TORRE RANGEL El derecho como arma de liberación en America Latina

8/14/2019 TORRE RANGEL El derecho como arma de liberacin en America Latina

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de la Torre Rangel, Jess Antonio. El derecho como arma de liberacin en Amrica Latina. Sociologajurdica y uso alternativo del derecho. CENEJUS, Centro de Estudios Jurdicos y Sociales P. EnriqueGutirrez, Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de San Luis Potos, Mxico. 2006, p. 202. ISBN968-9065-00-9

Disponible en la World Wide Web:http://bibliotecavirtual.clacso.org.ar/ar/libros/derecho/torre.pdf

www.clacso.org RED DE BIBLIOTECAS VIRTUALES DE CIENCIAS SOCIALES DE AMERICA LATINA Y EL CARIBE, DE LA REDDE CENTROS MIEMBROS DE CLACSO

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Primera edicin (Centro de Estudios Ecumnicos), 1984

Segunda edicin (Instituto Cultural de Aguascalientes), 1997Tercera edicin, 2006

Derechos reservados porJess Antonio de la Torre Rangel

Comisin Estatal de Derechos Humanos

Mariano Otero #685, Tequisquiapan, San Luis Potos, S.L.P.

Universidad Autnoma de San Luis Potoslvaro Obregn #68, Centro, San Luis Potos, S.L.P.

Centro de Estudios Jurdicos y Sociales P. Enrique GutirrezColn #443, Barrio de Triana, Aguascalientes, Ags.

ISBN 968-9065-00-9

Edicin a cargo delDepartamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho


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A Chela, mi esposa. Compaera

inseparable en la bsqueda del

Reino de Justicia.

A Jess Antonio, Oscar Arnulfo,

Juan Diego, Jos Arturo y Jos Francisco,

mis hijos. Novedad histrica,

portadores de la esperanza del advenimiento

de una Nueva Tierra.


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El Derecho como arma de liberacin en Amrica Latina 7

N D I C E

Prlogo 11

Presentacin 17Objetivo 19

Captulo ICuestiones preliminares

Introduccin. 231. Hiptesis de trabajo: preliminar de las cuestiones preliminares. 292. La Analoga y el ser del Derecho. 293. Filosofa del Derecho y Ciencias Jurdicas. 344. Filosofa Jurdica de la Sociologa Militante. 38

4.1. Derecho, derechos humanos y justicia. 414.1.1. El Derecho natural como legitimador del sistema ocomo arma de lucha. 424.1.2. Sobre la justicia. 454.1.3. Los derechos humanos y el criterio de lo justo, comoprincipios de una conciencia de lucha. 49

5. El pobre, tambin como categora sociolgica. 50

Captulo IISobre la Sociologa Jurdica

Introduccin. 531. El ser y el quehacer de la Sociologa Jurdica. 532. El problema de la neutralidad de la Sociologa Jurdica; la cuestinde los valores, y de las intenciones polticas. 55

3. La teorizacin del uso alternativo del Derecho y la crtica jurdica,como Sociologa Jurdica militante. 58

Captulo IIILa funcin del Derecho Moderno en Amrica Latina

Introduccin. La razn de ser de este captulo. 651. Bases tericas. 65


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Jess Antonio de la Torre Rangel8

1.1. Fundamentos, instituciones y caractersticas del DerechoModerno en la formacin social capitalista. 68

1.1.1. La evolucin histrico-jurdica. 681.1.2. La concepcin del hombre y de la sociedad del individualismoliberal o posesivo. 74

1.1.3. Principales instituciones del derecho capitalista. 76Propiedad privada libre. 77Libre contratacin. 80El Estado gendarme. 81

1.1.4. Caractersticas del derecho moderno. 822. Fetichizacin del Derecho moderno. 833. El Derecho y el Estado en Latinoamrica. 85

3.1. Algunas caractersticas de la juridicidad en la Amrica espaola. 85

3.2. Penetracin del Derecho moderno en Amrica Latina. 853.3. La juridicidad latinoamericana actual. 914. Globalizaciones. 95

Captulo IVPosibilidad del uso del Derecho en servicio de los pobres

Introduccin. 991. Lo estructural y lo superestructural. 100

2. Uso alternativo del Derecho: uso alternativo de toda la juridicidad. 1043. De los puntos fundamentales para el uso del Derecho de una maneraalternativa. 107

3.1. La bsqueda de la normatividad utilizable. 1073.2. La defensa de una funcin ms amplia de parte del Poder Judicial. 1083.3. Un cambio en la forma de pensar el Derecho. 1123.4. El uso de los instrumentos jurdicos para agudizar lascontradicciones del ordenamiento jurdico en vigor. 1133.5. La conciencia de a quin sirve el derecho o ley. 114

4. Facetas del rol de la juridicidad en apoyo de las clases dominadas yuna hiptesis utpica. 1145. Espacios para el uso alternativo del derecho objetivo. 1186. Uso alternativo de los derechos subjetivos: derechos humanos comoderecho insurgente. 122

6.1. Los derechos humanos como uso alternativo del Derecho. 1236.2. La opinin de los Weyl sobre la importancia de los derechos. 126


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6.3 Uso alternativo del Derecho y uso pedaggicode los derechos subjetivos. 127

7. Alternatividad del discurso jurdico de los Derechos Humanos. 129

Captulo V

Casos y cuestiones conexas al uso alternativo del Derecho

Introduccin. 1311. Casos. 133

1.1. Un caso real. 1331.2. Otro caso, no menos real, de uso alternativo del Derecho. 1351.3. Conciencia y uso alternativo del Derecho. (Un caso ms). 1371.4. Huayacocotla: un caso de distintas facetas de uso alternativo

del Derecho. 1421.4.1. Huayacocotla. 1421.4.2. La lucha por los Derechos Humanos. 1441.4.3. La lucha jurdica. 146

A) El uso alternativo del Derecho. 146B) Derecho que nace del pueblo. 148C) La Justicia Reclamada. 148

1.5. Un caso de uso alternativo de los derechos subjetivos: un centro dederechos humanos con base popular. 150

1.5.1. Con el Derecho topamos. 1501.5.2. Un centro de derechos humanos distinto. 153

2. Cuestiones conexas con el uso alternativo del Derecho. 1542.1. La Chicana. 1542.2. La utopa de generar la juridicidad de Utopa. 155

Captulo VIHermenutica analgica, justicia y uso alternativo del Derecho.

Introduccin. 1591. Uso alternativo del derecho, movimiento ligado a la hermenutica. 1612. Hermenutica analgica. 1633. Interpretacin y epiqueya. 1654. Algunas notas sobre el garantismo. 1675. Uso alternativo del derecho y garantismo. 1706. Politizacin del Derecho y hermenutica analgica. 174


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7. Analctica, hermenutica analgica y necesidad del uso alternativodel derecho. 177

Captulo VIINotas sobre el pluralismo jurdico: La reapropiacin del poder normativo

1. San Jos Bojay: una historia no muy vieja. 1811.1. La juridicidad del pueblo vs. La juridicidad vigente. 1811.2. Organizacin alternativa: propiedad comunitaria. 183

2. El ejercicio del poder normativo de los pobres. 1833. Por un paradigma del Derecho que de cuenta del pluralismo jurdico. 185

Captulo VIII

Necesidad de profesionales del Derecho con tica Histrica 187

AnexoSntesis programtica del grupo de trabajo Derecho y Emancipacin Social,Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales (CLACSO) 191

Bibliografa 196


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P R L O G O

En tu casa pienso, inmensa como nuestras viejas casas europeas, dondees tan alegre llegar y ser acogido por Chela y los dos nios quienes traducenen palabras y gritos de alegra lo que tu rostro pensativo resume en la sonrisa yen la mirada en la cual tu timidez de adolescente ha invertido la sorpresa de laamistad. La alegra del encuentro en el cual se interpone un tiempo demasiadolargo para todos, se enriquece por la comunicacin de nuestras esperanzas yde nuestros proyectos. As conoc este trabajo que pensabas presentar prxi-

mamente al pueblo mexicano y latinoamericano como tu fuerza de lucha en lanecesidad histrica del continente.

No soy jurista y confieso sentirme bastante extrao a las figuras geo-mtricas en las que el derecho trata de mortificar nuestra creatividad por la cualnos acercaremos ms a lo Absoluto y a lo Infinito, pero comprend perfecta-mente la importancia de lo jurdico en el bloque histrico de las fuerzascoordinadas en la lucha por formar una sociedad ms libre, ms igual y ms fra-terna. Descubrimos una coincidencia profunda: la certeza que los dos valoresde igualdad y fraternidad estn en la raz de la enajenacin del pueblo y de esedestierro del Evangelio de nuestra tierra donde ardiente y revolucionariamentese crean la posibilidad, igualdad y fraternidad. Jess ha puesto en guardia contrala posibilidad de volver desabrida la sal y de esconder la lmpara en un tiesto obajo la cama. El peligro grave est en la ilusin de ser iguales, de ser hermanos.La defensa de los contemporneos de Cristo a su invitacin a buscar libertad:La libertad los har libres, no consiste en un rechazo a la libertad sino en laidentificacin de la libertad como una propiedad: nunca hemos sido esclavosde nadie (Jn 8.33). Sin criticar a fondo nuestra invencible cultura idealistacomo la define Marx, que identifica lo pensado con lo real, estamos marcandoel paso sobre el mismo cuadro de tierra. Hegel dice que la esclavitud es la cunade la libertad y eso lo desconocieron los judos a quienes Jess cuestionaba. Re-sulta difcil descubrir la esclavitud a nuestro mundo religioso y por eso mismono nace la libertad. Y sin embargo, nuestra sociedad crea al ritmo frentico de laproduccin, relaciones de dependencia, de opresin, de desigualdad. Las lneas


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de tu trabajo apuntan una crtica del derecho liberal, que no arrancando de ladesigualdad histrica, y afirmando una igualdad idealista e irreal, excluye delderecho a aquellos que no han roto el vnculo comunitario para identificarsecomo individuos. As que donde se concentra al individualismo hinchndose

monstruosamente con el aporte de lo econmico, de lo poltico y de lo ide-olgico, all se concentra lo jurdico realizando el axioma: Summun jus summainjuria; derecho inmenso igual a ultraje inmenso. Por este camino se pierde de

vista a la persona como sujeto de relaciones y se hace de la misma un sujeto depoder, con evidente y creciente desventaja del hombre que se identifica comosujeto comunitario..

Nuestra tarea comn es la de desenmascarar los valores evanglicosde fraternidad e igualdad para hacerlos contenido de una lucha, de una

bsqueda, de una tensin permanente. Tu usas el instrumento jurdico y yo elde mi palabra que siento a menudo desnuda, pero con ustedes esta desnudezme parece la de David. Cuando el cristiano considera estos valores como estti-cos se hace forzosamente opresor y causante del sufrimiento de los pobres. Ennuestro ambiente cristiano existen equvocos enormes y la tarea de disiparlosparece un propsito quijotesco. Tu segunda lnea de trabajo, la de recuperarla propia juridicidad como arma de lucha social, provocar la misma reaccinrabiosa de la propuesta de libertad de que nos habla el Evangelio de Juan. El

derecho debe tradicionalmente amparar al individuo poderoso o la obscenaindividualizacin capitalista que se llama multinacionales (y que me hace pen-sar en el endemoniado que siendo uno se llama legin), para que, exhibiendosu titulo legal, despeje la tierra de los poseiros brasileos o arrincone a losindgenas mexicanos en los campos de concentracin de la miseria perman-ente. Y se es el derecho sacralizado por la sociedad capitalista e identificadopor el hombre religioso con el orden y la paz que el Hijo de Dios vino a traera la tierra. Analgicamente una teologa que proyecta en la tierra la danzante

estructura jerrquica del cielo, ofrece la seguridad de que el ascensor, para subira la azotea al finalizar el tiempo, funcione ptimamente. Y quien tiene en susmanos esta seguridad no la suelta tan fcilmente, aunque sea alcanzado por elgemido impresionante de los inseguros. Jess no se estrell contra este mundode la seguridad, de la verticalidad, del derecho? Pero muriendo marc el caminopara disipar el equvoco; partir del hombre y del amor al hombre concreto. Ladiscusin sobre el sbado no es un pleito jurdico, se origina del encuentro con


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el hombre paralizado: Qu est permitido hacer en da sbado, el bien o elmal? salvar a una persona o matarla? (Mc 3,4).

Nuestro Amigo comn nos pone en el lugar concreto desde dondepodemos meditar sobre teologa y derecho. El lugar concreto es la solidaridad

dinmica con los hermanos despojados de los derechos polticos, econmicos,sociales que son ampliamente reconocidos a otros. Un enfrentamiento entrecompaeros de Fe y colegas de profesin es inevitable porque unos razonandesde el rea de las ideologas, de las estructuras creadas por el pensamientoabstracto, otros desde la amistad que es dinmica, creadora slo a partir deuna necesidad real inscrita en la verdadera esencia de la persona. Imposible lacoincidencia como fue imposible la conciliacin entre Jess y el mundo fari-saico. Los unos tratan de integrarse al bloque legalista. Pero slo el calor de

la amistad, la comunin autntica con los hombres puede derretir el hielo dellegalismo y liberar una teologa del riesgo de oprimir al hombre en nombre delLibertador.

Te deseo un buen trabajo y constancia en la lucha, confiando nuestraamistad al Cristo resucitado en esta luminosa maana pascual.

Mxico, julio de 1983.

Arturo Paoli


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Ay de ustedes que transforman

las leyes en algo tan amargo...

y tiran por el suelo la justicia!

Ustedes odian al que defiende lo justo

y aborrecen al que dice la verdad...ya que ustedes han pisoteado al pobre...

Ams 5, 10-11


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P R E S E N T A C I N

El Derecho como Arma de Liberacin en Amrica Latinafue publicado origi-nalmente por el Centro de Estudios Ecumnicos en 1984.

Posteriormente, en 1997, con el sello editorial del Instituto Cultural deAguascalientes, se public Sociologa Jurdica y uso alternativo del Derecho, que consti-tua el producto de una investigacin auspiciada por la Universidad Autnomade Aguascalientes, que se plante originalmente como un proyecto de trabajosobre la Sociologa Jurdica Militante en Amrica Latina, que veamos mani-

festada en dos vertientes: la crtica jurdica y la sistematizacin terica del usoalternativo del Derecho. Este libro, sin hacer totalmente a un lado lo relativo ala crtica jurdica, se centra en la teora del uso alternativo del Derecho; se in-tenta dar a la sistematizacin de estas prcticas jurdicas alternativas un sostnterico sociolgico.

Para la redaccin final se utiliz como base de este trabajo precisa-mente, El Derecho como Arma de Liberacin en Amrica Latina, que haba resultadoser un pionero en la sistematizacin terica del uso alternativo del Derecho.

Sociologa Jurdica y uso alternativo del Derecho, como una nueva versin deEl Derecho como Arma de Liberacin en Amrica Latina, creemos que cumple conel objetivo planteado en la investigacin de reivindicar como sociologa jurdicamilitante la teorizacin de las prcticas jurdicas alternativas en Latinoamrica,y hace, al mismo tiempo, teora relativa al uso alternativo del Derecho en labsqueda de una contribucin a la plenitud de la vigencia de los derechos hu-manos en nuestro Continente.

Hoy, al publicar de nuevo esta obra, creemos conveniente volver al ttu-lo original, esto es El Derecho como Arma de Liberacin en Amrica Latina, dejandocomo subttulo el de Sociologa Jurdica y Uso Alternativo del Derecho.

Debemos decir que no es una reimpresin del segundo libro ponin-dole el ttulo del primero, sino que se trata de una obra ms rica y compleja. Enprimer lugar el enriquecimiento que supuso la nueva obra, as como su estruc-tura, se conservan. En segundo lugar, se recuperan de la obra original: el Prlo-


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go, escrito por un religioso de la Congregacin de la Fraternidad del Evangelio,inspirada en Charles de Foucauld, nuestro amigo el Hermano Arturo Paoli;la parte denominada originalmente Introduccin y Objetivo, que aqu slolleva el nombre de Objetivo; y el Captulo VIII Necesidad de profesionalesdel Derecho con tica histrica. En tercer trmino, se aade el Captulo VI,totalmente nuevo, que hemos denominado Hermenutica analgica, justicia yuso alternativo del Derecho. Y en cuarto lugar, manifestamos que hemos cor-regido y en la medida de lo posible hemos actualizado la obra.

El telogo Jon Sobrino1 nos habla de lajusticia recreativafundndola enla praxis del Jess histrico, el Cristo, que recoge la tradicin de los Profetasy la idea de que justicia y liberacin son sinnimos. Esa justicia recreativano sequeda en la retribucin y en la vindicacin, implica la reconciliacinuniversal. Asentendemos aqu el sentido ms profundo de la justicia y a ella aspiramos. Perocomo la realidad opresora de las mayoras se le opone, nuestra tarea es construiresa justicia, y uno de los instrumentos de que disponemos es precisamente lojurdico. Por eso decimos Derecho como arma de liberacin, como decir Derecho comoherramienta de justicia. De eso trata el libro, y por eso recuperamos su ttulo origi-nal para los lectores de hoy.

Aguascalientes, marzo de 2006

1 Cfr. Jon Sobrino, Cristologa desde Amrica Latina, Ed. Centro de ReflexinTeolgica, Mxico, 1976, p.118.


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O B J E T I V O

El ttulo y el contenido de mi tesis profesional expresan un movimientode bsqueda de una organizacin ms justa de la sociedad. El ttulo de estetrabajo es Hacia una organizacin jurdica del Estado, Solidaria y Liberadora; el con-tenido del mismo me sigue pareciendo vlido por lo que respecta a sus basesantropolgicas, esto es, que la organizacin poltica debe basarse en una con-cepcin integral del hombre considerndolo como un ser tanto con un valor

individual como una tendencia y una necesidad social, es decir que entre elbiombo individuo-sociedad existe una solidaridad que retroalimenta a ambosen su desarrollo, una complementariedad dialctica; tanto el individuo como lasociedad son valiosos y se presuponen para su mutuo desarrollo. Tambin mesigue pareciendo vlido lo expresado en mi tesis respecto del fin del Derecho:el bien comn y la justicia. Escriba en mis conclusiones: La organizacinjurdico-estatal, solidaria y liberadora, se hace en un crculo. Por un lado debeser el ideal y el reflejo del actuar de los miembros del Estado, pero a su vez esa

misma organizacin debe estar de tal manera orientada que permita al pueblodel Estado su actuar solidario y liberador, como sujeto de la Historia y actormismo en el terreno existencial de la lucha por la justicia y el bien comn2

Pronto, aunque las bases antropolgicas y las nociones de justicia ybien comn me seguan pareciendo firmes, la prctica profesional y un cono-cimiento ms profundo de la sociedad me empezaron a crear dudas muy seriasrespecto del verdadero valor del Derecho en una sociedad que tiene como basede su organizacin el modo de produccin capitalista.

Fue la prctica profesional la que empez a darme una concepcindistinta del mundo jurdico, sobre todo porque me inici en el ejercicio de laprofesin siendo Defensor de Oficio en Materia Civil, es decir como abogadode los pobres pagado por el Estado para la atencin de sus asuntos de carcter

2 Hacia una organizacin jurdica del Estado, Solidaria y Liberadora. Ed. Jus.Estudios Jurdicos (14). Mxico 1977. pg. 226.


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Civil. Ese empleo fue clave para empezar a ver el mundo del Derecho desdeuna ptica menos idealista, ms real, ms concreta. Adems empec tambin acontemplar la juridicidad desde el mundo de los pobres, desde los marginados,desde los sin-derecho, desde aquellos que slo tienen derechos formales perono reales.

Ese trabajo de Defensor de Oficio me hizo, por lo pronto descubrirdos cosas contradictorias y ambas ciertas acerca del Derecho: su verdaderautilidad y su inutilidad.

A nivel todava muy incipiente, ms intuitivo que cientfico, descubrala verdadera utilidad del Derecho y un sentido ms autntico de la profesin,cuando senta que era un factor importante, por el puesto que ocupaba, parala resolucin de un problema de carcter jurdico a una o varias personas, puespensaba que las cosas se estaban poniendo en su lugar de acuerdo al criterio dela justicia. Esto, sobre todo, lo palpaba ah, en un despacho (estudio o bufete)en el cual no se trataba de arreglar asuntos de millones de pesos, sino de per-sonas pobres, acostumbradas a perder siempre, sabedoras de que nunca se leshace caso.

Sin embargo, esos mismos problemas de los pobres me llevaron a des-cubrir, tambin todava de una manera muy incipiente, la otra cara del Dere-cho: su inutilidad para hacer justicia verdadera. Llegue a sentir la impotencia

de Derecho, pues con los instrumentos jurdicos que tena al alcance no podahacer nada para remediar la situacin de fondo de los pobres que solicitabanmis servicios. Empec a descubrir entonces, no slo la inutilidad del Derecho,sino tambin la injusticia de fondo de todo el aparato jurdico.

A partir de ah mi planteamiento comenz a ser distinto, mi inquietudintelectual cambio. Ya no era el hecho de pensar en las bases antropolgicasque sostuvieran una sociedad solidaria y liberadora, sino el hecho de cmoacceder a ella, es decir como llegar a construir esa sociedad y el papel que el

Derecho y la profesin de jurista tenan que desempear en ese camino contrala opresin.Este trabajo tiene precisamente ese objetivo: aportar pistas de reflexin

acerca del papel del Derecho y del jurista en un proceso de cambio social haciauna sociedad en donde todos los hombres y mujeres puedan gozar de los bi-enes de la tierra y tengan poder de decisin.

Como lo indica el ttulo de este trabajo, me propongo hacer un esbozo


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y dar algunos elementos de reflexin respecto de la posibilidad histrico-socialde que el Derecho sea una herramienta o instrumento de cambio social en

Amrica Latina. En otras palabras, este ensayo pretende ser slo un primeracercamiento reflexivo sobre la posibilidad de que el Derecho pueda ser usadoen beneficio del pueblo, as como el sentido que tendra la aplicacin del Dere-cho en esa perspectiva en Amrica Latina.

A partir de reflexiones filosficas profundas y de la constatacin de laopresin, se ha concluido que vivimos para decirlo en trminos jurdicos enla legalidad de la injusticia3, lo que hace que la bsqueda de la justicia se con-stituya en algo ilegal. Y asimismo, tomando para el anlisis social el instrumentomarxista, se descubre el Derecho dejando a salvo absolutismo y dogmatismocomo la instancia normativa de la clase dominante en las relaciones de produc-cin. Como manifiesta el jurista argentino Carlos Mara Vilas: el tratamientodel Derecho debe llevarse a cabo, en todo momento, refirindolo a la estructurasocio-econmica de la que las normas son en ltima instancia expresin4

Tanto el aspecto filosfico relativo a al ntima relacin entre el Derechoy la justicia, as como el hecho sociolgico que nos muestra el Derecho comoexpresin de la clase dominante, han sido tratados ya con cierta abundancia yprofundidad. Aqu volver sobre ambos aspectos, pero slo como punto departida que nos permita internarnos en la bsqueda de posibilidad y sentido del

uso del Derecho al servicio de pueblo y no de la clase dominante, para llegar,en ltima instancia, a una sociedad latinoamericana con un Derecho justo, endonde est vigente la legalidad de la justicia.

Lo que en este trabajo tratara de aportar, sera simplemente unaproposicin a los juristas de buena fe y a los intelectuales orgnicos al serviciode los oprimidos, que consistira en el hecho de que empezaran a reflexionare implementar el instrumental jurdico con el que se cuentan al servicio delpueblo, en aras, a final de cuentas, de un cambio social en Amrica Latina.

Ya se ha escrito mucho sobre el Derecho injusto y alcahuete de la ex-plotacin burguesa. Sin embargo, poco se ha reflexionado y mucho menos sehan puesto en prctica aspectos legales que mitigaran la explotacin y que

3 Enrique Dussel, Para una tica de la liberacin latinoamericana. T. II. Ed. SigloXXI. Buenos Aires, 1973. pg. 66.

4 Carlos Mara Vilas.Derecho y Estado en una economa dependiente . Ed. Guadalupe.Buenos Aires, 1974. pg. 1.


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serviran, coyunturalmente, para el cambio en las relaciones de produccin.Creo, e incipientemente empiezo a constatar por la prctica profesional y laobservacin de movimientos populares, lo que escribe Vilas en el sentido deque puesto al servicio del pueblo, el Derecho puede llegar a ser una efectivaherramienta de liberacin5.

5 Vilas, Op. Cit. pg. 5.


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CAPTULO ICUESTIONES PRELIMINARES

Introduccin.

Desde abril de 1988, un pequeo grupo de personas la mayora abo-gados pertenecientes al Centro de Estudios Jurdicos y Sociales Padre EnriqueGutirrez, iniciamos un trabajo de asesora y educacin jurdica popular con unimportante grupo de Comunidades Eclesiales de Base, de origen preponder-

antemente campesino, pertenecientes a la Dicesis de Celaya en el Estado deGuanajuato.

De este trabajo surgi la formacin de una Comisin Jurdica inte-grada por miembros de las propias Comunidades, que buscan ser una especiede abogados populares o abogados del pueblo y que, poco a poco, vandando luces para el desarrollo de un proceso popular regional y aportan, tam-bin, cada vez ms eficiente apoyo jurdico a la organizacin regional. Ademsla Comisin Jurdica, en el seno de sus mismas Comunidades, ha ayudado apopularizar el Derecho, entendido ste, ante todo, como derechos humanos, ytratando que estos puedan ser respetados haciendo valer las leyes.

Por otro lado, esta Comisin Jurdica ha ayudado a la creacin de lasnormas internas con las cuales se rigen los diversos grupos que conforman laorganizacin.

El grupo de abogados promotores, recogi esta conversacin sostenidaentre dos miembros de la Comisin Jurdica, mientras se trabajaba en la elab-oracin de estatutos para la constitucin de una asociacin civil por miembrosde diversas Comunidades:

Elpidio: Esto es muy difcil, me siento de la patada, yo nunca me habametido en estos problemas... Aqu estamos poniendo nosotroslas leyes... Esa es la diferencia con lo que el Gobierno promueve,porque aqullos nos lo imponen...


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Francis: El pueblo est haciendo su Derecho. De esta manera estamosbuscando la mejor forma para que nuestra organizacin sea msdemocrtica y participativa.

Elpidio: Otra cosa diferente es como yo, que ya tengo diez aos en reunio-nes del Ejido y Catequesis. En el catecismo le dicen a uno: aquest este tema eso vas a decir, pero no se adapta al ambiente.

Aqu no es as, no se nos impone...... Lleg el momento de que uno descubra otras ideas, otro plande trabajo...

No estamos acostumbrados a pensar porque nos dan las cosas ya hechas,por eso nos cuesta mucho lo que estamos haciendo...... Pero lo que sea en bien, ni un paso atrs.6

Esta experiencia jurdico-popular no es ms que una de tantas de lasque se estn dando a todo lo largo y todo lo ancho de Latinoamrica, en quese ve con claridad el uso que los pobres hacen del Derecho.

Y es que, como dijimos en otro lugar: En Amrica Latina estamosasistiendo al surgimiento de un fenmeno muy interesante con relacin a lajuridicidad de sus sociedades. Est gestndose lo que los compaeros brasile-os han llamado el Direito Insurgente, del Derecho Insurgente, en el seno de

las organizaciones populares; y est constituido por el modo como los po-bres hacen uso del Derecho, esto, fundamentalmente, en dos sentidos: comoprctica jurdica alternativa de la juridicidad vigente y como reapropiacin delpoder normativo, creando su propio Derecho objetivo hacia el interior de suscomunidades.7

Este uso del Derecho que van haciendo cada vez ms las comunidadesde pobres en Amrica Latina, viene siendo apoyada por abogados con una

6

La conversacin tuvo lugar en Dolores Hidalgo el 22 de septiembre de 1990.7 Jess Antonio de la Torre Rangel. Los Pobres y el uso del Derecho, ponencia presentada en el Panel Direito Insurgente: o direito dos oprimidos, en el CongresoInternacional de LASA (Latin American Studies Asociation) celebrado en Miami endiciembre de 1989. Fue Publicado, con el resto de las ponencias del Panel, por el InstitutoApoio Jurdico Popular en su Coleccin Seminarios siendo el N 14, Ro de Janeiro,septiembre de 1990. Tambin lo public, con el resto de las ponencias, la revista El Otro

Derecho N 6, Ed. Temis e Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos(ILSA), Bogot, agosto de 1990.


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nueva visin de lo jurdico. Se trata, como escribe Fernando Rojas, de unageneracin de abogados (que) han trabajado duramente por disipar el estereo-tipo que se tiene sobre ellos. Ha intentado deshacer el ropaje que los hace verelitistas, defensores del Estado y del statu quo, y descorrer el velo que mitifica elDerecho.8

Estos juristas han puesto en prctica una serie de servicios legales nue-vos en relacin a las tradicionales de simple apoyo o ayuda legal, pues son,como dice el propio Rojas, innovativosoparticipativos.9 Estos nuevosservicios le-gales impulsados por estos abogados, se caracterizan por los siguientes rasgosesenciales, segn el jurista colombiano que venimos citando:

a) Se trata de grupos que promueven o introducen cambios sociales,con una nueva idea de justicia, que implica El remplazo de todo o partedel sistema legal liberal por uno diferente, y est basada ms en lasolidaridad que en la competencia. Se sustituira la igualdad formalpor la igualdad real.10

b) Los servicios legales se convierten en instrumento para buscarcambios fudamentales, al luchar contra el sistema vigente, se consid-eran como uno de los vehculos aptos para introducir cambios delargo alcance.11

c) Aunque operan con instrumentos tradicionales, los nuevos servi-cios legales tambin utilizan otras herramientas educativas y polticas.El entrenamiento legal de los usuarios, el desarrollo comunitario, laorganizacin y movilizacin de la gente de bajos ingresos, son parteusual de sus actividades.12

Y sigo citando a Fernando Rojas Hurtado:

8 Fernando Rojas Hurtado. Comparacin entre las tendencias de los servicios legalesde Norteamrica, Europa y Amrica Latina. (Primera Parte), enEl Otro Derecho N 1. Ed.Temis y el Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos (ILSA) Bogot,agosto de 1988. p. 8.

9Idem Supra.10Idem Supra. pgs. 12 y 13.11Idem Supra. p. 13.12Idem Supra.


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d) De manera similar, los nuevos servicios legalesapuntan a la creacinde un poder poltico en manos de las minoras, las comunidades debase y los grupos discriminados. Estimulando la autoconfianza y laautoconciencia , impulsando la participacin activa de los usuariospromoviendo la creacin de asociaciones de trabajadores, se desar-rollan las metas de mediano alcance. Los abogados y los usuarios,trabajando conjuntamente en un mismo pie de igualdad, aprendenmutuamente y ayudan a eliminar la imagen sacralizada del Derecho.La desmitificacin de lo jurdico como ciencia y la crtica al impactodel Derecho en la sociedad, son medios que incitan a la movilizacinpopular y a la creacin de propias reglas internas.13

Hasta hace poco tiempo estas nuevas tendencias en el uso del Derechoen Amrica Latina, se ubicaban slo en este movimiento dialctico y de mar-cha conjunta dado entre comunidades de pobres y abogados con una nueva

visin del Derecho. Sin embargo, en los ltimos tiempos otro grupo pretendeincorporarse a estas nuevas tendencias del quehacer jurdico latinoamericano:los jueces. Pues s, aunque el trmino de uso alternativo del Derecho habanacido en el seno de un grupo de jueces italianos, en Amrica Latina haba sidoreadaptado por abogados litigantes ligados a grupos populares, y la judicatura

haba sido hasta hace apenas unos aos (1986) totalmente ajena a esta corrientee incluso contraria.A fines de 1990 un grupo de jueces de Rio Grande do Sul, ocuparon la

primera plana de los diarios brasileos ms importantes dando origen a un de-bate nacional sobre el modo en que los jueces deben usar la ley para administrarjusticia. Esto se origin porque este grupo de jueces gauchos han fundadosus sentencias en criterios de justicia y no en la ley, siendo esto totalmentecontrario a las teoras jurdicas ms aceptadas desde hace siglos. Todo esto, por

cierto, con rasgadura de toga de los juristas tradicionales.Esta prctica jurdica heterodoxa de los jueces de Rio Grande do Sul,comenz a consolidarse y a constituirse como un movimiento, conocido comoMovimiento de Derecho Alternativo, en 1986 durante un Congreso de la Aso-ciacin de Jueces de Rio Grande do Sul.

13Idem Supra.


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Los conceptos vertidos por algunos de estos jueces, nos dan una claraidea de los criterios que sustentan para fundar sus resoluciones y sentencias. Acontinuacin algunos de ellos:

La ley es importante porque es un parmetro genrico que sirve comoregla... En principio obedezco la ley. Solamente dejo de obedecerla cuando serevela injusta; el Derecho es ms amplio que la ley; la ley era claramenteinjusta y la tuve que mandar a la puta que la pari.

Y como dice Hctor Moncayo que es quien cita los conceptos anteri-ores de los jueces gauchos, lo que es ms decisivo es que para ellos existela sospecha fundada de que la ley generalmente favorece a los poderosos, mien-tras que para el movimiento alternativo, el Derecho debe usarse a favor de laemancipacin de la clase trabajadora.14

Por un lado, entonces, tenemos que la experiencia de las comunidadespobres latinoamericanas que hacen uso alternativo del Derecho se ha exten-dido, constituyendo esto, sin duda, un fenmeno importante en nuestras so-ciedades. Por otro lado, encontramos que estas comunidades casi siempre se

ven apoyadas, en cuanto al uso de la juridicidad, por abogados con una visindistinta del quehacer profesional y del uso del instrumental jurdico. Y estamosasistiendo al nacimiento de una experiencia jurdica alternativa de los jueces,que como grupo con ciertos criterios unificados, comienza con los jueces de

Rio Grande do Sul. Toda esta experiencia es lo que se ha llamado uso alternativodel Derecho o bienprcticas jurdicas alternativas.Este uso alternativo del Derecho, ha surgido entonces en Amrica La-

tina como una necesidad prctica de los abogados y de diversos promotoressociales, que han puesto sus conocimientos y destrezas al servicio de diver-sos grupos, con necesidades vitales sentidas, dentro del proceso popular denuestros pases. Y es que, estas necesidades de los grupos populares, se topan,de una u otra forma, con el complejo fenmeno de la juridicidad.

El uso alternativo del Derecho, antes de haberse teorizado sobre elmismo, se ha dado como un requerimiento de la prctica del Derecho a favordel pueblo. Slo despus, ha venido la bsqueda de una sistematizacin de laacumulacin de los conocimientos que van surgiendo del uso del Derecho y la

14 Hctor Moncayo. El Derecho Alternativo en primera plana, enPortavoz N 27.Boletn de los Programas de Servicios Legales en Latinoamrica y el Caribe. Ed. InstitutoLatinoamericano de Servicios Legales Alternativos. Bogot, febrero de 1991. p. 8.


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prctica jurdica llevados a cabo de modo alternativo. Apenas de poco ms deveinticinco aos para ac, si acaso, se ha iniciado la tarea terica, en AmricaLatina, sobre esta temtica de la juridicidad alternativa.15

Estos trabajos en bsqueda de una teora del uso alternativo del Dere-cho o que sistematizan las prcticas alternativas del Derecho, constituyen, ennuestro concepto, parte del amplio objeto de conocimiento de la Sociologadel Derecho. La tarea cientfica reflexiva sobre el uso alternativo del Derecho,est hoy en pleno auge; cada vez existen aportes ms importantes que vienena enriquecer esta nueva visin de lo jurdico. Y adems y esto es lo ms im-portante, constituyen un material invaluable para fortalecer la prctica del usoalternativo del Derecho.

Tambin creemos que gran parte de la crtica jurdicaque se est dandoen Amrica Latina, a veces ligada al uso alternativo del Derecho, otras veces no,desarrolla parte del objeto de la Sociologa Jurdica.

Y ambos movimientos tericos constituyen, en nuestro concepto, unasociologa jurdica militante. Queremos decir que su quehacer terico est preadode una clara intencin poltica, y en el fondo, aunque muchas veces slo im-plcita y no manifiesta, conlleva una postura tica.

15 Para la divulgacin de trabajos en esta lnea es muy importante el esfuerzo de Temis

e ILSA (Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos) al editar la revistaElOtro Derecho, que de agosto de 1988 a la fecha ha sacado varios nmeros con artculosrelevantes sobre este tema; est hecha en Bogot. Por otro lado, los brasileos tienen unalarga e interesantsima trayectoria en el tratamiento del uso alternativo del Derecho; muchonos tienen que decir al respecto; existen una inmensa cantidad de libros y folletos sobreel tema. En Mxico, coordinada por Oscar Correas, se han editado varios nmeros de larevista Crtica Jurdica, en donde adems de diversas posturas tericas crticas, aparecieroncuestiones de uso alternativo del Derecho. Por nuestra parte, en noviembre de 1978

publicamos en Christus, junto con Jos A. Bravo, un artculo titulado Posibilidad y Sentido

del Uso del Derecho al Servicio del Pueblo, impdicamente plagiado en Guayaquil por unprofesor de la Universidad Catlica de Santiago en 1984 en un folleto titulado PosibilidadHistrico-Social del Uso Alternativo del Derecho en Beneficio del Pueblo. Hemos

publicado adems con esa temtica:El Derecho como Arma de la Liberacin en AmricaLatina (Centro de Estudios Ecumnicos, 1984), El Derecho que nace del Pueblo (Centrode Investigaciones Regionales de Aguascalientes, 1986, ILSA, 2004 y Porra, 2005);Conflictos y Uso del Derecho (Centro de Estudios Jurdicos y Sociales P. Enrique Gutirrez,1988);El uso alternativo del Derecho por Bartolom de Las Casas (Universidad Autnomade Aguascalientes, 1991); yDerecho Alternativo y Crtica Jurdica, Porra, 2002).


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Precisamente de un anlisis de esta sociologa jurdica militante trataeste trabajo, en el cual ponemos nfasis precisamente en la teora del uso alter-nativo del Derecho.

1. Hiptesis de trabajo: preliminar de las cuestiones prelimi-nares.

En la introduccin hemos esbozamos la hiptesis de la cual parte nues-tra investigacin, esto al hacer referencia a nuestros propsitos. A continuacin,antes de dejar sentados una serie de principios acerca de cmo entendemos elDerecho, formularemos de manera ms precisa esa hiptesis.

Sostenemos que en Amrica Latina se ha venido trabajando una Sociologa del

Derecho Militante, esto es, se hace una teorizacin de las relaciones sociales y de las conductasen relacin con la normatividad jurdica desde la perspectiva de un urgente cambio social de

las conductas en relacin con la normatividad jurdica desde la perspectiva de un urgente cam-

bio social y en la bsqueda de la mejor satisfaccin de las necesidades humanas y respeto de

los derechos del ser humano. Dos lneas, que no se han reivindicado como sociologa jurdica,

han hecho este trabajo terico: la sistematizacin sobre el uso alternativo del Derecho en suespecificidad latinoamericana y el movimiento de la crtica jurdica.

Planteada as la hiptesis, pasemos ahora a dejar sentados un conjunto

de principios acerca de nuestro modo de entender el fenmeno jurdico, quenos sirvan de base para todo nuestro trabajo, y que es necesario hacerlo demanera preliminar.

2. La Analoga y el ser del Derecho.

El anlisis acerca de lo que el Derecho es que hace Efran GonzlezMorfn, es el que nos parece mejor y ms claro de los que conocemos. Tiene,

entre otros mritos, el que nos ayuda a distinguir con precisin las distintasacepciones del trmino Derecho y nos evita las confusiones frecuentes en quese incurren por el mal uso del trmino.16

16 Carlos Santiago Nino, en suIntroduccin al Anlisis del Derecho afirma que aunmuchos juristas son vctimas de una confusin entre los distintos sentidos de la palabraDerecho. Ed. Ariel. Barcelona, 1983, p. 14.


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Efran Gonzlez Morfn nos propone 17 acceder al ser del Derecho pormedio del conocimiento anlogo, es decir por la analoga. Y esto en virtud deque el Derecho es un concepto anlogo y no unvoco; de tal manera que seabstrae la realidad Derecho por medio del conocimiento que proporciona laanaloga.

De acuerdo con su etimologa, el conocimiento anlogo se da analog-on, esto es, segn la relacin de un ser con otro.

La analoga supone el trnsito del ser ms conocido al menos conocido,mediante una combinacin de conveniencia y discrepancia entre ellos. Si nose diera conveniencia entre los seres conocidos por analoga, no se podra pasardel ser ms conocido al menos conocido; por otra parte, si no se diera dis-crepancia, sera intil la analoga, ya que el trnsito de un ser a otro no aadiraconocimiento nuevo y sera formalmente tautolgico.18

As el Derecho es un trmino que se predica en forma anloga de variasrealidades: la norma o derecho objetivo, la facultad o derecho subjetivo, lo justoobjetivo y la ciencia del derecho.

Antes de adentrarnos en el conocimiento analgico del Derecho, debe-mos distinguir entre analoga de atribucin intrnseca y extrnseca, y en stasel analogado principal y los secundarios. La analoga de atribucin, atribuyedeterminada forma o cualidad a un ser, que la tiene de manera propia y sobre-

saliente, y a otros seres que la tienen con dependencia respecto al anterior. Esintrnseca la analoga cuando tanto el analogado principal como los analogadossecundarios tienen realmente la forma o perfeccin atribuida. Por el contrario,en la analoga de atribucin extrnseca, la forma de perfeccin se da realmenteslo en el analogado principal, pero no en los secundarios, que reciben la mismadenominacin verbal porque tienen que ver o se relacionan de alguna maneracon el analogado principal.

Hemos dicho que la analoga en el orden del conocimiento es una

manera humana de conocer. Por lo tanto, la analoga en el orden del ser esun descubriemiento subordinado a la analoga en el orden del ser un descu-brimiento subordinado a la analoga en el orden del conocimiento humano.

17 Efran Gonzlez Morfn, Analoga, ser del Derecho y ser de la Sociedad enJurdica N 6, Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana,Mxico, julio de 1974.

18Idem Supra. p. 283.


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Ahora bien, lo que es primero en el orden del ser no necesariamente es primeropara el conocer.

Debemos, pues, distinguir nos dice Gonzlez Morfn dos aspectosdel problema de la analoga en el derecho: primero, cul es el analoga-do principal para el conocimiento humano, es decir, la realidad ju-rdica que, por la relacin que tiene con otras realidades jurdicas, noslleva a conocerlas en un proceso que va de lo ms conocido a lo me-nos conocido o desconocido. En segundo lugar, cul es el analogadoprincipal en el orden del ser, es decir, aquella realidad jurdica en laque se da propiamente la esencia del derecho y que influye realmenteen los analogados secundarios, si se trata de analoga intrnseca, opor lo menos fundamenta su denominacin jurdica, si la analoga esextrnseca.19

Estamos de acuerdo con Gonzlez Morfn, que sostiene que el analogado prin-cipal para el conocimiento humano, es el derecho subjetivo; es la realidad jurdi-ca que descubre o conoce primeramente al ser humano. No conoce el hombreprimero la norma, ni lo justo objetivo, ni mucho menos la ciencia jurdica. Suprimer descubrimiento es en cuanto a sus derechos elementales, aunque slo

los balbucee, los intuya, es decir, aunque no pueda bien decirlos y ni sistemti-camente explicarlos.

... la vivencia del derecho del ser humano comn, desde su infancia,apunta hacia el derecho como facultad de cada quien sobre lo suyo, yhacia la justicia como respeto recproco de esa facultad...20

Tambin en el orden del ser, el derecho subjetivo es el analogado princi-

pal. El sentido fundamental del derecho, al que sirven los dems significados,es el derecho como facultad o potestad de la persona sobre su ser, capacidades,actividades y posesiones para lograr su desarrollo histrico y llegar a la plenitudde su fin ltimo...21

19Idem Supra. p. 287.20Idem Supra. p. 288.21 Efran Gonzlez Morfn. Doctrina Social Cristiana y Derechos Humanos,


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Existen quienes afirman que el analogado principal es la norma jurdica.Esta consideracin trae como consecuencia toda una concepcin del hombrey de lo jurdico, en la cual la vida humana se subordina al Derecho y ste seconvierte en una serie de principios racionales o de expresiones normativas derazones de Estado. Las normas jurdicas se requieren y existen para promovery proteger los bienes humanos en la convivencia.22

Tampoco lo justo objetivo es el analogado principal. La objetividad delo jurdico como expresin de la justicia deviene de la facultad o potestad de lapersona, nica capaz de exigir autnticamente algo a otra persona.23

Si se ha de sostener la concepcin equilibrada del derecho en el ordendel conocimiento y en el orden del ser, hay que decir que la realidadoriginal o analogado principal es la facultad o potestad moral de lapersona sobre lo suyo, con toda la amplitud que corresponde a esaexpresin tan breve: se trata no slo de bienes fsicos o materiales,sino de todo el repertorio ontolgico de que puede disponer el serhumano para desplegar sus capacidades y alcanzar su fin.24

Al establecer que el ser del Derecho, como realidad original, es la fac-ultad de la persona para exigir lo que le pertenece, se est aceptando implcita-

mente el ser individual y social del hombre, as como el ser individual y socialdel Derecho. El derecho es as una facultad de la persona individual que exigeque se le d lo suyo, y esa exigencia est dirigida a los otros; a su vez, quien exigeest obligado a dar a los dems lo suyo de los otros, establecindose, entonces,relaciones recprocas entre los hombres, esto es, relaciones sociales.

Al afirmar tanto la personalidad individual como la socialidad de cadapersona humana, se establece el fundamento inconmovible del or-

den jurdico natural y positivo en la sociedad. La persona humana,como fin en s que no puede ser medio de nadie, es por s misma la

Jurdica N 19, Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana.Mxico, 1988-1989. p. 345.

22Idem Supra. p. 344.23 Gonzlez Morfn. Analoga... Op. Cit. p. 290.24Idem Supra. pgs. 292 y 293.


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razn bsica para sostener que el derecho es ante todo la facultadde la persona social sobre sus propios bienes; si esto no se acepta, lapersona deja de ser fin en s y se convierte en medio a travs de lasnormas jurdicas que le exigen sumisin incondicional.25

El derecho es determinada manera de existir como persona en so-ciedad a partir de la naturaleza capaz de desarrollarse y obligada ahacerlo en una convivencia justa, mediante el ejercicio responsable delos derechos subjetivos y el cumplimiento del derecho objetivo, bajola inspiracin de la justicia. En la unin orgnica de estos elementos,se dan relaciones fundamentales, que deben analizarse con toda pre-cisin cientfica.26

As pues, por medio de la analoga, y siguiendo a Gonzlez Morfn,hemos tratado de explicar el ser del Derecho. La esencia de los jurdico la en-contramos en la facultad del ser humano de exigir el otorgamiento de lo quees suyo (analogado principal), siendo este atributo de la persona el que fun-damenta la normatividad, lo justo objetivo y el conocimiento cientfico de lojurdico.27

De tal manera que el Derecho es una realidad cuya esencia radica en

el hombre mismo, como un ser individual y social. El orden jurdico tiene comopunto de arranque los derechos humanos, entendiendo como tales no slo la serie delibertades clsicas que por ellos se ha entendido, sino algo ms profundo que

va a la esencia misma del hombre, a la constitucin de su ser como persona, ydiramos de una vez a su ser el otro.

El filsofo novohispano de la Orden de San Agustn, fray Alonso(Gutirrez) de la Veracruz (1507-1584) se preguntaba: en justicia que te

25

Idem Supra. p. 293.26Idem Supra. p. 295.27 Hemos querido dejar lo relativo al tema del analogado principal de Derecho

de acuerdo a como pensbamos cuando se redact y se public en la primera edicin.Hoy creemos que el analogado principal es lo justo objetivo, porque slo con la justicia

son factibles los derechos humanos. El ser humano es la raz de todo Derecho, de todajuridicidad, y esto es claro tanto optando por el derecho subjetivo como por lo justo objetivocomo analogado principal. El derecho objetivo, la normatividad, est al servicio del serhumano y no al revs.


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debo?; y responda: Te debo todo, todo lo que eres como ser humano....28

Las normas, la objetividad del Derecho y la ciencia de los jurdico, comoanalogados secundarios, se les atribuye lo relativo al Derecho en la medida quese ordenan al servicio del ser humano que tiene la facultad de exigir lo suyocomo persona individual y social, como el otro.

Esta incursin en los terrenos propios de la Filosofa del Derecho laconsideramos necesaria a pesar de tratarse este de un trabajo de Sociologa delDerecho. Esto porque creemos importante distinguir dos niveles de comp-rensin del Derecho: desde la Filosofa y desde la Sociologa. Uno no excluyeal otro, sino que se entrecruzan frecuentemente, sin embargo, es importantela distincin sobre todo cuando regularmente como ser el caso se utiliceel verbo usary ms en concreto usar el Derecho (vrg. uso alternativo del Dere-cho), porque en ese sentido pareciera que entendemos la realidad Derecho enun sentido nicamente instrumental y por lo tanto, desde posturas relativistasacerca de los jurdico, y esto slo es exacto desde nuestro entender el Derechodesde una postura sociolgica, pero no cuando entendemos el Derecho desdesus ltimas causas, pues entonces nuestra visin deja de ser relativista, ya queadoptamos acerca del Derecho una postura bien definida y en relacin directacon el ser humano.

As el derecho objetivo ley o conjunto de normas, como analogado

secundario puede y debe usarse pero siempre en relacin a la plena vigencia delos derechos subjetivos, analogado principal, y a la realizacin de la justicia.

3. Filosofa del Derecho y Ciencias Jurdicas.

El maestro don Miguel Villoro Toranzo, distingue con claridad entreesencia de la ciencia y la esencia de la filosofa, conceptos y distinciones quizsdemasiado explorados, y sin embargo, en muchas ocasiones, no suficiente-

mente entendidos, pues como advierte el propio Villoro algunos autores quepresentan un concepto del Derecho en el plano cientfico lo proyectan comouna nocin o concepto en el plano filosfico.29

28 Conceptos vertidos por el Dr. Luciano Barp Fontana, en su intervencin duranteel IV Encuentro Nacional de Investigadores de la Filosofa Novo Hispana, celebrado en laUniversidad Autnoma de Aguascalientes del 6 al 9 de noviembre de 1991.

29 Miguel Villoro Toranzo. Qu es la Teora General del Derecho. Utiliz una versin


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Se entiende por ciencia un conjunto o sistema de verdades generalesdemostradas sobre un objeto determinado. Y la filosofa es definida como laciencia suprema que conoce con la luz natural de la razn, la universalidad delas cosas por sus primeros principios, por las razones ms elevadas, y realiza asuna unificacin total del conocimiento.30

Los conceptos cientficos no pretenden lo mismo que los filosficos, nose pronuncian sobre la esencia ltima de los seres. Todo conocimiento cient-fico es un conocimiento limitado de la realidad; verifica slo sectores parcialesde la misma. Se construye un concepto cientfico para disponer de un instru-mento para una investigacin de un aspecto parcial de la realidad. Por lo tanto,puede haber varios conceptos cientficos sobre un objeto, sin que la aceptacinde uno implique rechazar los dems.

El conocimiento cientfico es esencialmente diferente del conocimien-to a que aspiran las cosmovisiones y la filosofa. El plano de aplicacionesrigurosas sobre causalidades prximas es el que recibe nombre de cientficoen sentido propio... La bsqueda de la causalidad ltima o filosofar plantea elconocimiento de uno o varios seres en el marco de la totalidad de los mismos...

Al filosofar se buscan respuestas totalizadoras dentro de un cuadro de otrasrespuestas totalizadoras que constituyen una visin integral del universo... Sefilosofa para alcanzar un saber pleno, integral, que pueda dirigir la vida.31

La filosofa no se identifica con las ciencias especiales ni se limita a unsolo terreno. Es una ciencia universal. Se distingue de las otras ciencias porsu mtodo y por su objeto formal o punto de vista. Por su mtodo, porque lafilosofa no tiene limitado el mtodo de su conocimiento; el que hace filosofano esta obligado a plegarse a un solo mtodo del conocer. Distingue tambina la filosofa de otras ciencias, el punto de vista que adopta frente al objeto.Cuando considera un objeto, lo mira siempre desde el punto de vista del lmite

conocimiento de frontera de aspectos fundamentales.

La filosofa es la ciencia de los fundamentos. Como dice Bochenski,donde las otras ciencias se paran, donde ellas no preguntan y dan mil cosas

mecanogrfica de este trabajo; el cual posteriormente public la Editorial Porra con elttulo Teora General del Derecho. Mxico, 1989.

30 Ambos Conceptos estn tomados de Rafael Preciado Hernndez. Lecciones deFilosofa del Derecho. Ed. Jus. Mxico, 1970. p. 12.

31 Villoro Toranzo, Miguel. Op. Cit.


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por supuestas, all empieza a preguntar el filsofo.32

Don Miguel Villoro distingue entre filosofa y cosmovisin (voz ale-mana: weltanchauung). Esta ltima es el nivel vulgar de la actividad filosfica. Lascosmovisiones surgen del sentido comn y son influidas por la cultura propia,y son una concepcin del mundo. La filosofa en cambio, es producto de unproceso de bsqueda de los fundamentos o las ltimas causas realizado a nivelcientfico.

Para el maestro Villoro, aunque acepta que se puede filosofar a niv-el vulgar y a nivel cientfico, slo la reflexin metdica, sistemtica y objetiva

esto es cientfica realizada en el plano de la causalidad ltima, merece elnombre de filosofa.

Para el conocimiento en general, y de manera especial para el cono-cimiento del Derecho que es lo que nos ocupa, es importante distinguir bienel plano cientfico del filosfico por un lado, y este ltimo y las cosmovisionespor otro.

Respecto de la importancia de hacer ambas distinciones debemos reit-erar que es fuente de errores las transposiciones o confusiones de niveles y deplanos entre ciencia y filosofa y entre sta y cosmovisin. Villoro nos previenesobre ello: el anhelo de certeza psicolgica del primero en el segundo... Haypor tanto una limitacin intrnseca a todo proceso cientfico, que consiste en

su incapacidad de explicar toda realidad, en su incompetencia para hacer fi-losofa... Si lo que uno quiere es investigar qu debe ser entendido por Derechopor todos, est es cuestin filosfica que debe ser solucionada con metodologade la filosofa y no de alguna ciencia.33 Esto es lo que a la ciencia se refiere.Lo relativo a las cosmovisiones es algo similar. El ser humano es un ser enconstante bsqueda de sentido, quiere saber quin es, qu lugar ocupa en eluniverso, necesita de un cuadro ideolgico-valorativo que le sirva para sus de-cisiones ante la vida. Este cuadro es imprescindible para tener identidad; si es

aceptado sin una crtica metdica racional, recibe el nombre de cosmovisin; sihubo crtica metdica racional es una Filosofa.34

Habiendo hecho la distincin entre filosofa y ciencia, y de acuerdo a

32 Bochenski, J.M.Introduccin al Pensamiento Filosfico. Ed. Herder. Barcelona,1971. p. 29.

33 Villoro Toranzo, Op. Cit.34Idem Supra.


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lo que hemos expresado en relacin al objeto cientfico, podemos decir que elDerecho puede ser abordado desde distintas perspectivas cientficas que, cadauna con su propio mtodo, no se excluyen una a otra. As el Derecho es estudi-ado en lo relativo a la estructuracin lgica de sus normas, teniendo aplicacinen ello las diversas corrientes racionalistas jurdicas; o bien puede ser estudiadosu rol social, que es la perspectiva de las corrientes sociolgicas; o tambinpuede estudiarse su lenguaje o sus smbolos, desde el punto de vista de la semi-tica, etc. Tanto los racionalistas normalgicos, como socilogos y semilogosnos dirn con certeza cientfica diversos aspectos del fenmeno jurdico, nosllevarn a conclusiones que nos permitan conocer mejor el Derecho. De talmanera que con propiedad podemos hablar no de laciencia del Derecho sinode las ciencias del Derecho.

As la Sociologa Jurdica o Sociologa del Derecho es una ciencia ju-rdica. Nos permite conocer el fenmeno jurdico desde una cierta ptica. Setrata de una ciencia que no tiene como objeto el anlisis de las normas, sino deuna ciencia interesada en conocer conductas o relaciones sociales ligadas a lasnormas que se les atribuye el carcter de jurdicas, esto de dos maneras: comocausa y como efecto de las mismas.

Por otro lado, nosotros creemos que, por lo menos en lo que se refierea la ciencias sociales, lleva razn Michel Foucault cuando escribe:

el conocimiento es siempre una cierta relacin estratgica en la queel hombre est situado. Es precisamente esa relacin estratgica laque definir el efecto del conocimiento y, por esa razn, sera total-mente contradictorio imaginar un conocimiento que no fuese en sunaturaleza obligatoriamente parcial, oblicuo, perspectivo. El carcterperspectivo del conocimiento no deriva de la naturaleza humana sinosiempre del carcter polmico y estratgico del conocimiento. Se pu-

ede hablar del carcter perspectivo del conocimiento por que haybatalla y porque el conocimiento es el efecto de esa batalla.35

En este sentido Oscar Correas escribe:

35 Michel Foucault,La Verdad y las Formas Jurdicas. Ed. Gedisa. Barcelona, 1980,pgs. 30 y 31.


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Finalmente, por lo dems, los resultados de una ciencia social debenjuzgarse teniendo en cuenta los objetivosque se han planteado quienesla practican. Y desde luego que los objetivos que se proponen loscientficos sociales al servicio del poder, no son los mismos objetivosque se plantean quienes contestan ese poder. La prctica es en estepunto lo decisivo.36

No estamos entonces de acuerdo con la posicin del positivismo lgicoque postula la esterilizacin total de la ciencia, su apolitismo. Por eso hablamosde un quehacer cientfico militante en Amrica Latina con relacin a la Soci-ologa del Derecho.

4. Filosofa Jurdica de la Sociologa Militante.No podemos hablar de que existe una Filosofa del Derecho explcita

en el quehacer sociolgico de la teorizacin del uso alternativo del Derechoy de la crtica jurdica, pero no hay duda que, en ambas, existe una intencinpoltica de bsqueda del cambio social y una actitud tica de fondo, y esto pre-supone una Filosofa del Derecho que las sustentan.

Se trata de una concepcin del Derecho, que va a la raz misma de

la esencia de lo jurdico, al fundamento mismo de la juridicidad. Casi nuncaaparece explcita, cuando se teoriza sobre el uso alternativo del Derecho; sinembargo, creo que siempre est implcita de algn modo. Constituye Filosofa

Jurdica porque va a la raz, como dice la Filosofa tradicional a los primerosprincipios o ltimas causas; se trata de tica porque se inscribe en las inten-ciones no manifiestas.

Veamos ahora algunos ejemplos que confirman nuestra afirmacin, areserva de que en su momento profundicemos en esta cuestin.

Traemos aqu de nueva cuenta lo afirmado por Fernando Rojas en elsentido de que los servicios legales alternativos son implementados por gruposque tratan de introducir cambios sociales con una nueva idea de justicia.37La referencia misma a lajusticianos lleva pensar en la existencia, de fondo, de

36 Oscar Correas, Teora Sociolgica del Derecho y Sociologa Jurdica I Parte, enCrtica Jurdica N 7, Ed. Universidad Autnoma de Puebla. Mxico, 1987. p. 89.

37 Rojas Hurtado, Op. Cit. p. 12.


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una Filosofa del Derecho que valora el hecho de que las relaciones humanasse ajustende tal modo que lo derechos subjetivos de los interrelacionados serespeten mutuamente.

Manuel Jacques es un jurista chileno que mucho ha recorrido en la prc-tica del uso alternativo del Derecho y en su sistematizacin terica, y muchonos tiene que ensear al respecto. Jacques afirma lo siguiente: Nosotros yesto constituye nuestro principal supuesto de trabajo entendemos el derechocomo un medio, pero el cual debenecesariamente ordenarse a la satisfaccin delas necesidades fundamentales del hombre. Esto es, hacemos una valoracinal derecho tanto para el proyecto social al cual se ordena, como para su posi-bilidad de ser un medio por s transformador, y lo dejamos circunscrito a unafinalidad definida: el hombre y sus necesidades.38

Para Jacques el Derecho es instrumental y est al servicio de los dere-chos del hombre. Es decir, el mundo objetivo de la juridicidad debe ser puestoen beneficio del ser humano, raz de todo derecho.

Y por ltimo un tercer ejemplo es el que nos proporciona esta afir-macin de Germn Palacio: Los fines de estas prcticas jurdicas alternativasson la transformacin social, aumentar el poder de las clases subordinadas yde los grupos discriminados, y contribuir a la auto-organizacin y autonomade esos grupos; el propsito pues de estas prcticas jurdicas alternativas es en

cierta medida una liberalizacin del derecho ya que el propsito es lograr uncambio social donde las mismas comunidades puedan organizarse y decidir sudestino.39 Subyace en estos conceptos una Filosofa jurdica que apunta, sinduda, a la bsqueda de la vigencia real de los derechos humanos y de una rel-acin en justicia entre los hombres; esto aunque no se manifieste expresamente,aparece implcito en los conceptos.

De manera implcita, pues, la teorizacin sobre el uso alternativo delDerecho y la crtica jurdica tienen principios filosficos que las sustentan. No

se trata de una filosofa desarrollada de manera completa, sino de una serie de38 Manuel Jacques P.. Una concepcin metodolgica del uso alternativo del

Derecho, enEl Otro Derecho N 1. Op. Cit. p. 27.39 Germn Palacio. Prcticas Jurdicas Alternativas (P.J.A.). en Documentos N

6 relativo al Primer Encuentro Nacional de Servicios Legales Populares del Paraguay,celebrado en la Ciudad del Este en noviembre de 1989. Ed. Instituto Latinoamericano deServicios Legales Alternativos (ILSA) y Asociacin Interamericana de Servicios Legales.Bogot, 1990. p. 32.


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principios aceptados que requieren de ms reflexin, profundizacin y desar-rollo.

Por lo que se refiere a algunos principios filosficos de la teorizacinsobre el uso alternativo del Derecho quisiera aqu decir algo.

Ya vimos que aparece en esta corriente terica una preocupacin porla justicia. Y es que, como dice Bloch, la pregunta de que sea lo justo no puedeesquivarse, por muy abstracto que parezca a veces el pensamiento iusnaturalistaque es el que la aborda, porque all donde todo se ha alienado, se destacan demodo muy especial los derechos inalienables.40

Creemos que la corriente terica latinoamericana del uso alternativo delDerecho recoge, como filosofa de fondo, una de las tradiciones tericas so-bre los derechos humanos, precisamente la latinoamericana. Esta, a diferenciade la corriente individualista-liberal nacida de la Ilustracin, se caracteriza porconcebir los derechos humanos a partir del pobre, y tiene su origen en la defensa quehicieron varios de los primeros evangelizadores de los derechos de los indios,de los empobrecidos de las Indias.

Ni el iuspositivismo voluntarista o racionalista , ni el marxismo tantodogmtico como en sus diversas acepciones crticas, pueden sustentar filosfi-camente el uso alternativo del Derecho.

El iuspositivismo voluntarista ms conocido es el de la Escuela de la

Exgesis. Varias generaciones de abogados latinoamericanos hemos sido for-mados en esta filosofa jurdica. Es, podramos decir, todava hoy, la filosofadel Derecho dominante en nuestro medio jurdico, pues es la que practica lamayora de los abogados. Su presencia es implcita, no explcita. Esta corrientetiene los siguientes rasgos: 1. Culto al texto de la ley; 2. predominio de la inten-cin del legislador sobre el alcance literal del texto; 3, su doctrina estatista con-sistente en la proclamacin de la omnipotencia del legislador y en la creencia desu infalibilidad. Es obvio, que un pensamiento jurdico con estas bases no slo

es incapaz de fundar el uso alternativo del Derecho, sino que lo contradice.En mi concepto, tampoco el iuspositivismo racionalista de Kelsen, pu-ede dar las bases para las prcticas jurdicas alternativas, pues, como expresa

Jacques, en la visin kelsseniana, el Derecho es medio y fin: Es medio, como

40 Ernest Bloch. Derecho Natural y Dignidad Humana. Ed. Biblioteca JurdicaAguilar. Madrid, 1980. p. IX.


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instrumento o tcnica social, para regular cualquier orden de proyecto socio-poltico mayor. Es fin, para mantenerdicha ordenacin social.41

El analogado principal en el iuspositivismo jurdico de cualquier signo,es el derecho objetivo, la ley, la normatividad. Y, por lo tanto, el ser humano, susderechos es analogado secundario, consecuentemente, subordinado al derechoobjetivo. El derecho subjetivo aparece supeditado a la ley.

El marxismo dogmtico no puede ser tampoco el fundamento del usoalternativo del Derecho; como dice Muoz Gmez este uso de la juridicidadconstituye un punto de ruptura, o por lo menos un remezn a la teora marx-ista ortodoxa acerca del derecho.42

Es indudable que el marxismo, en sus vertientes no dogmticas, comoveremos ms adelante, es un importante apoyo terico para el uso alternativodel Derecho. En nuestro concepto, la teora marxista crtica del Derecho, es uninstrumental cientfico muy valioso, para las prcticas jurdicas alternativas. Sinembargo, creo que es insuficiente, filosficamente hablando, para fundamen-tarlas. El marxismo es instrumental, como bagaje cientfico utilizable; comoun medio de conocimiento, entre otros, que debe ser puesto al servicio de losderechos humanos, del ser humano mismo, raz de todo Derecho.

4.1. Derecho, derechos humanos y justicia.

El tratamiento de la cuestin relativa a las relaciones del derecho ob-jetivo con los derechos humanos y la justicia, as como el contenido de estaltima, requiere de una ubicacin anterior dentro del marco de las dos cor-rientes clsicas que se escriben en la filosofa del Derecho: la iuspositivista y laiusnaturalista .

La corriente iuspositivista considera al Derecho simplemente como laexpresin de la voluntad del Estado, sin otro fin que aquel que el propio Estado

le asigne de acuerdo a sus metas en un momento histrico determinado. Paraesta postura iusfilosfica el analogado principal del Derecho, como vimos, es elderecho objetivo, la normatividad.

41 Jacques, Manuel. Op. Cit. p. 27.42 Jess Antonio Muoz Gmez. Reflexiones sobre el uso alternativo del Derecho,

enEl Otro Derecho N 1, Op. Cit. p. 57.


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Para el positivismo la funcin de la ciencia del Derecho se reduce sim-plemente a la determinacin de cules son las reglas que previsiblemente apli-cara el poder estatal en un momento y ante una situacin determinada. Por estecamino se lleg, principalmente con Hans Kelsen, a hacer una identificacinentre el poder del Estado y el Derecho. Como expresan Tigar y Levy, con elpositivismo, la filosofa del derecho se centraba, entonces, en los mecanismosdel ejercicio del poder.43

La corriente iusnaturalista clsica, basada principalmente en las reflex-iones de Santo Toms de Aquino y Francisco Surez, considera esencial en elDerecho su relacin con la justicia. Un principio jurdico debe aspirar siemprea ser una norma justa. Para lograr el Bien Comn escribe Miguel Villoro la

Autoridad debe servirse de instrumentos adecuados. El ms importante de to-dos, porque regula los dems (que son todas las instituciones pblicas) es elDerecho, pero ste no ser instrumento adecuado si no es justo. Por eso la jus-ticia es elfinis operiso fin intrnseco, inmediato y esencial del Derecho. En otraspalabras, as como una arma de fuego que no dispara no puede propiamenteser llamada arma de fuego aunque tenga la apariencia de tal, el Derecho que notiene como fin la justicia no merece el nombre de Derecho. La justicia es, pues,la piedra de toque que nos permite reconocer al Derecho.44

4.1.1. El Derecho natural como legitimador del sistema o como arma delucha.

Max Weber se dio cuenta del rol jugado en la historia por el Derechonatural, y escribi:

El Derecho natural es... la forma especfica de legitimidad del or-denamiento jurdico revolucionariamente creado. La invocacin al

derecho natural ha sido siempre la forma en que las clases que serebelaban contra el orden existente presentaban legitimidad a su an-

43 Michael E. Tigar y Mandelaine R. Levy.El Derecho y el Ascenso del Capitalismo.ED. Siglo XXI. Mxico, 1978. p. 267.

44 Miguel Villoro Toranzo.Introduccin al Estudio del Derecho . Ed. Porra. Mxico,1996. p. 223.


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helo de creacin jurdica cuando no se apoyan sobre la tradicin osobre normas religiosas positivas. En verdad que en todo derechonatural es, de acuerdo con la significacin que se le otorga, revolu-cionario, en el sentido de que justifique la imposicin, frente a unorden jurdico existente, de ciertas normas, ya sea por medio de unaaccin violenta o por resistencia pasiva. No slo los ms diversos ti-pos de poderes autoritarios han pretendido tambin una legitimacinjusnaturalista...45

La anterior cita de Weber nos muestra con claridad al Derecho naturalen su doble papel: como legitimador del sistema establecido y como arma ide-olgica de lucha de grupos revolucionarios. Y es cierto, la doctrina del Derechonatural ha servido tanto para justificar el estatu quo, como de arma de lucha delas clases dominadas.

Un ejemplo muy claro del doble uso del Derecho natural nos lo dan,por un lado la lucha de la burguesa contra el feudalismo, y por otro, la justifi-cacin misma que se da la burguesa al triunfar y convertirse en clase dominanteestableciendo el modo de produccin capitalista. Us como arma ideolgica elDerecho natural y luego apelando a esos mismos principios recubre ideolgi-camente su opresin sobre la clase proletaria. Por supuesto que en este ltimo

caso la justicia se convierte en una abstraccin.Aqu quisiera enfatizar el aspecto del Derecho natural como legitima-dor de la bsqueda del cambio social. Y ser en este sentido como ligaremos alDerecho con el concepto de justicia, y en este contexto haremos el desarrolloposterior.

Es el Derecho natural una teora cientfica explicativa de la realidad osimplemente una teora de naturaleza ideolgica que, en el mejor de los casos,sirve como arma de combate? La cuestin es muy debatida.

Autores marxistas como Michel Miaille le niegan el carcter de teoracientfica y la aceptan slo como instrumento ideolgico de lucha. Miaille es-cribe como conclusin: el derecho natural no es una teora explicativa, enuna concepcin cientfica, es una representacin ideolgica producida en unmomento dado por una sociedad presa de ciertas contradicciones que tienden

45 Weber, Max. Economa y Sociedad. Tomo I. Ed. Fondo de Cultura Econmica.Mxico, 1974. p. 640.


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a resolver por una proyeccin en el dominio de la utopa;46 y ms adelante ,despus de haberse referido a la funcin del Derecho natural como arma decombate, reitera que el hecho de reconocerle su utilidad prctica es otra cosa aconsiderarla como una teora cientfica , es decir explicativa de la realidad.47

Por mi parte acepto como dice Miaille que el Derecho natural no pu-ede ser una teora explicativa de la realidad porque con esas pretensiones fcilse convierte en ideologa justificadora de un estado de cosas ya dado. Sin em-bargo, no estoy de acuerdo en que la doctrina del Derecho natural sea slo unaideologa que sirve para fundamentar una praxis de lucha. Considero que enel ser humano existen algunos datos antropolgicos que sirven de base parapensar que el hombre tiene ciertos derechos fundamentales derivados de supropia constitucin ontolgica. Y creo que esto le sirve no slo como armade lucha, sino adems como elemento para medir la justicia o injusticia de unorden jurdico, instancia normativa que expresa un modo de produccin, en unmomento histrico determinado. Y creo tambin que esta concepcin iusnatu-ralista lejos de justificar ideolgicamente un sistema opresor, sirve como decrtica permanente a cualquier rgimen de Derecho. En otras palabras, comoya lo expresamos anteriormente, consideramos que el analogado principal delDerecho son los derechos subjetivos y, por lo tanto, todo el fenmeno jurdicodebe girar en torno a ese analogado principal.

Acepto, pues, la instancia ideolgica que sirve de base a la lucha por elcambio social por parte del Derecho natural, pero, adems, considero que esaideologa tiene una base antropolgica inmersa en el mismo ser humano, node manera esttica, sino dinmica, histrica.

Por lo escrito en lneas arriba se colige que acepto la corriente iusnatu-ralista, pero no desligada de un anlisis histrico-social del Derecho, y como unelemento de crtica permanente al sistema social vigente.

Considero que el Derecho para ser propiamente tal, siguiendo lo que

deca Villoro, debe estar orientado a establecer relaciones justas entre los hom-bres y mujeres miembros de la comunidad poltica; y esas relaciones de justiciase basan en el respeto de los derechos subjetivos, de los derechos humanos.

Sin embargo, estoy consciente del que el Derecho en el Estado mod-

46 Michel Miaille. Une Introduction critique au Droit. Ed. Franois Maspero. Pars.1976. p. 318.

47Idem Supra. p. 319.


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erno est dotado de ciertas caractersticas que lo hace ser fcilmente expre-sin normativa de la clase dominante, y lo han vaciado, de hecho, de su finde justicia. Vilas nos dice: el vaciamiento del Derecho respecto de toda ideade justicia no significa otra cosa que aceptar, sacralizndolo, el ordenamientojurdico-positivo de la clase dominante, y por lo tanto afirmar como legtimase inmutables las condiciones sociales sobre las cuales esa clase erige su domi-nacin: la explotacin de las mayoras populares por las oligarquas internas yextranjeras48

Acepto, pues, que el Derecho tiene como fin la justicia. Y la reflexinmisma acerca de la justicia contrastndola con la realidad que nos muestra a lasociedad caracterizada por la opresin respaldada por el mismo Derecho, nosimpide sacralizar al Derecho y nos invita a buscar la justicia. Como escrib enotro lugar: Dos principios jurdicos nos darn siempre la pauta para ver si laorganizacin jurdico-estatal es opresora o no: si no se realizan el Bien Comny la Justicia, ser opresora, pero realizndose estos valores, ser liberadora. Parahacer la apreciacin tngase siempre en cuenta que estos dos principios jurdi-cos no se estabilizan ni se realizan, sino que son dinmicos, y hay que estar enpos de ellos siempre, nunca se agotan49

El Derecho y la justicia deben marchar siempre juntos. Sin embargo, larealidad social latinoamericana, marcada por el modo de produccin capitalista

dependiente, nos muestra que no es as, sino que el Derecho, lejos de regularrelaciones de justicia, favorece la explotacin de unos pocos sobre la mayora.Ante esto, debemos mantener ideas claras sobre el contenido de las misma. Acontinuacin haremos algunas reflexiones sobre la justicia, ms que nada con elpropsito de desligarla del estatu quo en donde ha sido instalada, y que se le haquerido casar con un Derecho que lejos de ser justo niega la autntica justicia.

4.1.2. Sobre la justicia.

Requiriendo de una buena explicacin, es sin embargo vlida la viejadefinicin del poeta Simnides respecto de la justicia: dar a cada quien losuyo. Mismo concepto que formulara Ulpiano, el famoso jurista romano, con

48 Vilas, Op. Cit., p. 3.49 Jess Antonio de la Torre Rangel.Hacia una organizacin..., Op. Cit., p. 226.


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estas palabras: constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi50 (la constantey perpetua voluntad de dar a cada quien lo suyo). Lo que importa resolver es elncleo de la cuestin: qu es lo suyo de cada quin?

Para el maestro mexicano Rafael Preciado Hernndez lo suyo de cadaquien es lo que se le debe conforme a las exigencias ontolgicas de su na-turaleza, en orden a su subsistencia y perfeccionamiento individual y social51;el mismo Preciado explica que ese criterio de justicia no es convencional sinoobjetivo, pues se funda en los datos constitutivos de la dignidad personal, queson esenciales al ser humano, y por este mismo excluye racionalmente toda dis-criminacin en el trato a nuestros semejantes sin razn objetiva suficiente.52

Dicho en otras palabras, lo suyo de cada quien es todo lo que la per-sona humana requiere para su desarrollo integral como tal.

Considero vlido el desarrollo que de la definicin de justicia nos apor-ta el maestro Preciado Hernndez, pero me parece que, aunque remite a datosobjetivos, se queda en un nivel netamente esencialista; creo que no escapa delmundo de las esencias, con el consecuente peligro de ahistoricidad. Por estarazn considero vlido ligar el contenido que le da Preciado Hernndez a losuyo de cada quien con el concepto antropolgico da Paulo Freire quien almanifestar que la vocacin del hombre es ser sujeto de la historia53, dinamizala concepcin del hombre hacindola histrica, como un ser que vive en la

historia y construye su historia personal y la historia comunitaria junto con losdems.Qu necesita el ser humano para ser sujeto de la historia? Slo puedo

responder que cada momento y situacin histrica lo irn diciendo, teniendoen cuenta los datos ontolgicos que arroja el propio ser humano. Me atreveraa apuntar, sin embargo, algunas cosas que creo necesita siempre el hombre paraser sujeto de la historia, tales como: un cierto margen de libertad que le permitarealizar su historia personal, y poder participar en el proceso histrico comu-

nitario con todos los dems, tener acceso a las decisiones polticas y econmi-cas de su pas, tener acceso, junto con todos los dems, a la propiedad de los

50 Digesto, I, 1.51 Preciado Hernndez. Op. Cit. p. 217.52Idem Supra.53 Cfr. Paulo Freire. Concientizacin. Ed. Asociacin de Publicaciones Educativas,

Bogot, 1974.


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medios e instrumentos de produccin, gozar de una buena alimentacin y deun espacio vital digno; posibilidades de estudio y cultura, as como de recreo ydiversin. Creo que mientras el ser humano no goce de estas condiciones so-ciales no podr ser sujeto de la historia. Ser en todo caso objeto de la historiade otros, de aquellos, precisamente, que mantienen las estructuras injustas queoprimen al hombre; de aquellos que usurpan lo suyo de los otros.

As como el Derecho prescribe facultades y obligaciones, el criteriotico de la justicia, como fin del Derecho, hace ese mismo sealamiento, porquefrente a la exigencia de lo suyo por parte de una persona o grupo social, estla correspondiente obligacin de otra persona o grupo social de otorgarle loque le corresponde.

El jurista argentino Sampay hace una reflexin muy interesante acercade la justicia que resume todo lo que anteriormente se ha expresado y ademstiene la ventaja de poner el nfasis necesario en lo econmico:

Mas como las personas humanas tienen distinta individualidad, cadauno posee, segn su aptitud, una capacidad de producir socialmente,esto es, de dar bienes a los otros a cambios de los bienes que necesi-tan; y cada uno tiene segn su complexin y estado, necesidades quela sociedad le debe satisfacer en los susodichos cambios. De aqu que

la justicia regule con igualdad proporcional, los cambios globales queabarcan el total de la actividad productiva de cada individuo para lasociedad y el total de los bienes exteriores que cada individuo recibede los dems. Por lo que cada uno debe dar a la sociedad cuanto pu-ede conforme al grado de desarrollo de sus aptitudes productivas, yrecibir, segn la cantidad y la calidad de lo que aporte a la sociedady segn sus necesidades cuanto la sociedad pueda darle conforme algrado de desarrollo de sus fuerzas productivas.54

As el derecho objetivo, por ser analogado secundario, debe normar losocial de acuerdo a las exigencias de la persona como sujeto de la historia; debe

54 Arturo Enrique Sampay. Constitucin, Justicia y Revolucin en el mundocontemporneo, en Liberacin y Derecho. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales dela Universidad Nacional y Popular de Buenos Aires. Buenos Aires, enero-abril de 1974. p.16.


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reconocer a cada quien lo suyo.Las reflexiones anteriores acerca de la justicia confirman lo que ya se

apuntaba en el sentido de que el derecho objetivo vigente es ms expresin deinjusticia y opresin que de justicia. Sin necesidad de profundizar mucho enel anlisis social, fcilmente nos damos cuenta de que la injusticia instalada ennuestra sociedad latinoamericana no es tanto porque no se aplique el derechoobjetivo, sino por la aplicacin del mismo.

Los usufructuarios de la injusticia, al aplicar el derecho objetivo, paradji-camente, apelan tambin a cierta concepcin de la justicia. Slo que el criteriode lo justo para las clases hegemnicas es demasiado estrecho, pues slo tienecomo objetivo el resguardo de sus derechos adquiridos o la reparacin delos mismos. En lo que Leibniz denomina justicia conservadora55. Haciendoalgunas salvedades respecto al uso que hace del trmino occidente, es ciertolo que manifiesta Porfirio Miranda cuando dice que toda la nocin occidentalde justicia y de derecho se troquela sobre el contrato de compraventa, de inter-cambio conmutativo. Lo cual significa que se acepta como ya no-revisable ladistribucin vigente, y solamente se exige que las operaciones de intercambioentre los sujetos sean tales que cada uno reciba el equivalente de lo que da. Esdecir, que la distribucin ya vigente se mantenga como est.56

Es el criterio de la justicia del neoliberalismo, actualmente pensamiento

hegemnico en el mundo y, por lo tanto, aplicado en muchos de sus criterios alas sociedades latinoamericanas. Hayek, el principal terico del neoliberalismo,tiene un criterio eminentemente formal de la justicia, que implica conservar ladistribucin vigente. Escribe:

A la justicia no le importan los resultados de las transacciones, sinotan slo si esa transacciones son en s justas. Las normas generalesde comportamiento no pueden evitar que, con una conducta per-

fectamente justa por ambas partes, la baja productividad del trabajoen ciertos pases determine una situacin en la que el nivel salarialal que todos pueden conseguir empleo sea muy bajo a la

TORRE RANGEL El derecho como arma de liberación en America Latina

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