Pero no es menos cierto que también hemos afirmado con igual rotundidad
que aparecerán desprovistas del valor de causa de justificación las expresiones
formalmente injuriosas o aquéllas que carezcan de interés público y, por tanto,
resulten innecesarias a la esencia del pensamiento, idea u opinión que se expresa
(STC 46/1998, de 2 de marzo, FJ 3). La emisión de apelativos formalmente injuriosos
en cualquier contexto, innecesarios para la labor informativa o para expresar la
opinión que otra persona o su conducta nos merezca, supone un daño injustificado a
la dignidad de las personas (SSTC 105/1990, de 5 de julio, FJ 8; 78/1995, de 21 de
junio, FJ 4; 200/1998, de 18 de noviembre, FJ 6; AATC 109/1995, de 27 de marzo,
FJ 6; 212/2000, de 21 de septiembre, FJ 3). La Constitución no reconoce un
pretendido derecho al insulto, que sería por lo demás incompatible con la dignidad de
la persona que se proclama en el art. 10.1 del Texto fundamental (STC 105/1990, de
6 de junio, FJ 8; 85/1992, de 8 de junio, FJ 4; 336/1993, de 15 de noviembre, FJ 5;
42/1995, de 13 de febrero, FJ 2; 173/1995, de 21 de noviembre, FJ 3; 176/1995, de
11 de diciembre, FJ 5; 204/1997, de 25 de noviembre, FJ 2; 200/1998, de 14 de
octubre, FJ 6; 134/1999, de 15 de julio, FJ 3; 11/2000, de 17 de enero, FJ 2;
297/2000, de 11 de diciembre, FJ 7; 49/2001, de 26 de febrero, FJ 5).
También hemos dicho en la STC 192/1999, de 25 de octubre (FFJJ 7 y 8), que los
denominados «personajes públicos», y en esa categoría deben incluirse, desde
luego, las autoridades y funcionarios públicos, deben soportar, en su condición de
tales, el que sus actuaciones en el ejercicio de sus cargos y funciones se vean
sometidos al escrutinio de la opinión pública y, en consecuencia, a que no sólo se
divulgue información sobre lo que digan o hagan en el ejercicio de sus funciones,
sino, incluso, sobre lo que digan o hagan al margen de las mismas, siempre que
tengan una directa y evidente relación con el desempeño de sus cargos. Los medios
de comunicación social, como ha indicado en tantas ocasiones el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, cumplen así una función vital para todo Estado democrático,
que no es sino la crítica de quienes tienen atribuida la función de representar a los
ciudadanos. «El personaje público deberá tolerar, en consecuencia, las críticas
dirigidas a su labor como tal, incluso cuando éstas puedan ser especialmente
molestas o hirientes, sin que pueda esgrimir frente a esa información género alguno
de inmunidad o privilegio, y frente a las que tiene más posibilidades de defenderse
públicamente de las que dispondría un simple particular (SSTC 104/1986, 85/1992,
19/1996, 240/1997, 1/1998, y SSTEDH caso Sunday Times, 26 de abril de 1979;
caso Lingens, de 8 de julio de 1986; caso Schwabe, de 28 de agosto de 1992; caso
Praeger y Oberschlick, 26 de abril de 1995; caso Tolstoy Miloslavski, de 13 de julio
de 1995; caso Worm, de 29 de agosto de 1997; caso Fressoz y Roire, de 21 de junio
de 1999)».
Así pues, quienes tienen atribuido el ejercicio de funciones públicas, son personajes
públicos en el sentido de que su conducta, su imagen y sus opiniones pueden estar
sometidas al escrutinio de los ciudadanos, los cuales tienen un interés legítimo,
garantizado por el derecho a recibir información del art. 20.1 d) CE, a saber cómo se
ejerce aquel poder en su nombre. En esos casos, y en tanto lo divulgado o criticado
se refiera directamente al ejercicio de las funciones públicas, no puede el individuo
oponer sin más los derechos del art. 18.1 CE.
Sin embargo, cuando la crítica se dirija a un funcionario público y se refiera a la
forma en la que desempeña su función, no siempre la crítica estará amparada en la
relevancia pública de la opinión emitida, y, desde luego, nunca lo podrá estar cuando
esa opinión esté acompañada o, simplemente, consista en expresiones formalmente
injuriosas e innecesarias para la crítica que se desea realizar. Porque como
acabamos de señalar, la emisión de apelativos formalmente injuriosos, sea cual sea
el contexto en el que se viertan, innecesarios para expresar la opinión que de otra
persona o su conducta nos merezca, supone un daño injustificado a su honor. De
otro modo, el sacrificio exigido a la dignidad del funcionario criticado resultaría de
todo punto desproporcionado, ya que su honor y reputación personal podrá
sacrificarse en aquellos casos en los que la formación de la opinión pública sobre las
cuestiones que a todos puedan interesar, como pueda ser la gestión de los asuntos
públicos, así lo exija por resultar esencial para el Estado democrático de Derecho
(STC 6/1981, 16 de marzo, FJ 3). Pero de ningún modo ese límite al derecho al
honor del funcionario debe trocarse en un remedo de privación de su derecho
fundamental garantizado en el art. 18.1 CE, lo que ocurriría si se le exigiese soportar,
aun en el caso de opiniones y críticas al ejercicio de su función pública, el insulto de
todo punto innecesario”.
Impugnó también el accionante los artículos 223, 224, 225, 226 y 227 del Código
Penal, los cuales rezan:
Artículo 223.- “El que de palabra u obra ofendiere de alguna manera el honor, la reputación o el decoro de un miembro de la Asamblea Nacional, o de algún funcionario público, será castigado del modo que sigue, si el hecho ha tenido lugar en su presencia y con motivo de sus funciones: 1.- Si la ofensa se ha dirigido contra algún agente de la fuerza pública, con prisión de uno a tres meses. 2.- Si la ofensa se ha dirigido contra un miembro de la Asamblea Nacional o algún funcionario público, con prisión de un mes a un año, según la categoría de dichas personas”. Artículo 224.- “Si el hecho previsto en el artículo precedente ha sido acompañado de violencia o amenaza, se castigará con prisión de tres a dieciocho meses. Cualquiera que de algún otro modo y fuera de los casos previstos en el Capítulo anterior, haga uso de violencia o amenaza, contra un miembro de la Asamblea Nacional o algún funcionario público, si el hecho tiene lugar con motivo de las funciones del ofendido, será castigado con las mismas penas”. Artículo 225.- “Cuando alguno de los hechos previstos en los artículos precedentes se haya cometido contra algún funcionario público, no por causa de sus funciones sino en el momento mismo de estar ejerciéndolas, se aplicarán las mismas penas reducidas de una tercera parte a la mitad”. Artículo 226.- “El que de palabra o de obra ofendiere de alguna manera el honor, la reputación, decoro o dignidad de algún cuerpo judicial, político o administrativo, si el
delito se ha cometido en el acto de hallarse constituido, o de algún magistrado en audiencia, será castigado con prisión de tres meses a dos años. Si el culpable ha hecho uso de violencia o amenazas, la prisión será de seis meses a tres años. El enjuiciamiento no se hará lugar sino mediante requerimiento del cuerpo ofendido. Si el delito se ha cometido contra cuerpos no reunidos, el enjuiciamiento sólo se hará lugar mediante requerimiento de los miembros que los presiden. Este requerimiento se dirigirá al Representante del Ministerio Público para que promueva lo conducente”. Artículo 227.- “En los casos previstos en los artículos precedentes, no se admitirá al culpable prueba alguna sobre la verdad ni aun sobre la notoriedad de los hechos o de los defectos imputados a la parte ofendida”.
El ejercicio abusivo de la libertad de expresión, conforme al artículo 13.2 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, genera responsabilidad en quien la
ejerce, cuando se afecta el respeto y la reputación de los demás.
El artículo 60 constitucional concuerda con el citado artículo 13.2, cuando otorga a
toda persona el derecho a la protección de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen,
confidencialidad y reputación, ya que dentro del respeto a los derechos humanos, que
protege el artículo 13.2 tantas veces aludido, se encuentra inmersa la protección al honor, la
vida privada, la intimidad, la imagen y la confidencialidad.
Es más, el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
garantiza a toda persona el derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su
dignidad, y establece que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su
vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques
ilegales a su honra o reputación.
Es a los valores señalados en el artículo 11 del “Pacto de San José” a los que el
artículo 13.2.a) de la misma Convención Americana se refiere, al instaurar la protección
legal que asegure: “El respeto a los derechos o a la reputación de los demás”.
Por ello, leyes que penalicen el irrespeto a esos derechos no son atentatorias contra
la libertad de expresión, y así se declara.
Pero la Sala observa que los artículos 223, 224 y 225 del Código Penal crean
responsabilidad a quien atente contra el honor, la reputación y el decoro de miembros de la
Asamblea Nacional y de funcionarios públicos, no para evitar el daño a las instituciones, sino
como una protección extra de los valores del artículo 60 constitucional debido a la función
pública.
Considera la Sala, que tanto la difamación como la injuria, a las que estén expuestos
todos los ciudadanos, responden a ofensas al honor, a la reputación y al decoro de las
personas, así sean Asambleístas o funcionarios públicos y, ante estas ofensas de palabra
(orales o escritas), ellas pueden acudir a los tipos de los artículos 444 y 446 del Código
Penal y exigir la responsabilidad penal de los ofensores (difamación e injuria).
Tal trato especial, otorgado por los artículos 223, 224 y 225 del Código Penal a los
funcionarios públicos, es, a juicio de esta Sala, violatorio del numeral 1 del artículo 21
constitucional, el cual reza:
Artículo 21. “Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia: 1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona”.
En consecuencia, las normas impugnadas son parcialmente nulas, sólo en cuanto a las
ofensas de palabra (oral o escrita), ya que en cuanto a la obra ofensiva, acompañada de
violencia o amenaza, y que a juicio de esta Sala, se refiere a la vía de hecho o al accionar,
al ataque gestual o mímico, que ridiculiza y ofende al funcionario, la norma sigue vigente, ya
que este tipo de ofensa, así sea al honor, la reputación o la dignidad, no se subsume ni en la
difamación )imputación de un hecho determinado a la víctima) ni en la injuria ( comunicación
de un hecho ofensivo).
De la gestualidad ofensiva y ridiculizante deben estar protegidas las personas y es
esta -al menos- una forma de protección.
En Venezuela se han ido criticando de palabra las actuaciones de los Asambleístas y
funcionarios públicos, y mediante obras de humor (teatrales o televisivas), caracterizadas
por desfiguraciones de los personajes, disfraces y otros medios de burla, se ha atentado
contra el honor y la reputación de las personas, infringiéndose así valores protegidos en el
artículo 60 constitucional.
De la lectura del artículo 227 del Código Penal se colige que las ofensas deben
fundarse en hechos o en defectos, es decir, en cuestiones concretas que se imputan al
ofendido, no en ridiculizaciones gestuales o mímicas generales para identificar al
funcionario, y es a estas actuaciones gestuales, mímicas o de índole similar, imputando
hechos o defectos concretos, a los que la Sala considera que producen la responsabilidad
penal tipificada en las normas, las cuales se anulan parcialmente y se las elimina de su texto
la frase “ofensa de palabra”, por lo que deberán leerse los artículos 223, 224 y 225, así:
Artículo 223. “El que por obra ofendiere de alguna manera el honor, la reputación o el decoro de un miembro de la Asamblea Nacional, o de algún funcionario público, será castigado del modo que sigue, si el hecho ha tenido lugar en su presencia y con motivo de sus funciones: 1º.- Si la ofensa se ha dirigido contra algún agente de la fuerza pública, con prisión de uno a tres meses. 2º.- Si la ofensa se ha dirigido contra un miembro de la Asamblea Nacional o algún funcionario público, con prisión de un mes a un año según la categoría de dichas personas”. Artículo 224. “Si el hecho previsto en el artículo precedente ha sido acompañado de violencia o amenaza, se castigará con prisión de tres a dieciocho meses. Cualquiera que de algún otro modo y fuera de los casos previstos en el Capítulo anterior, haga uso de violencia o amenaza, contra un miembro de la Asamblea Nacional o algún funcionario público, si el hecho tiene lugar con motivo de las funciones del ofendido, será castigado con las mismas penas”. Artículo 225. “Cuando alguno de los hechos previstos en los artículos precedentes se haya cometido contra algún funcionario público, no por causa de sus funciones, sino en el momento mismo de estar ejerciéndolas, se aplicarán las mismas penas, reducidas de una tercera parte a la mitad”.
El artículo 226 del Código Penal, textualmente establece:
Artículo 226. “El que de palabra o de obra ofendiere de alguna manera el honor, la reputación, decoro o dignidad de algún cuerpo judicial, político o administrativo, si el delito se ha cometido en el acto de hallarse constituido, o de algún magistrado en audiencia será castigado con prisión de tres meses a dos años.
Si el culpable ha hecho uso de violencia o amenazas, la prisión será de seis meses a tres años. El enjuiciamiento no se hará lugar sino mediante requerimiento del cuerpo ofendido. Si el delito se ha cometido contra cuerpos no reunidos, el enjuiciamiento sólo se hará lugar mediante requerimiento de los miembros que los presiden. Este requerimiento se dirigirá al Representante del Ministerio Público para que promueva lo conducente”.
A juicio de esta Sala la norma trata de una defensa de las instituciones, cuyos
motivos de protección son los mismos que se expresaron con relación al vilipendio, donde
se busca mantener las instituciones que son la base del Estado, y que respetando los límites
que la Sala considera son aceptables dentro de un Estado democrático, las palabras u obras
ofensivas al decoro o dignidad de los cuerpos señalados en dicha norma deben generar
responsabilidad para quien trate de debilitar a las instituciones.
La norma (artículo 226 del Código Penal) protege el honor de los cuerpos judiciales,
políticos o administrativos. En opinión de esta Sala, el honor y la dignidad son atributos de
las personas naturales, por lo que estos entes morales de lo que gozan es de reputación, y
el artículo 226 debe anularse parcialmente en cuanto a la recepción de valores como el
honor, decoro o dignidad, ya que sí resultaría violatoria de la libertad de expresión que
valores inherentes a las personas humanas, pudieran ser trasladadas a las personas
jurídicas y entes similares, limitando así -indebidamente- la utilización de los conceptos que
se quieran emitir sobre dichos entes, y así se declara.
En consecuencia, el artículo 226 del Código Penal, tendría el siguiente texto:
Artículo 226. “El que de palabra o de obra ofendiere de alguna manera la reputación de algún cuerpo judicial, político o administrativo, si el delito se ha cometido en el acto de hallarse constituido, o de algún magistrado en audiencia será castigado con prisión de tres meses a dos años. Si el culpable ha hecho uso de violencia o amenazas, la prisión será de seis meses a tres años. El enjuiciamiento no se hará lugar sino mediante requerimiento del cuerpo ofendido. Si el delito se ha cometido contra cuerpos no reunidos, el enjuiciamiento sólo se hará lugar mediante requerimiento de los miembros que los presiden. Este requerimiento se dirigirá al Representante del Ministerio Público para que promueva lo conducente”.
Dado que el artículo 227 del Código Penal es común por los tipos anteriores 223 a
226, dicha norma no transgrede en nada a los artículos 57 y 58 constitucionales y así se
declara.
Pretende el accionante que se anulen los artículos del Código Penal 444, 4445, 446,
447 y 450, referidos a la difamación y a la injuria. Los artículos 444 y 445, rezan:
Artículo 444.- “El que comunicándose con varias personas reunidas o separadas, hubiere imputado a algún individuo un hecho determinado capaz de exponerlo al desprecio o al odio público, u ofensivo a su honor o reputación, será castigado con prisión de tres a dieciocho meses. Si el delito se cometiere en documento público o con escritos, dibujos divulgados o expuestos al público, o con otros medios de publicidad, la pena será de seis a treinta meses de prisión”. Artículo 445.- “Al individuo culpado del delito de difamación no se le permitirá prueba de la verdad o notoriedad del hecho difamatorio, sino en los casos siguientes: 1.- Cuando la persona ofendida es algún funcionario público y siempre que el hecho que se le haya imputado se relacione con el ejercicio de su ministerio; salvo, sin embargo, las disposiciones de los Artículos 223 y 227. 2.- Cuando por el hecho imputado se iniciare o hubiere juicio pendiente contra el difamado. 3.- Cuando el querellante solicite formalmente que en la sentencia se pronuncie también sobre la verdad o falsedad del hecho difamatorio. Si la verdad del hecho se probare o si la persona difamada quedare, por causa de la difamación, condenada por el hecho el autor de la difamación estará exento de la pena salvo en el caso de que los medios empleados constituyesen por si mismos el delito previsto en el artículo que sigue”.
Se trata de delitos que generan responsabilidad por exponer a un individuo, mediante la
imputación de un hecho determinado, al odio público. Tal apología del odio contra cualquier
persona o grupo de personas está prohibida por el artículo 13.5 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, el cual reza:
“5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional”.
Si está prohibido por la propia Convención, mal puede chocar el artículo 444 del
Código Penal con ella, o con la Constitución Venezolana, artículos 57 y 58, cuando la
protección a las “víctimas” del aludido numeral 5, es un derecho humano de las personas,
más favorable aún que el establecido en los artículos 57 y 58 constitucionales.
El artículo 444 impugnado pena al que ofende a otro en su honor o reputación.
No sólo el artículo 60 constitucional protege el honor y la reputación de las personas,
sino que el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos también lo
protege, y el artículo 14 de la misma Convención, en su numeral 3, textualmente señala: “3.
Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o empresa
periodística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá una persona responsable que no
esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial”. Más claro no puede ser la
norma transcrita: se responde por los ataques a la honra y la reputación de las personas sin
que pueda existir inmunidad, como pretende el demandante.
Tal responsabilidad legalmente instituida puede ser penal y, por ello, los artículos 444
y 445 del Código Penal, referentes a la difamación, no coliden ni con los artículos 57 y 58
constitucionales, que establecen responsabilidades a ser desarrolladas por la ley, ni con el
artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Por lo tanto, con respecto a dichas normas se declara sin lugar la acción de
inconstitucionalidad.
El artículo 446 del Código Penal, señala:
Artículo 446.- “Todo individuo que en comunicación con varias personas, juntas o separadas, hubiere ofendido de alguna manera el honor, la reputación o el decoro de alguna persona, será castigado con arresto de tres a ocho días, o multa de veinticinco a ciento cincuenta bolívares. Si el hecho se ha cometido en presencia del ofendido, aunque esté solo, o por medio de algún escrito que se le hubiere dirigido o en lugar público, la pena podrá elevarse a treinta días de prisión o quinientos bolívares de multa, y si con la presencia del ofendido concurre la publicidad, la pena podrá elevarse hasta cuarenta y cinco días de prisión o a seiscientos bolívares de multa. Si el hecho se ha cometido haciendo uso de los medios indicados en el aparte del artículo 444, la pena de prisión será por tiempo de quince días a tres meses, o multa de ciento cincuenta a mil quinientos bolívares”.
De nuevo se trata de la defensa del honor, la reputación y el decoro del ofendido, lo
cual ya la Sala lo examinó al analizar el artículo 444 eiusdem. Por lo tanto, las razones para
considerar que el artículo 446 del Código Penal no colide ni con los artículos 57 y 58
constitucionales, ni con el artículo 13 del Pacto de San José, son las mismas que se aplican
al artículo 446 (injuria), y así se declara.
Como correctivo a las ofensas y para reparar en parte el daño causado, el artículo
450 del Código Penal, reza:
Artículo 450.- “En caso de condenación por alguno de los delitos especificados en el presente Capítulo, el Juez declarará la confiscación y supresión de los impresos, dibujos y demás objetos que hayan servido para cometer el delito; y si se trata de escritos, respecto de los cuales no pudiere acordarse la supresión, dispondrá que al margen de ellos se haga referencia de la sentencia que se dicte relativamente al caso. A petición del querellante, la sentencia condenatoria será publicada a costa del condenado, una o dos veces, en los diarios que indicará el Juez”.
No consigue la Sala que dicha norma que complementa los artículos ajustados a la
vigente Constitución como los 444, 445 y 446 del Código Penal, colida con nuestra Carta
Fundamental, al ordenar destruir el cuerpo del delito, o que se publique la sentencia
reparadora, y así se declara.
Solicitó el accionante la nulidad del artículo 447 del Código Penal que desarrolla los
delitos de difamación e injuria, y que es del tenor siguiente:
Artículo 447.- “Cuando el delito previsto en el artículo precedente se haya cometido contra alguna persona legítimamente encargada de algún servicio público, en su presencia y por razón de dicho servicio, el culpable será castigado con arresto de quince a cuarenta y cinco días. Si hay publicidad la prisión podrá imponerse de uno a dos meses”.
El delito previsto en el artículo precedente (446) es el de injuria, el cual se caracteriza
por ofensas de alguna manera al honor, reputación o decoro de alguna persona. Si esas
ofensas son contra una persona encargada legítimamente de algún servicio público, en su
presencia y por razón de dicho servicio, el culpable será castigado con arresto, y si hay
publicidad con prisión.
Se trata no sólo de la protección de las personas en sus valores básicos (honor,
reputación, dignidad), sino en la del servicio, para que éste no sufra interrupciones debido a
estos actos, y siendo el artículo 446, el cual tipifica el delito de injuria, una norma, en criterio
de esta Sala, ajustada a la vigente Constitución y al Convenio Internacional denunciado, el
artículo 447, que protege al funcionario en razón del servicio, de las injurias, es una norma
también adecuada a la Constitución, que no infringe los artículos 57 y 58 constitucionales, y
así se declara.
Observa la Sala en el accionante una gran preocupación porque las normas que
impugna relativas a los funcionarios públicos no protegen a otras funciones públicas, que
están expuestas al debate público; y que resulta “amedrentar a los medios y demás
expositores” requerir la prueba de la verdad para las expresiones dirigidas contra estas
personas.
Apunta la Sala, que el artículo 58 constitucional, al menos en lo referente a la
información que se comunica, otorga el derecho a las personas que la reciben a obtener
información veraz, por lo que mal puede ser una exigencia inconstitucional el requerir la
prueba de la verdad y considerarla insuficiente para el respeto de la libertad de expresión en
los asuntos públicos.
Un resultado de la necesidad de la información veraz puede considerarse el artículo
290 del Código Orgánico Procesal Penal, que genera responsabilidades para quien impute
públicamente un hecho cuya investigación no concluye algún resultado.
Así y todo, la Sala en la sentencia 1013 (Caso: Elías Santana), acotó:
“...la información (la noticia o la publicidad), efectuada por los medios capaces de difundirla a nivel constitucional, debe ser oportuna, veraz, imparcial, sin censura y ceñida a los principios constitucionales (artículo 58 eiusdem), y la violación de esos mandatos que rigen la noticia y la publicidad, hace nacer derechos en toda persona para obrar en su propio nombre si la noticia no se amoldó a dichos principios. Igualmente la comunicación (pública) comporta tanto en el comunicador como en el director o editor del medio, las responsabilidades que indique la ley, como lo señala expresamente el artículo 58 constitucional, y el artículo 14 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José.
Ello tiene que ser así, desde el momento que las fuentes de información de los periodistas son secretas por mandato constitucional (artículo 28 de la Carta Fundamental) y legal (artículo 8 de la Ley de Ejercicio del Periodismo). En consecuencia, los dislates periodísticos que atentan contra el derecho de los demás y contra el artículo 58 constitucional, generan responsabilidades legales de los editores o de quienes los publican, al no tener la víctima acceso a la fuente de la noticia que lo agravia. Pero además de estas acciones, y sin que sean excluyentes, las personas tienen el derecho de réplica y rectificación cuando se vean afectados por informaciones inexactas o agraviantes. Los medios de comunicación, al permitir a las personas estar informados, satisfaciéndoles su derecho, en cuanto a esa información o noticia actúan en dos planos: uno general, donde deben emitir información veraz, oportuna e imparcial, donde se evita la difusión de la noticia falsa, o manipulada con medias verdades; de la desinformación que niega la oportunidad de conocer la realidad de la noticia; o de la conjetura o información parcializada para lograr un fin específico contra algo o alguien. Este derecho constitucional, a favor de toda persona, crea en los medios la obligación de información veraz, oportuna e imparcial, que da derecho a réplica o rectificación, el cual puede ejercerse mediante un amparo, si la situación jurídica de la persona se ve afectada por la información inexacta (así no esté referido a ella), que le impide recibir y difundir informaciones o ideas que le permitan ejercer correctamente su derecho a la libertad de pensamiento o expresión. Se trata, según el artículo 58 constitucional, de un derecho individual (la norma prevé que la persona se vea afectado directamente), y no colectivo. Sin embargo, y conforme a lo expuesto por esta Sala en sentencia del 31 de agosto de 2000 (caso: William Ojeda Orozco), será posible incoar acciones para ejercer derechos e intereses difusos, cuando la publicidad atente contra la calidad de la vida, cuando la comunicación deja de ser plural, o cuando no contribuyan a la formación ciudadana (artículo 108 constitucional). En este plano como lo señalara el Tribunal Constitucional Español en fallo del 19 de abril de 1993, “el requisito de la veracidad condiciona el ejercicio de la libertad de información, imponiendo al comunicador un específico deber de diligencia en la comprobación razonable de la veracidad, aunque su total exactitud sea controvertible o se incurra en errores circunstanciales, que no se cumple con la simple afirmación de que lo comunicado es cierto o con alusiones indeterminadas a fuentes anónimas o genéricas, como las policiales, y sin que ello suponga que el informador venga obligado a revelar sus fuentes de conocimiento, sino tan sólo acreditar que ha hecho algo más que menospreciar la veracidad o falsedad de su información, dejándola reducida a un conjunto de rumores deshonrosos e insinuaciones vejatorias o meras opiniones gratuitas que no merecen protección constitucional”. La doctrina transcrita, que hace suya esta Sala, que ha sido tomado de la obra Jurisprudencia Constitucional 1981-1995, de Tomás Gui Mori (Edit. Civitas S.A Madrid 1957 p. 1976), es clave para el manejo del alcance de la libertad de información y las responsabilidades que el abuso de la misma puede generar, así como para delinear los derechos y acciones que tienen las personas. Resulta un abuso de los medios, que contraría la libertad de información, emitir conceptos negativos o críticos sobre ideas, pensamientos, juicios, sentencias, etc., sin señalar en qué consiste lo criticado, impidiéndole a las personas que tienen el derecho a informarse, enterarse de qué es lo deleznable. De igual entidad abusiva es acuñar frases con lugares comunes, tales como que una actitud es funesta, una idea un exabrupto o una locura, sin exponer cuál es la actitud o la idea criticada, o
aislando de un contexto un sector y comentarlo, sin tomar en cuenta el todo donde se insertó lo resaltado, lo que cambia el sentido de lo aislado. ...omissis... El Tribunal Constitucional Federal Alemán, al respecto ha señalado: “una información inexacta no constituye un objeto digno de protección, porque no puede servir a la correcta formación de la opinión postulada por el Derecho Constitucional” (Tomado de la obra “Tribunales Constitucionales Europeos y Derechos Fundamentales.” Centro Estudios Constitucionales. Madrid. 1984). El otro plano es particular. Está referido a las personas que se ven afectadas por informaciones inexactas o agraviantes o que atentan contra sus derechos humanos, contra su dignidad o contra derechos constitucionales que les corresponden, quienes, hasta ahora, no reciben ningún apoyo de las organizaciones no gubernamentales dedicadas a los derechos humanos, cuando su dignidad, el desenvolvimiento de la personalidad, el honor, la reputación, la vida privada, la intimidad, la presunción de inocencia y otros valores constitucionales se ven vulnerados por los medios de comunicación social. En este último plano nacen, para las personas agraviadas, varios derechos distintos: uno, establecido en el artículo 58 constitucional, cual es el derecho a réplica y rectificación; otro, que también dimana de dicha norma, así como del artículo 14 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cual es obtener reparación (responsabilidad civil) por los perjuicios que le causaren, los cuales incluyen la obligación de indemnizar integralmente a las víctimas, ya que si el Estado la tiene, conforme al artículo 30 constitucional, los victimarios particulares también tienen dicha obligación, aunque el juez siempre debe conciliar el derecho que tienen las personas a estar informados, con los otros derechos humanos que se infringen al reclamante. Esto último lo resaltó la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo, en fallo de 29 de febrero de 2000, donde analizó la responsabilidad penal de los periodistas y editores (que sería otro derecho de los agraviados, el de querellarse), y señaló: “En los Estados Unidos de América, donde la prensa y los medios de comunicación en general han alcanzado la más elevada potencialidad, la jurisprudencia ha establecido hace décadas la doctrina de la “Real Malicia”, en lo concerniente a la responsabilidad de dichos medios. Consiste esa doctrina en no hallar responsabilidad penal o civil para los periodistas, aunque lo que comuniquen sea incierto, con excepción de cuando actúen a sabiendas de la falta de veracidad”. Hay falta de veracidad, cuando no se corresponden los hechos y circunstancias difundidas, con los elementos esenciales (no totales) de la realidad. Cuando la información ha sido supuestamente contrastada por el medio antes de su divulgación, aunque tenga errores o inexactitudes, la información puede considerarse veraz, ya que tiene una correspondencia básica con la realidad, y no puede exigirse a quien busca la información, que va a beneficiar a las personas que tienen el derecho a ella, una meticulosidad y exactitud que choca con la rapidez sobre la captura de la noticia, con la dificultad de comprobar la fiabilidad de la fuente de la misma (la cual muchas veces es oficial) o con las circunstancias –a veces oscuras- como sucede con los hechos que interesan al público, etc. Corresponde a la jurisprudencia, en cada caso, determinar si hubo o no una investigación suficiente sobre la veracidad de lo publicado, como noticia, o como base de una opinión. En este sentido, el Tribunal Constitucional Español, en fallo de 1988, citado por Rubio Llorente en su obra Derechos Fundamentales y Principios Constitucionales (Edit. Ariel Derecho, 1995, p. 208), sentó: “Cuando la Constitución requiere que la información sea ‘veraz’ no está tanto privado de protección a las
informaciones que pueden resultar erróneas –o sencillamente no probadas en juicio- cuando estableciendo un específico deber de diligencia sobre el informador a quien se le puede y debe exigir que lo que transmita como ‘hechos’ haya sido objeto de previo contraste con datos objetivos, privándose, así, de la garantía constitucional a quien, defraudando el derecho de todos a la información actúe con menosprecio de la veracidad o falsedad de lo comunicado. El ordenamiento no presta su tutela a tal conducta negligente, ni menos a la de quien comunique como hechos simples rumores o, peor aún, meras invenciones o insinuaciones insidiosas, pero sí ampara, en su conjunto, la información rectamente obtenida y difundida, aun cuando su total exactitud sea controvertible. En definitiva, las afirmaciones erróneas son inevitables en un debate libre, de tal forma que, de imponerse la ‘verdad’ como condición para el reconocimiento del derecho, la única garantía sería el silencio. (STC6/1988, FJ 5.º). Véase también STC 171/1990, FJ 8.º, 143/1991, FJ 6.º, 15/1993, FJ.2º”. El mismo Tribunal en sentencia de 1990 (Rubio Llorente, ob. cit., p. 208), expresó: “(...) la veracidad no actúa de manera uniforme en toda clase de supuestos, puesto que su operatividad excluyente de la antijuricidad de las intromisiones en el honor e intimidad de las personas es muy distinta, según que se trate de hechos u opiniones o la intromisión afecte al derecho al honor o a la intimidad (...) El deber de diligencia en la comprobación razonable de la veracidad de la información no se satisface con la pura y genérica remisión a fuentes indeterminadas que, en ningún caso, liberan al autor de la información del cumplimiento de dicho deber, pues, al asumir y transmitir a opinión pública la noticia, también asume personalmente su veracidad o inveracidad, en cuanto que la obligación de contrastar la verosimilitud de la noticia es un deber propio y específico de cada informador (...) Entendido así el requisito de la veracidad, es de especial importancia distinguir entre pensamientos, ideas, opiniones y juicios de valor, de un lado, y hechos, del otro, puesto que tal distinción delimita teóricamente el respectivo contenido de los derechos de libre expresión e información, siendo propio de este último la recepción y comunicación de hechos (...). (Ahora bien, la) mezcla de descripción de hechos y opiniones, que ordinariamente se produce en las informaciones, determina que la veracidad despliegue sus efectos legitimadores en relación con los hechos, pero no respecto de las opiniones que los acompañen o valoraciones que de los mismos se hagan, puesto que las opiniones, creencias personales o juicios de valor no son susceptibles de verificación y ello determina que el ámbito de protección del derecho de información quede delimitado, respecto de esos elementos valorativos, por la ausencia de expresiones injuriosas, que resulten innecesarias para el juicio crítico, careciendo de sentido alguno introducir, en tales supuestos, el elemento de veracidad, puesto que, en todo caso, las expresiones literalmente vejatorias o insultantes quedan siempre fuera del ámbito protector del derecho de información. También merece distinto tratamiento el requisito de la veracidad, según se trate del derecho al honor o del derecho a la intimidad, ya que mientras la veracidad funciona, en principio, como causa legitimadora de las intromisiones en el honor, si se trata del derecho a la intimidad actúa, en principio, en sentido inverso. El criterio para determinar la legitimidad o ilegitimidad de las intromisiones en la intimidad de las personas no es el de la veracidad, sino exclusivamente el de la relevancia pública del hecho divulgado, es decir, que su comunicación a al opinión pública, aun siendo verdadera, resulte ser necesaria en función del interés público del asunto sobre el que se informa. (STC 172/1990, FJ 3.º)”. El derecho a la información, de esencia constitucional, debe ponderarse cuando debe prevalecer sobre otros derechos constitucionales de las personas, pero estos
tendrán primacía, cuando la información no es veraz, por falsa, o por falta de investigación básica del medio que la pública o la utiliza. En el ámbito penal, esto lo tomó en cuenta el fallo de 29 de febrero de 2000 de la Sala de Casación Penal, antes aludido, el cual agregó: “Las informaciones suministradas en los medios de comunicación y por los periodistas en principio, no llegan a ser delictuosas (difamación e injuria) porque se consideran expuestas con un “animus narrandi” o intención de narrar, informar o comunicar”. Dichas informaciones pueden ser erradas, y conculcarían los derechos personales de naturaleza constitucional, cuando se difunden con conocimiento de que eran falsas o con indiferencia temeraria acerca de si la afirmación era falsa o no. Esto es lo que la sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de Norteamérica, en el caso New York Times vs Sullivan (citado por Rafael Saraza Jimena en su obra Libertad de Expresión e Información Frente a Honor, Intimidad y Propia Imagen. Aranzadi Editorial. 1995); llamó la “actual malice” o malicia real. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español (extraída de la obra de Saraza Jimena citado) no ha considerado ilegítima la intromisión en los derechos fundamentales de la personalidad, cuando el error era inevitable, o intrascendente, o que no es absolutamente inveraz, o que ha habido pronta corrección o rectificación posterior por el medio. Se trata, a título enunciativo, de señalar razones que otorgan la tuición constitucional a informaciones erróneas, sin que se considere por ello, que hay menoscabo a derechos de la personalidad. Sin embargo, a juicio de esta Sala, la información siempre genera responsabilidad civil, cuando ella por falsa o inexacta daña a las personas, y el medio no realizó actividad periodística razonable para confirmarla. Igualmente, el ejercicio de la libertad de expresión y en cierta forma el de la libertad de información a ello unida, admite opiniones y valoraciones críticas de los hechos noticiosos que se comunican, incluso con el empleo de expresiones molestas, hirientes o excesos terminológicos, siempre que los mismos no constituyan insultos o descalificaciones fuera de discurso, desconectadas o innecesarias con el tema objeto de opinión o información; ni de expresiones hirientes, insidiosas o vejatorias sin conexión con el tema objeto de información u opinión, o innecesarias para la formación de la opinión pública, ni cuando se trata de expresiones injuriosas que exteriorizan sentimientos personales ajenos a la finalidad de contribuir a la formación de una opinión pública libre y responsable. No puede existir un insulto constitucionalmente protegido, y ellos, carecen de cobertura constitucional”.
Ello se reitera en este fallo.
Por último, el accionante denunció la inconstitucionalidad del artículo 141 del Código
Penal, el cual reza:
Artículo 141.- “Cualquiera que por desprecio arrebatare, rompiere o destruyere en un lugar público o abierto al público, la bandera nacional u otro emblema de la República, será castigado con prisión de dos meses a un año. Si este delito se cometiere encontrándose la República empeñada en una guerra extranjera, la prisión será de trece meses a dos años”.
Según el accionante, la penalización de la destrucción de los símbolos patrios se
convertiría en una limitante a la libertad de expresión, ya que ella es una forma de
comunicación de una idea que puede ser de odio, repudio, crítica o descontento con una
determinada acción o forma de gobierno, y que la norma prohíbe la expresión de conductas
comunicativas que se opongan a una determinada idea política.
Conforme con tal argumento, la muerte de una persona por razones de ira, odio,
repudio, crítica o descontento con una determinada acción o forma de gobierno tampoco
sería punible, ya que ello no es sino una comunicación de la idea que se tiene sobre lo que
representa públicamente tal persona. A juicio de esta Sala, tal razonamiento es inaceptable.
También es inaceptable para esta Sala que se confunda el gobierno con la
República.
Como se ha afirmado en este fallo, las libertades de los artículos 57 y 58
constitucionales pueden resultar contradictorias con otras normas y principios
constitucionales y corresponde a la ley y a los jueces resolver estas antinomias.
Los símbolos patrios tienen reconocimiento constitucional, y así el artículo 8 de
nuestra Carta Fundamental, expresa:
Artículo 8. “La bandera nacional con los colores amarillo, azul y rojo; el himno nacional Gloria al bravo pueblo y el escudo de armas de la República son los símbolos de la patria. La ley regulará sus características, significados y usos”.
Los símbolos patrios son los emblemas que identifican a la soberanía y a la identidad
nacional, y su irrespeto conlleva un debilitamiento de los derechos irrenunciables de la
República, como son la independencia, la libertad, la soberanía, la inmunidad, la integridad
territorial y la autodeterminación nacional (artículo 1º de la vigente Constitución).
Estos derechos, además que deben enraizarse en la conciencia colectiva, quedan
simbolizados, con todos los efectos psicológicos que produce la simbología, por la bandera
y otros emblemas de la República, que pueden coincidir con los símbolos patrios, y permitir
su irrespeto en lugares públicos o abiertos al público es, en criterio de esta Sala, atacar los
derechos fundamentales de la República y, ante ello, la libertad de expresión debe ceder; de
allí que el artículo 141 del Código Penal no colide con los artículos 57 y 58 constitucionales,
ni con el 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de
Costa Rica, y así se declara.
DECISIÓN
Por los razonamientos expuestos, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala
Constitucional, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley,
declara respecto a la acción de inconstitucionalidad ejercida por el abogado RAFAEL
CHAVERO GAZDIK, en contra de los artículos 141, 148, 149, 150, 151, 152, 223, 224, 225,
226, 227, 444, 445, 446, 447 y 450 del Código Penal, lo siguiente:
1) SIN LUGAR la acción de inconstitucionalidad de los artículos 141, 148, 149, 150,
151, 152, 227, 444, 445, 446, 447 y 450 del Código Penal.
2) PARCIALMENTE CON LUGAR la acción de inconstitucionalidad de los artículos
223, 224, 225 y 226 del Código Penal. En consecuencia, quedan delimitados en lo que a la
letra se expone:
Artículo 223. “El que por obra ofendiere de alguna manera el honor, la reputación o el decoro de un miembro de la Asamblea Nacional, o de algún funcionario público, será castigado del modo que sigue, si el hecho ha tenido lugar en su presencia y con motivo de sus funciones: 1º.- Si la ofensa se ha dirigido contra algún agente de la fuerza pública, con prisión de uno a tres meses. 2º.- Si la ofensa se ha dirigido contra un miembro de la Asamblea Nacional o algún funcionario público, con prisión de un mes a un año según la categoría de dichas personas”. Artículo 224. “Si el hecho previsto en el artículo precedente ha sido acompañado de violencia o amenaza, se castigará con prisión de tres a dieciocho meses. Cualquiera que de algún otro modo y fuera de los casos previstos en el Capítulo anterior, haga uso de violencia o amenaza, contra un miembro de la Asamblea Nacional o algún funcionario público, si el hecho tiene lugar con motivo de las funciones del ofendido, será castigado con las mismas penas”. Artículo 225. “Cuando alguno de los hechos previstos en los artículos precedentes se haya cometido contra algún funcionario público, no por causa de sus funciones, sino en el momento mismo de estar ejerciéndolas, se aplicarán las mismas penas, reducidas de una tercera parte a la mitad”. Artículo 226. “El que de palabra o de obra ofendiere de alguna manera la reputación de algún cuerpo judicial, político o administrativo, si el delito se ha cometido en el acto de hallarse constituido, o de algún magistrado en audiencia será castigado con prisión de tres meses a dos años.
Si el culpable ha hecho uso de violencia o amenazas, la prisión será de seis meses a tres años. El enjuiciamiento no se hará lugar sino mediante requerimiento del cuerpo ofendido. Si el delito se ha cometido contra cuerpos no reunidos, el enjuiciamiento sólo se hará lugar mediante requerimiento de los miembros que los presiden. Este requerimiento se dirigirá al Representante del Ministerio Público para que promueva lo conducente”.
En virtud de la declaratoria anterior, se FIJAN los efectos de este fallo con carácter ex
nunc, es decir, a partir de la publicación de este fallo por la Secretaría de la Sala
Constitucional y, de conformidad con los artículos 119 y 120 de la Ley Orgánica de la Corte
Suprema de Justicia, se ordena la publicación de la misma en la Gaceta Oficial de la
República Bolivariana de Venezuela, la cual señalará en el Sumario: “DECISIÓN DE LA
SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA MEDIANTE LA
CUAL SE ANULAN PARCIALMENTE LOS ARTÍCULOS 223, 224, 225 Y 226 DEL
CÓDIGO PENAL, PUBLICADO EL 20 DE OCTUBRE DEL 2000 EN LA GACETA OFICIAL
DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA N° 5.494 EXTRAORDINARIO”.
Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada, en el Salón de Audiencias de la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 15 días del mes de Julio de dos mil
tres. Años: 193º de la Independencia y 144º de la Federación.
El Presidente de la Sala,
Iván Rincón Urdaneta El Vicepresidente-Ponente,
Jesús Eduardo Cabrera Romero
Los Magistrados,
José Manuel Delgado Ocando
Antonio José García García
Pedro Rafael Rondón Haaz
El Secretario,
José Leonardo Requena Cabello Exp. N° 01-0415 JECR/
ANEXO 3 DECISIÓN DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL
SUPREMO DE JUSTICIA MEDIANTE LA CUAL SE DECLARA LA
REEDICIÓN LOS ARTÍCULOS 222 Y 225 DE LA LEY DE REFORMA
DEL CÓDIGO PENAL, PUBLICADO EL 13 DE ABRIL DE 2005 EN LA
GACETA OFICIAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE
VENEZUELA N° 5.768 EXTRAORDINARIO (PUBLICADA EN GACETA
OFICIAL Nº 38.408 DE FECHA 29 DE MARZO DE 2006)
SALA CONSTITUCIONAL
MAGISTRADO PONENTE: JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO
Conforme a la vigente Constitución y a la Ley Orgánica del Tribunal Supremo
de Justicia, corresponde a la Sala Constitucional (salvo excepciones) el control
concentrado de la Constitución, y podrá declarar la nulidad de leyes y demás actos
de los órganos que ejercen el poder público dictados en ejecución directa e
inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley, cuando coliden con aquella.
Este control concentrado se ventila mediante el proceso de nulidad
establecido en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y antes en la Ley
Orgánica de la Corte Suprema de Justicia .
Tratándose de una actividad jurisdiccional, emanada de la jurisdicción
constitucional (artículo 334 constitucional), la declaratoria de nulidad, así como sus
alcances, son el resultado de una sentencia que produce efectos erga omnes,
convirtiéndose en cosa juzgada al respecto.
Como cosa juzgada, la nulidad declarada debe ser acatada y respetada por
los órganos legislativos que dictaron la ley anulada total o parcialmente, o por los
órganos del poder público que produjeron el acto, ya que la sentencia firme equivale
a una ley (artículo 273 del Código de Procedimiento Civil) y es vinculante hacia el
futuro (artículo 273 del Código de Procedimiento Civil), sin que ningún juez pueda
volver a sentenciar la controversia ya decidida por un fallo (artículo 272 del Código
de Procedimiento Civil), por lo que el tema juzgado en el proceso no es objeto de
nueva discusión y la colectividad en su totalidad (personas naturales y jurídicas),
deben respetar la nulidad declarada sin poder alzarse contra ella.
A falta de disposiciones específicas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo
de Justicia, los caracteres de la cosa juzgada contenida en el Código Civil y en el
Código de Procedimiento Civil (artículos 1396 del Código Civil y 272 y 273 del
Código de Procedimiento Civil) están presentes, en lo posible, en las sentencias
definitivamente firmes dictadas por los jueces que ejercen la jurisdicción en materia
constitucional, y uno de esos caracteres es el de la presunción legal que impide, por
la autoridad de la cosa juzgada, que lo que ha sido objeto de la sentencia firme,
vuelva a discutirse, o pierda sus efectos, por lo que éstos se mantienen en el tiempo.
Consecuencia de ello, es que la nulidad declarada por inconstitucionalidad
que indica con precisión la disposición anulada (artículo 21 de la Ley Orgánica del
Tribunal Supremo de Justicia), invalida la ley o el acto, señalando sus efectos ex
nunc o ex tunc (artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia),
pero siempre partiendo de la base que hacia el futuro dejó de existir la ley anulada
total o parcialmente, sin que ella tenga vigencia alguna. Pero ¿qué sucede si el
órgano legislativo dicta de nuevo la ley desacatando la cosa juzgada?
A juicio de esta Sala, tal violación a la cosa juzgada no produce ningún efecto,
debido a los caracteres que antes la Sala ha señalado a esta institución.
La nulidad declarada sigue vigente, sin que pueda volverse a discutir a guisa
de reedición de la ley o nueva aprobación por el órgano legislativo.
De ocurrir tal situación, reedición o nueva aprobación, ¿será necesario que se
incoe nuevo juicio de nulidad contra la norma inconstitucional?
La Sala observa que conforme a disposición expresa contenida en el artículo
5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la nulidad por
inconstitucionalidad es de orden público, y en el proceso la Sala Constitucional
puede suplir de oficio las deficiencias o falta de técnica del recurrente.
Siendo la materia de orden público, y siendo a su vez el Tribunal Supremo de
Justicia el garante de la supremacía y efectividad de las normas y principios
constitucionales (artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela); estando facultado la Sala Constitucional para establecer
interpretaciones vinculantes sobre el contenido y alcance de los principios
constitucionales, la Sala considera que los efectos de la cosa juzgada que declare
la nulidad, operan de pleno derecho, sin que reediciones, o la aprobación de nuevas
leyes que dupliquen lo anulado, puedan menoscabar la cosa juzgada, y que por
tanto, de oficio, -como aplicación de la institución de la cosa juzgada y sus efectos
extensivos- dentro del proceso donde se dictó la nulidad, puede anular cualquier ley
o acto que contradiga la cosa juzgada, limitándose, sin necesidad de citar a nadie, a
cotejar lo declarado en la sentencia con las nuevas disposiciones que reproducen
las anuladas, una vez que por cualquier vía constate la existencia del desacato a la
nulidad declarada.
A juicio de esta Sala, ante la situación objetiva que se comprueba con la
confrontación que demuestra la identidad entre lo anulado y lo reeditado, y como
preservación de la cosa juzgada, no hace falta citar a nadie, sino verificar su burla.
Con fecha 15 de julio de 2003 se dictó en este proceso sentencia Nº 1942 en
la que se declaró parcialmente con lugar el recurso de nulidad ejercido en contra de
los artículos 223, 224, 225 y 226 del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial de
la República Nº 5494 Extraordinario del 20 de octubre de 2000.
Conoce la Sala, por constar en documentos públicos (Gaceta Oficial de la
República Bolivariana de Venezuela) los cuales cursan en la Biblioteca del Tribunal
Supremo de Justicia, que el 16 de marzo de 2005 se publicó la Ley de Reforma
Parcial del Código Penal (v. Gaceta Oficial Nº 5763 Extraordinario); en cuyos
artículos 222, 223, 224 y 225 se mantuvieron los textos primigenios de algunas de
las normas anuladas según el fallo de esta Sala Nº 1942/03, y que correspondían al
Código Penal de 2000.
Dicha Ley de Reforma Parcial fue reimpresa en la Gaceta Oficial de la
República Bolivariana Nº 5768 del 13 de abril de 2005, en la cual se repitió el texto
de las normas del Código Penal del 2000, que -como antes se indicó- algunas fueron
anuladas por decisión de esta Sala.
En efecto, los artículos 223, 224, 225 y 226 del Código Penal de 2000,
disponían lo siguiente:
“Artículo 223.- El que de palabra u obra ofendiere de alguna manera el honor, la reputación o el decoro de un miembro de la Asamblea Nacional, o de algún funcionario público, será castigado del modo que sigue, si el hecho ha tenido lugar en su presencia y con motivo de sus funciones:
1.- Si la ofensa se ha dirigido contra algún agente de la fuerza pública, con prisión de uno a tres meses.
2.- Si la ofensa se ha dirigido contra un miembro de la Asamblea Nacional o algún funcionario público, con prisión de un mes a un año, según la categoría de dichas personas.
Artículo 224.- Si el hecho previsto en el artículo precedente ha sido acompañado de violencia o amenaza, se castigará con prisión de tres a dieciocho meses.
Cualquiera que de algún otro modo y fuera de los casos previstos en el Capítulo anterior, haga uso de violencia o amenaza, contra un miembro de la Asamblea Nacional o algún funcionario público, si el hecho tiene lugar con motivo de las funciones del ofendido, será castigado con las mismas penas.
Artículo 225.- Cuando alguno de los hechos previstos en los artículos precedentes se haya cometido contra algún funcionario público, no por causa de sus funciones sino en el momento mismo de estar ejerciéndolas, se aplicarán las mismas penas reducidas de una tercera parte a la mitad.
Artículo 226.- El que de palabra o de obra ofendiere de alguna manera el honor, la reputación, decoro o dignidad de algún cuerpo judicial, político o administrativo, si el delito se ha cometido en el acto de hallarse constituido, o de algún magistrado en audiencia, será castigado con prisión de tres meses a dos años.
Si el culpable ha hecho uso de violencia o amenazas, la prisión será de seis meses a tres años.
El enjuiciamiento no se hará lugar sino mediante requerimiento del cuerpo ofendido. Si el delito se ha cometido contra cuerpos no reunidos, el enjuiciamiento sólo se hará lugar mediante requerimiento de los miembros que los presiden.
Este requerimiento se dirigirá al Representante del Ministerio Público para que promueva lo conducente”.
De dichos artículos quedaron anulados según el fallo Nº 1942 del 15 de julio
de 2003, los Nros. 223 y 226, el cual dejó delimitado el contenido de esas normas,
de la siguiente forma:
“Artículo 223. “El que por obra ofendiere de alguna manera el honor, la reputación o el decoro de un miembro de la Asamblea Nacional, o de algún funcionario público, será castigado del modo que sigue, si el hecho ha tenido lugar en su presencia y con motivo de sus funciones:
1º.- Si la ofensa se ha dirigido contra algún agente de la fuerza pública, con prisión de uno a tres meses.
2º.- Si la ofensa se ha dirigido contra un miembro de la Asamblea Nacional o algún funcionario público, con prisión de un mes a un año según la categoría de dichas personas”.
Artículo 226. “El que de palabra o de obra ofendiere de alguna manera la reputación de algún cuerpo judicial, político o administrativo, si el delito se ha cometido en el acto de hallarse constituido, o de algún magistrado en audiencia será castigado con prisión de tres meses a dos años.
Si el culpable ha hecho uso de violencia o amenazas, la prisión será de seis meses a tres años.
El enjuiciamiento no se hará lugar sino mediante requerimiento del cuerpo ofendido. Si el delito se ha cometido contra cuerpos no reunidos, el enjuiciamiento sólo se hará lugar mediante requerimiento de los miembros que los presiden.
Este requerimiento se dirigirá al Representante del Ministerio Público para que promueva lo conducente”.
La Ley de Reforma del Código Penal (publicada en Gaceta Oficial Nº 5768 del
13 de abril de 2005) reproduce los artículos del Código Penal de 2000 que fueron
anulados por esta Sala, reproducción hecha en la siguiente forma:
“Artículo 222.- El que de palabra u obra ofendiere de alguna manera el honor, la reputación o el decoro de un miembro de la Asamblea Nacional, o de algún funcionario público, será castigado del modo que sigue, si el hecho ha tenido lugar en su presencia y con motivo de sus funciones:
1.- Si la ofensa se ha dirigido contra algún agente de la fuerza pública, con prisión de uno a tres meses.
2.- Si la ofensa se ha dirigido contra un miembro de la Asamblea Nacional o algún funcionario público, con prisión de un mes a un año, según la categoría de dichas personas.
Artículo 225.- El que de palabra o de obra ofendiere de alguna manera el honor, la reputación, decoro o dignidad de algún cuerpo judicial, político o administrativo, si el delito se ha cometido en el acto de hallarse constituido, o de algún magistrado en audiencia, será castigado con prisión de tres meses a dos años.
Si el culpable ha hecho uso de violencia o amenazas, la prisión será de seis meses a tres años.
El enjuiciamiento no se hará lugar sino mediante requerimiento del cuerpo ofendido. Si el delito se ha cometido contra cuerpos no reunidos, el enjuiciamiento sólo se hará lugar mediante requerimiento de los miembros que los presiden.
Este requerimiento se dirigirá al Representante del Ministerio Público para que promueva lo conducente”.
Como antes señaló la Sala, esos artículos quedaron anulados, ya que el texto
vigente, según la cosa juzgada del fallo Nº 1942 del 15 de julio de 2003, es el
siguiente:
“Artículo 223. “El que por obra ofendiere de alguna manera el honor, la reputación o el decoro de un miembro de la Asamblea Nacional, o de algún funcionario público, será castigado del modo que sigue, si el hecho ha tenido lugar en su presencia y con motivo de sus funciones:
1º.- Si la ofensa se ha dirigido contra algún agente de la fuerza pública, con prisión de uno a tres meses.
2º.- Si la ofensa se ha dirigido contra un miembro de la Asamblea Nacional o algún funcionario público, con prisión de un mes a un año según la categoría de dichas personas”.
Artículo 226. “El que de palabra o de obra ofendiere de alguna manera la reputación de algún cuerpo judicial, político o administrativo, si el delito se ha cometido en el acto de hallarse constituido, o de algún magistrado en audiencia será castigado con prisión de tres meses a dos años.
Si el culpable ha hecho uso de violencia o amenazas, la prisión será de seis meses a tres años.
El enjuiciamiento no se hará lugar sino mediante requerimiento del cuerpo ofendido. Si el delito se ha cometido contra cuerpos no reunidos, el enjuiciamiento sólo se hará lugar mediante requerimiento de los miembros que los presiden.
Este requerimiento se dirigirá al Representante del Ministerio Público para que promueva lo conducente”.
Ahora bien, constatada la divergencia entre lo sentenciado por esta Sala
Constitucional respecto de las normas anuladas del Código Penal de 2000, y las
contenidas en estos últimos artículos transcritos, la Sala no reconoce efecto alguno
a los artículos 222 y 225 de la Ley de Reforma del Código Penal, toda vez que son
repetición de los anulados en el fallo Nº 1942, el cual dejó delimitado el contenido de
dichas normas como antes se apuntó, sin que pueda entenderse la declaración de
este fallo como la nulidad incidental a que se refiere el artículo 5, segundo aparte de
la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, toda vez que se trata de la
ejecución de un fallo dictado por esta Sala que ha sido contrariado por el órgano
legislativo nacional.
Como extensión y aplicación de la cosa juzgada existente, se declara la
reedición de las normas contenidas en los artículos 222 y 225 y, en consecuencia,
nulos los artículos 223 y 226 en los términos establecidos en la sentencia Nº 1942
de 2003
En virtud de la declaratoria anterior, los efectos de este fallo tienen carácter
ex tunc, es decir, desde la publicación del fallo Nº 1942 del 15 de julio de 2003, y,
de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de
Justicia, se ordena la publicación de la misma en la Gaceta Oficial de la República
Bolivariana de Venezuela, la cual señalará en el Sumario: “DECISIÓN DE LA SALA
CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA MEDIANTE LA
CUAL SE DECLARA LA REEDICIÓN LOS ARTÍCULOS 222 Y 225 DE LA LEY DE
REFORMA DEL CÓDIGO PENAL, PUBLICADO EL 13 DE ABRIL DE 2005 EN LA
GACETA OFICIAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA N° 5.768
EXTRAORDINARIO”.
Publíquese y regístrese. Remítase copia certificada del presente fallo a la Asamblea
Nacional. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 16 días del mes de febrero de dos
mil seis (2006). Años: 195 ° de la Independencia y 146° de la Federación.
La Presidenta de la Sala,
Luisa Estella Morales Lamuño
El Vicepresidente-Ponente,
Jesús Eduardo Cabrera Romero
Los Magistrados,
Pedro Rafael Rondón Haaz
Luis Velázquez Alvaray
Francisco Carrasquero López
Marcos Tulio Dugarte Padrón
Carmen Zuleta de Merchán
El Secretario,
José Leonardo Requena Cabello
Exp. 01-0415
JECR/
ANEXO 4
_______________________________ LEYES PENALES ESPECIALES EN VENEZUELA: RECOPILACIÓN Y
ANÁLISIS DE FERNANDO FERNÁNDEZ (CITADO POR LOLITA
ANIYAR DE CASTRO) (HASTA DICIEMBRE DEL 2000) Y OTRAS
LEYES.
LEYES PENALES ESPECIALES EN VENEZUELA
Recopilación y análisis de Fernando Fernández (citado por Lolita Aniyar de Castro)
(hasta diciembre del 2000)
A.- Legislación Penal Bancaria:
- Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras
- Ley del Banco Central de Venezuela
- Ley de Régimen Cambiario
B.- Legislación Penal en Materia Crediticia:
- Ley de Mercado de Capitales
-Ley de Regulación Financiera
- Ley del Sistema Nacional de Ahorro y Préstamo
- Ley de Entidades de Inversión Colectiva
C.- Legislación Penal en Materia Inmobilaria:
- Ley de Propiedad Horizontal
- Ley de Venta de Parcelas
D.- Legislación Penal en Materia Ambiental:
- Ley Penal del Ambiente
- Ley de Diversidad Biológica
-Ley Forestal de Suelos y Agua
E.- Legislación Penal en Materia de Seguros:
- Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros
F.- Legislación Penal Fiscal:
- Código Orgánico Tributario
- Ley Orgánica de Aduanas
- Ley de Impuestos sobre Alcohol y Especies Alcohólicas
G.- Legislación Penal en Materia Laboral
-Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo
- Ley que regula el subsistema de Pensiones
- Ley que regula el subsistema de Salud
H.- Legislación Penal en Materia Electoral:
- Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política
I.- Legislación Penal en Materia de Derechos de Autor y Propiedad Industrial:
- Ley sobre el Derecho de Autor
- Ley de Propiedad Industrial
J.- Legislación Penal en Materia de Familia Y Menores:
- Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente
- Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia
K.- Legislación Penal en Materia de Drogas:
- Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas
L.- Legislación Penal en Materia de Salud y Medicamentos:
- Ley de Medicamentos
- Ley de Transfusión y Bancos de Sangre
- Ley Sobre Transplante de Órganos y Materiales Anatómicos en Seres Humanos
M.- Legislación Penal en Materia de Comunicaciones y Telecomunicaciones:
-Ley Orgánica de Telecomunicaciones.
O Ley de Protección de la Privacidad de las Telecomunicaciones
N.- Legislación Penal en Materia de Ejercicio Profesional:
- Ley de Abogados
- Ley de Ejercicio del Periodismo
- Ley de Ejercicio de la Ingeniería, Arquitectura y profesiones afines
- Ley de Ejercicio de la Profesión de Licenciado en Nutrición y Dietética
- Ley de Ejercicio de la Medicina
- Ley de Ejercicio del Bioanálisis
- Ley de Ejercicio de la Profesión de Sociología y Antropología
O.- Legislación Penal en Materia de Salvaguarda:
- Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público
- Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural
P.- Legislación Penal en Materia de Transporte y Tránsito:
- Ley de los Sistemas Metropolitanos de Transporte
Q.- Legislación Penal en Materia Ganadera:
- Ley Penal de Protección a la Actividad Ganadera
R.- Legislación Penal en Materia Judicial:
- Código Orgánico Procesal Penal
- Ley Orgánica del Poder Judicial
- Ley Orgánica sobre la Justicia de Paz
- Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales
-Ley de Registro de Antecedentes Penales
- Ley de Depósito Judicial
S.- Legislación Penal en Materia de Hurto y Robo:
- Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos
T.- Legislación Penal en Materia de Protección al Consumidor:
- Ley de Protección al Consumidor y al Usuario
U.- Legislación Penal en Materia de Identificación:
- Ley Orgánica de Identificación
- Ley de Extranjeros
V.- Legislación Penal en Materia Comercial:
- Código de Comercio
W.- Legislación Penal Militar:
- Ley Orgánica de Seguridad y Defensa
- Código Orgánico de Justicia Militar
X.- Otras
- Ley para el control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles
Fuente: Aniyar, 2003:56.
Asimismo, se han publicado otras leyes especiales con disposiciones penales, a
saber:
- Ley de Régimen Penitenciario
- Ley de Policía de Investigaciones Penales
- Ley del Beneficio del proceso penal
- Ley sobre armas y explosivos
- Ley sobre desarme
- Código de instrucción médico forense
- Ley de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas.
- Ley sobre delitos informáticos
- Ley de redención de la Pena
- Ley de ilícitos cambiarios
- Ley de delincuencia organizada
- Ley sobre el delito del contrabando
- Ley de niños y adolescentes en salas de juego e Internet
- Ley de protección de victimas, testigos y sujetos procesales
- Ley Orgánica sobre el Derecho de las mujeres a una vida libre de violencia.
Fuente: Editorial Recileca
