Trabajo de Filosofía Alf Ross
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Alf Ross: El concepto de derecho y su relación con el derecho vigente.
La moral kantiana y que dice el iuspositivismo frente a ella.
Para empezar cae se!alar que la concepcion que Ross formula sore el derecho es de car"cter
empirico# vale decir# asado en la e$periencia# por lo que a lo que de%a dedicarse la filosof%a del
derecho# desde su perspectiva# era al an"lisis lógico ling&%stico de conceptos# a una aclaración#
esa era la tarea del filósofo# por esto hala que la filosof%a no es una teor%a si no un m'todo# una
forma de analizar conceptualmente la realidad# no una teor%a de la realidad. Es una forma de
pensar desde el lengua(e sore el derecho.
)ae se!alar entonces# que el prolema de la definicion de derecho es a(eno a la filosofia# sino
m"s ien es prolema de los (uristas# de los cient%ficos del derecho. Para la filosof%a del derecho
no es necesario distinguir el orden normativo del a(edrez del de las leyes por e(emplo# porque lo
*nico que hace la filosof%a es una aclaración conceptual y no delimitar los espacios. +asta con
advertir que el orden normativo legal es un todo# un sistema# por lo que no es necesario delimitar
con una definición
Ahora ien e$isten ciertas discuciones sore la naturaleza del derecho. La palara derecho no escomun a una clase de reglas (uridicas# sino a una clase de ordenes (uridicos individuales.
Para la doctrina iusnaturalista al momento de entregarnos un concepto de derecho pone enfasis
en un aspecto valorico de 'ste# aseverando que se encuentra comprendido por valores como la
(usticia# la liertad# el ien comun# etc# de tal modo que para aquellos que siguen una teoria del
derecho natural# 'ste vendria siendo un valor.
Por otro lado para la doctrina positivista el elemento clave para poder definir el derecho es el de
la norma# de manera que cuando un seguidor de esta doctrina nos entrega un concepto de
derecho lo hace colocando enfasis en la afirmacion que sostiene que el derecho es un con(unto de
normas.
,rente a esto# Ross nos dice que tanto positivistas como naturalistas entregan conceptos que no
son posiles de verificar# es decir# son aserciones metafisicas las cuales consisten en afirmaciones
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sin sentido# por ende# para 'l nuestra ciencia del derecho ha estado compuesta siempre por
proposiciones sin sentido alguno.
En Ross# entonces# es posile ver una resistencia a la definición de derecho# esto por descartar
toda metaf%sica# adem"s por evitar definiciones emotivas.Por *ltimo# porque siguiendo su propia propuesta metodológica# se plantea la tarea de traa(ar lo
m"s cercano a como lo hace la ciencia emp%rica y en el "mito del derecho le interesa descriir el
orden (ur%dico nacional# por lo tanto no parece necesario estalecer en una frase algo que dee
verse desde la realidad# algo que aarque todo el orden (ur%dico nacional. Entonces# su tarea tiene
que ver con descriir que sucede# no con intentar definir a priori lo que sucede.
-esde el punto de vista de Ross el derecho es institucional# funciona como una maquinaria
(ur%dica que legisla# estalece (urisdicción y e(ecución. A partir de que es una institución aparece
ante los individuos como algo o(etivo y e$terior. Por lo tanto# estalece un aparato de
autoridades que hacen que el derecho sea una institución. As%# en el derecho hay reglas de
conducta y reglas de competencia# las primeras son las que determinan las condiciones en las que
corresponde e(ercer la fuerza# y las segundas son las que determinan las autoridades p*licas que
tienen por misión el e(ercicio de la fuerza.
Para Ross y dado todo lo previamente mencionado# har%a que comenzar precisando )u"l es el
o(eto de la ciencia del derecho/ 0# en su opinion# est' ser%a el denominado derecho vigente.
1u' es el derecho vigente/
Lo analiza a trav's del (uego del a(edrez planteado en su te$to 23ore el derecho y la (usticia4#
para 'l hay dos elementos que hacen que se pueda halar de (uego de a(edrez# por un lado lo que
llama el fenómeno del a(edrez 5movimiento de las piezas6 y por otro lado las reglas de cómo ha
de (ugarse el a(edrez 5reglas que determinen el movimiento de esas piezas6. 7inguno de los dos
elementos anteriores son independientes# amos deen funcionar simult"neamente para que
e$ista el (uego del a(edrez# Ross dice# son aspectos diferentes de la misma realidad.
Por lo tanto# ninguna movida en s% misma es una movida del a(edrez# solo adquiere tal calidad
cuando es interpretada en relación a las normas del a(edrez. 7inguna norma per se es vigente#
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sino que es vigente cuando al menos dos personas la aplican efectivamente en la realidad como
esquema de interpretación de los fenómenos del a(edrez.
Entonces# hay dos cosas que deen suceder para que una regla sea vigente en el a(edrez# por un
lado dee ser efectiva en la realidad# es decir# una regla efectivamente utilizada y que es posile
oservarla e$ternamente# y adem"s# esta regla dee ser vivida como socialmente oligatoria. Por
lo tanto vigencia significa que# dentro de una comunidad determinada la regla recie adhesión
efectiva porque los (ugadores o participantes se sientes oligados por ella. Adem"s# hala Ross
de reglas t'cnicas# estrategias teóricas# dice que estas pueden estar o no pero la regla vigente
seguir" estando# no son parte de la vigencia# no son efectivamente realizadas y no se sienten
como oligatorias.
Ahora cae se!alar 1u' sucede en nuestro derecho/
8ami'n hay dos elementos# por una parte aquellos denominados como derecho en accion o
fenómenos (ur%dicos y# por otro lado# aquellas denominadas como normas (ur%dicas. El primero#
el derecho en acción# se encuentra constituido por las acciones o actos que los (ueces realizan al
aplicar el derecho y por el sentimiento o convicción de que es oligatorio# en este punto hay que
destacar que para Ross# tanto las acciones que los (ueces llevan a cao al aplicar el derecho#
como la convicción sicológica de que es oligatorio# son emp%ricamente verificales. Las
acciones a que estamos haciendo referencia se verifican o compruean mediante la oservación
e$terna de las mismas# la convicción psicológica de la mencionada oligatoriedad se compruea
mediante los m'todos propios de la moderna ciencia de la psicolog%a.
El segundo elemento que entra a conformar la regla (ur%dica 5es decir# el derecho6 vigente es#
como se se!aló# la que llama norma (ur%dica y son aquellas que permiten entender al derecho en
acción# o fenómeno (ur%dico# como un todo coherente.
Para que podamos halar de derecho tienen que funcionar estas en con(unción# cuando funcionan
amas en con(unción# las acciones humanas son interpretadas como un sistema en la medida en
que se le aplican las normas (ur%dicas# es decir# se tornan un todo coherente de significado y
motivación.
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)on todo lo previamente e$puesto entonces# la definición de derecho vigente seria la siguiente:
2con(unto astracto de ideas normativas que sirven como esquema de interpretación para los
fenómenos del derecho en acción4
Esta definición de derecho vigente implica que las normas deen ser:
9 Efectivamente oedecidas
9 )onsideradas como socialmente oligatorias
Es decir# los destinatarios de las normas (ur%dicas para el autor# son los (ueces. Lo que Ross llama
derecho en acción o fenómenos (ur%dicos es la aplicación que hacen de las normas los (ueces o
triunales# es por esto que hala de un fenómeno (ur%dico en sentido amplio y otro en sentido
estricto# y es este *ltimo el que determinar" las normas (ur%dicas vigentes.
racias al derecho vigente interpretamos las decisiones de los triunales como fenómenos
(ur%dicos. Por lo tanto# las normas (ur%dicas vigentes son directivas en el sentido de que intentan
e(ercer influencia directa sore el comportamiento de los (ueces# por lo que son esquema de
interpretación que le otorga sentido# coherencia a las decisiones de fuerza tomada por los
triunales# lo cual genera un sistema del derecho.
3in emargo hay una parado(a# si ien las normas vigentes funcionan como esquema de
interpretación# 1ui'n da la vigencia/ Los triunales# por lo tanto# la vigencia tiene dos
caracter%sticas:
;.
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)ómo se estalece la vigencia de la norma/ . Aserciones verificadas: es decir# proposiciones que pueden ser reducidas a e$periencia
directa y se podr" estalecer respecto a esa aserción# si es verdadera o falsa.
Por lo tanto# tenemos una verdadera aserción (ur%dica cuando# mirando desde fuera# la norma es
derecho vigente# y tal ser" cuando ademas de ser realmente aplicada en las sentencias de los
(ueces# estas sean consideradas como socialmente oligatorias.
)u"l es la gracia de la norma vigente/
Permite# a partir de las actuaciones de los triunales# predecir sus mismas actuaciones y# cuando
una ciencia permite predecir comportamientos# estamos frente a una ciencia rousta# en este
sentido# el pasado no importa# sino que importa la vigencia en la actualidad y su vigencia hacia el
futuro.
Previamente aludimos a que e$isten ciertas discusiones sore la naturaleza del derecho y
asicamente hicimos referencia tanto a los iusnaturalistas y los iuspositivistas. Para los primeros
el concepto de derecho se vincula o compone de ciertos valores que van dando cuerpo a su
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definicion# por e(emplo: la (usticia# el ien comun# la liertad# etc. Para Ross el derecho natural
no es mas que parte de la etica y es menester del positivismo negar todo conocimiento etico para
dar caida a lo empirico# he ah% el prolema que tendr%a este autor con el planteamiento que
realiza ?ant acerca del derecho y su vinculacion con la moral.
Para ?ant el derecho como organización (uridica de la sociedad es un deer moral# y es un
imperativo moral para los individuos salir de un estado de naturaleza y constituirse en una
sociedad civil (ur%dicamente organizada.
La moral y el derecho tienen un fundamento com*n# esto es que las e$igencias de amas resultan
de la razón pr"ctica# que parte del sentimiento y la voluntad. Esta razón es autónoma# la
autonom%a significa en ?ant solamente que el homre encuentra la ley de sus acciones en su
razón pr"ctica.
En que consiste la moral/
La moral o lo etico es un conocimiento que enfoca principalmente a -ios y el homre# de la
relacion que se estalece entre ellos y de la derivacion que se produce en cuanto a que es ueno y
que es malo.
-entro de la conciencia de todo homre podemos encontrar el conocimiento moral# un
conocimiento que es o(eto de estudio tanto en un campo teorco como en un campo practico y
que termina conformando un saer filosofico que se preocupa de lo que se dee o no se dee
hacer
Para ?ant# la moral pertenece como tal a todo homre# sin importar el grado de saidur%a o
conocimiento que sore ella se tenga# porque hacerla depender del conocimiento# un
conocimiento que se puede adquirir es privilegiar al estudioso# al saio que sae lo que se dee
hacer frente al ignorante.
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Es en cuanto a la moral que Ross no comparte con ?ant# ya que para el primero e$isten ciertas
ideas centrales en el positivismo (uridico y una de ellas es 2la distinción entre derecho y moral# o
sea# la distinción entre dos modos distintos de halar acerca del derecho4# diferenciandose as% del
planteamiento kantiano que hace alusion a que moral y derecho tendrian un fundamento en
comun.
Ahora por otro lado# el significado de la fuerza oligatoria inherente a un orden (ur%dico consiste
en que las oligaciones (ur%dicas de acuerdo con la reglas del sistema# por e(emplo# la oligación
de pagar una deuda# no son meros deeres (ur%dicos que derivan de la amenaza de las sanciones
(ur%dicas# sino tami'n deeres morales# en el sentido de verdaderas oligaciones morales que
derivan de los principios del derecho natural que acuerdan al orden (ur%dico su validez o fuerza
oligatoria.
El deer de oedecer el derecho es un deer moral hacia el sistema (ur%dico# no es un deer
(ur%dico conforme al sistema. El deer hacia el sistema no puede derivarse del sistema mismo
sino que tiene que surgir de reglas o principios que est"n fuera del mismo.
Las diferencias entre el iusnaturalismo y el iuspositivismo respecto de la moral no es mas que
terminologica y no ideologica# ya que si un positivista clasifica como orden (uridico todos los
sistemas similares al orden (uridico tipico# cualquiera sea su valor moral# usca destacar similitud
estructural entre sistemas# en camio si un iusnaturalista reserva el termino 2derecho4 para un
orden con valor moral# usca recalcar terminologicamente la diferencia moral entre sistemas.
Por ende# ningun orden puede ser reconocido como (uridico si no encarna los principios del
derecho natural.
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