REVISTA MBITO JURDICO Responsabilidad del Estado por actos terroristas

INTRODUCCINEl Consejo de Estado en su jurisprudencia, ha establecido dos criterios al respecto para endilgarle responsabilidad patrimonial al estado; a- la falla delservicio y el riesgo excepcional, aunque no se puede desconocer que hay situaciones que involucran actos terroristas y el Consejo de Estado las hafallado bajo el rgimen del dao especial; bajo la falla del servicio se declara la responsabilidad del estado cuando la administracin actu conomisin frente a los llamados de la comunidad, de un particular o frente a situaciones de las cuales se puede prever la amenaza inminente de unatentado terrorista o en razn a que, no despleg el equipo de seguridad o de prevencin requerido para conjurar las posibilidades de un ataque(refuerzo de pie de fuerza, dotacin de municiones, diseo de operaciones de inteligencia, preparacin militar). Segn el Consejo de Estado, la aplicacin de la tesis de riesgo excepcional, ocurre cuando hay ataques dirigidos a elementos representativos delestado, funcionarios estratgicos del mismo, lo cual coloca al particular en una situacin de riesgo creado de manera consciente por el estado quese torna excepcional y que en caso de realizarse y causarse un dao, desborda los parmetros bajo los cuales esta desarrollado el principio deigualdad frente a las cargas pblicas, es el caso del transente que pasa precisamente por el lugar (elemento representativo del estado) y en elmomento justo en que se perpetro el ataque, situacin que tambin se da frente al grupo de habitantes aledaos a una zona o lugar definido comode riesgo.

No obstante, tales tesis as como tienen sus defensores, tambin tienen sus disidentes, lo que se pretende entonces, es abordar tales regmenescreados jurisprudencialmente y llegar a una posicin jurdica que desarrollada de manera razonada nos permita considerar la viabilidad de apoyar odisentir de dichas tesis, tomando como referente jurisprudencial el ao 2000 en adelante; en cuanto al derecho comparado se pretende abordar elderecho Espaol y Francs con el fin de desarrollar los criterios manejados en torno a la responsabilidad del estado por actos terroristas.La responsabilidad del Estado por actos terroristas en Francia

Los sistemas de responsabilidad patrimonial del Estado en el derecho francs son: la falla del servicio, el principio de igualdad frente a las cargaspblicas, y la teora del riesgo.

TAMAYO JARAMILLO considera que en Francia no esta consagrado el rgimen de responsabilidad del estado por actos terroristas y que por elcontrario lo que existe son sistemas de indemnizacin basados en principios de solidaridad social, TAMAYO JARAMILLO respalda su criterio basadoen una obra francesa de ROUGEN VABILLE, en la cual expresa:

la responsabilidad del poder pblico francs no puede comprometerse, ni sobre el terreno de la falta, ni sobre el de la igualdad ante las cargaspblicas (salvo una ley que establezca un rgimen especial de indemnizacin), del hecho de daos cuyo hecho generador est ligado a laconduccin de la guerra a operaciones de guerra. Esta regla planteada desde un comienzo, se mantiene invariable por la jurisprudencia enausencia de una disposicin legislativa que brinde derecho a la indemnizacin, la responsabilidad del Estado no podra comprometerse por esehecho (redaccin de la decisin del consejo de estado 31 de mayo de 1961, compaa francesa de cueros, rendida a propsito del desvi del unnavo sobre Inglaterra en mayo de 1940)[1]. En el mismo sentido el profesor espaol RICARDO DE ANGEL YAGUEZ[2], plantea que la indemnizacin en Francia por actos terroristas se lleva acabo por medio de un fondo de garanta (creado sobre el modelo del fondo de accidentes de circulacin), que se financia por medio de un impuestoque grava todas las plizas de seguro sobre la propiedad.

La indemnizacin se concede a todo aquel que, cualquiera que sea su nacionalidad, es victima de actos de terrorismo en suelo francs e incluso a losciudadanos franceses en el extranjero, siempre que se hubiesen registrado ante las oficinas consulares.Se considera que una posicin tan rgida como la anterior, si bien pretende proteger el patrimonio pblico, logra tambin ser excesivamentedesconocedora de los derechos de las victimas en aquellos casos en los cuales media la falla del servicio ante una advertencia de la comunidad oante circunstancias lo suficientemente comunicadoras de un acto terrorista, que hace previsible para las autoridades la inminencia del ataque, antesituaciones como las anteriores, frente a las cuales se realiza el riesgo precisamente porque el estado no tomo las medidas necesarias para repeler,menguar o para evitar un acto terrorista no basta una mera indemnizacin a titulo de solidaridad social del Estado, es preciso desarrollar un rgimende responsabilidad patrimonial del estado edificado en la falla del servicio.

De hecho, una falla del servicio que se encuentre lo suficientemente probada debe permitirle al afectado recibir la reparacin integral por los daossufridos precisamente, porque el estado no cumpli con los deberes de vigilancia, prevencin y garanta de los derechos que le impone laconstitucin, es decir, la responsabilidad en esos casos debe proceder porque el estado no cumpli con su deber de medios, o dicho en otrostrminos, de hacer todo lo que estuviera a su alcance con el fin de evitar las consecuencias nefastas de un acto terrorista que fue previsible; talesposiciones tan rgidas, deben de evolucionar hacia la consolidacin de criterios que logren reconocer las falencias que se presentan al interior delestado en torno al marco de posibilidades tanto jurdicas como fcticas que le permitan saber a las autoridades los niveles de contingencia a tomar yms si estamos frente a estados desarrollados donde el estado debe ser garante por excelencia de los derechos de los ciudadanos y debe buscar sureparacin en caso de ser vulnerados de manera antijurdica.Lo que si resulta del todo aceptable es la no declaracin de responsabilidad del estado por actos terroristas que no son posibles de prever y por endede repeler o evitar.

Tanto en Colombia como en Francia, Espaa existen los regimenes legislativos especiales de indemnizacin y asistencia publica, no obstante elrgimen establecido en materia legislativa no significa que el estado asuma la responsabilidad del hecho daoso, lo que lo hace es darle desarrollo alos principios, valores en los que se funda el Estado Social de Derecho como lo son la igualdad, la equidad, la solidaridad, la dignidad humana, paracon ello cumplir con su labor de asistencia pblica-social.

La responsabilidad del Estado por actos terroristas en el Derecho Espaol

EDUARDO GARCIA DE ENTERRIA y TOMAS RAMON FERNANDEZ, exponentes de la doctrina espaola, plantean que la indemnizacin por actosterroristas no cubre todos los daos y no se inscribe dentro del sistema de responsabilidad del Estado, sino dentro de un rgimen de solidaridadsocial, lo anterior se deduce de:

conviene advertir que este no es un sistema de responsabilidad del estado en sentido propio, supuesto que el hecho causante del dao resarcible noes imputable a aquel ni a sus agentes. En consecuencia no pretende asegurar la indemnidad total de las victimas, sino solo paliar las consecuenciasdaosas que muchas veces resultan para personas inocentes de las actividades terroristas y del crimen organizado[3]El profesor espaol RICARDO ANGEL YAGUEZ, plantea una similar conclusin, manifiesta que dentro del criterio de responsabilidad el estado noresponde por los daos derivados de actos terroristas y que no obstante, existe una legislacin que plantea un rgimen indemnizatorio en favor de lasvictimas de actos terroristas pero no fundamentado en la idea de responsabilidad sino de socializacin de los riesgos, que es la ampliacin de laseguridad social[4]. El mismo profesor en su obra citada[5] trae a colacin los criterios jurisprudenciales que al respecto considera el Tribunal Supremo, para tal finrelaciona la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1985, en la cual se estudia el problema de resarcimiento por el Estado de los daosocasionados por actos terroristas con el de la genuina responsabilidad del estado, es decir, la consagrada en el artculo 40 de la ley de rgimenjurdico de la administracin del estado, del 121 de la ley de expropiacin forzosa y, en el ltimo trmino del artculo 106.2 de la Constitucin, losargumentos empleados por el tribunal son:

la obligacin asumida por el estado de indemnizar, especialmente, los daos y perjuicios que se causen a las personas con ocasin de los delitoscometidos por persona o personas integradas en grupos o bandas organizadas y armadas y sus conexos tiene por finalidad aminorar, en lo quecabe, las graves perturbaciones sociales que los hechos, de esta naturaleza ocasionan en la vida ciudadana; pero no en todos los casos de daos yperjuicios por actos delictivos cometidos por las personas integradas en estos grupos, sino solo de aquellos que se consideran ms graves porafectar directamente a la vida o a la integridad corporal de las victimas y que como tales producen mayor alarma y quiebra de la tranquilidad pblica.

No puede confundirse la responsabilidad patrimonial del estado que es consecuencia del funcionamiento de los servicios con la indemnizacin de losdaos y perjuicios sufridos por una persona por la realizacin de una conducta delictiva, aunque se trate de un acto terrorista, pues en este caso laindemnizacin debida recae sobre la persona criminalmente responsable y no sobre toda la comunidad, salvo que el Estado, por razones desolidaridad con las victimas, decida mediante una disposicin con rango suficiente, asumir en todo o en parte la expresada indemnizacin.

No existe titulo alguno para imputar a la administracin responsabilidad por los daos materiales que se reclaman, causados por un acto terrorista,pues la afirmacin de que la polica evito el atentado contra el director de la empresa actora al dotarle de una proteccin especial que se extendi aledificio que luego sufri los daos, pero no evito el atentado contra este, pues se retiro dicha proteccin un mes antes del mismo, no supone que elatentado se produjera dentro del marco de la actuacin administrativa, pues la proteccin se presento dentro de un marco suficiente, al no afirmarsenada en contrario en la demanda pues parece obvio que una proteccin policial especial a unas instalaciones privadas no puede mantenerse portiempo indefinido si se tiene en cuenta la limitacin de medios personales.

En otro fallo, con fecha 21 de mayo de 1987 la Sala Quinta del Tribunal Supremo expres:

la obligacin asumida por el Estado, establecida en el artculo 7 del Real Decreto Ley de 3/1979, de 26 de enero (proteccin de la seguridadciudadana, de indemnizar especialmente los daos y perjuicios que se causen a las personas con ocasin de las actividades delictivas a que serefiere el artculo 3.1 del mismo-delitos cometidos por personas integradas en grupos o bandas armadas y organizadas y sus conexos-, tiene porfinalidad aminorar, en lo que cabe, las grandes perturbaciones sociales que los hechos de esta naturaleza ocasionan en la vida ciudadana; no setrata, por tanto, de un supuesto de responsabilidad patrimonial del estado.

Refiriendose a Francia, DAHUTEVILLE, seala que el legislador de aquel pais, despus de aos de incertidumbre, ha reconocido por fin que lavictima de un acto terrorista es la victima inocente de un riesgo social, difcil o incluso imposible de contener, una victima inocente de un acto deguerra en tiempo de paz y que, por ello, debe ser indemnizada por la sociedad.

Esta indemnizacin, en Francia, se lleva a cabo por medio de un fondo de garanta (creado sobre el modelo del fondo de accidentes de circulacin),que se financia por medio de un impuesto que grava todas las plizas de seguro sobre la propiedad.

Es muy cierto, al estado no se le puede pedir lo imposible, pero resulta impreciso generalizar al igual, como lo hace la jurisprudencia francesa que elestado no responde patrimonialmente por actos terroristas en nada distinto a conceder una indemnizacin a los afectados bajo la denominacin desolidaridad social; y no es preciso generalizar porque como se dijo en torno al sistema de responsabilidad en derecho francs, existen casos en loscuales, media la falla del servicio de las autoridades pblicas o bien porque no atendieron al llamado de una o varias personas o porque siendoprevisible el ataque no se tomaron las medidas necesarias para evitar o para repeler el acto terrorista, en los anteriores eventos resulta a todas lucesdesproporcionado no reconocer que existe responsabilidad del estado y que en razn de que falto a sus deberes y obligaciones constitucionales debede responder por los daos causados y lo debe de hacer de manera integra, no solamente reconociendo cierta suma de dinero para aminorar losdaos causados.

Una posicin que desconozca la falla del servicio en casos donde existe fundamento jurdico y fctico para acreditarlo, choca abiertamente con laevolucin que ha tenido la concepcin del estado, porque ya no es el hombre el que esta al servicio de un poder soberano, desptico, arbitrario,netamente formalista y desconocedor de la condicin de dignidad humana, sino que es el estado al que esta al servicio del hombre, precisamente, elorden de las cosas, ha mostrado que es el recurso humano lo que hace viable las instituciones polticas y que conforme a ello se debe deproporcionar un marco de garantas necesarias para hacer efectivos los derechos fundamentales de la persona humana y por ende dotar delegitimidad a las instituciones.

La responsabilidad del estado por actos terroristas en Colombia

Condiciones para su procedencia regimenes de responsabilidad: dao especial y riesgo excepcional

El consejo de estado no tiene una lnea jurisprudencial que sea lo suficientemente coherente y constante en materia de responsabilidad del estadopor actos terroristas, hay casos en los cuales se observa que ante situaciones fcticas similares en un primer fallo se adopta la tesis del daoespecial, en otro la tesis del riesgo excepcional y los argumentos esgrimidos para darle un viraje al rgimen de responsabilidad no resultan ser deltodo plausibles y, hay otros casos donde el consejo de estado dice que no hay responsabilidad del estado pese a que en situaciones similares dijoque s exista, a continuacin se pretende tratar de dar un marco terico de distincin entre los regimenes empleados por el consejo de estado paradeterminar la existencia de responsabilidad o no del estado con el fin de establecer cuales son los argumentos empleados por la alta corporacin almomento de fallar, teniendo en cuenta que son tres, el de falla del servicio, riesgo excepcional y dao especial, de manera paralela se intentarsentar una posicin critica al respecto pero ser una posicin respetuosa y con argumentos jurdicos, dicho anlisis se har con especial nfasis apartir de la jurisprudencia de el ao 2000.A nivel jurisprudencial se ha establecido que con ocasin de actos terroristas existe responsabilidad del estado bajo el rgimen de falla del serviciopero si se logra demostrar la previsibilidad del acto terrorista o bien porque hubo aviso de parte de la comunidad o bien porque existan una serie desituaciones que advierten de la existencia de un ataque, entonces, el estado responder si no tomo las medidas suficientes y necesarias pararepeler, evitar o menguar las consecuencias del ataque.

Por tanto, el accionante, debe demostrar que en efecto exista toda una serie de sucesos con un hilo conductor que le permitan en aquel momento alas autoridades y en instancia judicial, inferir que en efecto era inminente un ataque o la existencia de amenaza de tal situacin y que la o lasautoridades no reaccionaron.

En donde tambin hay responsabilidad, sin duda alguna es cuando hay participacin de uno o varios agentes del estado en el acto terrorista.

En cuanto al rgimen de riesgo excepcional el consejo de estado considera que el surge de la creacin de un riesgo que pone en peligro a un grupoparticular de ciudadanos y que es hecho de manera consciente y con el fin de proteger a la comunidad, por regla general es un rgimen empleadopara el desarrollo de actividades tecnolgicas[6] (creacin de armas, conduccin de energa elctrica, manejo de armas de dotacin oficial) pero elconsejo de estado es constante- salvo excepciones- al considerar que en caso de no presentarse falla del servicio, es decir de ser sorpresivo elataque y este estar dirigido contra un elemento representativo del estado u objetivo militar o contra un alto funcionario y causar daos a terceros elestado debe responder por la creacin de un riesgo excepcional que se materializ.

Rgimen de falla del servicio y riesgo excepcional

Referente jurisprudencial. Consejo de Estado. Sentencia de 27 de enero de 2000. C.P. JESUS MARIA CARRILLO. Radicacin 8490En este fallo el consejo de estado analiz la responsabilidad del estado por un ataque realizado por la guerrilla en las instalaciones de una minalocalizada a pocos kilmetros de un puesto del ejercito, el consejo de estado confirmo el fallo de primera instancia en el sentido que no se logrodemostrar la responsabilidad del estado, pues aseguro que el estado cumpli con las labores de vigilancia que los particulares le solicitaron paraproteger la dinamita que se empleaba para la explotacin carbonfera y que la mera peticin verbal de reforzamiento de la vigilancia era una pruebainsuficiente para demostrar la responsabilidad del estado por falla del servicio.

Frente lo anterior, agrego que no es posible tornar las labores de vigilancia del estado de carcter absoluto, que se precisa hablar de unas

obligaciones relativas, ya que, al estado no se le puede exigir la ubicacin de un puesto o de un cuartel de vigilancia en cada predio rural, por lasencilla razn que no puede ser omnisciente, omnipresente, omnipotente. As se expres:

Cuando el atentado es dirigido en concreto contra un elemento representativo del Estado, se produce en relacin con los administrados damnificadosun desequilibrio de las cargas pblicas, o un dao especial, que si bien no es causado por el Estado, es padecido en razn de l, y en ese caso surgeun ttulo de imputacin que permite impetrar la reparacin.

Si el atentado es indiscriminado, no es selectivo, y tiene como fin sembrar pnico y desconcierto social como una forma de expresin, por sus propiascaractersticas cierra las puertas a una posible responsabilidad Estatal ya que es un acto sorpresivo en el tiempo y en el espacio, planeado yejecutado sigilosamente, y por lo mismo, en principio imposible de detectar por los organismos encargados de la seguridad pblica y como ya se hadicho, los deberes del Estado, que son irrenunciables y obligatorios, no significan que sea por principio omnisciente, omnipresente ni omnipotente,para que responda indefectiblemente y bajo toda circunstancia.En concreto, y de conformidad con los planteamientos de la parte actora, quien acepta la relatividad del servicio, y pretende responsabilizar al Estadoargumentando que a ella no le era exigible el deber de pedir proteccin concreta para el caso, ni la carga procesal en ese sentido, porque en su sentirla ubicacin geogrfica de la mina dentro de un rea de conflicto sealada como zona roja cambia las reglas del juego, imponindole a laAdministracin un deber de resultado en cuanto a la seguridad de bienes y personas, en forma generalizada.

Sobre el particular, deben considerarse las siguientes razones:

1. No por lo expuesto, el Estado se convierte en asegurador absoluto dentro de dichas reas, ni sus obligaciones se convierten en absolutas,abandonando all la idea de la relatividad.

2. Haba presencia de efectivos militares, lo cual indica un nimo protector y de cumplimiento de la misin, por cierto con privilegio para eldemandante.

3. El propio actor seala que los efectivos acantonados eran insuficientes para repeler un eventual ataque y como se sabe, no se puede pretender lainstalacin de un batalln en cada predio, finca o explotacin, y tampoco garantizar en trminos absolutos la posibilidad de superar un ataque, por sunaturaleza, futuro incierto y de magnitud desconocida, y en el caso, acepta el actor que las unidades destacadas habran sido insuficientes pararepeler el ataque, pero se observa que es un juicio posterior a los hechos. No puede olvidarse adicionalmente, que el ataque no se encauz contralos militares, para luego de hostigarlos o coparlos proceder a incendiar, sino que se dirigi concretamente a las instalaciones de la mina, por lo cuallas fuerzas legtimas slo quedaban ante la posibilidad de emprender la persecucin de los atacantes, pero sin probabilidad de impedir lo que yaestaba consumado, y no hay prueba de que por su negligencia no se hubiere impedido la causacin del dao en la magnitud en que se present.

4. El caso evidencia un ataque a bienes del actor que no pudo ser evitado, y que la reaccin posterior deba obedecer a la posibilidad de que seagravara el dao, lo cual ya era imposible por la incineracin a que se haban sometido, y cualquier movimiento de tropa con posterioridad si bienpoda significar restablecimiento del orden y expulsin de los violentos, ya nada tena que ver con los daos, y en cambio implicaba abandonar elpolvorn y exponerse a un riesgo dinamitero o emboscada, que es lo usual en ese tipo de acciones.

5. No se rompe la igualdad ante las cargas pblicas porque todos los colombianos estamos sometidos a ese tipo de violencia generalizada, pudiendoser vctimas de hechos semejantes, pues la guerra de la subversin se extiende por todo el pas y si bien hay zonas de mayor conflicto, en una deellas ocurrieron los hechos y haba presencia militar.

6. Por igual, en tiempos de paz y en tiempos de guerra o de turbacin del orden, todos los ciudadanos estn obligados a velar en forma primaria yesencial por su propia seguridad y la de sus bienes dentro del marco de la ley, y segn la gravedad de la situacin, a obrar con mayor diligencia,cuidado y prevencin en su favor.

7. No es razonable exponerse personal y patrimonialmente y es obligatorio tomar las medidas mnimas de precaucin y de proteccin y por lo mismotomar medidas de seguridad sin que ello implique naturalmente relevar al Estado en sus obligaciones, ni ejercer justicia por mano propia.8. Por lo atrs expuesto, casos como ste no quedan dentro del marco de la responsabilidad y menos en las condiciones en que pretende eldemandante, y s pudieran ser objeto de una legislacin particular que posiblemente est en mora de expedirse y para la cual el legislador adoptarlas polticas que a bien tenga, y tratndose de una expresin de la solidaridad nacional dentro del Estado Social de Derecho es tambin probable quedicha asistencia no sea automtica y absoluta, sino modulada segn el comportamiento del damnificado, pues como se viene diciendo la exposicinal dao hace que no se merezca la indemnizacin y quien no es leal con la Administracin tampoco tiene autoridad moral para acudir a la solidaridadque no practica, como por ejemplo ocurrira con quien no declara sus bienes para tributar y s los relaciona para obtener beneficio social de asistenciapblica acogindose a un rgimen de responsabilidad legislada.

9. Adicionalmente a las circunstancias particulares del caso, que ya fueron reseadas como ataque a la mina La Victoria en el municipio de la Jaguade Ibirico (Cesar), propiedad de Carboandes y operada por Minera Ibirico S.A., debe agregarse el informe pericial segn el cual la guarnicin militarms cercana se encontraba a tres (3) kilmetros por carreteable destapado (fl. 223 c. 1); y el de inteligencia militar segn el cual la autora de losdaos radica en grupos guerrilleros (fl. 230 c. 1).De igual manera, el consejo de estado en este fallo hace unas distinciones en torno a la responsabilidad del estado, empieza diciendo que el estadono responde cuando se trate de ataques indiscriminados, que busquen generar pnico y desconcierto social, criterio que el suscrito comparte porcuanto no existe posibilidad de imputar el dao al estado[7], es muy cierto que con las consecuencias de dicho ataque se causa daos que excede loque los particulares estn obligados a soportar, pero la derivacin de responsabilidad del estado resulta incoherente en la medida se insiste- queno hay imputabilidad al estado y menos nexo causal, lo que resta para las victimas es la asistencia social.

Se considera, que las razones para no derivar responsabilidad del estado son plausibles, por cuanto el ataque contra la mina no fue dirigidoinicialmente contra el cuartel militar para causar una distraccin y atacar seguidamente a la mina sino que estuvo dirigido directamente contra ella,luego si se acepta seguir la orientacin dada por el consejo de estado a la tesis del riesgo excepcional entonces, de entrada se descarta que elataque estuvo dirigido contra un elemento representativo del estado y por ende la responsabilidad del estado.

Adems, en un pas como Colombia con un orden pblico difcil de controlar en un cien por ciento, no se puede declarar la responsabilidad del estadoconsiderando que por ser una zona roja o de ubicacin de la insurgencia el estado debe pretender tornar sus obligaciones de vigilancia de relativasen absolutas- es cierto que debe haber presencia militar, ms no se le puede exigir que la haya en cada predio de la zona-, hay que tener en cuentaque los grupos subversivos pueden estar ubicados en todas partes y ser un peligro latente y para ser inminente se requiere entonces, que existanamenazas claras, concisas o contundentes de la inminencia de un ataque para que ante tal escenario de probabilidades con alta certeza derealizacin se derive responsabilidad del estado, si no acato los llamados, las alertas.

Referente jurisprudencial. Consejo de Estado. Sentencia de 20 de septiembre de 2001. C.P. ALIER EDUARDO HERNANEDEZ. Radicacin.1994-4398

En el siguiente fallo, se resuelve la responsabilidad del estado no por los daos causados a un particular producto de una toma guerrillera sino por losdaos causados a un agente de la polica, daos que si bien fueron causados por un tercero es menester analizar la responsabilidad del estado paradeterminar si existe una imputabilidad al estado por haber expuesto al agente a un riesgo desproporcionado.

En este fallo el consejo de estado revoca la sentencia de primera instancia y en su lugar declara la responsabilidad del estado al considerar que laresponsabilidad surge como consecuencia del sometimiento del estado a un riesgo excepcional en cabeza del agente de polica, por cuanto existaen primer lugar presencia de grupos subversivos y en segundo lugar toda una serie de situaciones que daban para asegurar la inminencia de unataque al sitio donde estaba ubicado la estacin de polica y en tercer lugar conforme con lo anterior y por principio es deber del estado dotar a los

miembros de la fuerza pblica de las municiones necesarias y con calidad, adems de la preparacin militar idnea para exigir resultadossatisfactorios, aspectos que no se cumplieron, sumado a que no se aumento el pie de fuerza, no llegaron refuerzos; si bien los miembros de la fuerzapblica se someten a riesgos propios de su trabajo en donde por regla general el estado se exime demostrando el hecho de un tercero o fuerzamayor, no puede el estado dejarlos a su suerte. La Alta Corporacin argument: Observa la Sala que obran en el proceso algunas pruebas con fundamento en las cuales puede concluirse que le asiste razn a la parte actora. Enefecto, si bien, como se explic anteriormente, no pueden ser tenidas en cuenta en este proceso las declaraciones rendidas por los miembros de laPolica Nacional que sobrevivieron a la toma de El Calvario, existen testimonios, informes y documentos que permiten establecer que las armas conque contaban el cabo segundo y los agentes adscritos a la Subestacin de dicha poblacin no se encontraban en buen estado.

Esta informacin coincide, en trminos generales, con la contenida en el informe rendido por el Comandante del Primer Distrito del Departamento dePolica del Meta, en relacin con el asalto guerrillero. All se expresa, en efecto, que ste fue perpetrado por un nmero aproximado de 80 100hombres, que portaban armamento de alto poder, como fusiles G-3, R-15, granadas de fragmentacin y dinamita. Tambin se alude en esteinforme a que algunos agentes sobrevivientes expresaron al comandante que sus armas, en desarrollo del combate, se trabaron, y otras sedesarmaron, por lo cual aqul concluy que el armamento de dotacin no estaba en capacidad de resistir el ataque de los subversivos, no obstantelo cual el personal de la subestacin combati hasta las 10:00 a.m., en forma valerosa.

Es evidente, entonces, por una parte, que, con anterioridad a la fecha en que ocurrieron los hechos, los superiores del cabo segundo y de losagentes adscritos a la Subestacin de Polica de El Calvario tenan conocimiento de que sta ltima se encontraba en una zona que presentabagraves alteraciones del orden pblico, por la presencia del grupo guerrillero Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia FARC, y por otra, queexista una alta posibilidad de que se produjeran ataques terroristas y, por lo tanto, que era necesario reemplazar las armas asignadas al personaladscrito a dicha subestacin. Un indicio ms de que un ataque de tal naturaleza era considerado inminente lo constituye la medida de evacuacinnocturna de las instalaciones de la subestacin, insuficiente sin duda, para garantizar las condiciones de resistencia de los miembros de la misma, yaparentemente inadecuada frente a las necesidades de proteccin de la poblacin.

Concluye esta Sala, entonces, que la muerte del agente Luis Alfonso Gutirrez Pinilla resulta imputable a la Nacin. En efecto, no obstante que altosmandos de la Polica Nacional tenan conocimiento de la inminencia de un ataque guerrillero a la Subestacin de El Calvario, a la cual se encontrabaadscrito dicho agente, aqullos no tomaron medida alguna para garantizar que los miembros de la institucin estuvieran preparados para afrontarlo;as, por ejemplo, no reemplazaron el armamento, ni los equipos de comunicaciones a pesar de haber advertido que era necesario, y noaumentaron el pie de fuerza, ni disearon mecanismos especiales para enviar refuerzos, en caso de urgencia.

As las cosas, es claro que Luis Alfonso Gutirrez Pinilla, en su condicin de agente asignado a la subestacin mencionada, fue sometido a un riesgoexcesivo e innecesario, por causa de una falla en la prestacin del servicio de Polica. Si bien los miembros de la Fuerza Pblica deben soportar elriesgo de sufrir daos como consecuencia del ejercicio de sus funciones, el cual, por la naturaleza de stas, asumen al aceptar sus cargos, y alocurrir, no da lugar al surgimiento de la responsabilidad del Estado pues, por lo general, se configura una de las causales de exoneracin,normalmente hecho de tercero o fuerza mayor, debe precisarse que ello no autoriza a ste ltimo para abandonarlos a su suerte, imponindolescargas imposibles de cumplir; por el contrario, es su deber dotarlos de los elementos necesarios para permitir el cabal cumplimiento de susobligaciones, con mayor razn en los casos en que es previsible un enfrentamiento armado, y poner en prctica planes y estrategias tendientes a laadopcin oportuna de medidas preventivas, para garantizar el xito de las operaciones y proteger la integridad de los combatientes legtimos.

Los anteriores criterios empleados para determinar la configuracin de responsabilidad del estado, resultan ser plausibles, si consideramos que elejercicio de la soberana, proteccin de la integridad personal y vida de las personas a cargo de los miembros de las fuerzas de seguridad debe estarrespaldado por elementos ya se denominen, municiones, equipos de comunicacin con alto desarrollo tecnolgico, de deteccin de agentes extraos,de recurso humano con alta preparacin etc, para poder exigir resultados satisfactorios a los intereses de la nacin de lo contrario someter a losagentes encargados de llevar a cuestas semejante responsabilidad sin la indumentaria necesaria resulta en el sometimiento de un riesgo que excedelas cargas que la naturaleza de su cargo y funciones lo permiten.

Referente jurisprudencial: Consejo de estado, sentencia de 2 de mayo de 2002, C.P. MARIA ELENA GIRALDO Radicacin 1995-3251-01En la situacin fctica analizada el consejo de estado no encontr demostrada la falla del servicio y tampoco el riesgo excepcional, consider que elaccionante slo demostr que en la zona donde ocurri el hecho daoso (quema de 21 vehculos particulares) hubo presencia de fuerzas ilegalesantes del ataque ms no logro demostrar la la evidente y nueva situacin actual de amenaza en la zona para que el estado estuviese presente, encuanto el riesgo excepcional consider que el ataque no estuvo dirigido contra un objetivo militar o derivo de la creacin de un riesgo realizado demanera consciente.

La falla endilgada en la demanda se sustent, jurdicamente, en la omisin de la Nacin en el deber constitucional de proteccin, vigilancia yseguridad de los bienes de las personas residentes en el territorio y se concret, en los hechos relativos a que para las autoridades era previsible elsuceso de un acto terrorista, tanto por el lugar, una zona de desorden pblico en la que delinquen activamente cuadrillas de guerrilleros como por elmodo en que los organismos de seguridad conocan la situacin vivida en esa regin.

El anlisis de responsabilidad bajo ese ttulo de imputacin jurdica, por actos terroristas, requiere de la concurrencia de varios elementos:- El desconocimiento por accin u omisin a deberes constitucionales, legales, reglamentarios o administrativos por parte del Estado quecorrelativamente implican derechos de los administrados, en situaciones concretas previsibles.

- El dao, cierto, particular, anormal, a las personas que solicitan reparacin, a una situacin jurdicamente protegida o que genere confianza legtimapor parte del Estado.

- El nexo de causalidad adecuado, determinante y eficiente, entre el dao y la conducta irregular del Estado.

Frente al tema de las obligaciones constitucionales, legales y reglamentarias de las competencias de las fuerzas militares, la Carta Poltica enseaque stas ejercen la defensa de la Nacin, primordialmente para la soberana, la independencia, la integridad del territorio nacional y del ordenconstitucional (art. 217). La concepcin jurdica en la fijacin de esos deberes de defensa de la soberana, independencia e integridad del territorio nacional y del ordenconstitucional, por su propia naturaleza, implica que esos intereses jurdicos tutelados estn amenazados o se estn vulnerando; que la situacin deamenaza o de vulneracin sean ciertas, concretas, determinadas y por tanto previsible en las circunstancias de tiempo y lugar, porque el mododelincuencial siempre es sorpresivo; el conocimiento por parte del Estado de una situacin de esas, jurdicamente lo incita, a poner en movimiento suactuar. La previsibilidad se torna pues en una situacin cualificada necesaria cuando se trata de imputaciones jurdicas por falla en elservicio, en este caso por actos terroristas. Por ello es que la jurisprudencia, apreciando, de una parte, el marco jurdico del deber del Estado -que por lo dems la Constitucin no califica de permanente -, y las circunstancias que lo ponen en movimiento, alude a que la responsabilidad delEstado puede darse por falla pero dentro de esas circunstancias relativas (falla relativa del servicio), debido a que a los militares no puede exigrselesque hubieran actuado cuando el mismo administrado sinti confianza en desplegar sus actividades en lugares y tiempo en los que no existaamenaza visible, a esas actividades. (Negrilla fuera de texto) Particularmente, examinando los hechos probados se observa que la informacin que tena el demandado en cuanto a que en la zona dondeocurri el hecho daoso han operado grupos subversivos, como en la mayora del pas, tal situacin de conocimiento sobre hechos histricos opasados no hacen que ese conocimiento se traduzca, para el futuro, en situaciones de PREVISIBILIDAD porque esta cualidad dice de lo futuro yprobable en la ocurrencia de hechos. Por lo tanto, no se prob que en el zona haba seales de inminencia de ocurrencia de ataques en elmomento que ocurri el hecho - para que la autoridad activara el deber de defensa y/o de conjuracin para evitar actos terroristas o para terminarlos.

Procesalmente se demostr que slo en forma sobreviniente, al hecho delincuencial, el Estado conoci de la situacin y emprendi, inmediatamente,las medidas necesarias de salvamento.

no demostr el hecho constitutivo fundamental de la falla del servicio; se limit a demostrar la ocurrencia del ataque delincuencial, el conocimientopasado del Estado sobre desrdenes en la zona, pero no a probar la evidente y nueva situacin actual de amenaza en la zona en la que fueranecesaria la presencia del Estado.

Finalmente, tambin se observa que los hechos demandados no ocurrieron porque el Estado cre un riesgo con el cual expuso al daado directo y alindirecto (cesionario legal) a sufrir una carga mayor a los dems administrados, por lo siguiente:- Segn la narracin de los hechos y los antecedentes probados, la incineracin de los vehculos no fue consecuencia de un ataque perpretadocontra el Estado (en sus servidores, en sus bienes, en el ejercicio de sus funciones); no se demostr que el Estado fue el blanco de los movimientosilegales y que de contera personas y bienes particulares sufrieron la consecuencia de padecer el riesgo creado por el Estado, al ser puntal quepersiguen las fuerzas ilegales.

- Tampoco los hechos alegados en la demanda y las pruebas practicadas tienen alcance para ubicarlos bajo las especiales circunstancias de que elEstado impuso una carga pblica mayor en beneficio de la comunidad. Aunque el incendio de los vehculos caus al demandante la obligacin deindemnizacin del siniestro al asegurado, ste no perdi los bienes como resultado de la imposicin del soporte mayor de cargas pblicas, lcitas ylegtimas, del Estado.

En este fallo, el consejo de estado alude a la nocin de falla del servicio relativa, se deduce que dicho concepto se deriva de las obligacionesconstitucionales impuestas a las autoridades encargadas de garantizar la soberana, guarda de la vida, integridad personal y convivencia ciudadanay que no son permanentes bajo el entendido que se tornan obligatorias o de imperiosa presencia del estado cuando existen situaciones deamenazas claras, ciertas y por tanto previsibles, en sntesis al estado no se le puede exigir lo imposible o la omnipresencia del mismo en todomomento y lugar.

La no declaratoria de responsabilidad del estado, resulta plausible y en concordancia con el caso resuelto por el Consejo de Estado por un actoterrorista dirigido contra una mina de carbn- ya citado- puesto que, en primer lugar no fue un ataque dirigido contra un elemento representativo delestado y en segundo lugar si bien exista la presencia de grupos al margen de la ley, en poca anterior a la ocurrencia de los hechos, lo cierto es,que el accionante no logro demostrar la inminencia o amenaza del ataque para pretender encauzar la responsabilidad del estado con base en la falladel servicio; luego, al no quedar demostrado la previsibilidad del ataque no hay lugar a entrar a determinar si en efecto el estado actu de una maneradiligente, prudente en torno a las advertencias.

Referente jurisprudencial. Consejo de Estado. Sentencia de 5 de diciembre de 2005, radicado 16.149 M.P Maria Elena Giraldo GmezEn este fallo el consejo de estado analiza en detalle el rgimen de falla del servicio y de riesgo excepcional en cuanto al primero de una manera msenftica y clara sostiene que NO es la previsin de generalidad de los hechos (estado de anormalidad del orden pblico) sino que la falla se analizacon base en aquellas situaciones que no dejan casi margen para la duda, es decir, las que sobrepasan la situacin de violencia ordinaria vivida yagrega que el hecho que la victima no haya solicitado proteccin previa especial no significa que sea un eximente de responsabilidad estatal.

En cuanto, al riesgo excepcional es partidario de la tesis segn la cual cuando el estado en el ejercicio de sus funciones utiliza medios o recursos(instituciones de seguridad, funcionarios con altos cargos) crea un riesgo colocando a un grupo particular en riesgo excepcional o en una situacinque excede las cargas pblicas normales que una persona debe soportar, en caso de realizarse el riesgo y causar daos debe repararlos. Al respectoargument:

TTULO JURDICO APLICABLE EN ATENTADOS TERRORISTAS:La responsabilidad del Estado por actos terroristas parte del supuesto de que el acto o la conducta daosos son perpetrados por terceros ajenos al, trtese de delincuencia comn organizada o no, subversin o terrorismo.

POR FALLA cuando el dao se produce como consecuencia de la omisin del Estado en la prestacin de los servicios de proteccin y vigilancia, esdecir cuando la imputacin se refiere a la actuacin falente o irregular de la Administracin por su actuar omisivo, al no utilizar todos los medios que asu alcance tena con conocimiento previo (previsible) para repeler, evitar o atenuar el hecho daoso del tercero. Para determinar la responsabilidadbajo este ttulo debe analizarse si para la Administracin y para las autoridades era previsible que se desencadenara el acto terrorista. Este aspectoconstituye uno de los puntos ms importantes a analizar dentro de este rgimen, pues no es la previsin de la generalidad de los hechos (estado deanormalidad del orden pblico) sino de aquellas situaciones que no dejan casi margen para la duda, es decir, las que sobrepasan la situacin deviolencia ordinaria vivida. Por tanto la sola circunstancia de que el afectado no haya solicitado proteccin previa especial no siempre ser causal quepermita exonerar a la administracin de su deber de proteccin y vigilancia sino dependiendo del caso, pueden existir otras circunstanciasindicadoras que permitieran a las autoridades entender que se cometera un acto terrorista. Y si del estudio fctico y probatorio se concluye que parala Administracin s existieron circunstancias que indicaban la probabilidad de comisin de un acto terrorista y no obstante teniendo algo ms que unasuposicin omiti tomar las medidas necesarias para prestar el servicio de vigilancia y proteccin y ese acto terrorista caus daos le sera imputableresponsabilidad a ttulo de falla dada la trasgresin a su deber de proteger a las personas y bienes de los residentes en el pas; profusamente as, seha pronunciado la Sala [8].RESPONSABILIDAD POR RIESGO EXCEPCIONAL cuando en un actuar legtimo la autoridad coloca en riesgo a unas personas en aras deproteger a la comunidad. La Sala ha precisado que los elementos estructurales de la responsabilidad bajo este ttulo jurdico, son: Un riesgo denaturaleza excepcional para los administrados que aparece por la amenaza potencial contra los instrumentos de accin del Estado instrumentales,humanos y de actividad en poca de desrdenes pblicos provenientes y propiciados por terceros que luchan contra el mismo Estado y que seconcreta con el ataque real de esos instrumentos y la consecuencia refleja en los administrados (personas o bienes), que quebranta la igualdad frentea las cargas pblicas. El dao a bienes protegidos por el derecho. El nexo de causalidad, entre el dao y la conducta de riesgo creada por el Estado,con eficiencia de producir aquel ... La responsabilidad patrimonial del Estado se ve comprometida cuando en ejercicio de sus actividades y obrandodentro del marco de las disposiciones legales, utiliza recursos o medios que colocan a los particulares o a sus bienes en situacin de quedarexpuestos a un riesgo de naturaleza excepcional; ste dada su gravedad excede las cargas normales que deben soportar los particulares comocontrapartida de las ventajas que resulta de la existencia de dicho servicio pblico. La Sala no desconoce que el dao en s mismo considerado no loprodujo el Estado, sino que lo produjo un tercero, pero advierte que para su produccin el riesgo s fue eficiente en el aparecimiento del mismo.[9] Sedestaca la sentencia de 8 de febrero de 1999: En relacin con la responsabilidad del Estado por los daos producidos a las personas o a losvehculos que prestan servicio pblico de transporte o de carga por actos terroristas, la jurisprudencia ha considerado...que en los casos en que seobliga al transportador a prestar el servicio en momentos de alteracin del orden pblico, el Estado debe responder por los perjuicios que aqullossufran, as se preste la debida vigilancia, porque se produce en estos casos un desequilibrio en las cargas pblicas [10]EL ACERVO PROBATORIO ES DEMOSTRATIVO del primer elemento de responsabilidad bajo el ttulo del riesgo, porque se estableci que a razde la ubicacin del cuartel de Polica del Municipio del Carmen en rea urbana habitada, se expuso a las personas que habitaban, en los inmueblesaledaos y a sus bienes, a un riesgo mayor a sufrir un dao, excedindose de tal manera las cargas normales que deban soportar los habitantes,para verse beneficiados de la seguridad, mantenimiento del orden pblico y de la proteccin de su vida, honra, vida y bienes, cometidos estatales acargo de la Nacin Colombiana (Polica Nacional).El Consejo de Estado condeno al estado bajo el supuesto que la ubicacin del cuartel de polica del Municipio del Carmen en rea urbana habitadaexpuso a las personas que habitaban en los inmuebles aledaos y en sus bienes a un riesgo mayor a sufrir un dao, criterio que comparto siempreque el riesgo haya sido creado por el estado y no que haya sido el ciudadano que decidi asumirlo, es decir, si el estado ubico un elementorepresentativo del mismo en una zona despoblada o con niveles de urbanizacin mnimos y el ciudadano haciendo uso de su libre albedro pese asaber, el riesgo que representa el elemento decide construir un bien no hay porque declarar responsable al estado en caso de realizarse, pues elriesgo no lo creo el estado, lo asumi con posterioridad el ciudadano, no se lo impusieron, l surgi de la decisin unilateral del particular de construir

pese a las consecuencias que ello le podra generar.

Si el acto terrorista no esta dirigido contra un elemento representativo del estado y no fue posible de prever y tampoco hubo participacin de agentesdel estado, no es posible concluir una falla de servicio; estamos entonces, ante un acto terrorista que tuvo como objetivo causar pnico o zozobrasocial y no puede haber responsabilidad porque se estara generalizando la tesis de responsabilidad patrimonial del estado por actos terroristas ycomo consecuencia de ello se estara cambiando el sentido con el cual fue creado el artculo 90 de la constitucin poltica, la responsabilidad delestado frente a hechos de un tercero no puede surgir simplemente porque exploto un carro bomba al frente de un sitio cualquiera que no seconstituya como elemento representativo del estado, del cual no tenia noticia alguna la autoridad, no haba situaciones para preverlo y tampocomedio la participacin de agentes del estado en el mismo.

Objetivar la responsabilidad patrimonial del estado a tal punto de responder hasta por los hechos de un tercero equivale a darle un viraje sustancial alos elementos mediante los cuales se puede imputar responsabilidad al estado, pues el nexo causal no habra que entrar a demostrarlo y menos sepodr desvirtuar, si de entrada se asume que el estado responde por hechos de un tercero donde el estado no tuvo participacin alguna.

Lo que si es viable, es fortalecer los sistemas de asistencia social y humanitaria con el fin de prestar un auxilio, si se puede, lo ms integral posible alas victimas pero se insiste nunca a titulo de responsabilidad del estado.

Referente jurisprudencial. Consejo de estado. Seccin tercera. Sentencia de 4 de diciembre de 2006. C.P. MAURICIO FAJARDO. Radicacin1993-09273-01(15571).En este fallo el Consejo de Estado analiz la responsabilidad del estado por un joven odontlogo que se transportaba en un vehiculo camino alpuesto de salud, el cual fue embestido (el 15 de agosto de 1991) por grupos ilegales ubicados en el puesto de polica del municipio de Santa Rosadel Sur, siendo el joven una victima fatal del ataque, el Consejo de Estado determin que se configuraba la responsabilidad del estado bajo la tesisdel riesgo excepcional por haberlo expuesto en cumplimiento de sus funciones a un riesgo de tal magnitud, consider que el estado haba utilizadomedios o recursos que colocan a los particulares - el puesto de polica- o a sus bienes en situacin de quedar expuestos a un riesgo de naturalezaexcepcional que excede las cargas pblicas en relacin con las ventajas para el Estado. As se expres: Ahora bien, respecto de que la muerte de dicho profesional haya sido el resultado exclusivo de la conducta ilegal que despliegan los grupos queactan al margen de la ley, se considera que, si bien es cierto que, en un sentido estricto ello tiene una explicacin lgica, en el entendido de que sino se hubiera presentado la incursin guerrillera tampoco se hubiera dado la muerte violenta de Gmez Sierra, tambin lo es que, ese fenmenosocial, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, ha dado lugar a establecer que los daos sufridos por las vctimas de hechos violentos cometidospor terceros son imputables al Estado cuando en la produccin del hecho intervino la Administracin, en ejercicio de una accin u omisinconstitutivas de falla del servicio, como en los eventos en los cuales el hecho se produce con la complicidad de miembros activos del Estado, o lapersona contra quien iba dirigido el acto haba solicitado proteccin de las autoridades y stas no se la brindaron, o porque en razn de lasespeciales circunstancias que se vivan en el momento, el hecho era previsible y no se realiz ninguna actuacin dirigida a evitar o enfrentareficientemente el ataque. La responsabilidad del Estado por actos terroristas parte del supuesto de que el acto o la conducta daosos sonperpetrados por terceros ajenos a l, trtese de delincuencia comn organizada o no, subversin o terrorismo. En el mismo sentido ha determinado laimputabilidad al Estado por los daos sufridos por quienes son sometidos a la exposicin a un riesgo de naturaleza excepcional, creado por laAdministracin en cumplimiento del deber constitucional y legal de proteger a la comunidad en general. En conclusin, en el caso concreto sedemostr que en el Municipio de Santa Rosa del Sur, en el Departamento de Bolvar, se adelant un combate entre las fuerzas del orden ygrupos subversivos, circunstancia que gener un riesgo excepcional para la ciudadana, en el caso concreto para el mdico Freddy delCristo Gmez Sierra, hecho que, por ende, conforme al criterio jurisprudencial expuesto, da lugar a afirmar que el dao por el cual sedemanda indemnizacin es imputable a la entidad demandada. (Negrilla fuera de texto).En este fallo, podramos hacer uso de los elementos determinados por la jurisprudencia para configurar responsabilidad del estado por la creacin deun riesgo excepcional, en efecto el Consejo de Estado afirma que se requiere un riesgo de naturaleza excepcional para los administrados, palabrasms o menos es el producto de la amenaza potencial contra un elemento representativo del estado que puede ser instrumental, humano o deactividad, en poca de desordenes pblicos provenientes y propiciados por terceros que luchan contra el mismo estado y que se concreta con elataque real de esos instrumentos, como segundo elemento, encontramos, el dao, representado en la afectacin sobre personas o bienes protegidospor el derecho, como tercer elemento, encontramos, el nexo de causalidad entre el dao y la conducta de riesgo creada por el Estado, con eficienciade producir aquel[11], por tanto nos encontramos ante un joven que no tenia porque soportar las consecuencias que se derivan del ejercicio deactividades legitimas del estado y que lo pusieron ante una situacin que desbordo las cargas pblicas que estn obligados a soportar losciudadanos; es as, como el estado en ejercicio de sus funciones crea amenazas potenciales, es decir, de entrada el estado sabe que el ejercicio dela defensa y seguridad al causar un riesgo latente puede ser fuente de responsabilidad patrimonial, puesto que, como se anoto, estamos ante elejercicio de una actividad licita desplegada por el establecimiento de elementos representativos del estado-instrumentales, humanos, de actividad-que en poca de disturbios pblicos pueden causar daos a los particulares y bienes y frente a los cuales no hay lugar a soportarlos.

Referente jurisprudencial: Consejo de Estado. Sentencia de 28 de junio de 2006. C.P. RUTH ESTELLA CORREA PALACIO. Radicacin1995-00196.

El Consejo de Estado analiz la responsabilidad del estado por actos terroristas con ocasin de la explosin de una bomba en un comando de lapolica en bello Antioquia (ocurrida el 23 de febrero de 1994) que se encontraba al frente de una cafetera ocasionndole grandes daos, la AltaCorporacin conden al estado como consecuencia de la materializacin de un riesgo creado por l, concluy que se instalo un comando de lapolica para proteger a la comunidad pero lo que hizo fue generar un riesgo excepcional.

En sntesis, mayoritariamente la Sala reitera su posicin de que los daos que sufran las personas como consecuencia del conflicto armado interno,le son imputables al Estado cuando se demuestra que son consecuencia de una falla del servicio de la administracin o del riesgo creado por laentidad estatal con el fin de cumplir su funcin de garantizar la vida e integridad de las personas y que el ataque estuvo dirigido concretamente contraun establecimiento militar o policivo, un centro de comunicaciones o un personaje representativo de la cpula estatal[1]. En el sub exmine, el dao es imputable al Estado, no a ttulo de falla del servicio porque no aparece demostrada en el expediente la omisinatribuida a las autoridades de polica, pero s a ttulo de riesgo excepcional, porque el ataque estuvo dirigido contra el comando En consecuencia, sibien es cierto que no existe una prueba directa que acredite que el atentado terrorista ocurrido el 23 de febrero de 1994, fue dirigido contra elcomando de polica, ubicado en el parque de Bello, Antioquia, s existe una serie de indicios que permiten llegar a esa conclusin, tales como lasamenazas generalizadas de ataques con explosivos contra las instalaciones militares y la ubicacin del artefacto explosivo.

En consecuencia, el Estado es patrimonialmente responsable de los daos causados al seor Andrs Hernando Hoyos Marn, porque los mismos seprodujeron como consecuencia del ataque terrorista cometido contra el comando de la Polica, que si bien haba sido instalado en ese lugar con el finde proteger a la comunidad, generaba para sus vecinos la existencia de un riesgo excepcional.

Posiciones en contra - supuestos bajo los cuales no se configura la responsabilidad del Estado por actos terroristas-operaciones deguerra.

1. Criterios doctrinarios

TAMAYO JARAMILLO considera que no debe de existir responsabilidad del estado por actos terroristas, l es partidario de un sistema deindemnizaciones para los perjudicados pero bajo la nocin de solidaridad social ms no sobre la tesis de responsabilidad patrimonial de Estado, eldoctrinante disiente del criterio del consejo de estado, segn el cual existe responsabilidad del estado por dichos actos bien sea bajo el rgimen dedao especial o de riesgo excepcional.

TAMAYO JARAMILLO en la exposicin de su tesis, nos refiere el termino operaciones de guerra, para referirse al conflicto armado desatado ennuestro pas, y manifiesta tomando como referencia para su argumentacin la obra de MICHEL ROUGEVIN en nuestro concepto, cuando hay una

lucha frente a frente, por defender un poblado o una regin, las operaciones son de guerra. Lo mismo ocurre cuando, por razones preventivas,previas a un combate, el Estado causa daos a los particulares (en este caso podra emplearse la responsabilidad por dao especial). En cambio apesar de que una regin est ocupada por guerrilleros y el estado tambin haga presencia no por ello podemos afirmar que, siempre, lasactividades de la tropa estn completamente ajenas a la responsabilidad. Puede haber casos en que la responsabilidad estatal subsista, pese a quelos daos se produzcan por la tropa, en una zona de guerra.[12]As, por ejemplo, tratndose de daos causados por un vehiculo, es necesario averiguar cuales circunstancias rodearon el hecho. En efecto si elaccidente se produce en medio del combate, cuando en el vehiculo se transportaban heridos o municiones, es claro que no habr responsabilidad deninguna ndole[13]. En cambio si el accidente se produce en tiempo y en campo de guerra, pero fuera de una operacin de esa naturaleza, laresponsabilidad subsiste. Pinsese en el vehiculo que no estando en combate, transporta tropa o municiones y causa dao a terceros[14]. De una manera ms explicita al referirse a los actos terroristas manifiesta:

Y en lo que se refiere a la utilizacin de armas de fuego y explosivos la situacin es mas o menos similar, en efecto si en medio de unbombardeo, el estado o sus enemigos causan daos a terceros, estos no tendran accin en responsabilidad contra el estado, pues ese esel caso tpico de la irresponsabilidad estatal por operaciones de guerra. (Negrilla fuera de texto).En cambio, puede suceder que se produzcan explosiones en los arsenales del estado, como consecuencia de ataques del enemigo, o quedichas explosiones se produzcan accidentalmente. En este caso es equivocado pensar en aplicar la responsabilidad por riesgoexcepcional, argumentado el riesgo que genera la presencia del estado al lado de los bienes de los particulares. Pese al innegable riesgo,el Estado no puede ser responsable en forma objetiva, pues no fue voluntariamente que escogi generar ese riesgo. Lo hizo en favor de lasociedad.

En cuanto a las situaciones frente a las cuales puede haber responsabilidad TAMAYO JARAMILLLO siguiendo las tesis del Consejo de Estado y deMICHEL ROUGEVIN expresa que ser responsable el Estado si, pasada la guerra, teniendo como hacerlo, por su negligencia, omite recoger losexplosivos[15], en el caso especial de las minas quiebrapatas y de artefactos similares, colocado por los enemigos, el estado responde siempre que,pudiendo controlar los riesgos, segn los recursos disponibles, no lo hace.[16]Ms recientemente TAMAYO JARAMILLO expres las razones por las cuales no debe de haber responsabilidad del estado por actos terroristas: 1.todos los ciudadanos estamos obligados a defender la soberana interna y externa de la nacin, 2. el acto terrorista o los actos de guerra sonimpuestos al estado quien no obtiene ningn beneficio de los mismos, y 3. los costes econmicos. Y por ello, las sumas que se dedican a indemnizara las victimas de tales atentados terroristas u operaciones de guerra, se deberan canalizar ms bien a la infraestructura del pas o en atenderservicios pblicos de mayor necesidad como sera el caso de los desplazados.[17]GIL BOTERO, interpreta las razones esgrimidas por TAMAYO JARAMILLO as: segn se desprende del texto, se va mucho mas all de latendencia del Consejo de Estado, en la visin eximente de responsabilidad de la administracin pues se infiere que el estado no solo no deberesponder por los actos terroristas sino que tampoco debe responder por los daos que cometa la fuerza pblica en operaciones de guerra, todo locual presenta un panorama desolador para las victimas.[18]TAMAYO JARAMILLO, slo acepta la responsabilidad del estado por operaciones de guerra o actos terroristas en caso de falla del servicio, con talposicin rechaza la responsabilidad del estado por actos terroristas con base en el dao especial[19], considera que es inapropiado aplicar estergimen para las actividades de guerra o actos terroristas, porque para l constituyen una especie de causa extraa y adems porque la teora deldao especial no se aplica cada vez que se da una ruptura del equilibrio de las cargas pblicas[20] , porque de ser as cualquiera situacin por la cualse sienta afectado una persona puede dar lugar para declarar responsable al estado, para apoyar su posicin trae a colacin al profesor espaolGARCIA DE ENTERRIA quien manifiesta con respecto al concepto tcnico-jurdico de lesin resarcible: nada perjudicara tanto al progresivo sistemaestablecido en nuestro derecho que interpretarlo como una formula inespecfica, que o bien pudiese justificar cualquier pretensin indemnizatoria, porabsurda que fuese, o bien remitirse a valoraciones de equidad segn libres estimaciones de los aplicadores del derecho en cada caso.[21]TAMAYO JARAMILLO considera entonces, que la aplicacin desbordada de la teora del dao especial o la del riesgo excepcional en caso de actosterroristas, torna la existencia misma del estado en fuente de responsabilidad permanente, en la medida en que esa existencia genera riesgos.[22]2. Criterios de disentimiento al interior de la jurisprudencia del consejo de estado En un fallo reciente del consejo de estado donde se discuta la responsabilidad del estado por un joven odontlogo que se transportaba en unvehiculo camino al puesto de salud, el cual fue embestido (el 15 de agosto de 1991) por grupos ilegales ubicados en el puesto de polica delmunicipio de Santa Rosa del Sur, siendo el joven una victima fatal del ataque, el Consejo de Estado determin que se configuraba la responsabilidaddel estado bajo la tesis del riesgo excepcional por haberlo expuesto en cumplimiento de sus funciones a un riesgo de tal magnitud, consider que elestado haba utilizado medios o recursos que colocan a los particulares o a sus bienes en situacin de quedar expuestos a un riesgo de naturalezaexcepcional que excede las cargas pblicas en relacin con las ventajas para el Estado[23]. En el mismo sentido, sostuvo que la imputabilidad surga como consecuencia de la creacin de un riesgo excepcional, en la medida en que se poneen peligro a un grupo de ciudadanos con el fin de proteger a la comunidad en general, si bien el dao lo produjo un tercero, su realizacin esproducto de un riesgo excepcional, creado concientemente por el estado, es decir, dentro del marco de la guerra creo un riesgo licito, previsible yconciente que al concretarse compromete la responsabilidad[24]. En dicho fallo, hubo salvamento de voto del Magistrado RAMIRO SAAVEDRA, su disentimiento del fallo viene dado al considerar que la tesis delriesgo excepcional no debe de ser aplicada en razn del ataque a sitios determinados como susceptibles de ser objetivos de guerra, apoya su tesisen el argumento segn el cual la tesis del riesgo excepcional es empleada para referirse a actividades con un amplio desarrollo tecnolgico (redeselctricas, creacin de equipos de guerra, conduccin de vehculos automotores, armas de dotacin oficial) en tanto que las instituciones deseguridad no son creadoras de riesgo sino que buscan proteger a la ciudadana, por ello considera que en esos eventos slo se da laresponsabilidad del estado cuando hay una falla del servicio, tal es el caso que el ataque era previsible y no se tomaron medidas necesarias ysuficientes para repeler, evitar o atenuar los efectos del acto terrorista[25]. Termina su disertacin el Magistrado concluyendo que si existe cercana de instalaciones militares y de polica y hay un ataque pero no fue previsible,el estado no puede volverse omnipresente, omnipotente y omnisciente para que responda indefectiblemente y bajo toda circunstancia,[26] acontinuacin veamos algunos extractos de su salvamento de voto:

Es bien sabido que una de las causales eximentes de responsabilidad es el acto exclusivo de un tercero, lo que convierte por tanto al autor de laactuacin terrorista en una causa extraa y por ende, en un elemento de ruptura del nexo causal. Tal y como lo ha sealado la Sala en otrasoportunidades, los atentados terroristas dirigidos inesperadamente contra la poblacin resultan imprevisibles para las autoridades pblicas, a menos,que se produzcan amenazas previas que permitan adoptar oportunamente medidas de proteccin. No existe, entonces, en casos de ataquesimprevistos, una omisin del Estado que pueda constituirse en causa del hecho, por no haber impedido la accin de la delincuencia. Tampoco sepresenta un riesgo concreto y excepcional que afecte a un grupo especfico de ciudadanos, creado por la misma administracin en cumplimiento desus funciones. No podra pensarse que el Estado est obligado a responder por los perjuicios causados a los ciudadanos como consecuencia de larealizacin de cualquier delito. Si bien el aparato estatal tiene una funcin preventiva y sancionadora en relacin con los hechos punibles, no puedeconcluirse, a partir de ello, que sea responsable de su comisin en todos los casos, ya que solo pueden considerarse imputables a l, aquellos quehan tenido ocurrencia por causa de la accin o la omisin de uno de sus agentes, como podra suceder con el delito del terrorismo, en aquelloseventos en los que la accin de los antisociales fue facilitada por la omisin en el cumplimiento de un deber concreto de la administracin o, tuvolugar por causa de la realizacin de un riesgo creado ilcitamente por sta, que tenia carcter excepcional o especial, en relacin con quienesresultaron afectados[27].Segn los dispuestos en el artculo 2 de la Constitucin Poltica, las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a todas las

personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y dems derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de losdeberes sociales del Estado y de los particulares y, como parte de esas autoridades, las fuerzas armadas tienen dentro de sus funciones, el deberde proteger a los habitantes del territorio y de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades publicas y deseguridad (Art. 218), lo que las erige como una garanta constitucional que ofrece el Estado a sus ciudadanos.En virtud de ello, no podra afirmarse que la sola existencia de una instalacin militar o de polica o, el ejercicio del deber de defensa de lacomunidad, se convierta por s mismo en un riesgo para la poblacin en general, pues de aceptarse un razonamiento tal, se tendra que llegar a laparadoja de que la Fuerza Pblica es al mismo tiempo un elemento de auxilio y de peligro de la ciudadana, lo que generara inestabilidad jurdica queatentara contra los fines esenciales del Estado Social de Derecho consagrados en la Constitucin Poltica, pues en ella la connotacin que se le dioa la Fuerza Publica no fue otra que la de autoridad de proteccin.

Cabe anotar, que la teora del riesgo, como ya se dijo, se funda especialmente en los peligros surgidos del desarrollo tecnolgico, como lasinstalaciones de las redes elctricas, la creacin de equipos de guerra de largo alcance y potencialidad, etc., que se caracterizan por generar unriesgo excepcional, cosa distinta al riesgo que se pretende crear por la sola existencia de las dependencias encargadas de la defensa y vigilancia dela Nacin, pues no debe olvidarse que las primeras siempre tendrn la connotacin de peligrosas por su esencia, por su naturaleza, y las segundassiempre se caracterizan por ser de proteccin para la ciudadana.

Ciertamente la cercana a las instalaciones militares y de polica implica posibilidades de atentados terroristas, pero si dichas posibilidades no sonprevisibles, por cuanto no existen indicios que demuestren la inminente ocurrencia de los mismos, el Estado no puede constituirse en un enteomnisciente, omnipresente ni omnipotente para que responda indefectiblemente y bajo toda circunstancia, pues no tiene la oportunidad deprogramarse para un eventual enfrentamiento, poniendo a salvo previamente a la poblacin y bienes civiles, ms an, cuando se trata de pueblos yveredas donde la vigilancia es ms difcil y donde la poblacin cuenta con una Fuerza Pblica dentro de las posibilidades reales del pas.

Estas son las razones por las cuales la responsabilidad del Estado, en esos eventos, slo puede provenir de una falla del servicio, porque el ataqueera previsible y no se tomaron las medidas necesarias, ni los cuidados para evitar los daos provenientes del ataque, que es en todo caso el hechode un tercero y como tal, siempre una causal de exclusin de imputacin de responsabilidad.

En otro fallo del Consejo de Estado ya citado, se analiz la responsabilidad del estado por actos terroristas con ocasin de la explosin de unabomba en un comando de la polica en Bello Antioquia (ocurrida el 23 de febrero de 1994) que se encontraba al frente de una cafeteraocasionndole grandes daos, la Alta Corporacin conden al estado como consecuencia de la materializacin de un riesgo creado por l, elConsejo de Estado concluy que se instal un comando de la polica para proteger a la comunidad pero lo que hizo fue generar un riesgo excepcional[28]. En dicho fallo hubo salvamento de voto del magistrado MAURICIO FAJARDO, quien curiosamente fue ponente de un fallo donde se condena alestado bajo la tesis del riesgo excepcional en razn de la creacin de un riesgo que desbordo el lmite permitido, sufriendo un joven odontlogo lamuerte al quedar en medio de un fuego armado entre un grupo ilegal y autoridades del estado, en el salvamento de voto el magistrado FAJARDOconsidera que no es posible condenar al estado con base en la nocin que el ataque iba dirigido contra el comando de polica y que por tanto elestado creo para la sociedad y en beneficio de ella un riesgo excepcional y que de realizarse como ocurri debe el estado responder.

El magistrado disidente considera que la presencia de las instituciones que proporcionan seguridad y proteccin a la comunidad antes que crear unriesgo lo que hacen es reducirlos, adems, que resulta contradictorio pensar que de una parte la constitucin le encarga en este caso a la policanacional la proteccin de la vida, integridad, convivencia, de las personas y que de otra parte en ejercicio de sus funciones en procura de cumplir conlos fines constitucionales sus actividades se tornen riesgosas. As argument su salvamento de voto:

Se ha sostenido que si en aras del inters general la Administracin impone legtimamente a los asociados riesgos que resultan ser de unanaturaleza excepcional, de llegarse a realizar stos debe haber resarcimiento de los daos causados a favor de los afectados.

Y en punto al riesgo excepcional, como ttulo jurdico de imputacin, se ha aadido que el riesgo en cuestin, en efecto y como su nombre loindica, debe ser (i) de naturaleza excepcional e (ii) impuesto legtimamente y dentro de un rango permitido. Si se echa de menos alguna de las dosanteriores caractersticas, los daos experimentados por la vctima o caen cosa que comparto bajo la nocin de riesgo social[29], o pasan aser atribuibles a una falla en el servicio y, por consiguiente, no es aplicable el ttulo jurdico de imputacin riesgo excepcional.En el sub exmine la posicin mayoritaria de la Sala supone que la ubicacin de una estacin de la Polica Nacional en medio de la comunidad,cierne sobre sta un riesgo de especial magnitud que, de materializarse, compromete la responsabilidad de esa autoridad y, por tal conviccin, hadado aplicacin al ttulo jurdico de imputacin riesgo excepcional.Pero a mi juicio la Sala parte de un supuesto que se da por cierto siendo realmente equivocado, porque la ubicacin de una estacin de la PolicaNacional en la comunidad a la cual sirve, si bien conlleva algn riesgo, no puede decirse que sea de naturaleza excepcional, pues ms bien resultaser una cuestin apenas razonable si se tienen en consideracin tanto (i) las circunstancias en que tal sociedad se debate, como (ii) los deberesconstitucionales y legales de la entidad.

Y tener en cuenta esas circunstancias y esos deberes para afirmar que, precisamente, en un estado de zozobra y de conflicto generalizado la PolicaNacional es la que impone un riesgo de naturaleza excepcional a la comunidad al acantonarse dentro de ella, pasa por desconocer que esacomunidad necesita la presencia de la institucin para su defensa y su seguridad.

No es posible concluir que en este caso la presencia de los efectivos policiales impuso un riesgo de naturaleza excepcional que se realizconllevando daos al demandante. Y no est probado procesalmente ni segn las reglas de la experiencia, que la existencia de un cuartel de laPolica Nacional cree en sus inmediaciones ms riesgos de los que reduce. Esa es una inferencia cuyas conclusiones se ven notablemente incididaspor el dramatismo de cada hecho execrable.

No es razonable atribuir responsabilidad por hallar configurada una relacin causal entre la presencia de la Polica Nacional y el dao experimentadopor el demandante. En caso contrario, cruel es el sino que enfrenta la fuerza pblica, porque no se ve entonces cmo podra la institucin modificarsu conducta para no ser condenada, pues si no hace presencia y deja de cumplir sus funciones incurre en omisin, pero si las cumple y para ello sehace presente de modo permanente, entonces es responsable por haber creado un riesgo de naturaleza excepcional por el slo hecho deacantonarse.

Por la anterior disyuntiva analizada detenida y cuidadosamente la situacin, slo es posible concluir, con profundo respeto pero con crtica, que laSala en verdad ha venido aplicando en casos como el presente imputacin objetiva[30] en vez de imputacin jurdica. As pues, si para llegar acondenar no importa que en el acontecimiento haya o no habido defecto de conducta por parte de la accionada y si, adems, lo nico que debetenerse en cuenta en materia de causalidad es que el atentado haya sido contra uno de los objetivos que la jurisprudencia tiene establecidos, lo nicoque queda por demostrar al accionante es su dao antijurdico. Por tal ruta, los procesos relacionados con este tipo de casos estaran bien prximosa dejar de ser declarativos, para llegar a convertirse, prcticamente, en ejecutivos.Considera que la nica posibilidad de condenar al estado es por falla del servicio en caso de ser posible prever el ataque y en caso de actividadesdonde resulta sacrificado un inocente si la fuerza pblica, no en razn de su mera localizacin, presencia o existencia sino al realizar operacionesorientadas a cumplir los deberes constitucionales y legales que le son inherentes, despliega lcitamente la fuerza para emprender o para repeler unataque, de lo contrario lo que puede obtener el damnificado o afectado es una asistencia social por parte del Estado.

Cosa distinta es la que ocurre segn mi conviccin, cuando resulta sacrificado un inocente si la fuerza pblica, no en razn de su meralocalizacin, presencia o existencia, sino al realizar operaciones orientadas a cumplir los deberes constitucionales y legales que le son inherentes,despliega lcitamente la fuerza para emprender, o para repeler un ataque. Frente a tales casos, s compartir la idea de que a la institucin, a cuyocargo haya estado la operacin, se le podr imputar con toda la claridad necesaria el dao experimentado por la vctima, que ser antijurdico slo si

va ms all de lo que normalmente cualquier persona deba soportar por el hecho de vivir en una comunidad jurdicamente organizada,comportndose como un sujeto solidario.En este punto de su intervencin se deduce que el magistrado FAJARDO considera que la responsabilidad del estado aparte de la falla del servicioante un acto que pudo ser previsible, surge cuando hay actividad por parte de las autoridades pblicas pero no en razn como l lo argumenta de lalocalizacin, presencia o existencia de la fuerza pblica sino en razn de las operaciones adelantadas para repeler o iniciar un ataque es decir, que sislo media la accin de un tercero y no es previsible no hay responsabilidad del estado, pero si hay un ataque en donde hay accin de la fuerzapblica-autoridades del estado si puede haber responsabilidad del estado, siempre que se cause un dao que exceda lo que una persona estaobligado a soportar y as lo haya causado un tercero.

Tal criterio empleado en su salvamento de voto al ser cotejado con el empleado en el fallo aludido del cual fue ponente, permite colegir que en efectol parte del supuesto de responsabilizar al estado si surge un enfrentamiento armado entre las fuerzas armadas del estado- es decir, cuando hayaccin u operativos de combate desplegados por el estado - y las insurgentes, ms no es partidario de la tesis segn la cual debe responder elestado cuando el ataque va dirigido contra un establecimiento considerado como objetivo militar o contra una persona con un alto mando y en raznde ello se causan daos a particulares y el atentado no es posible de prever.

Se observa entonces, que entre las tesis esgrimidas por el magistrado MAURICIO FAJARDO y RAMIRO SAAVEDRA hay algo en comn y es queno estn de acuerdo con condenar patrimonialmente al estado por actos terroristas que recaen sobre objetivos considerados como elementosrepresentativos del estado y sobre personas con altos mandos, cuando se tornan irresistibles, imprevisibibles para el estado, dicho en otros trminoscuando no media falla del servicio y que a su vez pueden generar daos a terceros, precisamente porque consideran que la ubicacin de lasinstituciones de la fuerza pblica y armada, antes que crear un riesgo lo reducen y porque se desdibujara los fines que le impone la constitucin adichas instituciones con el hecho de ser consideradas como de riesgo excepcional, no obstante SAAVEDRA disinti del fallo donde FAJARDO era elponente precisamente porque considero que la sala haba condenado al estado en razn del riesgo excepcional creado por la instalacin del puestode polica donde se dio el ataque y fue victima un joven odontlogo.Es decir, que el magistrado SAAVEDRA no comparte el criterio segn el cual ante un ataque u acto terrorista sorpresivo y ante la reaccin de lasfuerzas armadas del estado y la posible causacin de un dao a un particular as lo haya causado un tercero surge la responsabilidad del estado,porque se evidencia que hubo un desplegu de una operacin militar por parte del estado as el ataque y el hecho daoso sean imputablesnicamente al tercero, para el magistrado SAAVEDRA lo que debera de operar en esos casos son los sistemas de asistencia social provistos por elestado para las victimas.

Coinciden adems, en considerar que en aquellos eventos donde no hay falla del servicio del estado por la imprevisibilidad del ataque o cuando elataque este dirigido a un objetivo militar y sea imprevisto al no ser posible endilgarle responsabilidad al estado lo que resta para las victimas es seratendidas por los fondos de asistencia social.

Frente a las posiciones del autor TAMAYO JARAMILLO y los magistrados del Consejo de Estado relacionados como disidentes de ciertos criterios dedecisin, comparto varios criterios pero con ciertas precisiones, en efecto, no es posible generalizar la responsabilidad del estado por actos terroristasporque primero seria desbordar los parmetros de alcance bajo los cuales se esgrime el artculo 90 de la constitucin como clusula general deresponsabilidad, de hecho no puede ser imputable a la accin u omisin del estado un acto terrorista imprevisto, realizado con la intencin de causarpnico, no dirigido contra un elemento representativo del estado y donde no intervino algn agente del mismo, estaramos ante el hecho de un tercerocomo eximente de responsabilidad y no hablaramos de responsabilidad patrimonial del estado sino de obligaciones de asistencia humanitaria que leasisten al estado con la comunidad afectada y en segundo lugar porque el presupuesto de la nacin colapsaria ante tantos eventos de ndoleterrorista por los cuales se ve agitado el orden pblico de nuestro pas y frente a los cuales no puede ser responsable el estado precisamenteporque no puede ser omnipresente, omnisciente o no se le puede exigir lo imposible.

Si, se acepta que hay responsabilidad del estado por todo acto terrorista entonces, cualquiera afectacin que pueda sufrir el administrado puede darlugar a declarar responsable administrativamente al estado y los presupuestos de causalidad jurdica, fctica, el dao, nexo causal perderan toda laelaboracin que han alcanzado, pues simplemente el afectado debe demostrar un dao.

Como tampoco, puede configurarse la responsabilidad del estado ante riesgos o amenazas potenciales, asumidas por decisin del particular y no porimposicin del estado, es el caso de la ubicacin de un elemento representativo del estado en un lugar con un mnimo de riesgo para la comunidad yla subsiguiente construccin de una obra en zona aledaa al mismo pero por decisin nicamente imputable al particular.

En el siguiente fallo de fecha 28 de abril de 1994, el consejo de estado analiz la responsabilidad que eventualmente recaa en el estado por laslesiones sufridas por una persona a raz de un atentado terrorista de los narcotraficantes contra el peridico vanguardia liberal de la ciudad deBucaramanga, veamos:

a la luz de la filosofa jurdica que se deja expuesta supone concluir que la nacin- Ministerio de Defensa no es culpable de la realizacin de ningunaconducta antijurdica, ora por accin, ora por omisin. No por lo primero, porque la fuerza pblica encargada de guardar y mantener el orden, noparticipo en los hechos. No lo segundo, porque los directores de peridico Vanguardia liberal no haban demandado de la autoridad policiva unaproteccin, o al menos esta circunstancia no se demostr dentro del informativo. El demandante fue, pues, una victima ms de las conductasantijurdicas realizadas por las fuerzas del desorden que han sembrado los caminos y valles de patria de victimas inocentes. Sin que sea posiblepredicar que el Estado ser responsable por no tener al pie de cada colombiano un agente del orden que cuide su vida o de sus bienes[31].En el siguiente fallo, el Consejo de Estado estudio la responsabilidad de estado por la quema de un bus por parte de terroristas pertenecientes a laguerrilla, en dicho fallo consider que no hubo una falla del servicio porque el ataque fue imposible de prever:

5. En el sub judice no aparece probada ninguna circunstancia especial que permita prever que el da de los hechos podan presentarse atentadosterroristas en el lugar donde ocurri el que es objeto del proceso, ante la cual las autoridades tuviesen la obligacin de establecer la proteccinespecial para los vehculos que transitaran por dicha va.

En el certificado de polica allegado al expediente (fl. 72) se seala que durante el ao en que ocurrieron los hechos (1990) y en 1989, solo sehaban presentado ataques contra buses de transporte de pasajeros en el permetro urbano de Barrancabermeja y no en la carretera que comunicadicha ciudad con Bucaramanga. Y la sola afirmacin de que dicha ruta est en zona roja no es suficiente para evidenciar un falla del servicio poromisin de medidas especiales de proteccin, habida cuenta de que gran parte del pas puede calificarse de la misma manera[32]. De igual manera, aceptar que existe un riesgo excepcional en razn de la configuracin de amenazas potenciales instrumentales, humanas y deactividad- creadas de manera consciente por el estado, y que de realizarse puede dar lugar a responsabilizar patrimonialmente al estado no resultadesbordado con los fines y principios que le determina la constitucin y la ley a las labores de seguridad que deben ser desplegadas por el estado ytampoco pugna con la condicin de estado social de derecho.

De hecho, las funciones y principios de rango constitucional y legal hacen que el estado, deba realizar todo y ms de lo que este a su alcance conel fin de buscar garantizar la seguridad ciudadana, sin embargo, es tambin cierto, que considerando las limitaciones con las cuales cuenta el estadoal no poder pedrsele lo imposible como, es el caso de prever actos terroristas contra elementos representativos del estado cuando no mediaamenaza o indicio alguno, si resulta coherente declararlo responsable por cuanto el ejercicio de sus actividades licitas que suponen un riesgo,colocaron en peligro a los particulares y no precisamente porque los hayan asumido de manera voluntaria sino porque el estado en cumplimiento delos deberes impuestos por la constitucin y la ley le impuso tal amenaza potencial contra su integridad, vida o sus bienes y al configurarse unaruptura de igualdad ante las cargas publicas debe el estado entrar a responder, no por la falla o culpa sino por la realizacin de un riesgo excepcionalno asumido por el particular.

Lo que se reitera, es que le estado no debe responder ante riesgos asumidos directamente por el particular, ello ocurre cuando el particular ansabiendo la amenaza que genera para su vida, integridad y bienes un elemento representativo del estado decide construir un bien en zona aledaa a

dicho elemento o cuando el acto terrorista esta dirigido contra elementos que no se constituyen como representativos del estado y no huboparticipacin de agentes estatales ni tampoco alteracin del orden pblico por encima de lo normal o la advertencia de una amenaza inminente de unatentado.

Aplicacin de la tesis de dao especial para actos terroristas[33]: En la jurisprudencia del consejo de estado el dao especial y el riesgo excepcional al momento de ser aplicado para definir la responsabilidad delestado por actos terroristas no logra ser muy clara, es confusa, se aplica la ruptura de principio de igualdad frente a las cargas pblicas para decirque al afectado se le causo un dao especial o que fue sometido a un riesgo excepcional que excede el lmite de lo permitido y que por tanto debe dehaber responsabilidad del estado pese a que se esta ante el ejercicio de una actividad licita y no media culpa o responsabilidad del estado. Es as como el consejo de estado ha fallado varios casos con base en la tesis del dao especial cuando en su lugar se debera de aplicar la tesis delriesgo excepcional si siguiramos la evolucin jurisprudencial desarrollada por el Consejo de Estado. Referente jurisprudencial. Sentencia del Consejo de Estado, de abril de 1994, C.P. Juan de Dios Montes, mediante la cual se precisa lascaractersticas del dao especial[34]:La actividad de la fuerza pblica y la ubicacin de sus instalaciones era legtima y en beneficio de la comunidad, pero como por razn de ellas elactor sufri un dao que desborda y excede los lmites que normalmente estn obligados a soportar los administrados, la indemnizacin de losperjuicios corrern a cargo del Estado (art. 90 de la C.N.).La teora del dao especial se torna ms de recibo, para manejar el caso en comento, habida consideracin de que el Ejercito Nacional hacia el aode 1983 decidi organizar sus instalaciones en un sector residencial de la ciudad colocando as a los habitantes del mismo, en las especialescircunstancias de riesgo pues nadie osara negar, que dada la situacin de orden pblico que hoy registra el pas, las instalaciones militares soncentros apetecidos por la guerrilla para hacer sus confrontaciones de guerra.

El Estado social de derecho, fundado en la SOLIDARIDAD en el cual LA PAZ es un deber de obligatorio cumplimiento, debe responderpatrimonialmente, en los trminos del artculo 90 de la Constitucin, en todos aquellos casos en que tengan el universo del que dio lugar al presenteproceso pues slo as garantizara EL BIENESTAR, que es uno de sus fines. El problema de la guerra, como camino bloqueado, esto es, sin salida,genera para el Estado nuevas responsabilidades, que deben ser definidas por la magistratura teniendo en cuenta, en cada caso, como lo recuerdamuy bien el profesor Jean Rivero.

En el caso en comento, vemos como se asimila la ubicacin de un cuartel del ejercito a la configuracin de circunstancias especiales de riesgo quesin llamarse riesgo excepcional el consejo de estado las adecua al rgimen de dao especial por la causacin de un dao que excedi el lmite de lascargas pblicas, actualmente vemos que conforme con las tesis elaboradas por el consejo de estado, gran parte de ellas aducen que la ubicacin deorganismos, instituciones, cuarteles, centros de polica denominados elementos representativos del estado, se constituyen en la creacin de unriesgo excepcional que de ser objeto de un ataque y causar daos a terceros el estado debe repararlos as no hubiese mediado su omisin u accin. Referente jurisprudencial. Consejo de estado. Sentencia 8 de febrero de 1999, expediente 10731. Consejero Ponente Ricardo Hoyos Duque.En el siguiente caso, se observa nuevamente como el consejo de estado crea confusiones tericas a nivel de dao especial y riesgo excepcional, unavez ms considera que por haber sido el ataque dirigido contra un objetivo claro, representativo de la entidad estatal se causo un dao especial.Veamos:

Si bien la falla del servicio ha sido el fundamento de la responsabilidad en la generalidad de las Sentencias por actos terroristas, tambin sedestacan los casos en que se ha considerado que se produjo un dao especial porque el acto estuvo dirigido contra un objetivo claro, representativode la entidad estatal en ejecucin del cua