TITULO 2. LA NORMATIVA DEL CONTROL...

La Responsabilidad Civil de los Empleados Públicos Las Glosas de la Contraloría

Luis Hidalgo López

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LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS Las Glosas de la Contraloría INDICE GENERAL Página PROLOGO INTRODUCCION TITULO I: TELARAÑA DE LA NORMATIVA LEGAL 1.1 Conceptualización 1.2 Los Legisladores en el País 1.2.1 El Congreso Nacional 1.2.2 El Presidente de la República 1.2.3 Los Ministros de Estado 1.2.4 Los Organismos de Control 1.2.5 La Junta Monetaria 1.2.6 Los Consejos Superiores o Nacionales 1.2.7 Las Empresas Estatales 1.2.8 El Régimen Seccional Autónomo 1.2.9 Otras Entidades u Organismos Públicos 1.3 Estadísticas de la Telaraña Legal 1.4 Expedición de la Normativa, Reformas, Derogatorias 1.4.1 Promulgación de la Normativa 1.4.2 Reformas y Derogatorias expresas 1.4.3 Derogatoria de Decisión Judicial 1.4.4 Reformas y Derogatorias Tácitas 1.4.5 Derogatoria de Decaimiento u Obsolescencia 1.4.6 Derogatoria Virtual 1.4.7 Derogatoria por Codificación 1.4.8 Derogatoria por Interpretacion Profesional TITULO 2. LA NORMATIVA DEL CONTROL GUBERNAMENTAL 2.1 Conceptualización 2.2 La Constitución Política y la LOAFYC 2.3 Reformas Expresas y Tácitas a la LOAFYC 2.4 La Normativa Secundaria del Control Gubernamental 2.5 Los Fondos Públicos en Cuentas Reservadas 2.6 Quien Controla a la Contraloría 2.7 Efectos de la Normativa de Control Gubernamental 2.7.1 Control de la Base Legal para Cobro de Ingresos 2.7.2 Control de Legalidad de los Actos Administrativos 2.7.3 Presunción de Confiabilidad y Corrección 2.7.4 Responsabilidad Individual Administrativa 2.7.5 Responsabilidad por Desembolsos Indebidos 2.7.6 Responsabilidad Civil de los Empleados Públicos 2.7.7 Responsabilidad Solidaria y Subsidiaria 2.7.8 El Nuevo Control Externo Previo y Concurrente


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2.7.9 La Inseguridad Jurídica de los Empleados Públicos 2.8 Resultados del Control Gubernamental TITULO 3. TEORIA Y PRACTICA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL 3.1 Planteamiento del Tema 3.2 Perjuicio o Daño 3.2.1 Perjuicio Económico 3.2.2 El Daño Moral 3.3 La culpa 3.3.1 Divisiones de la Culpa 3.3.2 La Culpa Extracontractual 3.3.3 Cuasidelitos 3.3.3.1 Cuasidelitos por Culpa Contractual 3.3.3.2 Cuasidelitos por Culpa Extracontractual 3.3.4 La Relación de Causalidad 3.4 Prueba de la Culpa 3.4.1 Prueba de la Culpa en el Derecho Privado 3.4.2 Prueba de la Culpa en el Derecho Público 3.5 La Práctica de la Contraloría ANEXO: PROTOTIPOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Contratación Pública Pagos en Relaciones de Dependencia Caja - Bancos Bienes Nacionales, Inventarios, Especies Gastos Superfluos Otros


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Dedicatoria A los empleados y servidores públicos del país, imputados injurídicamente sin nexo causal por glosas de los auditores de la Contraloría General del Estado, y a los empleados del futuro, para que puedan precautelar su patrimonio privado legítimamente adquirido. Agradecimiento Nuestro agradecimiento a la Firma LEXIS S.A. por permitirnos utilizar sus bases de datos legales para extraer la mayor parte de las citas de la legislación y la estimación estadística de la normativa jurídica.

Enero de 1996


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JUSTICIA Y CODIFICACION DE LEYES Luis Hidalgo López TITULO 1. TELARAÑA DE LA NORMATIVA LEGAL 1.1. CONCEPTUALIZACION Tomamos prestado el calificativo de "Telaraña Legal" del insigne escritor peruano Don Mario Vargas Llosa, contenido y conceptualizado en el Prólogo de la Obra "El Otro Sendero" de Hernando de Soto, con estas frases1: "Se dice que el número de leyes, dispositivos con fuerza legal

-decretos, resoluciones ministeriales, reglamentos, etc.- supera en el Perú el medio millón. Es un cálculo aproximado porque, en verdad, no hay manera de conocer la cifra exacta: se trata de un dédalo jurídico en el que el investigador cauteloso fatalmente se extravía. Esta cancerosa proliferación legalística parece la afloración subconsciente de la anomalía ética que está en la raíz de la manera como se genera el Derecho en el país (en función de intereses particulares en vez del interés general). Una consecuencia lógica de semejante abundancia es que cada disposición legal tenga, o poco menos, otra que la enmiende, atenúe o reniegue. Lo que, en otras palabras, significa que quien está inmerso en semejante piélago de contradicciones jurídicas vive transgrediendo la ley, o -algo acaso más desmoralizador- que, en una estructura de este semblante, cualquier abuso o transgresión puede encontrar un vericueto legal que lo redima y justifique."

La normativa constituye una expresión del derecho, ésto es una ordenación recta, un orden jurídico que unifica lo múltiple, manifestado en un conjunto de normas coherentes de la conducta humana tendiente a procurar la realización de la justicia y, en su accionar, de la paz institucional y social. Al incluir en la normativa a la Constitución Política que procura servir a la justicia a través de la idea de libertad esencial y, además, proveniente de la soberanía del pueblo, nos 1EL OTRO SENDERO, la Revolución Informal. Editorial DIANA, Tercera Impresión Mexicana, Enero de 1991. Prólogo, Página XXIV.


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encontramos definiendo lo que es un "Estado de Derecho". Al aplicar a la normativa, para efectos de clasificación general, el principio de la Pirámide de Kelsen, en el sentido de que la Constitución está en el vértice, inmediatamente abajo las leyes y, en camino hacia la base, las demás normas que nuestros "legisladores" ostentan atribución legal para dictarlas, podemos hacer una división doctrinaria contenida, en tres segmentos: Constitución, Legislación Principal conformada por las leyes, y Legislación Secundaria compuesta por el resto de la normativa. No debe afectar la estructura escalonada o la división de la normativa en segmentos, al concepto de la esencia de orden que unifica lo múltiple. En otras palabras, la regulación de las atribuciones del poder público y su organización estructural y funcional, la institución del matrimonio, el domicilio, los actos mercantiles, la inversión extranjera, las infracciones penales, etc. -para citar muy pocas materias- constantes en los contenidos pragmáticos de la Constitución de la República, de las leyes, de los reglamentos a las leyes y de la enorme cantidad de normativa de los órganos de la Función Ejecutiva, deben ser consistentes unas con otras, en forma tal que la regulación de la conducta humana que les atañe prescriba los mismos principios en todas éllas, sin distorsiones, sin matices diferenciales, sin contradicciones; sin importar el órgano legislador o la fecha en el tiempo de su expedición. En eso consiste la esencia del orden jurídico que unifica lo múltiple. Desaparecida, o cuestionada, la esencia de orden que unifica lo múltiple, la normativa pierde o flaquea su concepto esencial de constituir una expresión del derecho, y, por tanto, menoscaba su idoneidad de producir un orden normativo tendiente a realizar la justicia, debilita la obtención de la paz institucional, social e individual, y finalmente, produce el quebranto del contenido de un "Estado de Derecho", característica fundamental de un gobierno democrático. Si no existe la esencia del orden jurídico, una regla de derecho a la cual el Estado deba sujetarse, ora porque sea anterior o superior a él, ora porque él mismo se haya dictado y ligue su voluntad, nunca podrá saberse si procede en última instancia, si es o no soberano y cuando lo es2. La falta de la esencia del orden no solo que debilita la obtención de la paz institucional y social sino que, a causa de las interpretaciones subjetivas de una normativa carente de orden, poco clara y contradictoria, propende de manera inexorable en una 2 Tobar Donoso, Dr. Julio. Elementos de Ciencia Política. La Prensa Católica, 1958. Quito.


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fenomenología de conflictos de orden político, instituye un ordenamiento de conflicto entre la concentración y acumulación del poder gobernante y las formas o procedimiento de participación y representación tendientes a la desconcentración, distribución y descentralización del poder gobernado. Dicha matriz conflictiva en el Estado e instituciones democráticas se recarga con las tensiones de ambas dinámicas concentradoras y desconcentradoras del poder, que operan tanto al interior del mismo Estado como en la misma sociedad civil; y repercute en una más formal que real separación de poderes -o funciones- del Estado y por consiguiente en una pugna estructural entre éllos, por la cual tienden a sobreponerse o supeditarse en conflictos de interés, de fuerzas y competencias. Así, el doble flujo de conflictividades se desplazan del Estado hacia la sociedad y de ésta hacia aquél3. Para ejemplificar la matriz conflictiva que genera una pugna estructural entre instituciones del Estado, recordemos los puntos de vista divergentes entre las Funciones Legislativa y Ejecutiva con motivo de que el Congreso Nacional, al 31 de diciembre de 1994, no había aprobado la Proforma del Presupuesto General del Estado para el ejercicio fiscal de 1995. La Función Ejecutiva sostuvo la tesis legal de que, en estos casos, la Proforma del ejercicio 1995 entra en vigencia el 1 de enero de 1995, según interpretaba los preceptos de la Ley de Presupuestos Públicos, a pesar de que había base legal que regulaba lo contrario, ésto es que se prorrogaba el presupuesto vigente4. Sin embargo, la interpretación oficial que prevaleció fué de que dicha base se encontraba derogada tácitamente, interpretación que, mediante negociación para aliviar el conflicto, fué ratificada por la Comisión de Presupuesto del Congreso Nacional. La matriz conflictiva, en comentario de los medios de comunicación social5, se conceptualiza con la siguiente acertada opinión: "La nueva mayoría que hay en el Congreso, pegada con chicle, 3 Conflicto y Democracia en Ecuador. José Sanchez-Parga. Serie Diálogos. Ediciones Centro Andino de Acción Popular -CAAP- Quito, abril de 1995. Impresión Albazul Offset. 4 Art. 1 de la Ley de Regulación Económica y Control del Gasto Público, dictada por Ley No. 122 y publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 453 de 17 de marzo de 1983; artículo reformado por la Ley 79 publicada en el Registro Oficial No. 464 de 22 de junio de 1990. 5 Políticos: se agotó su libreto. Diario El Comercio de 30 de agosto de 1995, página A2 "Comentario".


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respiró ayer tranquila: sacó del puesto a Miguel Macías Hurtado, el Presidente de la Corte Suprema de Justicia.

"Qué acto de bravura! Qué eficiencia! Esa mayoría debe creer

que el país sigue su juego. Y que anteanoche aplaudió a dos manos el haber interferido, de manera abierta el poder judicial.

"El Vicepresidente debe haber pensado lo mismo al negarse a

cumplir órdenes de quien era la cabeza del poder judicial. O al no condenar a sus secretarios por desconocer una orden judicial. Qué buen ejemplo le da Dahik al país! Cualquier ecuatoriano llamado por la justicia podría -siguiendo sus pasos- rechazar el juez de turno por pertenecer a tal o cual partido. O simplemente por no estimarse digno de ser juzgado por él. El Vicepresidente debería hacer el retrato robot del juez que les conviene a sus secretarios. De no haberlo aquí, se podría importar.

"Esos dos hechos prueban una cosa: que los actores del

Ejecutivo y del Legislativo ya no se creen más el libreto que venía representando. Dahik sabía las relaciones del Presidente de la Corte con el PSC. Como debe saber las que tiene el actual con la DP.

"Esa figura la respetó formalmente hasta que le tocó a él. Ahí

Macías ya no fué Presidente de la Corte, sino militante del PSC. Dahik y los otros partidos ... se regocijan. Anoche enviaron dos mensajes: uno al nuevo Presidente de la Corte. El ya sabe lo que le espera si no se muestra sumiso a los otros dos poderes. El otro al país: que no hay poder judicial y que justicia es sinónimo de amarre político en el Congreso.

"Los libretos están cambiando porque el país económico y

nacional no es el mismo. Por eso se disputan Febres Cordero y Alberto Dahik. El único problema es que los actores no se han dado cuenta de que se les agotó el libreto y el público ya no aplaude.

"Problema: Cómo cambiar el libreto (con otras reglas), y cómo

ponerlos de acuerdo para que todos lo acepten? El país ya es consciente de esto; los políticos no: siguen en un escenario que entristece de verdad."

La sociedad civil, presionada por el doble flujo de conflictividades, desarrolla una conflictividad social e individual propia, recargada de tensiones y violencias de todo orden, perjudicando a los demás, precisamente porque no tiene medios precisos en la normativa legal -ni convencimiento real o por temor a sanción- para respetar los derechos de los demás. Irrespeto del


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cual "los demás" no tienen a quien reclamar -o no desean o no pueden hacerlo- en razón de la falta de un sistema de administración de justicia independiente, transparente y eficaz6. Conflictividad individual y social cuya desembocadura -y fines la inmunidad y la impunidad de las conductas delincuenciales7 inducidas en que las cosas en la Función Judicial marchan en una relación de mal a peor8. Cuestionada su esencia y perdido el orden que unifica lo múltiple, la normativa legal se troca en cualquier cosa diferente al orden jurídico: se convierte en la "Telaraña Legal" conceptualizada por Mario Vargas Llosa. Variadas pueden ser las causas que han coadyuvado a construir la telaraña legal a través del tiempo, y de muy diversa índole. Suelen señalarse como tales la falta de cultura de los pueblos, la quiebra de la moral individual y pública, el hedonismo presente a través de intereses creados, la viveza criolla, las pasiones políticas, la acción de propósitos inmediatistas, el desconocimiento de la materia, la crisis de la investigación, la alternabilidad de legisladores, entre otras. Dejando a los sociólogos el estudio de las demás causas, nos limitamos a comentar las últimas. 1.2. LOS LEGISLADORES EN EL PAIS Intencionalmente quebrantamos el concepto etimológico de legislador -que legisla, que implanta leyes- para darlo uno de mayor alcance que abarque a la normativa proveniente de toda autoridad pública que ostente atribución legal de expedir normas de carácter generalmente obligatorio, creadora de derecho, que, de una u otra forma, establece derechos y consiguientes obligaciones institucionales y sociales, de cumplimiento forzoso -el derecho y el deber- de los involucrados individuales en las hipótesis y casuística de la normativa. Sólo mediante la creación de normas jurídicas se imponen deberes, se establecen ciertos bienes jurídicos y derechos subjetivos correspondientes. Los vínculos jurídicos, por cuanto suponen deberes y derechos, provienen de normas jurídicas y, como 6 Arq. Sixto Durán Ballén, Presidente de la República. Diario El Comercio, 24 de julio de 1995, página A3. 7 Justicia por mano propia. Linchamiento en El Tambo. Ver Diario El Comercio del 26 de julio de 1995, Página A7. 8 Echeverría G., Dr. Enrique. "De Mal a Peor". Diario el Comercio, 24 de julio de 1995, página A4.


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éstas, de manifestaciones de voluntad del órgano que las produce. Por tanto, según cuál sea la función del Estado a cuyo ejercicio pertenecen o la norma en cuya producción consisten, los actos estatales creadores de derecho se dividen con propiedad en legislativos, jurisdiccionales, administrativos, sustantivos, adjetivos, internacionales o destituídos de este carácter9. 1.2.1. El Congreso Nacional De acuerdo con la Constitución Política corresponde legislar al Congreso Nacional, ésto es expedir, modificar, reformar, derogar e interpretar leyes10. Entiéndese como leyes el resultado normativo del ejercicio de las atribuciones del poder legislativo, o legislatura, uno de los tres poderes -o funciones- de los órganos especializados provenientes de la división funcional del Estado. Los otros dos son la judicial -o jurisdiccional- y la ejecutiva -o de administración-. La legislatura -o Congreso- se encuentra conformada por diputados mandatarios del pueblo, mandato otorgado por vía de votos individuales expresados en una elección formal. Por tanto, cada uno de los diputados representa a una parte de la población votante, y, en su conjunto, el Congreso, representan a todos. Sus expresiones normativas son, por ende, expresiones del pueblo. Son manifestación de la voluntad soberana de la libertad individual de sus mandantes. En este contexto se define Ley como "una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohibe o permite"11. Con el ánimo de uniformar el espíritu de la Legislación, la Legislatura dispuso que "se tendrá por Ley o Decreto para los efectos legislativos, la declaración del Congreso Nacional sobre un objeto de interés común o particular, respectivamente"12. En consecuencia, ley viene a ser definida como "una declaración de la voluntad soberana sobre un objeto de interés 9 Borja y Borja, Dr. Ramiro. Teoría General del Derecho Administrativo. Segunda Edición. PUDELECO, Editores. Quito, mayo de 1995. Página 126. 10 Art. 59, literal ch), de la Constitución. 11 Art. 1 del Código Civil. 12 Decreto Legislativo aprobado el 3 de octubre de 1917, Registro Oficial No. 332 de 13 de iguales mes y año.


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común". Se inicia el trámite de la "declaración de voluntad soberana" con la iniciativa legislativa, ésto es el derecho a presentar un proyecto de ley al Congreso y su correlativo deber de tramitarlo. La iniciativa legislativa es taxativa para: los Diputados, el Congreso Nacional, las Comisiones Legislativas, el Presidente de la República y la Corte Suprema de Justicia. La Constitución reconoce, además, una iniciativa popular cuyo ejercicio debe regular una ley hasta hoy inexistente13. El Presidente de la República, como titular de la Función Ejecutiva, cuenta con una infraestructura técnica y legal de apoyo experimentado que le otorga idoneidad para formular y presentar proyectos de leyes completos y más o menos coherentes, tanto más que, por sí o por delegado, puede intervenir, sin voto, en la discusión de su proyecto. La Corte Suprema de Justicia, en las materias de su competencia, cuenta con envidiables soportes de apoyo legal para sus proyectos, con la ventaja de que sus miembros dominan la teoría legal, enriquecida, además, con la experiencia práctica de la cotidiana administración de justicia. El Congreso, las Comisiones Legislativas y los Diputados, no cuentan con infraestructura técnica, legal, ni de experiencia, que les permita competir en igualdad o mejoría de condiciones, con las Funciones Ejecutiva y Judicial, en términos de apoyo para el ejercicio de la iniciativa legislativa. Debe, en consecuencia, en el mejor de los casos, contratar asesores individuales o solicitar asesoría gratuita a organismos internacionales, cuando no decide ingresar a trámite el proyecto sin profundizar su análisis. En la práctica, la Corte Suprema de Justicia parecería haber renunciado a su derecho a la iniciativa legislativa, pues, en los últimos veinticinco años, que sepamos, sólo el proyecto de Ley de Casación ha sido presentado por la Función Judicial a consideración del Congreso, a pesar de que las mejores leyes dictadas en el país a lo largo de su historia fueron a base de proyectos originados en la iniciativa constitucional de la Corte Suprema. Y como toda regla tiene su excepción, también el derecho a la iniciativa legislativa parecería tener la suya: el Contralor General del Estado, acreditándose un inexistente derecho constitucional de iniciativa legislativa presentó, al Presidente del Congreso Nacional, el Proyecto de Ley para la Investigación y Sanción de los Ilícitos de Corrupción en la Administración Pública, "a fin de que sea estudiada, discutida, y de ser el caso, aprobada 13 Art. 66 de la Constitución.


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por dicha función del Estado14". La facultad legislativa del Congreso puede expresarse mediante la siguientes modalidades particulares: expedición de leyes, modificación de leyes, reforma de leyes, derogatoria de leyes, interpretación de leyes y codificación de leyes. En la práctica, muy rara vez el Congreso expresa su facultad legislativa por una modalidad particular específica, como fué el contenido sólo derogatorio de la Ley 53, promulgada en el Registro Oficial No. 553 de 29 de octubre de 1986. Generalmente expide una nueva ley, y, al propio tiempo, modifica, reforma y deroga otras leyes vigentes. Utilizando esta forma de legislar el Congreso trata de ensamblar en la normativa legal vigente los preceptos de la nueva ley, modificando, reformando o derogando en forma expresa aquéllas que, con motivo de ésta, quedarían incoherentes en el marco legal general. Lamentablemente, el ensamblamiento de coherencia -el orden que unifica lo múltiple- el Congreso pocas veces lo consigue. Es más, cuando el Ejecutivo, en su proyecto, ha intentando buscar el ensamblamiento de coherencia, el Congreso se ha negado a considerar las reformas y derogatorias como en los casos de la Ley de Régimen Monetario y del Banco del Estado, Ley Orgánica de Aduanas (que fueron aprobadas como Decretos Leyes de Emergencia Económica15) y Ley de Presupuestos del Sector Público, cuyo capítulo de reformas y derogatorias fué excluído por el Congreso de la consideración y aprobación del texto legal. Al dictarse la nueva ley sin normas precisas que permitan un ensamblamiento de coherencia con la normativa legal vigente -sin un orden que unifique lo múltiple- produce el fenómeno de superposición de normas legales que regulan las atribuciones del Estado y consiguiente obligación jurídica de las instituciones democráticas y ciudadanos de respetarlas, o los derechos de los ciudadanos con el consiguiente deber de respeto por el Estado, dejando ambigua la teoría del derecho y deber como las dos caras de una moneda. Ambigüedad que lleva a la consecuencia de otorgar, en la práctica, un derecho ostentado por el interesado público o privado 14 Oficio No. 14499-DCI, de 13 de junio de 1995. 15 Decreto Ley de Emergencia Económica No. 02, Suplemento del Registro Oficial No. 930 de 7 de mayo de 1992; y Decreto Ley de Emergencia Económica No. 04, Registro Oficial No. 396 de 10 de marzo de 1994, respectivamente.


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a emitir subjetivos juicios de valor en la interpretación de la normativa legal que mejor le venga a sus intereses institucionales e individuales, violentando la esencia de la libertad y de la justicia del "Estado de Derecho" y afectando un elemento esencial de la paz institucional y social. Esta es la doctrina. En el No. 2.5. examinaremos una experiencia que determinó la alteración de la paz institucional y social, en el asunto de los clasificadores de ingresos y gastos, el uso de atribución legal para dictarlos y su contenido; a base de los hechos que se hicieron públicos en agosto de 1995 con motivo de las cuentas reservadas de la Vicepresidencia de la República, que culminaron con los efectos políticos por todos conocidos. Son bien conocidas las alteraciones de la paz social en el País causadas por las reacciones políticas y administrativas en cuanto se conoció en forma pública de las cuentas reservadas de la Vicepresidencia de la República, creadas y reguladas por actos normativos irregulares de los Ministros de Finanzas mediante la usurpación de atribuciones del Contralor General del Estado, sin su reclamo, esto es violentando la esencia de la libertad y de la justicia de un "Estado de Derecho". Para evitarse la cita expresa de las reformas y derogatorias que implica la aprobación de una nueva ley tendiente a producir el ensamblamiento de coherencia legal, el Congreso ha recurrido, con ese propósito, al ritualismo de consagrar la frase de "derogar todo aquello que se le oponga a la nueva ley" en todas las leyes aprobadas; produciendo los efectos de que continúa vigente de las leyes viejas "todo aquello que no se le oponga a la nueva ley" imposibilitando, con éllo, todo ensamblaje objetivo de coherencia legal. Al tratar de las derogatorias, el ritualismo tradicional de derogatoria implícita será objeto de análisis. Desde el punto de vista de la transparencia en la formación y reforma de leyes, se advierten esfuerzos y resultados de la comunicación del contenido del proyecto con una parte de la sociedad involucrada en él. En este sentido el Congreso ha posibilitado consultas, reuniones de trabajo y discusiones tendientes a divulgar el proyecto y a recoger, acordar y procesar planteamientos de los sectores involucrados que tienen como fin la aceptación final del proyecto y su cumplimiento sin conflictos sociales. 1.2.2. El Presidente de la República La Constitución otorga al Presidente de la República la facultad reglamentaria de las leyes, con las restricciones de que debe ejercer su atribución dentro del plazo de noventa días


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contados a partir de la promulgación de la ley, o solicitar al Congreso un nuevo plazo de hasta noventa días adicionales, no encontrándose facultado para interpretar o alterar la ley que reglamenta16. Sin embargo, varios reglamentos han sido dictados fuera del plazo constitucional, sin que se haya puesto en duda su constitucionalidad, legalidad y legitimidad. Entre éllos destacan: - El Reglamento a la Ley del Año Técnico Rural Agropecuario

publicado el 2 de enero de 1983 de la Ley promulgada el 28 de julio de 1982;

- El Reglamento a la Ley del Sistema Nacional de Archivos publicado

el 20 de junio de 1983 de la Ley promulgada el 16 de junio de 1982;

- El Reglamento a la Ley de Fomento de Energías No Convencionales

publicado el 6 de abril de 1983 de la Ley promulgada el 16 de abril de 1982;

- El Reglamento a la Ley Orgánica del CONADE publicado el 14 de

mayo de 1985 de la Ley promulgada el 10 de enero de 1985; - El Reglamento a la Ley de Cultura publicado el 3 de junio de 1986

de la Ley promulgada el 10 de agosto de 1984; -El Reglamento a la Ley de Consultoría publicado el 19 de

septiembre de 1989 de la Ley promulgada el 24 de febrero de 1989;

- El Reglamento a la Ley de Defensa del Consumidor publicado el 19

de febrero de 1991 de la Ley promulgada el 19 de septiembre de 1990;

- El Reglamento a la Ley de Contratación Pública publicado el 29 de

abril de 1991 de la Ley promulgada el 16 de agosto de 1990; - El Reglamento a la Ley de Creación del INEFAN publicado el 12 de

enero de 1993 de la Ley promulgada 16 de septiembre de 1992; - El Reglamento a la Ley Constitutiva del INIAP publicado el 24 de

enero de 1993 de la Ley promulgada el 22 de julio de 1992; - El Reglamento a la Ley Especial de Telecomunicaciones publicado

el 4 de enero de 1993 de la Ley promulgada el 8 de agosto de 1992;

- El Reglamento de la Ley de Libertad Educativa de las Familias del 16 Literal d) del Art. 79 de la Constitución.


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Ecuador publicado el 21 de julio de 1995 de la Ley promulgada el 4 de octubre de 1994;

- El Reglamento a la Ley de Seguridad Social de la Policia Nacional

publicado el 6 de octubre de 1995 de la Ley promulgada el 1 de junio de 1995; entre otros.

Las decisiones del Presidente de la República que constituyan actos administrativos normativos deben ser expedidas mediante decretos ejecutivos17, autorizados por uno o más Ministros de Estado y publicados en el Registro Oficial18. En resumen, el Presidente de la República, como titular de un órgano del poder público -la Función Ejecutiva-, ejerce las facultades normativas mediante decretos ejecutivos, fincado en todas las atribuciones expresas consignadas en la Constitución y demás leyes, y, además, apuntalado en "las facultades potenciales y los derechos implícitos" que se derivan de su atribución constitucional de "cumplir y hacer cumplir la Constitución, leyes, decretos y convenios internacionales"19. Dada la amplitud del marco legal de la facultad normativa del Presidente de la República -real y potencial-, con frecuencia se introducen en los reglamentos a las leyes materias no previstas en las leyes que reglamentan -lo cual no es interpretar ni contradecir la ley- tendientes a establecer la obtención previa de patentes, registros, inscripciones, licencias, permisos, certificados, autorizaciones, aprobaciones, informes, dictámenes, etc., conculcando las garantías constitucionales de libertad de trabajo, comercio, industria y contratación, que avalan que tales limitantes solamente pueden ser creados en ley expresa. A manera de ejemplo, este fenómeno se hizo presente en dos reglamentos: el Reglamento a la Ley de Creación de la Secretaría Nacional de Desarrollo Administrativo y el Reglamento a la Ley de Presupuestos Públicos, mediante la creación de registros centralizados y requisitos de informes previos a la contratación por el sector público de bienes informáticos. Detectada la irregularidad, el Presidente de la República derogó expresamente tales exigencias extrañas a las Leyes20. 17 Literal f) del Art. 11 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva. 18 Arts. 20, numeral 2), y 45 de la Ley de Régimen Administrativo. 19 Art. 79, literal a), de la Constitución. 20 Literal b) del Art. 8 del Decreto Ejecutivo No. 509 publicado en el Registro Oficial No. 150 de 16 de marzo de 1989 y Art. 66 del Decreto Ejecutivo No. 529-A publicado en el Suplemento


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Las atribuciones expresas y las facultades potenciales del Presidente de la República comprenden, además de los reglamentos, una enorme gama de materias que han sido -o esperan ser- objeto de normativa mediante decretos ejecutivos, de variadísimo contenido regulatorio, superando por amplio margen al número de leyes expedidas por el Congreso Nacional. Así como la Legislatura tiene una entrada a los proyectos mediante la iniciativa legislativa, el Ejecutivo tiene también la suya: los requerimientos de regulación de materias por parte de los empleados públicos, canalizados hacia el ministro respectivo y de éste a las oficinas de la Presidencia; y, en pequeño porcentaje, iniciativas directas, aceptadas por el Gobierno, provenientes del sector privado. La iniciativa de los empleados públicos de carrera es, en teoría, excelente. En la práctica, hay serias dudas de la excelencia. Ellos son propietarios de una enorme experiencia práctica en razón de las discusiones en las cotidianas reuniones oficiales de trabajo y en la tramitación de las solicitudes formuladas por individuos de un sector privado muy amigo de las picardías extra legales, a quienes conviene controlarlos por parte de la entidad pública a la que sirven, mediante la expedición de normas regulatorias dictadas por decretos ejecutivos. Estas normas han consistido -casi siempre- en la creación de autorizaciones previas, de carácter anual o bianual, por parte de la entidad pública, para que el individuo del sector privado pueda iniciar o continuar cualquier tipo de actividad generadora de ingresos, aparejadas, a menudo, de la amenaza de las más variadas penas y sanciones por infracciones tipificadas. En este carácter de iniciativa se inscribe la historia del Reglamento de Faenamiento, Inspección, Clasificación y Comercialización de Aves para Consumo Humano, dictado por Decreto Ejecutivo en 1987; derogado, en razón de los vicios, por Decreto Ejecutivo en 1994; y dictado nuevamente, por Acuerdo Ministerial de 1995, con el mismísimo texto original, a excepción de la cita del SESA, flamante nueva dependencia del Ministerio de Agricultura21. del Registro Oficial No. 136 de 26 de febrero de 1993; derogados por los numerales 35 y 38 del Art. 10 del Decreto Ejecutivo No. 1572 publicado en el Registro Oficial No. 402 de 18 de marzo de 1994. 21 Decreto Ejecutivo No. 3202 publicado en el Registro Oficial No. 769 de 11 de septiembre de 1987. Derogado por el numeral 32 del Art. 10 del Decreto Ejecutivo No. 1572 publicado en el Registro Oficial No. 402 de 18 de marzo de 1994. Vuelto a dictar mediante Acuerdo Ministerial No. 151 publicado en el Registro Oficial No. 696 de 16 de mayo de 1995.


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Quien visita el Auditorio del Instituto Geográfico Militar en Quito, podrá observar dos aerofotografías, tomadas en las décadas de 1980 y de 1990, de la Amazonía Ecuatoriana, que dan fe de la depredación forestal a que ha sido sometida, a pesar de que su explotación se encontraba sujeta a autorizaciones previas del Ministerio de Agricultura y Ganadería concebidas en Decretos Ejecutivos y, lo que es más, la movilización y transporte de la madera, sometida a guías de movilización oficiales. Sin embargo, la deforestación está a la vista, fenómeno que induce a cuestionar la eficacia de este tipo de normas regulatorias para controlar la picardía privada. Y quien visita la costa ecuatoriana puede constatar la depredación de los manglares, hoy ocupados por camaroneras, a pesar de expresas prohibiciones oficiales y mecanismos de control previo, de concesión, de autorización, de patente y registro, etc., y de la amenaza de imposición de sanciones, tendientes a la conservación del ecosistema22. El contenido de los decretos ejecutivos originados en los requerimientos de los empleados públicos no gozan, en general, de ninguna transparencia que posibilite una discusión con sectores involucrados. La sociedad se entera de su contenido una vez publicado y, por consiguiente, sin dar garantía evidente de aceptación social de cumplimiento. "Se acata, pero no se cumple", es el aforismo popular que resume el resentimiento social por la falta de transparencia. Parecería que los funcionarios públicos se encuentran conscientes del resultado social, a tal grado que tratan de que el decreto ejecutivo sea aceptado por los involucrados en forma compulsiva -que se acate y se cumpla-, por miedo, tipificando infracciones penales como medios de la amenaza de la imposición de variadas penas y sanciones a quien no observe fielmente las obligaciones o deberes decretados, menospreciando, en muchos casos, el contenido de las garantías constitucionales de reserva legislativa de leyes penales y del sometimiento a juez competente23. Resaltan, con este matiz, el contenido de Decretos Ejecutivos 22 Ver Decreto Ejecutivo No. 477, Registro Oficial No. 477 de 19 de marzo de 1949; Decreto Supremo No. 2939-A, Registro Oficial No. 696 de 23 de octubre de 1978; No. 824-A, Registro Oficial No. 208 de 17 de junio de 1985; Decreto Ejecutivo No. 1907, Registro Oficial No. 482 de 13 de julio de 1994; y, Decreto Ejecutivo No. 2619, Registro Oficial No. 665 de 30 de marzo de 1995. 23 Literales c) y ch) del Numeral 17 del Art. 19 de la Constitución Política.


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que regulan la siembra, comercialización y exportación de banano; las regulaciones que norman la cría y cultivo de los recursos bioacuáticos; vivienda campesina; industrialización, comercialización de leches y productos lácteos, etc.24. Se ha hecho una costumbre que el Congreso Nacional al momento de expedir leyes no penales, introduzca la tipificación, en leyes no penales, de infracciones de carácter penal a ser denunciadas, conocidas y tramitadas -en el mejor de los casos- y juzgadas por funcionarios públicos ministeriales, con la finalidad de la imposición de una pena o sanción al infractor. Muchos decretos ejecutivos, reglamentarios de la ley en cuestión, o independientes de élla, introducen nuevos casos de tipificación de infracciones para enarbolar la aplicación de sanciones como correctivos al mal cumplimiento del deber de los individuos privados25. A la falta de transparencia en el proceso de formación de los decretos ejecutivos se agrega el reciente irrespeto oficial al ciudadano mediante las publicaciones de un primer y hasta de un segundo suplemento del Registro Oficial, que no son entregados a los suscriptores sino después de muchos días -y hasta semanas-, ésto es cuando el decreto ejecutivo ha entrado en vigencia legal y, por tanto, es de cumplimiento obligatorio desde la fecha que aparece en el suplemento no divulgado26. 24 Decreto Ejecutivo No. 18, Registro Oficial No. 393 de 13 de enero de 1972; reformado por Decreto Ejecutivo No. 1850, Registro Oficial No. 476 de 5 de julio de 1994. Decreto Ejecutivo No. 1351, Registro Oficial No. 352 de 5 de enero de 1994. Decreto Ejecutivo 2294, Suplemento del Registro Oficial No. 573 de 22 de noviembre de 1994. Decreto Ejecutivo No. 1062, Registro Oficial No. 262 de 2 de septiembre de 1985. Decreto Ejecutivo No. 1336, Registro Oficial No. 325 de 29 de noviembre de 1985. Decreto Ejecutivo No. 1088, Registro Oficial No. 324 de 24 de septiembre de 1953. Decreto Ejecutivo No. 2800, Registro Oficial No. 802 de 7 de agosto de 1984. Decreto Ejecutivo No. 2644, Registro Oficial No. 1079 de 31 de marzo de 1944. 25 Ver Arts. 34 a 37 del Decreto Ejecutivo No. 1062, Registro Oficial No. 262 de 2 de septiembre de 1985, que crea nuevas infracciones penales no contempladas en la Ley de Pesca y Desarrollo Pesquero. Decreto Ejecutivo No. 1529, Registro Oficial No. 436 de 22 de febrero de 1983, que reglamenta la Ley Forestal, Areas Naturales y Vida Silvestre. Decreto Ejecutivo No. 939, Registro Oficial No. 233 de 15 de julio de 1993, que reglamenta la Ley para la Formulación, Fabricación, Importación, Comercialización y Empleo de Plaguicidas y Afines de Uso Agrícola. 26 Art. 5 del Código Civil.


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1.2.3. Los Ministros de Estado La facultad normativa de los Ministros de Estado se encuentra expresada mediante actos administrativos denominados Acuerdos Ministeriales, cuando uno sólo de éllos la ejerce, y Acuerdos Interministeriales, cuando el acto lo expiden varios ministros, como es del caso de los Acuerdos generados por parte de los Frentes de Acción de Seguridad Nacional27. Los acuerdos ministeriales, sin contrariar lo preceptuado por otra normativa emanada de órgano superior, deben someterse a la jerarquía normativa superior dada por decretos ejecutivos, leyes y Constitución Política28, en orden ascendente. Los Ministros de Estado, en fin, deben puntualizar la base constitucional o legal en la cual legitiman la atribución normativa específica en cada Acuerdo, especialmente en cuanto a su competencia en razón de la materia, bien entendido que no tienen otras atribuciones normativas que las señaladas en la Constitución y leyes de la República. En otras palabras, deben demostrar que su competencia ministerial para dictar acuerdos y resoluciones emana de la Constitución y la Ley29. Por éllo, dictados y publicados en el Registro Oficial, constituyen una parte de la normativa secundaria de cumplimiento obligatorio por la sociedad. Los actos normativos ministeriales, por ende, no son -ni pueden serlo- de carácter discrecional, en tanto en cuanto atan derechos de la administración con atinentes deberes de los administrados. La materia del contenido del acuerdo ministerial depende de la competencia del respectivo ministro de Estado en ejercicio de una atribución específica. Dicha competencia es fácil de ser dilucidada cuando el ministro ejecuta un decreto ejecutivo. En lo demás, deben ser examinadas las leyes que les asignan atribución y competencia ministerial. Hasta el año de 1962 era fácil localizar las competencias ministeriales, pues se encontraban precisadas en la Ley de Régimen Administrativo codificada en 1960. A partir de 1962 hasta 1992, con los continuos cambios de la estructura ministerial que van desde el simple cambio de nombre del ministerio hasta la creación de nuevos, es complicada la localización. Si a la problemática se agrega el 27 Creados por el Art. 18 de la Ley de Seguridad Nacional. 28 Art. 122 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva. 29 Bielsa, Rafael. Principios de Derecho Administrativo. Ediciones Depalma, Buenos Aires. 1966. Páginas 749 y siguientes.


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fenómeno de que casi no hay ley de derecho público que otorgue atribuciones y competencias explícitas a los ministerios y ministros30, una localización cierta e indiscutible de las mismas, para legitimar el derecho a la expedición de un acuerdo ministerial normativo, se torna objetivamente intrincada. Este intríngulis legal para localizar las competencias parecería explicar la variedad de materias que se contienen en los acuerdos ministeriales, superando en mucho, en número, a los decretos ejecutivos. Y parecería cohonestar el fundamento ético o teórico de la institucionalización del control oficial previo -mediante el otorgamiento de patentes, informes, dictámenes, guías de movilización, autorizaciones periódicas, etc.- a miles de las actividades diarias de los ciudadanos económicamente activos, pues los servidores públicos presuponen que los individuos privados son proclives a la deshonestidad en sus relaciones con la administración pública. Quienes ejercen el control oficial previo presuponen, por su parte, ostentar atributos humanos y profesionales de experiencia, eficiencia, corrección y acierto; en resumen, de ser los únicos seres humanos poseedores de honestidad. Bajo esa falsa premisa se fundamenta la idoneidad del control oficial previo. En este fundamento aparentemente ético o teórico falso se inscriben los mecanismos de control previo, generalmente mediante la exigencia del pago de una tasa -creada con ficticia competencia- destinada al financiamiento del gasto corriente de la entidad, en concepto del servicio oficial que recibe el beneficiario, como son: la función de otorgar "guías de movilización" mediante facultades creadas por acuerdos ministeriales, en materias de sanidad animal y vegetal, recursos bioacuáticos, material forestal y otros31; la función de conceder patentes de funcionamiento o de operación de

30 Hidalgo López, Luis. La Legislación Informal en el Ecuador. Editorial Don Bosco. Quito, 1990. Páginas 28 a 31. 31 Acuerdo Ministerial No. 26, Registro Oficial No. 589 de 14 de agosto de 1958. Acuerdo Ministerial No. 948-A, Registro Oficial No. 180 de 9 de noviembre de 1972. Acuerdo Ministerial No. 40, Registro Oficial No. 36 de 3 de marzo de 1976. Acuerdo Ministerial No. 109, Registro Oficial No. 317 de 18 de abril de 1977. Acuerdo Ministerial No. 52, Registro Oficial No. 378 de 12 de febrero de 1981. Acuerdo Ministerial No. 5, Registro Oficial No. 45 de 14 de octubre de 1992. Resolución No. 5-RD, Registro Oficial No. 192 de 18 de mayo de 1993. Resolución No. 4-RD, Registro Oficial No. 444 de 19 de mayo de 1994. Acuerdo Ministerial No. 488, Registro Oficial No. 610 de 12 de enero de 1995. Resolución No. 16-RD, Registro Oficial No. 618 de 24 de enero de 1995.


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industrias, comercios y actividades específicos32; la función de inscribir en registros centralizados y de reinscribirlos periódicamente (generalmente anual) previa calificación oficial, de productores, comerciantes y otros titulares de gestión privada generadora de ingresos o modos de vida33; y otros tendientes a forzar el cumplimiento del deber a los ciudadanos. Es oportuno observar que el contenido de los acuerdos ministeriales, en cuanto instituyen mecanismos de control oficial previo no contemplados en ley, y promulgados en fecha anterior al 18 de marzo de 1994, se encontrarían derogados34. 32 Acuerdo Ministerial No. 375, Registro Oficial No. 728 de 11 de diciembre de 1978. Acuerdo Ministerial No. 42, Registro Oficial No. 876 de 19 de febrero de 1988. Acuerdo Ministerial No. 527, Registro Oficial No. 336 de 15 de diciembre de 1989. Acuerdo Ministerial No. 695, Registro Oficial No. 596 de 4 de enero de 1991. Resolución No. 16-RD, Registro Oficial No. 618 de 24 de enero de 1995. Resolución No. 1-RD, Registro Oficial No. 638 de 21 de febrero de 1995. 33 Acuerdo Ministerial No. 127, Registro Oficial No. 267 de 5 de diciembre de 1967. Acuerdo Ministerial No. 315, Registro Oficial No. 10 de 13 de septiembre de 1968. Acuerdo Ministerial No. 292, Registro Oficial No. 894 de 22 de septiembre de 1975. Acuerdo Ministerial No. 40, Registro Oficial No. 36 de 3 de marzo de 1976. Acuerdo Ministerial No. 464, Registro Oficial No. 228 de 8 de diciembre de 1976. Acuerdo Ministerial No. 415, Registro Oficial No. 491 de 26 de diciembre de 1977. Acuerdo Ministerial No. 375, Registro Oficial No. 728 de 11 de diciembre de 1978. Acuerdo Ministerial No. 134, Registro Oficial No. 503 de 31 de mayo de 1983. Acuerdo Ministerial No. 40, Registro Oficial No. 701 de 13 de marzo de 1984. Acuerdo Ministerial No. 145, Registro Oficial No. 444 de 27 de mayo de 1986. Acuerdos Ministeriales Nos. 526 y 527, Registro Oficial No. 336 de 15 de diciembre de 1989. Acuerdo Ministerial No. 626, Registro Oficial No. 575 de 3 de diciembre de 1990. Acuerdo Ministerial No. 176, Registro Oficial No. 109 de 18 de enero de 1993. Acuerdo Ministerial No. 581, Registro Oficial No. 342 de 22 de diciembre de 1993. Acuerdo Ministerial No. 267, Registro Oficial No. 494 de 29 de julio de 1994. Resolución No. 11-RD, Registro Oficial No. 617 de 23 de enero de 1995. Acuerdo Ministerial 2, Registro Oficial No. 645 de 2 de marzo de 1995. Acuerdos Ministeriales Nos. 148, 149 y 151, Registro Oficial No. 696 de 16 de mayo de 1995. Entre otros. 34 El Art. 10 del Decreto Ejecutivo No. 1572 publicado en el Registro Oficial No. 402 de 18 de marzo de 1994, ordena: "Derógase todas las normas jurídicas dictadas por los órganos de la Función Ejecutiva que conculcan las garantías constitucionales de libertad de trabajo con o sin relación de dependencia, comercio, industria y contratación con sujeción a la ley, y las que obliguen a la obtención previa de patente, registro, inscripción, licencia,


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Merece especial atención la atribución expresa de los ministros de Estado y de las máximas autoridades de las entidades u organismos del sector público para dictar el correspondiente reglamento orgánico funcional necesario para el eficiente, efectivo y económico funcionamiento de sus entidades, supeditado, sin embargo, al previo informe favorable del Secretario Nacional de Desarrollo Administrativo, mecanismo que asegura -en teoría- la coherencia de las funciones de la entidad en relación con su competencia constitucional y legal en razón de la materia35. A pesar de que la ley otorga atribución a los ministros y máximas autoridades, se ha hecho corriente observar que los Subsecretarios y Directores Nacionales, sin atribución legal expresa, dicten reglamentos orgánico funcionales36, sin que se hagan presentes observaciones a su legitimidad por parte del Secretario Nacional de Desarrollo Administrativo. Los reglamentos orgánicos funcionales tienen dos contenidos: la estructura orgánica de la entidad pública, y la acreditación de funciones a cada uno de los órganos de la estructura. Las funciones de los órganos a ser ejecutadas por los pertinentes funcionarios -ésto es el ejercicio de su cargo o empleo- deben ser coherentes con las atribuciones otorgadas por la Constitución y las leyes a la entidad, distinguiendo las que son de competencia propia de la institución y, por consiguiente, indelegables a otro organismo público o privado37. Los reglamentos orgánicos funcionales forman parte del derecho administrativo, es decir, del conjunto de normas enderezadas a que el Estado realice por sus propios órganos una o varias de las condiciones constitutivas del orden social38. Para éllo es permiso, certificado, autorización, aprobación, dictamen, etc., no exigidos en ley. 35 Art. 360 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control y Decreto Ejecutivo No. 1275 publicado en el Registro Oficial No. 389 de 6 de marzo de 1990. 36 Acuerdo No. 267, Registro Oficial No. 262 de 11 de junio de 1982. Acuerdo No. 449, Registro Oficial No. 328 de 14 de septiembre de 1982. Resolución No. 3, Registro Oficial No. 343 de 27 de diciembre de 1989. Resolución No. 7819, Registro Oficial No. 568 de 15 de noviembre de 1994. 37 Grijalva Garzón, Marco. El Proceso Gerencial Ampliado para Modernizar el Estado y Salir de la Crisis. Editorial de la Escuela Politécnica del Ejército, 1994. Página 84. 38 Borja y Borja, Dr. Ramiro. Obra citada. Página 45.


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necesario una perfecta coherencia de las funciones con las atribuciones y deberes otorgadas, en razón de la competencia administrativa, por las normas de la Constitución, de las leyes, de los decretos ejecutivos y de otros reglamentos orgánicos funcionales. Es decir de un orden que unifica lo múltiple. Sin embargo, el objetivo jurídico de orden normativo es de muy difícil obtención, por la naturaleza del contenido de los reglamentos orgánicos funcionales. Parten del principio de división de funciones en sus tareas más simples y básicas sobre la base del brillante descubrimiento de Adam Smith hace doscientos años y desconocen que la actividad administrativa se desarrolla por procesos que deben canalizar las recíprocas relaciones del ente público, y sus funcionarios, con la sociedad39, en el eterno proceso democrático del derecho y del deber recíproco, como las dos caras de una moneda. Al prescindir de los procesos y centrar la atención exclusivamente en las funciones, los reglamentos orgánico funcionales crean problemas no deseados como la duplicación de funciones entre unas y otras entidades públicas (construcción de obras públicas, dotación de agua potable, saneamiento ambiental, etc.), y complican innecesariamente el trámite del proceso de toma de decisiones administrativas por la indispensable participación de los funcionarios titulares de las funciones o tareas divididas, que ostentan el derecho y el deber de expresar su opinión al respecto, al superior jerárquico, mediante un informe o con la firma de un visto bueno en las copias de la comunicación oficial, requisitos sin los cuales no se dicta el acto administrativo. Lo cual produce, a su vez, dos fenómenos: la creación, en niveles medios, de centros de poder; y aquél que el pueblo conoce con el nombre de "papeleo". Papeleo lamentablemente sacramentado por los auditores gubernamentales, por las suspicacias que les origina descubrir, en el examen controlador de un acto jurídico administrativo de las entidades públicas, poca cantidad de informes o de los vistos buenos de rigor previstos en el orgánico funcional de la institución o en las costumbres y rutinas administrativas. Suspicacias que dejan constancia en una glosa fundamentada en un formulismo de "falta de documentación sustentatoria" del acto administrativo examinado40. Si en los decretos ejecutivos existe algo de transparencia, ésta cualidad inexiste en los acuerdos ministeriales y, en especial, en los reglamentos orgánicos funcionales. Las normas 39 Michael Hammer & James Champy. Reingeniería. Grupo Editorial Norma. Colombia, 1994. 40 Ver No. 74 de los Prototipos de la Responsabilidad Civil, en Anexo.


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secundarias de su contenido, en la práctica general, son la expresión pura del pensamiento y de los sentimientos de los servidores públicos, en especial de carrera. Las pocas excepciones de transparencia en acuerdos ministeriales que regulan materias críticas que interesan a la entidad y a los particulares, como la comercialización de café, banano y camarones, son dignas de ejemplo para otros acuerdos ministeriales por la transparencia como se discute y se negocia el texto puntual del proyecto, antes de hacerlo de cumplimiento obligatorio. 1.2.4. Los Organismos de Control La Constitución Política ha creado tres Organismos de Control, a saber: la Contraloría General del Estado, la Superintendencia de Bancos y la Superintendencia de Compañías41. Cada Organismo de Control tiene su ley constitutiva, a saber: Ley Orgánica de Administración Financiera y Control, Ley General de Instituciones del Sistema Financiero y Ley de Compañías42. Las Leyes Orgánica de Administración Financiera y Control y de Compañías no tienen, cada una, un reglamento general de aplicación de la respectiva Ley, probablemente por provenir de gobiernos de facto, reglamento que debió haber sido dictado por decreto ejecutivo a partir de 1979, de acuerdo con el precepto constitucional vinculante para el Presidente de la República. Para la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero el Ejecutivo ha dictado su Reglamento43. Sin embargo cada uno de los Organismos de Control tiene dictados múltiples reglamentos, normas técnicas, manuales e instructivos, fragmentados, cada uno, por conceptos segmentados de los preceptos de la Constitución y de las leyes constitutivas, dictados, dentro de las áreas de sus competencias, por el Contralor General del Estado, mediante acuerdos, y por el Superintendente de Bancos y el Superintendente de Compañías, mediante resoluciones; en todo caso en uso de expresas y potenciales atribuciones normativas 41 Arts. 116, 117 y 118 de la Constitución Política. 42 La primera dictada por Decreto Supremo No. 1429 publicada en el Registro Oficial No. 337 de 16 de mayo de 1977. La segunda, dictada por Ley No. 52 publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 439 de 12 de mayo de 1995. La tercera publicada su Codificación en el Registro Oficial No. 389 de 28 de julio de 1977. 43 Decreto Ejecutivo No. 1852, Registro Oficial No. 475 de 4 de julio de 1994.


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otorgadas en las respectivas leyes. La normativa dictada por los Organismos de Control es de cumplimiento obligatorio por los involucrados y se enmarca, en la clasificación jerárquica, dentro del grupo de legislación secundaria. La normativa secundaria dictada por los Organismos de Control contiene, primordialmente, normas de control que otorgan derechos a los órganos de control y crean deberes a las entidades e instituciones controladas. Dentro de este marco de referencia, en razón de la conveniencia pública de la objetividad e idoneidad de los mecanismos de control, muy poca transparencia puede estar presente en la preparación y aprobación de la normativa de control, en términos de discusión con los involucrados. 1.2.5. La Junta Monetaria Los Arts. 77 y 89 de la Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado acredita a la Junta Monetaria la atribución de expedir normativa de carácter general a través de regulaciones, dentro del ámbito de su competencia, las cuales, por su carácter general, tienen fuerza obligatoria en el país. Esta normativa se enmarca, por tanto, dentro del segmento de legislación secundaria. La expedición de las regulaciones referencian a una codificación de las mismas -iniciada en 1982-, de muy dificil integración con los regulaciones vigentes. Dicha técnica de legislar -y de reformar- ha obligado a la Junta Monetaria a publicar, en hojas removibles para ser insertadas en tres libros editados por élla, las reformas y contra reformas de las regulaciones, con el propósito de divulgar en forma comprensiva como quedan a la final los textos vigentes. La Junta Monetaria se integra con cuatro vocales designados por la Función Ejecutiva, y con tres miembros provenientes del sector privado. Esta composición mixta tiene el propósito, entre otros, de producir transparencia en las decisiones normativas, posibilitando acceso a información y discusión de puntos de vista con representantes de los involucrados sociales. 1.2.6. Los Consejos Superiores o Nacionales Dentro del conjunto de entidades u organismos públicos que no son ministerios de Estado, el órgano superior de gobierno y administración está conformado por un Consejo Superior, o un Consejo Nacional, integrado por vocales representantes del ámbito público, órgano en el cual las decisiones se toman por votación del cuerpo colegiado.


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Manoseando el laberinto legal ha sido posible identificar a los siguientes: - En el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, como órgano de

dirección, planeamiento y fiscalización, ha sido creado el Consejo Superior del IESS44; integrado por el Ministro de Bienestar Social, quien lo preside; por el Presidente de la Corte Suprema, por el Ministro de Defensa Nacional, por un representante de las Cámaras de la Producción, por un representante de los Pequeños Industriales, por un representante de las Centrales Sindicales, por un representante de la CONASEP y la UNE y un representante por los jubilados.

- Como órgano rector de las políticas básicas de desarrollo

agrario, dentro del Instituto Nacional de Desarrollo Agrario, ha sido creado el Consejo Superior de Desarrollo Agrario45; integrado por el Ministro de Agricultura, quien lo preside; por el Ministro de Industrias, por el Secretario General de Planificación del CONADE, por un representante de los Agricultores y Ganaderos y por dos representantes de las organizaciones nacionales de indígenas, montubios, afroecuatorianos y campesinos en general.

- Con el fin de organizar y definir la política cafetalera nacional

ha sido creado el Consejo Superior Cafetalero46; integrado por el Ministro de Agricultura, quien lo preside; por el Ministro de Industrias, por un Delegado de ANECAFE, por un representante de los caficultores independientes, por un representante de los industriales del café, por un delegado de FENACAFE y por un representante de los caficultores de la Región Amazónica.

- En la Dirección de Aviación Civil, como ente rector del

desarrollo aeronáutico, ha sido creado el Consejo Nacional de Aviación Civil47; integrado por el Ministro de Defensa Nacional, quien lo preside; por el Comandante General de la

44 Arts. 3 y 4 de la Codificación de la Ley del Seguro Social Obligatorio, Suplemento del Registro Oficial No. 21 de 8 de septiembre de 1988. 45 Arts. 27 y 28 de la Ley de Desarrollo Agrario, dictada por Ley No. 54, Suplemento del Registro Oficial No. 461 de 14 de junio de 1994. 46 Arts. 2 y 4 de la Ley Especial del Sector Cafetalero, Registro Oficial No. 657 de 20 de marzo de 1995. 47 Arts. 4 y 5 de la Ley de Aviación Civil, Decreto Supremo No. 236, Registro Oficial No. 509 de 11 de marzo de 1974.


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FAE, por el Director de Operaciones del Estado Mayor General de la FAE, por el Director de Materiales del Estado Mayor de la FAE, por un delegado del Ministro de Relaciones Exteriores, por un delegado del Ministro de Obras Públicas y por un delegado del Ministro de Finanzas.

- En la Dirección de la Marina Mercante y del Litoral, como el más

alto organismo de asesoramiento del Gobierno en materia naviera y portuaria, ha sido creado el Consejo Nacional de la Marina Mercante y Puertos48; integrado por el Ministro de Defensa Nacional, quien lo preside; por el Comandante General de la Marina, por el Ministro de Relaciones Exteriores, por el Ministro de Obras Públicas, por el Ministro de Finanzas, por el Ministro de Industrias, por el Director Técnico de la Junta Nacional de Planificación (hoy CONADE), por el Jefe de la Primera Zona Naval y por el Director del Desarrollo Marítimo de la Armada.

- En la Dirección Nacional de Tránsito y Transporte Terrestres,

como la máxima autoridad de tránsito y transporte terrestres en el país, y adscrita al Ministerio de Gobierno, ha sido creado el Consejo Nacional de Tránsito y Transporte Terrestres49; integrado por el Ministro de Gobierno, quien lo preside; por el Ministro de Obras Públicas, por el Comandante Nacional de la Policía Nacional, por el Director Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre (sin voto), por el Secretario General de la Federación Nacional de Choferes Profesionales del Ecuador, por un representante de las Fuerzas Armadas, por dos representantes de la ciudadanía designados por los Municipios y Consejos Provinciales y por un representante de ANETA.

- Para el ejercicio de las funciones que la Ley de Aguas otorga al

Instituto Ecuatoriano de Recursos Hidráulicos, ha sido creado el Consejo Nacional de Recursos Hídricos, como órgano rector del uso de agua en el país50; integrado por el Ministro de Agricultura, por el Ministro de Finanzas, por el Ministro de Energía y Minas, por el Ministro de Desarrollo Urbano y Vivienda y por el Secretario General de Planificación. La presidencia está sujeta a elección.

- Como organismo asesor del Ministerio de Agricultura y Ganadería, 48 Arts. 2 y 3 de la Ley General de Puertos, Decreto Supremo No. 289, Registro Oficial No. 67 de 15 de abril de 1976. 49 Art. 15 de la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre, Ley No. 59, Registro Oficial No. 417 de 4 de abril de 1981. 50 Art. 1 del Decreto Ejecutivo No. 2224, Suplemento del Registro Oficial No. 558 de 28 de octubre de 1994.


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para asesorar la planificación y ejecución de la política semillera nacional, ha sido creado el Consejo Nacional de Semillas51; integrado por el Director General de Desarrollo Agrícola del MAG, quien lo preside; por el Director General del INIAP, por el Gerente Técnico del Banco Nacional de Fomento, por un representante de los agricultores multiplicadores de semillas y por un representante de las empresas procesadoras de semillas.

- Teniendo como finalidad esencial y preventiva la coordinación y

el apoyo a las instituciones del Sector Salud, como Organismo del Ministerio de Salud Pública, ha sido creado el Consejo Nacional de Salud52; integrado por el Ministro de Salud, quien lo preside; por el Ministro de Bienestar Social, por el Director General del IESS, por el Director General de Salud, por un delegado del CONADE, por el Director General de Sanidad de las Fuerzas Armadas, por el Director Ejecutivo de la Junta de Beneficencia de Guayaquil, por el Presidente de la Cruz Roja Ecuatoriana, por el Presidente de SOLCA, por un representante de la Asociación de Facultades Ecuatorianas de Medicina AFEME, por el Presidente de la Federación Médica Ecuatoriana, por el Presidente de la Federación Odontológica Ecuatoriana y por un representante de los trabajadores de la salud.

- Adscrito al Ministerio de Industrias ha sido creado el Consejo

Nacional de Fijación de Precios de Medicamentos de Uso Humano53; integrado por el Ministro de Industrias, que lo preside; por el Ministro de Salud Pública y por un Representante del Congreso Nacional.

- Con el fin de dictar las políticas generales para la operación y

supervisión de las zonas francas, ha sido creado el Consejo Nacional de Zonas Francas54; integrado por un representante del Presidente de la República, quien lo preside; por el Ministro de Industrias, por el Ministro de Finanzas, por el Ministro de Defensa Nacional, por un representante de las empresas administradoras de las zonas francas y por un representante de los usuarios de las zonas francas.

51 Art. 1 del Decreto Supremo No. 357-RR, Registro Oficial No. 96 de 28 de mayo de 1976. 52 Arts. 1 y 3 del Decreto Ejecutivo No. 3658, Registro Oficial No. 861 de 27 de enero de 1988. 53 Art. 1 de la Ley del Consejo Nacional de Fijación de Precios de Medicamentos de Uso Humano, Ley No. 152, Registro Oficial No. 927 de 4 de mayo de 1992. 54 Art. 7 de la Ley No. 1, Registro Oficial No. 625 de 19 de febrero de 1991.


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- Para orientar, coordinar y armonizar la acción de los principios

pedagógicos y científicos de las Universidades y Escuelas Politécnicas, ha sido creado el Consejo Nacional de Universidades y Escuelas Politécnicas55; integrado por los Rectores de las Universidades y Escuelas Politécnicas oficiales y particulares; por representantes de los profesores de las Universidades Oficiales, de las Escuelas Politécnicas y de las Universidades Particulares; por los Presidentes de las Directivas Nacionales de las Federaciones de Estudiantes de las Universidades Oficiales, de las Escuelas Politécnicas y de las Universidades Particulares; por un representante de los trabajadores de las Universidades y Escuelas Politécnicas, oficiales y particulares; por un representante del Ministro de Educación y por un Miembro del Consejo Nacional de Desarrollo.

- Para la adopción de políticas y coordinación del Programa

Nacional de Alfabetización, ha sido creado el Consejo Nacional de Alfabetización56; integrado por el Presidente de la República, quien lo preside; por el Vicepresidente de la República, por el Ministro de Gobierno, por el Ministro de Educación, por el Ministro de Finanzas, por el Ministro de Trabajo, por el Ministro de Agricultura, por el Ministro de Bienestar Social, por un representante de las Comunidades Indígenas, por un representante de las agrupaciones barriales y por un representante de los profesores.

- Para la conservación, organización, protección y administración

del Patrimonio Documental, ha sido creado el Consejo Nacional de Archivos57; integrado por el Subsecretario de Cultura, quien lo preside; por el Director del Archivo Nacional, por el Director del Archivo Biblioteca de la Función Legislativa, por el Director o Jefe del Archivo de la Corte Suprema de Justicia, por el Jefe del Archivo del Ministerio de Defensa Nacional, por el Jefe o Director de Archivo del Ministerio de Relaciones Exteriores, por un representante de la Asociación Ecuatoriana de Administradores de Documentos y Archivos, por un representante de los archivos municipales y por un representante de los archivos privados.

- Como organismo permanente de asesoramiento y consulta del 55 Arts. 8 y 9 de la Ley de Universidades y Escuelas Politécnicas, Ley No. 88, Registro Oficial No. 243 de 14 de mayo de 1982. 56 Art. 1 del Decreto Ejecutivo No. 93, Registro Oficial No. 137 de 29 de febrero de 1980. 57 Art. 4 de la Ley del Sistema Nacional de Archivos, Ley No. 92, Registro Oficial No. 265 de 16 de junio de 1982.


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Ministro de Educación, ha sido creado el Consejo Nacional de Educación58; integrado por el Ministro de Educación, quien lo preside; por un Rector Universitario o Politécnico representante del Consejo Nacional de Universidades y Escuelas Politécnicas, por un representante del Magisterio Fiscal, por un representante del Magisterio Particular y por un representante del CONADE.

- Como organismo técnico consultivo del Ministro de Trabajo y

Recursos Humanos, ha sido creado el Consejo Nacional de Salarios, CONADES59; integrado por el Subsecretario de Trabajo, quien lo preside; por el Subsecretario de Finanzas, por el Director Técnico de la Junta Nacional de Planificación (hoy CONADE), por el Gerente General del IESS, por un delegado de las Cámaras de la Producción y por un representante de las centrales sindicales de trabajadores.

- Dentro del Instituto Nacional de Estadística, INEC, y para

supervisarlo, ha sido creado el Consejo Nacional de Estadística y Censos60; integrado por el Presidente de la Junta Nacional de Planificación (hoy CONADE), quien lo preside; por un delegado de cada uno de los Ministros de Estado, por el Director Nacional de Movilización y por el Director de Movilización del Estado Mayor Conjunto.

- Con el propósito de planificar, fomentar, desarrollar y dirigir

el deporte, la educación física y la recreación, adscrito al Ministerio de Educación, ha sido creado el Consejo Nacional de Deportes61; integrado por el Ministro de Educación, quien lo preside; por el Subsecretario de Bienestar Social, por el Subsecretario de Salud, por el Presidente del Comité Olímpico Ecuatoriano, por el Presidente de la Federación Deportiva Nacional, por el Presidente de la Federación Deportiva Militar, por un representante de las Escuelas e Institutos de Educación Física de las Universidades y Escuelas Politécnicas, por un representante del deporte aficionado, por un representante del deporte profesional, por un representante de la Federación Deportiva Nacional Estudiantil y por un representante de la Federación Nacional de Ligas Deportivas Barriales del Ecuador.

58 Arts. 25 y 26 de la Ley de Educación, Ley No. 127, Registro Oficial No. 484 de 3 de mayo de 1983. 59 Art. 121 del Código del Trabajo. 60 Art. 5 de la Ley de Estadística, Decreto Supremo No. 323, Registro Oficial No. 82 de 7 de mayo de 1976. 61 Arts. 28 y 30 de la Codificación de la Ley de Educación Física, Deportes y Recreación, Registro Oficial No. 436 de 14 de mayo de 1990.


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- Para expedir los reglamentos administrativos o técnicos en los

ámbitos de televisión y radiocomunicación, ha sido creado el Consejo Nacional de Radiodifusión y Televisión CONARTEL62; integrado por un delegado del Presidente del Presidente de la República, quien lo preside; por el Ministro de Educación, por un delegado del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, por el Superintendente de Telecomunicaciones, por el Presidente de la Asociación Ecuatoriana de Radio y Televisión AER y por el Presidente de la Asociación de Canales de Televisión del Ecuador ACTVE.

- Para recomendar sobre la formulación de la política de seguridad

nacional que posibilite la consecución de los objetivos nacionales, ha sido creado el Consejo de Seguridad Nacional63; integrado por el Presidente de la República, quien lo preside; por el Presidente del Congreso Nacional, por el Presidente de la Corte Suprema de Justicia, por el Presidente del Consejo Nacional de Desarrollo, por los Directores de los Frentes de Acción de Seguridad Nacional, por el Jefe del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas y por el Presidente de la Junta Monetaria.

- Para la determinación de la política penitenciaria, con el

propósito de obtener la rehabilitación integral de los internos y de la adecuada administración de los centros de rehabilitación social, ha sido creado el Consejo Nacional de Rehabilitación Social64; integrado por el Ministro de Gobierno, quien lo preside; por un delegado del Presidente de la Corte Suprema de Justicia, por el Ministro Fiscal General, por el Director de Recursos Humanos y Empleo del Ministerio de Trabajo y por el Director del Instituto de Criminología de la Universidad Central.

- Para la investigación, coordinación y planificación y fomento de

la actividad cooperativa en el país, ha sido creado el Consejo Cooperativo Nacional65; integrado por el Director Nacional de Cooperativas, quien lo preside; por un representante de la Junta Nacional de Planificación (hoy CONADE), por un

62 Ley s/n, Registro Oficial No. 691 de 9 de mayo de 1995. 63 Arts. 9 y 11 de la Ley de Seguridad Nacional, Decreto Supremo No. 275, Registro Oficial No. 892 de 9 de agosto de 1979. 64 Arts. 3 y 4 del Código de Ejecución de Penas y Rehabilitación Social, Ley No. 95, Registro Oficial No. 282 de 9 de julio de 1982. 65 Arts. 89 y 90 de la Ley de Cooperativas, Decreto Supremo No. 1031, Registro Oficial No. 123 de 20 de septiembre de 1966.


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representante de la Confederación Nacional de Cooperativas, por un representante de las Instituciones de Crédito Cooperativo, por un representante del Instituto Cooperativo Ecuatoriano, por un representante del IERAC (hoy INDA) y por un representante del Ministro de Educación.

- Para el control, la coordinación y la protección de los derechos

del menor, ha sido creado el Consejo Nacional de Menores66; integrado por el Subsecretario de Bienestar Social, quien lo preside; por el Presidente de la Corte Nacional de Menores, por el Director General de Protección de Menores, por un delegado de las organizaciones privadas de protección de menores y por un delegado de las organizaciones populares que trabajan con menores.

- Para la regulación de los Hogares de Protección Social, ha sido

creado el Consejo Consultivo Nacional de Protección Social67; integrado por el Director General de Protección Social, quien lo preside, y por los Médicos y Directores de cada uno de los Hogares de Protección Social.

- Para realizar el estudio, definición y planeamiento de políticas

en aspectos relacionados con la población, ha sido creado el Consejo Nacional de Población68; integrado por el Ministro de Gobierno, por el Ministro de Relaciones Exteriores, por el Ministro de Educación, por el Ministro de Energía y Minas, por el Ministro de Agricultura, por el Ministro de Trabajo, por el Ministro de Bienestar Social, por el Ministro de Salud y por el Presidente de la Junta Nacional de Planificación (hoy CONADE). Preside quien designe el Presidente de la República.

- Para promover la coordinación nacional de las actividades

relacionadas con el trópico sudamericano, ha sido creado el Comité de Coordinación Nacional del Programa Cooperativo para el Desarrollo del Trópico Sudamericano69; integrado por representantes de la Dirección de Planificación del MAG, de la Dirección de Desarrollo Agropecuario del MAG, del INIAP, del

66 Art. 204 del Código de Menores, Ley 170, Suplemento del Registro Oficial No. 995 de 7 de agosto de 1992. 67 Arts. 45 y 46 de la Ley Orgánica de Hogares de Protección Social, Decreto Supremo No. 4, Registro Oficial No. 15 de 12 de noviembre de 1937. 68 Art. 2 del Decreto Supremo No. 832, Registro Oficial No. 621 de 21 de agosto de 1974. 69 Arts. 2 y 3 del Comité del Programa Cooperativo para el Desarrollo del Trópico Sudamericano, Decreto Supremo No. 1356, Registro Oficial No. 193 de 28 de noviembre de 1972.


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CRM, de la Junta Nacional de Planificación (hoy CONADE), de la Facultad de Agronomía de la Universidad de Guayaquil, de la Cámara de Agricultura de la Segunda Zona, del Instituto Interamericano de Ciencias Agrícolas en el Ecuador IICA y del CEDEGE.

- Para dirigir, coordinar y supervisar los procedimientos de

modernización del Estado, privatizaciones y prestación de servicios públicos por parte de la iniciativa privada, ha sido creado el Consejo Nacional de Modernización del Estado, CONAM70; integrado por un delegado del Presidente de la República, quien lo preside; por el Ministro de Finanzas, por el Secretario General de Planificación del CONADE, por el Secretario Nacional de Desarrollo Administrativo, por un representante de los trabajadores y servidores de las entidades públicas, por un representante de las Cámaras de la Producción y por un representante de la Conferencia Episcopal Ecuatoriana.

- Para coordinar la ejecución del Programa Nacional de Empleo, ha

sido creado el Consejo Nacional de Empleo71; integrado por el Ministro de Trabajo, quien lo preside; por el Ministro de Finanzas, por el Ministro de Obras Públicas, por el Ministro de Industrias, por el Ministro de Agricultura y por el Ministro de Bienestar Social.

- Para ejercer a nombre del Estado las funciones de administración

y regulación de los servicios de telecomunicaciones, ha sido creado el Consejo Nacional de Telecomunicaciones, CONATEL72; integrado por un representante del Presidente de la República, quien lo preside; por el Jefe del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, por el Secretario General del CONADE, por el Secretario Nacional de Telecomunicaciones, por el Superintendente de Telecomunicaciones, por un representante de las Cámaras de la producción y por un representante del Comité Central Unico Nacional de Trabajadores de EMETEL.

- Finalmente, creado con el nombre de Consejo Nacional de 70 Arts. 8, 9 y 11 de la Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por parte de la Iniciativa Privada, Ley No. 50, Registro Oficial No. 349 de 31 de diciembre de 1993. 71 Arts. 2 y 3 del Consejo Nacional de Empleo, Decreto Ejecutivo No. 2449, Registro Oficial No. 692 de 27 de febrero de 1984. 72 Arts. 10 y 11 de la Ley No. 94 Reformatoria a la Ley Especial de Telecomunicaciones, Registro Oficial No. 770 de 30 de agosto de 1995.


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Desarrollo, CONADE73, presidido por el Vicepresidente de la República, aparece como el órgano de planificación que asumió las funciones de la extinguida Junta Nacional de Planificación y Coordinación Económica

Es probable que uno o más de estos Consejos Superiores o Nacionales, si bien se encuentran formalmente vigentes, no se hallen en funcionamiento real debido a criterios de afectación de eventuales derogatorias tácitas por interpretación profesional (Ver No. 1.4.8). Toda la legislación principal y secundaria que regula el funcionamiento de los Consejos Superiores y de los Consejos Nacionales, les acredita atribución normativa. Sus normas se expiden como resoluciones y son de cumplimiento general y obligatorio para la comunidad social involucrada en razón de la regulación de derechos y deberes recíprocos que regulan. Su normativa se enmarca dentro de la clasificación de secundaria, por no provenir de la Legislatura. 1.2.7. Las Empresas Estatales Han sido creadas las empresas estatales como un medio para el ejercicio de las actividades del Estado en las ramas empresariales, actividades económicas de interés social o la explotación de monopolios naturales, tales como la explotación de recursos naturales no renovables, fuerza eléctrica y telecomunicaciones -primer objetivo- e incursionando en el ámbito mercantil en la edición y publicación de libros, comercialización de productos de primera necesidad, como ente regulador de precios; o con instituciones bancarias y financieras, para orientar el crédito selectivo -segundo objetivo-; y como la explotación de correos y ferrocarriles -tercer objetivo-. En el último decenio la creación de empresas públicas ha obedecido a conceptos ideológicos para transformar el sistema existente hacia una economía socialista o a una economía mixta, como el control del gobierno de sectores estratégicos de la economía, el control de la producción y la comercialización de recursos no renovables, el control de monopolios, el control y la administración de sectores bajo responsabilidad extranjera, la absorción de actividades esenciales de rentabilidad baja o deficitaria, el subsidio a ciertos sectores con el suministro de bienes o servicios a bajo costo, el rescate de empresas privadas en bancarrota. En algunos países la creación de empresas públicas ha 73 Creado por el Art. 90 de la Constitución Política. Regulado por la Ley Orgánica del CONADE, Ley No. 2, Registro Oficial No. 102 de 10 de enero de 1985.


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sido un proceso planificado, obedeciendo a estrategias coherentes de desarrollo. Sin embargo, las empresas públicas ecuatorianas han sido creadas casuísticamente obedeciendo más bien a factores coyunturales74. El razonamiento que aparece como causal para la creación de las empresas estatales es el argumento de la prestación de servicios esenciales a la población y en los cuales el sector privado no está interesado dada la escasa o nula rentabilidad, la magnitud de las inversiones, el riesgo involucrado por los altos períodos de maduración que exige. Adicionalmente, los Estados participan en la actividad empresarial cuando se trata de recursos naturales cuya propiedad les pertenece, para ostentar control de los sectores claves -estratégicos- de la economía, y en donde existen rentas con las cuales se pueden financiar las otras necesidades de la colectividad75. Cada empresa cuenta con Directorios, integrados por funcionarios públicos de alto nivel, con funciones de gobierno y de administración. En algunas empresas se establece una Comisión Ejecutiva como órgano de administración, segregando esta función de los Directorios. La acreditación separada de las dos funciones -de gobierno y de administración- a distintos órganos tiene especial importancia para el ejercicio del control interno, porque reitera la independencia de los auditores internos designados por el órgano de gobierno con el fin de avaluar las operaciones financieras del órgano de administración. Dentro del laberinto legal han podido ser identificadas las siguientes empresas estatales: - Empresa Nacional de Leche, en Quito, adscrita al Ministerio de

Agricultura, para la elaboración y comercialización de leche pasteurizada76, gobernada por un Directorio compuesto de los Ministros de Industrias, Agricultura, de Bienestar Social y por delegados de la Asociación de Ganaderos de la Sierra y de los industriales de la leche.

74 Las Empresas Públicas en el Desarrollo Nacional. Secretaría Nacional de la Administración Pública, Dirección Nacional de Personal. Imprenta del Ministerio de Educación. Quito, 1977. Páginas 12 y 13. 75 Catastro de Empresas Estatales. Publicación de la Secretaría Nacional de Desarrollo Administrativo. Quito, Diciembre de 1990. Página 4. 76 Arts. 1 y 4 del Decreto Supremo No. 1972, Registro Oficial No. 327 de 7 de septiembre de 1964.


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- Fábrica de Abonos del Estado, en Quito y La Libertad, adscrita al

Ministerio de Agricultura, para la producción de fertilizantes químicos y minerales para la agricultura77.

- Empresa Nacional de Ferrocarriles del Estado, resultante de la

fusión de la Junta Autónoma del Ferrocarril Quito - Ibarra - San Lorenzo y de la Empresa de Ferrocarriles del Estado, en Quito, adscrita al Ministerio de Obras Públicas, para la explotación del transporte ferroviario78, dirigida por un Consejo Nacional integrado por delegados del Presidente de la República y de los Ministros de Obras Públicas, Energía y Minas, Defensa Nacional, de la Junta Nacional de Planificación (hoy CONADE) y del Colegio de Ingenieros Civiles del Ecuador

- Empresa de Suministros del Estado, en Quito, adscrita al

Ministerio de Finanzas, para la adquisición, almacenaje, custodia y distribución de los bienes muebles de uso general de la Administración Pública79.

- Empresa Pesquera Nacional, EPNA, en Guayaquil, adscrita al

Ministerio de Energía y Minas, para dedicarse a la extracción, explotación, industrialización y comercialización del pescado y sus subproductos80.

- Servicio Nacional de Almacén de Libros, en Quito, dependiente del

Ministerio de Educación y Cultura, para el abastecimiento oportuno de textos y material escolar a precios bajos y de buena calidad81.

77 Decreto Supremo No. 148, Registro Oficial No. 444 de 24 de febrero de 1965. 78 Arts. 1 y 3 del Decreto Supremo No. 183, Registro Oficial No. 34 de 7 de agosto de 1970. 79 Decreto Supremo No. 1005-H, Registro Oficial No. 267 de 15 de julio de 1971. Por Decreto Ejecutivo No. 1847, Registro Oficial No. 475 de 4 de julio de 1994, se dispone la supresión de la Empresa y la liquidación de la misma a cargo del Ministerio de Finanzas. 80 Decreto Supremo No. 04-J, Registro Oficial No. 225 de 16 de enero de 1973. Por Decreto Ejecutivo No. 1041, Registro Oficial No. 264 de 30 de agosto de 1993, se dispone la disolución y liquidación de la Empresa. 81 Decreto Supremo No. 1594, Registro Oficial No. 339 de 27 de octubre de 1971. Acuerdo Ministerial No. 3046, Registro Oficial No. 720 de 20 de junio de 1995.


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- Astilleros Navales Ecuatorianos, ASTINAVE, en Guayaquil, perteneciente a la Armada Nacional, con el objeto principal de reparar, mantener, carenar, transformar, diseñar y construir unidades navales para la Armada Nacional y atender a la demanda de la actividad naviera privada82, regida por un Directorio integrado por el Comandante General de la Marina, quien lo preside; por un representante del Ministerio de Defensa Nacional, el Director del Material de la Armada, el Jefe de la I Zona Naval y el Comandante de la Escuadra Naval.

- Instituto Ecuatoriano de Electrificación, INECEL, en Quito,

adscrito al Ministerio de Energía y Minas, para programar, coordinar, ejecutar y supervisar el desarrollo de todas fases de la electrificación del país83, dirigido por un Directorio integrado por el Ministro de Energía y Minas, quien lo preside; por el Ministro de Finanzas, por el Ministro de Industrias, por el Presidente de la Junta Nacional de Planificación (hoy CONADE), por el Jefe del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, por un representante de las Empresas Eléctricas, por un representante de los Colegios de Ingenieros Eléctricos y por un representante de los trabajadores.

- Banco Nacional de Fomento, en Quito, para estimular y acelerar el

desarrollo socio económico del país, mediante una amplia y adecuada actividad crediticia84, dirigido por un Directorio integrado por un delegado del Presidente de la República, quien lo preside; por el Ministro de Agricultura, por el Ministro de Industrias, por el Ministro de Finanzas, por el Presidente de la Junta Nacional de Planificación (hoy CONADE), por un representante de las Fuerzas Armadas, por un representante de las artesanías y pequeñas industrias, por un representante de la agricultura de la costa y Galápagos y por un representante de la agricultura de la sierra y oriente.

- Empresa Nacional del Semen, ENDES, en Quito, adscrita al

Ministerio de Agricultura, para establecer un servicio nacional, descentralizado, de recolección, almacenamiento y distribución de semen para reproducción ganadera85, gobernada

82 Arts. 1 y 8 del Decreto Supremo No. 1513, Registro Oficial No. 218 de 5 de enero de 1973. 83 Arts. 8 y 10 de la Ley Básica de Electrificación, Decreto Supremo No. 1042, Registro Oficial No. 387 de 10 de septiembre de 1973. 84 Arts. 3 y 12 de la Ley Orgánica del Banco Nacional de Fomento, Decreto Supremo No. 327, Registro Oficial No. 526 de 3 de abril de 1974. 85 Arts. 2 y 13 del Decreto Supremo No. 1242, Registro Oficial No. 698 de 10 de diciembre de 1974.


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por un Directorio integrado por el Ministro de Agricultura, quien la preside; por el Director de Desarrollo Ganadero y por dos representantes de los Núcleos de Inseminación animal.

- Empresa Nacional de Talleres Industriales Demostrativos, ENTID,

en Quito, para la capacitación, tecnificación y preparación de artesanos calificados, en los distintos campos de actividad, propiciando el cambio de taller artesanal a pequeña industria o fomentando la conformación de asociaciones convenientes de artesanos 86, administrada por un Directorio integrado por el Director Ejecutivo de CENDES, por el Gerente General del Banco Nacional de Fomento y por el Director Nacional de SECAP.

- Banco Ecuatoriano de la Vivienda, en Quito, para desarrollar una

política crediticia tendiente a la solución del problema de la vivienda urbana y rural, mediante la acumulación y provisión de los fondos destinados a la construcción, adquisición y mejora de la vivienda de mediano y bajo costo87, dirigido por un Directorio integrado por el Presidente de la Junta Nacional de la Vivienda, quien lo preside y por Vocales del Ministro de Finanzas y del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, IESS.

- Instituto Ecuatoriano de Crédito Educativo y Becas, IECE, en

Quito, para conceder crédito a los ecuatorianos de capacidad intelectual suficiente, de reconocidos méritos personales y de escasos recursos económicos88, dirigido por un Consejo Directivo integrado por el Ministro de Educación Pública, quien lo preside; por el Ministro de Relaciones Exteriores, por el Ministro de Energía y Minas, por el Ministro de Defensa Nacional, por el Presidente de la Junta Nacional de Planificación (hoy CONADE), por un representante de las Universidades Estatales, por un representante de las Escuelas Politécnicas y las Universidades Técnicas y por un representante de los Planteles Particulares de Educación Superior.

- Transportes Navieros Ecuatorianos, TRANSNAVE, en Quito,

perteneciente a la Armada Nacional, para el transporte comercial marítimo y fluvial, dentro y fuera del país, de

86 Arts. 2 y 8 del Decreto Supremo No. 1327, Registro Oficial No. 711 de 30 de diciembre de 1974. 87 Arts. 2 y 25 de la Ley del Banco Ecuatoriano de la Vivienda codificada mediante Resolución de la Superintendencia de Bancos No. 75-354, Registro Oficial No. 802 de 14 de mayo de 1975. 88 Arts. 2 y 11 de la Ley del Instituto Ecuatoriano de Crédito Educativo y Becas, IECE. Codificación s/n, Registro Oficial No. 48 de 19 de marzo de 1976.


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carga y pasajeros, efectos personales y demás actividades que tengan relación con esta finalidad89, dirigida por un Directorio presidido por un Delegado del Comandante General de la Marina e integrado por cuatro vocales nominados por el Consejo de Oficiales Generales de la Armada Nacional.

- Empresa Nacional de Almacenamiento y Comercialización de

Productos Agropecuarios y Agroindustriales, ENAC, en Quito, adscrita al Ministerio de Agricultura, para la regulación del mercadeo de los productos agropecuarios y agroindustriales90, dirigida por un Directorio integrado por el Subsecretario de Agricultura y Ganadería, quien lo preside; por el Director de Comercialización y Empresas del Ministerio de Agricultura, por el Director de Comercio Exterior del Ministerio de Industrias, por el Subgerente General del Banco Nacional de Fomento y por un representante de la Federación de Cámaras de Agricultura.

- Empresa Nacional de Productos Vitales, ENPROVIT, en Quito,

adscrita al Ministerio de Agricultura, para la regulación del mercado interno al por menor, de los productos de primera necesidad y de consumo popular91, dirigida por un Directorio integrado por el Subsecretario de Agricultura y Ganadería, quien lo preside; por el Director General de Comercialización y Empresas del Ministerio de Agricultura, por el Director de Comercio Exterior del Ministerio de Industrias, por el Subgerente General del Banco Nacional de Fomento y por un representante de la Federación Nacional de Cámaras de Agricultura

- Corporación Financiera Nacional, en Quito, para estimular y

acelerar el desarrollo económico del país básicamente en las actividades de la industria manufacturera, la agroindustrial, la pesca y el turismo92, gobernada por un Directorio integrado

89 Decreto Supremo No. 144-C, Registro Oficial No. 325 de 6 de octubre de 1971; y Arts. 2 y 5 de la Ley de la Empresa Transportes Navieros Ecuatorianos, TRANSNAVE. Decreto Supremo No. 1152, Registro Oficial No. 283 de 25 de febrero de 1977. 90 Arts. 2 y 6 de la Ley de la Empresa Nacional de Almacenamiento y Comercialización de Productos Agropecuarios y Agroindustriales, ENAC. Decreto Supremo No. 1683-A, Registro Oficial No. 397 de 9 de agosto de 1977. 91 Arts 2 y 6 de la Ley de la Empresa Nacional de Productos Vitales, ENPROVIT. Decreto Supremo No. 1683, Registro Oficial No. 397 de 9 de agosto de 1977. 92 Arts. 4 y 5 de la Ley de la Corporación Financiera Nacional. Decreto Supremo No. 2062, Registro Oficial No. 494 de 29 de diciembre de 1977.


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por un representante del Presidente de la República, quien lo preside; por el Ministro de Finanzas, por el Ministro de Industrias, por el Ministro de Agricultura, por el Ministro de Energía y Minas, por el Presidente de la Junta Nacional de Planificación (hoy CONADE), por un representante de las Cámaras de Industrias de la Sierra y por un representante de las Cámaras de Industrias de la Costa.

- Empresa Nacional de Pronósticos Deportivos, ENPRODE, en Quito,

adscrita al Ministerio de Educación y Cultura, para establecer y administrar los sistemas de pronósticos sobre eventos deportivos que se realicen en el país o fuera de él93, dirigida por un Directorio integrado por el Ministro de Educación, quien lo preside; por un funcionario responsable del fomento de la Educación Física, Deportes y Recreación, en funciones de Vicepresidente; por un delegado del Ministro de Gobierno, por un delegado del Ministro de Finanzas y por un representante de la Asociación Ecuatoriana de Fútbol.

- Flota Petrolera Ecuatoriana, FLOPEC, en Quito, perteneciente a la

Armada Nacional, para el transporte comercial, marítimo y fluvial de hidrocarburos y sus derivados94, dirigida por un Directorio presidido por el Comandante General de Marina e integrado por cuatro Directores nombrados por el Comandante General de Marina con el asesoramiento del Consejo de Oficiales Generales de la Armada.

- Empresa Nacional de Correos, en Quito, adscrita al Ministerio de

Obras Públicas, para el ejercicio del monopolio postal95, gobernada por un Directorio integrado por el Ministro de Obras Públicas, quien lo preside; por el Subsecretario de Presupuesto y Crédito Público del Ministerio de Finanzas, por un representante de las Fuerzas Armadas, por el Director Técnico de la Junta Nacional de Planificación (hoy CONADE) y por un representante de las Cámaras de Comercio del País.

- Corporación Nacional de Apoyo a las Unidades Populares

Económicas, CONAUPE, en Quito, para mejorar la calidad de vida de las personas que integran las Unidades Populares Económicas

93 Arts 4, 5 y 7 de la Ley de la Empresa Nacional de Pronósticos Deportivos, ENPRODE. Decreto Supremo No. 2138, Registro Oficial No. 511 de 23 de enero de 1978. 94 Se transforma en Empresa Estatal por Decreto Supremo No. 2450, Registro Oficial No. 579 de 4 de mayo de 1978. Arts. 2 y 6. 95 Arts. 3 y 9 de la Ley General de Correos. Decreto Supremo No. 3683, Registro Oficial No. 888 de 3 de agosto de 1979. Desmonopolizada por Decreto Ejecutivo No 1798, Registro Oficial No 454 de 3 de junio de 1994.


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y de sus familias, mediante programas de crédito, investigación, organización, capacitación y otros96, dirigida por un Directorio integrado por el Ministro de Bienestar Social, quien lo preside; por el Ministro de Trabajo y Recursos Humanos, por el Secretario de Planificación del CONADE, y por cuatro representantes del sector privado, uno por el sistema bancario, uno por el sistema cooperativo y dos por las asociaciones o grupos de beneficiarios.

- Empresa Estatal Petróleos del Ecuador, PETROECUADOR, en Quito,

como depositaria de los derechos privativos que la ley confiere al Estado Ecuatoriano, tiene por objeto el desarrollo de las actividades que le asigna la Ley de Hidrocarburos, en todas las fases de la industria petrolera97, dirigida por un directorio integrado por el Ministro de Energía y Minas, quien lo preside; por un Miembro designado por el Presidente de la República, por el Ministro de Finanzas, por el Ministro de Industrias y por el Jefe del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas.

- Empresa Estatal de Telecomunicaciones, EMETEL Ecuador, en Quito,

para establecer, explotar, mantener y desarrollar los sistemas de los servicios de telecomunicaciones que se prestan en régimen de monopolio98, dirigida, actualmente, sólo por el Presidente Ejecutivo y en situación transitoria de convertirse en EMETEL Sociedad Anónima.

- Empresa Estatal de Aviación Transportes Aéreos Militares

Ecuatorianos, TAME, en Quito, adscrita a la Fuerza Aérea Ecuatoriana, para la explotación del transporte aéreo público de pasajeros, carga y correo99, dirigida por un Directorio integrado por el Jefe del Estado Mayor de la Fuerza Aérea Ecuatoriana, FAE, quien lo preside; por el Comandante de la

96 Arts. 3 y 6 de la Ley de la Corporación Nacional de Apoyo a las Unidades Populares Económicas, CONAUPE. Ley No. 44, Registro Oficial No. 257 de 21 de agosto de 1989. 97 Arts. 2 y 4 de la Ley de la Empresa Estatal Petróleos del Ecuador, PETROECUADOR, y sus Empresas Filiales. Ley No. 45, Registro Oficial No. 283 de 26 de septiembre de 1989. 98 Ley Especial de Telecomunicaciones. Ley No. 184, Registro Oficial No. 996 de 10 de agosto de 1992, reformada por Ley No. 94, Registro Oficial No. 770 de 30 de agosto de 1995, por cuyo Art. 9 se elimina la personería jurídica de EMETEL, el órgano de gobierno -Directorio- y los órganos de administración. 99 Arts. 4 y 7 de la Ley Constitutiva de la Empresa Estatal de Aviación Transportes Aéreos Militares Ecuatorianos, TAME. Ley No. 105, Registro Oficial No. 506 de 23 de agosto de 1990.


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Primera Zona Aérea, por el Director de Finanzas de la FAE, por el Director de Operaciones de la FAE, por el Presidente Ejecutivo de TAME, y por un representante de los tripulantes y trabajadores de la Empresa.

- Fondo de Inversión Social de Emergencia, FISE, en la Presidencia

de la República, para mejorar las condiciones y la calidad de vida de la población en situación de pobreza, mediante un mecanismo temporal de coordinación técnica y financiera100, dirigido por un Consejo de Administración del Fondo, presidido por el Presidente de la República e integrado por el Ministro de Finanzas, por el Ministro de Bienestar Social, por el Secretario General del CONADE y por el Director Nacional del FISE.

- Empresa Ecuatoriana de Aviación, en Quito, para la explotación

del transporte aéreo de carga, pasajeros y efectos personales101.

- Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado de Guayaquil,

ECAPAG, en Guayaquil, para la provisión, administración y servicios de agua potable, alcantarillado y drenaje pluvial del Cantón Guayaquil102.

Todas las leyes que han creado las empresas estatales, además de los reglamentos dictados por decreto ejecutivo, acreditan a uno de sus órganos empresariales la atribución de expedir normativa de cumplimiento obligatorio en el ámbito de su giro de explotación. Dicha normativa -es obvio- forma parte del segmento de legislación secundaria. 1.2.8. El Régimen Seccional Autónomo Integran el Régimen Seccional Autónomo los Consejos Provinciales y los Municipios. Su facultad legislativa, de cumplimiento obligatorio en la circunscripción territorial provincial o cantonal, respectivamente, se manifiesta por 100 Arts. 2 y 3 del Decreto Ejecutivo No. 584, Registro Oficial No. 154 de 24 de marzo de 1993. 101 Transformada en Compañía de Economía Mixta por Decreto Supremo No. 322, Registro Oficial No. 525 de 2 de abril de 1974. Nacionalizada por Decreto Supremo No. 743, Registro Oficial No. 606 de 31 de julio de 1974. Transformada en Compañía Anónima por Ley No. 41, Registro Oficial No. 312 de 9 de noviembre de 1993. 102 Decreto Ley de Emergencia Económica No. 08, Registro Oficial No. 508 de 19 de agosto de 1994.


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ordenanzas103. A pesar de que la Constitución y la Leyes respectivas104 les garantizan a los Municipios y Consejos Provinciales la autonomía en el ejercicio de su facultad legislativa, en las ordenanzas tributarias se les exige el dictamen del Ministerio de Finanzas antes de su publicación en el Registro Oficial105. Este segmento de la legislación secundaria, que crea obligaciones y deberes restringidos a las actividades que realiza el conglomerado social dentro de circunscripciones territoriales definidas, obliga a los involucrados a conocerlos y cumplirlos, según su domicilio civil o mercantil. Con el agravante de que no existe, a pesar del dictamen previo del Ministerio de Finanzas, una racional homologación en las miles de ordenanzas que reglamentan la administración de los recursos tributarios y sus impuestos adicionales, de los cuales son sujetos activos o agentes de percepción, por ley, los municipios de la República. 1.2.9. Otras Entidades u Organismos Públicos No podía faltar un "cajón de sastre" al final del presente Capítulo que trata de los legisladores, que permita agrupar a las demás entidades u organismos públicos no individualizados en el desarrollo precedente, y que tienen atribución legal para dictar normativa secundaria de cumplimiento obligatorio, y reglamentos orgánicos funcionales, dado que cuentan con una máxima autoridad que no es un ministro de Estado. Entre muchas otras instituciones, han sido identificadas a las siguientes: - La Superintendencia de Telecomunicaciones106, con atribuciones

para dictar reglamentos técnicos, reglamentos de homologación y la fijación de tasas y tarifas de los servicios de telecomunicaciones y radioeléctricos.

103 Arts. 123 a 127 de la Constitución Política. 104 Arts. 133 de la Ley de Régimen Municipal y 58 de la Ley de Régimen Provincial. 105 Art. 5 de la Ley No. 2, Suplemento del Registro Oficial No. 22 de 9 de septiembre de 1992. 106 Creada por la Ley Especial de Telecomunicaciones, a la par de EMETEL, Ley No. 184, Registro Oficial No. 996 de 10 de agosto de 1992.


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- Instituto para el Ecodesarrollo Regional Amazónico, en Quito,

para formular con el CONADE el Plan Maestro para el Ecodesarrollo de la Región Amazónica Ecuatoriana y coordinar su ejercicio con los organismos seccionales y demás entes públicos y privados que trabajan en la Región107.

- El Instituto Geográfico Militar108, que tiene a su cargo y

responsabilidad la planificación, organización, dirección, coordinación, ejecución, aprobación y control de las actividades cartográficas.

- El Centro de Levantamientos Integrados de Recursos Naturales por

Sensores Remotos, CLIRSEN109, cuya principal función es la formación del inventario nacional de los recursos naturales tanto renovables como no renovables del país.

- El Instituto Oceanográfico de la Armada, INOCAR110, cuya función

es realizar, dirigir y controlar todos los trabajos de exploración e investigación oceanográfica, geofísica y de las ciencias del medio ambiente marítimo.

- El Instituto de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas, ISSFA111,

cuya finalidad es proporcionar la seguridad social al profesional militar, a sus dependientes y derecho habientes, a los aspirantes a oficiales, aspirantes a tropa y conscriptos, mediante un sistema de prestaciones y servicios sociales.

- El Instituto de Seguridad Social de la Policía Nacional,

ISSPOL112, con el fin de garantizar al policía y su familia protección integral frente a los riesgos asistenciales y económicos.

107 Ley No. 10, Registro Oficial No. 30 de 21 de septiembre de 1992. 108 Ley de Cartografía Nacional, Decreto Supremo No. 2686, Registro Oficial No. 643 de 4 de agosto de 1978. 109 Ley del CLIRSEN, Decreto Supremo No. 2027, Registro Oficial No. 486 de 19 de diciembre de 1977. 110 Creado por Decreto Supremo No. 642, Registro Oficial No. 108 de 25 de julio de 1972. 111 Creado por Ley No. 169, Registro Oficial No. 995 de 7 de agosto de 1992. 112 Creado por Ley No. 90, Registro Oficial No. 707 de 1 de junio de 1995.


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- La Corporación de Desarrollo e Investigación Geológica - Minero - Metalúrgica113, encargada de fomentar el desarrollo de las actividades mineras.

- Las Autoridades Portuarias114, con jurisdicción en las zonas

portuarias predeterminadas, con el fin de planear, construir, mejorar, financiar, administrar y mantener los terminales marítimos y fluviales a su cargo.

- El Instituto Nacional Autónomo de Investigaciones Agropecuarias,

INIAP115, con el objetivo de investigar, desarrollar y aplicar el conocimiento científico y tecnológico para lograr una racional explotación, utilización y conservación de los recursos naturales del sector agropecuario.

- El Instituto Ecuatoriano Forestal y de Areas Naturales y Vida

Silvestre, INEFAN116, con el objetivo de velar por la conservación y el aprovechamiento racional de los recursos forestales y naturales existentes.

- El Instituto Nacional de Colonización de la Región Amazónica

Ecuatoriana, INCRAE117, para ejercer las funciones de planificación, coordinación y ejecución de programas de colonización en la Región Amazónica Ecuatoriana.

- El Centro de Reconversión Económica del Azuay, Cañar y Morona

Santiago, CREA118, que tiene a su cargo el estudio, planificación, coordinación y ejecución del desarrollo integral del área de su jurisdicción.

- El Centro de Rehabilitación de Manabí, CRM119, con el objetivo de 113 Creada por Ley No. 126, Suplemento del Registro Oficial No. 695 de 31 de junio de 1991. 114 Creadas por Decreto Supremo No. 290, Registro Oficial No. 67 de 15 de abril de 1976. 115 Creado por Ley No. 165, Registro Oficial No. 984 de 22 de julio de 1992. 116 Creado por Ley No. 8, Registro Oficial No. 27 de 16 de septiembre de 1992. 117 Creado por Decreto Supremo No. 2092, Registro Oficial No. 504 de 12 de enero de 1978. 118 Creado por Decreto Supremo No. 992, Registro Oficial No. 245 de 31 de diciembre de 1976. 119 Creado por Decreto Supremo No. 2180, Registro Oficial No. 516 de 30 de enero de 1978.


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alcanzar el desarrollo socio económico integral de la provincia de Manabí.

- La Comisión de Estudios para el Desarrollo de la Cuenca del Río

Guayas, CEDEGE120, con la finalidad de realizar las investigaciones y estudios necesarios para el desarrollo de la cuenca del Río Guayas.

- El Instituto Nacional Galápagos, INGALA121, con el fin de procurar

el bienestar de los ecuatorianos domiciliados en la provincia, conservar los valores de la naturaleza de interés científico y aprovechar los recursos susceptibles de explotación.

- El Programa Nacional para el Desarrollo del Sur del Ecuador,

PREDESUR122, proveniente de la Subcomisión Ecuatoriana de la Comisión Mixta Ecuatoriano Peruana para el Aprovechamiento de las Cuencas Hidrográficas Binacionales Puyango - Tumbes y Catamayo - Chira

- La Corporación Ecuatoriana de Turismo, CETUR123, con el fin de

promover el turismo receptivo, el turismo interno y social, y procurar que alcancen un desarrollo nacional regionalmente equilibrado.

- El Instituto Nacional de Patrimonio Cultural124, para investigar,

conservar, preservar, restaurar, exhibir, promocionar y regular el patrimonio cultural en el Ecuador.

- El Instituto Nacional de Nutrición125, que tiene a su cargo todo

lo concerniente al problema de la nutrición en el País, en una forma integral.

120 Creada por Decreto Supremo No. 2672, Registro Oficial No. 645 de 13 de diciembre de 1965. 121 Creado por Decreto Ley s/n, Registro Oficial No. 131 de 21 de febrero de 1980. 122 Decreto Supremo 944, Registro Oficial No. 139 de 7 de septiembre de 1972. Resolución s/n, Registro Oficial No. 496 de 2 de agosto de 1994. 123 Ley 33, Registro Oficial No. 230 de 11 de julio de 1989. 124 Decreto Supremo No. 3501, Registro Oficial No. 865 de 2 de julio de 1979. 125 Decreto Legislativo s/n, Registro Oficial No. 262 de 17 de abril de 1945.


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- El Instituto Nacional de Energía, INE126, como organismo técnico y científico para formular las medidas tendientes a desarrollar el sector energético del país y lograr la utilización racional de sus recursos.

- El Instituto Nacional de Meteorología e Hidrología, INAMHI127,

para planificar, dirigir y supervisar las actividades meteorológicas e hidrológicas del país.

- El Instituto Nacional de Higiene y Medicina Tropical "Leopoldo

Izquieta Pérez"128, para desarrollar tareas científicas, sanitarias, educacionales, comerciales, registro sanitario; y para prevenir, diagnosticar, controlar y vigilar las enfermedades infecto contagiosas endémicas y epidémicas.

- El Instituto Ecuatoriano de Normalización, INEN129, para formular

las normas técnicas que definan las características de materiales, productos intermedios y productos terminados que se comercialicen en el Ecuador, y los métodos de ensayo, inspección, análisis, medida, clasificación y denominación de aquellos materiales o productos.

- El Instituto Ecuatoriano de Obras Sanitarias, IEOS130, para

proporcionar asesoría técnica a los municipios y otras entidades encargadas de la provisión de servicios públicos de agua potable, alcantarillado y disposición de desechos sólidos.

- El Instituto Nacional de Empleo, INEM131, en Quito, adscrito al

Ministerio de Trabajo y Recursos Humanos, para formular, ejecutar y evaluar programas y proyectos de empleo.

126 Decreto Supremo No. 2888-A, Registro Oficial No. 683 de 2 de octubre de 1978. Suprimido por Decreto Ejecutivo No. 2808, Registro Oficial No. 721 de 21 de junio de 1995. 127 Decreto Supremo No. 3438, Registro Oficial No. 839 de 25 de mayo de 1979. 128 Decreto Legislativo s/n, Registro Oficial No. 348 de 23 de octubre de 1941. 129 Decreto Supremo No. 357, Registro Oficial No. 54 de 7 de septiembre de 1970. 130 Decreto Supremo No. 179, Registro Oficial No. 430 de 4 de febrero de 1965. Fusionado al Ministerio de Desarrollo Urbano y Vivienda por Decreto Ejecutivo No. 1820, Registro Oficial No. 461 de 14 de junio de 1994. 131 Decreto Ejecutivo No. 942, Registro Oficial No. 231 de 18 de julio de 1985.


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- La Junta Nacional de la Vivienda132, en Quito, adscrita a la

Presidencia de la República, para programar, coordinar y dirigir la política nacional de la vivienda.

- La Comisión de Tránsito del Guayas133, con las funciones de

organizar, dirigir, vigilar y reglamentar el tránsito urbano y rural de vehículos y peatones en la Provincia del Guayas.

- El Centro de Salud Pecuaria134, en Quito, dependiente del

Ministerio de Fomento (hoy de Agricultura), para la lucha contra las enfermedades infecciosas, infecto-contagiosas y otros flagelos que atacan a los animales.

Habría que agregar a la lista, los organismos públicos que desempeñan funciones de administradores de fondos de inversión provinciales o regionales, institucionalizados por las Leyes de Creación de Fondos Especiales; aquellos con funciones de desarrollo regional, provincial o local, con financiamiento específico; y las sociedades anónimas con capital social suscrito y pagado en su totalidad por socios correspondientes a entidades u organismos del sector público, como es el caso de las Empresas Eléctricas. Variada, frondosa y especializada es la normativa secundaria expedida por estas entidades, organismos e instituciones del sector público, de cumplimiento obligatorio por parte del sector social involucrado. Desconocemos la transparencia empleada en el trámite de los proyectos normativos, con el propósito de convertirlos en obligatorios. 1.3. ESTADISTICAS DE LA TELARAÑA LEGAL El Presidente de la República ha venido sosteniendo la tesis de que las numerosas leyes que existen en el escenario jurídico no son suficientes para la gobernabilidad del país, en general, y para la administración de justicia, en particular135. 132 Decreto Supremo No. 599, Registro Oficial No. 319 de 4 de junio de 1973. Por Decreto Ejecutivo No. 1820, Registro Oficial No. 461 de 14 de junio de 1994, se fusiona la Junta de la Vivienda al Ministerio de Desarrollo Urbano y Vivienda. 133 Decreto Legislativo s/n, Registro Oficial No. 97 de 29 de diciembre de 1948. 134 Decreto Ley de Emergencia No. 07, Registro Oficial No. 143 de 18 de febrero de 1961. 135 Cadena Nacional de Radio y Televisión del 23 de julio de


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Debemos entender que la insuficiencia de leyes se refiere al contenido y no al número de normas de carácter generalmente obligatorio que conforman la normativa legal. Porque por el número no faltan; más bien sobran. En el período comprendido entre el 10 de agosto de 1994 y el 10 de agosto de 1995, la Función Ejecutiva ha presentado 12 proyectos de leyes y las Comisiones Legislativas y los Diputados han presentado, en conjunto, 345 proyectos de nuevas leyes a la Secretaría del Congreso, originados, la mayoría, en aspiraciones de carácter provincial, de gremios y de asociaciones por actividades económicas particularizadas. Considerando a las leyes como una parte de la normativa legal (Ver No. 1.1), demostraremos la abundante normativa mediante el siguiente cuadro estadístico tomado con la autorización de LEXIS S.A., que cubre el período 1830 al 30 de octubre de 1995, fecha de corte: Nombre 1830-1979 1979-1995 Total Leyes 489 1.453 1.942 Decretos Legislativos 2.988 216 3.204 Decretos Ley Emergencia 619 356 975 Decretos Supremos 13.170 24 13.194 Comisión Legislativa 337 337 Resolución Legislativa 202 256 458 Acuerdo Legislativo 64 64 Codificación Leyes 1.180 192 1.372 Decretos Ejecutivos 6.443 4.956 11.399 Convenios Internacionales 793 492 1.285 Resolución Corte Suprema 253 1.224 1.487 Resolución Trib. Contenc. 1 20 21 Resolución Trib. Fiscal 15 4 19 Acuerdos Ministeriales 6.255 20.080 26.335 Resoluciones 1.519 1.508 3.027 Resolución Direc. Personal 138 464 592 Circulares 25 113 138 Regulación INEN 12 65 77 Regulación Junta Monetaria 261 2.028 2.289 Resolución Marina Mercante 37 481 518 Resolución Super. Bancos 817 3.589 4.406 Resolución Super. Compañías 127 450 577 Resolución Supremo Electoral 116 80 196 Resolución Trib. Garantías 9 76 85 Resolución IESS 496 412 908 1995, recogida en los medios de comunicación escritos del día siguiente.


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Ordenanzas Municipales 2.820 5.932 8.752 Ordenanzas Provinciales 23 169 192 ------- ------- -------- TOTALES 39.209 44.640 83.849 Es impresionante el fenómeno de los últimos dieciseis años de régimen democrático: se ha dictado más normativa que la dictada en ciento cuarenta y nueve años de vida republicana. Es posible conocer el status de la normativa legal considerando las modificaciones expresas manifestadas en reformas o derogatorias ordenadas por nuestros legisladores, de acuerdo a la siguiente tabla: Estado de la normativa 1830-1979 1979-1995 Total No modificado 25.312 35.145 60.457 Reformado expresamente 3.957 2.868 6.825 Derogado expresamente 9.940 6.627 16.567 ------------------------------------- TOTALES 39.209 44.640 83.849 ===================================== De lo que se sigue que al 30 de octubre de 1995 estaban vigentes 67.282 normas de carácter generalmente obligatorio, de las cuales 6.825 tenían una reforma expresa; vigencia que puede, por ende, afectar a los derechos y obligaciones institucionales, sociales e individuales en el Ecuador. Conocer de todas éllas para adecuar la conducta personal a la normativa legal pertinente es humanamente imposible. Representadas en dos gráficos tipo "pastel", las dos tablas se manifiestan en esta forma:


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1.4. EXPEDICION DE LA NORMATIVA, REFORMAS, DEROGATORIAS La expedición de la normativa conlleva, siempre, un acto de voluntad de los legisladores -individualizados en el Capítulo anterior- que ostentan atribución constitucional o legal para expedir el acto normativo. La evolución de los conceptos sociales, el respeto a los derechos humanos, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, la irrupción de nuevas formas delincuenciales, las variantes de la economía, el avance de la técnica, el desarrollo mercantil e industrial, los requerimientos de ingresos estatales y descentralizados, las innovaciones de las relaciones regionales e internacionales, y muchas otras realidades, obligan a los legisladores a revisar y actualizar la normativa para adaptarla a la regulación de actuales realidades, mediante la expedición de nueva, inédita en la historia del país; readaptándola con modificaciones o reformas a la ya existente; y abrogando o derogando la obsolescencia de las regulaciones a realidades desaparecidas. Esto es, mediante el reconocimiento de nuevas realidades decidir su regulación expresa, con el objetivo de obtener una ordenación recta, un orden jurídico que unifique lo múltiple, tendiente a procurar la realización de la justicia y la paz institucional y social. La normativa, en consecuencia, debería ser dinámica en la misma medida del reconocimiento a las nuevas realidades técnicas, sociales, étnicas, convencionales, etc. Dinamia que depende del mayor o menor grado de actividad que el sector público esté dispuesto a generar, tanto en la conveniencia política de reconocer a las primeras cuanto en el riesgo de acierto en la regulación respectiva. Conveniencia política de reconocer la dimania de difícil consenso, por el tradicionalismo del país, por la formación profesional de los actores y asesores y por el cálculo de los resultados electorales de los partidos políticos. Riesgo de acierto que tiene dos matices: el requisito de un texto claro, completo, comprensible y aceptado por la sociedad en el cumplimiento de los nuevos deberes inherentes y la desaparición de inveterados derechos; y el ensamblamiento de coherencia -el orden que unifica lo múltiple- en la normativa legal vigente. En esta línea de pensamiento es oportuno remarcar la opinión del Presidente de la Corte Suprema de Justicia, emitida con oportunidad de su Informe al Congreso Nacional, instalado en agosto de 1990136: 136 Informe del Sr. Dr. Ramiro Larrea Santos, Presidente de la


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"Sin embargo, nuestra sociedad marcada por la legalidad del

siglo XIX, ha hecho de los juristas adoradores de la ley y del sistema imperante, sin ningún sentido crítico ni objetivos de cambio. Mientras los logros de la ciencia y la tecnología de punta están transformando el mundo, los juristas no se habitúan a encarar la realidad social prefiriendo vivir en un mundo abstracto en el que únicamente diseñan normas expresivas de un deber ser, cuyos principios no dinamizados en la práctica, consagran una evidente mentira social."

1.4.1. Promulgación de la Normativa Promulgar consiste en hacer público el contenido del acto normativo para propagar su conocimiento. En tanto en cuanto regula derechos y consiguientes deberes institucionales, sociales e individuales, la normativa debe ser divulgada, conocida y entendida, pues sólo así se produce el efecto esencial de que sea acatada y cumplida por la sociedad, presupuesto indispensable para alcanzar los objetivos perseguidos por élla. El mecanismo de divulgación para las reformas de la Constitución, leyes, decretos-ley, decretos, reglamentos, acuerdos ministeriales, actos normativos, presupuesto general del Estado y más actos jurídicos de obligatoriedad general, dictado por los poderes y órganos estatales, es su publicación en el Registro Oficial137. Deben ser divulgadas, además, mediante publicación en el Registro Oficial, las ordenanzas tributarias dictadas por los municipios. Los demás actos decisorios de los Concejos deben hacerse públicos por la imprenta o por cualquier otro medio de difusión138. Excma. Corte Suprema de Justicia al H. Congreso Nacional. Julio de 1990. Quito. Página VIII. 137 Art. 66 de la Constitución Política; Art. 76 de la Ley Orgánica de la Función Legislativa; Art. 5 del Código Civil; Art. 136 de la Ley de Régimen Administrativo; Art. 207 de la Ley Orgánica de Hacienda traspasado a la Ley de Régimen Administrativo por el Art. 386 de la LOAFYC; Art. 79 de la misma Ley; Arts. 82 y 136 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva; Decreto Supremo No. 363, Registro Oficial No. 284 de 11 de abril de 1973; Decreto Ejecutivo No. 178, Suplemento del Registro Oficial No. 37 de 2 de octubre de 1984, entre otros. 138 Art. 133 de la Ley de Régimen Municipal.


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Sin embargo hay dos excepciones que limitan la divulgación general o inmediata: una por el contenido secreto de la normativa, que debe promulgarse en un Registro Oficial Reservado, con limitada edición, a cargo del Ministerio de Defensa Nacional139; y otra, en razón de la materia, que faculta a la Junta Monetaria a expedir regulaciones que rijan desde la fecha de su expedición, sin perjuicio de su promulgación posterior140. Existe normativa concordante en el sentido de que los actos normativos solamente surten efectos jurídicos desde el día en que su texto aparece publicado íntegramente en el Registro oficial, cuando así lo dispone expresamente la normativa, hecho que da origen a la presunción del conocimiento social y a la no excusa por su ignorancia141. Cuando la normativa no dispone que entrará en vigencia a partir de la promulgación de la misma en el Registro Oficial, el Art. 6 del Código Civil, dispone que, en la capital de la República, será obligatoria despues de seis días contados desde la fecha de la promulgación; "y en cualquier otro cantón, después de estos seis días, y uno más por cada veinte kilómetros de distancia entre las cabeceras de ambos cantones". Para evitar interpretaciones subjetivas en las formas de medir las distancias -por carretera, en línea recta, etc.- se encuentra vigente en el país el Patrón Territorial para la Vigencia de una Ley142. Se dispone, por ejemplo, que en Ambato entrará a regir después de 12 días, en Cuenca y Guayaquil después de 25 días, en Machala después de 33 días, en Esmeraldas despues de 56 días. El Patrón no regula la vigencia en Galápagos. Sin embargo de la condición de publicar íntegramente los textos en el Registro Oficial para que surtan efectos jurídicos, existen acuerdos ministeriales que se limitan a aprobar manuales y normas técnicas, sin divulgarlos, que se convierten de cumplimiento obligatorio -de hecho- para la sociedad institucional e individual involucrada en sus regulaciones143. 139 Art. 5, inciso 3o., del Código Civil. 140 Art. 89 de la Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado. 141 Art. 13 del Código Civil. 142 Acuerdo Ministerial s/n, Registro Oficial No. 325 de 13 de octubre de 1921, reproducido en los Registros Oficiales Nos. 328 y 62 de 20 de mayo de 1930 y de 5 de enero de 1934, en su orden. 143 Acuerdo No. 10188, Registro Oficial No. 929 de 5 de mayo de 1988, para Control y Vigilancia del SIDA; Acuerdo No. 5815, Registro Oficial No. 749 de 22 de mayo de 1984, para Control de


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Las presunciones de divulgación y conocimiento de la normativa, por el hecho de su promulgación en el Registro Oficial, se generan en el falso presupuesto de que a sus ejemplares tienen acceso todos los estratos institucionales y sociales capaces de ejercer derechos y cumplir obligaciones jurídicos. En los últimos tiempos recién la prensa escrita ha comenzado a informar del sumario de los Registros Oficiales editados día a día, lo cual posibilita a los ciudadanos la compra de ejemplares de su interés individual, cuando no se agotan por la demanda. Para los demás es necesario suscribirse al servicio, resignándose a las entregas recepciones de los ejemplares en la oportunidad y periodicidad que dispongan las autoridades del Registro Oficial. Es conocido, por ejemplo, que en Guayaquil se entregan con un mes de atraso, debiendo los Abogados suscribirse a un servicio privado más oportuno, a base de copias. El suscriptor tiene un sistema de control para verificar la totalidad de las entregas: el control numérico de las ediciones. Sin embargo se ha hecho costumbre la edición de un primer y de hasta un segundo suplemento, editado en fecha oportuna para legitimar requisitos de cumplimiento de plazos oficiales fatales o para dar por iniciado un derecho oficial que -en la práctica- ha entrado en vigor, como algunos reglamentos a leyes144 o la regulación de los precios de combustibles145. Con la edición de suplementos fracasa el control numérico y el suscriptor no tiene pista alguna para exigir su entrega a las Oficinas del Registro Oficial. Depende -en la práctica- del cumplimiento del deber de sus funcionarios. Qué distinta la época en la cual la Dirección del Registro Oficial divulgaba, en la edición principal, de la impresión de suplementos anexos146, como Enfermedades de Transmisión Sexual; Acuerdo No. 4690, Registro Oficial No. 420 de 19 de abril de 1990, para la Administración y Distribución de Anticonceptivos; Acuerdo No. 10149, Registro Oficial No. 2 de 14 de agosto de 1984, para el Control de la Rabia, entre otros. 144 Reglamento a la Ley de Presupuestos del Sector Público, Suplemento del Registro Oficial No. 136 de 26 de febrero de 1993; Reglamento General de la Ley de Modernización del Estado, Suplemento del Registro Oficial No. 411 de 31 de marzo de 1993. 145 Acuerdo 31, Suplemento del Registro Oficial No. 14 de 30 de agosto de 1988; Decretos Ejecutivos Nos. 1433 y 1434, Suplemento del Registro Oficial No. 369 de 28 de enero de 1994. 146 Ver Nota de la Dirección, en el Registro Oficial No. 356 de 6 de noviembre de 1961.


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muestra de reconocimiento a los derechos del suscriptor. 1.4.2. Reformas y Derogatoria Expresas "Quien puede lo más, puede lo menos", es un aforismo jurídico que, en general, acredita atribución legal al órgano de la Función Ejecutiva que emite un acto normativo de carácter generalmente obligatorio, para que pueda reformarlo o derogarlo, por razones de legitimidad y oportunidad147. La atribución del Congreso con relación a las leyes no se pone en duda. En otras palabras, la atribución jurídica de reformar o derogar -abrogar, revocar, retirar- el acto normativo tiene la misma naturaleza jurídica que la genérica atribución expresa de la cual proviene su potestad de dictarlo. Desde el punto de vista objetivo, la derogación se resuelve en la emisión de un acto jurídico normativo que tiene por objeto hacer cesar, en forma volitiva y expresa, los efectos de un acto normativo anterior, esto es, esterilizarle su capacidad jurídica productiva, eliminando para el futuro las relaciones jurídicas reales o potenciales -derecho y deber- generadas por él148. Cuando la Legislatura, mediante la expedición de una nueva ley, dispone la derogación expresa de una ley anterior, no hace alusión al estado jurídico consecuente de la normativa secundaria expedida en forma secuencial por los órganos de la función ejecutiva con atribución en la ley derogada, amparándose en el principio de la división de poderes o funciones. Aparentemente esta normativa secundaria quedaría sujeta a los principios de derogación tácita, que se tratará a continuación. La reforma se resuelve en la emisión de un acto normativo volitivo y expreso, que tiene por objeto modificar, alterar, regular, limitar, ampliar, etc. uno o más derechos y deberes inherentes nacidos de un acto normativo anterior, considerado el acto unitariamente149, y de mejorar el mecanismo de ensamblamiento de coherencia con el resto de la normativa, considerado el acto reformatorio en su conjunto con el resto de la normativa vigente. 147 Arts. 89 y 90 del Estatuto Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva. 148 Olguín Juárez, Hugo. Extinción de los Actos Administrativos. Editorial Jurídica de Chile. 1961. Página 79 y siguientes. 149 Méndez, Aparicio. Notas para un Estudio sobre los Caracteres de la Revocación. Imprenta El Siglo Ilustrado. Montevideo, 1949.


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Sano propósito, que pocas veces se obtiene. Lo normal es que la reforma expresa complique el ensamblamiento de coherencia, como está ocurriendo con el cuestionamiento de las atribuciones no penales de los tenientes políticos. Mediante Ley No. 72, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 574 de 23 de noviembre de 1994, se suprimió la jurisdicción privativa penal de los tenientes políticos, consignada en el derogado Art. 6 del Código de Procedimiento Penal, para iniciar y organizar los sumarios en los procesos pesquisables de oficio, con facultades para ordenar la prisión preventiva de ciudadanos. El Art. 91 del Código de Procedimiento Civil dispone que si estuviere ausente el demandado por acciones civiles o mercantiles, o por actos preparatorios, será citado por comisión al teniente político de su domicilio. Ya se encuentra en discusión criterios profesionales que sostienen que sólo los jueces que ejercen jurisdicción tienen atribución legal para citar a los demandados. El teniente político, al haber perdido jurisdicción legal, no podría ser sujeto de comisión para practicar citaciones de carácter civil; y, de hacerlo, después del 23 de noviembre de 1994, habría lugar a la nulidad de la citación con la demanda. Con la consiguiente nulidad procesal del juicio en el evento de que el demandando no comparezca a la defensa contestando la demanda, en razón de la reclamación de la omisión de la cuarta solemnidad sustancial comunes a todos los juicios e instancias150, nulidad que sería declarada en sentencia a la conclusión del proceso. Si la comisión al teniente político habría sido la citación con una demanda a tramitarse en juicio ordinario, habría que esperar por lo menos diez años para dilucidar el acierto o desacierto de los criterios profesionales en discusión. Diez años de serias dudas para resolverse controversias patrimoniales en una economía de inflación, causadas por reformas a la ley que no ensamblan con meridiana claridad en la legislación vigente. Uno de los elementos esenciales de los actos normativos es la voluntad de la autoridad de generarlos. Si son actos normativos reformatorios expresos, este elemento esencial necesariamente debería estar presente, toda vez que el acto reformado y el reformatorio, al fundirse, conformarán una unidad regulatoria de derechos y deberes que involucran a la sociedad151. 150 Arts. 355, numeral 4o., y 360 del Código de Procedimiento Civil. 151 Urzúa Ramírez, Carlos Fernando. Requisitos del Acto Administrativo. Editorial Jurídica de Chile, 1971.


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En el efecto de la unidad regulatoria, por el resultado de la fusión jurídica del acto reformado y reformatorio, radica la importancia de las reformas expresas, dictadas con voluntad en forma detallada, clara y comprensiva. Para evitar dudas, legislaciones de algunos Estados Americanos disponen que, en caso de derogatoria, debe divulgarse el texto del acto normativo derogado; y, en caso de introducción de reformas, debe puntualizarse cómo queda a la final el nuevo texto fusionado con el antiguo. Se entiende que las normas del orden jurídico no involucradas en los textos, continúan vigentes en forma inalterada. En el fondo, se trata de mecanismos legales de respeto a los derechos ciudadanos, en el ejercicio de un deber oficial, para dictar normas claras y neutralizar subjetivas interpretaciones que pudieren perjudicarlos. 1.4.3. Derogatoria por Decisión Judicial Un acto normativo irregular puede ser declarado inconstitucional o nulo por los órganos de la Función Judicial con atribución y competencia específicas. En este caso no se produce la derogatoria, en estricto sentido, del acto normativo, por parte de la Función Judicial, por razones subjetivas y objetivas: en términos subjetivos puesto que no es el mismo órgano o poder que lo dictó, y en términos objetivos en el sentido de que la sentencia se retrotrae al pasado y la derogatoria no. Se trata de las consecuencias jurídicas de una sentencia respecto al futuro, con efectos generales, que determina que, por razones de validez, el acto normativo objeto del examen es inconstitucional o nulo y, por tanto, pierde su vigencia desde su origen. Si bien tal sentencia no constituye una derogatoria formal, sus efectos para el futuro, en el fondo, son iguales a los provenientes de una derogatoria: la declaratoria de inconstitucionalidad o de ilegalidad del acto normativo hace desaparecer a éste del contenido del orden jurídico, esto es, deja de generar derechos y consiguientes deberes a la sociedad, desde la fecha en que fué dictado y en el futuro a la fecha de la decisión judicial. Es en este sentido figurado, en razón de los efectos en cuanto al futuro, que se ha querido tratar la decisión judicial como una derogatoria152. Dos son las modalidades de recursos que pueden llegar a 152 Diez, Manuel María. El Acto Administrativo. Tipográfica Editora Argentina. Buenos Aires, 1957.


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sentencia de la Función Judicial mediante la cual, en el fondo, produce -insistimos- iguales efectos que la derogatoria de un acto normativo: recurso contra una norma inconstitucional; y, recurso de anulación, objetivo o por exceso de poder. La demanda contra norma inconstitucional debe ser presentada ante el Tribunal de Garantías Constitucionales. Su resolución debe ser sometida a consideración de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. La sentencia de la Sala de lo Constitucional acaba declarando inconstitucional por el fondo o por la forma, o por ambos motivos, todo el acto normativo o una parte de él, confirmando, revocando o enmendando la resolución del Tribunal de Garantías Constitucionales, suspendiendo todos los efectos jurídicos del acto normativo inconstitucional, con consecuencias similares a la derogatoria en cuanto al futuro; o desechando la demanda, esto es sin producir tal consecuencia. Están legitimados para deducir la demanda contra norma inconstitucional el Presidente de la República, el Presidente del Congreso Nacional, el Ministro Fiscal General, un partido político, las centrales nacionales de trabajadores legalmente reconocidas, las cámaras de la producción legalmente reconocidas, los colegios nacionales de profesionales y cinco mil ecuatorianos en ejercicio de los derechos de ciudadanía153. Las posibilidades de que el Presidente de la República ejerza la acción contra norma legal inconstitucional, son escasas, dado su carácter constitucional de colegislador que conlleva el uso de la facultad de sancionar o vetar los proyectos de ley aprobados por la legislatura. Refiriéndose a la normativa secundaria dictada por los órganos de la Función Ejecutiva, el Presidente puede derogarlos expresamente en razón de oportunidad, legitimidad (avocación) o inconstitucionalidad manifiestos, sin necesidad de ejercer la acción de inconstitucionalidad. En cuanto al Presidente del Congreso Nacional no se precisa si ha de actuar por sí o por resolución del Congreso. En cuanto las leyes son dictadas por la Legislatura que preside, no parece lógico que luego ejercite la acción contra ley inconstitucional. Podría deducir acción contra norma secundaria inconstitucional dictada por los órganos de la Función Ejecutiva, esto es someter a la consideración de un tercer poder o función del Estado una controversia jurídica entre las funciones legislativa y ejecutiva, bajo el principio de la división de poderes o funciones. 153 Art. 23 del Estatuto Transitorio de Control Constitucional, Registro Oficial No. 176 de 26 de abril de 1993.


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Parece justa la legitimación al Ministro Fiscal General para deducir demandas contra norma inconstitucional, bien entendido que podría referirse a leyes y normativa secundaria, ejercicio que se referirá probablemente a los ámbitos que el ejercicio de su competencia debe haberle conducido a una alta especialización que le posibilite garantías de éxito en la sentencia. Cabe comentar respecto a los fundamentos doctrinales o prácticos de negar a los ciudadanos, en forma individual, el derecho a presentar demandas contra norma inconstitucional. En cuanto a la doctrina, todos los ciudadanos individuales aparentemente estarían siendo representados o por un partido político, o por las centrales de trabajadores, o por las cámaras de la producción, o por los colegios de profesionales, o por la unión conforme de cinco mil interesados. En cuanto a la práctica, parecería que la experiencia de los últimos quince años del Tribunal de Garantías Constitucionales en la atención a una nutrida clientela individual, ha justificado el deslegitimar la acción y derecho al solitario ciudadano. Reunir cinco mil firmas de demandantes conformes con el texto de una demanda, significaría utilizar doscientas cincuenta páginas sólo para firmas. A veinte firmas diarias por página, requiere de doscientos cincuenta días de labor, o sea más del total de días laborables de un año. Además, en tanto en cuanto los firmantes deducen la demanda, el formato con las cinco mil firmas debería indicar, en forma incuestionable y libre de dudas, que todos son demandantes del texto de la demanda, algo difícil de hacerse entender. En consecuencia, por los requerimientos de material, de tiempo, de recoger cinco mil firmas de demandantes incuestionados, se llega a la conclusión de que ha existido un elemento teórico o práctico que ha conducido a la deslegitimación del derecho a la acción a los ciudadanos no ligados a grupos partidistas o gremiales. El recurso de anulación, objetivo o por exceso de poder tutela el cumplimiento de la norma jurídica objetiva, de carácter administrativo. Puede proponerse, por quien tenga interés directo, personal, legítimo y actual154 para deducir la acción, ante el

154 Los tres últimos calificativos son agregados por la Sentencia de Casación de la Sala de lo Administrativo de la Corte Suprema de Justicia No. 51/95, Registro Oficial No. 792 de 29 de septiembre de 1995. El voto salvado, en cambio, limita el interés directo como control de legalidad, ésto es restablecer el imperio de la ley quebrantado por reglamentos, ordenanzas o resoluciones de carácter general.


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Tribunal de lo Contencioso Administrativo155, en cualquier tiempo, solicitando la nulidad del acto impugnado por adolecer de un vicio legal156. El Tribunal de lo Contencioso Administrativo, al dirimir fallos contradictorios, ha resuelto con carácter obligatorio en el futuro que "puede interponerse recurso objetivo o de anulación cuando se pretenda únicamente el cumplimiento de la norma jurídica objetiva157". La clave para deducir el recurso de anulación, además de la demostración de los vicios del acto impugnado, la constituye la prueba del "interés directo" para deducir la acción, prueba de difícil actuación en tratándose de actos normativos de obligatoriedad general. Terminado con éxito el recurso, la sentencia de anulación que lo acoge, produce iguales efectos -respecto del acto- que la derogatoria del acto respecto al futuro. En resumen, está deslegitimado el derecho individual de deducir el recurso contra norma inconstitucional; y, por la carga de la prueba del interés directo, es casi imposible de intentar en forma individual un recurso de anulación. Poquísimo ejercicio de control constitucional y legal otorga el Estado ecuatoriano a sus solitarios ciudadanos. 1.4.4. Reformas y Derogatorias Tácitas Constituye derogación tácita cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior, en forma total o parcial. La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley158. Es de notar que la regla se refiere sólo a "leyes" y no a los demás instrumentos de generación de la normativa, como reglamentos, 155 Habría que dilucidar previamente ante cual Tribunal Distrital se propone. 156 Arts. 3, 23 y 65 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. 157 Resolución s/n, Registro Oficial No. 722 de 9 de julio de 1991. 158 Art. 37 del Código Civil.


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decretos ejecutivos, acuerdos ministeriales, resoluciones, etc. Sin embargo, primero por costumbre y luego con base normativa, se ha incluído la institución de la derogación tácita a las disposiciones de la nueva normativa secundaria dictada por los órganos de la Función Ejecutiva, que no pueden conciliarse con las de la normativa anterior159, provenientes de la misma fuente. La Legislatura suele derogar tácitamente con esta frase: "La presente Ley, que tiene el carácter de especial, entrará en vigencia a partir de su publicación en el Registro Oficial y prevalecerá sobre las que se le opongan". De lo que se sigue que los reglamentos, decretos ejecutivos, acuerdos ministeriales, resoluciones, regulaciones, manuales, normas técnicas, etc. generadores de normativa secundaria, quedarían formalmente vigentes por tres razones: la primera, por el carácter objetivo de la derogación legislativa tácita que se refiere sólo a las leyes que se le opongan; la segunda, en cuanto a que el agente que derogaría tácitamente no es el mismo agente que dictó las anteriores; y, la tercera, en cuanto al principio de la división de poderes o funciones del Estado que conlleva la independencia de cada uno respecto a los demás y la prohibición de incursionar en las atribuciones y competencias propias de los otros poderes o funciones mediante actos legislativos derogatorios - expresos o tácitos- de actos normativos dictados por otro poder o función del Estado. La anómala situación de esta normativa secundaria, con vigencia formal e inaplicabilidad de fondo de su contenido por la esterilización de la capacidad jurídica productiva los derechos y deberes de la ley derogada, y por ende de sus reglamentos de aplicación, parecería resolverse, al menos en doctrina, con la institución de la derogación virtual, que se tratará más adelante. Sin embargo es posible afirmar la "vigencia formal" de la normativa secundaria dictada en uso de atribuciones otorgadas por una ley derogada, pues no ha sido objeto de derogación expresa, por acto volitivo de la Legislatura, ni es materia de derogación tácita, en cuanto al objeto, de acuerdo a las reglas que la rigen. Y es posible demostrar que la "vigencia formal" ha sido aprovechada por funcionarios públicos, en dos casos evidentes: cuando exigían a los productores ganaderos la aplicación del Reglamento a la Ley de Sanidad Animal de 1959, Ley derogada por una nueva Ley dictada en 1981, en un caso; y, en otro, obligando a los productores de cosméticos al cumplimiento del Reglamento a la Ley de Control Sanitario de Alimentos, Cosméticos y Medicamentos, Ley 159 Art. 99 del Estatuto Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva.


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derogada por el Código de la Salud160. Para eliminar toda duda de "vigencia formal", la Presidencia de la República ha iniciado la tarea de "desregulación" en el ámbito de su competencia, ésto es de la normativa secundaria formalmente vigente, dictada por los órganos de la Función Ejecutiva, en uso de su atribución constitucional y legal de constituir uno de los poderes del Estado. Como resultados de la tarea ha dictado tres Decretos Ejecutivos, poco conocidos y peor analizados, bajo el calificativo de "Racionalización de las Funciones del Gobierno Central"161. Algunas críticas, sin embargo, no se han hecho esperar, acusando de que "se vuelve a derogar lo derogado". El Presidente de la República, en los decretos ejecutivos, suele disponer: "Derógase cualquier otra disposición de igual o menor jerarquía jurídica que se le opusiere", o "Derógase las demás disposiciones que se opongan al presente Decreto". Es obvio que se refiere a disposiciones normativas de carácter generalmente obligatorio. Disposiciones de igual jerarquía jurídica lo constituyen otros decretos ejecutivos. Disposiciones de menor jerarquía jurídica son los acuerdos ministeriales e interministeriales, dictados por los Ministros de Estado; y las resoluciones, dictadas generalmente por los Directorios, Consejos Superiores o Nacionales, Empresas Estatales, etc., dependientes de la Función Ejecutiva. El Presidente de la República, en cuanto es la máxima autoridad de la Función Ejecutiva y, por tanto, el órgano superior 160 Decreto Ejecutivo No. 2081, Registro Oficial No. 1024 de 22 de enero de 1960, que reglamenta a la Ley de Sanidad Animal dictada por Decreto Ley de Emergencia No. 11, Registro Oficial No. 852 de 25 de junio de 1959, Ley derogada en forma expresa por la Ley No. 56, Registro Oficial No. 409 de 31 de marzo de 1981. Decreto Ejecutivo No. 1484, Registro Oficial No. 298 de 22 de enero de 1968, que reglamenta a la Ley de Control Sanitario de Alimentos, Cosméticos y Medicamentos, Ley derogada expresamente por el Art. 250 del Código de la Salud dictado por Decreto Supremo No. 188, Registro Oficial No. 158 de 8 de febrero de 1971. 161 Decreto Ejecutivo No. 1126, Registro Oficial No. 291 de 6 de octubre de 1993, de creación de una Comisión Temporal de Desregulación del Gobierno Central. Decreto Ejecutivo No. 1572, Registro Oficial No. 402 de 18 de marzo de 1994. Decreto Ejecutivo No. 2497, Registro Oficial No. 629 de 8 de febrero de 1995.


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de la misma, tiene la atribución conocida en doctrina como "Avocación", esto es la facultad de dictar actos normativos por los cuales el órgano superior puede ejercer una competencia atribuída a órganos inferiores162. Los ministros de Estado han sacramentado las frases: "Deróganse los acuerdos ministeriales y todas las demás normas y disposiciones de igual o menor jerarquía, que se opongan al presente Acuerdo" o "Déjanse sin efecto las disposiciones que se opongan al presente Acuerdo". En cuanto a los acuerdos ministeriales y demás normas de menor jerarquía objeto de la derogación tácita, debería precisarse que se refiere a otros acuerdos o normas dictados por el mismo ministro o unidades dependientes del mismo ministerio. Toda vez que es obvio que un ministro no tiene ni atribución ni competencia legal para derogar -aunque sea en forma tácita- acuerdos dictados por otros ministros de Estado o normas provenientes de órganos subordinados a otros ministerios, a pesar de "se opongan al presente Acuerdo". Hemos llegado a una etapa del orden jurídico que hasta las normas expresas dictadas por los Ministros de Estado, en uso de su facultad derogatoria, deben ser objeto de interpretación subjetiva. Descubrir las disposiciones de la normativa legal vigente que no pueden conciliarse con las de la nueva normativa legal, como primer paso, para considerarlas tácitamente derogadas; identificar las disposiciones legales que existan sobre la misma materia que no pugnan con las nuevas leyes, como segundo paso, para considerarlas vigentes; realizar los mismos análisis de la normativa dictada por decretos ejecutivos en relación a nuevos; referirse a los acuerdos ministeriales nuevos, ministerio por ministerio, para descubrir lo derogado y lo que queda vigente, tanto en acuerdos ministeriales cuanto en normas de menor jerarquía; analizar, en fin, con los mismos propósitos, la normativa nueva y vieja dictada por el sin fin de entidades públicas; es la actividad que los profesionales en derecho deberíamos realizar todos los días laborables, con motivo de la recepción de cada ejemplar del Registro Oficial. Con el riesgo de que el resultado del ímprobo trabajo de localización y evaluación detallada de la normativa sería de carácter subjetivo, desprovisto de garantía objetiva de acierto para una asesoría eficaz que conduzca a piso firme al asesorado y al éxito en controversias sometidas a la administración de justicia. Se trata de un deber que nos ha impuesto el Estado, consecuencia del oficial quebrantamiento generalizado de una 162 Art. 59 del Estatuto Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva.


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obligación pública de expedir normativa principal y secundaria dentro del "orden que unifica lo múltiple", característica de un estado de derecho. El cumplimiento de tal deber -impuesto por omisión estatales humanamente imposible. Porque es pretender que el ciudadano -o profesional- privado reemplace al Estado en el ejercicio de un deber público omitido (una especie de privatización), realizando el ensamblamiento de coherencia que no lo han efectuado nuestros "legisladores". 1.4.5. Derogatoria por Decaimiento u Obsolescencia Los actos normativos pueden extinguirse por la consecución de un hecho del todo independiente a la voluntad de su legislador. No puede hablarse, en consecuencia, de una derogación propiamente dicha pues no procede de la voluntad del agente emisor, pero sus efectos en el futuro son iguales a la derogatoria. Ello ocurre cuando el hecho hace cesar al acto normativo de sus efectos en cuanto regula derechos y consiguientes deberes y lo torna absolutamente inútil163. O por la pérdida de eficacia que experimenta un acto administrativo normativo por circunstancias supervinientes que hacen desaparecer un presupuesto de hecho o de derecho, indispensable para su existencia164. Por ejemplo, la normativa regulatoria que se quedó vigente para el transporte por "tranvías" en la ciudad de Quito, por el hecho de que desapareció de la ciudad ese medio de transporte. Algo parecido sucede con los actos normativos de carácter generalmente obligatorios dictados para ser aplicados durante un período de tiempo o con una condición, una vez vencido el plazo o cumplida la condición. Por ejemplo la normas que autorizan el comercio exterior, durante un plazo, de determinados productos, o referidos a un volumen o peso. Vencido el plazo o comercializado el volumen o peso autorizado, dejan de regir, desaparecen los presupuestos de hecho y de derecho que les dió origen. Ocurre también en actos normativos de obligatoriedad particular, por ejemplo la ley o decreto de autorización para vender específicos terrenos a un señalado municipio, los decretos de declaratoria de utilidad pública de un bien privado individualizado, etc. Terminada la venta de los terrenos 163 Holguín Juárez, Hugo. Obra citada. Página 267. 164 Sayages Laso, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo. Editorial Talleres Bianchi Altina, Montevideo, 1953. Página 516.


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autorizados o instrumentada la expropiación, los actos normativos dejan de regir para lo posterior, se vuelven inútiles para el orden jurídico en el futuro. 1.4.6. Derogatoria Virtual La doctrina enseña que la derogación virtual se produce por la desaparición o derogatoria de un acto normativo de mayor jerarquía del cual dependía la existencia jurídica de otro acto normativo de menor jerarquía165, en cuanto los términos de atribución, competencia y materia estuvieren fincados en el primero. La doctrina es totalmente aplicable a toda la normativa secundaria que regulaba las leyes de los monopolios del Estado en cuanto a fósforos, sal, tabaco y productos alcohólicos. Derogadas las leyes que sustentaban los monopolios166 y consagrada la desmonopolización, la normativa secundaria sufrió una derogación virtual. La doctrina de la derogación virtual, referida a la normativa secundaria dictada por los órganos de la Función Ejecutiva, ha sido recogida por el inciso 2o. del Art. 99 del Estatuto Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, con el siguiente texto: "La derogación o reforma de una ley deja sin efecto el acto

normativo que la regulaba. Así mismo, cuando se promulga una ley que establece normas incompatibles con un acto normativo anterior éste pierde eficacia en todo cuanto resulte en contradicción con el nuevo texto legal".

1.4.7. Derogatoria por Codificación En las codificaciones a las leyes realizadas por la extinguida Comisión Legislativa Permanente, se insertaba, al final del texto de la ley codificada, una nota que divulgaba la normativa legal que sirvió de base a la codificación de la referencia. Lo propio ha hecho el Congreso Nacional en las pocas leyes que ha llegado a 165 Bielsa, Rafael. Tratado de Derecho Administrativo. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1955 166 Decreto Ley de Emergencia No. 13, Registro Oficial No. 232 de 10 de junio de 1957, en cuanto a fósforos. Decreto Ley de Emergencia No. 18, Registro Oficial No. 1123 de 18 de mayo de 1960, en cuanto a tabaco y cigarrillos. Decreto Supremo No. 206, Registro Oficial No. 28 de 14 de agosto de 1964, en cuanto a sal. Decreto Supremo No. 413, Registro Oficial No. 449 de 3 de marzo de 1965, en cuanto a productos alcohólicos.


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codificar. El problema es determinar, en consecuencia, la situación jurídica de la normativa legal que, al servir de base de estudio, se integra al texto de la codificación, produciéndose una fusión en una disposición única de carácter normativo. Por otra parte es obligación, además, de citar, en adelante, el nuevo texto y la nueva numeración dada por la codificación. La fecha de iniciación del ejercicio de los derechos y deberes establecidos en la normativa legal insertada en una codificación no puede modificarse y, por tanto, continúa vigente la fecha de inicio para todos los efectos jurídicos, no obstante la fecha de la codificación. En cuanto a su contenido, el codificador debe cuidar que el texto de la ley que codifique sea claro y preciso; y, para ésto, está facultado para hacer los cambios de forma que estime convenientes, sin alterar el fondo del dispositivo legal167. De lo que se sigue que puede existir una sustitución de texto y, en este caso, el nuevo texto derogaría -por sustitución- al texto de la normativa legal codificada. En la práctica, sin embargo, se producen fenómenos jurídicos no previstos, de revivir normas derogadas expresamente o de derogar conceptos de la normativa legal codificada. En la codificación del Código Civil editada en el Suplemento del Registro Oficial No. 104 de 20 de noviembre de 1970, aparece codificado el Título XIII del Libro I, denominado "De la Adopción", a pesar de que dicho Título XIII fué expresamente derogado por el Artículo Final del Código de Menores, dictado por Ley No. 198-CLP, publicada en el Registro Oficial No. 320 de 3 de diciembre de 1969. En la codificación de la Ley del Seguro Social Obligatorio editada en el Suplemento al Registro Oficial No. 21 de 8 de septiembre de 1988 se recogen las alícuotas que financian cada uno de las prestaciones de la seguridad social, de destino obligatorio so pena de malversación, como debió ser; pero se introdujo una facultad al Consejo Superior para fijar en el presupuesto de cada ejercicio los recursos necesarios para cada prestación, en su Art. 78, sin precedente de Ley que hubiere creado tal atribución. El efecto de tal atribución, introducida arbitrariamente por codificación, produjo la derogación, en la práctica, del delito de malversación por parte de autoridades y funcionarios del IESS. 1.4.8. Derogatoria por Interpretación Profesional 167 Decreto Legislativo de 22 de octubre de 1953, Registro Oficial No. 394 de 19 de diciembre de 1953.


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Para el ejercicio de los derechos concedidos por el Estado a la sociedad institucional o individual generados por la normativa vigente, es conveniente determinar en forma previa el status de dicha normativa antes de evaluar la posibilidad de obtener el reconocimiento oficial de un derecho. La mejor manera de hacerlo es mediante consultas informales a los expertos del ramo del sector público, antes de embarcarse en una solicitud formal, por escrito, emitiendo nuestra siempre modesta opinión. Es la oportunidad para cursar invitaciones a reuniones sociales para deliberar en forma franca y abierta las opiniones al respecto, y obtener un consenso. En el ejercicio de los derechos institucionales del poder público sucede algo similar: las consultas respecto al status de la normativa se evacúan en las tradicionales sesiones de trabajo de todos -en lo posible- los expertos del ramo, tendientes a obtener consensos que sustenten opiniones de reforma o derogatoria de la normativa en vía de sustentación de actos administrativos de toda clase. Las consultas informales y las sesiones de trabajo son de primordial importancia cuando se trata de impulsar una idea política, conseguir un beneficio financiero, adjudicar un contrato, etc. Como resultado de la actividad se producen las opiniones profesionales, en el sentido de que singularizada normativa se encuentra vigente, reformada o derogada; y, por tanto, los derechos y obligaciones inherentes que regula deben ser ajustados al criterio oficial expuesto. Con el efecto, además, de que constituyen precedentes o jurisprudencia -calificada impropiamente- para casos análogos. Si bien tales opiniones no constituyen, en doctrina, uno de los modos objetivos de derogatoria de la normativa; en la práctica tienen gran importancia porque sujetarse a tal derogatoria subjetiva le ahorra al interesado el tiempo y los costos que habrían de ser empleados en la tramitación de una controversia judicial tendiente a obtener la legitimación de su opinión discordante. La materia sobre la cual versan estas opiniones suele referirse a uno de los mecanismos de modernización del Estado mediante la atribución entregada al Presidente de la República de derogar -en el fondo- una Ley, mediante la expedición de Decretos Ejecutivos de supresión, liquidación, transferencia de adscripción, creación de nuevas, desmonopolización, etc., referidos a entidades del sector público.


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A manera de ejemplo, aparecen en este ámbito modernizador: la Empresa de Suministros del Estado168, el Fondo Nacional de Preinversión FONAPRE169, Empresa Pesquera Nacional170, el Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología CONACYT171, la Empresa Nacional de Correos172, el Instituto Ecuatoriano de Recursos Hidráulicos INERHI173, el Consejo Superior de Energia, el Instituto Nacional de Energía174, el Centro de Desarrollo Industrial del Ecuador CENDES, y el Centro Nacional de Promoción de la Pequeña Industria y Artesanía CENAPIA175, pescados al azar. Con el problema de que nada se regula respecto a la normativa secundaria expedida a lo largo del tiempo en uso de la atribución de la ley base de la entidad pública suprimida, liquidada, etc., como sus reglamentos de contratación, de administración de recursos humanos, orgánico funcional, etc. en tanto en cuanto regulan 168 Regulada por Decreto Supremo No. 1005, Registro Oficial No. 267 de 15 de julio de 1971. Suprimida por Decreto Ejecutivo No. 1847, Registro Oficial No. 475 de 4 de julio de 1994. 169 Creado por Decreto Supremo No. 1385, Registro Oficial No. 457 de 20 de diciembre de 1973. Suprimido por Decreto Ejecutivo No. 1601, Registro Oficial No. 413 de 5 de abril de 1994. 170 Creada por Decreto Supremo No. 4, Registro Oficial No. 225 de 16 de enero de 1973. Ordenada su disolución y liquidación por Decreto Ejecutivo No. 1041, Registro Oficial No. 264 de 30 de agosto de 1993. 171 Creado por Decreto Supremo No. 3811, Registro Oficial No. 9 de 23 de agosto de 1979. Suprimido por Decreto Ejecutivo No. 1603, Registro Oficial No. 413 de 5 de abril de 1994. 172 Creada por la Ley General de Correos para explotación del monopolio postal, Decreto Supremo No. 3683, Registro Oficial No. 888 de 3 de agosto de 1979. Desmonopolizado el servicio postal por Decreto Ejecutivo No. 1798, Registro Oficial No. 454 de 3 de junio de 1994. 173 Creado por Decreto Supremo No. 1551, Registro Oficial No. 158 de 11 de noviembre de 1966. Transferidas sus funciones al Consejo Nacional de Recursos Hídricos por Decreto Ejecutivo No. 2224, Suplemento del Registro Oficial No. 558 de 28 de octubre de 1994. 174 Creados por Decreto Supremo No. 2888, Registro Oficial No. 683 de 2 de octubre de 1978. Suprimidos por Decreto Ejecutivo No. 2808, Registro Oficial No. 721 de 21 de junio de 1995. 175 Suprimidos por Decreto Ejecutivo No. 2946, Registro Oficial No. 757 de 11 de agosto de 1995.


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derechos y deberes de terceros. Lamentablemente estas opiniones de consenso o precedentes no se divulgan para conocimiento del público, con la excepción del Boletín Jurídico editado periódicamente por la Procuraduría General del Estado, que honra a su personal profesional. Sólo las conocen al dedillo los tramitadores vinculados a la entidad pública competente. De ahí la ineludible necesidad de contratar sus servicios remunerados cuando se requiere de autorizaciones concretas del organismo relacionado. * * * Concluído el estudio de la problemática de la normativa principal y secundaria, de carácter general, esto es que crea atribuciones y obligaciones recíprocas, institucionales, sociales e individuales -derecho y deber con las dos caras de una moneda-, corresponde examinar el contenido de la normativa particular referida al control gubernamental -o fiscal- ejercido por la Contraloría General del Estado.


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TITULO 2. LA NORMATIVA DEL CONTROL GUBERNAMENTAL 2.1. CONCEPTUALIZACION Para alcanzar el bien común, de acuerdo a la teoría escolástica, el Estado debe prestar a la colectividad servicios tradicionales de defensa nacional, seguridad interior, justicia, instrucción pública y relaciones exteriores; y servicios modernos de los cuales el ciudadano desprende beneficios más particulares y tangibles, como la seguridad social, salubridad, prevención de contaminación, infraestructura de obras públicas, explotación de monopolios naturales y producción de bienes y servicios. El Estado requiere de recursos financieros recaudados de la colectividad, definidos en el sistema tributario -impuestos, tasas, contribuciones, precios públicos-, que constituyen ingresos públicos; los cuales deben ser administrados por los empleados públicos con destino al financiamiento de los servicios a la colectividad, que constituyen los gastos públicos. Se trata, en definitiva, de regular la administración de recursos financieros ajenos -de propiedad de la colectividad- por parte de los empleados públicos con destino a la obtención de fines predeterminados -la hacienda pública-, y su control global, situación que no tiene regulación legal en el derecho civil y mercantil. Es obvia, por ende, la necesidad de expedir una normativa de control que regule desde la percepción y custodia del ingreso público hasta el gasto que tiende a extinguir las obligaciones legalmente exigibles al Estado en la prestación de sus servicios. Normativa que, dada la finalidad, constituye una parte especializada del derecho público y que ha llevado al Estado a la creación de entidades individualizadas de control hacendario denominadas históricamente como Juntas de Hacienda, Tribunales de Contadores, Tribunales de Cuentas y Contraloría General. Este es el ámbito de la normativa de control, que será objeto de evaluación. 2.2.LA CONSTITUCION POLITICA Y LA LEY ORGANICA DE ADMINISTRACION

FINANCIERA Y CONTROL El Art. 116 de la Constitución Política prescribe: "La Contraloría General del Estado será el organismo técnico y

autónomo que controlará el manejo de los recursos públicos y la normatividad y consolidación contable de los mismos, el control sobre bienes de propiedad de las


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entidades del sector público y la asesoría y reglamentación para los fines indicados en este artículo. La vigilancia de la Contraloría se extiende a las entidades de derecho privado que reciban subvenciones estatales, en lo relativo a la correcta utilización de las mismas".

Este precepto de la Constitución vino a sobreponerse -en 1979- a las disposiciones de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control (LOAFYC) que fuera dictada en 1977. Como consecuencia de la superposición, se encuentran conciliadas todas las disposiciones de la Constitución y de la LOAFYC, excepto en un precepto: la asesoría que debe prestar la Contraloría para los fines indicados. Con el objeto de reiterar la independencia conceptual del organismo de control, la LOAFYC no admite ningún tipo de asesoramiento dado por la Contraloría a las entidades bajo su control. Deja a éstas -y a sus administradores- en libertad de decidir aquello que en cada caso concreto estimen ser legal o conveniente, reservándose el derecho a evaluar el caso una vez producido y perfeccionado, ésto es una vez que hubiese generado efectos jurídicos. No se encuentra, por tanto, recogido en la Ley de Control el precepto constitucional que crea el derecho a los administradores públicos a ser asesorados por la Contraloría, y el consiguiente deber de ésta de prestar asesoramiento -el derecho y deber como las dos caras de la moneda- incongruencia que afecta al concepto de "Estado de Derecho". Cuando ha sido presionada la Contraloría para absolver consultas o prestar asesoramiento directo respecto de cómo evacuar problemas puntuales de los administradores públicos, se ha hecho práctica sugerir al interesado consultar al Procurador General del Estado, quien no ostenta deber constitucional pero sí tiene obligación legal para éllo176, con respecto a una selectísima clientela. La única cita de asesoría obligatoria por parte de la Contraloría General consta en el Art. 24 del Reglamento de la Ley de Contratación Pública177, asesoría relativa, exclusivamente, "sobre la organización y desarrollo formal de los procesos precontractuales". Ultimamente la Contraloría ha venido sosteniendo la tesis de 176 Literal e) del Art. 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público 177 Dictado por Decreto Ejecutivo No. 2392, Suplemento del Registro Oficial No. 673 de 29 de abril de 1991.


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que cumple el deber constitucional de dar asesoramiento a los administradores públicos, mediante la realización de los cursos de capacitación. Pero capacitar -aconsejar, habilitar a uno para algo- no involucra asesorar -dar consejo, recomendar, proponer, sugerir178-, además de que entre uno y otro concepto existe una diferencia sustancial: capacitar es dar consejos generales para casos potenciales; asesorar es dar consejos puntuales respecto de casos actuales y reales. Capacitar no incluye participar del riesgo de la actividad administrativa del capacitado. Asesorar incluye el riesgo de ser copartícipe del fracaso del asesorado cuya actividad ha realizado de acuerdo al consejo. Asesorar, en consecuencia, puede afectar a la independencia conceptual del asesor al momento de juzgar el acto del administrador asesorado. Capacitar, no. Esta parecería ser la razón de la reticencia del Contralor General para considerar un proyecto de reformas a la LOAFYC, instaurando en élla el deber constitucional de la Contraloría General del Estado de prestar asesoría puntual a los empleados públicos que lo solicitaren con ritualidades de forma y de fondo, producto del estudio de una comisión de abogados privados conformada por Acuerdo No. 020-CG de 2 de diciembre de 1992, dictado por el Contralor General. El Procurador General del Estado se ha pronunciado en el sentido de que corresponde a la Contraloría General del Estado la asesoría legal, ya que así lo dispone la Constitución Política; ésto es, no admite la capacitación como sinónimo de asesoría179. 2.3. REFORMA EXPRESAS Y TACITAS A LA LOAFYC La Ley Orgánica de Administración Financiera y Control fué dictada por Decreto Supremo No. 1439 y promulgada en el Registro Oficial No. 337 de 16 de mayo de 1977. El 22 de junio del mismo año, Registro Oficial No. 363, recibió las primeras reformas a título de erratas; y, por Decreto Supremo No. 1962, Registro Oficial No. 471 de 25 de noviembre de 1977, se introdujo una reforma al Art. 393, que trata de las fuentes de financiamiento de la Contraloría, reforma que, posteriormente, fué derogada por Decreto Ley de Emergencia 178 Acepciones del Diccionario de la Lengua. 179 Oficio No. PGE. No. 01744 de 15 de febrero de 1993, en respuesta a la consulta del Consorcio de Consejos Provinciales del Ecuador, CONCOPE. Publicado en el Boletín Jurídico de la Procuraduría General del Estado No. 6, agosto de 1994. Quito. Página 260.


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Económica No. 2, Suplemento del Registro Oficial No. 930 de 7 de mayo de 1992. Por Decretos Supremos Nos. 1664 y 1665, Registro Oficial No. 383 de 20 de julio de 1977 año, recibió las primeras reformas tácitas que afectan al Art. 243, en cuanto se excluye del ámbito de control de la Contraloría al Banco Central del Ecuador y al Banco Nacional de Fomento; a continuación, por Decretos Supremos Nos. 1677, 1848-B y 2062, Registros Oficiales No. 394 de 4 de agosto de 1977, No. 437 de 5 de octubre de 1977 y No. 494 de 20 de diciembre de 1977, se excluyó del ámbito de control de la Contraloría al Banco Nacional de Fomento y a la Corporación Financiera Nacional. La segunda reforma tácita, dictada por Decreto Supremo No. 1887, Registro Oficial No. 454 de 31 de octubre de 1977, mediante reforma a la Ley Básica de Electrificación, alteró el contenido del Art. 113 de la LOAFYC al posibilitar el aval del Estado por créditos externos contratados por las empresas eléctricas cuyo patrimonio, en la composición del capital social, sea del cincuenta por ciento cuando menos. La tercera reforma tácita, dictada por Decreto Supremo No. 3131, Registro Oficial No. 793 de 16 de marzo de 1979, afectó al Art. 192 en cuanto facultó a las entidades públicas no sujetas a la cuenta corriente única a la inversión temporal de recursos financieros exclusivamente en el Banco Ecuatoriano de la Vivienda, Decreto que, a su vez, fué derogado por el Decreto Ley de Emergencia Económica No. 2, Suplemento del Registro Oficial No. 930 de 7 de mayo de 1992. Mediante Decreto Supremo No. 3602, Registro Oficial No. 880 de 23 de julio de 1979, se introdujo una nueva e insustancial reforma teórica para diferenciar a los servidores públicos de los empleados públicos. La primera reforma de fondo apareció en el Decreto Supremo No. 356, Registro Oficial No. 870 de 9 de julio de 1979. Se suprimió la Sección que regulaba la contratación de firmas privadas de auditoría, se sustituyó el texto de varios artículos y se reformó otros. En resumen se dió una nueva configuración a la auditoría interna mediante nombramiento del auditor por el Contralor y pago de remuneraciones por parte de la entidad controlada, se relevó de responsabilidad fiscal a los Ministros de Estado, se cambió la metodología de las cauciones o garantías para el desempeño del cargo que deben prestar algunos servidores públicos y se modificaron conceptos de las responsabilidades de los empleados públicos. El contenido de esta reforma, casi en su integridad, fué derogado por la Ley No. 18, Suplemento del Registro Oficial No. 76 de 30 de noviembre de 1992, Ley 18 reformada, a su vez, por Decreto Ley de Emergencia Económica No. 5, Registro Oficial No. 396 de 10


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de marzo de 1994. La reforma de 9 de julio de 1979, su posterior derogatoria y su contrareforma dejó en el limbo jurídico los artículos de la LOAFYC afectados por aquélla, bien entendido el principio de que la ley derogada no vuelve a tener vigencia por la derogación de su ley derogatoria si ésta no vuelve a revivir la vigencia de aquélla180. Criterio ratificado por el Procurador General del Estado en respuesta a una consulta formulada por el Superintendente de Compañías181. Mediante Ley No. 122, Suplemento del Registro Oficial No. 453 de 17 de marzo de 1983, denominada Ley de Regulación Económica y Control del Gasto Público, se introdujeron nuevas reformas a la LOAFYC. La Ley reformatoria tiene, a su vez, siete reformas y una declaratoria de inconstitucionalidad parcial182. Mediante Ley No. 6, Suplemento del Registro Oficial No. 260 de 29 de agosto de 1985, se introdujeron reformas a la LOAFYC con respecto a la declaratoria de bienes de los servidores públicos, Mediante Decreto Ley de Emergencia Económica No. 23, Registro Oficial No. 434 de 13 de mayo de 1986, se sustituyeron todas las reformas a la LOAFYC introducidas por la Ley No. 6, agregando además nuevas reformas a la LOAFYC referidas especialmente al ámbito de control de la Contraloría y aumentando el monto de las multas por responsabilidad administrativa. Dicho Decreto Ley de Emergencia Económica No. 23 fué derogado totalmente por Ley No. 53, Registro Oficial No. 553 de 29 de octubre de 1986. La reforma a la LOAFYC, contrareforma y derogatoria de la contrareforma dejó, por segunda vez, en un limbo jurídico al contenido de los textos de los artículos afectados. 180 Alessandri Rodriguez, Arturo, y Somarriva Unduraga, Manual. Curso de Derecho Civil. Tomo I, Volumen I. Editorial Nascimiento. Tercera Edicion, Santiago de Chile, 1961. Pagina 152. 181 Oficio PGE. No. 06773 de 27 de septiembre de 1993. Boletín Jurídico de la Procuraduría General del Estado No. 6. Agosto de 1994. Quito. Página 264. 182 Ley No. 150, Registro Oficial No. 657 de 9 de enero de 1984. Ley No. 151, Registro Oficial No. 659 de 11 de enero de 1984. Decreto Ley de Emergencia Económica No. 18, Registro Oficial No. 346 de 2 de enero de 1986. Decreto Ley de Emergencia Económica No. 23, Registro Oficial 434 de 13 de mayo de 1986. Ley 53, Registro Oficial No. 553 de 29 de octubre de 1986. Ley 72, Registro Oficial No. 441 de 21 de mayo de 1990. Decreto Ley de Emergencia Económica No. 2, Suplemento del Registro Oficial No. 930 de 7 de mayo de 1992. Resolución del Tribunal de Garantías Constitucionales s/n, Registro Oficial No. 361 de 23 de enero de 1986.


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Mediante Ley No. 72, Registro Oficial No. 441 de 21 de mayo de 1990, se expidió la Ley de Desarrollo Seccional y se introdujeron nuevas reformas a la LOAFYC. La Ley 72 tiene, a su vez, seis reformas183. Mediante Decreto Ley de Emergencia Económica No. 2, Suplemento del Registro Oficial No. 930 de 7 de mayo de 1992, se expidió la Ley de Régimen Monetario y del Banco del Estado y se reformó la LOAFYC y la fuente de financiamiento de ingresos de la Contraloría denominada "Servicios de Contraloría184". La Ley reformatoria tiene, a su vez, cinco reformas185. Mediante Ley No. 18, Suplemento del Registro Oficial No. 76 de 30 de noviembre de 1992, se dictó la Ley de Presupuestos del Sector Público y se reformó en forma expresa a la LOAFYC, y, lo que es lo más extraño, en forma tácita, pues parecería haber afectado a los textos legales del Sistema de Presupuesto, del Sistema de Determinación y Recaudación de los Recursos Financieros y del Sistema de Tesorería, contenidos en la Ley de control. La Ley No. 18 tiene, a su vez, una reforma186. Reformas indirectas, tácitas o implícitas que afectan a la LOAFYC, constituyen, además de lo expuesto, la Ley No. 68, Registro Oficial No. 9 de 4 de junio de 1981, referida al Banco de Cooperativas; Ley No. 138, Registro Oficial No. 515 de 16 de junio de 1983, que contiene la Ley de Vialidad Agropecuaria y Fomento de Mano de Obra, que tiene, a su vez, cuatro reformas187; y la 183 Ley 79, Registro Oficial No. 464 de 22 de junio de 1990. Ley No. 95, Registro Oficial No. 501 de 16 de agosto de 1990. Ley No. 102, Registro Oficial No. 506 de 23 de agosto de 1990. Decreto Ley de Emergencia Económica No. 2, Registro Oficial Suplemento No. 930 de 7 de mayo de 1992. Decreto Ley de Emergencia Económica No. 4, Registro Oficial No. 396 de 10 de marzo de 1994. Ley 52, Suplemento del Registro Oficial No. 439 de 12 de mayo de 1994. 184 Ver nota posterior. 185 Ley 15, Registro Oficial No. 71 de 23 de noviembre de 1992. Ley No. 31, Suplemento del Registro Oficial No. 199 de 28 de mayo de 1993. Ley 33, Registro Oficial No. 217 de 23 de junio de 1993. Ley 52, Suplemento del Registro Oficial No. 439 de 12 de mayo de 1994. Ley No. 93, Suplemento del Registro Oficial No. 764 de 22 de agosto de 1995. 186 Decreto Ley de Emergencia Económica No. 5, Registro Oficial No. 396 de 10 de marzo de 1994. 187 Ley 182, Registro Oficial No. 805 de 10 de agosto de 1984. Decreto Ley de Emergencia Económica No. 2, Registro Oficial No. 150 de 22 de marzo de 1985. Decreto Ley de Emergencia Económica No. 4,


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Codificación de la Ley del Seguro Social Obligatorio, Suplemento del Registro Oficial No. 21 de 8 de septiembre de 1988, que ostenta, a su vez, cinco reformas y una declaratoria de inconstitucionalidad parcial188; entre muchas otras que no hemos sido capaces de identificarlas. Luego de la historia relatada, tratar de integrar el articulado contenido en la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control en un sólo texto comprensible, confiable y que tenga garantía de acierto jurídico normativo -aunque sea por consenso-, incorporando las reformas, contrareformas, y, además, las reformas y derogatorias tácitas o implícitas contenidas en la Ley de Presupuestos del Sector Público, y otras reformas tácitas directas e indirectas que constan de las citadas leyes, es -como reza el aforismo- una tarea de romanos. Y que se conozca, a estas alturas del siglo, no hay muchos romanos que digamos. En este submundo de inseguridad normativa se desempeñan los auditores gubernamentales -punta de lanza visible de la actividad contralora-, recomendando la imposición del máximo de la multa de cincuenta mil sucres a los empleados públicos, imputándoles una responsabilidad administrativa por sus actos examinados, fundados en un mutilado Art. 376 de la LOAFYC. Luego de haber transcurrido casi dos décadas desde su expedición, la normativa legal de la administración financiera y control gubernamental del sector público contenida en la LOAFYC ha llegado a ser un intríngulis jurídico inmanejable con garantías de acierto jurídico para los empleados públicos y para los órganos de administración de justicia. Una especialísima "Telaraña Legal". Correspondería al Congreso Nacional iniciar un profundo estudio para la codificación de la LOAFYC, si resolviere apoyar la depuración "vigente" de la normativa de control, comenzando por designar asesores del sector público que le auxilien en la identificación de las reformas y contrareformas expresas y tácitas, directas e indirectas y derogatorias y su correcta interpretación con el consiguiente análisis de las consecuencias del proyecto Registro Oficial No. 252 de 19 de agosto de 1985. Decreto Ley de Emergencia Económica No. 2, Suplemento del Registro Oficial No. 930 de 7 de mayo de 1992. 188 Ley No. 7, Registro Oficial No. 110 de 17 de enero de 1989. Ley No. 55, Registro Oficial No. 342 de 26 de diciembre de 1989. Ley No. 18, Suplemento del Registro Oficial No. 76 de 30 de noviembre de 1992. Ley No. 31, Suplemento del Registro Oficial No. 199 de 28 de mayo de 1993. Ley No. 52, Suplemento del Registro Oficial No. 439 de 12 de mayo de 1994. Resolución del Tribunal de Garantías Constitucionales No. 141, Registro Oficial No. 990 de 31 de julio de 1992.


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codificado, para contar nuevamente con un texto legal y confiable que otorgue seguridad jurídica institucional, social e individual. Si el Congreso resolviere lo contrario, podría dar inicio a la elaboración de una nueva ley de control fiscal, inspirándose en precedentes nacionales como la Ley Orgánica de Hacienda del 21 de octubre de 1863, que ha sido la de mayor duración en la vida jurídica del país, pues rigió por un total de sesenta y cuatro años, hasta 1927; o en la Ley Orgánica de Hacienda de 16 de noviembre de 1927 (RO 488), Ley inspirada en los trabajos de la Misión Kemmerer, cuya vigencia también es significativa al extenderse por cincuenta años, hasta 1977. O en precedentes internacionales a base de las experiencias jurídicas de los países que han transformado la normativa y el sistema del control gubernamental. En definitiva, alguna decisión hay que tomarla. El Estado no puede permitir la pervivencia de una especialísima "Telaraña Legal" constituída -sus hilos- por las enredadas, indescifrables y contradictorias normas del control fiscal. 2.4. NORMATIVA SECUNDARIA DEL CONTROL GUBERNAMENTAL Como expresamos ya, la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control carece de un Reglamento General para su Aplicación dictado por Decreto Ejecutivo como debería de ser. La normativa secundaria de control gubernamental ha sido dictada -casi toda- por la Contraloría General, a partir de 1977. Sin embargo parecería que alguna normativa histórica ha quedado vigente como puede evaluarse de la siguiente enumeración cronológica: - Atribución de la Contraloría General para Fiscalizar a los Montes

de Piedad: Decreto Supremo No. 526, Registro Oficial No. 235 de 6 de agosto de 1938.

- Subsidio Familiar de los Empleados de la Contraloría: Decreto

Legislativo s/n, Registro Oficial No. 981 de 28 de noviembre de 1955.

- Integración del Contralor General en la Junta de Defensa

Nacional: Decreto Ley de Emergencia No. 7, Registro Oficial No. 120 de 30 de marzo de 1962.

- Reglamento de Microfilm de los Archivos de la Contraloría:

Resolución del Contralor s/n, Registro Oficial No. 307 de 2 de febrero de 1968.

- Facultad de la Contraloría General para Fiscalizar la

Administración de Fondos de la Orquesta Sinfónica Nacional:


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Decreto Supremo No. 985, Registro Oficial No. 261 de 7 de julio de 1961.

- Facultad de la Contraloría General para Fiscalizar las Cuentas

Destinadas a Zonas de Reserva y Parques Nacionales: Decreto Supremo No. 1306, Registro Oficial No. 301 de 2 de septiembre de 1971.

- Tasa de Servicios para Financiamiento de la Contraloría: Decreto

Supremo No. 41, Registro Oficial No. 232 de 25 de enero de 1973. reformado por Decreto Supremo No. 168, Registro Oficial No. 495 de 15 de febrero de 1974; Art. 393 del Decreto Supremo No. 1429, Registro Oficial No. 337 de 16 de mayo de 1977; Decreto Ley de Emergencia Económica No. 2, Suplemento del Registro Oficial No. 930 de 7 de mayo de 1992; y Decreto Ejecutivo No. 2512, Registro Oficial No. 637 de 20 de febrero de 1995.

- Obligación de la Contraloría de vigilar que las cuentas

corrientes de las instituciones de derecho privado con finalidad social o pública, se depositen en el Banco Nacional de Fomento: Decreto Supremo No. 1121, Registro Oficial No. 402 de 1 de Octubre de 1973. Decreto Supremo No. 1235-C, Registro Oficial No. 428 de 9 de noviembre de 1973.

- Reglamento para el Establecimiento y Uso de Fondos Rotativos de

la Contraloría General: Acuerdo del Contralor No. 124, Registro Oficial No. 536 de 19 de abril de 1974.

- Contratación de Asesoría Técnica por la Contraloría: Decreto

Supremo No. 365, Registro Oficial No. 539 de 24 de abril de 1974.

- Normas de Destare y Mermas de Productos de Primera Necesidad por

Manipuleo y Transporte: Acuerdo del Contralor No. 123, Registro Oficial No. 662 de 18 de octubre de 1974.

- Normas Técnicas de Control Interno para Proyectos de Inversión de

Obras Públicas: Acuerdo del Contralor No. 307, Registro Oficial No. 895 de 23 de septiembre de 1975.

- Reglamento de Viáticos y Movilización de Funcionarios de la

Contraloría General: Acuerdo del Contralor No. 991, Registro Oficial No. 923 de 4 de noviembre de 1975.

- Instructivo para el Manejo de Fondos Fijos de la Caja Chica de la

Contraloría: Acuerdo del Contralor No. 58, Registro Oficial No. 46 de 17 de marzo de 1976.

- Código de Etica del Auditor Gubernamental: Acuerdo del Contralor

No. 142, Registro Oficial No. 71 de 22 de abril de 1976.


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- Reglamento de la Comisión de Evaluación y Eliminación de Documentos de la Contraloría General: Acuerdo del Contralor No. 346, Registro Oficial No. 114 de 23 de julio de 1976.

- Reglamento para la Escuela de Capacitación de la Contraloría

General: Acuerdo del Contralor No. 387, Registro Oficial No. 300 de 22 de marzo de 1977.

- Reglamento para la Administración de Personal y Carrera

Administrativa de la Contraloría General: Acuerdo del Contralor No. 27, Registro Oficial No. 306 de 30 de marzo de 1977.

- Reglamento para la Contratación de Compañías para Control de

Proyectos de Inversión de Obras Públicas: Acuerdo del Contralor No. 591, Registro Oficial No. 315 de 14 de abril de 1977.

- Comisión Permanente de Coordinación Técnica de los Sistemas

Establecidos en la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control: Acuerdo conjunto del Contralor y Ministro de Finanzas No. 129, Registro Oficial No. 806 de 4 de abril de 1979.

- Reglamento Orgánico Funcional de la Contraloría: Acuerdo del

Contralor No. 46, Registro Oficial No. 127 de 13 de febrero de 1980. Reformado por Acuerdos No. 1329, Registro Oficial No. 258 de 22 de agosto de 1980; No. 29, Registro Oficial No. 373 de 5 de febrero de 1981; No. 1072, Registro Oficial No. 144 de 18 de diciembre de 1981; No. 972, Registro Oficial No. 313 de 24 de agosto de 1982; No. 1151, Registro Oficial No. 373 de 22 de noviembre de 1982; No. 6, Registro Oficial No. 413 de 18 de enero de 1983; No. 237, Registro Oficial No. 500 de 26 de mayo de 1983; No. 385, Registro Oficial No. 555 de 12 de agosto de 1983; No. 586, Registro Oficial No. 795 de 27 de julio de 1984; No. 958, Registro Oficial No. 93 de 26 de diciembre de 1984; No. 21, Registro Oficial No. 110 de 22 de enero de 1985; No. 389, Registro Oficial No. 161 de 9 de abril de 1985; No. 667, Registro Oficial No. 461 de 19 de junio de 1986; No. 774, Registro Oficial No. 829 de 10 de diciembre de 1987; Nos. 1322 y 1344, Registro Oficial No. 174 de 20 de abril de 1989; Nos. 126 y 203, Registro Oficial No. 181 de 2 de junio de 1989; No. 577, Registro Oficial No. 553 de 31 de octubre de 1990. Sin tomar en cuenta las reformas tácitas.

- Reglamento para la Aplicación del Art. 296 de la LOAFYC, con

Relación a la Discusión del Borrador de Informe de Auditoría o Examen Especial: Acuerdo del Contralor No. 770, Registro Oficial No. 286 de 15 de julio de 1982.

- Instructivo para la Designación y Actuación de los Delegados del

Contralor ante los Comités de Licitaciones y Concurso de Ofertas: Acuerdo del Contralor No. 908, Registro Oficial No.


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669 de 25 de enero de 1984. - Deber de la Contraloría de comunicar quincenalmente al Tribunal

Supremo Electoral la nómina de las personas que no hubieren presentado las cuentas de los caudales públicos o que no hubieren pagado los alcances declarados en su juzgamiento, así como de quienes fueren condenados por fraude en el manejo de los caudales públicos: Art. 14 de la Resolución s/n del Tribunal Supremo Electoral, Registro Oficial No. 687 de 20 de febrero de 1984.

- Reglamento para los Contratos de Deuda Pública Interna que

Celebren el Gobierno Nacional y las demás Entidades y Organismos del Sector Público, de acuerdo con los Arts. 143 y 144 de la LOAFYC: Decreto Ejecutivo No. 500, Registro Oficial No. 131 de 25 de febrero de 1985. Reformado por Decreto Ley de Emergencia Económica No. 2, Suplemento del Registro Oficial No. 930 de 7 de mayo de 1992 y por Decreto Ejecutivo No. 3076, Registro Oficial No. 789 de 26 de septiembre de 1995.

- Reglamento de Responsabilidades: Acuerdo del Contralor No. 917,

Registro Oficial No. 258 de 27 de agosto de 1985. - Reglamento de Bienes del Sector Público: Acuerdo del Contralor

No. 918, Registro Oficial No. 258 27 de agosto de 1985. Reformado por Acuerdos No. 2, Registro Oficial No. 356 de 16 de enero de 1986; No. 364, Registro Oficial No. 411 de 8 de abril de 1986; No. 421, Registro Oficial No. 481 de 17 de julio de 1990; No. 1547, Registro Oficial No. 913 de 10 de abril de 1992; No. 37-CG, Registro Oficial No. 529 de 19 de septiembre de 1994, No. 10-CG, Registro Oficial No. 676 de 17 de abril de 1995.

- Reglamento Especial para el Control de Especies Valoradas de

Colegios Fiscales: Acuerdo del Contralor No. 67, Registro Oficial No. 391 de 10 de marzo de 1986.

- Normas para la Eliminación de Documentos del Archivo de la

Contraloría General: Acuerdo del Contralor No. 12, Registro Oficial No. 646 de 18 de marzo de 1987.

- Metodología de Costos Gubernamentales, de Aplicación para las

Entidades donde Funcione el Sistema de Contabilidad Gubernamental: Acuerdo del Contralor No. 549, Suplemento del Registro Oficial No. 967 de 29 de mayo de 1988.

- Reglamento de Delegación de Firmas de la Contraloría General del

Estado: Acuerdo del Contralor No. 160, Registro Oficial No. 404 de 27 de marzo de 1990. Reformado por Acuerdo No. 855, Registro Oficial No. 783 de 3 de octubre de 1991.

- Reglamento del Comité de Concurso de Precios de la Contraloría:


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Acuerdo del Contralor No. 347, Registro Oficial No. 478 de 12 de julio de 1990.

- Conformación del Comité de Concurso Privado de Precios e

Integración del Comité de Contrataciones de la Contraloría General: Acuerdos del Contralor Nos. 568 y 569, Registro Oficial No. 543 de 17 de octubre de 1990.

- Reglamento Codificado de Administración del Fondo Privado de

Jubilación Patronal de los Servidores de la Contraloría General: Acuerdo del Contralor No. 56, Registro Oficial No. 618 de 5 de febrero de 1991. Reformado por Acuerdo No. 62, Registro Oficial No. 633 de 1 de marzo de 1991.

- Reglamento de Determinación de Etapas del Proceso de Ejecución de

Obras y Prestación de Servicios. Acuerdo No. 817, Registro Oficial No. 779 de 27 de septiembre de 1991.

- Guía para la Ejecución de Exámenes Especiales de Obras Públicas

por la Contraloría General: Acuerdo del Contralor No. 6, Registro Oficial No. 990 de 31 de julio de 1992.

- Reglamento para el Registro de Contratos y su Incumplimiento,

Registro de Garantías de Contratos y Régimen de Excepción: Acuerdo No. 15-CG, Registro Oficial No. 21 de 8 de septiembre de 1992. Reformado por Acuerdos No. 16, Registro Oficial No. 38 de 1 de octubre de 1992; No. 26-CG, Registro Oficial No. 217 de 23 de junio de 1993; No. 8-CG, Registro Oficial No. 388 de 28 de febrero de 1994; No. 15-CG, Registro Oficial No. 417 de 11 de abril de 1994; No. 8-CG, Registro Oficial No. 657 de 20 de marzo de 1995; y por Decreto Ejecutivo No. 1572, Registro Oficial No. 402 de 18 de marzo de 1994.

- Manual General de Auditoría Gubernamental: Acuerdo No. 17-CG,

Registro Oficial No. 41 de 6 de octubre de 1992. - Reglamento para la Contratación de Seguros de la Contraloría

General: Acuerdo No. 9-CG, Registro Oficial No. 160 de 1 de abril de 1993.

- Reglamento para la Enajenación de Activos Improductivos del

Sector Público: Acuerdo No. 12-CG, Registro Oficial No. 172 de 20 de abril de 1993. Reformado por Acuerdo No. 30-CG, Registro Oficial No. 237 de 21 de julio de 1993.

- Reglamento de Cauciones para el Desempeño de Cargos Públicos:

Acuerdo No. 23-CG, Registro Oficial No. 211 de 15 de junio de 1993. Introducidas erratas en el Registro Oficial No. 280 de 21 de septiembre de 1993.

- Reglamento para el Establecimiento de Responsabilidades, por las

Transgresiones a las Normas Legales y Reglamentarias


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Referentes al Uso de Vehículos Oficiales: Acuerdo No. 38-CG, Registro Oficial No. 307 de 29 de octubre de 1993. Erratas en el Registro Oficial No. 319 de 18 de noviembre de 1993. Reformado por Acuerdo No. 23-CG, Registro Oficial No. 439 de 12 de mayo de 1994.

- Reglamento para el Control de los Procesos de Contratación:

Acuerdo del Contralor No. 41-CG, Registro Oficial No. 346 de 28 de diciembre de 1993.

- Reglamento para la Contratación de Servicios de Auditoría por la

Contraloría General: Acuerdo No. 7-CG, Registro Oficial No. 386 de 24 de febrero de 1994. Reformado por Acuerdo No. 23-CG, Registro Oficial No. 439 de 12 de mayo de 1994.

- Reglamento General para el Control de Ingresos Públicos: Acuerdo

No. 19-CG, Registro Oficial No. 427 de 25 de abril de 1994. Reformado por Acuerdo No. 1-CG, Registro Oficial No. 616 de 20 de enero de 1995.

- Normas Técnicas de Contabilidad Gubernamental, Políticas de

Contabilidad Gubernamental, Principios de Contabilidad Gubernamental y Normas Técnicas de Control Interno Gubernamental: Acuerdo No. 17-CG, Registro Oficial No. 430 de 28 de abril de 1994. Introducidas erratas en Registro Oficial No. 461 de 14 de junio de 1994.

- Guía de Costos Gubernamentales para Unidades Educativas de

Producción Industrial: Acuerdo del Contralor No. 33, Suplemento del Registro Oficial No. 499 de 5 de agosto de 1994.

- Políticas de Auditoría Gubernamental, Normas de Auditoría

Generalmente Aceptadas Aplicables en el Sector Público y Normas Técnicas de Auditoría Gubernamental: Acuerdo No. 39-CG, Registro Oficial No. 555 de 25 de octubre de 1994.

- Unificación de Funciones de Centralización y Consolidación de la

Información Financiera Gubernamental: Acuerdo conjunto del Contralor y Ministro de Finanzas No. 43, Registro Oficial No. 577 de 28 de noviembre de 1994.

- Manual General de Contabilidad Gubernamental: Acuerdo No. 46-CG,

Suplemento del Registro Oficial No. 594 de 21 de diciembre de 1994.

- Regula los Procesos Relacionados con la Producción, Envío y

Procesamiento de la Información Financiera Gubernamental: Acuerdo conjunto del Contralor y Ministro de Finanzas No. 5, Suplemento del Registro Oficial No. 625 de 3 de febrero de 1995.


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- Reglamento para el Ejercicio del Control de los Recursos Públicos, en las Entidades de Derecho Privado que reciban Subvenciones Estatales: Acuerdo No 9-CG, Registro Oficial No. 676 de 17 de abril de 1995.

- Catastro de las Entidades y Organismos del Sector Público

Ecuatoriano: Resolución No. 130, Suplemento del Registro Oficial No. 675 de 13 de abril de 1995. Reformado por Resolución s/n, Suplemento del Registro Oficial No. 706 de 31 de mayo de 1995.

- Manual Especializado de Contabilidad Gubernamental para los

Consejos Provinciales: Acuerdo No. 17-CG, Registro Oficial No. 724 de 26 de junio de 1995.

- Manual Especializado de Contabilidad Gubernamental Aplicable a

los Municipios: Acuerdo No. 21-CG, Registro Oficial No. 758 de 14 de agosto de 1995.

- Reglamento para el Pago de Dietas al Comité de Contrataciones de

la Contraloría General: Acuerdo No. 22-CG, Registro Oficial No. 760 de 16 de agosto de 1995.

La cita cronológica no incluye las normas internas de la Contraloría General, algunas publicadas en un Vademecum, otra normativa no promulgada en el Registro Oficial que podría crear derechos o deberes a los empleados públicos a pesar de su falta de propagación y, finalmente, aquélla que no hemos sido capaces de identificarla. 2.5. LOS FONDOS PUBLICOS EN CUENTAS RESERVADAS Partiendo del comienzo del tema, los fondos reservados son fondos públicos. En consecuencia, en cuanto tales, están reglados por la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control, con las excepciones que luego examinamos. El vocablo "cuenta", bajo el imperio jurídico de la derogada Ley Orgánica de Hacienda, involucraba dos acepciones: la cuenta que tenía la Contraloría con las personas que recibían o invertían fondos públicos o tenían la custodia de éllos, ésto es la cuenta contable189, sujeta a la presentación mensual por parte de los rindentes o cuentadantes; y, la cuenta corriente bancaria, abierta sin excepción posible en el depositario oficial de los fondos del sector público a nombre del responsable de su administración, cuenta bancaria conocida con el nombre de cuenta especial. 189 Ver numeral 4 del Art. 278 de la Ley Orgánica de Hacienda, codificación de 1960.


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Con el advenimiento de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control se suprimió la primera acepción de "cuenta", manteniéndose íntegramente la segunda acepción. Por consiguiente la cuenta reservada de los fondos públicos es una cuenta corriente bancaria abierta en el depositario oficial de los fondos del sector público190, de carácter especial en tanto en cuanto tiene por objeto financiar las acciones de los funcionarios con atribución para precautelar la seguridad externa e interna de la República191, está sometida a un juzgamiento especial por el Contralor General del Estado192, no forma parte de la Cuenta Unica del Tesoro Nacional193, y está sujeta a reglas más estrictas en cuanto a la inviolabilidad del sigilo bancario194. En lo demás, en tanto la cuenta corriente se nutre de fondos del sector público, la custodia, inversión, gasto y consiguientes responsabilidades administrativas, civiles o presunciones de responsabilidad penal subsecuentes de la administración de las cuentas reservadas se rigen por las disposiciones de la LOAFYC y el Código Penal. Como puede observarse, el manejo de fondos públicos en cuenta reservada está sujeta a dispersas reglas legales en cuanto a la atribución, administración, juzgamiento y consecuencias. Es un proceso reglado para el administrador y juzgador de las cuentas 190 Banco Central del Ecuador; a falta de oficinas locales, el Banco Nacional de Fomento; y, a falta de las dos, los bancos privados designados como depositarios oficiales, por la Junta Monetaria y el Ministro de Finanzas: Art. 196 de la LOAFYC, reformado por el Art. 175 No. 2 del Decreto Ley de Emergencia Económica No. 2, Suplemento del Registro Oficial No. 930 de 7 de mayo de 1992; Ley No. 79, Registro Oficial No. 464 de 22 de junio de 1990; literal c) del Art. 2 del Reglamento a la Ley de Presupuestos del Sector Público, Decreto Ejecutivo No. 529-A, Suplemento del Registro Oficial No. 136 de 26 de febrero de 1993; Ley No. 93, Suplemento del Registro Oficial No. 764 de 22 de agosto de 1995. Regulaciones de Junta Monetaria No. 694, Registro Oficial No. 516 de 6 de septiembre de 1990 y No. 867, Registro Oficial No. 324 de 25 de noviembre de 1993. 191 Decreto Ejecutivo No. 350, Registro Oficial No. 478 de 30 de marzo de 1954. 192 Reglamento para el Juzgamiento de Cuentas Reservadas, dictado en 1967 y sus reformas posteriores. 193 Ver Art. 7 de la Ley de Presupuestos del Sector Público. 194 Ver, dentro de los delitos contra la inviolabilidad del secreto, el contenido de los Arts. 199, 200 y 201 del Código Penal.


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reservadas y no corresponde, por tanto, a la potestad discrecional de la administración195, como se ha sostenido en opiniones divulgadas en los medios de comunicación social. El hecho de depositar fondos públicos -reservados o no- en el sistema bancario privado, sin que preceda la declaración oficial de constituirle al banco girado en depositario oficial de fondos públicos -para efectos de la cuenta-, ha obligado a la Contraloría a ordenar el inmediato reintegro a la cuenta en el depositario oficial de los fondos encontrados en cuenta privada, con la liquidación de intereses, tal como divulga el Contralor General, en el caso del Director del Hospital José María Velasco Ibarra del Tena, en la página 138 de su Informe al Congreso Nacional correspondiente al período 1992 - 1993. Nuestros legisladores -en la normativa promulgada- han ordenado crear cinco cuentas bancarias reservadas bajo advertencia de que en su administración deberán ser cumplidos los requisitos establecidos para las cuentas especiales de carácter reservado. Estas son: para el Fondo de Contingencia para Movilización Nacional, a cargo de la Dirección Nacional de Movilización196; a cargo de los Gobernadores Provinciales para atención de las necesidades propias del ejercicio de sus funciones197; para la Junta Administradora del Presupuesto Reservado para la Defensa Nacional y el Ministerio de Defensa198; para el Fondo para Adquisición y Mantenimiento de Equipos del Resguardo Nacional de Aduanas y Represión del Contrabando, a cargo del Ministro de Finanzas199; y, a 195 Corresponde especialmente a la potestad discrecional: a) Las disposiciones de carácter general relativas a la salud e higiene públicas, sin perjuicio del derecho a las indemnizaciones a que puedan dar lugar tales disposiciones. b) Las resoluciones sobre concesiones que se solicitaren de la administración, salvo las que versaren sobre concesiones regladas por la ley. c) Las decisiones que nieguen o regulen gratificaciones o emolumentos no prefijados por una ley o reglamento, a los funcionarios públicos que presten servicios especiales. Texto del Art. 7 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Ley No. CL-35, Registro Oficial No. 338 de 18 de marzo de 1968. 196 Art. 80 de la Ley de Seguridad Nacional. 197 Art. 3 del Decreto Supremo No. 2965, Registro Oficial No. 710 de 14 de noviembre de 1978. 198 A pesar de que la Legislación para la Defensa Nacional es reservada, existe una cita expresa: Decreto Ley de Emergencia No. 19, Registro Oficial No. 1158 de 27 de junio de 1956. 199 Decreto Supremo No. 2559, Registro Oficial No. 398 de 18 de


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cargo del Ministro de Relaciones Exteriores200. Bajo otro aspecto, la administración de las cinco cuentas reservadas creadas por ley, genera documentación sustentatoria: documentos de ingresos que le nutren -transferencias del Tesoro- y de los egresos o gastos -cheques y recibos de beneficiarios-; documentos que, por una relación de causalidad, se benefician de la calificación de legalmente reservados. En lo demás, la atribución del órgano del poder público para manejar fondos públicos en cuentas reservadas depende de si ostenta o no una atribución constitucional o legal de precautelar la seguridad externa o interna de la República201, en perfecta coherencia con el precepto del inciso segundo del Art. 39 de la Constitución Política. Las acciones para precautelar la seguridad pueden requerir de un financiamiento resultante, estableciéndose una relación de causalidad: si la acción tiene carácter reservado (causa) su documentación sustentatoria -ingresos y egresos- requerida por la acción debe tener igual carácter reservado (efecto). La utilización de fondos públicos en las tradicionales cuentas reservadas del Presidente de la República, del Vicepresidente de la República y del Ministro de Gobierno, sin bien no cuentan con sustento legal promulgado para su creación, suponen que su finalidad es precautelar la seguridad externa o interna de la República. En consecuencia les sería aplicable -en especial a su documentación sustentatoria- la calificación de reservada -presumimos su preexistencia- hecha por los altos funcionarios que, en cada período, han manejado o manejan las cuentas correspondientes202. diciembre de 1964. 200 Decreto Supremo No. 734, Registro Oficial No. 509 de 28 de mayo de 1965. 201 Funciones de los organismos estatales que conforman los Frentes Externo e Interno de la Ley de Seguridad Nacional dada por Decreto Supremo No. 275, Registro Oficial No. 892 de 9 de agosto de 1979; y de su Reglamento, dado por Decreto Ejecutivo No. 2264, Registro Oficial No. 642 de 14 de marzo de 1991. 202 Decreto Ejecutivo No. 350, Registro Oficial No. 478 de 30 de marzo de 1954. "Art. 5.- Como documentos RESERVADOS se califican a los que no deben ser conocidos fuera de los ámbitos de ciertas Oficinas o de determinadas personas, porque entorpecerían gestiones de investigación policial, actuaciones administrativas o judiciales, etc., o lastimarían en ciertos casos, el buen nombre y la reputación del individuo, en especial de aquel que ejerce acción de mando, quebrantando el aspecto disciplinario."


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La prueba física de que la documentación sustentatoria de la cuenta ha sido calificada de reservada la constituye la impresión, en cada una de sus páginas, en la parte superior y en la inferior, o atravesado, de un sello de caucho correspondiente a su clasificación, de por lo menos seis centímetros de largo por uno y medio de ancho, y a doble línea para no perjudicar la legibilidad del texto escrito. En caso de no disponerse de sello de caucho, se podrá mecanografiar la calificación en la parte superior o inferior del documento, con mayúsculas y, de preferencia, en color rojo203. Es posible aumentar el grado de la calificación de la documentación sustentatoria de la cuenta reservada -de reservado a secreto- o disminuirla -de reservado a ordinario- a condición de que el funcionario sea de jerarquía superior al que hizo la calificación inicial, dejando constancia, en la primera página, mediante sello, máquina de escribir o tinta o lápiz de color, utilizando la fórmula de "Calificación Aumentada" o "Calificación Anulada", con nombre y cargo del funcionario204. La documentación sustentatoria de la cuenta reservada remitida con destino a oficinas o personas ajenas a su origen, debe ser enviada bajo doble sobre. En el exterior constará la dirección del destinatario, el número de la comunicación, sin el sello de la calificación del documento contenido. El sobre interior llevará tal sello de calificación, y deberá ir pegado y lacrado convenientemente, marcado con sello de metal en relieve, para asegurar con lacre las envolturas. Podrá también llevar firma tal sobre, para evitar sustituciones205. El envío de documentación sustentatoria de las cuentas reservadas dentro de los órganos del Poder Ejecutivo, o al Contralor General o a los otros Poderes del Estado -Legislativo y Judicial-, dando estricto cumplimiento a los requisitos externos relatados, releva de su responsabilidad al remitente y radica el deber de reserva en el destinatario, en tanto en cuanto el receptor no decida disminuir la calificación del documento con el formulismo reglamentario para convertirlo de "reservado" en "ordinario" y, por tanto, de conocimiento público. De lo que se sigue que es injurídico negarse a entregar, por Art. 7, inciso 2o. "Cualquier Funcionario o Empleado tendrá autorización para calificar un documento Oficial como CONFIDENCIAL O RESERVADO." 203 Art. 8 del Decreto Ejecutivo No. 350, ya citado. 204 Arts. 11 y 14 del Decreto Ejecutivo No. 350 ya citado. 205 Art. 20 y 21 del Decreto Ejecutivo No. 350 ya citado.


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parte del funcionario público al Presidente de la Corte Suprema de Justicia -Titular de un Poder o Función del Estado- la documentación sustentatoria -ingresos y gastos- de las cuentas reservadas en su poder, por el mero hecho de que ostenta -tal documentación- calificación reservada. Hay un formato reglamentario para hacerlo. Tanto más que el Presidente de la Corte Suprema de Justicia es miembro nato del Consejo de Seguridad Nacional206 y, por tanto, calificado para conocer de documentación reservada. La dispersión de la normativa regulatoria de los fondos públicos en cuentas reservadas y de su documentación sustentatoria ha llevado a exponer opiniones interesadas de que no existe normativa legal al respecto; lo cual, como se ha examinado, carece de verdad jurídica. Presumiblemente convencidos de que no existe normativa legal respecto al uso de fondos públicos en cuentas reservadas, los Ministros de Finanzas y Crédito Público -a partir de 1981- han regulado las cuentas reservadas mediante actos normativos de los clasificadores de ingresos y gastos, o por objeto del gasto, ésto es en el acto administrativo de la normalización de los códigos y claves del plan de cuentas presupuestarias y contables del sector público para efectos de su registro diario clasificado y de su mayorización, tendiente a la obtención de estados consolidados anuales de información financiera del sector público. La atribución legal para normalizar los clasificadores de ingresos y gastos, o por objeto del gasto, ha ido variando conforme al tiempo. Es posible resumir las etapas o períodos, en el siguiente cuadro, respecto de la acreditación de la atribución o facultad legal para expedirlos: 1.- Primera etapa. Hasta el 16 de febrero de 1972: el Presidente de

la República, mediante Decreto Ejecutivo, facultado por las Disposiciones Generales de las Leyes de los Presupuestos Anuales del Estado.

2. Segunda etapa. Desde el 17 de noviembre de 1972 hasta el 15 de

mayo de 1977: el Ministro de Finanzas, mediante Resolución, facultado por Decreto Supremo No. 1276, Registro Oficial No. 186 de 17 de noviembre de 1972207.

206 Art. 9, literal b), de la Ley de Seguridad Nacional. 207 Art. 1.- Facúltase al Ministro de Finanzas para que mediante Resolución Ministerial, expida un nuevo clasificador de gastos, en sustitución del clasificador de gastos expedido con Decreto Ejecutivo No. 2179 de 29 de diciembre de 1959, publicado en el Registro Oficial No. 1012 de 11 de enero de 1960.- Facúltase así


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3. Tercera etapa. Desde el 16 de mayo de 1977 hasta el 29 de

noviembre de 1992: el Ministro de Finanzas y el Contralor General, mediante Acuerdo Conjunto, facultados por el Art. 62 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control208.

4. Cuarta etapa. Desde el 30 de noviembre de 1992 hasta hoy: el

Ministro de Finanzas, mediante Acuerdo, facultado por el inciso final Art. 10 de la Ley de Presupuestos del Sector Público209 y por el Art. 25 de su Reglamento.

Ninguna de las leyes que acreditan la facultad al Ministro de Finanzas y/o al Contralor para dictar los clasificadores, en el tiempo, han derogado expresamente a la Ley que precedió el otorgamiento de tal facultad. Sin embargo, al contener la nueva ley, en su orden, disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior, ha de entenderse, ésta, tácitamente derogada por la posterior210. Durante el período de la tercera etapa, ésto es desde el 15 de mayo de 1977 al 29 de noviembre de 1992, lapso durante el cual la atribución para dictar los clasificadores de ingresos y gastos correspondía hacerlo por Acuerdo conjunto del Contralor General y del Ministro de Finanzas, los Ministros de turno han reformado los clasificadores, usando la facultad prevista para la segunda etapa, ésto es el Decreto Supremo No. 1276, derogado tácitamente por la ley posterior, mediante Resoluciones -entre otras- No. 447 de 15 de mayo de 1981, No. 207 de 27 de mayo de 1983, No. 922 de 31 de octubre de 1983 y No. 780 de 19 de julio de 1984; las tres primeras no publicadas en ningún Registro Oficial y, además, convalidadas por la Resolución No. 780, y ésta publicada en el Registro Oficial mismo al Ministro de Finanzas, para que mediante Resolución Ministerial, expida un clasificador de ingresos del Sector Público. Art. 2.- Autorízase al Ministro de Finanzas, para realizar revisiones y reajustes periódicos en los Clasificadores de ingresos y gastos, mediante la expedición de Resoluciones modificatorias en cada caso. 208 Art. 62.- Los clasificadores oficiales de ingresos y gastos, para fines presupuestarios y contables, serán los mismos y se expedirán por acuerdo conjunto del Contralor General y del Ministro de Finanzas. 209 Inciso final: El Ministro de Finanzas y Crédito Público establecerá los clasificadores en los que se fundamentará la gestión presupuestaria. Dichos clasificadores serán obligatorios para todos los presupuestos del sector público. 210 Art. 37 del Código Civil.


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No. 798 de 1 de agosto de 1984. El términos legales, las citadas Resoluciones individuales de los Ministros de Finanzas adolecen de un vicio de voluntad, por error, de los Ministros que, en su turno, las expidieron, por la falta de conformidad entre la atribución o facultad legal y el ejercicio normativo. El error como vicio de la voluntad del agente afecta a la validez del acto normativo211. Tales Resoluciones son, además, actos normativos injurídicos porque se oponen a aquello a lo cual el orden jurídico sirve o procura garantizar, porque mina el vigor del orden jurídico en su conjunto y porque es crear la oportunidad de que la norma general, de la cual no emana el acto injurídico, sea rota o violada sistemáticamente. Por éllo es apropiado llamar a tal acto "infracción", ya que infringir una norma significa quebrantarla, y quebrantar significa poner algo "en estado de que se rompa más fácilmente212", como en la realidad ha ocurrido. En cuanto al contenido de los clasificadores, en parte alguna de las leyes de las cuatro etapas faculta al agente que los expide a introducir en su texto la creación de cuentas reservadas, a pretexto de la normalización de clasificadores. El definirlas, crearlas o regularlas, sin facultad legal, es una arrogación o apropiación de atribuciones, que daría como consecuencia la nulidad del acto normativo por exceso de poder jurídico del órgano del poder público213. Sin embargo los Contralores Generales del Estado nunca han reclamado -que se conozca en forma pública- de la usurpación de su atribución por parte de los Ministros de Finanzas -en la tercera etapa- al dictar Resoluciones, por sí y ante sí, evitando hacerlo en forma conjunta con el Contralor, cuando se referían a clasificadores de ingresos y gastos, ésto es con claro quebrantamiento legal del Art. 62 de la LOAFYC, ni han observado a los Ministros involucrados mediante el establecimiento de responsabilidades administrativas de acuerdo con los Arts. 340, 360 y el numeral 5 del Art. 376 de la LOAFYC. Parecería más bien que el Contralor General, Dr. Juan Carlos Faidutti Estrada, desconocía de la infracción del Ministro de 211 Bielsa, Rafael. Principios de Derecho Administrativo. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1966. Página 84. 212 Borja y Borja, Dr. Ramiro. Teoría General del Derecho Administrativo. Segunda Edición. PUDELECO Editores, Quito, mayo de 1995. Página 8. 213 Art. 3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.


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Finanzas en funciones al 19 de julio de 1984, al referirse al contenido de la viciosa Resolución Ministerial No. 780214, explicando en forma pública no haber autorizado la apertura de cuentas de gastos reservados en la Vicepresidencia de la República y afirmando que, para los demás ministros de Estado, se requiere de su previa autorización; o sea, refiriéndose al contenido específico de la Resolución No. 780215, sin cuestionarla. Esto es, no ejerciendo, por omisión, su deber jurídico de observar la Resolución Ministerial No. 780 en ejercicio de precisas atribuciones legales216. Tanto más que los Ministros de Finanzas y Crédito Público, a partir del año 1986 hasta el año 1992 (una parte de la tercera 214 Resolución No. 780.- El Ministro de Finanzas y Crédito Público.- En uso de la facultad prevista en el Decreto Supremo 1276 de 8 de noviembre de 1972 (no cita el RO 186 de 17 de noviembre de 1972), RESUELVE: Art. Unico.- Sustitúyese el Item 992, del Subgrupo 990, Grupo 900, del Clasificador de Gastos según su objeto, por el siguiente: Gastos reservados.- Gastos en que se incurre para asegurar la estabilidad del Estado o del Gobierno. Incluyen también los gastos que el Presidente de la República, Vicepresidente de la República y el Ministro de Gobierno ordenan cubrir con este rubro, así como el resto de Ministros de Estado, previa autorización del señor Contralor General del Estado. Disposición Transitoria.- Convalídanse las Resoluciones Nos. 447, 207 y 992, expedidas por el Ministro de Finanzas y Crédito Público el 15 de mayo de 1981 y el 27 de mayo y 31 de octubre de 1983, respectivamente (no promulgadas). Comuníquese.- Quito, a 19 de julio de 1984. f.) Pedro A. Pinto, Ministro de Finanzas y Crédito Público. (Los textos entre paréntesis, son agregados) 215 Exposición del Contralor en cadena nacional de radio y televisión del jueves 29 de agosto de 1995, a las 20:30 horas. 216 El Art. 340 de la LOAFYC dispone "La responsabilidad administrativa se establecerá a base del análisis que se hará sobre el grado de inobservancia, por parte de las entidades y organismos del sector público y de sus servidores, de las disposiciones legales relativas al asunto de que se trata..." El Art. 360 de la LOAFYC dispone: "Los ministros de Estado y las máximas autoridades de las entidades y organismos del sector público, son responsables de los actos o resoluciones emanados de su autoridad o aprobados por éllos, expresa o tácitamente; son responsables también por suspender la ejecución de las leyes, por no cumplirlas fielmente..." El numeral 5 del Art. 376 de la LOAFYC dispone: "Sanción por incorrecciones... 5.- Permitir, por negligencia o por intención, la violación de la ley..."


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etapa), sin modificación de la base legal, han dictado en forma conjunta con el Contralor General los Acuerdos referidos a la normalización de los clasificadores de ingresos y gastos217, en uso de la atribución otorgada por el Art. 62 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control. El Ministro de Finanzas y Crédito Público, durante la cuarta etapa, contando con la opinión técnica del Contralor General del Estado218, al normalizar los clasificadores presupuestarios, vuelve a referirse a los gastos reservados circunscribiéndolos a los "amparados en las leyes vigentes219", limitación que, omitida por el ejercicio del control de legalidad inherente a las acciones de control externo del Contralor General del Estado, le ha llevado aparentemente a la aprobación, a partir del 16 de julio de 1993, de los mecanismos de la administración y gasto de los fondos públicos utilizados para gastos reservados de la Presidencia y Vicepresidencia de la República y del Ministro de Gobierno sin que se encontraren -dichos fondos públicos y gastos reservados- "amparados en las leyes vigentes", conforme lo exige en forma injurídica el clasificador aprobado con informe técnico del Contralor. Con motivo del escándalo de los fondos públicos de la Vicepresidencia de la República, ha circulado profusamente un documento calificado como reservado por la Contraloría que contiene un Instructivo para el Examen de Gastos Reservados de los Gobernadores Provinciales220. Dicho instructivo tolera pagos de remuneraciones, de suministros y materiales, compra de bienes 217 Acuerdo No. 5, Registro Oficial No. 353 de 13 de enero de 1986. Acuerdo No. 550, Suplemento del Registro Oficial No. 28 de 19 de septiembre de 1988. Resolución No. 589 y Acuerdo No. 590, Suplemento del Registro Oficial No. 248 de 7 de agosto de 1989. Acuerdo No. 460-A, Registro Oficial No. 492 de 2 de agosto de 1990. Acuerdo No. 889, Suplemento del Registro Oficial No. 798 de 25 de octubre de 1991. Acuerdo No. 4-CG, Registro Oficial No. 971 de 3 de julio de 1992. Acuerdo No. 8-CG, Suplemento del Registro Oficial No. 44 de 13 de octubre de 1992. 218 Oficio No. 15112 de 10 de junio de 1993. 219 Acuerdo No. 376, Suplemento del Registro Oficial No. 234 de 16 de julio de 1993, "Grupo 0, Subgrupo 1, Item 00. IMPREVISTOS. Gastos reservados amparados por las leyes vigentes, destinados a cubrir actividades y proyectos o para gastos circunstanciales no susceptibles de programación durante la formulación del presupuesto. Estos gastos se aplican en conceptos específicos durante la ejecución presupuestaria." 220 Aprobado por Acuerdo del Contralor No. 236 de 2 de mayo de 1984, no promulgado.


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muebles, inmuebles y semovientes, transferencia de fondos a otras entidades, abonos parciales a contratos y adquisición de activos fijos; es decir en conceptos que nada tienen que ver con precautelar la seguridad interna. Tiene además una solemne inconsistencia. Para comprar bienes inmuebles con fondos reservados el contrato debe hacerse por escritura pública, bien entendido que no hay legislación que ampare a los notarios "otorgar escrituras públicas reservadas". Inexiste, para las demás fondos públicos reservados, normativa que regule los objetos específicos de gasto que cumplan con el fin de precautelar la seguridad externa e interna de la República. El País depende del juicio profesional del Juez de Cuentas cuando ejerce su poder de administrar justicia en el examen periódico de la cuenta que contiene los ingresos y desembolsos -o gastos- del fondo público reservado, ésto es del criterio del Juez competente: el Contralor General del Estado. El juzgamiento especial de los fondos públicos de una entidad o organismo del sector público, ya sean de carácter público o ya sean administrados en forma reservada para precautelar la seguridad externa o interna de la República, en ambos casos depositados en una cuenta corriente bancaria en el depositario oficial, constituye una acción de control externo de la Contraloría General221, ejercido privativamente -en razón de la competencia por la reserva de los segundos- por el Contralor General del Estado en funciones, quien, al inicio del ejercicio de sus atribuciones -es de estilo- presta juramento de confidencialidad respecto del conocimiento que tendrá de materias secretísimas, secretas, confidenciales y reservadas del Estado. Por ende, la acción de control externo de fondos públicos reservados debe practicarse, por el Contralor General del Estado, mediante: "La verificación de la prueba física de que la documentación sustentatoria de la cuenta ha sido calificada de reservada, o sea 221 Control Externo: "Es el conjunto de procedimientos, técnicas y métodos aplicados en una entidad y organismo por la Contraloría General, con el fin de verificar y evaluar el cumplimiento de las disposiciones legales, normas, políticas y reglamentos respectivos, determinar el grado de eficiencia, efectividad y economía en que han sido utilizados los recursos humanos, materiales y financieros, evaluar el logro de las metas y objetivos programados y hacer las recomendaciones para las acciones correctivas necesarias". Así define, en la página 16, el Curso de Orientación al Sistema Integrado de Administración Financiera y Control dictado a los empleados públicos por la Escuela de Capacitación de la Contraloría. Obra citada.


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que está impreso, en cada una de sus páginas, en la parte superior y en la inferior, o atravesado, por un sello de caucho que diga "Reservado", de por lo menos seis centímetros de largo por uno y medio de ancho, y a doble línea222. El desarrollo de un "examen objetivo, sistemático y profesional de las operaciones financieras o administrativas, o de ambas a la vez, practicado con posterioridad a su ejecución, con la finalidad de verificarlas, evaluarlas y elaborar el correspondiente informe223"; "La verificación de las transacciones, registros, informes y estados financieros correspondientes al período examinado y la determinación del cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias, políticas y demás normas aplicables224"; "La evaluación de que los recursos públicos humanos, materiales y financieros hayan sido debidamente controlados y aplicados a los programas, actividades y propósitos autorizados y que hayan sido utilizados de manera eficiente, efectiva y económica, dando cumplimiento de las disposiciones legales referentes a la gestión administrativa y financiera225"; Con "honestidad, objetividad, independencia y diligencia al llevar a cabo sus deberes y responsabilidades226"; Considerando, en fin, que "cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu227". Como puede observarse, el poder de administrar justicia del Contralor General del Estado -Juez de Cuentas-, que consiste en la potestad pública de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en materia del uso de fondos públicos reservados y la evaluación de su documentación sustentatoria, no es discrecional. Su poder de administrar justicia está sometido al cumplimiento de reglas precisas que orientan la decisión del Contralor General acerca del 222 Art. 8 del Decreto Ejecutivo No. 350, ya citado. 223 Art. 257 de la LOAFYC. 224 Numerales 1 y 2 del Art. 258 de la LOAFYC. 225 Numerales 5 y 6 del Art. 259 de la LOAFYC. 226 Art. 1 del Código de Etica del Auditor Gubernamental. Acuerdo del Contralor No. 142, Registro Oficial No. 71 de 22 de abril de 1976. 227 Numeral 1 del Art. 18 del Código Civil.


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asunto objeto del examen. 2.6. QUIEN CONTROLA A LA CONTRALORIA Es obvio que los resultados del ejercicio del control externo de la Contraloría, en cuanto se refiere al control previo contractual y presupuestario, al control financiero y al control operacional aplicado a las entidades u organismos del sector público, el control a la Contraloría lo ejerce el Congreso Nacional y el Presidente de la República, informados anualmente por el Contralor, y la Función Judicial. La pregunta se refiere exclusivamente a la actividad interna de la Contraloría, en tanto en cuanto requiere de ingresos y de gastos para extinguir sus obligaciones financieras legalmente exigibles, como cualquier ente público con personería jurídica. De acuerdo al texto del Art. 116 de la Constitución Política, al ser la Contraloría una de las entidades del sector público, se infiere que quien controla a la Contraloría es la Contraloría; y al Contralor, el propio Contralor. Fundada en la división interna de funciones, ésto es en las funciones de las Direcciones de Auditoría y las funciones de la Dirección Financiera, históricamente las primeras controlaban a la segunda. Con el advenimiento de la institución de los auditores internos, el auditor interno de la Contraloría controlaba a la Contraloría. Al resultar la normativa de los auditores internos un intríngulis legal, debe haberse regresado a la práctica histórica. Sin embargo, los resultados del control a la Contraloría no se divulgan en los Informes del Contralor al Congreso. Teóricamente se ha sostenido que la Contraloría, para efectos de su control, debería contratar anualmente los servicios de una firma privada de auditoría para un examen de sus operaciones e información financiera de cada ejercicio fiscal. En la práctica, no se conoce de contrataciones de esta naturaleza. De la firma de las comunicaciones oficiales de la Contraloría, suscritas por los Directores Generales en uso de delegación del Contralor General, se conoce que muchos de éllos actúan como "encargados de la Dirección", por tiempos mayores de noventa días, sin ser observados por los auditores de la Contraloría bajo criterios que observan -y glosan- a los encargados de direcciones de las demás entidades u organismos del sector público228. 228 Ver No. 28 de los Prototipos de Responsabilidad Civil, en Anexo.


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En conclusión, en términos técnicos, la Contraloría no está sujeta a ningún control gubernamental externo de sus actos jurídicos administrativos operacionales y financieros internos. 2.7. EFECTOS DE LA NORMATIVA DE CONTROL GUBERNAMENTAL Hemos intentado demostrar nuestra opinión de que la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control se encuentra en un limbo jurídico, constituye un intríngulis jurídico de imposible comprensión y aplicación y que se ha convertido en una especialísima "Telaraña Legal". Con respecto a la normativa secundaria, de carácter regulatorio de los preceptos de la LOAFYC, podría aplicársele la crítica de "la insuficiencia de las leyes" vertida por varios Presidentes de la República a través del tiempo; insuficiencia que no se refiere al número de leyes sino -por parangón- a su menguado contenido conceptual de las normas regulatorias emitidas por la Contraloría. A pesar de que la normativa secundaria del control gubernamental podría llenar varios volúmenes de texto, no se encuentran ni por asomo regulaciones respecto del contenido de varios preceptos de la LOAFYC, a saber: 2.7.1. Control de la Base Legal para el Cobro de Ingresos El literal b) del numeral 7 del Art. 303 de la LOAFYC, otorga al Contralor General la atribución de ordenar la suspensión de la recaudación de ingresos públicos cuando no existe base legal para su cobro. Nada se encuentra regulado por la Contraloría, para el ejercicio de esta atribución, en cuanto a: - Principio de legalidad para la creación de ingresos. - Una conceptualización de ingresos tributarios, no tributarios,

tasas retributivas de servicios, precios públicos, exacciones obligatorias al público en general y las tradicionales "contribuciones voluntarias" que son obligatorias al público en general; a manera de fijar un ámbito dentro del cual se ejerza la atribución.

- La regulación de la demostración de que los ingresos bajo examen

carecen de base legal. - En qué consiste la orden de suspensión de cobro y la posibilidad

de desacato de dicha orden.


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- Cuales son los efectos jurídicos de lo recaudado ilegalmente por la entidad. Deben volver los fondos a quienes lo pagaron...? Queda legitimada tal recaudación en el sentido de que la orden de suspensión es sólo para el futuro ...?

2.7.2. Control de Legalidad de los Actos Administrativos La atribución del control de legalidad, de la Contraloría General se encuentra recogida en la LOAFYC en el Art. 239, que dispone que "el sistema de control de los recursos públicos comprende el conjunto de leyes, reglamentos, normas, políticas, métodos y procedimientos que rigen la actividad de las entidades y organismos del sector público, en lo concerniente al control de su gestión y al ejercicio de facultades, autoridad y obligaciones de sus servidores..."; el Art. 303 numeral 17, facultándole "establecer responsabilidades individuales administrativas por quebrantamiento de las disposiciones legales..."; el Art. 340, que le faculta hacer el "análisis sobre el grado de inobservancia, por parte de las entidades y organismos del sector público y sus servidores, de las disposiciones legales relativas al asunto de que se trata..."; y el Art. 360 que dispone que los ministros y máximas autoridades son responsables por "suspender la ejecución de las leyes, por no cumplirlas fielmente...". Sin embargo ninguna regulación se ha dictado para el ejercicio de esta atribución, en los siguientes tópicos: - Explicar el principio de constitucionalidad y legalidad, en

cuanto al uso de atribuciones por parte de los empleados públicos.

- Explicar el principio de previsión en ley, recogido además en un

aforismo que expresa que en el derecho público sólo se puede actuar en lo que permiten las leyes, encontrándose especialmente prohibido todo lo que éllas silencian.

- Sentar los principios de uso de competencia (territorial, por la

materia, por la división de funciones, etc.) en ejercicio de una atribución o potestad pública.

- La expedición de normativa por los legisladores (ver No. 1.2.)

que debe ser dictada en uso de atribución y competencia constitucionales y legales.

- Regulación para la demostración de la ilegalidad del acto

jurídico administrativo bajo examen. - Efectos del control de legalidad respecto del agente que dictó

actos ilegales, cuando determina actos jurídicos y normativos dictados por los empleados públicos, generales o particulares, sin atribución o competencia.


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- Los efectos del control de legalidad se retrotraen en el tiempo a

la fecha de expedición del acto ilegal; o simplemente, a partir de la declaración, deja de regir en lo posterior.

- Consecuencias del control de legalidad: El Contralor, se limita a

observarlos...? Se suspenden sus efectos...? Recurre a órganos superiores como el Congreso o la Presidencia de la República...? El Contralor estaría investido de acción procesal para legitimar una acción ante los tribunales de justicia...?

2.7.3. Presunción de Confiabilidad y Corrección El Art. 325 de la LOAFYC dispone que "se presume legalmente que las operaciones y actividades llevadas a cabo por las entidades y organismos y sus servidores, sujetos a esta ley, son confiables y correctos, a menos que haya precedido declaratoria de responsabilidad por parte de la Contraloría..." - Reglamentar en qué consiste las presunciones legales, asimilando

los preceptos legales sobre la materia que existen en el derecho privado, para ilustración de los agentes activos y pasivos de la misma.

- Conceptualizar las operaciones y actividades objeto de la

presunción: sólo son los actos jurídico administrativos, llamados a producir efectos jurídicos generales o particulares o todas las actividades públicas con irrelevancia de que generen o no efectos jurídicos.

- Regular los beneficios de los empleados públicos otorgados por la

presunción. - Normalizar las tareas o actividades a desarrollar por los

auditores gubernamentales para destruir la presunción y para efectos de preconstituir la prueba. Prueba plena y semi plena. Presunciones graves, precisas y concordantes.

- Definir el problema de la carga de la prueba. A quien

corresponde. Si al auditor, cómo ha de actuarse. 2.7.4. Responsabilidad Individual Administrativa Se encuentra definida por los Arts. 303 numeral 17 y 340 de la LOAFYC, por quebrantamiento de las disposiciones legales, reglamentarias y de las normas de que trata esta ley, a base del análisis que hará la Contraloría sobre la inobservancia, por parte de las entidades u organismos del sector público y de sus servidores, de las disposiciones legales relativas al asunto de que


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se trata y sobre el incumplimiento de las atribuciones y deberes que les competen por razón de sus específicas funciones administrativas; requiriendo de reglamentación en los siguientes aspectos: - Conceptualización del quebrantamiento. - Regulación de la demostración del quebrantamiento de la

disposición normativa mediante comparación de la norma con el acto jurídico administrativo bajo examen. Prohibición de demostrar el quebrantamiento por interpretación.

- Determinación del ámbito de la normativa objeto del potencial

quebrantamiento: forman parte del ámbito los reglamentos internos, los acuerdos ministeriales, los instructivos y circulares, las resoluciones de los Consejos Nacionales, las Regulaciones de la Junta Monetaria...?

- Regulación de las etapas del análisis para concluir en un

quebrantamiento legal o reglamentario. - Tipificación de las infracciones que ocasiona el quebrantamiento. - Aplicación del grado de la sanción al infractor, desde llamar la

atención, la cuantía de la multa y la destitución. Cabe considerar atenuantes y agravantes para graduar la sanción...?

- Aparentemente el quebrantamiento no requiere de la acción culposa

del infractor. 2.7.5. Responsabilidad por Desembolsos Indebidos Se encuentran definidos por el inciso segundo del numeral 18 del Art. 303 de la LOAFYC, "Se entenderá indebidamente desembolsado todo recurso financiero transferido de una entidad u organismo del sector público a favor de personas jurídicas del sector privado o de personas naturales, como pago o por cualquier otro concepto, cuando la transferencia no haya tenido fundamento legal ni contractual para ser realizada, o para serlo en determinado monto o a determinada persona, en las circunstancias en que de hecho ha sido efectuada, como cuando por error se entrega en pago una cantidad de dinero a persona distinga del acreedor." El sólo enunciado requiere de reglamentación para su correcta aplicación en las siguientes áreas: - Precisión de que el desembolso es sólo respecto de recursos

financieros, comprendiendo cheques, efectivo, papeles fiduciarios, especies valoradas, etc., no siendo aplicable a desembolso de bienes por compensación o permuta.


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- Regulación de la demostración de que es indebidamente desembolsado un recurso financiero.

- Regulación de la procedencia y propiedad de la orden de

reintegro. La orden debe contener la obligación de reintegrar una suma clara, pura, líquida, determinada y de plazo vencido, para que tenga idoneidad de iniciar el procedimiento en la jurisdicción coactiva en caso de falta de pago.

- Regulación de la liquidación de intereses, en razón de que la

tasa es variable de mes a mes. - Claras reglas para ser aplicadas en la extinción de la

irregularidad por pago, por compensación de créditos, por confusión de créditos.

- Conceptualización de la responsabilidad subsidiaria. Se refiere a

la garantía, caución o responsabilidad divisible y no solidaria prevista en el Código Civil, con los beneficios de orden y excusión...? O tiene otro contenido.

- Como ocurre la subrogación en los derechos de la entidad pública

por parte del responsable subsidiario. Solemnidades para dejar constancia.

- Solemnidades para la constitución del título y obligación

ejecutivo. Formulismos para la emisión del título ejecutivo que posibilite a su dueño instaurar un juicio ejecutivo ante la justicia ordinaria.

- Es requisito que el desembolso indebido sea debido a una

obligación de la entidad sin causa jurídica o por causa ilícita...? Si no es así, hay la probabilidad de que el reintegro de lo indebidamente desembolsado cause a la entidad un enriquecimiento sin causa.

- Situación de la obligación devengada por cuya causa se produce el

desembolso indebido. Genera iguales efectos que los previstos para la nulidad civil...?

2.7.6. La Responsabilidad Civil de los Empleados Públicos El Art. 341 de la LOAFYC dispone que "la responsabilidad civil se determinará en forma privativa por la Contraloría General, previo estudio del movimiento financiero, o del proceso de contratación y ejecución de estudios o proyectos de obras públicas, cuando por la acción u omisión de los servidores respectivo se haya producido un perjuicio económico a la entidad u organismo...". Algunas materias del precepto legal -no todas- han sido


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reguladas en el Reglamento de Responsabilidades229. Sin embargo, falta reglamentación que reconozca la existencia de dos elementos copulativos para que la Contraloría determine la responsabilidad civil del empleado público, a saber: perjuicio económico y culpa. En cuanto al perjuicio, falta regular: - Los distintos perjuicios económicos que puede sufrir una entidad

pública, ocasionados por un contrato legalmente celebrado, por orden de autoridad competente, por cortes de energía eléctrica previsibles, por variaciones monetarias, por robos de terceros, por variaciones de bolsa de valores, por fallas electrónicas (software, hardware), por cambios de tarifa arancelaria, por hechos de la naturaleza o de terceros (terremoto, incendio, motín) y demás causas de fuerza mayor. Quien asume el perjuicio.

- Conceptualización del perjuicio económico. Perjuicio directo en

los bienes y perjuicio indirecto en el patrimonio de la entidad.

- Demostración del perjuicio. Normalización. Cuantía económica del

perjuicio. Carga de la prueba del perjuicio económico: a quien corresponde; cómo se destruye.

- Perjuicios económicos previsibles. Intencionales. No

intencionales. - Terceros beneficiarios del perjuicio económico a la entidad.

Situación de la obligación (legalmente) extinguida. En cuanto a la culpa: - Reglamentación de la acción u omisión de los administradores

públicos que lleva a la culpa grave intencional, culpa grave no intencional, culpa leve intencional, culpa leve no intencional, culpa levísima.

- Regulación de la omisión intencional, de la omisión culposa y del

designio de obtener algún resultado dañoso (dolo). - Con respecto a los actos jurídicos del administrador público, qué

ha de entenderse por negligencia administrativa y falta del necesario cuidado.

- Culpa en actuaciones previas a un actos administrativo; en el

proceso precontractual; en la idoneidad del asesoramiento legal y técnico pertinente; errores de los asesores.

229 Acuerdo del Contralor No. 917, Registro Oficial No. 258 de 27 de agosto de 1985.


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- Cumplimiento de dictámenes e informes externos. - Demostración de la culpa y del grado de la misma. La carga de la

prueba; a quien corresponde probar. En cuanto a la culpa y al perjucio: relación de causalidad. El Art. 20 de la Constitución de la República dispone que cuando el Estado y más entidades del sector público deban indemnizar a los particulares por perjuicios irrogados, como consecuencia de dolo o culpa grave de los funcionarios o empleados, éstos responderán solo cuando el dolo o culpa grave haya sido judicialmente declarada. Esto es ata copulativamente dolo o culpa grave y perjuicio económico en una relación de causalidad. En otras palabras, el sólo perjuicio -sin dolo o culpa grave- no es suficiente para hacer efectiva la responsabilidad civil de los funcionarios y empleados involucrados. La Ley de Contratación Pública, supuesto la existencia de un perjuicio económico para la entidad, exige la demostración de culpa por haber causado la nulidad del contrato (Art. 63) y por la no celebración del contrato (Art. 67). Su Reglamento exige de culpa atribuible a diferencias sustanciales entre las cantidades de obras necesarias para su ejecución y aquéllas previstas en los estudios (Art. 25). Reconoce en definitiva una relación de causalidad entre culpa -causa- y nulidad o no celebración del contrato -efecto- para imputar responsabilidad civil a los empleados públicos. Parecería que "para curarse en salud" la legislación secundaria dictada por los funcionarios públicos de la Función Ejecutiva, en correcta apreciación de los preceptos de la LOAFYC y de la doctrina jurídica comentada, exige, para la determinación de la responsabilidad civil, la existencia copulativa de culpa y perjuicio económico, en una relación de causalidad, culpa -causa- y perjuicio económico -efecto-, en la siguiente normativa: - Reglamento del Servicio Hidrográfico de la Armada Nacional230; - Reglamento de Adquisición de Inmuebles en el Extranjero por el

Estado Ecuatoriano231; - Reglamento Interno del Comité de Adquisiciones, Realización de 230 Art. 5 del Decreto Ejecutivo No. 133, Registro Oficial No. 89 de 18 de marzo de 1933. 231 Art. 7 del Decreto Ejecutivo No. 1221, Registro Oficial No. 371 de 6 de febrero de 1990.


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Obras y Contratación de Servicios del Ministerio de Agricultura y Ganadería232;

- Reglamento de Adquisiciones del IERAC233; - Instructivo de Contratación Pública del Ministerio de Finanzas234; - Reglamento para la Adquisición de Fármacos, Insumos Médicos y

Material Quirúrgico por Parte del Ministerio de Salud235; - Reglamento para la Integración de la Integración y Funcionamiento

de los Comités de Concurso Privado de Precios y Contratación de SOLCA236;

- Reglamento de Contratación de PETROECUADOR237; - Reglamento de Contratación de EMETEL238; - Reglamento de Contratación de la Superintendencia de

Telecomunicaciones239; - Reglamento de Administración de Personal del Ministerio de

Trabajo240; 232 Art. 25 del Acuerdo Ministerial No. 107, Registro Oficial No. 61 de 9 de noviembre de 1992. 233 Art. 25 del Acuerdo Ministerial No. 193, Registro Oficial No. 203 de 3 de mayo de 1993. 234 Art. 12 del Acuerdo Ministerial No. 226, Registro Oficial No. 664 de 13 de abril de 1987. 235 Art. 24 del Decreto Ejecutivo No. 278, Registro Oficial No. 73 de 25 de noviembre de 1992. 236 Art. 21 de la Resolución s/n, Registro Oficial No. 887 de 5 de marzo de 1992. 237 Arts. 7 y 23 del Decreto Ejecutivo No. 934, Suplemento del Registro Oficial No. 283 de 26 de septiembre de 1989. 238 Arts. 12 y 31 del Decreto Ejecutivo No. 357, Registro Oficial No. 91 de 21 de diciembre de 1992. 239 Art. 10 y 30 de la Resolución No. 16, Registro Oficial No. 139 de 3 de marzo de 1993. 240 Art. 55 del Acuerdo Ministerial No. 40, Registro Oficial No. 383 de 26 de febrero de 1986.


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- Estatuto Administrativo del Parque Nacional Galápagos241; - Reglamento de Suministros y Materiales del Programa Nacional del

Banano242. Entre otros. La normativa moderna y la práctica de la Contraloría exige, al contrario, la sóla identificación de un perjuicio a la entidad, sin ser ocasionado en razón de dolo o culpa, para el establecimiento de una responsabilidad civil a los empleados públicos243. Esto es, no admite la relación de causalidad. 2.7.7. Responsabilidad solidaria o subsidiaria El inciso segundo del Art. 328 de la LOAFYC dispone que "no podrá establecerse solidaridad en la responsabilidad, con respecto a varios sujetos, sino cuando éstos aparezcan como coautores del mismo acto administrativo o del hecho que ha dado origen a la responsabilidad." El numeral 18 del Art. 303 de la LOAFYC dispone "declarar responsable principal y ordenar el reintegro inmediato de cualquier recurso financiero indebidamente desembolsado, a las personas jurídicas del sector privado o a personas naturales, que hayan recibido el desembolso, y declarar responsable subsidiario del mismo, al servidor que por acción u omisión haya dado lugar a este hecho." Falta reglamentación respecto: - La coautoría base de la solidaridad se refiere a un sólo acto

administrativo. Qué sucede cuando el hecho se genera en varios actos administrativos de distintos empleados, competente en razón de sus específicas funciones, hay coautoría...?

- Derechos del solidario que paga a la entidad. Tiene acción de

repetición contra los otros solidarios, respecto de los cuales la obligación ha devenido en divisible según el Código

241 Art. 173 de la Resolución No. 1-RD, Registro Oficial No. 638 de 21 de febrero de 1995. 242 Art. 18 del Acuerdo Ministerial No. 807, Registro Oficial No. 390 de 13 de septiembre de 1973. 243 Art. 18 del Reglamento de Control de Ingresos Públicos, dictado por Acuerdo No. 19-CG, Registro Oficial No. 427 de 25 de abril de 1994. Ver Prototipos de la Responsabilidad Civil, en Anexo.


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Civil...? - Conceptualización clara y precisa del alcance de la

responsabilidad subsidiaria. Se refiere al beneficio de orden y excusión del Código Civil respecto de fiadores personales de deudores directos...?

- Identificación de los derechos del responsable subsidiario que

paga en lugar del responsable directo. Está facultado para ejercer la acción de repetición contra el responsable directo mediante acción ejecutiva ante la justicia civil mediante un título ejecutivo. Se requiere regular las solemnidades para preconstituir el título ejecutivo.

- Normalización de distinción para la determinación de la

responsabilidad solidaria y subsidiaria. 2.7.8. El Nuevo Control Externo Previo y Concurrente El Art. 46 de la Ley de Presupuestos del Sector Público244 dispone que "El control externo de los recursos de los presupuestos del sector público estará a cargo de la Contraloría General del Estado, que lo realizará obligatoriamente de manera previa, durante y posterior al proceso de ejecución de los presupuestos, por sí o mediante la contratación con firmas privadas de auditoría." El Art. 25 de la misma Ley determina como ejecución presupuestaria "La ejecución de los presupuestos del sector público comprende las fases siguientes: a) Programación de la ejecución presupuestaria; b) Establecimiento de compromisos; c) autorización de entrega de fondos; y, d) pago de obligaciones legalmente exigibles." De lo que se sigue que el control externo previo y concurrente que lo realizará obligatoriamente la Contraloría se refiere a las cuatro fases de la ejecución presupuestaria. Asimilándose la nueva función del literal c) a la extinguida función de los acuerdos de transferencia de la Ley Orgánica de Hacienda. Los Arts. 86, 87 y 88 del Reglamento a la Ley de Presupuestos del Sector Público245 define lo que ha de entenderse por "control previo", por "control concurrente" y por "control posterior" de la Contraloría. 244 Ley No. 18, Suplemento del Registro Oficial No. 76, de 30 de noviembre de 1992. 245 Decreto Ejecutivo No. 529-A, Suplemento del Registro Oficial No. 136 de 26 de febrero de 1993.


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Pero nada ha regulado la Contraloría, consistente con lo definido, respecto a las acciones, mecanismos, procedimientos, oportunidad, solemnidades, etc. que deberían ejecutar los auditores gubernamentales para el ejercicio puntual del nuevo control externo previo, entregado por ley, para cumplir en forma eficiente con el nuevo deber u obligación de control en forma previa al perfeccionamiento de actos jurídico administrativos en las fases de la ejecución presupuestaria de las entidades u organismos del sector público. 2.7.9. La Inseguridad Jurídica de los Empleados Públicos Si sumamos la demostrada apreciación del intríngulis jurídico de la LOAFYC, a la omisión de la Contraloría General de reglamentar los preceptos legales de los enunciados aspectos, manteniendo un enorme vacío regulatorio de los derechos y deberes institucionales e individuales de los empleados públicos y de los auditores gubernamentales, podemos afirmar, e intentar demostrar, que tal fenomenología produce un efecto de inseguridad jurídica en los empleados públicos. El proceso de toma de decisiones requiere -como primer elemento- conocer con absoluto acierto la normativa aplicable a la facultad legal respecto del ejercicio de atribuciones del administrador público. La Constitución Política dispone que "Todo órgano del poder público es responsable y no puede ejercer otras atribuciones que las consignadas en esta Constitución y demás leyes.246" En consecuencia para el ejercicio de cualquier "operación o actividad", o generación de actos jurídicos administrativos llamados a producir efectos jurídicos generales o particulares, relacionados con acciones de los empleados del sector público, se requiere de un análisis total de las leyes vigentes para determinar con acierto si al administrador público le ha sido otorgado atribución legal expresa para expedir el acto reglado o discrecional proyectado. El sector público cuenta con asesores jurídicos de carrera idóneos para encontrar la base legal sustentatoria de la atribución explícita. Se presenta el problema al administrador público (y asesores) cuando no encuentra en las leyes el sustento explícito para el ejercicio de la atribución indispensable para llevar a cabo el acto administrativo proyectado y concreto. O cuando encuentra la buscada atribución involucrada con posibles derogatorias tácitas ocasionadas por otras leyes posteriores. 246 Inciso segundo del Art. 39 de la Constitución.


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En estos dos casos el administrador público procede a una búsqueda exhaustiva en la normativa dictada por "los legisladores" (ver No. 1.2.) que se refiera al ejercicio de atribuciones pertinentes para legitimar el acto jurídico administrativo proyectado. Y encuentra siempre -como en botica- la norma secundaria que le otorga atribución. Si bien no cumple con el precepto constitucional de ostentar el administrador público atribución legal, la atribución encontrada está en un reglamento a una ley dictado por la Función Ejecutiva, en un acuerdo del ministro que ya se ha ido, en una resolución de un directorio sustituído sus vocales o en el orgánico funcional de la entidad aprobado por el Secretario Nacional de Desarrollo Administrativo. El hecho de que la norma que le otorga atribución para sustentar el acto proyectado provenga de un reglamento, de un acuerdo, de una resolución o de un orgánico funcional que hayan irrespetado el precepto constitucional, no es problema mayor: el administrador que hará uso de la facultad no es el autor de la contravención constitucional. Además, para suspender la norma secundaria que le entrega atribución se requiere de resolución del Tribunal de Garantías Constitucionales ratificada por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia; y de dictarse la resolución, sus efectos no son retroactivos para afectar al acto jurídico administrativo dictado y perfeccionado. En estos argumentos, el administrador público encontrará su defensa respecto a su indefensión jurídica, en un futuro incierto. Fincado en atribución otorgada por legislación secundaria y no por ley alguna, el administrador público generalmente resuelve correr el riesgo de instrumentar el acto jurídico administrativo general o particular tendiente a producir efectos jurídico, bien entendido que -en la práctica- los auditores gubernamentales no practican -por falta de reglamentación- el control de legalidad para el ejercicio de la atribuciones de los administradores públicos. Los administradores públicos responsables paralizan la acción administrativa proyectada. El segundo elemento en el proceso de toma de decisiones por el administrador público es el cumplimiento de la normativa de control y el cumplimiento de las ritualidades a las que debe someter el trámite del acto jurídico administrativo proyectado. En cuanto a tratar de cumplir con la normativa de control se encuentra inmerso, al poco tiempo, en el limbo e intríngulis jurídico de la LOAFYC, atrapado por la especialísima "Telaraña


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Legal", sin ninguna posibilidad garantizada de acertar en el segundo elemento del proceso de toma de decisiones. En cuanto a las ritualidades a las que debe someterse la tramitación del acto jurídico administrativo, cumplirlas puede ser más o menos simple y de corto plazo (declaración de comisión de servicio) o complicado, riesgoso y de largo plazo (contratación pública). Si el administrador ha decidido, al momento de aceptar el nombramiento, prestar sus servicios durante un año o menos en la entidad pública, no propiciará el desarrollo de actos jurídicos administrativos complicados y de largo plazo. Su decisión subjetiva, producto de la inseguridad jurídica, paralizará la gestión estatal. El ambiente de inseguridad de los administradores públicos en su proceso de toma de decisiones en cuanto a la facultad legal indispensable para el ejercicio de atribuciones para dar inicio a un acto jurídico administrativo (capacidad y consentimiento en el derecho privado); en cuanto a la aplicación del intríngulis jurídico de la normativa ecuatoriana y, en especial, de la normativa de control gubernamental, para canalizar y dirigir su acción (causa en el derecho privado); y en cuanto a los complicados procesos de las ritualidades formales, intrínsecas y extrínsecas de su tramitación (objeto y solemnidades en el derecho privado), llevan a incertidumbres válidas a los empleados públicos en el ejercicio de sus potenciales potestades, funciones y atribuciones, produciendo una falta de eficiencia, efectividad y economía en el gobierno de las entidades u organismos del sector público bajo su dirección por las innecesarias pérdidas de oportunidad en la ejecución de los programas estatales, y por el enorme consumo de tiempo empleado tratando de encontrar la fórmula mágica que involucre la atribución, el control y los procedimientos que sustenten los actos jurídicos administrativos proyectados, y que les legitime -una vez realizados- el resultado del control externo de la Contraloría General ejercido por los auditores gubernamentales. Es interesante relievar que la Contraloría General ha sostenido la tesis de que su control de legalidad "no se extiende a observar el contenido de los acuerdos ministeriales247", en cuanto son actos jurídicos normativos, aunque sean dictados por un ministro de Estado sin atribución legal evidente. La inseguridad jurídica para los administradores públicos parecería haber institucionalizado en el País el aforismo popular: "quien nada hace, nada teme", por los inoportunos resultados de su gestión pública. 247 Oficio No. 19473-DJ, de 6 de septiembre de 1990.


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La inseguridad jurídica de los funcionarios públicos explicaría la incongruencia en los procesos de toma de decisiones oportunas acordes con la realidad hidrográfica, inconsistencia que ha producido los periódicos racionamientos de energía eléctrica a nivel nacional. 2.8. RESULTADOS DEL CONTROL GUBERNAMENTAL Comentaremos, a continuación, los resultados materiales del control externo ejercido por la Contraloría General circunscritos al ámbito del tema del presente estudio, esto es a la responsabilidad civil de los empleados públicos, evidenciado en los Informes anuales que los distintos Contralores -a partir de 1980- han sometido a consideración de los poderes o funciones del Estado. En dichos Informes divulgan el monto de fondos públicos sometidos al control externo de la Contraloría. Divulgan, además, el monto total de las "desviaciones" o glosas por responsabilidad civil imputadas por los auditores gubernamentales en contra de los empleados públicos, hayan sido o no notificadas las glosas a los interesados248. Los dos datos monetarios se refieren al ámbito del período del Informe. Divulgan, además, el monto de glosas confirmadas por la Contraloría, una vez resueltas -en fase administrativa- las alegaciones de los implicados en su defensa. Si bien la actividad resolutiva se refiere el mismo período, los fondos públicos objeto de la resolución de las glosas pueden referirse a "desviaciones" de distinto período. Factor que puede incidir en las apreciaciones estadísticas. Si bien la resolución de las glosas por parte de la Contraloría no es definitiva por franquear la ley un recurso de impugnación jurisdiccional ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo249, cuyas sentencias afectan al monto monetario divulgado de las glosas resueltas, para efecto del análisis prescindiremos de la afectación, reconociendo a ésta como un factor de error en las apreciaciones estadísticas. Hay que considerar además el hecho de la confirmación de 248 Las "desviaciones" del examen especial de Caja-Bancos a la Gerencia General del IETEL, por el período 1 de enero de 1990 al 30 de abril de 1992 se publican en la página 39 del Informe del Contralor General al Congreso por el período 1992 - 1993. Las glosas resultantes de las "desviaciones" se notifican el 28 de marzo de 1995. 249 Art. 332 de la LOAFYC.


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glosas solidarias que afectan al monto de las glosas confirmadas. Si confirman, por ejemplo, un perjuicio económico de un millón de sucres causado por un cuerpo colegiado integrado por cinco vocales, confirman la glosa solidaria de un millón de sucres a cada uno de los cinco vocales, alterando el valor inicial a cinco millones por efectos de la solidaridad establecida entre los vocales que dieron su voto a favor. Los limitantes descritos en los párrafos que preceden podrían afectar a los coeficientes de la estadística en un porcentaje estimado de más / menos 5% de error de precisión. Aplicando mecanismos apriorísticos para determinar el riesgo en un posible contrato de seguros para proteger a los fondos públicos ecuatorianos de la responsabilidad civil de los empleados públicos, para efectos de determinar la prima, la medición del riesgo debe referirse a una unidad monetaria; la misma que, en el caso la tomamos sobre cien sucres. Los resultados del control externo pueden medirse en el sucre público desprotegido (riesgo civil), obtenido de relacionar el monto examinado con el monto confirmado de cada período, para obtener el "coeficiente de riesgo"; así: Período Monto examinado Glosas Confirmadas Riesgo s/ 100 1979/84 350.439.413.532 996.476.464 s/ 28,43 250 1984/85 304.456.080.903 258.851.990 s/ 8,50 251 1985/86 247.318.702.581 627.777.622 s/ 25,38 252 1986/87 414.383.594.731 419.223.586 s/ 10,12 253 1987/88 939.794.765.834 699.410.724 s/ 7,44 254 1988/89 928.383.756.854 383.927.563 s/ 4,14 255 1989/90 907.493.705.000 902.180.000 s/ 9,94 256 1990/91 1.604.604.482.000 712.940.000 s/ 4,44 257 1991/92 4.821.626.926.000 1.730.601.000 s/ 3,59 258 250 Informe 1983 - 1984, páginas 485 a 489. 251 Informe 1984 - 1985, páginas VII a IX. 252 Informa 1985 - 1986, páginas III a V. 253 Informe 1986 -1987, páginas III a XII. 254 Informe 1987 - 1988, páginas XLVII a LIII. 255 Informe 1988 - 1989, páginas XXXVII a XLIII. 256 Informe 1989 - 1990, páginas 27 a 33. 257 Informe 1990 - 1991, páginas 4 a 9.


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1992/93 11.056.881.009.000 1.452.007.000 s/ 1,31 259 1993/94 5.681.870.688.000 17.928.962.100 s/ 31,55 260 1994/95 8.459.802.266.000 1.707.075.786 s/ 2,02 261 El promedio del riesgo de los fondos públicos por responsabilidad civil de los empleados públicos, por cada cien sucres que administran, es de 11.40 sucres en el período de agosto de 1979 a junio de 1995. Llama la atención el irregular comportamiento del coeficiente del riesgo analizado año tras año, con saltos tan enormes de 1.31 sucres por cada cien sucres en el período 1992/93 a 31.55 sucres por cada cien sucres en el período inmediatamente siguiente de 1993/94. Los saltos del índice de riesgo por responsabilidad civil podrían obedecer posiblemente a uno o a ambos de estos dos factores: el primero, de carácter sociológico, reflejado en la existencia de perjuicios económicos a las entidades u organismos públicos descubiertos subjetivamente por los auditores gubernamentales sin importar la consideración de falta del necesario cuidado y diligencia de los empleados públicos en determinado período que les ha llevado a la formación y aprobación de actos jurídicos administrativos culposos; o, el segundo, atribuible al afinamiento o laxitud de los elementos conceptuales del ejercicio del control externo de la Contraloría para la imputación de glosas en el período referido. Elementos conceptuales que examinaremos en el siguiente Capítulo. Es interesante anotar que el período que coincide con el inicio de funciones de un nuevo Contralor General del Estado (1984, 1988, 1992), se produce en forma consistente un salto hacia abajo del índice de riesgo por responsabilidad civil.

258 Informe 1991 - 1992, páginas 27 a 33. 259 Informe 1992 -1993, páginas 185 / 242. 260 Informe 1993 -1994, páginas 19 / 165. 261 Informe 1994 - 1995, páginas 25 / 72.


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TITULO 3. TEORIA Y PRACTICA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL 3.1. PLANTEAMIENTO DEL TEMA Porqué una persona que ha causado un daño o otro está obligada en ciertos casos a repararlo, y, por el contrario, no incurre en ninguna responsabilidad en otros casos. Descubrir el fundamento de la responsabilidad civil es al mismo tiempo determinar su campo de aplicación. Este estudio tiene, por lo tanto, un interés práctico. Pretendemos demostrar que la legislación privada ecuatoriana exige dos elementos -culpa y daño- unidos en forma copulativa en una relación de causalidad, en un nexo causal de causa -culpa- a efecto -daño-, para la imputación de una responsabilidad civil a una persona natural o jurídica -autor culposo-, mediante la creación legal de una obligación para indemnizar o reembolsar el costo de un daño o perjuicio económico causado a otra u otras personas agraviadas, preceda o no una relación jurídica expresa y directa entre éllas. Y que el derecho público ecuatoriano, incluída la Constitución Política de la República, recoge los mismos principios y relación de causalidad del derecho privado para efectos de la determinación e imputación de la responsabilidad civil -glosas- a los empleados públicos. Existe el principio general de que todo hecho del hombre que causa un daño a otro obliga a aquel por cuya culpa se ha producido a repararlo. La obligación de reparación es una obligación legal que nace de la falta cometida262. De lo que se sigue que es el hecho de la culpa -no el perjuicio- la fuente de la responsabilidad civil. Este principio está recogido por el derecho privado en el Art. 1480 del Código Civil, que declara que las obligaciones nacen "a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos". Es del hecho -no la injuria o daño- de donde nace la obligación jurídica de la responsabilidad civil. En el derecho público, el Art. 341 de la LOAFYC reitera el principio al declarar que "cuando por la acción u omisión de los servidores respectivos se haya producido perjuicio económico a la entidad u organismo". Es de la acción u omisión de los empleados 262 Ripert, Georges y Boulanger, Jean. Tratado de Derecho Civil según el Tratado de Planiol. Traducción de Delia García Daireaux. Ediciones La Ley, Buenos Aires, Argentina, 1965. Tomo V, página 11.


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públicos -no del perjuicio económico- de donde se genera la obligación jurídica de la responsabilidad civil. La responsabilidad del autor de la falta se llama civil por oposición a la responsabilidad penal y porque el derecho civil no la considera sino desde el punto de vista de la reparación pecuniaria y no de la sanción penal. 3.2. PERJUICIO O DAÑO Daño, en su sentido natural y obvio, significa todo detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia que sufre un individuo en su persona física o moral (honra, afecciones, libertad, crédito, salud, etc.) o en sus bienes263. De lo que se sigue que el perjuicio o daño irrogado puede ser de dos tipos: a) perjuicio económico, detrimento patrimonial, daño emergente y lucro cesante, con una valoración en dinero de características líquida, pura, clara y determinada; y, b) daño moral, por afectar a la honra, buen nombre, prestigio, libertad, crédito, expectativas sociales, etc., que no tiene una valoración en dinero de las características del primero y, por tanto, requiere de un proceso de valoración y apreciación. La prueba de la existencia de un perjuicio o daño constituye el segundo elemento constituyente de la responsabilidad civil, porque si no se ha producido no genera obligaciones jurídicas, responsabilidad civil, obligación a indemnización. Donde no hay daño no hay delito civil ni responsabilidad de esta índole264. En definitiva no existe un deudor con obligación jurídica por falta de causa real e inexiste un potencial acreedor con derecho a indemnización o reembolso por no existir el agravio en sus bienes o en su honra. La relación es una consecuencia de la indivisibilidad de la teoría del derecho y de la obligación, como las dos caras de una moneda. 3.2.1. Perjuicio Económico 263 Alessandri Rodríguez, Arturo y Somarriva Unduraga, Manuel. Obra citada, página 496. 264 Colin, Ambrosio y Capitant, H. Curso Elemental de Derecho Civil. Traducción hecha por la Revista General de Legislación y Jurisprudencia. Editorial Reus S.A., Madrid, España, 1924. Tomo Tercero, página 800.


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Al perjuicio económico, como una especie, se lo conoce como daño material o físico en tanto en cuanto constituye un agravio en los bienes, en el patrimonio, y no en los atributos morales o sociales de la persona265. Agravio en los bienes que entraña una lesión pecuniaria, una disminución de patrimonio, de carácter cuantificable y demostrable en forma matemática. El resarcimiento del daño comprende, por lo general, no sólo el daño positivo por disminución del patrimonio -daño emergente- sino también el daño negativo por ganancia dejada de obtener en la gestión afectada -lucro cesante-. La valoración del primero -daño positivo- es relativamente simple. La cuantificación del segundo -daño negativo- depende de las apreciaciones demostradas de la hipótesis de una ganancia, de un lucro legítimo, esperado a ser obtenido en forma razonable en el futuro e impedido por el daño. La obligación legal de resarcir el daño inferido -material, físico, positivo, pecuniario- puede aproximarse a la pena, la cual tiene la función de reintegración patrimonial; el resarcimiento cumple el cometido de restaurar el patrimonio del perjudicado, lesionado, agraviado, puesto que este tipo de daño es, de ordinario, daño patrimonial266. La forma más clara del perjuicio es la pérdida o el deterioro de un bien corporal que pertenece a otro: destrucción de una casa por un incendio culposo, avería de un automotor por colisión debido a conducción imprudente, pérdida de objetos muebles por falta de cuidado. El importe del perjuicio se calcula fácilmente de acuerdo con el valor del objeto. Es igual a ese valor si la cosa ha quedado completamente destruída, fuera de uso o desaparecida. Se calcula de acuerdo con el importe de la reparación, si la cosa puede ser reparada, o, en caso contrario, teniendo en cuenta el valor de los restos. En la teoría jurídica se lo conoce como el daño directo. El perjuicio puede consistir, además, en una disminución del valor de los elementos del patrimonio del afectado, sin lesión material directa. Si el afectado tiene la obligación de llevar contabilidad, al ocurrir una disminución en los elementos del activo o un alza en los elementos del pasivo, su patrimonio resultará disminuído exactamente en el monto del perjuicio. Bien 265 Puig Peña, Federico. Compendio de Derecho Civil Español. Ediciones Nauta S.A. 1966. Tomo I. Parte General. Página 583. 266 Messineo, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Traducción de Santiago Sentis Melendo. Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, Argentina, 1955. Tomo VI. Página 475.


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entendido que el patrimonio de una persona natural o jurídica es el activo menos el pasivo. En la teoría jurídica es conocido como el daño indirecto. En ambos casos precedentes, se trata de obtener una valoración en dinero de características líquida, pura, clara y determinada del perjuicio irrogado, procedimiento más o menos simple en cuanto al daño emergente y complicado de cuantificar en cuanto al lucro cesante. En el derecho privado, el Art. 2241 del Código Civil ordena que "el que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, está obligado a la indemnización". En general, desde el artículo citado hasta el Art. 2257, el Código se refiere al daño económico en los bienes del agraviado, al perjuicio económico de carácter patrimonial individual. Involucra al daño emergente y al lucro cesante. En el derecho público, el numeral 17 del Art. 303 limita al "perjuicio económico sufrido por la entidad u organismo", y en el Art. 341 a que "se haya producido perjuicio económico a la entidad u organismo"; esto es se refiere al daño en los bienes y, además, al daño en el patrimonio de la entidad u organismo del sector público. Parecería no involucrar al lucro cesante. No considera en absoluto el daño moral. En cuanto el perjuicio está constituído por la pérdida o el deterioro de un bien corporal -daño directo- de propiedad del agraviado u ofendido -particular o ente público-, su valoración es simple y puede constituir -si hay causalidad con culpa- obligación clara, pura, líquida y determinada, mediante la apreciación del costo histórico ajustado a valor actual, costo de la reparación -repuestos y mano de obra-, costo de reposición, etc. Pero el perjuicio puede consistir, además, en una disminución del valor de los elementos del patrimonio del afectado -daño indirecto- demostrado en la afectación de las cuentas contables que sustentan los balances de información financiera de su contabilidad, sin lesión material en los bienes del agraviado u ofendido (propiedad, planta y equipo). Su cuantificación debe ser hecha por el valor de la disminución patrimonial causada por la disminución del activo o por el incremento del pasivo y puede constituir -si hay causalidad con culpa-, asimismo obligación clara, pura, líquida y determinada, mediante el análisis financiero e impacto económico del daño en los registros contables y en la posición financiera patrimonial de la entidad. Este segundo supuesto -daño indirecto- no es corriente en el derecho privado, pues el afectado individual no lleva contabilidad que demuestre su patrimonio. Podría aplicarse cuando las afectadas son personas jurídicas con obligación legal de llevar contabilidad.


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Según el derecho público es absolutamente aplicable a los entes públicos el daño sin lesión material o daño indirecto, pues por disposición legal están obligados a llevar contabilidad de acuerdo a los principios de contabilidad generalmente aceptados. En consecuencia el daño causado en sus bienes por daño directo y cualquier otro tipo de daño indirecto se reflejará en una disminución del activo y, por ende, en una reducción del patrimonio del ente público al ser comparado entre distintos ejercicios fiscales. En cuanto al daño emergente ocasionado por el agente culposo a la entidad u organismo público, parecería que no está involucrado en los textos citados de la LOAFYC. Además los entes públicos son de servicio y no persiguen una ganancia, un lucro legítimo, utilidades por su gestión, elementos que son la materia del daño emergente. Por último, la expectativa de obtener una ganancia por parte de un ente público -empresa estatal- no se refleja en los registros contables de un ejercicio económico. En resumen el perjuicio económico (descartado el daño moral), puede consistir en el derecho privado y en el derecho público, en los siguientes prototipos: a) Perjuicio positivo, esto es el daño emergente; b) Perjuicio negativo, esto es el lucro cesante; c) Perjuicio directo, sobre los bienes corporales; d) Perjuicio indirecto, sobre el patrimonio. En donde sí difiere el derecho privado del derecho público es en los procedimientos, solemnidades, jurisdicción y competencia del juzgador, para llegar a la comprobación de uno o más prototipos de perjuicio económico; comprobado éste, para llegar a su valoración hasta un punto no discutible; y, comprobado y valorado aquel, para constituir -supuesta la causalidad con la culpa- un derecho legalmente exigible por el agraviado al autor culposo del perjuicio económico y un deber de éste de reparar el daño. En el ámbito del derecho civil es indispensable recurrir a los servicios de la administración de justicia, mediante el ejercicio de una acción judicial deducida ante juez competente, la instauración de un juicio, el desarrollo de las etapas procesales y la expedición de una sentencia. Proceso judicial reglado, en el ámbito sustantivo, por el Código Civil; y, en el ámbito adjetivo, por el Código de Procedimiento Civil. En el ámbito del derecho público, específicamente de la LOAFYC, corresponde a la Contraloría, y por élla a los auditores gubernamentales -puntas de lanza visibles del control fiscal- la


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comprobación de que el acto administrativo es culposo, por acción u omisión; la evidencia comprobada del perjuicio resultante del acto culposo en una relación de causalidad encasillado en uno o más de los prototipos; la valoración del perjuicio económico directo o indirecto y la imputación de la responsabilidad civil al empleado público culposo mediante la formulación, en principio, de una glosa por cada responsabilidad civil imputada. Es importante remarcar que el análisis en el sector público debe iniciarse por el acto administrativo del empleado público y la generación, en una relación de causalidad, de las consecuencias jurídicas derivadas del acto. Si el acto es idóneo no genera ninguna responsabilidad al autor del mismo. Si el acto es culposo por culpa leve y no genera un perjuicio económico, se trata de la responsabilidad administrativa. Si el acto es culposo por culpa leve y genera un perjuicio económico en un nexo causal, se trata de la responsabilidad civil. Si el acto es culposo por culpa grave que equivale al dolo, genera las presunciones de responsabilidad penal. Si el acto es culposo por culpa levísima no genera ninguna consecuencia jurídica derivada, perjudicial al agente. No es oportuno comentar los avatares del ofendido en el ejercicio de una acción indemnizatoria de uno o más de los prototipos de perjuicios en relación de causalidad con culpa del ofensor -teoría de los cuasidelitos- en el desarrollo del proceso civil ante la Función Judicial. Pero si es oportuno comentar los avatares de los auditores gubernamentales en su incursión en el examen de las transacciones consecuencia de los actos administrativos de los empleados públicos, tratando de encontrar y legitimar -en su opinión profesional- perjuicios económicos a los entes públicos causados por acción u omisión de los empleados involucrados. Para éllo deben practicar su "examen objetivo, sistemático y profesional" de las operaciones financieras de la entidad u organismo del sector público escogido para ser examinado, como resultado de una planificación anual, esto es en ejercicio de derechos que les otorga la LOAFYC para poner en práctica mecanismos reglados de inquisición conceptualizados para la realización del control externo de la Contraloría. La LOAFYC asigna a la Contraloría -y a sus auditores- tres mecanismos reglados de fiscalización para el ejercicio del control externo, denominados auditoría operacional267, auditoría 267 Art. 263 de la LOAFYC: "La auditoría operacional consiste en el examen y evaluación que se realiza con respecto a una entidad u organismo, para establecer el grado de eficiencia, efectividad y economía en su planificación, organización, dirección, control


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financiera268 y examen especial269. Refiriéndonos al período 1988 - 1992 como muestra estadística válida, el Informe del Contralor General del Estado a la Legislatura divulga que la Contraloría ha practicado 2.478 acciones de control en los cuatro años, de las cuales 459 han sido auditorías financieras y 2.019 exámenes especiales. De lo que se sigue que las auditorías financieras han sido practicadas solo en el 18.72% del universo. Las acciones de control mediante exámenes especiales lo constituyen el 81.38%. De semejantes porcentajes de la muestra se inducen dos conclusiones primarias: una, que los auditores gubernamentales prefieren realizar exámenes especiales con alto grado de preferencia; y, dos, que han descartado la práctica de auditorías operacionales. La fuerte inclinación de los auditores gubernamentales de dedicar más del 80% de su actividad profesional a la realización de exámenes especiales, parece encontrar explicación a su preferencia en razón de la discrecionalidad para escoger materias fragmentarias de la administración financiera de los entes controlados, referidas a un período igualmente arbitrario dado que las fechas de corte, de inicio y de terminación del examen, son fijadas a su arbitrio. interno y uso de sus recursos; verificar la observancia de las disposiciones pertinentes y formular comentarios, conclusiones y recomendaciones tendientes a mejorar las actividades y materias examinadas: dirigirá su atención en forma selectiva a las actividades y materias consideradas como críticas". 268 Art. 264 de la LOAFYC: "La auditoría financiera consiste en el examen de los registros, comprobantes, documentos y otras evidencias que sustentan los estados financieros de una entidad u organismo, efectuado por el auditor para formular el dictamen con respecto a la razonabilidad con que se presentan los resultados de las operaciones, la situación financiera, los cambios operados en élla y en el patrimonio; para determinar el cumplimiento de las disposiciones legales y para formular comentarios, conclusiones y recomendaciones tendientes a mejorar los procedimientos relativos a la gestión financiera y al control interno". 269 Art. 265 de la LOAFYC: "El examen especial consiste en la verificación, estudio y evaluación de aspectos limitados o de una parte de las operaciones y transacciones financieras o administrativas, con posterioridad a su ejecución, aplicando las técnicas y procedimientos de la auditoría, de la ingeniería o afines, o de las disciplinas específicas, de acuerdo con la materia del examen, con el objeto de evaluar el cumplimiento de políticas, normas y programas y formular el correspondiente informe que debe contener comentarios, conclusiones y recomendaciones".


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La poca inclinación de los auditores gubernamentales de dedicar algo menos del 20% de su actividad profesional a la realización de auditorías financieras, podría ser explicada por la complejidad del ámbito del examen; por el número de transacciones acumuladas en el año fiscal que deben ser objeto de verificación; por la aplicación integral de normas, técnicas y prácticas regladas; por la debilidad de los sistemas contables de las entidades públicas; por los altos riesgos de examinar los cambios en el patrimonio; por el tiempo que deben consumir en el proceso; y, por la responsabilidad profesional de emitir un dictamen positivo, negativo o con abstención con respecto a la razonabilidad con que se presentan los estados de información financiera del ente público en el ejercicio fiscal examinado. Es obvio que los auditores de la Contraloría, al destinar más del 80% de su actividad a la realización de exámenes especiales, autolimitan su inquisición -por la definición legal del examen especial- al descubrimiento de perjuicios económicos positivos y, dentro de éstos, de perjuicios directos sobre los bienes corporales de la entidad u organismo. Particular que lo demostraremos al comentar los Prototipos de Responsabilidad Civil de la Contraloría, que constan en el Anexo. Dado el fraccionado ámbito del examen especial, por ejemplo a la Cuenta Caja - Bancos, los auditores no tienen ninguna posibilidad técnica o científica -por lógica, ámbito del estudio y conceptualización contable- de examinar los "cambios en el patrimonio" del ente agraviado en forma tal que les posibilite descubrir y demostrar perjuicios económicos indirectos por lesión sobre el patrimonio de la entidad, y valorarlos como resultado de la cuantificación de la disminución de los activos o por incremento de los pasivos del ente, comparando dos ejercicios fiscales. Exponemos el problema en otras palabras. Supuesto que el examen de control externo que realizan en una entidad es una auditoría financiera, si encuentran al 31 de diciembre del año 19XX que el patrimonio de la entidad del ejercicio fiscal XX es de un millón de sucres; y al 31 de diciembre del año 19YY el valor del patrimonio de novecientos mil sucres, es obvio que en el ejercicio fiscal YY hay una disminución patrimonial de cien mil sucres. Si al evaluar los "cambios en el patrimonio" de la entidad determinan que la disminución fué causada por un "perjuicio indirecto" derivado de un "acto administrativo culposo" imputable a un empleado público, tendrán todos los elementos para la determinación de una responsabilidad civil: acto culposo (causa), perjuicio económico (efecto), indemnización (disminución patrimonial), autor culposo (imputabilidad). Supuesto que el examen de control externo que realizan es un examen especial, por esencia fragmentario a una parte de los activos, ingresos, gastos o pasivos, están imposibilitados técnica


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y científicamente de estudiar los cambios en el patrimonio de la entidad ocurridos entre un ejercicio fiscal y otro, pues no está bajo examen el universo financiero de todas las cuentas contables de activos, pasivos, ingresos y gastos, a cuyo resultado globalizado se aplica la ecuación contable de "activos menos pasivos = patrimonio". El ámbito del examen fragmentario les imposibilita conocer y peor evaluar los "cambios en el patrimonio" ocurridos entre un ejercicio fiscal y otro. Explicado en otra forma, de acuerdo al silogismo lógico. Si mediante exámenes especiales los auditores se encuentran técnica y científicamente imposibilitados de examinar los cambios en el patrimonio de una entidad ocurridos entre un ejercicio fiscal y otro. Si el único mecanismo de control para descubrir perjuicios indirecto sobre el patrimonio es examinar los cambios en el patrimonio de la entidad bajo examen entre dos ejercicios fiscales para comprobar su disminución. Si el 81.38% de su actividad de control está preferenciada por los exámenes especiales que les imposibilita examinar los cambios en el patrimonio de la entidad. Luego el coeficiente de error debe ser del 81.38% en sus opiniones profesionales de responsabilidad civil por perjuicios económicos indirectos por lesión o daños sobre el patrimonio de la entidad a causa de su disminución. Resumiendo: la preferencia de los auditores de la Contraloría General del Estado por los exámenes especiales (81.38% de su actividad) les posibilita el descubrimiento de perjuicios directos sobre los bienes corporales del ente público y les imposibilita -técnica y científicamente- descubrir y fundamentar perjuicios indirectos sobre el patrimonio del ente agraviado, porque la técnica empleada no les permite examinar los "cambios en el patrimonio" ocurridos entre dos o más ejercicios fiscales. Sin embargo de que los auditores no examinan -ni pueden hacerlo- los "cambios en el patrimonio" de la entidad ofendida entre un ejercicio fiscal y otro, aparecen glosas por lesión en el patrimonio del ente -daños indirectos-; con imputaciones a empleados públicos generosamente adobadas con la solidaridad; sin análisis de la relación de causalidad con la culpa; a base de elementos de juicio cohonestados con los más variados criterios subjetivos y discrecionales, apartados de la doctrina jurídica y de la ley; que alcanzarían en forma estadística al 81.38% del porcentaje de error jurídico conceptual de la muestra. 3.2.2 El Daño Moral Es daño moral cuando implica la pérdida o disminución de algo que no tiene carácter patrimonial, como la honra y las afecciones de la persona270. 270 Alessandri Rodríguez, Arturo y Somarriva Unduraga, Manuel.


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En general se trata de un perjuicio moral por afectar a la reputación ajena, status social, buen nombre, prestigio profesional, etc.; o por ser causa de sufrimientos físicos o psíquicos como angustia, ansiedad, humillaciones. En todos los casos causados por actos o hechos resultantes de la acción u omisión ilícita de alguien en contra del ofendido o agraviado. La valoración del daño moral no sigue las reglas de valoración del perjuicio económico. El valor de la indemnización queda a la prudencia del juez, atentas las circunstancias del cuasidelito y del ofendido. La posible indemnización por daño moral fué introducida al Código Civil por el Art. 2258 y ampliado su contenido recién por la Ley No. 171 publicada en el Registro Oficial No. 779 de 4 de julio de 1984. En el derecho público no se admite indemnización por daño moral causado a la entidad u organismo del sector público por acción u omisión de los empleados públicos. 3.3 LA CULPA La noción de culpa está considerada en un estado intermedio entre el dolo271 y la fuerza mayor272. Despojada, por tanto, de toda intencionalidad tendiente a ocasionar una injuria, un perjuicio, se la define como "la violación dañosa del derecho ajeno, cometida con libertad pero sin malicia, por alguna causa que puede y debe evitarse273. En sentido amplio la culpa se caracteriza por implicar una actitud contraria a la ley, causar o ser capaz de causar un daño y resultar imputable al autor como consecuencia de su libre determinación. En sentido estricto, en cambio, además de estos Obra Citada. Página 497. 271 El dolo consiste en la intención positiva de irrogar injuria a la persona o propiedad de otro. Inciso final del Art. 29 del Código Civil. 272 Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc. Art. 30 del Código Civil. 273 Cuasidelito. Enciclopedia Jurídica OMEBA. Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1956. Tomo V, página 166.


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requisitos, el acto culposo tiene su origen en la impericia, negligencia, falta del necesario cuidado o imprudencia del agente, con abstracción de cualquier querer doloso. Gira, por eso, en torno a la idea de previsibilidad. Es decir la culpa significa la no previsión de un evento que es perfectamente previsible en el instante en que se manifiesta la voluntad del agente, debiendo estimarse como previsible aquello que se pudo o se debió preveer poniendo el debido cuidado. Si no se pudo preveer, o si previsto no pudo evitarse, se estaría en presencia del caso fortuito. Es importante resaltar que la evaluación para determinar si ha habido o no culpa debe retrotraerse al instante en que se manifestó la voluntad del agente y no a las actuales circunstancias de evaluación. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha resuelto que para que exista culpa "es menester que se produzca una acción u omisión voluntaria pero no intencional por el agente que ejecute un acto inicial sin tomar aquellas cautelas o precautelas o precauciones necesarias para evitar resultados perjuiciales a otro. Todo hombre tiene el deber de obrar con la adecuada diligencia para que de su conducta no se originen consecuencias dañosas"274. 3.3.1 Divisiones de la culpa La conducta culposa puede ofrecer aspectos y producir efectos jurídicos muy diversos, según: a) el modo como se manifiesta, b) la intensidad de la misma, y, c) la relación en que se da la diligencia275. Según el modo como se manifiesta, la culpa puede consistir en un acto positivo, esto es cuando se ha hecho algo que se estaba obligado a no hacer -culpa por acción-; o cuando no se hubiera hecho algo que se estaba obligado a hacer -culpa por omisión-, omitiendo el deber jurídico de hacerlo. Es necesario distinguir el "estar obligado a no hacer" según se trate del ámbito del derecho privado o del derecho público. En el ámbito del derecho privado se "está obligado a no hacer" sólo cuando existe expresa prohibición en la normativa legal. En cambio, en el ámbito del derecho público se "está obligado a no hacer" todo aquello que silencia la Constitución y las leyes. Distinción que proviene del aforismo legal conocido por todos. Según la intensidad de la culpa, históricamente se la dividió 274 Segunda Sala, sentencia de 6 de julio de 1972. 275 Puig Peña, Federico. Obra citada. Tomo I, Página 572.


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en culpa lata, como la omisión de la diligencia que hasta el hombre menos previsor suele cumplir; culpa leve, como la falta de la diligencia ordinaria que un buen padre de familia acostumbra a poner en sus cosas; y culpa levísima, como la falta de cuidado que tendría un diligentísimo padre de familia. El Código Civil ha recogido esta división, modificando la conceptualización de una u otra. El Código Civil, siguiendo el Código Napoleónico, definió la intensidad de la culpa en el Art. 29, bajo tres grados o clases de culpa equiparando a la grave276, como no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios; a la leve, como la falta de cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios; y a la levísima como no administrar un negocio como un buen padre de familia. Según la relación en que se da la diligencia, esto es de la existencia o inexistencia de una relación jurídica civil o mercantil entre el agente culposo y el agente agraviado, se divide la culpa entre contractual y extracontractual. La culpa contractual se considera tradicionalmente como la acción u omisión voluntaria que, sin ánimo de perjudicar, impide el desarrollo normal de una obligación jurídica. Se diferencia la culpa contractual del caso fortuito contractual en que aquélla es voluntaria y éste es totalmente involuntario; y del dolo contractual en que la culpa contractual implica voluntad en cuanto al simple acto de acción u omisión, pero no en cuanto a su significado y sus consecuencias dañosas, mientras que en el dolo contractual media la voluntad consciente del agente de realizar el acto ilícito y generalmente, además, el deseo de causar con él un daño o perjuicio277 al contratista. En la doctrina jurídica la culpa contractual se regula la intensidad de la culpa basándose en criterios de utilidad de las partes de la relación contractual. La imputación por la intensidad de la culpa contractual en criterios de utilidad se encuentra definida en las reglas del Art. 1590 del Código Civil: Culpa lata o grave. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor. 276 Ver jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, publicada en la Gaceta Judicial Serie VI, No. 14, página 797. 277 Puig Peña, Federico. Obra Citada. Página 574.


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Culpa leve. El deudor es responsable de la culpa leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes. Culpa levísima. El deudor es responsable de la culpa levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio. La culpa extracontractual se refiere a la culpa incurrida por el agresor por un daño en contra del agredido, con relación de causalidad entre culpa y daño, sin que medie una relación contractual civil o mercantil entre el ofensor y el ofendido. 3.3.2 La Culpa Extracontractual La culpa extracontractual o Aquiliana proviene del derecho romano y fué previsto por la Lex Aquilia (Digesto, 9, 2, fr.1)278, fuente de la cual toma su calificativo. La Ley enumeraba en tres capítulos diferentes ciertos daños causados intencionalmente. La palabra injuria designa el acto realizado contra el derecho. En materia de daños designa al hecho realizado por una falta (culpa) y es opuesto al hecho debido al azar (caso fortuito). Se ha admitido que toda falta, incluso la más leve, podía constituir una injuria. La idea de injuria como daño se extendió de inmediato, habiendo sido admitido ampliamente en el caso del perjuicio pecuniario sufrido por el propietario, aunque la cosa no haya sido quebrada o rota. Presentaba, en fin, la característica de no involucrar más que una pena igual al monto del perjuicio279. Para que el acto culposo extracontractual de lugar a indemnización o, en otro términos, para que sea fuente de obligaciones, para que genere una responsabilidad civil -una glosa- es preciso que reúna los siguientes requisitos: a) Que el acto cause daño; b) Que el acto sea imputable; c) Que el acto sea culposo; y, d) Que entre la acción o la omisión culposa del acto y el daño exista una relación de causalidad280, un nexo causal. 278 Esta ley es un plebiscito que habría sido votado el año 287 A. C., con motivo de la secesión de la plebe, para dar satisfacción a los campesinos que sufrían los daños causados por los patricios. 279 Ripert, Georges y Boulanger, Jean. Obra citada. Página 16. 280 Alessandri Rodríguez, Arturo y Somarriva Unduraga, Manuel. Obra Citada. Página 496.


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Examinamos ya en que consiste el daño o perjuicio económico y sus prototipos. La imputabilidad se refiere a que haya sido cometido por una persona dotada del discernimiento necesario para darse cuenta del acto que ejecuta, esto es en consideración a la capacidad jurídica delictual y cuasidelictual del agente. La imputabilidad requiere demostrar con acierto que el sujeto ofensor haya tenido voluntad y conciencia de realizar el acto positivo -acción- o del acto negativo -omisión- que ejecutaba, y que pueda haberlo realizado y querido libremente. O simplemente haber podido decidir con conciencia no realizar la acción y actuar para impedir la omisión. Esto es la consideración del planteamiento del dilema y de su razonable decisión. Porque en la imputabilidad de la culpa hay que distinguir dos situaciones: a) la falta de diligencia o cuidado y b) las condiciones personales del autor del acto en cuanto el agente, estando a su alcance hacerlo, ha podido evitar o suprimir dicha falta. Esto es, resulta de una situación en virtud de la cual un acto puede serle atribuído a una persona, considerándola como la causa de ese acto281. Es necesario que el acto sea causado con culpa. Si el acto se perpetra con dolo, es delito y, por tanto, entra al ámbito del Código Penal, extraño al presente estudio. Si el acto es causado sin culpa es un acto ineficaz de constituir la fuente de la obligación de la responsabilidad civil, o podría ser un acto no voluntario de fuerza mayor o caso fortuito. Es imprescindible, por tanto, la demostración de la culpa en la generación de acto. Finalmente, entre la culpa y el daño es preciso que haya una relación de causalidad, un nexo causal; es decir es indispensable que el daño sea la consecuencia y efecto de la culpa, bien entendido que la culpa es la fuente de la obligación jurídica de la indemnización, no el daño; éste sirve para la valoración de la indemnización cuando hay fuente de obligación, o sea culpa. En otras palabras la relación de causalidad puede explicarse por una relación directa entre causa -culpa del agente agresor imputable-; y efecto -daño del agente agredido-. Aquélla genera la obligación jurídica de indemnizar; éste sirve para la valoración de la indemnización. Causa y efecto en cuanto están ligados que producen las consecuencias jurídicas de la culpa extracontractual o Aquiliana, conceptualizados en el derecho civil como los cuasidelitos. 281 Enciclopedia Jurídica OMEBA. Obra Citada. Página 172.


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Cuando falta el nexo de causalidad, no hay responsabilidad extracontractual, aunque exista un perjuicio económico. Examinemos si el derecho privado y público recoge la doctrina jurídica resumida. 3.3.3 Cuasidelitos Para comenzar, las obligaciones jurídicas nacen, entre otras fuentes, de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, según el Art. 1480 del Código Civil. Queremos dejar bien claro que las obligaciones no nacen del daño o perjuicio -efecto- sino del hecho que infiere injuria o daño -causa- a otra persona. 3.3.3.1 Cuasidelitos por culpa contractual En el ámbito del derecho privado el Art. 2211 del Código Civil precisa que si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito. Nuestro Código Civil distingue la culpa contractual como fuente de obligación en los siguientes casos, entre otros: - Las recompensas a la sociedad conyugal por los perjuicios que cada cónyuge le hubiere causado con dolo o culpa grave282. - Las pérdidas y deterioros ocurridos en los bienes propios de cada cónyuge, que provengan de dolo o culpa grave del otro cónyuge283 - El tutor o curador que en su administración fuere convencido de dolo o culpa grave en los bienes del pupilo284. - La destrucción de la cosa en poder del deudor, después de que ha sido ofrecido al acreedor y durante el retardo de éste en recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo285. - Si el comprador se constituye en mora de recibir el vendedor 282 Art. 179 del Código Civil. 283 Art. 201 del Código Civil. 284 Art. 466 del Código Civil. 285 Art. 1723 del Código Civil.


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solo será responsable del dolo o de la culpa grave286. - El depositario responderá por la culpa grave287. - El agente oficioso responde del dolo o culpa grave288. - Los padres son responsables en la administración de los bienes del hijo, hasta la culpa leve289. - El tutor o curador que administra los bienes del pupilo es responsable hasta la culpa leve290 - El heredero beneficiario es responsable de la conservación de las especies o cuerpos ciertos que se deban, hasta por la culpa leve291. - El albacea es responsable del desempeño de su cargo hasta de la culpa leve292. - El socio que ha retardado la entrega de lo que le toca poner en común, o que ha causado perjuicios a la sociedad, es responsable por culpa leve293. - En el cumplimiento de su mandato, el mandatario responde hasta de la culpa leve294. - El depositario remunerado responde hasta de la culpa leve295. - El comunero es responsable hasta de la culpa leve por los daños que hubiere causado en las cosas o negocios comunes296. 286 Art. 1794 del Código Civil 287 Art. 2154 del Código Civil. 288 Art. 2215 del Código Civil. 289 Art. 309 del Código Civil. 290 Art. 434 del Código Civil. 291 Art. 1305 del Código Civil. 292 Art. 1342 del Código Civil. 293 Arts. 2014 y 2024 del Código Civil. 294 Art. 2060 del Código Civil. 295 Art. 2151 y 2151 del Código Civil. 296 Art. 2235 del Código Civil.


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- El fiador es responsable hasta de la culpa leve en todas las prestaciones a que estuviere obligado297. - El que en caso de necesidad, y por amparar al pupilo, toma la administración de los bienes de éste, responde hasta de la culpa levísima298. - El comodatario responde hasta de la culpa levísima299. En muchísimas otras disposiciones, el Código Civil no gradúa expresamente la intensidad de la culpa contractual en grave, leve o levísima como fuente de obligación. Se limita a disponer la presencia de culpa, sin definir su intensidad300. Corresponderá al juez definir la intensidad de la culpa de acuerdo con las reglas del Art. 1590 del Código Civil. En el derecho público tenemos normas concordantes con el concepto de cuasidelito contractual del derecho privado, con prepotencia en el ámbito regulatorio de la contratación pública. El Art. 63 de la Ley de Contratación Pública301 enumera las causales de nulidad de los contratos. Producida una o más de éllas debe demandarse la nulidad del contrato, sin perjuicio de las responsabilidades administrativa, civil o penal de los funcionarios "por cuya culpa se hubiere causado la nulidad". La norma reitera la relación de causalidad de la doctrina jurídica. La culpa -causa- y la nulidad -efecto-, para el establecimiento de la responsabilidad civil al empleado culposo. El Art. 67 de la misma Ley302 regula dos hipótesis: la no celebración del contrato "por culpa del adjudicatario" y la no 297 Art. 2277 del Código Civil. 298 Art. 470 del Código Civil. 299 Art. 2108 del Código Civil. 300 Arts. 569, 790, 806, 820, 964, 970, 1143, 1303, 1389, 1529, 1539, 1545, 1547, 1549, 1564, 1569, 1576, 1633, 1714, 1715, 1720, 1722, 1793, 1813, 1822, 1829, 1842, 1850, 1893, 1894, 1900, 1903, 1908, 1909, 1913, 1915, 1929, 1943, 1961, 1980, 2015, 2032, 2088, 2089, 2156, 2167, 2307, entre otros. 301 Artículo reformado por la Ley No. 112, Registro Oficial No. 612 de 28 de enero de 1991. 302 Artículo reformado por la Ley No. 112, Registro Oficial No. 612 de 28 de enero de 1991.


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celebración por "culpa de la entidad". En el primer caso se ejecutará la garantía de seriedad de la oferta. En el segundo el adjudicatario podrá demandar a la entidad el pago de los perjuicios. A esta hipótesis le es aplicable el contenido del Art. 20 de la Constitución Política. El Art. 116 del Reglamento de la Ley de Contratación Pública303 regula el caso de diferencias entre las cantidades de obra apreciadas en los estudios y confirmadas en la ejecución, atribuibles a dolo o cumpla de quienes prepararon los estudios, quienes, serán responsables. Esto es el principio de causalidad ya examinado: dolo o culpa -causa- diferencias en la cantidad de obra -efecto- para la declaración de responsabilidad del empleado público que preparó los estudios. La normativa secundaria dictada por los órganos de la Función Ejecutiva para regular las actuaciones administrativas de las entidades u organismos del sector público en sus especiales procesos precontractuales y contractuales, identificada al final del No. 2.7.6., es coherente con la doctrina jurídica examinada y con el contenido de la Ley de Contratación Pública y su Reglamento, en el sentido de que establece la relación de causalidad entre la culpa -causa- ante el posible perjuicio económico contractual a la entidad pública -efecto- y la responsabilidad civil de los empleados públicos involucrados en la causa -consecuencia-. Normativa secundaria que podría ser aplicable o no a circunstancias específicas contractuales de la entidad pública según el subjetivo juicio positivo o negativo de los auditores gubernamentales al emitir su "opinión profesional", toda vez que la obligación jurídica de sujetarse a esta normativa secundaria específica, que constaba en el inciso cuarto del Art. 243 de la LOAFYC, ha desaparecido con la derogación del artículo. El Art. 330 de la LOAFYC, al regular las responsabilidades en los procesos de contratación y ejecución dispone que ciertos funcionarios serán responsables "por su legal y correcta celebración" y otro grupo de funcionarios son responsables "de tomar todas las medidas para que sean ejecutados con estricto cumplimiento de las estipulaciones contractuales, los programas, costos y plazos previstos". De lo que se sigue que enfrentar la legal y correcta celebración constituye, por esencia, culpa por acción; y no tomar las medidas apropiadas, configura a la culpa por omisión. Solo en presencia de culpa -causa-, hay lugar a la responsabilidad contractual -efecto- como consecuencia del perjuicio contractual. 303 Decreto Ejecutivo No. 2392, Suplemento del Registro Oficial No. 673 de 29 de abril de 1991.


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Respecto de la culpa contractual de los empleados públicos el derecho privado y el derecho público examinados reconocen la relación de causalidad. La culpa contractual -causa- que genera un perjuicio económico contractual o daño a la entidad -efecto- por actos jurídicos administrativos de carácter contractual de los empleados públicos -imputabilidad- da fundamento al establecimiento de la responsabilidad civil -glosas- para la recaudación de la indemnización valorada por el daño. Aparentemente bastaría la demostración que precede para concluir la consistencia entre la doctrina jurídica, el derecho privado y el derecho público contractual. Sin embargo, siendo la LOAFYC una ley especial, por la facultad privativa de la Contraloría General del Estado para establecer responsabilidades civiles, la teoría de los cuasidelitos por culpa extracontractual que pasamos a exponer es plenamente aplicable, además, a la culpa contractual en el derecho público. 3.3.3.2 Cuasidelitos por culpa extracontractual En el derecho privado, el Art. 2211 del Código Civil se refiere a las obligaciones que se contraen sin convención, esto es sin existencia de vínculo jurídico alguno entre las partes, de carácter legal o contractual. En su último inciso, al definir el cuasidelito como proveniente de un hecho culpable pero sin intención de dañar, reconoce lo que en la doctrina jurídica se conoce como culpa Aquiliana. El Art. 2241 dispone que el que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, está obligado a la indemnización. Recoge, pues, la relación de causalidad. El hecho culpable -causa- que ha inferido un daño a otro es la fuente de la obligación jurídica de indemnizar -efecto- valorando el daño. En el Art. 2246 recoge la doctrina jurídica de la imputabilidad, ya analizada. En cuanto a la intensidad de la culpa extracontractual, no está expresamente definida por el Código Civil. Se refiere simplemente a la culpa que genera un daño304. En el ámbito del derecho público, como reina de las normas de la materia, se encuentra el Art. 20 de la Constitución que regula la obligación del Estado y más entidades del sector público de indemnizar a los particulares por los perjuicios que les irrogaren como consecuencia de los servicios públicos o "de los actos de sus 304 Arts. 2253 y 2255 del Código Civil.


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funcionarios y empleados en el desempeño de sus cargos". En este caso el Estado y las entidades tendrán el derecho de repetición305 para hacer efectiva la responsabilidad de los funcionarios o empleados que, por dolo o culpa grave judicialmente declarada, hubieren causado los perjuicios. De lo que se sigue que la fuente de obligación jurídica de los funcionarios y empleados públicos es la declaración judicial del dolo o culpa grave incurrida -causa- para ser obligados al pago del perjuicio -efecto- valorado como indemnización, dentro del trámite de la acción de repetición de lo pagado por el Estado. Es claro que la Constitución establece la relación de causalidad estudiada en la doctrina jurídica. En cuanto a la graduación de la intensidad de la culpa como fuente de obligación jurídica, se refiere exclusivamente a la culpa grave o dolo. La culpa leve y la culpa levísima, según la Constitución, no es fuente de obligación para la acción de repetición de la indemnización pagada por el Estado. El Capítulo 4 del Título VII de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control trata de la "Determinación de las Responsabilidades". El contenido de su Sección 3 trata de la Responsabilidad administrativa, civil y penal". El contenido del mentado Capítulo 4 ha sido regulado por la Contraloría mediante el Reglamento de Responsabilidades306. Los citados Capítulo 4 y Reglamento de Responsabilidades nos servirán para el siguiente análisis. Habíamos examinado la doctrina jurídica y hemos precisado que para que el acto culposo extracontractual de lugar a indemnización, requiere reunir cuatro requisitos: Primero, que cause daño esto es un perjuicio económico. Segundo, que sea imputable a su autor. Tercero, que el acto sea culposo. Cuarto, que haya una relación de causalidad, un nexo causal, entre la culpa -causa- y el daño o perjuicio económico -efecto-. 305 Acción de cobrar al agente doloso o culposo el valor de la indemnización pagada por el Estado o por la entidad. 306 Acuerdo del Contralor No. 917, Registro Oficial No. 258 de 27 de agosto de 1985.


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Examinemos si el derecho público admite el cumplimiento de cada uno de los cuatro requisitos en la culpa extracontractual o Aquiliana. El primero: que cause daño. El numeral 17 del Art. 303 y el Art. 341 de la LOAFYC se refieren al daño, individualizándolo como "perjuicio económico". El segundo: que sea imputable. El Art. 9 del Reglamento de Responsabilidades consigna reglas para la imputabilidad mediante la identificación de los sujetos de la responsabilidad, con este texto: "Se identificarán a uno o más sujetos de la responsabilidad

por acción cuando se establezca que un acto o hecho les es imputable, por la Ley o por las circunstancias que rodean el acto o hecho, pudiendo distinguirse categorías de responsabilidad, según el grado de imputabilidad en cada caso.

La identificación de uno o más sujetos de la responsabilidad

por omisión se realizará mediante el análisis de las obligaciones que pesen sobre los sujetos, según la Ley, la distribución interna de funciones de cada entidad u organismo, estipulaciones contractuales o los cometidos asignados."

El tercero: que el acto sea culposo. El Art. 1 del Reglamento de Responsabilidades recoge el tercer requisito doctrinario, con este texto: "De acuerdo con la Ley, los servidores de las entidades u

organismos del sector público y los terceros relacionados con los actos de la administración y del servicio público, por razón de la Ley o de estipulaciones contractuales, son responsables de los actos ejecutados o de la omisión inintencional o culposa de lo que ordena la Ley en forma directa o indirecta, en la acción del servicio público o por causa del mismo".

Distingue, en consecuencia, el acto culposo por acción, esto es el acto que se aparta de lo que ordena la Ley en forma directa o indirecta, y el acto culposo por omisión, intencional o no intencional, encontrándose regulada la materia por el Art. 10 del Reglamento de Responsabilidades. Puede apartarse de lo que ordena la Ley por acción -que es la actividad positiva puesta por el agente-, esto es infringiendo voluntariamente un precepto concreto regulatorio del acto jurídico


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administrativo ejecutado. Puede apartarse de la ley, además, por aprobar con conciencia y voluntad actos administrativos sin tener atribución constitucional o legal para aprobarlos, bien entendido que, en el derecho público, "lo que silencia la ley está prohibido". Puede apartarse de lo que ordena la ley por omisión simple, esto es por dejar de hacer algo a que estaba obligado por disposición legal, por la distribución de funciones, por estipulaciones contractuales, o cometidos asignados. Puede apartarse de lo que ordena la ley por omisión intencional, esto es con el designio de obtener algún resultado dañoso. Puede apartarse de lo que ordena la ley por omisión culposa o no intencional, esto es mediante la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. El cuarto elemento: que entre la acción o la omisión culposa del acto y el daño exista una relación de causalidad. Al respecto el Art. 2 del Reglamento de Responsabilidades dispone: "Los factores determinantes de la responsabilidad de los

servidores y terceros corresponden a los deberes y cometidos que les sean exigibles, de acuerdo con normas o estipulaciones legítimamente establecidos, el grado de poder de decisión, el grado de importancia del servicios público que se trata de llenar, y las consecuencias imputables del acto o de la omisión".

La relación de causalidad examinada en la doctrina jurídica se encuentra regulada en las normas que preceden. La acción u omisión culposas por no actuar conforme a los deberes y cometidos que les sean exigibles -causa-, relacionados con las consecuencias -daño-, con posibilidad de identificación e imputación al autor -imputabilidad-, que dan lugar a la generación -efecto- de un perjuicio económico al patrimonio de la entidad u organismo público -agraviado-, quien tiene el derecho a la indemnización -responsabilidad civil- para ser reparado el daño. En cuanto a la graduación de la intensidad de la culpa, el Art. 327 de la LOAFYC y el numeral 4o. Art. 10 del Reglamento de Responsabilidades, imputan la culpa leve. Involucran, por tanto, a la culpa grave; y excusan a la culpa levísima. En definitiva, son consistentes todos los elementos constituyentes del cuasidelito regulado en la doctrina jurídica, en


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el derecho civil y en el derecho público, que pueden configurar un principio universal de fácil comprensión y aplicación: "No hay responsabilidad civil sin culpa". Tanto más que la acción u omisión no culposas por no actuar conforme a los deberes y cometidos que les sean exigibles, relacionados con unas consecuencias sin daño o perjuicio económico -causa- genera responsabilidad administrativa -efecto- del autor del acto u omisión -imputabilidad-, conforme lo tipifica el Art. 340 de la LOAFYC, con este texto: "La responsabilidad administrativa se establecerá a base del

análisis que se hará sobre el grado de inobservancia, por parte de las entidades y organismos del sector público y de sus servidores, de las disposiciones legales relativas al asunto de que se trata y sobre el incumplimiento de las atribuciones y deberes que les competen por razón de sus específicas funciones administrativas..."

Iniciamos el título con este sano propósito: "Pretendemos demostrar que la legislación privada y la legislación pública exigen dos elementos -culpa y daño- unidos en forma copulativa en una relación de causalidad, en un nexo causal, para los efectos de imputar una responsabilidad pecuniaria o civil al autor culposo". Estimamos haber demostrado lo que pretendíamos, esto es que en el derecho privado la fuente de la obligación jurídica de indemnizar por el cometimiento de cuasidelitos es la culpa contractual o extracontractual. Y que el derecho público examinado, o sea la Constitución Política, la Ley de Contratación Pública, la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control y los reglamentos de las dos leyes, se rige por el mismo principio: la fuente de la obligación jurídica de toda clase de responsabilidad civil -glosas de la Contraloría- imputable a los empleados públicos es el acto jurídico administrativo culposo ejecutado por éllos, llevado a cabo por acción u omisión. En el derecho privado y en el derecho público -insistimos- no es el perjuicio económico la fuente de donde nace la obligación jurídica indemnizatoria o glosa. La fuente de la obligación -reiteramos- es la culpa. De hecho hay perjuicios económicos causados a las entidades u organismos públicos que, por falta de actos culposos, no generan obligación jurídica indemnizatoria o glosa: por ejemplo cuando son causados por caso fortuito (terremoto, inundación, que destruye bienes públicos), fuerza mayor (acto de autoridad competente, como una devaluación monetaria que lesiona el patrimonio del ente


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público), convenios colectivos con sindicatos públicos (que obligan a mayor gasto corriente al ente) o normativa legal perjudicial (privatizaciones en cuanto causa un lucro cesante o daño indirecto a la empresa pública). Hemos prescindido de propósito examinar la relación de causalidad entre un acto doloso -causa- y el cometimiento de un delito -efecto-, causa y efecto que generan una presunción de responsabilidad de carácter penal sancionada por la ley penal, pues el examen de esta relación nos aparta de los propósitos de la responsabilidad civil. 3.3.4 La relación de causalidad A lo largo del estudio hemos venido sosteniendo la relación de causalidad, el nexo causal, entre culpa -causa- y perjuicio económico -efecto-, imputable al autor culposo, como la relación imprescindible para establecer una responsabilidad civil o glosa. Conviene profundizar en el contenido de la relación de causalidad, siguiendo el pensamiento del reputado tratadista del Código Civil Peruano, Fernando de Trazegnies307. Toda relación de responsabilidad civil implica que una determinada persona (la víctima) pueda exigir a otra (el responsable) el pago de una indemnización por daños causados por ésta última a la primera. Pero este "poder exigir" no se dirije arbitrariamente contra cualquier persona. Tiene que haber una razón para que una determinada persona y no otra sea obligada a pagar la indemnización, una razón que individualice un presunto responsable dentro del universo de personas. El primer elemento que utiliza el derecho para estos efectos es la relación de causa a efecto. Establecida esta relación, el derecho exige todavía otro elementos más para convertir al causante del efecto en efectivamente responsable: la actuación culposa del causante. De lo que se sigue que la culpa como elemento jurídico reemplaza a la causa física del efecto. Por eso la pregunta causal consiste siempre en "quién hizo qué"; pero este "hacer" no debe ser entendido en sentido físico sino jurídico; es decir el "hacer" del derecho es el acto del agente que el mismo derecho señala como causa de un efecto. La causalidad natural, de carácter mecánico, apunta unicamente al enlace material entre un hecho antecedente y un hecho 307 De Trazegnies, Fernando. La Responsabilidad Extracontractual. Pontificia Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial 1988. Tomo I, página 281 y siguientes.


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consecuente, mientras que la causalidad jurídica se refiere a la posibilidad de imputar un acto culposo a una persona determinada308. Para saber si una persona es culpable debe demostrarse primero que es autor del acto que produce un perjuicio. Recién después de que ésto quede demostrado podrá evidenciarse si el acto del agente es culposo o no; si es afirmativo, para la imputación de la responsabilidad civil. Si es negativo, para examinar otras distintas consecuencias jurídicas. En consecuencia atribuir como causa al hecho físico, al hecho jurídico o al hecho administrativo considerados en sí mismos no constituye la causa que exige la relación de causalidad. Es la culpa imputada al agente por acción u omisión, como causa jurídica, la que sustenta el nexo causal. Cualquier otra causa produce la inexistencia de la relación de causalidad jurídica. Si la culpa jurídica no produce un efecto, esto es un daño, un perjuicio económico ocasionado a un tercero, inexiste la relación de causalidad jurídica para la responsabilidad civil. Finalmente si no hay imputabilidad al agente, al autor de la causa, de la culpa, del acto culposo por acción u omisión, inexiste la relación de causalidad por inexistencia del sujeto pasivo que tendría obligación de pagar el perjuicio, que es el efecto de la causa. Por lo dicho, el análisis causal de la responsabilidad civil no se basa en el orden natural de causas sino en la voluntad de la ley. De lo que se infiere que sin la relación de causalidad jurídica comentada no hay posibilidad jurídica de establecer e imputar una responsabilidad civil que ostente caracteres de legalidad, legitimidad y eficacia, tanto en el derecho privado cuanto en el derecho público. 3.4 PRUEBA DE LA CULPA La importancia de dilucidar a quien corresponde la prueba de la culpa radica en que la culpa es la fuente de la obligación jurídica de indemnizar el daño por parte del agente del acto culposo. Pues si no se prueba la culpa no nace la obligación jurídica indemnizatoria, por falta de causa. En el derecho privado existe un principio general denominado 308 Goldenberg, Isidoro H. La Relación de Causalidad en la Responsabilidad Civil. Editora Astrea, Buenos Aires 1984. Citado por Fernando de Trazegnies.


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la carga de la prueba de que quien afirma algo debe probar, encontrándose aventajado en no producir pruebas quien niega simple y llanamente lo afirmado. El principio general de la carga de la prueba se recoge en el Art. 117 del Código de Procedimiento Civil. 3.4.1. Prueba de la culpa en el derecho privado En tratándose de la culpa contractual en el derecho privado hay la excepción al principio general309. Con motivo de la imputación de culpa al ofensor por parte del ofendido, corresponde a aquél probar haber empleado la diligencia o cuidado para desvirtuar la culpa contractual, según el último inciso del Art. 1590 del Código Civil. Esto es que quien afirma culpa del deudor en una relación contractual no está obligado a probar. Es el sujeto que recibe la imputación de culpa quien debe probar su no culpabilidad mediante la demostración de actos positivos que prueben la diligencia o cuidado empleados. En la culpa extracontractual se trata de una acción entablada contra una persona a consecuencia de un hecho que se dice ha cometido con infracción de la ley, y como el fundamento de la demanda del ofendido es el hecho de la contravención legal cometida por el ofensor -hecho que legalmente no se presume- corresponde al primero soportar todo el peso de la prueba310. Sin embargo hay excepciones a la carga de la prueba de la culpa por el ofensor, en tanto en cuanto el cuasidelito civil estuviere tipificado en uno o más de los Arts. 2245, 2247, 2248, 2249, 2250, 2253, 2254, 2255 y 2256 del Código Civil. 3.4.2. Prueba de la culpa en el derecho público En el derecho público la prueba de la culpa contractual o extracontractual es lo contrario de lo dispuesto en el derecho privado. Quien imputa culpa al empleado público debe probar que éste quebrantó, por acción u omisión o por falta de diligencia o cuidado empleado en la generación del acto jurídico administrativo, 309 Ver jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, publicada en la Gaceta Judicial Serie VII, No. 12, página 1439. 310 Barros Errázuriz, Alfredo. Curso de Derecho Civil. Editorial Nascimiento. Santiago, Chile, 1932. Volumen III, página 506.


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preceptos concretos de la normativa jurídica regulatoria del ámbito de sus atribuciones y obligaciones inherentes a sus funciones de empleado público. Dentro del ámbito del derecho público las expresiones de voluntad de los empleados públicos se manifiestan en actos jurídicos administrativos, que causan efectos jurídicos, como una manifestación de una parte del poder público que ostentan; poder público que inexiste en las relaciones del derecho privado. Existe además otra diferencia de fondo. En el derecho privado quien reclama la indemnización es el agente ofendido. En el derecho público no se otorga a la entidad u organismo del sector público ofendido ninguna acción indemnizatoria cuya fuente se localice en la culpa de sus empleados públicos dependientes311. Esta acción corresponde en forma privativa a la Contraloría General del Estado, de acuerdo al precepto del Art. 341 de la LOAFYC. En el derecho privado, la posibilidad de actuar con culpa se encuentra en la realización de hechos o actos jurídicos en general ejecutados por el ofensor. En el derecho público, el empleado público -ofensor- siempre actúa a través de actos jurídicos administrativos como el único medio idóneo para la descarga de atribuciones y cumplimiento de obligaciones normativas o contractuales inherentes a su función. La voluntad de la administración pública -ente abstracto- se manifiesta desde el ordenamiento jurídico hasta las transacciones financieras de las entidades u organismos del sector público mediante actos volitivos de personas físicas que son los representantes de la administración pública, del ente, en tanto en cuanto tengan capacidad jurídica para manifestar la voluntad de la administración pública, de la entidad, y competencia legal para hacerlo. La voluntad de la administración, en definitiva, es una forma de expresar la potestad pública, de propiedad exclusiva del Estado y de los entes públicos que lo integran. Dicha manifestación de voluntad se expresa, según el derecho administrativo, mediante la emisión de actos jurídicos administrativos de los empleados públicos autorizados y competentes. Es obvio que al diferir los actos jurídicos administrativos del derecho público, en cuanto forman parte de la potestad pública, de los actos jurídicos de los particulares que no ostentan potestad 311 Salvo en la acción de repetición dirigida al empleado público autor de dolo o culpa grave, judicialmente comprobada, por el Estado o la entidad que ha sido obligada a pagar una indemnización, según el Art. 20 de la Constitución Política.


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pública, dichos actos llevan en forma inherente presunciones de legalidad y ejecutoriedad. Respecto de los actos jurídicos de los particulares se presume la buena fe312. Respecto de los actos jurídicos administrativos de los empleados públicos se presume, además, la legalidad y ejecutoriedad. Las presunciones de buena fe -en el primer caso- y de la legalidad y ejecutoriedad -en el segundo- tienen por objeto proporcionar seguridad jurídica a la sociedad institucional e individual, esto es la situación del individuo que conoce y puede preveer las consecuencias jurídicas de su conducta, tanto para con los demás hombres como para con el Estado313. El individuo es obviamente el empleado público. Este es el fundamento doctrinario para que los actos jurídicos administrativos autorizados por los empleados públicos, comprendidos en éllos las operaciones y transacciones financieras sujetas a examen por el control externo de la Contraloría, gocen de las presunciones legales de confiabilidad y corrección acreditadas por el Art. 325 de la LOAFYC. Dichos actos administrativos se presumen, además, legítimos, conforme la presunción del Art. 67 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva. Por tanto, los actos jurídicos administrativos de los empleados públicos se presumen legalmente confiables y correctos y, además, se presumen legítimos. Es decir, se presumen exentos de vicios y, de entre éllos, exentos de culpa, la cual es, en el fondo, un vicio de la voluntad. En consecuencia la carga de la prueba, la obligación de producir prueba que demuestre que los actos administrativos bajo examen de control no son confiables, que son incorrectos o que son ilegítimos, para destruir las presunciones legales314 que les benefician a los actos administrativos, corresponde a quien imputa culpa, por acción u omisión, en la formación de voluntad y aprobación del acto jurídico administrativo por parte del empleado público imputado como agente o autor del mismo. En términos del derecho y del deber -como las dos caras de una 312 Art. 741 del Código Civil. 313 Madariaga Gutiérrez, Mónica. Derecho Administrativo y Seguridad Jurídica. Editorial Jurídica de Chile, 1965. Página 12. 314 Art. 32 del Código Civil.


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moneda-, es deber u obligación legal de los auditores producir prueba -evidencia en su léxico técnico- para destruir o quebrantar el derecho de los empleados públicos que ostentan el beneficio legal de las presunciones. Vale decir la carga de la prueba de la culpa por acción u omisión del agente corresponde a la Contraloría General del Estado y, por élla, a los auditores gubernamentales cuando al practicar el "examen objetivo, sistemático y profesional" realizan el análisis de las transacciones financieras resultantes de los actos jurídicos administrativos de los funcionarios públicos. En esta materia, a mayor abundamiento de la tesis de que la carga de la prueba de la culpa del empleado público corresponde a la Contraloría, el Art. 6 del Decreto de Racionalización de Funciones del Gobierno Central315, dispone textualmente: "Se presume la inocencia de toda persona. Por tanto no será

exigida prueba alguna a las personas para beneficiarse de la presunción. Corresponde al sector público, cuando alegue lo contrario, proponer la prueba pertinente para destruir la presunción..."

Bien entenido que para destruir la presunción de inocencia del agente se requiere probar la imputación de culposo del empleado público. Es injurídico sostener que la carga de la prueba de la no culpabilidad de los empleados públicos corresponde a éstos, cuando se ha hecho presente una afirmación de los auditores contenida en su "opinión profesional" de la existencia de un perjuicio económico directo en los bienes o indirecto en el patrimonio ocasionado a la entidad u organismo. La única y probable explicación lógica que podría inducir a la Contraloría a expresar el injurídico aserto es que sus funcionarios consideran el perjuicio -el daño- como la fuente, como la causa, de la cual nace, se genera, la obligación jurídica indemnizatoria de la responsabilidad civil -glosa-, sin consideración a la culpa por acción u omisión del empleado público. La carga de la prueba, en esta probable explicación, correspondería al empleado público imputado para demostrar la no existencia del perjuicio económico o motivos excusantes o eximentes del daño o perjuicio económico causado. La probable explicación que antecede nos llevaría a la conclusión lógica que la Contraloría no acepta jurídicamente la relación de causalidad que necesariamente debe existir entre la 315 Decreto Ejecutivo No. 1572, Registro Oficial No. 402 de 18 de marzo de 1994.


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culpa -causa- y el daño, el perjuicio económico, -efecto- para establecer una responsabilidad civil a un empleado público316. La explicación probable es que la Contraloría ha configurado su propia y singular relación de causa a efecto, trocando la relación de causalidad jurídica de la culpa -causa- y el perjuicio -efecto-, admitida por la doctrina jurídica y las leyes, en el sentido de que el perjuicio económico es la fuente de la obligación jurídica -causa- que da origen a las glosas -efecto- que sustentan la responsabilidad civil del empleado público317. Esto significaría que la Contraloría está haciendo supervivir en el tiempo preceptos de la derogada Ley Orgánica de Hacienda referido a las glosas, en todas las versiones históricas318, como si se tratara, para la Contraloría, de un derecho real adquirido según una ley derogada319 que subsiste bajo el imperio de otra nueva, a pesar de enfrentar preceptos legales y conceptuales de fondo de la LOAFYC. 316 La singular doctrina se encuentra puntalizada en los puntos de vista de la Dirección de Responsabilidades, con esta frase: "la glosa constituye un mecanismo jurídico idóneo porque se demuestra el perjuicio económico irrogado a la entidad...". Informes del Contralor General al Congreso, período 1990 -1991, página 181; período 1991 - 1992, página 251; y período 1992 - 1993, Página 231. 317 Esta apreciación queda ratificada por el contenido del Art. 18 del Reglamento General para el Control de los Ingresos Públicos, dictado por Acuerdo del Contralor No. 19-CG, Registro Oficial No. 427 de 25 de abril de 1994, que dice: "Como resultado del control posterior de los ingresos públicos, de haber lugar, la Contraloría determinará responsabilidades administrativas y presunciones de responsabilidad penal, y establecerá responsabilidades civiles, si se ocasionare perjuicio económico. 318 Ley Orgánica de Hacienda de 20 de octubre de 1863, El Nacional s/n de 28 de octubre de 1963, que reguló el Juicio de Cuentas a cargo de los Tribunales de Cuentas. Art. 238 de la Ley Orgánica de Hacienda de 14 de noviembre de 1927, de creación de la Contraloría, Decreto Supremo s/n, Registro Oficial No. 488 de 16 de noviembre de 1927. Art. 252 de la Codificación de la Ley Orgánica de Hacienda de 15 de noviembre de 1947, Registro Oficial No. 71 de 11 de diciembre de 1947. Art. 305 de la Codificación de la Ley Orgánica de Hacienda, Suplemento del Registro Oficial No. 1202 de 20 de Agosto de 1960 (Primer Tomo de la publicación Constitución y Leyes del Ecuador) 319 Ver numeral 9 del Art. 7 del Código Civil.


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Y que, por tanto, según la Contraloría, el principio de la carga de la prueba se refiere a la causa -perjuicio económico- sin relacionarlo con la culpa por acción u omisión del empleado público. Sin considerar la explicación anterior por injurídica, inspirándonos en el derecho público debemos sostener que a los auditores gubernamentales les corresponde la obligación jurídica de producir prueba -evidencia suficiente, competente y pertinente-, además de lo comentado, por efecto de la Norma NAGA No. SP 323.04 de las Normas de Auditoría Generalmente Aceptadas para el Sector Público320, para destruir las presunciones de confiabilidad, corrección y legitimidad de los actos jurídicos administrativos de los empleados públicos que sustentan o dan origen a las transacciones financieras sometidas a su examen. Esto es con el objeto de evidenciar la culpa por acción u omisión del empleado público. Culpa cuya demostración es la existencia jurídica de un vicio de voluntad intencional o no del agente al aprobar el acto jurídico administrativo examinado, vicio de voluntad evidenciado que destruye por sí mismo las presunciones legales. Destruídas las presunciones legales con evidencias suficientes, competentes y pertinentes, se habrá demostrado que la culpa del empleado público -no el perjuicio- es la fuente de la cual se genera la obligación jurídica de su responsabilidad civil - 320 La Norma NAGA - SP 323.04, dictada por Acuerdo del Contralor No. 39-CG, publicada en el Registro Oficial No. 555 de 25 de octubre de 1994, dispone: "Para fundamentar los comentarios, conclusiones y recomendaciones respecto a la administración de un ente, programa, u operación significativa, sujetos a la auditoría, deberá obtenerse evidencia suficiente, competente y pertinente, mediante la aplicación de técnicas de auditoría. Al determinar la suficiencia deberá emplearse el criterio profesional y cuando sea conveniente se utilizarán métodos estadísticos. Es suficiente la evidencia cuando los resultados de una o varias pruebas proporcionan una seguridad razonable para proyectarlos, con un mínimo riesgo, al conjunto de actividades del ente tipo. La competencia de la evidencia se refiere a su validez y confiabilidad. El equipo de auditoría deberá considerar cuidadosamente si existen razones para dudar de su validez e integridad y de ser así, obtener evidencia adicional o revelar tal situación en el informe. La pertinencia se refiere a la relación existente entre la evidencia y su uso. La información utilizada para demostrar o refutar un hecho es relevante si guarda relación lógica y patente con ese hecho."


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o glosas-, en el caso de que por culpa evidenciada y probada hubiere producido, mediante un acto culposo, por acción u omisión, en una relación de causalidad jurídica, un perjuicio económico a la entidad u organismo del sector público. Si los auditores no producen prueba o evidencia suficiente, competente y pertinente de la culpa del empleado en la formación y aprobación del acto jurídico administrativo examinado, por prepotencia, por error de conceptualización de su obligación, por defectuoso asesoramiento, por evidencias insuficiente, incompetente o impertinente, o por cualquier otro motivo, cualquier afirmación o imputación de culpa hecha al empleado público fundamentada solo en la "opinión profesional" del auditor es irrelevante, injurídica, ineficaz de producir los efectos jurídicos de demostrar el nacimiento, la génesis, la fuente de la responsabilidad civil, supuesta la relación de causalidad con un perjuicio económico a la entidad u organismo público. Esta es la normativa legal de los cuasidelitos en el derecho público, vale decir del proceso de establecimiento de las responsabilidades civiles a los empleados públicos, por culpa contractual o extracontractual en la formación y aprobación de los actos jurídicos administrativos, en una relación directa de causalidad entre culpa -causa- y perjuicio económico contractual o extracontractual -efecto- para llegar a la consecuencia indemnizatoria por parte del empleado público culposo. Examinaremos luego que la práctica de la Contraloría la irrespeta. 3.5. LA PRACTICA DE LA CONTRALORIA Ante la ausencia de publicaciones oficiales de la Contraloría General del Estado que divulguen los precedentes de la responsabilidad civil -o jurisprudencia administrativa- respecto de la variada casuística de imputabilidad de responsabilidades civiles o glosas a los empleados públicos a partir de 1977, fecha de expedición de la LOAFYC, período de especialísima importancia por el cambio conceptual de las glosas definidas por la Ley Orgánica de Hacienda, ha sido necesario recurrir a los resúmenes, calificados de importancia singular por las Direcciones de la Contraloría, divulgados en los Informes presentados anualmente por los Contralores a consideración del Congreso Nacional. Dada la calificación de importancia de los resúmenes, para su inclusión en el Informe del Contralor de turno, la casuística que ofrecen es, lamentablemente, parcial. Constituye, esto sí, una muestra estadística válida del pensamiento contralor respecto a las causas, contenido e imputabilidad de las glosas contra los empleados públicos.


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Además de que tales resúmenes no aparecen en los dos últimos Informes del Contralor General del Estado a la Legislatura, correspondientes a los períodos 1993 - 1994 y 1994 - 1995. Del contenido de los indicados resúmenes nos hemos permitido formular un extracto, que lo presentamos en el Anexo, denominado Prototipos de la Responsabilidad Civil. Arduo ha sido encontrar precisión en extractos provenientes de resúmenes; por ello será probable encontrar imprecisiones que afecten al concepto de los prototipos para quienes se encuentran en razón de su profesión, cargo u oficio, familiarizados con las actuaciones de los auditores gubernamentales y sus singulares opiniones profesionales. Los extractos, de todas maneras, tienen la importancia de constituir una muestra estadística válida de unos precedentes casuísticos que podrían orientar la formación y aprobación de los actos jurídicos administrativos de los empleados públicos, proporcionándoles relativa seguridad jurídica en su gestión. Es relativa la seguridad jurídica, porque nadie ni nada en el mundo librará a los empleados públicos de incurrir en errores de administración, de acuerdo las leyes de las probabilidades matemáticas expresadas en el coeficiente de riesgo de 11.40 sucres por cada cien sucres del valor monetario de sus actos jurídicos administrativos, según la estadística de glosas por responsabilidad civil establecida por la Contraloría como promedio en los últimos dieciseis años (Ver No. 2.8.) Del análisis de los Prototipos de la Responsabilidad Civil se puede inferir los siguientes comentarios comparativos con la doctrina jurídica y la legislación pública analizada: En ninguno de los extractos de los 120 prototipos se hace referencia a una relación de causalidad, al nexo causal, entre culpa por acción u omisión del empleado público -causa- y perjuicio económico -efecto- para imputar una responsabilidad civil indemnizatoria -glosa- al empleado público. Todos los prototipos se refieren a "perjuicios económicos", en su mayoría no demostrados, ocasionados a la entidad como la causa generadora de las glosas; vale afirmar trocando la relación de causalidad jurídica, el nexo causal, entre la culpa -causa- y el perjuicio económico -efecto- por otra injurídica relación de causalidad entre perjuicio económico -causa- y glosas -efecto-, injurídica relación de causalidad ya comentada. El comentario anterior explica porqué ningún prototipo afirma, y peor evidencia, la culpa de los empleados públicos por acción u omisión. Parecería que, para la "opinión profesional" de los auditores, no tiene importancia la culpa en la relación de


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causalidad jurídica, en el nexo causal, para la imputación de glosas por responsabilidad civil. Muchas de las glosas por responsabilidad civil confunden el perjuicio económico con desembolsos indebidos y, por tanto, confunden el trámite previsto para los desembolsos indebidos321 con el trámite previsto para las glosas, violación del procedimiento que podría influir en la decisión de la causa resultante de la defensa administrativa y jurisdiccional del glosado. Desconocen el contenido del Art. 1588 del Código Civil que dispone que "todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales". Hay imputación de glosas que tratan de invalidar, total o parcialmente, elementos esenciales del contrato322. Muchas glosas afectan a la causa323 de la obligación contractual y, recaudada la indemnización de la responsabilidad civil, puede generar enriquecimiento sin causa324 para la entidad. Desconocen la calidad de conmutativo325 de los contratos de las entidades públicas, esto es "cuando una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la obra parte debe dar o hacer a su vez", afectando a la equivalencia con la imputación y recaudación de las glosas, causando un probable fenómeno de enriquecimiento injusto326 de la entidad. Ignoran que la nulidad de los contratos bilaterales y onerosos celebrados con vicios de nulidad, por las entidades públicas, y que son objeto de glosas por los auditores, produce efectos jurídicos, en cuanto a la restitución a las partes contratantes de las prestaciones mutuas o recíprocas327. 321 Ver jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, publicada en la Gaceta Judicial Serie VI, No. 10, página 217. 322 Art. 1487 del Código Civil. 323 Art. 1510 del Código Civil. 324 Ver jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, publicada en la Gaceta Judicial Serie V, No. 89, página 2093. 325 Art. 1484 del Código Civil. 326 Ver jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, publicada en la Gaceta Judicial Serie V, No. 161, página 3986. 327 Art. 1731 del Código Civil. Ver Jurisprudencia de la Corte Suprema, Gaceta Judicial Serie V, Nro. 21, página 391.


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Los preceptos civiles de "el contrato es ley para las partes", de la "causa de la obligación", de la "conmutatividad", de la "nulidad absoluta" y otros no incorporados en la LOAFYC, ley especial, son aplicables a la Contraloría para el juzgamiento administrativo de la responsabilidad civil o glosas imputadas a los empleados públicos prevista en la LOAFYC, en razón del mandato del Art. 4 del Código Civil, que dispone: "En el juzgamiento sobre materias arregladas por leyes

especiales, no se aplicarán las disposiciones de este Código, sino a falta de esas leyes."

Finalmente, el prototipo No. 74, que alude a la falta de documentación sustentatoria de los desembolsos, constituye la reina de las glosas que confirma la supervivencia de las normas de la derogada Ley Orgánica de Hacienda de 1927 y del Tribunal de Cuentas de 1863 que facultaba a los fiscalizadores a formular observaciones a la cuenta y establecer las glosas respectivas, en forma discrecional y no reglada. En el prototipo no se evidencia ni por asomo un perjuicio económico directo a los bienes o indirecto al patrimonio de la entidad u organismo del sector público, aunque se infiere una actividad culposa del empleado público -no imputada por los auditores- al no contar, en sus archivos de sus Oficinas, con la documentación de soporte de los desembolsos de la Cuenta Caja-Bancos. Parecería que los auditores gubernamentales pretenderían afirmar la ecuación glosas = corrupción; y que la corrupción en el sector público tiene dimensiones concretas medidas en la glosas imputadas, las mismas que pueden imputarse de diversas formas subjetivas y arbitrarias, sometidas a una presentación caracterizada por una fuerte carga valorativa de juicios de valor sin sustento legal. El escándalo social e individual que materializan sus percepciones simbólicas que predominan en los prototipos de la Contraloría -divulgados por boletines de prensa, de cuando en cuando-, parecerían determinar su aspiración a eregirse, sus funcionarios, en campeones de la anticorrupción, y el grado y las formas de la conflictividad existente entre los distintos segmentos sociales. Aspiración que podría ser una señal de advertencia de que ya se encuentra en aplicación en el país el sistema mítico de reglas y los códigos prácticos de normas. "Se entiende como sistema mítico de reglas y códigos prácticos de normas, la imagen producida por los organismos de control que no corresponde, punto por punto, al caudal del comportamiento legal de esas instituciones al cumplir con sus funciones públicas; de hecho puede haber grandes discrepancias entre la imagen y el modo en que realmente se hacen las cosas. De allí que encontremos dos sistemas normativos pertinentes: uno que se supone se aplica y que las


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élites continúan alabando de dientes para afuera: legal, sistema mítico de reglas; y el otro que se aplica en la realidad de un país: arbitrario, los códigos prácticos"328 elaborados por la experiencia, el facilitismo y legitimados por la aspiración al campeonato de la anticorrupción. Muchísimos otros comentarios de contenido legal, contractual, de doctrina jurídica y de justicia pueden emitirse como resultado de una evaluación ponderada del concepto de los prototipos de la Contraloría, contenidos en el Anexo. Bien entendido que causan un daño moral a los imputados con una glosa, y, además, un daño pecuniario representado por los costos de defensa y el pago, al final, del valor de una probable ilegal e injusta glosa; resultados dañosos y tradicionales de los cuales parecería prescindir la Contraloría, en una evaluación de control de legalidad interna, en el ejercicio de su función contralora externa. Es una tarea que la dejamos para nuestros amables lectores.

328 Reisman, W. Michael. Remedios contra la Corrupción. Mexico, FCE, 1981. Citado por Michel Rowland García en la Obra Corrupción, Epidemia de Fin de Siglo. Artes Gráficas Silva, Quito, Ecuador, 1995.


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ANEXO PROTOTIPOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL De las Direcciones de Auditoría de la Contraloría Publicadas en los Informes de los Contralores al Congreso 1980 - 1993 A.- CONTRATACION PUBLICA 1.Subdivisión de contratos para evadir los requisitos

precontractuales determinados según la cuantía de los mismos. El perjuicio estiman en lo desembolsado por todos los contratos subdivididos.329

2.Celebración de contratos contra expresa prohibición de la Ley de

Contratación Pública. Involucran al contratista y los funcionarios que hubieren tramitado y celebrado el contrato. El perjuicio estiman en lo desembolsado.330

3.Contratos de provisión de bienes en forma directa por el titular

de la entidad, sin contar con la correspondiente aprobación de los Comités de Contratación de la entidad, en razón de monto. El perjuicio estiman en lo desembolsado.331

4.Celebración de contratos sin contar con los informes previos

previstos en ley. El perjuicio estiman en el valor del

329 Congreso Nacional. Informe 81/82. Pag. 31. ENPROVIT. Informe 84/85. Pag. 113. Municipio de Salcedo. Informe 85/86. Pag. 57. Municipio de Tena. Informe 85/86. Pag. 69. Municipio de Puyango. Informe 86/87. Pag. 165. Municipio de Ambato. Informe 87/88. Pag. 68. Ministerio de Trabajo. Informe 88/89. Pag. 57. Municipio de Espíndola. Informe 90/91. Pag. 99. Ministerio de Salud Pública. Informe 91/92. Pag. 81. DINADER. Informe 92/93. Pag. 200. 330 Junta de Recursos Hidráulicos. Informe 91/92. Pag. 71. 331 Municipio de Otavalo. Informe 85/86. Pag. 49. Colegio Nacional Bolívar. Informe 85/86. Pag. 89. Ministerio de Salud Pública. Informe 91/92. Pag. 81. Consejo Provincial del Guayas. Informe 91/92. Pag. 130. Gobernación de Cotopaxi. Informe 91/92. Pag. 170. Junta de Recursos Hidráulicos. Informe 91/92. Pag. 213.


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contrato.332 5.Convenios de compra de bienes por factura, sin contar con el

contrato formal, de acuerdo a las cuantías de la compra. El perjuicio estiman en el valor de la factura.333

6.En la adjudicación del concurso de ofertas, el titular de la

entidad no contó con el informe técnico de las propuestas presentadas. A pesar de éllo el titular celebró el contrato. El perjuicio es el valor del contrato.334

7.Habiéndose adjudicado a una propuesta con mayor precio en el

concurso de provisión de bienes o servicios, sin evidencia de que son mejores equipos o servicios, existiendo otra de menor precio, hay sobreprecio en el contrato y, por tanto, estiman el perjuicio en la diferencia entre la menor y la mayor.335

8.Por sobreprecios en contratos de provisión. Mediante pruebas

alternas de auditoría, comparan los precios unitarios de items contratados, solicitan factura proforma a proveedores, obtienen la diferencia por item, multiplican por el número de items y demuestran el monto del sobreprecio. No importa haber sido licitado, concursado o por compra directa. Comparan precio de contratos "de ejecución simultánea" con precios de contratos de "tracto sucesivo". El perjuicio estiman en el total de la diferencia.336

332 IETEL R-1. Informe 91/92. Pag. 84. 333 DINACE. Informe 81/82. Pag. 147. Municipio de Archidona. Informe 86/87. Pag. 172. Municipio de Puerto Ayora. Informe 86/87. Pag. 174. Municipio de Latacunga. Informe 89/90. Pag. 141. Ministerio de Salud Pública. Informe 91/92. Pag. 81 334 IETEL R-1. Informe 91/92. Pag. 84. 335 Municipio de Guano. Informe 83/84. Pag. 40. Municipio de Urcuquí. Informe 85/86. Pag. 51. Gobernación de Cotopaxi. Informe 91/92. Pag. 170. Cancillería. Informe 92/93. Pag. 71. 336 Congreso Nacional. Informe 81/82. Pag. 31. Empresa de Correos. Informe 82/83. Pag. 175. Ministerio de Bienestar Social. Informe 85/86. Pag. 22. Municipio San Miguel de Bolívar. Informe 85/86. Pag. 61. Municipio de Aguarico. Informe 85/86. Pag. 74. Municipio de Puyango. Informe 86/87. Pag. 165. Municipio de Latacunga. Informe 88/89. Pag. 89. Escuela Politécnica de Chimborazo. Informe 89/90. Pag. 111. Empresa Suministros del Estado. Informe 90/91. Pag. 82. Municipio de Espíndola. Informe 90/91. Pag. 99.


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9.Reforma arbitraria de contratos de compraventa de bienes, con

incremento de los precios contratados por cambios en la cotización monetaria, sin que el contrato prevea reajustes de precio. El perjuicio estiman en la diferencia.337

10.Celebración de contratos para reparación de equipo de propiedad

de la entidad, los mismos que no fueron cumplidos por los contratistas a pesar del anticipo, sin que las autoridades realicen los reclamos pertinentes. Evalúan el perjuicio.338

11.Celebración de contratos para la adquisición de bienes muebles,

los que no fueron entregados, causando perjuicio a la entidad por el valor correspondiente al anticipo.339

12.Compra de materiales de construcción cuyo ingreso a bodega no se

realizó, ni se presentaron evidencias competentes que justifiquen su utilización en beneficio de la entidad. Estiman el perjuicio en lo desembolsado.340

13.Celebración de seis contratos con un sólo contratista, a

ejecutarse en distintos lugares geográficos, quien al no poder ejecutar las obras devolvió los anticipos causando perjuicio a la entidad.341

14.Celebración de contratos de compraventa de bienes con cláusula

de entrega inmediata por el proveedor, contra pago del precio. Municipio de Catamayo. Informe 92/93. Pag. 152. Congreso Nacional. Oficio No. 21565 de 19 de agosto/94. 337 Municipio de Pangua. Informe 83/84. Pag. 39. Municipio de Aguarico. Informe 90/91. Pag. 101. Ministerio de Salud Pública. Informe 91/92. Pag. 82. FODUR. Informe 92/93. Pag. 88 338 Municipio de El Empalme. Informe 91/92. Pag. 135. Municipio de Santiago. Informe 92/93. Pag. 122. 339 Dirección de Geología y Minas. Informe 80/81. Pag. 255. CRM. Informe 87/88. Pag. 93. Municipio de Santo Domingo. Informe 89/90. Pag. 142. Municipio de El Empalme. Informe 91/92. Pag. 135. 340 Municipio de Baños. Informe 83/84. Pag. 44. Municipio de Tena. Informe 85/86. Pag. 69. Municipio de Chinchipe. Informe 88/89. Pag. 108. Municipio de Quevedo. Informe 91/92. Pag. 143. IETEL. Informe 92/93. Pag. 93. 341 Consejo Provincial de Cotopaxi. Informe 91/92. Pag. 172.


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Pagado el precio el proveedor demora la entrega sin que la entidad formule ningún reclamo. Definen el perjuicio por los intereses calculados entre las fechas de pago y entrega de los bienes.342

15.Planillas de avance de obras de rubros menores a los ejecutados,

o no ejecutados por el contratista. Estiman el perjuicio en las diferencias.343

16.Liquidación o ajuste de intereses por mora en el pago de

obligaciones contractuales de particulares a entidades públicas. El perjuicio son los intereses.344

17.Liquidación de plazos contractuales de contratos, en las actas

de entrega recepción provisional y definitiva. Liquidación o ajuste de las multas diarias establecidas contractualmente. El perjuicio son las diferencias.345

18.Anticipos contractuales no devengados, en ausencia o sin 342 Ministerio de Agricultura. Informe 83/84. Pag. 118. Municipio de Yantzaza. Informe 91/92. Pag. 186. 343 Municipio de Salinas. Informe 84/85. Pag. 71. Municipio de Yacuambi. Informe 84/85. Pag. 75. Consejo Nacional de Tránsito. Informe 85/86. Pag. 17. DINADER. Informe 85/86. Pag. 28. Municipio de Bolívar, Manabí. Informe 85/86. Pag. 41. Municipio de Quero. Informe 85/86. Pag. 59. Municipio de Chillanes. Informe 85/86. Pag. 63. Municipio de Gualaceo. Informe 85/86. Pag. 65. Municipio de Tena. Informe 85/86. Pag. 69. Municipio de Putumayo. Informe 85/86. Pag. 71. DINACE. Informe 86/87. Pag. 93. Municipio de Santo Domingo. Informe 86/87. Pag. 144. INERHI. Informe 87/88. Pag. 89. Ministerio de Bienestar Social. Informe 91/92. Pag. 70. Consejo Provincial de Napo. Informe 91/92. Pag. 220. Municipio de Saraguro. Informe 92/93. Pag. 153. 344 IETEL R-1. Informe 91/92. Pag. 84. 345 Municipio de Ibarra. Informe 85/86. Pag. 48. Municipio de Otavalo. Informe 85/86. Pag. 49. Municipio de Calvas. Informe 85/86. Pag. 67. Consejo Provincial de Chimborazo. Informe 85/86. Pag. 78. Autoridad Portuaria de Manta. Informe 86/87. Pag. 37. Consejo Provincial de Manabí. Informe 91/92. Pag. 72. Municipio de Manta. Informe 91/92. Pag. 75. Dirección de Registro Civil. Informe 92/93. Pag. 9. PREDESUR. Informe 92/93. Pag. 151-A.


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152

ejecución de garantía de anticipo. Estiman el perjuicio en el valor del anticipo.346

19.Por no exigir garantía de cumplimiento en la celebración de

contratos, no se puede recaudar el perjuicio.347 20.Caducidad de las garantías contractuales, sin exigir su

renovación. Glosan si hay perjuicio a la entidad.348 346 Ministerio de Gobierno. Informe 80/81. Pag. 257. Junta de la Vivienda. Informe 83/84. Pag. 11. Consejo Provincial del Guayas. Informe 83/84. Pag. 26. ENPRODE. Informe 83/84. Pag. 102. Municipio de Sucre. Informe 84/85. Pag. 72. Defensa Civil del Guayas. Informe 85/86. Pag. 10. DINADER. Informe 85/86. Pag. 27. Municipio de Vinces. Informe 85/86. Pag. 45. Municipio de Otavalo. Informe 85/86. Pag. 49. Municipio de Quero. Informe 85/86. Pag. 59. Municipio San Miguel de Bolívar. Informe 85/86. Pag. 61. Municipio de Tena. Informe 85/86. Pag. 69. Municipio de Putumayo. Informe 85/86. Pag. 71. Consejo Provincial de Chimborazo. Informe 85/86. Pag. 78. Municipio de Tena. Informe 87/88. Pag. 75. Consejo Provincial del Guayas. Informe 88/98. Pag. 73. Municipio de Chinchipe. Informe 88/89. Pag. 108. Municipio de Manta. Informe 91/92. Pag. 75. Consejo Provincial de Manabí. Informe 91/92. Pag. 73. Consejo Provincial de El Oro. Informe 91/92. Pag. 150. Consejo Provincial de Cotopaxi. Informe 91/92. Pag. 171. Municipio de Yantzaza. Informe 91/92. Pag. 186. Municipio de Portoviejo. Informe 91/92. Pag. 193. Municipio de Alausí. Informe 91/92. Pag. 201. Vicepresidencia de la República. Informe 92/93. Pag. 9. Municipio de Putumayo. Informe 92/93. Pag. 20. Municipio de Machala. Informe 92/93. Pag. 98. Municipio de Cuenca. Informe 92/93. Pag. 113. Municipio de Pangua. Informe 92/93. Pag. 136. Municipio La Joya de los Sachas. Informe 92/93. Pag. 139. 347 Municipio de Quero. Informe 85/86. Pag. 58. Municipio de Cotacachi. Informe 92/93. Pag. 41. 348 Consejo Provincial de Pastaza. Informe 83/84. Pag. 35. Municipio de Latacunga. Informe 83/84. Pag. 39. Ministerio de Salud Pública. Informe 85/86. Pag. 24. DINADER. Informe 85/86. Pag. 27. Defensa Civil de Tungurahua. Informe 87/88. Pag. 23. Municipio de Naranjal. Informe 87/88. Pag. 73. Municipio de Putumayo. Informe 88/89. Pag. 106. IETEL R-1. Informe 91/92. Pag. 84.


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153

21.Improcedencia, errores en el cálculo e incorrecta aplicación de

la fórmula del reajuste de precios del anticipo, de contratos en ejecución o terminados, nuevo cálculo y estimación del perjuicio por las diferencias.349

22.Liquidación económica del contrato, en las actas de entrega

recepción, o en documento separado, de la que aparece saldos en contra del contratista, sin que la entidad haga nada por recaudarlos. Estiman el perjuicio en los saldo más intereses.350

23.Incumplimientos en la ejecución de contratos celebrados por la

entidad, sin que las autoridades realicen gestión alguna para dar solución. El perjuicio lo estiman los auditores.351

349 Municipio de Gualaceo. Informe 85/86. Pag. 65. Municipio de Putumayo. Informe 85/86. Pag. 72. Consejo Provincial de Imbabura. Informe 86/87. Pag. 179. Municipio de Loja. Informe 87/88. Pag. 71. Municipio de Tena. Informe 87/88. Pag. 77. Municipio de Gonzanamá. Informe 90/91. Pag. 96. Ministerio de Educación. Informe 91/92. Pag. 212. Cancillería. Informe 92/93. Pag. 71. Municipio de Saraguro. Informe 92/93. Pag. 153. Ministerio de Obras Públicas. Informe 92/93. Pag. 203. 350 Municipio de Otavalo. Informe 81/82. Pag. 110. IEOS. Informe 82/83. Pag. 235. Empresa Ferrocarriles del Estado. Informe 82/83. Pag. 236. Municipio de Pangua. Informe 83/84. Pag. 39. Municipio de Alausí. Informe 83/84. Pag. 41. Municipio de El Puyo. Informe 83/84. Pag. 43. Municipio de Manta. Informe 90/91. Pag. 88. Universidad Técnica del Norte. Informe 91/92. Pag. 90. Instituto Alejandro Humbolt. Informe 92/93. Pag. 100. Municipio de Pangua. Informe 92/93. Pag. 136. Municipio de Saraguro. Informe 92/93. Pag. 153. Municipio de Paltas. Informe 92/93. Pag. 154. 351 DINACE. Informe 80/81. Pag. 118. Junta de la Vivienda. Informe 83/84. Pag. 11. Comisión de Energía Atómica. Informe 83/84. Pag. 18. Municipio de Guaranda. Informe 87/88. Pag. 70. Municipio de Quevedo. Informe 90/91. Pag. 90. Municipio de Ibarra. Informe 91/92. Pag. 89. Consejo Provincial del Guayas. Informe 91/92. Pag. 132. Municipio de Salinas. Informe 91/92. Pag. 133. Municipio de Zamora. Informe 91/92. Pag. 185. FODUR. Informe 92/93. Pag. 88. Consejo Provincial de El Oro. Informe 92/93. Pag. 97. Municipio de Saraguro. Informe 92/93. Pag. 152.


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24.Perjuicios por vicios o defectos en la ejecución de obras

públicas.352 25.Pago a contratistas no efectuado dentro del plazo contractual,

siendo la entidad obligada a reconocerle el interés legal de mora. Perjuicio los intereses.353

26.Falta de depósito en el Banco Ecuatoriano de la Vivienda de los

valores descontados por concepto fondo de garantía del 5% en planillas pagadas a los contratistas por obras efectuadas, destinando estos valores al pago de sueldos y otros conceptos. Perjuicio el valor no depositado.354

27.Por honorarios pagados por contratación de servicios de

profesionales, cuando la entidad cuenta con profesionales. Perjuicio los honorarios pagados.355

28.Tasa de servicio a CEBCA no cancelada, o cancelada parcialmente

por el contratista involucrado. Perjuicio es lo desembolsado por la entidad.356

Consejo Provincial de Esmeraldas. Informe 92/93. Pag. 199. 352 Consejo Provincial de Imbabura. Informe 82/83. Pag. 236. DINADER. Informe 92/93. Pag. 201. 353 Municipio de Bolívar, Manabí. Informe 88/89. Pag. 90. 354 Municipio de Rumiñahui. Informe 81/82. Pag. 106. Municipio de Chillanes. Informe 85/86. Pag. 63. Tribunal Garantías Constitucionales. Informe 86/87. Pag. 9. Superintendencia de Bancos. Informe 87/88. Pag. 21. Consejo Provincial de Tungurahua. Informe 87/88. Pag. 81. Municipio de Daule. Informe 89/90. Pag. 145. Municipio de Chone. Informe 90/91. Pag. 95. Municipio de Ventanas. Informe 91/92. Pag. 145. Consejo Provincial de El Oro. Informe 91/92. Pag. 150. Municipio de Junín. Informe 91/92. Pag. 196. Consejo Provincial de El Oro. Informe 92/93. Pag. 97. Municipio de Saraguro. Informe 92/93. Pag. 153. Consejo Provincial de Esmeraldas. Informe 92/93. Pag. 199. 355 Municipio de El Puyo. Informe 83/84. Pag. 43. CONACYT. Informe 86/87. Pag. 34. Ministerio de Salud Pública. Informe 87/88. Pag. 120. Ministerio de Salud Pública. Informe 91/92. Pag. 82. Municipio de Putumayo. Informe 92/93. Pag. 20. Municipio de Puebloviejo. Informe 92/93. Pag. 95. 356 Empresa de Agua Potable de Quito. Informe 91/92. Pag. 65.


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29.Impuesto del cinco por mil a la Procuraduría por contratos

celebrados, no cancelada, cancelada con fondos de la entidad, o cancelada parcialmente por el contratista involucrado. Perjuicio lo desembolsado por la entidad.357

30.Pago de IVA en facturas de proveedores, no obstante la entidad

encontrarse exonerada del impuesto. Perjuicio el impuesto desembolsado.358

31.Falta de retención de impuesto a la renta en la fuente a

proveedores, en el pago de facturas. Perjuicio el valor no retenido.359

32.Pagos a concejales, por contratos de obra, provisión u otros

conceptos, en contra de la prohibición del Art. 42 de la Ley de Régimen Municipal. Perjuicio el valor de los contratos.360

33.Faltantes de bienes en importaciones, sin notificar a la

aseguradora para que cubra el valor del seguro de los faltantes. Perjuicio el valor de los faltantes.361

34.Por permitir la recepción definitiva presunta a un contratista

que da lugar a la reclamación administrativa o judicial del contratista. El perjuicio se manifestará en la resolución o sentencia. Sin embargo lo estiman por anticipado.362

35.Los valores pagados a contratistas por la entidad superan a las

autorizaciones de giro aprobadas. Se contrajeron compromisos y 357 Ministerio de Bienestar Social. Informe 91/92. Pag. 70. Ministerio de Obras Públicas. Informe 92/93. Pag. 202. 358 IETEL R-1. Informe 87/88. Pag. 103. SECAP. Informe 88/89. Pag. 58. Municipio de Rumiñahui. Informe 88/89. Pag. 96. Hospital Vicente Corral. Informe 92/93. Pag. 115. Empresa de Agua Potable de Ambato. Informe 92/93. Pag. 131. 359 Vicepresidencia de la República. Informe 92/93. Pag. 9. Municipio de Puebloviejo. Informe 92/93. Pag. 95. Ministerio de Obras Públicas. Informe 92/93. Pag. 203. 360 Municipio de Guayaquil. Informe 81/82. Pag. 86. Municipio de Baños. Informe 83/84. Pag. 44. Municipio de Pangua. Informe 92/93. Pag. 136. 361 Autoridad Portuaria Guayaquil. Informe 91/92. Pag. 123. 362 IETEL R-1. Informe 91/92. Pag. 84. DINADER. Informe 92/93. Pag. 200.


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obligaciones contractuales, sin contar con los cupos de gasto autorizados. Se han realizado egresos contractuales superiores a los presupuestados, sin contar con las autorizaciones de traspasos o incrementos de partidas por parte del Ministerio de Finanzas. Los perjuicios son todos los desembolsos.363

B.- PAGOS EN RELACIONES DE DEPENDENCIA 36.Pluriempleo, o sea percepción de dos (o más) remuneraciones

provenientes de funciones, cargos o empleos desempeñados simultáneamente en instituciones del sector público, no comprendidos en las excepciones. Detectado, los auditores le invitan a renunciar a uno de éllos y liquidan las remuneraciones percibidas. Perjuicio los emolumentos del cargo que renuncian.364

37.Pagos de incrementos salariales al margen de las disposiciones

legales. Perjuicio los incrementos.365 38.Por el monto de beneficios laborales estipulados en contratos

colectivos a servidores de la entidad que, a juicio de auditores, no están dentro del contrato colectivo. Estiman el perjuicio por el monto de esos beneficios.366

39.Gastos de Representación, de Residencia, Bonificaciones y

Subsidios. Décimos tercero, cuarto, quinto, etc. sueldos. Comparan las cuantías y derechos de la base legal con la realidad. Si no coinciden, definen las diferencias que constituyen el perjuicio.367

363 Ministerio de Salud Pública. Informe 91/92. Pag. 81 364 Universidad Luis Vargas Torres. Informe 84/85. Pag. 94. Municipio de Puyango. Informe 86/87. Pag. 165. Congreso Nacional. Informe 88/89. Pag. 4. Colegio Enrique Noboa Arízaga. Informe 88/89. pag. 102. Colegio Rashid Torbay. Informe 91/92. Pag. 139. 365 Comisión de Tránsito del Guayas. Informe 86/87. Pag. 25. Colegio Nacional Pastaza. Informe 87/88. Pag. 64. IECE. Informe 88/89. Pag. 16. Municipio de Espíndola. Informe 90/91. Pag. 99. CENAPIA. Informe 91/92. Pag. 87. Municipio de Aguarico. Informa 91/92. Pag. 173. Colegio Lenín Avila. Informe 92/93. Pag. 119. Consejo Provincial Zamora Chinchipe. Informe 92/93. Pag. 156 366 Autoridad Portuaria Esmeraldas. Informe 84/85. Pag. 168. IETEL. Informe 92/93. Página 39. 367 Dirección de Rehabilitación. Informe 80/81. Pag. 256.


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40.Pago de bonificación por circunstancias geográficas sin que el

trabajo de los servidores beneficiarios se desarrolle en otro sitio diferente al de su residencia. Perjuicio lo desembolsado.368

41.Pagos por alimentación y bonificaciones sin sustento legal.

Perjuicio lo desembolsado.369 42.Subsidio de antigüedad o por años de servicio que excede del

sueldo básico del servidor beneficiario, o sin derecho por el tiempo. Art. 5 de la Ley de Remuneraciones. Perjuicio conformado por el exceso.370

43.Subsidio familiar que excede por cinco cargas del beneficiario.

Art. 3 del DS 3003 RO 418 19/01/65. Perjuicio constituye el INEC. Informe 81/82. Pag. 65. Instituto Nacional de Policía. Informe 81/82. Pag. 67. Consejo Provincial de Imbabura. Informe 81/82. Pag. 82. SOLCA. Informe 81/82. Pag. 165. Municipio de Esmeraldas. Informe 81/82. Pag. 313. CONCOPE. Informe 83/84. Pag. 21. Consejo Provincial de Bolívar. Informe 83/84. Pag. 32. Colegio Luis A. Martínez. Informe 83/84. Pag. 88. Ministerio de Agricultura. Informe 83/84. Pag. 126. Colegio Eloy Alfaro. Informe 84/85. Pag. 106. Colegio Sebastián de Benalcázar. Informe 84/85. Pag. 107. Cancillería. Informe 86/87. Pag. 13. INCRAE. Informe 86/87. Pag. 188. Congreso Nacional. Informe 88/89. Pag. 4. Asociación de Municipalidades. Informe 88/89. Pag. 97. Municipio de Francisco de Orellana. Informe 88/89. Pag. 105. Municipio de Sucre. Informe 90/91. Pag. 93. Municipio de Puyango. Informe 90/91. Pag. 95. IECE. Informe 91/92. Pag. 86. Municipio de Pastaza. Informe 91/92. Pag. 206. Consejo Nacional de Tránsito. Informe 92/93. Pag. 13. Dirección de Salud de Tungurahua. Informe 92/93. Pag. 132. 368 Ministerio de Recursos. Informe 84/85. Pag. 134. Empresa Ferrocarriles del Estado. Informe 84/85. Pag. 159. INCRAE. Informe 90/91. Pag. 66. Municipio de Aguarico. Informe 91/92. Pag. 173. Colegio Lenín Avila. Informe 92/93. Pag. 119. Consejo Provincial Zamora Chinchipe. Informe 92/93. Pag. 156 369 Vicepresidencia de la República. Informe 92/93. Pag. 9. 370 Ministerio Recursos Naturales. Informe 84/85. Pag. 134. Dirección de Registro Civil. Informe 87/88. Pag. 26.


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exceso.371 44.Pago de vacaciones no gozadas en forma contraria al Art. 43 del

Reglamento a la Ley de Servicio Civil. Perjuicio lo desembolsado.372

45.Licencia con sueldo de servidores, por tiempos que exceden a las

normas de los Arts. 51 y 53 de la Ley de Servicio Civil. Perjuicio por el pago en el exceso.373

46.Exceso en el pago de dietas a los miembros de los cuerpos

colegiados. 25% del sueldo mensual que se le haya asignado por nombramiento: Art. 46 de la Ley de Servicio Civil. Perjuicio por el exceso.374

47.Pago de dietas a los concejales municipales cuando exceden del

25% del sueldo del Alcalde o Presidente del Concejo. Art. 30 de la Ley de Régimen Municipal. Perjuicio por el exceso.375

48.Anticipos de sueldo a servidores de la entidad por sumas

consideradas excesivas. Perjuicio los anticipos concedidos.376 371 Congreso Nacional. Informe 81/82. Pag. 28. INERHI. Informe 83/84. Pag. 174. Hospital Abel Gilbert. Informe 91/92. Pag. 126. 372 Colegio San Pablo. Informe 83/84. Pag. 87. CRM. Informe 90/91. Pag. 63. Municipio de Ibarra. Informe 91/92. Pag. 89. Municipio de Saraguro. Informe 92/93. Pag. 153. 373 Colegio Vicente Anda Aguirre. Informe 85/86. Pag. 92. 374 IECE. Informe 91/92. Pag. 86. 375 Municipio de Santo Domingo. Informe 92/93. Pag. 12. 376 Municipio de Esmeraldas. Informe 81/82. Pag. 80. Universidad Técnica de Manabí. Informe 83/84. Pag. 82. Ministerio de Agricultura. Informe 83/84. Pag. 121. Consejo Provincial de Imbabura. Informe 84/85. Pag. 64. INIAP. Informe 84/85. Pag. 131. Presidencia de la República. Informe 85/86. Pag. 5. Colegio Mixto Cascol. Informe 85/86. Pag. 85. DINACE. Informe 86/87. Pag. 85. Colegio República de México. Informe 86/87. Pag. 96. Colegio Enrique Gil Gilbert. Informe 86/87. Pag. 99. Municipio de Tena. Informe 86/87. Pag. 160. Corte Suprema de Justicia. Informe 87/88. Pag. 13. Colegio Juan Bautista Vásquez. Informe 87/88. Pag. 63 Colegio Nacional Pastaza. Informe 87/88. Pag. 64. Instituto Nacional de Policía. Informe 88/89. Pag. 11.


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49.Horas extras en exceso a 48 horas mensuales, en caso de que la

relación sea laboral, de carácter individual o regulada por contrato colectivo. Aplican los Arts. 54 y 55 del Código del Trabajo. Perjuicio la diferencia de horas pagadas.377

50.Horas extras en exceso 30 horas mensuales, cuando la relación es

de servicio civil. Aplican el Art. 31 del Reglamento a la Ley de Servicio Civil, las Normas de Restricción del Gasto Público y las Disposiciones Generales del Presupuesto. Perjuicio la diferencia de horas pagadas.378

51.Pago de horas extras dentro de los límites, sin demostrar

documentadamente la necesidad impostergable de realizar labores fuera del horario normal. Perjuicio lo desembolsado.379

52.Pago de horas extras a servidores de la entidad, sin que se

evidencie que hubiesen trabajado más del tiempo normal. Perjuicio lo desembolsado.380

53.Declaratorias de comisión de servicios con viáticos. Chequean

los días de comisión con los días en la tarjeta de asistencia; o verifican con técnicas de auditoría si la comisión real ha

Universidad Luis Vargas Torres. Informe 89/90. Pag. 106. Empresa Ferrocarriles del Estado. Informe 89/90. Pag. 137. Consejo Provincial de Esmeraldas. Informe 89/90. Pag. 138. Ministerio de Gobierno. Informe 90/91. Pag. 57. Municipio de Colta. Informe 90/91. Pag. 92. Empresa Ferrocarriles del Estado. Informe 92/93. Pag. 34. FODUR. Informe 92/93. Pag. 87. Consejo Provincial Zamora Chinchipe. Informe 92/93. Pag. 156 Ministerio de Finanzas. Informe 92/93. Pag. 212. 377 Consejo Provincial del Guayas. Informe 88/89. Pag. 71. IETEL. Informe 92/93. Página 39. 378 SOLCA. Informe 81/82. Pag. 165. Presidencia de la República. Informe 84/85. Pag. 11. Colegio Benito Suárez. Informe 84/85. Pag. 107. Colegio El Carmen. Informe 84/85. Pag. 107. Autoridad Portuaria de Guayaquil. Informe 84/85. Pag. 164. Colegio 21 de Julio. Informe 87/88. Pag. 64. Congreso Nacional. Informe 88/89. Pag. 4. Hospital Abel Gilbert. Informe 91/92. Pag. 126. 379 Presidencia de la República. Informe 85/86. Pag. 5. Vicepresidencia de la República. Informe 92/93. Pag. 9. 380 Colegio Teodoro Gómez. Informe 91/92. Pag. 92. Colegio Alejo Lascano. Informe 91/92. Pag. 197.


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sido por menos días. Prevalece la firma en la tarjeta o el resultado de la investigación. Calculan así los días incumplidos de la comisión de servicio. Perjuicio los viáticos diarios pagados en exceso.381

54.Pago de viáticos en cuantía normal, pero sin la debida

documentación de soporte que evidencie la comisión y su conveniencia. Perjuicio lo desembolsado.382

55.Pago de pasajes aéreos sin evidencias de su utilización en el

cumplimiento de comisiones de servicio autorizadas. Perjuicio lo desembolsado.383

56.Pago de pasajes y viáticos por comisiones al exterior, sin

contar con la documentación necesaria que posibilite establecer las condiciones de las invitaciones relativas al financiamiento del gasto del invitado. Perjuicio lo desembolsado.384

57.Pago de pasajes y viáticos a miembros de cuerpos colegiados,

cuando éstos actúan en representación de entidades miembros. Sostienen los auditores que dicho pago debe ser hecho por la autoridad nominadora y no por la entidad a cuyo cuerpo

381 Dirección de Rehabilitación. Informe 80/81. Pag. 255. Tribunal Electoral de Cotopaxi. Informe 81/82. Pag. 315. Cancillería. Informe 80/81. Pag. 257. Municipio de Tisaleo. Informe 91/92. Pag. 168. ENAC. Informe 92/93. Pag. 116. 382 PREDESUR. Informe 80/81. Pag. 148. IETEL. Informe 80/81. Pag. 221. Colegio Angel Polibio Chávez. Informe 83/84. Pag. 87. Universidad Luis Vargas Torres. Informe 84/85. Pag. 95. Presidencia de la República. Informe 85/86. Pag. 5. SECAP. Informe 88/89. Pag. 58. Universidad Técnica de Manabí. Informe 90/91. Pag. 111. Municipio de Salinas. Informe 91/92. Pag. 133. Municipio de Daule. Informe 91/92. Pag. 136. Municipio de Ventanas. Informe 91/92. Pag. 145. Municipio de Tisaleo. Informe 91/92. Pag. 167. Vicepresidencia de la República. Informe 92/93. Pag. 9. Municipio de Pallatanga. Informe 92/93. Pag. 173. 383 Jefatura de Salud de Galápagos. Informe 83/84. Pag. 111. Vicepresidencia de la República. Informe 92/93. Pag. 9. 384 Municipio de Santo Domingo. Informe 82/83. Pag. 116. Universidad Técnica de Manabí. Informe 83/84. Pag. 82. Municipio de Rumiñahui. Informe 88/89. Pag. 96. Congreso Nacional. Informe 92/93. Pag. 14.


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colegiado actúa el representante. Perjuicio lo desembolsado.385 58.Pagos de viáticos y subsistencias sin motivo real o por sobre el

límite máximo fijado por el Ministerio de Finanzas. Perjuicio por el desembolso o la diferencia.386

59.Viáticos para cinco personas para realizar gestiones oficiales

fuera de la ciudad sede de la entidad, que pudieron llevarse a cabo con una sóla de éllas. Perjuicio el valor de viáticos de cuatro personas.387

60.Viajes al exterior en comisión de servicio, sin que preceda la

autorización de la máxima autoridad o Secretario General de la Administración y el informe previo de la Dirección Nacional de Personal referente a la necesidad y conveniencia de la comisión. Art. 38 de la Ley de Servicio Civil. Perjuicio lo desembolsado.388

61.Compra en el mercado libre de divisas para entregar a servidores

declarados en comisión de servicio en el exterior, cuando la cotización oficial del Banco Central era menor. Perjuicio por

385 Asociación de Municipalidades. Informe 88/89. Pag. 97. IECE. Informe 91/92. Pag. 86. 386 Municipio de Esmeraldas. Informe 81/82. Pag. 313. DINADER. Informe 82/83. Pag. 148. Municipio de Sucumbíos. Informe 83/84. Pag. 42. Ministerio de Salud. Informe 83/84. Pag. 109. INERHI. Informe 83/84. Pag. 173. Empresa Ferrocarriles del Estado. Informe 84/85. Pag. 159. Autoridad Portuaria de Guayaquil. Informe 84/85. Pag. 164. Colegio Nacional Chordeleg. Informe 85/86. Pag. 94. Colegio Nuevo Rocafuerte. Informe 85/86. Pag. 101. Congreso Nacional. Informe 90/91. Pag. 49. Municipio de Espíndola. Informe 90/91. Pag. 99. CENAPIA. Informe 91/92. Pag. 87. Colegio Alejo Lascano. Informe 91/92. Pag. 197. Municipio de Puebloviejo. Informe 92/93. Pag. 95. Municipio La Joya de los Sachas. Informe 92/93. Pag. 138. Consejo Provincial Zamora Chinchipe. Informe 92/93. Pag. 156 387 Municipio de Alausí. Informe 90/91. Pag. 89. 388 Registro Civil. Informe 82/83. Pag. 53. Procuraduría General del Estado. Informe 90/91. Pag. 49. FERTISA. Informe 90/91. Pag. 85. Universidad Técnica de Manabí. Informe 90/91. Pag. 111. Ministerio de Agricultura. Informe 91/92. Pag. 65. CETUR. Informe 92/93. Pag. 36.


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la diferencia entre las cotizaciones.389 62.Valor de pasajes y viáticos a personas ajenas a la entidad, sin

que preceda relación de dependencia. Perjuicio lo desembolsado.390

63.Subrogación por 2 años; encargo por 90 días. Perjuicios son las

diferencias de sueldos y bonificaciones del subrogado percibidas por el subrogante.391

64.Celebración y pago de contratos por servicios ocasionales sin

sujetarse a la Ley de la materia; o sin que se evidencia la imperiosa necesidad de contratación. Perjuicio todo el valor desembolsado.392

65.Contratación de personal administrativo ocasional, con cargo a

la partida de jornales. Perjuicio lo desembolsado.393 66.Entrega de beneficios económicos a las Asociaciones de Empleados

de las entidades, sin base legal. Perjuicio lo desembolsado.394 389 ESPOL. Informe 83/84. Pag. 76. CETUR. Informe 92/93. Pag. 36. 390 Municipio de Catamayo. Informe 92/93. Pag. 152. 391 Empresa Ferrocarriles Estado. Informe 84/85. Pag. 157. Municipio de Tena. Informe 87/88. Pag. 74. Hospital Isidro Ayora. Informe 90/91. Pag. 60. IECE. Informe 91/92. Pag. 86. Municipio de Aguarico. Informe 91/92. Pag. 173. Hospital Isidro Ayora. Informe 91/92. Pag. 181. IETEL. Informe 92/93. Pag. 39. 392 Congreso Nacional. Informe 81/82. Pag. 29. Municipio de Rumiñahui. Informe 81/82. Pag. 106. Municipio de El Puyo. Informe 83/84. Pag. 43. Municipio de Manta. Informe 83/84. Pag. 46. IETEL R-2. Informe 83/84. Pag. 189. Municipio de Riobamba. Informe 86/87. Pag. 146. Municipio de Tena. Informe 86/87. Pag. 160. Empresa Ferrocarriles del Estado. Informe 89/90. Pag. 137. IECE. Informe 91/92. Pag. 85. 393 INCRAE. Informe 91/92. Pag. 206. 394 Consejo Provincial de Imbabura. Informe 81/82. Pag. 82. Municipio de Esmeraldas. Informe 81/82. Pag. 313. Casa de la Cultura. Informe 82/83. Pag. 153. IECE. Informe 91/92. Pag. 85.


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67.Desembolsos para pago de créditos particulares del personal de la entidad en varias casas comerciales, sin que esos valores se descuenten del rol de pagos. Perjuicios los desembolsos.395

68.Préstamos en dinero a los sindicados, asociaciones, clubs y

otras organizaciones gremiales o sociales de la entidad, o sus servidores para la adquisición de mercancías en casas comerciales. Perjuicios el valor de la tarjeta de membresía y el préstamo no reintegrado.396

69.Diferencias de remuneraciones a funcionarios de otras entidades

que se encontraban en comisión de servicio en la entidad bajo control: Ley de Servicio Público Obligatorio dada por DS 18 RO 10 de 29 de febrero de 1972. Perjuicio por la diferencia.397

70.Pago de remuneraciones a choferes y operadores de maquinaria,

con nombramiento, a pesar de que un buen porcentaje de los vehículos y maquinaria a su cargo se encuentra paralizada por desperfectos mecánicos. Perjuicio las remuneraciones desembolsadas.398

71.Tolerar o consentir que el becario de una entidad incumpla,

total o parcial, el contrato de prestación de servicios que, por un plazo obligatorio, celebró para compensar la beca, sin tomar ninguna acción competente. El perjuicio se estima el monto de los sueldos percibidos durante su beca.399

72.Honorarios a servidores públicos por su participación en

recaudaciones procedentes del ejercicio de la jurisdicción coactiva de la entidad bajo dependencia. Perjuicio los honorarios lo desembolsados.400

73.Intereses y multas por pagos inoportunos de aportes patronal e

individual, fondo de reserva, y descuentos de préstamos quirografarios o hipotecarios, en favor del IESS. Perjuicio

395 Colegio San Camilo. Informe 91/92. Pag. 146. 396 DINACE. Informe 86/87. Pag. 87. Empresa Ferrocarriles del Estado. Informe 92/93. Pag. 34. 397 Congreso Nacional. Informe 80/81. Pag. 30. Ministerio de Recursos Naturales. Informe 84/85. Pag. 134. 398 Municipio de Espíndola. Informe 90/91. Pag. 99. Municipio de Portoviejo. Informe 91/92. Pag. 195. 399 INIAP. Informe 84/85. Pag. 132. 400 Municipio de ... Informe 83/84. Pag. 49. IERAC. Informe 85/86. Pag. 108.


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los intereses y multas.401 C.- CAJA BANCOS 74.Falta total o parcial de documentación sustentatoria que

justifiquen la legalidad y propiedad de los desembolsos, por pagos de valores hechos a beneficiarios por cheques girados por la entidad y cancelados por el Banco girado. Perjuicio los desembolsos sin documentación sustentatoria.402

401 Municipio de Esmeraldas. Informe 81/82. Pag. 313. CONCOPE. Informe 83/84. Pag. 21. Colegio Angel Polibio Chávez. Informe 83/84. Pag. 87. Consejo Provincial de Imbabura. Informe 84/85. Pag. 66. Colegio Rumiñahui. Informe 84/85. Pag. 106. Colegio Juan Bautista Vásquez. Informe 84/85. Pag. 108. Presidencia de la República. Informe 85/86. Pag. 5. Colegio Nacional Solano. Informe 85/86. Pag. 83. Colegio Nuevo Rocafuerte. Informe 85/86. Pag. 101. Colegio Nacional Amazonas. Informe 86/87. Pag. 104. Universidad de Guayaquil. Informe 86/87. Pag. 108. Municipio de Tena. Informe 87/88. Pag. 75. Municipio de Chone. Informe 88/89. Pag. 93. Asociación de Municipalidades. Informe 88/89. Pag. 97. Consejo Provincial de Esmeraldas. Informe 89/90. Pag. 139. Municipio de Eloy Alfaro. Informe 90/91. Pag. 94. Municipio de Espíndola. Informe 90/91. Pag. 99. Colegio Teodoro Gómez. Informe 91/92. Pag. 92. INIAP. Informe 91/92. Pag. 68. Colegio Rashid Torbay. Informe 91/92. Pag. 139. Municipio de Paute. Informe 91/92. Pag. 160. Municipio de Tisaleo. Informe 91/92. Pag. 168. Municipio de Aguarico. Informe 91/92. Pag. 173. Municipio de Zamora. Informe 91/92. Pag. 185. Municipio de Junín. Informe 91/92. Pag. 196. Colegio Alejo Lascano. Informe 91/92. Pag. 197. Municipio de Putumayo. Informe 92/93. Pag. 20. Municipio de Eloy Alfaro. Informe 92/93. Pag. 58. Municipio La Joya de los Sachas. Informe 92/93. Pag. 139. Consejo Provincial Zamora Chinchipe. Informe 92/93. Pag. 156 402 Ministerio de Trabajo. Informe 80/81. Pag. 256. Instituto Nacional de Policía. Informe 81/82. Pag. 66. Instituto de Capacitación, Pastaza. Informe 81/82. Pag. 77. Municipio de Paute. Informe 81/82. Pag. 113. Dirección de Registro Civil. Informe 82/83. Pag. 52. Municipio de Santo Domingo. Informe 82/83. Pag. 116. Municipio de Colta. Informe 83/84. Pag. 40. Municipio de Putumayo. Informe 83/84. Pag. 42. Junta de Defensa Civil del Guayas. Informe 84/85. Pag. 60. Ministerio de Trabajo. Informe 84/85. Pag. 81.


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75.Valor de notas de débito del Banco girado por cheques

protestados de la entidad. Perjuicio el valor de las notas de débito.403

Empresa Ferrocarriles del Estado. Informe 84/85. Pag. 157. Presidencia de la República. Informe 85/86. Pag. 5 Ministerio de Bienestar Social. Informe 85/86. Pag. 22. Colegio Nacional Chordeleg. Informe 85/86. Pag. 94. Municipio de Guayaquil. Informe 86/87. Pag. 125. Municipio de Tena. Informe 86/87. Pag. 160. INEMIN. Informe 88/89. Pag. 33. Municipio de Espejo. Informe 88/89. Pag. 95. Municipio de Rumiñahui. Informe 88/98. Pag. 96. Municipio de Yaguachi. Informe 88/89. Pag. 101. Municipio de Samborondón. Informe 88/89. Pag. 101. Colegio Hispano América. Informe 88/89. Pag. 106. Universidad Luis Vargas Torres. Informe 98/90. Pag. 105. Municipio de Quevedo. Informe 90/91. Pag. 89. Municipio de Eloy Alfaro. Informe 90/91. Pag. 94. Universidad Técnica de Manabí. Informe 90/91. Pag. 111. Municipio de Manta. Informe 91/92. Pag. 75. Municipio de Balzar. Informe 91/92. Pag. 137. Municipio de Lago Agrio. Informe 91/92. Pag. 77. Consejo Provincial del Guayas. Informe 91/92. Pag. 130. Colegio San Camilo. Informe 91/92. Pag. 146. Municipio de Marcabelí. Informe 91/92. Pag. 150. Consejo Provincial de Cotopaxi. Informe 91/92. Pag. 171. Colegio Tena. Informe 91/92. Pag. 176. Municipio de Portoviejo. Informe 91/92. Pag. 193. Vicepresidencia de la República. Informe 92/93. Pag. 9. Dirección de Registro Civil. Informe 92/93. Pag. 10. Feria Integración Fronteriza. Informe 92/93. Pag. 17. Facultad de Medicina, U. Central. Informe 92/93. Pag. 31. Facultad Medicina U. Central. Informe 92/93. Pag. 36. Municipio de Esmeraldas. Informe 92/93. Pag. 57. Municipio de Eloy Alfaro. Informe 92/93. Pag. 58. Colegio Los Babahoyos. Informe 92/93. Pag. 96. Colegio 12 de Febrero. Informe 92/93. Pag. 139. Municipio de Sucre. Informe 92/93. Pag. 167. 403 ENPRODE. Informe 83/84. Pag. 104. Municipio de Espejo. Informe 88/89. Pag. 95. Municipio de Eloy Alfaro. Informe 90/91. Pag. 94 Municipio de Gonzanamá. Informe 90/91. Pag. 96. Hospital Abel Gilbert. Informe 91/92. Pag. 126. Colegio Rashid Torbay. Informe 91/92. Pag. 139. Municipio de Quevedo. Informe 91/92. Pag. 143. Municipio de Portoviejo. Informe 91/92. Pag. 193. Municipio de Esmeraldas. Informe 92/93. Pag. 57. Municipio de Machala. Informe 92/93. Pag. 98. Municipio de Sucre. Informe 92/93. Pag. 167.


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76.Roles de pago incluyendo personas fallecidas, que se separaron

de la entidad o simplemente que no tienen ninguna relación de dependencia. Perjuicio lo desembolsado.404

77.Cheques girados a pagadores o habilitados para que puedan pagar

la nómina mensual de sueldos y salarios en dinero efectivo a servidores sujetos al Código del Trabajo. Perjuicio cuando hay discrepancias con el totales del cheque y del rol firmado y por la diferencia.405

78.Recepción por la entidad de cheques y, luego, protestados, por

cualquier causa, sin que el funcionario involucrado haya realizado ninguna gestión para la recuperación de su valor. Perjuicio por el valor de los cheques protestados.406

79.Títulos de crédito prescritos y no recaudados por falta de

acción eficiente. Perjuicio el valor de los títulos.407 80.Efectuar pagos sin contar con la partida o disponibilidad

presupuestaria correspondiente, utilizando fondos de otras 404 Municipio de Esmeraldas. Informe 81/82. Pag. 313. 405 Ministerio de Agricultura. Informe 83/84. Pag. 127. Municipio de Eloy Alfaro. Informe 90/91. Pag. 94. Municipio de Esmeraldas. Informe 91/92. Pag. 104. Municipio de Quevedo. Informe 91/92. Pag. 143. Municipio de San Cristóbal. Informe 91/92. Pag. 152. 406 SNALME. Informe 80/81. Pag. 115. ENPRODE. Informe 83/84. Pag. 101. Colegio Nuevo Rocafuerte. Informe 85/86. Pag. 100. Ministerio de Bienestar Social. Informe 86/87. Pag. 47. ENAC. Informe 87/88. Pag. 87. Municipio de Manta. Informe 91/92. Pag. 73. Universidad Técnica del Norte. Informe 91/92. Pag. 90. Municipio de Ibarra. Informe 91/92. Pag. 89. 407 Municipio de Paute. Informe 81/82. Pag. 114. Municipio de Calceta. Informe 83/84. Pag. 55. Empresa de Agua Potable de Quito. Informe 83/84. Pag. 57. Empresa de Agua Potable de Loja. Informe 83/84. Pag. 59. Municipio de Jipijapa. Informe 84/85. Pag. 74. Municipio de Gonzanamá. Informe 84/85. Pag. 75. Municipio de Espejo. Informe 88/89. Pag. 96. Municipio de Cotacachi. Informe 90/91. Pag. 92. Municipio de Otavalo. Informe 91/92. Pag. 89. Municipio de Zamora. Informe 91/92. Pag. 185. Municipio de Portoviejo. Informe 91/92. Pag. 193. Municipio de Cuenca. Informe 92/93. Pag. 113.


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partidas. Perjuicio los desembolsos.408 81.Intereses con motivo del depósito bancario de fondos de la

entidad en cuentas corrientes particulares, supuesto la devolución del valor a la cuenta oficial. Perjuicio los intereses a quien depositó el cheque.409

82.Pago de facturas, planillas, recibos, roles, etc., por bienes o

servicios prestados, en forma duplicada. Perjuicio el segundo pago.410

83.Utilización de recursos financieros en compra de bienes, u otros

fines, en contra del objeto para el cual fueron transferidos y acreditados los fondos. Perjuicios los desembolsos.411

84.Gastos injustificados aplicados a la Caja Chica, en contra o en

ausencia de normativa de uso. Perjuicios los gastos.412 85.Intereses y multas por pagos inoportunos de servicios (luz,

agua, teléfonos, etc) recibidos por la entidad, o del impuesto a la renta descontado a los servidores. Perjuicio los intereses y multas.413

408 Casa de la Cultura del Guayas. Informe 80/81. Pag. 107. Colegio Angélica Idrobo. Informe 84/85. Pag. 107. Comisión de Tránsito del Guayas. Informe 86/87. Pag. 25. Colegio República de México. Informe 86/87. Pag. 96. Colegio Enrique Gil Gilbert. Informe 86/87. Pag. 99. Municipio de Tisaleo. Informe 91/92. Pag. 167. Municipio de Junín. Informe 91/92. Pag. 196. Consejo Provincial de Pichincha. Informe 92/93. Pag. 15. 409 Colegio Ciudad de Cuenca. Informe 85/86. Pag. 96. Hospital de Tena. Informe 92/93. Pag. 138. 410 Empresa Suministros del Estado. Informe 82/83. Pag. 99. Municipio de Sucumbíos. Informe 83/84. Pag. 41. Municipio de Tena. Informe 85/86. Pag. 69. 411 Feria Integración Fronteriza. Informe 92/93. Pag. 17. 412 ESPOL. Informe 83/84. Pag. 75. ENPRODE. Informe 83/84. Pag. 98. Ecuatoriana de Aviación. Informe 83/84. Pag. 199. Municipio de Loja. Informe 86/87. Pag. 156. ENPROVIT. Informe 91/92. Pag. 66. Colegio Rashid Torbay. Informe 91/92. Pag. 139. 413 Colegio República de México. Informe 86/87. Pag. 96. Defensa Civil del Guayas. Informe 87/88. Pag. 22. INIAP. Informe 91/92. Pag. 68. Municipio de Mera. Informe 91/92. Pag. 207.


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86.Faltante de ingreso a la cuenta oficial de transferencias o

cheques entregados a la entidad por otras entidades públicas o privadas. Perjuicio el faltante.414

87.La entidad solicitó un préstamo a un comerciante de la

localidad, sin suscribir documento alguno y pagó intereses excesivos en perjuicio de la entidad. Perjuicio los intereses excesivos.415

88.Transferencia de fondos a otras entidades públicas, gremios,

comunidades, etc., con destino específico, sin atribución legal o sin haber controlado la entidad la correcta utilización y destino por parte del beneficiario. Perjuicio lo desembolsado.416

89.Inoportunidad en los trámites de desaduanización que ocasiona el

pago de tasas portuarias, de almacenaje y de aduanas en perjuicio de los intereses institucionales. Evalúan el perjuicio y glosan su monto.417

90.El pago de tributos aduaneros fuera de los plazos establecidos

en la ley, ocasiona costos adicionales a las importaciones y por ende perjuicios a la entidad. Perjuicio los costos adicionales.418

91.Falta de entrega a los beneficiarios de los valores recibidos

con cargo a terceros: impuestos cobrados por un municipio con cargo a otra municipalidad. Impuestos adicionales a los municipales cuyo sujeto activo es otra entidad pública, etc. Perjuicio los valores no entregados.419

414 Colegio Hualcopo Duchicela. Informe 83/84. Pag. 88. 415 Municipio de Quevedo. Informe 91/92. Pag. 143. 416 Municipio de Santa Isabel. Informe 84/85. Pag. 71. Municipio de Alausí. Informe 91/92. Pag. 201. Consejo Provincial de El Oro. Informe 92/93. Pag. 97. 417 Dirección de Rehabilitación. Informe 80/81. Pag. 256. Empresa de Agua Potable de Quito. Informe 83/84. Pag. 57. DINACE. Informe 92/93. Pag. 33. 418 IETEL R-1. Informe 91/92. Pag. 86. 419 Consejo Provincial de Los Ríos. Informe 80/81. Pag. 51. Municipio de Esmeraldas. Informe 80/81. Pag. 79. Comisión de Tránsito del Guayas. Informe 81/82. Pag. 71. Municipio de Jipijapa. Informe 81/82. Pag. 100. Municipio de Rumiñahui. Informe 81/82. Pag. 105. Municipio de Chone. Informe 86/87. Pag. 136.


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D.- BIENES NACIONALES, INVENTARIOS, ESPECIES VALORADAS 92.Reparación de vehículos oficiales accidentados. Perjuicio la

reparación en todo el valor o en la parte no cubierta por el seguro.420

93.Destrucción o daños de equipo y maquinaria por falta de

mantenimiento preventivo divulgado en los manuales técnicos del proveedor. Perjuicio el valor del bien o de su reparación.421

94.Caducidad de la garantía técnica del proveedor, por manipulación

no autorizada de partes y piezas de equipos sujetos a garantía. Perjuicio el valor de la reparación.422

95.Bienes oficiales robados sin que el custodio o responsable haya

iniciado el juicio penal por denuncia, y, además, en este caso, no haya obtenido la conclusión del juicio penal, por sobreseimiento o condena, para dar de baja contable al bien. Perjuicio el valor del bien valorizado al valor actual, según

Municipio de Tena. Informe 86/87. Pag. 160. Municipio de Quevedo. Informe 90/91. Pag. 89. Municipio de Salinas. Informe 91/92. Pag. 133. Municipio de Daule. Informe 91/92. Pag. 136. Municipio de Quevedo. Informe 91/92. Pag. 143. Municipio de Ventanas. Informe 91/92. Pag. 145. Municipio de Portoviejo. Informe 91/92. Pag. 193. Municipio de Saraguro. Informe 92/93. Pag. 153. 420 Ministerio de Obras Públicas. Informe 80/81. Pag. 217. Municipio de Esmeraldas. Informe 81/82. Pag. 78. Consejo Provincial de Imbabura. Informe 84/85. Pag. 67. Municipio de Yacuambi. Informe 84/85. Pag. 76. Consejo Provincial de Tungurahua. Informe 87/88. Pag. 82. Ministerio de Gobierno. Informe 90/91. Pag. 59. Municipio de Aguarico. Informe 90/91. Pag. 101. Municipio de Ibarra. Informe 91/92. Pag. 89. Municipio de El Empalme. Informe 91/92. Pag. 135. Municipio de Portoviejo. Informe 91/92. Pag. 194. Dirección de Registro Civil. Informe 92/93. Pag. 10. FODUR. Informe 92/93. Pag. 87. Consejo Provincial de El Oro. Informe 92/93. Pag. 97. IEOS. Informe 92/93. Pag. 118. 421 Municipio de Puebloviejo. Informe 92/93. Pag. 96. 422 Gobernación de Cotopaxi. Informe 91/92. Pag. 170.


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cotizaciones de proveedores.423 96.Remates y bajas de bienes muebles de propiedad de la entidad,

sin dar cumplimiento al Reglamento de Bienes del Sector Público. Perjuicio el valor del remate y bajas.424

87.Préstamos de maquinaria y equipos para fines ajenos al servicio

público, causa un perjuicio a la entidad, estimado por los auditores.425

98.Anulación de títulos de crédito, por reclamos de contribuyentes

u otras razones, sin derecho según los auditores, por dejar la entidad de percibir dichos valores. Perjuicio el valor de los títulos anulados.426

99.Títulos de crédito emitidos por orden de la Contraloría en

concepto de responsabilidades administrativas y civiles a cargo de servidores del régimen municipal, que por no haberse iniciado ningún proceso de recaudación se encuentran a punto de prescribir. Perjuicio el valor de los títulos.427

E.- GASTOS SUPERFLUOS 423 Ministerio de Salud Pública. Informe 86/87. Pag. 51. Municipio de Urbina Jado. Informe 91/92. Pag. 138. Municipio de Ibarra. Informe 91/92. Pag. 89. Programa Nacional del Café. Informe 91/92. Pag. 193. ENAC. Informe 92/93. Pag. 116. Colegio Daniel Córdova. Informe 92/93. Pag. 117. Municipio de Santiago. Informe 92/93. Pag. 122. 424 Universidad Luis Vargas Torres. Informe 84/85. Pag. 98. Municipio de Otavalo. Informe 85/86. Pag. 49. Presidencia de la República. Informe 86/87. Pag. 7. Ministerio de Salud Pública. Informe 86/87. Pag. 49. Municipio de Loja. Informe 86/87. Pag. 157. Congreso Nacional. Informe 90/91. Pag. 49. Municipio de Balzar. Informe 91/92. Pag. 137. 425 Municipio de Puyango. Informe 90/91. Pag. 95. Municipio de Gonzanamá. Informe 90/91. Pag. 97. Municipio de Zapotillo. Informe 90/91. Pag. 98. Municipio de Aguarico. Informe 90/91. Pag. 101. 426 Municipio de Guaranda. Informe 83/81. Pag. 38. Municipio de Otavalo. Informe 85/86. Pag. 49. Municipio de Manta. Informe 91/92. Pag. 74. Municipio de Machala. Informe 92/93. Pag. 98. 427 Consejo Zamora Chinchipe. Informe 92/93. Pag. 156


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100.Gastos por invitaciones, compromisos, agasajos, obsequios,

flores, acuerdos de condolencia, etc. Perjuicio lo desembolsado.428

101.Adquisición de trofeos y uniformes deportivos. Perjuicio el

desembolso.429 102.Gastos de publicidad y propaganda de imagen de la entidad

Perjuicio lo desembolsado.430 103.Tarjetas VIP para transporte aéreo. Ley de Regulación y Control

de Gasto Público. Normas de Restricción del Gasto Público. Perjuicio lo desembolsado.431

428 Ministerio de Trabajo. Informe 80/81. Pag. 255. SECAP. Informe 80/81. Pag. 256. INEC. Informe 81/82. Pag. 65. CENAPIA. Informe 81/82. Pag. 205. Casa de la Cultura. Informe 82/83. Pag. 154. Municipio de Baños. Informe 83/84. Pag. 44. Municipio de Calceta. Informe 83/84. Pag. 53. Colegio Nacional Montalvo. Informe 83/84. Pag. 90. Ministerio de Salud. Informe 83/84. Pag. 109 CREA. Informe 83/84. Pag. 140. IETEL R-2. Informe 83/84. Pag. 189. Colegio Juan Bautista Vásquez. Informe 84/85. Pag. 108. Municipio de Aguarico. Informe 85/86. Pag. 73. CONACYT. Informe 86/87. Pag. 34. Colegio Luis Ulpiano de la Torre. Informe 87/88. Pag. 63. Municipio de Tena. Informe 87/88. Pag. 75. CRM. Informe 87/88. Pag. 93. Asociación de Municipalidades. Informe 88/89. Pag. 97. Municipio de Francisco de Orellana. Informe 88/89. Pag. 105. CRM. Informe 90/91. Pag. 63. FERTISA. Informe 90/91. Pag. 85. CENAPIA. Informe 91/92. Pag. 87. Colegio Teodoro Gómez. Informe 91/92. Pag. 92. Municipio de Ventanas. Informe 91/92. Pag. 145. Colegio Tena. Informe 91/92. Pag. 176. Municipio de Zamora. Informe 91/92. Pag. 185. FODUR. Informe 92/93. Pag. 87. Municipio de Manta. Informe 92/93. Pag. 163. 429 Municipio de Tena. Informe 87/88. Pag. 75. Vicepresidencia de la República. Informe 92/93. Pag. 9. 430 ENPRODE. Informe 83/84. Pag. 103. CETUR. Informe 92/93. Pag. 37. Consejo Provincial Zamora Chinchipe. Informe 92/93. Pag. 156 431 IETEL. Informe 92/93. Página 39.


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104.Destinar bienes o fondos públicos para atender asuntos ajenos a

los intereses institucionales. Perjuicio lo desembolsado.432 105.Donaciones en dinero o en bienes a fundaciones sin que preceda

relación contractual, o a instituciones de beneficencia, escuelas, colegios, etc., públicas o privados, o a ciudadanos indigentes, en contra del objetivo principal de la entidad. Perjuicio lo desembolsado.433

106.Charter de transportes aéreos para observaciones aéreas de

eventos políticos, culturales, accidentes, terremotos, etc. sin que la entidad tenga ninguna función que cumplir. Perjuicio lo desembolsado.434

F.- OTROS 107.Pago a tramitadores para la matriculación de vehículos

oficiales. Perjuicio lo desembolsado.435 108.Llamadas de larga distancia, nacional e internacional, hecho

por personal de la entidad, o terceros, por asuntos no oficiales o no siendo autorizados para uso de teléfonos de la entidad. Utilizan procedimientos de auditoría para la identificación del personal no autorizado. Perjuicio los pagos.436

432 ENPROVIT. Informe 80/81. Pag. 141. Junta de Defensa Civil de Manabí. Informe 84/85. Pag. 63. SNALME. Informe 84/85. Pag. 86. Colegio Gabriela Mistral. Informe 84/85. Pag. 107. Colegio Nacional Chordeleg. Informe 85/86. Pag. 94. Municipio de Loja. Informe 86/87. Pag. 157. Municipio de Alausí. Informe 90/91. Pag. 89. Ministerio de Salud Pública. Informe 91/92. Pag. 82. Consejo Provincial de El Oro. Informe 91/92. Pag. 150. Municipio de Marcabelí. Informe 91/92. Pag. 150. ENPROVIT. Informe 91/92. Pag. 157. FODUR. Informe 92/93. Pag. 87. Municipio La Joya de los Sachas. Informe 92/93. Pag. 138. Municipio de Catamayo. Informe 92/93. Pag. 152. 433 Municipio de Esmeraldas. Informe 81/82. Pag. 313. Municipio de Baños. Informe 83/84. Pag. 44. Universidad Técnica de Manabí. Informe 83/84. Pag. 85. 434 Tribunal Electoral de Pastaza. Informe 92/93. Pag. 176. 435 Empresa Agua Potable Ambato. Informe 92/93. Pag. 131. 436 IETEL R-2. Informe 89/90. Pag. 134.


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109.No cobro de intereses en ventas a plazos de bienes, mercaderías

o servicios de empresas públicas. Perjuicio los intereses no cobrados.437

110.Venta de bienes o servicios de entidades públicas por precios

inferiores a los constantes en la lista interna oficial de precios debidamente aprobada. Perjuicio las diferencias.438

111.Contrato con la Compañía ASERMA para el despacho, en Quito, de

las asignaciones presupuestarias provenientes del Gobierno Central a favor de la entidad, a pesar de que las transferencias del Gobierno son acreditadas directamente en el Banco Central en la cuenta de la entidad. Perjuicio lo desembolsado.439

112.Cobro de matrículas en establecimientos de educación por montos

menores a los aprobados por los niveles de autoridad. Perjuicio son las diferencias.440

113.Caducidad de garantías aduaneras que imposibilitan su cobro,

sin que se hayan liquidado y cobrado los tributos exigibles. Perjuicio el tributo afianzado por la garantía aduanera.441

114.Incorrecta aplicación de las partidas arancelarias a bienes

importados, se perjudica al fisco por el cobro de derechos arancelarios inferiores a los reales. Perjuicio las diferencias.442

115.Incorrecto cálculo de tasa de almacenaje aduanera. Perjuicio la

Congreso Nacional. Informe 90/91. Pag. 49. Municipio de Cotacachi. Informe 92/93. Pag. 41. ETAPA. Informe 92/93. Pag. 114. 437 FERTISA. Informe 90/91. Pag. 85. Ministerio de Agricultura. Informe 91/92. Pag. 66. Municipio de Aguarico. Informe 91/92. Página 173. 438 Municipio de Santa Elena. Informe 81/82. Pag. 313. SNALME. Informe 83/84. Pag. 107. Empresa Suministros del Estado. Informe 87/88. Pag. 92. 439 Municipio de Eloy Alfaro. Informe 90/91. Pag. 94. 440 Universidad Central del Ecuador. Informe 91/92. Pag. 83. 441 Dirección General de Aduanas. Informe 91/92. Pag. 124. 442 Dirección General de Aduanas. Informe 91/92. Pag. 124.


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diferencia con el cálculo correcto.443 116.El monto neto del remate de bienes por medio de la jurisdicción

coactiva a deudores tributarios, es inferior al valor de los títulos de crédito, produciéndose por la diferencia un perjuicio a la entidad. Perjuicio la diferencia.444

117.Excesivo consumo de combustibles para la operación de vehículos

con relación a kilómetros por galón. Valoran el combustible en exceso como perjuicio.445

118.Aplicación de incorrectos parámetros para calcular el destare,

evaporación, manipuleo y pérdidas en productos transportados o recibidos al por mayor y vendidos al detal por el sector público. Recalculan de acuerdo a parámetros, y estiman como perjuicio las diferencias.446

119.Fletes pactados por unidades de distancia o de tiempo, como

kilómetro caminado, milla náutica navegada, hora de vuelo, etc. cuando el contratista, utilizando caminos alternativos o distintos medios de transporte cobra por más unidades de las realmente utilizadas. Perjuicio las diferencias reajustadas.447

120.Rellenos con material transportado. Verifican el volumen del

material transportado (metros cúbicos) y aprecian si ese volumen se encuentra en el relleno. Cuando no coincide, los perjuicio son las diferencias del valor del volumen faltante.448

443 Aduanas VIII Distrito. Informe 92/93. Pag. 16. 444 Municipio de Salinas. Informe 91/92. Pag. 133. 445 Consejo Provincial de Los Ríos. Informe 83/84. Pag. 28. Municipio de Chinchipe. Informe 88/89. Pag. 108. INCRAE. Informe 91/92. Pag. 206. CRM. Informe 92/93. Pag. 165. Municipio de Riobamba. Informe 92/93. Pag. 173. 446 ENAC. Informe 84/85. Pag. 123. 447 CRM. Informe 83/84. Pag. 137. Municipio de Sucre. Informe 92/93. Pag. 167. 448 Municipio de Ventanas. Informe 91/92. Pag. 145. Municipio de Junín. Informe 91/92. Pag. 196.

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