UNIVERSIDAD RAFAEL URDANETA FACULTAD DE CIENCIAS POLÍTICAS, ADMINISTRATIVAS Y SOCIALES

ESCUELA DE DERECHO

Extraterritorialidad de las Misiones Diplomáticas, Consulares, Buques y Aeronaves Públicas: Ficción o Realidad

Trabajo Especial de Grado para optar al Titulo de Abogada,

realizado por la Bachiller: Sanchez Arrieta, Radaix Analin

V-17.326.012

Tutora Académica:

Dra. Innes Faría

Maracaibo, mayo de 2007

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Extraterritorialidad de las Misiones Diplomáticas, Consulares,

Buques y Aeronaves Públicas: Ficción o Realidad

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La Extraterritorialidad de las Misiones Diplomáticas, Consulares, Buques y Aeronaves Públicas:

Ficción o Realidad

1. Fundamentación.

1.1. Planteamiento del Problema. Formulación del Problema.

1.2. Objetivos.

1.2.1. Objetivos Generales.

1.2.2. Objetivos Específicos.

1.3. Justificación e Importancia de la investigación

1.4. Delimitación.

1.4.1. Delimitación Temporal.

1.4.2. Delimitación Espacial.

1.4.3. Delimitación de Contenido.

2. Marco Teórico.

2.1. El Territorio.

2.1.1. Concepto de Territorio del Estado.

2.1.2. Modos de Adquisición del Territorio.

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2.1.3. Importancia del Territorio.

2.1.4. Divisibilidad de la Soberanía Territorial de un Estado.

2.1.5. Modalidades de la Competencia Territorial.

2.1.6. Concepto de la Extensión de la Competencia Territorial.

2.1.7. Soberanía Territorial y su Doble Aspecto.

2.1.7.1. Aspecto Positivo.

2.1.7.2. Aspecto Negativo.

2.2. Las Diversas Partes del Territorio.

2.2.1. Tierra Firme.

2.2.2. Aguas Nacionales.

2.2.3. Aguas Territoriales.

2.2.4. Territorio Ficticio.

2.2.5. Subsuelo Territorial.

2.2.6. Atmósfera Territorial.

2.2.7. Inalienabilidad de Ciertas Porciones del Territorio.

2.3. Dominio Marítimo.

2.3.1. Evolución Histórica.

2.3.2. Concepto de Mar Territorial.

2.3.3. Naturaleza Jurídica del Mar Territorial.

2.3.3.1. Propiedad del Mar Territorial y sus Discusiones.

2.3.3.2. Principio de Libertad de Mar Territorial.

2.3.3.2.1. Libertad de Navegación.

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2.3.3.2.2. Libertad de Pesca.

2.3.3.2.3. Anchura del Mar Territorial.

2.3.3.3. Navegación en el Mar Territorial.

2.3.3.4. Jurisdicción del Mar Territorial.

2.3.3.5. Inexistencia de una Reglamentación en General.

2.3.3.6. Teoría del Derecho Territorial.

2.3.3.7. Teoría del Derecho de la Soberanía.

2.3.3.8. Modernas Teorías sobre el Mar Territorial.

2.4. Los Buques.

2.4.1. Concepto.

2.4.2. División.

2.4.3. Nacionalidad.

2.4.4. Criterio Legal Venezolano.

2.4.5. Condiciones de los Buques en Alta Mar.

2.4.6. Situación de los Buques Extranjeros.

2.4.7. Regimenes de los Buques de Servicio Público.

2.5. Los Ríos Internacionales.

2.5.1. Concepto de Ríos Internacionales.

2.5.2. Clasificación.

2.5.3. Ejercicio de la Soberanía.

2.5.4. Utilidad de las Aguas.

2.5.5. Navegación por los Ríos Nacionales, Fronterizos y

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Extranjeros.

2.5.6. Los Ríos Propiedad del Estado Ribereño.

2.6. Dominio Aéreo.

2.6.1. Concepto de Aeronave.

2.6.2. Clasificación de las Aeronaves.

2.6.3. Nacionalidad de las Aeronaves.

2.6.4. Jurisdicción del Espacio Aéreo.

2.7. Agentes Diplomáticos.

2.7.1. Ideas Generales.

2.7.2. Inmunidad Diplomática.

2.7.3. Clasificación de los Agentes Diplomáticos.

2.7.4. Entrada en Función de los Agentes Diplomáticos.

2.7.5. Función de los Agentes Diplomáticos.

2.8. Los Cónsules.

2.8.1. Origen del Consulado.

2.8.2. Carácter Jurídico de los Cónsules.

2.8.3. Clases de Cónsul.

2.8.4. Fuentes de los Cónsul.

2.8.5. Nombramiento de los Cónsules.

2.8.6. Organización de las Instituciones Consulares.

2.8.7. Inmunidad y Prerrogativas Consulares en Venezuela.

2.8.8. Fin de la Misión Consular.

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3. Marco Hipotético.

4. Marco Metodológico.

4.1. Tipo de Investigación.

4.2. Método de la Investigación.

4.3. Técnicas para el Análisis de la Investigación.

5. Resultados que se Esperan Lograr.

6. Titulo Tentativo de la Tesis.

7. Bibliografía.

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Hoja de evaluación

Este Jurado aprueba el Trabajo Especial de Grado Titulado: “Extraterritorialidad de las Misiones Diplomáticas, Consulares, Buques y Aeronaves públicas: Ficción o Realidad” que la Bachiller Sánchez Arrieta, Radaix Analin, presento para optar el Titulo de Abogada.

_____________________ Innés Faria

Tutor V-9.783.545

_____________________ ____________________ Jurado Jurado _____________________ ____________________ Dra. Anabella del Moral Econ. Alfredo León Directora de la Escuela de Derecho Decano de la Facultad de Ciencias Políticas, Administrativas y Sociales. V-8.509.609 V-

Maracaibo, mayo de 2007

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A Dios y a la Virgen; por darme la vida, salud y sabiduría para enfrentar todos los obstáculos que se me presentaron en el desarrollo de esta gran meta. A mis Padres, por ser incondicionales, por apoyarme y estar a mi lado en todos los momentos de mi vida cuando más los he necesitado. A mi esposo, por darme su apoyo en la elaboración de esta tarea. A mis Profesores, Néstor Amesty e Innés Faria por todo el apoyo que me brindaron en el transcurso de la carrera y especialmente en el desarrollo de este proyecto de investigación. Gracias.

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RESUMEN

Sanchez Arrieta, Radaix Analín. Trabajo Especial de Grado: ¨Extraterritorialidad de las Misiones Diplomáticas, Copulares, Buques y Aeronaves Publicas: Ficción o Realidad. Universidad Rafael Urdaneta, Facultad de Ciencias Políticas, Administrativas y Sociales. Escuela de Derecho. Maracaibo, abril de 2007. El Estado ejerce sobre su territorio soberanía, la cual se afirma plena pero en algunos casos se ejerce de forma limitada, como en el caso de los Buques de guerra, Aeronaves públicas, y , las Misiones Diplomáticas y Consulares. Para justificar la extensión de la jurisdicción de la cual gozan, se ha invocado la Teoría de la extraterritorialidad, la cual plantea a partir de un tratamiento mutuo que se reconocen los estados el derecho de eximirlos de la jurisdicción local, esta extensión ha dado lugar a la afirmación de que las Misiones Diplomáticas y Consulares acreditadas en la República, al igual que a los Buques y Aeronaves Publicas cuando se encuentre en puertos extranjeros, son territorio de otro estado. Determinar la aplicabilidad del principio de extraterritorialidad a las Misiones Diplomáticas, Consulares, Buques de guerra y Aeronaves Publicas constituye el objetivo de la siguiente investigación, la cual es de tipo documental propositiva. Se concluye, que el problema está en la naturaleza jurídica de los Buques, Aeronaves Publicas, Misiones Diplomáticas y Consulares hace que escapen a la noción de soberanía territorial, haciendo aplicable la soberanía personal. Se recomienda incluir en una futura reforma constitucional una disposición que de forma expresa impida el uso del referido principio en tales casos. Palabras Clave: Extraterritorialidad. Territorio. Buque. Misión Diplomática.

Misión Consular. Aeronaves.

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ÍNDICE GENERAL

Pág. Agradecimiento. Página de Evaluación. Resumen. Introducción………………………………………………………………………...09

Capítulo 1: COMPETENCIA TERRITORIAL DE LOS ESTADOS.

1.1. El Territorio………………………………..……………………………...…16

1.1.1. Concepto de Territorio del Estado…….……………..…………..16

1.1.2. Modos de Adquisición del Territorio………....………..…………18

1.1.3. Importancia del Territorio………………………...………..………21

1.1.4. Divisibilidad de la Soberanía Territorial de un Estado….……...22

1.1.5. Modalidades de la Competencia Territorial……………….…….28

1.1.6. Concepto de la Extensión de la Competencia Territorial..…….29

1.1.7. Soberanía Territorial y su Doble Aspecto…..……………..…….29

1.1.7.1. Aspecto Positivo………..…….………………………….30

1.1.7.2. Aspecto Negativo. …..……………..……………………31

1.2. Las Diversas Partes del Territorio……….……………………………….31

1.2.1. Tierra Firme……..………………………...……………………..…31

1.2.2. Aguas Nacionales………………..……..………………………….32

1.2.3. Aguas Territoriales………………...……..………………….…….33

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1.2.4. Territorio Ficticio…………………….………………………..…….33

1.2.5. Subsuelo Territorial…………….……...…………………..………34

1.2.6. Atmósfera Territorial……………………...….…………..………..34

1.2.7. Inalienabilidad de Ciertas Porciones del Territorio…..………...36

1.3. Dominio Marítimo…………………….…………………………………….36

1.3.1. Concepto de Mar Territorial……..…………...…………..……….37

1.3.2. Naturaleza Jurídica del Mar Territorial………..…….…...……...38

1.3.2.1. Jurisdicción del Mar Territorial………...…….…..…….38

1.3.2.2. Inexistencia de una Reglamentación en General........38

1.3.2.3. Teoría del Derecho Territorial…….……………….......40

1.3.2.4. Teoría del Derecho de la Soberanía…….…………....40

1.3.2.5. Modernas Teorías sobre el Mar Territorial.…………..40

Capítulo 2: RÉGIMEN JURÍDICO DE MISIONES DIPLOMÁTICAS, CONSULARES, BUQUES Y AERONAVES PÚBLICAS.

2.1. Los Buques…………….…………………………………………………...43

2.1.1. Concepto.………………………………………………...………...43

2.1.2. División……………….…………………………………………..…44

2.1.3. Nacionalidad…..……………………………………………….…...44

2.1.4. Criterio Legal Venezolano…………….…………………..………45

2.1.5. Condiciones de los Buques en Alta Mar………….…..…………46

2.1.6. Situación de los Buques Extranjeros……………..…..………….47

2.1.7. Regímenes de los Buques de Servicio Público…………………48

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2.2. Dominio Aéreo……..……………………………………………………….49

2.2.1. Concepto de Aeronave….………………..……………………….49

2.2.2. Clasificación de las Aeronaves…………………………………...50

2.2.3. Nacionalidad de las Aeronaves………..….…………………......51

2.2.4. Jurisdicción del Espacio Aéreo…………………………………...51

2.3. Misiones Diplomáticas…………….……………………………………....52

2.3.1. Ideas Generales……………………………….………………......52

2.3.2. Inmunidad Diplomática……………….…………………………...53

2.3.3. Agentes Diplomáticos……………..…………………………….…55

2.3.4. Clasificación de los Agentes Diplomáticos……….……………..63

2.3.5. Entrada en Función de los Agentes Diplomáticos………...…...65

2.3.6. Función de los Agentes Diplomáticos.……………………..……66

2.3.7. Asilo Diplomático………………..………………………………….67

2.4. Los Cónsules……………….………………………………………………73

2.4.1. Origen del Consulado……………..………………………….……73

2.4.2. Carácter Jurídico de los Cónsules………..……………….…......74

2.4.3. Clases de Cónsules...……..……………………………….……...75

2.4.4. Fuente del Derecho Consular…………………….……….……...76

2.4.5. Nombramiento de los Cónsules……….………………….……...76

2.4.6. Organización de las Instituciones Consulares…………….…....77

2.4.7. Inmunidad y Prerrogativas Consulares en Venezuela...……….77

2.4.8. Fin de la Misión Consular………………..……………….……….78

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Capítulo 3: PRINCIPIO DE EXTRATERRITORIALIDAD: FICCIÓN O REALIDAD.

3.1. Diferencias de la Extraterritorialidad entre el Derecho Internacional Público y el Derecho Internacional Privado………………………….…81

3.2. Soberanía Personal………………………………………………………..82

3.3. Fundamento de la Extraterritorialidad del Derecho Internacional Privado…………………………………………………………………...…85

3.4. Doctrinas Utilitarias…………..…………………………………………….86

3.4.1. Strictum Jus y Hostilidad Recíproca…….……………………….87

3.4.2. Doctrina de la Cortesía (Comitas Gentium)………….………….88

3.4.3. Doctrina de la Reciprocidad………..……………………………..91

3.5. Doctrina Política de la Nacionalidad.……..……………………………...93

3.6. Doctrinas Jurídicas………….……………………………………………..96

3.6.1. La Comunidad de Derecho entre los Estados……….……...….96

3.6.2. La Comunidad Jurídica Humana………….…………………....101

3.6.3. El Respeto a la Soberanía Extranjera….………………………103

3.6.4. El Respeto a los Derechos Adquiridos y de las Situaciones Jurídicas Preestablecidas……………………….……………....104

3.6.5. Fundamento de la extraterritorialidad en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela………………………..105

Conclusiones……………………………………………………………………..110

Recomendaciones……………………………………………………………….113

Bibliografía………………………………………………………………………..114

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9

INTRODUCCIÓN

El territorio ha sido considerado un bien y el Estado procede como

verdadero dueño de carácter privado dentro de su dominio, pero domina la

porción que lo define como un elemento integrante del Derecho Público y es

considerado como parte esencial del concepto de soberanía.

El territorio no es sino un límite para el ejercicio del poder estatal. El

poder soberano del Estado en algunas circunstancias está limitado, es decir,

un perímetro dentro del cual es efectivo el poder del Estado, y está

íntimamente emparentado con la noción de competencia. Esta noción de

territorio ha sido utilizada en un sentido estricto y en un sentido amplio

extendiéndola hacia los buques y aeronaves públicas y a las sedes de las

misiones diplomáticas y consulares.

La nave no es solamente todo artefacto flotante, sino todo artefacto,

cualquiera que sean sus dimensiones y su denominación, apta a moverse en

los espacios marítimos con el aumento y equipo que le son propios en vista

de los servicios que comporta la industria a la cual se emplea.

Pero no todos los artefactos que se desplazan por el mar pueden

considerarse como buques o naves, como los diques o muelles flotantes, los

hidroaviones e islas flotantes. En cambio pueden considerarse como naves

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10

dentro de esta definición los buques-faros y las dragas por cuanto ellas son

aptas a la navegación.

Todo buque debe tener una Nacionalidad. Este es un principio

indiscutible del Derecho Internacional Marítimo y ello es una consecuencia

del libre uso de alta mar y de las responsabilidades, no se considera un

buque sin Nacionalidad, es decir, todo buque debe tener una sola

Nacionalidad, la Nacionalidad sirve para determinar la identidad de la nave

conjuntamente con el nombre, el domicilio y el pabellón.

La situación en puertos extranjeros en la cual pueden encontrarse los

buques depende de la clase de buques de que se trata. Si estamos en

presencia de buques militares y de guerra surtos en puertos extranjeros,

ellos están exentos de la jurisdicción local. Si se trata de buques mercantes,

ellos están sometidos a esa jurisdicción.

Para justificar la exención de jurisdicción local de que gozan los

buques militares, han invocado la teoría de la extraterritorialidad. Para

justificar un tratamiento que mutuamente se conceden los Estados. Basta

considerar que en vista de la naturaleza del navío militar, encargado

fundamentalmente de la defensa y resguardo de la soberanía nacional, los

Estados se conceden mutuamente el derecho de eximir de jurisdicción local

a los buques militares extranjeros que se encuentren surtos en sus puertos,

es decir, que estén en puerto de un territorio extranjero.

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11

Esta misma teoría se ha utilizado para justificar la exención de

jurisdicción de las aeronaves públicas y de las misiones diplomáticas y

consulares.

Esta exención de jurisdicción local ha dado lugar principalmente en

América a la concesión del asilo diplomático cuando se encuentran surtos en

puertos extranjeros.

Los órganos exteriores de las relaciones internacionales comprenden,

esencialmente, los servicios diplomáticos y consulares.

La misión diplomática termina al concluirse la negociación, si se trata

de una misión temporal, aparte de la muerte o dimisión del agente, por

decisión del Gobierno que lo nombró. En este caso, el agente que se retira

presenta las cartas credenciales, que dan por terminada su misión.

Este principio se contempla con algunos más, en primer lugar el

agente diplomático no puede ser citado como testigo, sólo se le puede pedir

que extienda su testimonio por escrito, está prohibido citar directamente a un

agente diplomático para que comparezca ante la justicia, añádase a todo ello

que los bienes del agente no pueden ser embargados.

Se entiende por aeronave desde el punto de vista jurídico todo

aparato de transporte que utilice el aire como medio de sustentación o

traslación.

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12

Las aeronaves se clasifican en privadas y públicas. Son de la primera

clase aquellas de propiedad particular, realicen o no servicios públicos o

privados; son de la segunda clase aquellas que pertenecen al Estado y las

cuales realizan exclusivamente funciones estatales.

La legislación de cada país regla en principio todo lo concerniente a la

nacionalidad de la aeronave. Por eso se han establecido muchos sistemas

para determinar esa nacionalidad. De allí que se haya apreciado como factor

determinante para establecerla el hecho del estacionamiento habitual, la del

lugar donde se ha construido dicha aeronave, la del lugar donde es nacional

el propietario o bien donde este tenga su domicilio. También se ha aplicado

el principio de extraterritorialidad a la ciencia Pública.

Por otra parte la teoría de la extraterritorialidad también se ha aplicado

en el Derecho Internacional Privado ya que es un hecho evidente que las

relaciones jurídicas se extraterritorializan, es decir, salen de las fronteras del

Estado donde han nacido, lo que hace que pongan en contacto, todos

algunos de sus elementos, con la competencia legislativa de otros Estados.

Esta realidad surge como consecuencia de un factor sociológico, el

cosmopolitismo del hombre, este en su lucha por la existencia se ve en la

imperiosa necesidad de establecer relaciones con quienes están vinculados

a otros Estados. Es necesario para cumplir a cabalidad los fines de la justicia

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13

aplicar a esas relaciones jurídicas leyes que son extranjeras para el juez que

conoce del asunto, lo cual constituye la extraterritorialidad del Derecho.

Es preciso establecer principios que fundamentan y resuelvan los

problemas de extraterritorialidad del Derecho, pues como consecuencia de la

soberanía e independencia de los Estados, surgen los conflictos de leyes,

debido a la diversidad legislativa, es el factor jurídico, que junto al sociólogo

del cosmopolitismo, da lugar al nacimiento de los problemas de Derecho

Internacional Privado.

Es un hecho evidente que las relaciones jurídicas de los Estados se

extraterritorializan y salen de las fronteras de los Estados a la que pertenece

y entran en competencia con la legislación de otros Estados.

Es necesario establecer principios que fundamenten y resuelvan los

problemas de extraterritorialidad de los derechos de los Estados pues como

consecuencia de la soberanía e independencia de los Estados, surgen los

conflictos de leyes, debido a la diversidad legislativa.

Ante la evidencia de la extraterritorializacion de las relaciones

jurídicas, los Estados se ven precisados a admitir la aplicación del derecho

extranjero.

El solo hecho de existir relaciones jurídicas que se extraterritorializan,

deberán ser suficientes para realizar la aplicación del derecho extranjero.

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14

El ámbito de aplicación de esta investigación, y el enfoque esta

destinado a determinar el alcance del principio de extraterritorialidad

aplicados a las sedes de Misiones Diplomáticas, Consulares, Buques y

Aeronaves Públicas, y establecer si es una ficción o una realidad jurídica.

Esta investigación está estructurada en tres capítulos, el primero que

está referido a la competencia territorial de los estados desde la

conceptualización hasta la inaliabilidad de ciertas porciones del territorio de

un estado, el segundo capítulo abarca todo lo referente a los regímenes

jurídicos de las misiones diplomáticas, consulares, buques y aeronaves

públicas, el tercer capítulo que establece el principio de extraterritorialidad

determinar si es una ficción o una realidad jurídica, y se circunscribe a todo el

territorio de la República Bolivariana de Venezuela, con la vigencia de la

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela publicada en Gaceta

Oficial No. 5.453 del 24 de marzo de 2000, el objetivo principal es determinar

el alcance del principio de extraterritorialidad aplicado a las sedes de

Misiones Diplomáticas, Buques y Aeronaves Públicas, conforme a la

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Derecho

Internacional Público, que en algunos casos puede beneficiar o perjudicar al

territorio de la Republica y también puede aumentar o restringir el ámbito de

aplicación del ejercicio de la Soberanía: Ficción o realidad jurídica, y si estos

espacios forman parte del Territorio Nacional de la República Bolivariana de

Venezuela, o si son una simple extensión del Territorio del Estado extranjero.

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15

Capítulo 1: COMPETENCIA TERRITORIAL DE LOS ESTADOS.

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16

1.1. El Territorio.

A continuación estableceremos desde el concepto de territorio del

estado, su conformación e importancia, y se abordaran temas como el

derecho territorial ejercido por Venezuela y divisibilidad de las soberanías

territoriales.

1.1.1. Concepto de Territorio del Estado.

El territorio del Estado es aquella porción del territorio nacional que

esta sometida a su soberanía, no es posible considerar el Estado sin el

territorio.1

El territorio del Estado es denominado, propiedad territorial del Estado,

sin embargo, habrá de tenerse en cuenta la propiedad territorial; ya que es

un término del Derecho Público y no debe ser confundido con la noción de

propiedad privada. No se puede considerar el territorio del Estado como la

propiedad del Monarca, ni del Gobierno, ni tampoco de la población que lo

habita, es el país mismo el que está sujeto a la Soberanía Territorial o

imperio un del Estado.2

1 Cf. L. Oppenheim, M.a., LL.d. Tratado de Derecho Internacional Publico. Tomo I, Volumen II. Traducido al castellano por Ediciones Ariel, S.A. Casa Editora Bosch. Barcelona. 1961. p. 161. 2 Idem.

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17

Podemos también definir el territorio como la supremacía terrestre en

que ejerce soberanía o jurisdicción un Estado, provincia o municipio conocido

con el término jurídico Dominio del Estado y terrestre.3

Podemos conceptualizar el territorio como porción geográfica limitada

por fronteras y que comprende el suelo, subsuelo, mar, y subsuelo marino,

el espacio aéreo hasta el infinito y sobre el cual el Estado ejerce sus atributos

para la realización de sus fines esenciales.4

Esta definición nos indica que el territorio no es solo el espacio

geográfico separado por fronteras y otros, sino que dentro de su concepto se

comprende y forman parte también a los ríos, lagos, estrechos, la parte del

mar donde el Estado ejerce jurisdicción y soberanía, así como al suelo

submarino respectivo. Lo que delimita al territorio son las fronteras. Estas

pueden ser variables naturales o artificiales. Son naturales cuando ellas son

obras de la naturaleza. Ríos, cadenas de montanas, y otros. Son artificiales

las obras del hombre expresamente colocadas para delimitar jurisdicciones

distintas.5

3 Cf. Ossorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Buenos Aires, Argentina. Editorial Heliasta S.R.L. p. 742. 4 Cf. Guerra Iñiguez, Daniel. Derecho Internacional Público. Caracas, Venezuela. Distribuidora y Editorial Frakelan, C.A. 1995. p. 205. 5 Idem.

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18

1.1.2. Modos de Adquisición del Territorio.

Se han establecido dos modos de adquisición del territorio: originarios

y derivados. Los modos originarios son aquellos mediante los cuales los

Estados adquieren territorios sin la intervención de la voluntad de otro Estado

para ello. Las principales y fundamentales figuras jurídicas de este modo

son: la accesión, la prescripción y la ocupación. Como se observa a simple

vista, todas estas figuras han sido incluidas por Derecho privado.6

La accesión, es cuando se produce un aumento del territorio

insensible o de forma violento. En el primer caso se adquiere territorio a

través del hecho o medio natural de la aluvión y en el segundo a través de lo

que en Derecho privado se conoce con el nombre de avulsión.7

La prescripción, esta figura se ha traído integrada del Derecho

privado. Sobre ella ha existido cierta discusión en materia doctrinal porque

muchos autores consideran que este modo es en realidad derivado y no

originario porque los territorios prescritos estaban en realidad bajo la

competencia de otro Estado como tal.8

La ocupación, es una figura jurídica que ha tenido realización práctica

sobre todo en los siglos anteriores. En realidad es un justo título de adquirir

competencia territorial y ella procede cuando se realiza en un territorio res

6 Ibidem pp. 207-208. 7 Idem. 8 Idem.

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19

nullíus. Este es el signo distintivo de la ocupación como modo originario de

adquisición territorial, pues la ocupación militar o bélica no da en ningún

momento justo título de adquisiciones.9

La ocupación esta íntimamente relacionada o vinculada con el

descubrimiento. A partir de los famosos viajes que realizo Marco Polo y otros

viajeros, navegantes y aventureros se dieron a la tarea de descubrir nuevos

mundos y el principal de todos fue sin duda alguna el realizado por Colon en

1492, al descubrir el gran Continente Americano. Estos descubridores

tomaron posesión de estos territorios en nombre de sus reyes. Y el signo

cristiano de la cruz y la bandera de España eran títulos de posesión efectiva

que autorizaba después de la colonización y dominio sobre los nuevos

territorios adquiridos.10

La ocupación para que sea un modo originario de adquisición de

territorio debe tener tres elementos necesarios: posesión efectiva corpus;

intención psicológica de poseer animus possidendi, y que esta posesión

verse sobre un territorio res nullius.11

Sobre la vigencia de estos requisitos ha existida cierta discusión

doctrinales al respecto porque mucho autores no admiten que esos

9 Ibidem. p. 209. 10 Idem. 11 Ibidem. p. 210.

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20

elementos caractericen completamente a la ocupación y le den suficiente

titularidad de adquisición territorial.12

Los modos derivados a diferencia de los originarios, estos se

caracterizan porque se realizan con la intervención de la voluntad de otro

Estado que conciente en ceder, en que se le suceda, se permute, se venda,

se arriende, se ceda o anexione como parte del mismo. 13

La sucesión, se determina como una figura jurídica de carácter

histórico, que carece de basamento en los actuales momentos.14

Se realizaron cambios territoriales son una práctica territorial que han

establecido las potencias colonizadoras sobre todo en el África Ecuatorial.

Tal fue el caso de cambio de territorios en 1911 entre Francia y Alemania en

dicha región.15

Los arrendamientos territoriales no vienen a constituir propiedad

legítima, pues aunque haya ejercicio exclusivo de jurisdicción, este dominio

es provisional hasta que se realice el período de arrendamiento.16

Cesión, es considerada como una figura jurídica que tiene lugar

cuando un estado cede el ejercicio y el dominio y jurisdicción sobre un

territorio que le pertenece o es propiedad de otro estado para compensar así

12 Idem. 13 Ibidem. p. 213. 14 Idem. 15 Idem. 16 Ibidem. p. 214.

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21

un servicio que le hubiere sido prestado. Esta figura no debe ser confundida

con la venta.17

Permuta, es una cesión realizada entre dos Estados de manera

recíproca entre ellos.18

Anexión, en el caso de que la cesión no se haya realizado de

mediante la forma pacífica, entonces estamos en presencia de una forma

jurídica denominada anexión, que tiene lugar cuando se hace reclamaciones

territoriales por causa de una guerra y la anexión viene a figurar en un

respectivo tratado o acuerdo de paz. La anexión puede ser de forma total o

parcial, se da el caso de la segunda cuando la consecuencia del acto de la

guerra se a traducido como una debellatio o sea el completo aniquilamiento

del Estado vencido.19

1.1.3. Importancia del Territorio.

La importancia jurídica del territorio del Estado radica de forma

enfatizada en el hecho de ser el espacio en el cual el Estado ejerce su

autoridad suprema. El territorio estatal es, pues, uno de los objetos del

Derecho Internacional, porque este reconoce la suprema autoridad de cada

Estado dentro de sus propios límites territoriales. Cualquier persona o cosa

que se encuentre o penetre en dicho territorio queda sometida a la autoridad

17 Ibidem. pp. 214-215. 18 Idem. 19 Idem.

DERECHOS RESERVADOS

22

suprema del Estado, conforme a las máximas antiguas, Quiquid est in

territorio, est etiam de territorio y Qui in territorio meo est, etiam meus

subditus est.20

Ninguna autoridad de un estado extranjero tiene poder alguno dentro

de los límites de un territorio nacional y de su competencia, aun cuando los

soberanos extranjeros y los enviados diplomáticos gocen del llamado

privilegio y prerrogativas de extraterritorialidad de su derecho como

funcionario que goza de inmunidad diplomática o consular, y a pesar de que

el Derecho internacional y los tratados puedan imponer diversas limitaciones

a las autoridades nacionales en el ejercicio de su soberanía.21

1.1.4. Divisibilidad de la Soberanía Territorial de un Estado.

La autoridad suprema que el Estado ejerce en su territorio parece

sugerir, a primera vista, la idea de que en un ámbito geográfico determinado

solo cabe concebir la existencia de un Estado único plenamente soberano y

que no sería posible la existencia en un mismo territorio de dos o más

Estados soberanos.22

Resulta difícil, sin embargo, ignorar el hecho, antes señalado, de que

la soberanía puede, en la práctica, ser divisible. Esto explica las

excepciones, unas reales y otras aparentes que sufre la regla de la

20 Cf. L. Oppenheim, M.a. LL.d. Ob. Cit. p. 4. 21 Idem. 22 Ibidem p. 5.

DERECHOS RESERVADOS

23

exclusividad de una sóla soberanía en un ámbito territorial: El condominium

constituye la primera y quizás la única excepción verdadera de dicha regla.

En este caso un determinado territorio, tierra y agua, se halla sujeto a la

posesión conjunta de dos o más Estados, los cuales ejercen conjuntamente

la soberanía sobre el territorio y las personas que en el habitan.23

En esta situación se encontraron: Schleswig-Holstein y Lauenburg,

desde 1864 hasta 1866, bajo el condominium de Austria y Prusia; Sudan,

que ha estado bajo el condominium de Gran Bretaña y Egipto desde 1898;

las Nuevas Hebridas, bajo el condominio de Gran Bretaña y de Francia

desde 1914; y las islas de Canton y Enderbury, es considerado importantes

para el mantenimiento de las rutas aéreas del Pacifico, que han estado

desde 1939 bajo el “control conjunto” de Gran Bretaña y de Estados

Unidos.24

En algunos casos, los acuerdos de esta naturaleza son concertados

como medida de carácter provisional con respecto a territorios cuyo destino

político ha de ser fijado posteriormente. Los Estados interesados, mientras

no se ajusta el arreglo definitivo, no ejercen individualmente su soberanía en

dichos territorios, sino que instauran una administración común bajo su

soberanía de forma conjunta. Como por ejemplo, en virtud de los Tratados

de Paz que se realizó en 1919 las Potencias centrales cedieron ciertos

23 Idem. 24 Ibidem. pp. 5-6.

DERECHOS RESERVADOS

24

territorios a las Potencias aliadas y asociadas, las cuales los mantuvieron

bajo su soberanía conjunta hasta la regulación definitiva de su estatuto

político.25

En otros casos, como el de Sudan y el de Nuevas Hebridas, existe

jurídicamente una división de la soberanía. Gran Bretaña, Estados Unidos,

Rusia y Francia dieron un ejemplo de ejercicio conjunto de la soberanía

territorial, cuando el 5 de junio de 1945, en virtud de la Declaración sobre la

capitulación de Alemania, asumieron la autoridad suprema del país. De esta

misma naturaleza es la responsabilidad parcial conferida al Consejo de

Seguridad de las Naciones Unidas con respecto a la administración del

Territorio Libre de Trieste realizado en 1946.26

Un Estado ejerce, a veces, realmente, una soberanía que

corresponde, en derecho, a otro ente distinto. Como por ejemplo, es el caso

de la Potencia extranjera encargada del gobierno de una parte del territorio

de otro Estado con su consentimiento. En este sentido, la isla turca de Chipre

estuvo, desde 1878 a 1914, bajo la administración británica, y las provincias

turcas de Bosnia y Herzegovina estuvieron desde 1878 hasta 1908, bajo la

administración de Austria-Hungría.27

25 Ibidem. pp. 6-7. 26 Idem. 27 Idem.

DERECHOS RESERVADOS

25

En realidad, en estos casos se había realizado, a todos los efectos

prácticos, una cesión de zonas territoriales, aunque continuen perteneciendo

jurídicamente al antiguo Estado propietario. Esta soberanía nominal no está

totalmente desprovista de consecuencias prácticas. Por ejemplo, en el

asunto relativo a los Faros de Creta y Samos, el Tribunal Permanente de

Justicia Internacional sentenció el 8 de octubre de 1937 que, a pesar de la

amplia autonomía concedida por Turquía a las islas de Creta y Samos, debía

considerarse que dichos territorios se hallaban, en 1913, bajo la soberanía

turca y, en consecuencia, Turquía podía legítimamente otorgar o renovar las

concesiones a dichas islas.28

Un caso lo constituyen las porciones de territorio arrendado o cedido

en prenda por el Estado propietario a una pretensión de territorio extranjera.

Como por ejemplo, en 1898, China arrendó el distrito de Kiao-Cheu a

Alemania; a Gran Bretaña el de Wei-Hai-Wei y el terreno situado frente a las

islas de Hong Kong; el de Kuang-Chu Wan a Francia y el de Puerto Arturo a

Rusia. En 1803 Suecia cedió en prenda la ciudad de Wismar al Gran Ducado

de Mecklenburgo-Schwerin, y la Republica de Génova cedió la isla de

Córcega a Francia en 1768.29

28 Ibidem. pp. 7-8. 29 Idem.

DERECHOS RESERVADOS

26

En algunos de estos casos se trata en la práctica de un tipo de

cesiones de algunas partes o porciones del territorio; pero este continúa

siendo, en estricto derecho, propiedad del Estado cedente como tal.30

Esta propiedad no es una mera ficción, como mantienen algunos

autores, pues es posible la extinción del arriendo por terminación del plazo o

por rescisión. Como por ejemplo, el arriendo del denominado Enclave de

Lado hecho en 1894 por Gran Bretaña al antiguo Estado Libre del Congo, fue

rescindido en 1906, y el arriendo británico de Wei-Hai-Wei se rescindió en

1930.31

Por otra parte, el arrendamiento de pequeñas o determinadas zonas o

porciones territoriales de Terranova, Bermudas, Jamaica, Santa Lucia,

Trinidad y Guayana Británica, realizado en 1941 por Gran Bretaña a Estados

Unidos, para su utilización como bases navales y aéreas por un período de

noventa y nueve años, no suponía renuncia alguna de la soberanía ni de su

ejercicio en aquellas zonas, aparte de la concesión rígidamente limitada de

algunos derechos jurisdiccionales.32

Otro caso es la cesión del uso, ocupación y control, en una zona de

territorio, conferida a perpetuidad por el Estado propietario a otro, sin que el

Estado cedente se reserve ejercicio alguno de los derechos soberanos sobre

30 Ibidem. pp. 8-9. 31 Ibidem. pp. 9-10. 32 Idem.

DERECHOS RESERVADOS

27

el territorio el cual esta cedido. En esta forma, la Republica de Panamá

trasmitió, en 1903, a los Estados Unidos de América del Norte, una faja de

territorio de diez millas de anchura con el propósito de construir, administrar y

defender el denominado Canal de Panamá. En este supuesto el cedente

retiene, también, jurídicamente, propiedad del territorio, aunque la soberanía

sea ejercida exclusivamente por el cesionario.33

El territorio del Estado federal. Como el Estado federal se considera y

constituye por si mismo un Estado al lado de sus Estados miembros

individuales, es obvio que los diferentes territorios de los Estados miembros

forman al mismo tiempo y colectivamente el territorio del Estado federal. Esta

consecuencia proviene del hecho de hallarse dividida la soberanía entre el

Estado federal y los Estados miembros.34

En el último caso el Estado ejerce la mayoría de los atributos de la

soberanía en un territorio que no es de su propiedad. La situación es

esencialmente la misma respecto a los territorios administrados en

fideicomiso. No obstante, la Carta de las Naciones Unidas prevé la

posibilidad del fideicomiso administrado conjuntamente por varios Estados,

es decir, un caso de ejercicio en común de la soberanía dividida.35

33 Ibidem. p. 11. 34 Idem. 35 Ibidem. pp. 11-12.

DERECHOS RESERVADOS

28

1.1.5. Modalidades de la Competencia Territorial.

En la competencia plena o soberanía territorial, existen competencias

territoriales las cuales son limitadas, que aparecen en materia marítima en

la teoría de la zona contigua y en otros supuestos que serán analizados a

continuación.36

Realizados estudios anteriormente, de forma concreta la situación

que aparece en los casos protectores, de las porciones del territorio

sometidos a mandato de un territorio sujeto a un fideicomiso, y que viene

definida por la atribución a la Potencia protectora, mandataria o

administradora de ciertas competencias restringidas, que excluyen toda

soberanía territorial de un Estado.37

El régimen condominio es el que se caracteriza por el ejercicio

conjunto, en un pie de igualdad, por dos o más Estados interviniente, de la

autoridad política y jurisdiccional sobre un territorio determinado, que queda

sustraído a toda competencia estatal exclusiva. Esta colaboración igualitaria,

este ejercicio directo de la cosoberania es lo que constituye la esencia del

condominio, que excluye cualquier invocación de las nociones de soberanía,

puesto que el condominio se conceptualiza como la indivisión territorial que

entraña.38

36 Cf. Rousseau, Charles. Derecho Internacional Público. Barcelona, España. Editoriales Aries. 1889. p. 226. 37 Idem. 38 Idem.

DERECHOS RESERVADOS

29

1.1.6. Concepto de la Extensión de la Competencia Territorial.

Entiéndase por competencia territorial la que posee el Estado respecto

a las personas que habitan en su determinado territorio, las cosas que en el

se encuentran y los hechos que ocurren dentro de el. Esta competencia

presenta diversas modalidades o formas, que oscilan entre un máximo, la

soberanía territorial y un mínimo las competencias territoriales limitadas o,

según expresión de Westlake, “los derechos territoriales menores.39

1.1.7. Soberanía Territorial y su Doble Aspecto.

Las modalidades más utilizadas sobre la soberanía territorial y su

doble aspecto tienen por objeto primordial de nuestro estudio, la de la

competencia territorial exclusiva y plena de los Estados, comúnmente

denominada soberanía territorial de un Estado. Esta competencia se ejerce:

primer lugar de modo esencial sobre el espacio terrestre nacional

metropolitano o extrametropolitano que forma el territorio estatal, y segundo

lugar de modo accesorio, sobre dos espacios asimilados por analogía al

espacio terrestre estatal y que constituyen su prolongación horizontal y

vertical: el mar territorial, y el espacio aéreo situado sobre el territorio

estatal.40

39 Ibidem. p. 224. 40 Ibidem. pp. 224-225.

DERECHOS RESERVADOS

30

1.1.7.1. Aspecto Positivo.

En su aspecto positivo, la soberanía territorial se reduce a dos formas

esenciales: la primera ser un poder jurídico, y la segunda tratarse de una

noción funcional.41

La primera, dice que la soberanía constituye un conjunto de poderes

jurídicos reconocidos al Estado para posibilitarle el ejercicio, en un espacio

determinado, de las funciones que le son propias; es decir, para que realice

actos destinados a producir efectos jurídicos que son actos legislativos,

administrativos y jurisdiccionales.42

La segunda, expresa que la soberanía territorial es una noción

funcional e indispensable, ya que se nos aparece como una función positiva

cuya razón de ser se halla en el interés general. Este carácter deriva de las

definición misma del Estado, cuya existencia se legitima por la necesidad de

realizar ciertas funciones y cumplir determinados fines exteriores, puesto que

la única justificación del Estado es el interés de los súbditos.43

41 Idem. 42 Idem. 43 Idem.

DERECHOS RESERVADOS

31

1.1.7.2. Aspecto Negativo.

La soberanía territorial se presenta también como un aspecto

negativo: el exclusivismo; es decir, la facultad de excluir, en el territorio en

que se ejerce, cualquier otra competencia estatal.44

A ello se refiere la sentencia del Tribunal Permanente de Arbitraje

cuando declara que la soberanía territorial implica el derecho exclusivo de

ejercer las actividades estatales, esto es de excluir las actividades de otros

Estados como tal.45

1.2. Las Diversas Partes del Territorio.

El Estado esta conformado por diversas partes del territorio, las cuales

comprenden, desde la tierra firme, el subsuelo, su atmósfera y sus aguas

tanto nacionales como territoriales entre otras.

1.2.1. Tierra Firme.

El territorio del Estado esta conformado, en primer lugar, por la tierra

firme comprendida dentro de sus fronteras. En el caso de Estados con litoral

marítimo hay que añadir ciertas aguas que están dentro o son adyacentes a

44 Idem. 45 Idem.

DERECHOS RESERVADOS

32

sus límites territoriales. Esta agua son de dos clases: las aguas nacionales y

las aguas territoriales.46

La distinción entre aguas nacionales y aguas territoriales es

importante de cada una de ellas desde el punto de vista del Derecho

Internacional: primero porque en las aguas territoriales, los Estados

extranjeros pueden reclamar para sus barcos un cierto derecho de tránsito,

que mas adelante serán analizados, mientras que en las aguas nacionales

este derecho no existe; segundo porque en los golfos y bahías considerados

nacionales, la línea base para determinar la extensión de las aguas

territoriales es aquella donde las aguas del golfo o de la bahía dejan de ser

nacionales, y tercero porque es también posible que las leyes internas de

algunos Estados establezcan dicha diferencia en la materia de jurisdicción.47

1.2.2. Aguas Nacionales.

Son las que están conformadas por los lagos, canales y ríos juntos

con las desembocaduras; las de sus puertos y las de algunos de sus golfos y

bahías. Estas clases diversas de aguas nacionales o, como también se las

denomina frecuentemente, aguas internas o interiores, pero conviene advertir

desde ahora que son distintas de las aguas territoriales. En realidad, las

46 Cf. L. Hoppenheim, M.a. LL.d. Ob. Cit. p. 13. 47 Ibidem. p. 14.

DERECHOS RESERVADOS

33

aguas nacionales son equivalente jurídicamente, aunque no físicamente, a la

tierra firme nacional.48

1.2.3. Aguas Territoriales.

Son las aguas de la zona o franja llamada marítima o litoral que

transitan el territorio del Estado, incluyendo una parte de las aguas de

algunas de sus bahías, golfos y estrechos.49

1.2.4. Territorio Ficticio.

En contra posición a estas partes del territorio real del Estado existen

otras a las cuales se les considera, a todos los efectos o parcialmente,

como si en realidad fueran partes territoriales del Estado.50

Se trata de ficciones y solo son en cierto sentido, partes del territorio.

Como Por ejemplo, los barcos de guerra y otros buques públicos son

tratados en alta mar al igual que en las aguas jurisdiccionales extranjeras, es

decir, estos barcos extranjeros ejercen su jurisdicción en aguas del territorio

nacional, como si fuesen partes flotantes de su propio Estado.51

Los inmuebles que sirven de residencia oficial a los representantes

diplomáticos son también considerados en muchos aspectos, como si

formasen parte integrante del Estado nacional respectivo, así mismo, a los

48 Ibidem. p. 13. 49 Ibidem. p. 14. 50 Idem. 51 Idem.

DERECHOS RESERVADOS

34

buques mercantes en alta mar se les trata, a ciertos efectos, como partes

flotantes del territorio del Estado bajo su pabellón y navegan de forma

legítima.52

1.2.5. Subsuelo territorial.

Se puede definir el subsuelo de la tierra firme y el de las aguas

jurisdiccionales tiene importancia singular por causa de los tendidos de

cables telegráficos, telefónicos y similares, así como por la explotación de

minas y la construcción de túneles. El subsuelo territorial no es una parte

especial del territorio. Existe, desde luego, una regla de Derecho

internacional, universalmente admitida, según la cual el subsuelo pertenece,

hasta una profundidad la cual es ilimitada, al Estado dueño de la superficie e

inferior del territorio y de las aguas jurisdiccionales adyacentes al territorio

estatal.53

1.2.6. Atmósfera Territorial.

Podemos definir el espacio de la atmósfera territorial no es forma una

parte especial del territorio de naturaleza distinta a la del subsuelo, pero tiene

importancia extraordinaria en razón de los cables telegráficos, telefónicos, de

52 Idem. 53 Ibidem. p. 15.

DERECHOS RESERVADOS

35

energía eléctrica y similares, y debido también a la radiotelegrafia, y sobre

todo, a la navegación que se realiza de forma aérea.54

Los cables telegráficos y otros semejantes no requieren análisis

especial, salvo indicar que el Estado territorial puede, naturalmente, impedir

a los países limítrofes la utilización de su propio espacio atmosférico para

dichos cables y otros.55

En cuanto a la telegrafía sin hilos, los Convenios de radiotelegrafia

internacionales firmados en Londres el 5 de julio de 1912 y en Washington el

25 de noviembre de 1927 y otros convenios internacionales de

telecomunicación no contienen estipulación alguna sobre la cuestión

genérica de si el Estado territorial tiene el deber de autorizar el paso por su

territorio de las ondas emitidas por las estaciones extranjeras de telegrafía

sin hilos. El Derecho internacional consuetudinario no prescribe esa

obligación. Por consiguiente, El Estado puede impedir el paso por su

territorio de dichas ondas, salvo, el principio que proscribe el abuso que se

da en derecho.56

El espacio aéreo territorial reviste singular importancia para la

navegación aérea la cual será estudiada.57

54 Idem. 55 Idem. 56 Ibidem. pp. 15-16. 57 Idem.

DERECHOS RESERVADOS

36

1.2.7. Inalienabilidad de ciertas Porciones del Territorio.

Merece advertirse que no todas las diversas partes del territorio son

enajenables por el Estado propietario. Es obvio que las aguas territoriales

son dependencias tan inseparables de la tierra firme como lo es para el

subsuelo y la atmósfera correspondientes.58

Es necesario considerar partes alienables de territorio solamente la de

la tierra firme junto con sus aguas territoriales. Esta regla sufre, sin embargo,

una excepción, ya que las aguas limítrofes pueden pertenecer de forma

plena a uno de los Estados ribereños y ser, en consecuencia, transferidas

por cesión de uno al otro de dichos Estados, sin incluir la orilla

correspondiente. Evidentemente, esta excepción a la regla de que las aguas

territoriales son dependencia inseparables del concepto de la tierra firme es

tan solo aparente y no real, porque las aguas limítrofes cedidas al otro

Estado ribereño continúan siendo una pertenencia de la tierra firme, aunque

se hallen en dependencia solamente de una de sus riveras.59

1.3. Dominio Marítimo.

En el desarrollo de este punto analizaremos, sus aspectos más

importantes y fundamentales para el presente estudio como son: su

evolución histórica en sus diferentes etapas, la propiedad del mismo, su

58 Idem. 59 Idem.

DERECHOS RESERVADOS

37

jurisdiccionalidad, todos los principios contemplados de la libertad del mar

territorial y su dominio, y si existe o no una reglamentación en general al

respecto.

1.3.1. Concepto de Mar Territorial.

El mar territorial es aquel espacio marítimo intermedio entre el alta mar

y el territorio el cual presenta un sin número de características las cuales son

de carácter jurídico intermedio e hibrido, en la cual existen diversas doctrinas

que tratan de explicar la libertad del mar y este esta conformado por las

aguas marítimas.60

También se puede definir al mar territorial como una masa de agua

que compone la superficie de la tierra y resulta de forma transcendental en la

influencia de la libertad o las restricciones de la navegación.61

En la actualidad el viejo concepto de Derecho Internacional Marítimo

ha recibido una nueva orientación. Ello se ha debido al aporte que han dado

las recientes conferencias marítimas auspiciadas por las Naciones Unidas y

las cuales comenzaron con las de Ginebra en 1958 y la subsiguiente, en la

misma ciudad, en 1960.62

En ella se aprobó las convenciones sobre alta mar, el mar territorial y

zona contigua, pesca y conservación de los recursos vivos y toda la extinción 60 Cf. Rousseau, Charles. Ob. Cit. p. 441. 61 Cf. Ossorio, Manuel. Ob. Cit. p. 449. 62 Cf. Guerra Iniguez, Daniel. Ob. Cit. p. 230.

DERECHOS RESERVADOS

38

del alta mar, plataforma continental y un protocolo facultativo para la solución

obligatoria; y en la segunda, en la cual no se llegó a ningún resultado

práctico sobre la extensión del mar territorial que no fue fijada en la

convención respectiva de la conferencia anterior así como la extensión de los

limites en materia de pesquería.63

1.3.2. Naturaleza Jurídica del Mar Territorial.

Esta condición hasta cierto punto especial del mar territorial, litoral o

jurisdiccional, ha dado lugar a diversos sistemas que han tratado de

determinar su naturaleza jurídica. Ellos son: en primer lugar la teoría de

derecho territorio y, en segundo lugar teoría del derecho de soberanía.64

1.3.2.1. Jurisdiccionalidad del Mar Territorial.

Esta franja del mar es aquella comprendida entre el territorio y la alta

mar. Por eso participa de ese doble aspecto: territorial, por su vecindad al

territorio; y marítimo, por su vecindad al alta mar.65

1.3.2.2. Inexistencia de una Reglamentación en General.

En la actualidad no hay ninguna reglamentación internacional

universalmente valida, en lo que respecta a la extensión del mar territorial su

jurisdiccionlidad, y soberanía. Cada Estado se encuentra en libertad de

63 Idem. 64 Ibidem. p. 241. 65 Idem.

DERECHOS RESERVADOS

39

seguir en la forma que juzguen oportuna y de determinar a su arbitrio aquella

extensión. Esta solución es mediocre, y en contra de la ley puesto que, en

buen razonamiento, es el derecho internacional el que debe hacer esta

distribución de competencias y generadora de conflictos, que, en general, se

resuelven por vía transaccional.66

A este respecto, la Conferencia de codificación realizada en La haya

en 1930 fracaso totalmente. No consiguió crear un convenio internacional

sobre el régimen del mar territorial, en razón precisamente del irreducible

desacuerdo de los Estados en cuanto a la determinación de su extensión.67

Las dos conferencias que fueron realizadas a nivel internacional,

sobre el derecho del mar, reunidas en Ginebra en 1958 , fueron realizadas

las primeras del 24 de febrero a 29 de abril, y la segunda en 1960 desde el

7 de marzo al 27 de abril, no han conseguido crear una reglamentación

uniforme, aun cuando la regla de las tres millas parece que ya pertenece al

pasado, y la extensión de doce millas solo ha tenido la aprobación de un

reducido numero de Estados, tampoco ha sido posible, precisamente por un

voto, hallar la solución transaccional.68

66 Cf. Rousseau, Charles. Ob. Cit. pp. 245-246. 67 Idem. 68 Idem.

DERECHOS RESERVADOS

40

1.3.2.3. Teoría del Derecho Territorial.

Es la doctrina clásica la cual sostiene, o mantiene que el mar

jurisdiccional forma parte del territorio, pertenece al dominium del Estado y

por lo tanto, éste ejerce su poder en el sin ninguna duda. Esta teoría se basa

en el concepto de dominio del Derecho Privado y por lo tantohg el Estado

obra con respecto al mar territorial como verdadero dueño.69

1.3.2.4. Teoría del Derecho de la Soberanía.

Esta teoría es igualmente clásica y es la que actualmente se practica

por todos los Estados. Según ella, el Estado ejerce su soberanía sobre el

mar territorial al igual que sobre el territorio. Se basa entonces esta teoría no

en el dominium como en la anterior sino en el imperium.70

1.3.2.5. Modernas teorías sobre el mar territorial.

Además de estas teorías clásicas o consagradas de Derecho

Internacional, algunos autores han creado algunas otras. De ellas podríamos

señalar la del Profesor Albert de la Pradelle expuesta en 1898 y la del

Profesor Gilbert Gidel dada a conocer en 1934.71

De la Pradelle, quien en dicho año publico en Revue generale de droit

internacional public , un largo estudio sobre el derecho del estado sobre el

69 Cf. Guerra Iñiguez, Daniel. Ob. Cit. p. 241. 70 Idem. 71 Ibidem. p. 242.

DERECHOS RESERVADOS

41

mar territorial, mantiene que este derecho se basa en el uso consuetudinario

de una seria de servidumbres, pues el mar es único y pertenece a la

comunidad internacional. No teniendo el Estado posesión ni propiedad sobre

el mar territorial el usufructo de esa porción del mar, se debe en razón de

estas servidumbres establecidas en su provecho. Por eso esta teoría es

conocida con el nombre de …haz de servidumbres...72

El Profesor Gidel sostiene en la obra mer territoriale et la zone La

contigûe, que dicho mar no es mas que una extension del territorio y por lo

tanto el Estado ejerce su poder en el concentrándose en el mismo poder

soberano que lo deja actuar en el territorio.73

El origen de este poder es el imperium y no el dominium y por lo tanto

se absorbe perfectamente a la teoría clásica de la soberanía. Esta teoría es

conocida con el nombre de …territorio sumergido…74

72 Idem. 73 Idem. 74 Idem.

DERECHOS RESERVADOS

42

Capítulo 2: RÉGIMEN JURÍDICO DE MISIONES DIPLOMÁTICAS, CONSULARES, BUQUES Y AERONAVES PÚBLICAS.

DERECHOS RESERVADOS

43

2.1. Los Buques.

En el siguiente punto estableceremos el concepto de buque, como

estos están constituidos, la nacionalidad que detenten al respecto, tanto

nacionales o extranjeros, y también el régimen jurídico de los buques de

servicio publico, y su situación en cuando se encuentren en puertos

extranjeros.

2.1.1. Concepto.

El Buque es todo navío o barco de cualquier especie diferente, la cual

puede ser de propiedad pública o privada, dedicada de forma habitual a la

navegación marítima por el Mar Territorial.75

Se entiende por buque o nave solamente todo artefacto flotante, sino

todo artefacto, cualquiera que sea su tamaño y su denominación, apta a

desplazarse en los espacios marítimos con el aumento y equipo que le son

propios en vista de los servicios que comporta la industria a la cual se

emplea.76

No todos los artefactos que se mueven por el mar pueden

considerarse como buques dentro de esta definición, como lo son, en efecto,

los diques o muelles flotantes, los hidroaviones e islas flotantes. En cambio

75 Cf. Ossorio, Manuel. Ob. Cit. p. 92. 76 Cf. Guerra Iñiguez, Daniel. Ob. Cit. p. 311.

DERECHOS RESERVADOS

44

pueden tomarse como naves dentro de esta definición los buques-faros y las

dragas por cuanto ellas son aptas a la navegación.77

2.1.2. División.

Existe una diferencia entre naves o buques públicos y naves o buques

privados. Se entiende por los primeros aquellos que pertenecen al Estado y

que hacen una función propia o exclusiva de este. Tales son los buques de

guerra y buques del Estado que realizan un servicio gubernamental militar.

Por los segundos se conceptúan aquellos pertenecientes a particulares y que

son dedicados generalmente al comercio marítimo.78

2.1.3. Nacionalidad.

Todo buque debe tener una nacionalidad. Este es un principio

irrefutable de Derecho Internacional Marítimo y ello es una consecuencia del

libre uso del alta mar y de las responsabilidades que dicho uso entraña. Por

esto, dicho principio se refuerza con dos mas, que son: primero, no se crea

un buque sin nacionalidad, y segundo, no se debe tener sino una sola

nacionalidad.79

La nacionalidad nos sirve para determinar la identidad de la nave en

conjunto con el nombre, el domicilio y el pabellón. El nombre debe estar en el

77 Idem. 78 Ibidem. pp. 311-312. 79 Idem.

DERECHOS RESERVADOS

45

registro de matriculación respectivo del buque y debe estar en forma

visible.80

2.1.4. Criterio Legal Venezolano.

Tomando en cuenta la Ley de Navegación de 1944, se consideran

como buques de nacionalidad venezolana aquellos que tengan como dueños

ciudadanos venezolanos o empresas nacionales o nacionalizadas

legalmente y establecidas en el país. En cuanto a aquellos buques que

forman propiedad de varias personas o empresas, serán venezolanos y se

podrán naturalizar como tal, cuando esos buques sean por lo menos en un

cincuenta (50%) por ciento propiedad de ciudadanos venezolanos

domiciliados en el país∗.81

El derecho de propiedad sobre estos buques se demuestra, según los

casos, de la siguiente manera: primer caso, si el buque ha sido construido en

la Republica, por la respectiva certificación del constructor, la cual tendrá las

dimensiones, demás características y el nombre del propietario; segundo

caso, si el buque ha sido construido en el extranjero, con el documento de

adquisición a favor de la persona, personas o empresas venezolanas que

pidan su matriculación; tercer caso, si el buque viene de un apresamiento, de

una captura o de un remate, con el documento respectivo del acta de

80 Idem. ∗ Ver Ley de Navegación Venezolana de 1944, articulo 13. 81 Ibidem. pp. 313-314.

DERECHOS RESERVADOS

46

adjudicación; y último, si el buque proviene de una enajenación el documento

respectivo de traspaso∗.82

Es requisito indispensable para que un buque tenga la nacionalidad

venezolana que se inscriba en el Registro de la Marina Mercante Nacional y

el certificado de matrícula que da el funcionario respectivo es el documento

que acredita la nacionalidad venezolana del buque∗∗.83

2.1.5. Condiciones de los Buques en Alta Mar.

La condición de los buques en el alta mar es igual tanto para los

buques mercantes como para los militares. En el alta mar los buques no

están bajo la disposición de ninguna soberanía y se rigen por tanto por la

bandera. En este caso se benefician de exención de jurisdicción tanto unos

buques como los otros.84

La situación de los buques mercantes en alta mar ha creado la

llamada teoría de la extraterritorialidad. Según esta teoría, que tiene su

origen en el siglo XVIII, el barco en alta mar es una parte del territorio a que

pertenece su bandera. Para ello se recurre a una simple ficción: se asimila el

∗ Ver Ley de Navegación Venezolana de 1944, artículos 14. 82 Idem. ∗∗ Ver Ley de Navegación Venezolana de 1944, artículos 15 y 17. 83 Idem. 84 Idem.

DERECHOS RESERVADOS

47

barco al territorio y lo que ocurre en él, es como si hubiese sucedido en el

propio territorio.85

2.1.6. Situación de los Buques en Puertos Extranjeros.

La situación en la cual pueden estar los buques en puertos extranjeros

depende de la clase de buques de que se trata. Si, por ejemplo, son buques

militares surtos en puertos extranjeros, ellos están fuera de la jurisdicción

local. Si se trata de buques mercantes, ellos están sometidos a esa

jurisdicción.86

Para validar la exención y jurisdicción local que tienen los buques

militares, los autores han decidido usar la teoría de la extraterritorialidad.

Mediante esta ficción se supone que el buque militar es una parte del

territorio que se mueve y por lo tanto no puede coexistir una soberanía sobre

otra. Esta teoría ha sido fuertemente criticada, porque no se justifica recurrir

a una mentira o ficción para justificar un tratamiento que mutuamente se

conceden los Estados. Basta ver que en vista de la naturaleza del navío

militar, encargado fundamentalmente de la defensa y resguardo de la

soberanía nacional, los Estados se permiten mutuamente el derecho de dejar

fuera de jurisdicción local a los buques militares extranjeros que se

encuentren en sus puertos.87

85 Idem. 86 Ibidem. p. 316. 87 Idem.

DERECHOS RESERVADOS

48

Por otra parte, los buques militares extranjeros tienen que respetar

una reglamentación especial, por el carácter mismo de esas naves, estando

en la obligación de mantener ciertos requisitos que los Estados extranjeros

adoptan para su seguridad. En Venezuela existe la Ley sobre Admisión y

Permanencia de Naves de Guerra Extranjeras en Aguas Territoriales y

Puertos de Venezuela de 1933.88

2.1.7. Regímenes de los Buques de Servicio Público.

Los buques de servicio público o del Estado, están en una situación

intermedia entre los militares y los privados. Son aquellos que el Estado usa

en una forma exclusiva, pero no militar. Estos serían los buques que se

ocupan de fiscalización y vigilancia policial, aduanera y sanitaria, las naves

dragas, las de los servicios de faros y balizas y las encargadas de los

servicios científicos del Estado.89

Esta situación especial o intermedia es lo que ha originado a que en el

Derecho Internacional consuetudinario no llegue a asimilarse a un buque de

guerra ni tampoco a uno privado. En relación con la nave de guerra, el buque

de servicio público tiene ciertas consideraciones sin que sea la concesión del

mismo status jurídico del que goza aquella nave. No están exentos de

jurisdicción local para actos civiles, penales y administrativos cumplidos en

ellos y no pueden conceder asilo. Al contrario tienen todas las obligaciones

88 Ibidem. p. 317. 89 Ibidem. pp. 217-218.

DERECHOS RESERVADOS

49

impuestas a los buques de guerra, menos el de ceremonial marítimo y el de

pedir autorización para entrar a los puertos.90

En relación con las naves, si bien las públicas no están excluidas de la

jurisdicción local, varias medidas que se cumplen en las primeras, en las

segundas no se llevan a efecto.91

2.2. Dominio Aéreo

Podemos establecer que el dominio aéreo comprende las naves y aeronaves

tanto nacionales como extranjeras, estableceremos su nacionalidad y su

jurisdicción y las clasificaciones que existen al respecto.

2.2.1. Concepto de Aeronave

Desde el punto de vista jurídico se define como aeronave todo aparato

de transporte que emplee al aire como medio de sustentación o de

traslación.92

La Ley Venezolana considera como aeronave a todo vehículo capaz

de elevarse, sostenerse y volar en el aire, destinados al transporte de

personas o cosas, a exhibiciones, propaganda, turismo, instrucción, deporte,

o a otros fines comerciales, agrícolas, sanitarios o científicos∗.93

90 Idem. 91 Idem. 92 Ibidem. p. 340. ∗ Ver Ley de Aviación Civil de 12 de abril de 1955.

DERECHOS RESERVADOS

50

Por consiguiente, los hidroaviones y aeronaves anfibias, mientras

estén parados o se muevan sobre el agua o sean remolcadas en esta,

quedan sometidos, además, a las leyes y reglamentos pertinentes de la

navegación marítima.94

Las aeronaves civiles son consideradas por la ley como elementos de

la defensa, así como sus accesorios, instrumentos, aparatos anexos,

herramientas, instalaciones y demás obras de servicio e instalaciones, en

caso de emergencia nacional o internacional.95

2.2.2. Clasificación de las Aeronaves.

Las aeronaves se ordenan en privadas y públicas. Son de la primera

clase aquellas de propiedad privada, realicen o no servicios públicos o

privados; son de la segunda clase aquellas que pertenecen al Estado y las

cuales hacen funciones exclusivamente estatales.96

La Convención de Aviación Civil Internacional se aplica solamente a

las aeronaves civiles y no a las del Estado. Considera a estas como las que

se usan para servicios militares, aduaneros o policía.97

93 Idem. 94 Idem. 95 Ibidem. p. 341. 96 Idem. 97 Idem.

DERECHOS RESERVADOS

51

2.2.3. Nacionalidad de las Aeronaves.

La legislación de cada país regla en principio a cerca de la

nacionalidad de la aeronave. Por eso se han establecido muchos modos

para determinar esa nacionalidad. Un factor importante es donde se

estacione habitualmente, la del lugar de construcción de dicha aeronave, la

nacionalidad del propietario o bien donde este tenga su domicilio. En los

últimos tiempos se han uniformado estos criterios gracias a las obras de

codificación y en la Convención de Chicago se establece que las aeronaves

tendrán la nacionalidad del Estado en que se encuentran matriculadas.98

2.2.4. Jurisdicción del Espacio Aéreo.

La Ley venezolana acepta la plena soberanía del Estado subyacente

sobre el espacio aéreo que lo cubre∗.99

Sin embargo, esto que nos parece tan natural ahora no siempre ha sido

así. En un curioso juicio intentado sobre la base de un derecho quiritario

estricto, la Corte Suprema de los Estados Unidos, en el caso Causby contra

los EE. UU., en 1946, decidió que en la antigua doctrina del Derecho común

el propietario del terreno extendía su derecho hasta el infinito del Universo:

cujus est solunm ejes est resque ad coelum. Pero esta doctrina no tiene lugar

en el mundo moderno. El aire es una vía pública reconocida, como lo ha

98 Ibidem. pp. 341-342. ∗ Ver Ley de Aviación Civil de 12 de abril de 1955, articulo 20. 99 Idem.

DERECHOS RESERVADOS

52

decretado el Congreso. Si esto no fuera así, en cada vuelo transcontinental,

el operador estaría sujeto a un sin numero de violaciones.100

2.3. Misiones Diplomáticas.

En el siguiente punto estableceremos las ideas generales y como han

evolucionado las mismas, la inmunidad diplomática que gozan en virtud de

su cargo, como están clasificadas, y una vez entrada en su función como

desempeñan las mismas.

2.3.1. Ideas Generales.

Se entiende por Sede de la Misión, las edificaciones o las partes de

los edificios, sea cual fuere su dueño, utilizados para llevar acabo los fines de

la misión, incluyendo la habitación del Jefe de la misión, así como el terreno

destinado al servicio de esos edificios o de parte de ellos.

A partir del siglo XVII, la práctica internacional ha consagrado la

costumbre de que los Estados se envíen representantes permanentes. Esta

institución constituye la puesta en práctica del derecho de legación, en sus

dos aspectos, activo derecho de recibir agentes diplomáticos extranjeros.101

El Estado no puede usar de este derecho en forma arbitraria, y es

indudable que si bien no tiene la obligación estricta de enviar o recibir

100 Idem. 101 Cf. Rousseau, Charles. Ob. Cit. p. 334.

DERECHOS RESERVADOS

53

agentes diplomáticos, tampoco puede negarse, sistemáticamente, al ejercicio

del derecho de legación.102

El estatuto de los agentes diplomáticos ha sido recientemente

regulado por el Convenio de Viena de fecha 18 de abril de 1961.103

2.3.2. Inmunidad Diplomática.

La inmunidad de los agentes diplomáticos, en tanto estén

representando a su Estado, deben contar con la seguridad absoluta de poder

cumplir su misión.104

Para hacerlo con completa autonomía, ha de hallarse al abrigo de toda

acción de la autoridad local; de ahí, que a ellos se les concedan ciertos

privilegios e inmunidades, consagrados por la costumbre, que pueden ser

agrupados en torno a dos ideas esenciales, pues unos se basan en motivos

jurídicos y tienen carácter imperativo, en tanto otros son privilegios de pura

cortesía e inmunidades fiscales. Las inmunidades diplomáticas son objeto de

una reglamentación detallado en el Convenio de Viena de 1961.105

102 Idem. 103 Idem. 104 Ibidem. pp. 339-340. 105 Idem.

DERECHOS RESERVADOS

54

La persona del agente diplomático ha de hallarse al abrigo de toda

medida coercitiva y la autoridad local debe reprimir cualquier ultraje que le

sea inferido.106

El principio de inviolabilidad se aplica al personal diplomático jefe de

misión y personal oficial: consejeros, secretarios y agregados, así como los

diplomáticos en tránsito, que atraviesan el territorio de un Estado de paso

para su puesto de destino o para su país de origen. El privilegio existe

mientras se prolonga la misión e incluso una vez terminada durante el tiempo

necesario para que el agente regrese a su país, aun en caso de guerra, pues

el agente diplomático ha de quedar exento de todas las medidas restrictivas

que se establezcan sobre entrada y permanencia de extranjeros.107

En relación con la correspondencia, la inviolabilidad implica: primero,

la posibilidad de utilizar el sistema de cifra para enviar y recibir telegramas

oficiales. La suspensión del uso de la cifra y de la inmunidad del servicio de

valijas ha sido impuesta algunas veces, a fin de asegurar el secreto de

ciertas operaciones militares o financieras.108

El edificio diplomático también goza de ciertos privilegios, menores

que en otros tiempos, ya que la inmunidad se extendía a todo el barrio en

106 Idem. 107 Idem. 108 Idem.

DERECHOS RESERVADOS

55

que habitaba el embajador y quien allí se refugiaba podía acogerse al

derecho de asilo.109

La inmunidad de jurisdicción de los agentes diplomáticos les pone al

abrigo de las acciones civiles o penales que pudieran entablarse contra

ellos.110

Este principio se completa con algunos más: en primer lugar, el agente

diplomático no puede ser citado como testigo; sólo se le puede pedir que

extienda su testimonio por escrito; en segundo lugar, esta prohibido citar

directamente a un agente diplomático para que comparezca ante la justicia;

en tercer lugar añádase a todo ello que los bienes del agente no pueden ser

embargados efectos personales, sede de la embajada, automóvil, papeles,

equipajes, pero esta inmunidad no se extiende a los inmuebles , situados en

el Estado de residencia de los que el agente sea personalmente

propietario.111

2.3.3. Agentes Diplomáticos.

Las formalidades y prerrogativas que acreditan el carácter de agente

diplomático. El agente diplomático, al ser investido de tal función, recibe de

su Gobierno algunos documentos. Entre estos están las credenciales, que

son el documento por el cual un Gobierno acredita establemente cerca de

109 Ibidem. p. 341. 110 Ibidem. p. 342. 111 Idem.

DERECHOS RESERVADOS

56

otro Gobierno a un determinado agente diplomático. No obstante, los nuncios

del Papa son acreditados con la misma que contiene su nombramiento. En

caso de misión extraordinaria y temporal, el agente diplomático en ocasión

de las credenciales, recibe plenos poderes los cuales lo facultan como

agente diplomático en el ejercicio pleno de sus poderes, que sirvan para

atestiguar el mandato recibido, como por ejemplo, para participar en una

conferencia internacional.112

El agente diplomático, además, está provisto, en general, de un

pasaporte para facilitar su identidad y cuando debe atravesar el territorio de

un Estado beligerante, recibe un salvoconducto. Además podemos decir que,

se le dan instrucciones generales o especiales, secretas u ostensibles,

relativas al modo de ejercer su misión y se le proporciona también una clave

para poder mantener correspondencia telegráfica o postal secreta con su

Gobierno o Estado al cual representa.113

El jefe de una misión diplomática permanente o temporal, apenas

llegado a su destino da conocimiento oficialmente a la autoridad local

correspondiente, es decir, al ministro de Estado; se fija después audiencia

solemne para la presentación de las credenciales al jefe del Estado o bien al

mismo ministro de Estado si se trata de un agente diplomático de la cuarta

clase. Esta presentación tiene la máxima importancia, porque desde el

112 Cf. Diena, Julio. Derecho Internacional Público. España, Barcelona. Editorial Bosch. 1948. p. 350. 113 Idem.

DERECHOS RESERVADOS

57

instante en que se realiza, el agente diplomático frente al Estado en que esta

acreditado, adquiere oficialmente este carácter y los derechos a el inherentes

y correspondientes.114

Los deberes de los agentes diplomáticos para con el Estado en

nombre del cual representan sus funciones, son de distinta naturaleza.

Deben realizar todos los negocios de que están encargados, ateniéndose a

las instrucciones recibidas del propio Gobierno y a las demás que tengan

necesidad de solicitar. Deben buscar todas las informaciones útiles para la

función a que están destinados, comunicándolas a su gobierno mediante las

oportunas relaciones. El sistema seguido por los embajadores venecianos,

que consistía en presentar al final de su misión una relación resumen, es el

mejor.115

Los agentes diplomáticos además están obligados a proteger a sus

nacionales, exigiendo cuando sea preciso, del Gobierno ante el que están

acreditados, la notificación de las normas resultantes de las costumbres

internacionales y de los tratados en vigencia. En los países donde todavía

rigen las capitulaciones, los agentes diplomáticos tienen también poder

jurisdiccional que, sin embargo, ejercen en general los cónsules.116

114 Idem. 115 Ibidem. pp. 350-351. 116 Idem.

DERECHOS RESERVADOS

58

En relación al Estado en cuyo territorio ejercen sus funciones, los

agentes diplomáticos tienen esencialmente el deber de no intervenir de

manera alguna en sus asuntos internos como tal.117

Los derechos y prerrogativas de los agentes diplomáticos. El fun-

damento jurídico de tales prerrogativas, que aun a falta de disposiciones

legales internas o de tratados, existen basadas en costumbres in-

ternacionales inveteradas, está esencialmente en la necesidad de poner a

los agentes diplomáticos de cualquier clase en condiciones de ejercer con la

máxima independencia su importantísima función. Además, se puede

constatar que estos agentes son los representantes de los Estados que los

han nombrado para que actúen en representación de los Estados que, en

virtud de su soberanía, son naturalmente independientes.118

Los privilegios de que gozan los agentes diplomáticos pueden dis-

tinguirse en tres importantes categorías: La Inviolabilidad, los Privilegios

concedidos por razones de cortesía; y la Inmunidad de la jurisdicción local.119

La inviolabilidad es la más importante prerrogativa, en cuanto sustrae

al agente diplomático de cualquier persecución y lo tutela contra cualquier

ofensa, a fin de permitirle ejercer su propia misión con independencia y

seguridad defensa plena. Ya se estableció, que los Estados civilizados, para

117 Idem. 118 Idem. 119 Ibidem. p. 352.

DERECHOS RESERVADOS

59

cumplir el deber internacional de respetar y hacer respetar a los agentes

diplomáticos extranjeros fijan determinadas penas para quien comete un acto

delictivo contra tales agentes por causa o en ocasión de sus funciones.

Teniendo en cuenta, que los agentes diplomáticos son considerados

inviolables como atributo inherente no a su persona, sino a su cometido; tal

privilegio debería permanecer racionalmente solo para los actos realizados

en el ejercicio de sus funciones y no para los demás actos. Sin embargo,

como no es siempre fácil diferenciar una clase de actos de la otra,

actualmente las costumbres internacionales se han afirmado en el sentido de

que la inviolabilidad del agente diplomático se extiende a ambas especies de

actos a menos que el mismo no se ponga voluntariamente en situación que

haga olvidar completamente su carácter en si.120

El privilegio de la inviolabilidad se admite también a las personas de la

familia que con el conviven y a las del sequito oficial de agente diplomático y

se extiende, además de a su persona, a las cosas muebles, correspondencia

y carruaje o carrozas donde el se encuentre. Hay, además:121

La inviolabilidad del palacio destinado a residencia del agente

diplomático. Según diversas opiniones, el motivo jurídico que justifica esta

inviolabilidad esta en la ficción de extraterritorialidad, en virtud de la cual se

debe tomar en cuenta al agente diplomático como si se encontrase situado

120 Idem. 121 Idem.

DERECHOS RESERVADOS

60

siempre en el Estado que representa y el palacio habitado por é-l, como una

parte del territorio de dicho Estado. Sin embargo, es esta una ficción jurídica

que no tiene base alguna en la realidad de los hechos que puede, además,

dar lugar a consecuencias de gran importancia que son inaceptables, y que

no es necesaria para justificar los innumerables privilegios de los agentes

diplomáticos, como el de la inviolabilidad, desde el momento que tales

prerrogativas tienen, como se ha dicho, su fundamento en la necesidad de

asegurar la independencia plena a los que están in vestidos de funciones

diplomáticas.122

Como consecuencia de la inviolabilidad del palacio habitado por un

agente diplomático no puede, sin su consentimiento, penetrar en el ningún,

funcionario publico de la autoridad local, para realizar acto alguno inherente a

su función conferida.123

Esto es, aun en el caso de que en dicho palacio se cometa un delito

por persona ajena a la misión diplomática, o si en el se refugia un individuo

que ha cometido un delito en otro lugar. No obstante, los delitos realizados

en el palacio de un agente diplomático no han de considerarse como delitos

cometidos en el extranjero si se aceptase la ficción de extraterritorialidad

sería preciso llegar a una conclusión opuesta, que jurídicamente es

inadmisible, pero, por otra parte constituye una violación de los derechos de

122 Ibidem. pp. 352-353. 123 Idem.

DERECHOS RESERVADOS

61

la soberanía territorial el hecho de que un agente diplomático de refugio, en

su propia habitación, como tenía lugar a veces en los siglos pasados y en los

diferentes autores y juristas que acoge esta tesis, a cualquier delincuente, en

vez de entregarlo a los agentes de la fuerza pública.124

En cuanto a los actos jurídicos realizados en el propio palacio de un

agente diplomático, no se puede afirmar de un modo general que sea

suficiente observar las formas establecidas por la ley del Estado que el

agente representa para que sean válidos. Esta ley no puede encontrar

aplicación, en especial para los actos destinados a ser ejecutados o a

producir sus efectos jurídicos en el Estado territorial esto es, donde el agente

diplomático ejerce sus funciones cuando en virtud de la ley de este Estado

no se reconoce su validez extrínseca si no nacen en las formas establecidas

por la misma ley.125

Por tanto, podemos establecer que en este aspecto, la llamada ficción

de extraterritorialidad no puede invocarse, ya que de otra manera habría que

admitir que desde el punto de vista de la forma, los actos jurídicos

efectuados en el palacio donde oficialmente reside un agente diplomático

habrían de considerarse siempre como actos realizados en el extranjero.126

124 Idem. 125 Ibidem. pp. 353-354. 126 Idem.

DERECHOS RESERVADOS

62

Prerrogativas otorgadas a los agentes diplomáticos por razones de

cortesía. Con este nombre pueden designarse algunas prerrogativas que no

son estrictamente necesarias para el ejercicio de las ficciones diplomáticas.

Están dentro de esta categoría la exención reconocida a los agentes

diplomáticos de los impuestos directos personales, de los impuestos sobre

las cosas que les acompañan, como su bagaje y sobre los objetos y

mercancías que para su uso personal se hacen expedir directamente de los

países extranjeros.127

En cuanto a la contribución territorial, los agentes diplomáticos no

están exentos, en principio, de la misma; sin embargo, en general se hace

excepción a esta norma en virtud de acuerdos especiales o por razones de

cortesía, respecto del palacio que habitan oficialmente, cuando sea

propiedad del Estado que representan y el cual le confiere sus facultades.128

También, se reconoce a los agentes diplomáticos el derecho a ejercer

en su residencia el culto propio y a tener una capilla privada donde puedan

oficiar sacerdotes del mismo culto. Este derecho no tiene en nuestros días la

importancia que tuvo en otros tiempos, porque todo país civilizado ha

aceptado el principio de la libertad religiosa.129

127 Idem. 128 Idem. 129 Idem.

DERECHOS RESERVADOS

63

La inmunidad de la jurisdicción local, para atribuir a los agentes

diplomáticos la más completa independencia, además del privilegio de la

inviolabilidad, se les reconoce el de la inmunidad de la jurisdicción local.

Antes de examinar en que consiste esta inmunidad, conviene observar que

los agentes diplomáticos no tienen obligación de comparecer personalmente

como testigos ante las autoridades judiciales territoriales, y cuando deben ser

oídos.130

2.3.4. Clasificación de los Agentes Diplomáticos.

No todos lo agentes diplomáticos tienen la misma categoría y es

sabido que es lo mas frecuentes y que, en otros tiempos, fueron los

conflictos de precedencia. El problema fue resuelto por el Acuerdo de Viena,

de 21 de noviembre de 1818. La reglamentación por el Protocolo de

Aquisgran, de 21 de noviembre de 1818. La reglamentación distinguía cuatro

clases de agentes diplomáticos y, dentro de cada clase, la procedencia

estaba determinada por la antigüedad; es decir, por la fecha de presentación

de las cartas credenciales.131

La clasificación establecía las siguientes categorías: primera,

Embajadores y Nuncios ,estos últimos tienen precedencia sobre los demás,

por lo menos en los países católicos o de mayoría católica; segundo,

Enviados Extraordinarios, Ministros Plenipotenciarios e internuncios; tercero,

130 Idem. 131 Cf. Rousseau, Charles. Ob. Cit. pp. 334-335.

DERECHOS RESERVADOS

64

Ministros Residentes ,creados por el Protocolo de 1818 y en la actualidad

suprimidos por el articulo 14 del Convenio realizado en Viena de 1961, y

cuarto, Encargados de Negocios permanentes o temporales, que,

frecuentemente, ocupan con carácter interino el cargo diplomático vacante

por muerte, dimisión o traslado del titular.132

Los agentes de las tres primeras categorías, están acreditados cerca

del jefe del Estado, mientras que los Encargados de Negocios solo están

acreditados cerca del ministro de Asuntos Exteriores. Es el derecho interno

de cada Estado el que determina las condiciones para el nombramiento de

los agentes diplomáticos y fija su estatuto personal.133

La revisión de la clasificación de los agentes diplomáticos figuraba

entre las cuestiones que, en 1926, se sometieron al Comité de expertos,

para la codificación progresiva del derecho internacional. Pero la hostilidad

de las grandes Potencias hacia cualquier medida que, eventualmente,

pudiera reanudar en menoscabo de sus derechos, motivo el aplazamiento

indefinido de la discusión.134

Sin embargo, después de la segunda guerra mundial se ha acentuado

el retorno al régimen igualitario que ya se había iniciado antes de 1939. Sin

haberse llegado, todavía, a la supresión de la distinción entre embajadas y

132 Idem. 133 Idem. 134 Idem.

DERECHOS RESERVADOS

65

legaciones que en el orden diplomático refleja la jerarquía entre grandes y

pequeñas Potencias se observa como un número cada vez mayor de

Estados eleva sus legaciones a la categoría que conforman las

embajadas.135

2.3.5. Entrada en Función de los Agentes Diplomáticos.

Entre los preliminares a la entrada en funciones del agente

diplomático, los autores hacen figurar lo que llaman el placet. La petición de

agrement o placet formulada por el Estado que envía al agente tiene por

objeto saber si este es persona grata. El procedimiento, que no es

rigurosamente obligatorio, pues solo se sigue a titulo de cortesía, no ha sido

siempre observado en la práctica.136

El agente, una vez nombrado, recibe las cartas credenciales así como

las instrucciones, que, en principio, tienen carácter confidencial. Llegado a su

destino, notifica su nombramiento al ministro de Asuntos Exteriores,

mediante lo que se llama presentación de la copia figurada de sus cartas

credenciales las que, luego, entrega al jefe del Estado o al propio ministro de

Asuntos Exteriores, si no es mas que un Encargado de Negocios.137

La misión diplomática termina: primero, al concluirse la negociación, si

se trata de una misión temporal por ejemplo, la negociación de un tratado;

135 Idem. 136 Ibidem. p. 336. 137 Idem.

DERECHOS RESERVADOS

66

segundo Aparte la muerte o dimisión del agente, por decisión del Gobierno

que lo nombro, que lo reemplaza por otro en el supuesto de que la misión

sea permanente. En este caso, el agente que se retira presenta las cartas

credenciales, que dan por terminada su misión.138

2.3.6. Función de los Agentes Diplomáticos.

Resultan de la misión que se les ha conferido ya que derivan de ellas

diferentes funciones: en primer lugar ante todo, los agentes diplomáticos

mantienen la comunicación oficial entre el Gobierno que representan y aquel

ante el cual están asignado.139

. En segundo lugar, transmiten las comisiones rogatorias en materia

civil, cuando es necesario realizar alguna deferencia judicial en el país en

que están asignados, procedimiento lento y riguroso, que ha dado lugar a

que, en ciertos casos, se concierten acuerdos destinados a permitir la

comunicación directa entre las autoridades judiciales de los Estados

interesados.140

En tercer lugar, también está dentro del ámbito de su competencia la

negociación propiamente dicha, destinada a resolver las dificultades

existentes entre los Estados.141

138 Ibidem. pp. 336-337. 139 Ibidem. p. 338. 140 Idem. 141 Idem.

DERECHOS RESERVADOS

67

En cuarto lugar, además tienen una tarea de información en la

asignatura política, económica y social, función importantísima, que supone

cualidades de tacto y de perspicacia, en la que las relaciones sociales

forman un papel de inapreciable valor.142

En quinto lugar y por ultimo, se le asigna a los agentes diplomáticos,

asegurar la protección de sus compatriotas, lo que supone la ejecución de

ciertos actos de orden administrativo o jurídico, como son la expedición de

pasaportes, fes de vida y certificados de origen, ejercicio de funciones

notariales y de Registro civil, y otros, pudiendo recurrir en algunos casos, o

casos extremos, a los barcos de guerra que enarbolan el pabellón del Estado

al que representan o forman parte del mismo .143

El agente diplomático tiene ciertas obligaciones para con el gobierno

cerca del que esta acreditado. Así, no puede inmiscuirse, directa ni

indirectamente, en los asuntos interiores del Estado donde ejerce sus

funciones.144

2.3.7. Asilo Diplomático

Con este término se conoce el refugio dado a un fugitivo en la sede de

una embajada o legación, en un navío de guerra extranjero anclado en las

aguas territoriales o en una aeronave militar de nacionalidad extranjera. Esta

142 Idem. 143 Ibidem. pp. 338-339. 144 Idem.

DERECHOS RESERVADOS

68

clase de asilo, llamado también interior para contraponerlo al territorial, fue

totalmente desconocido en la antigüedad. Aparece simultáneamente con el

establecimiento de las misiones diplomáticas permanentes.145

Las personas de los embajadores habían sido consideradas

inviolables y con ciertas prerrogativas. Al establecerse las embajadas y

misiones diplomáticas permanentes, esa inviolabilidad se extendió a la

morada del embajador. Nada más natural porque así se asegura la

independencia de que debe gozar el representante diplomático. Para

concertar tal inviolabilidad local con la soberanía territorial, se creo la ficción

jurídica de la extraterritorialidad: de ahí nació el asilo a que nos estamos refi-

riendo.146

Las casas de los Embajadores sirven de asilo inviolable como antes

los templos de los dioses y que no sea permitido a nadie violar este asilo

bajo ninguna circunstancia.147

Por un estatuto de 1554, Venecia ordenó que no fuera perseguido el

que se refugiara en la casa de un diplomático, siempre que el delito fuera de

derecho común y el reo no se dejara ver. Tratándose de delitos contra el

Estado, debían tomarse todas las medidas para detener al asilado y, en

último caso, si esto no se lograba, se le haría asesinar. En este principio de

145 Cf. Burrelli Rivas, Miguel Angel. El Asilo como Derecho. Caracas, Venezuela. Editorial Aries. 1994. p. 35. 146 Idem. 147 Ibidem. pp. 35-36.

DERECHOS RESERVADOS

69

desconocer el asilo cuando se trataba de delincuentes políticos Venecia se

mantuvo inflexible. En 1540 se presento por tal motivo un conflicto con el

gobierno de Francia: algunos notables venecianos habían vendido al

embajador francés secretes de Estado.148

El asilo diplomático se considera una solemne confirmación en el

incidente ocurrido entre las Cortes de Francia y de España en 1601: hubo en

Madrid un choque entre algunos franceses y algunos soldados españoles. A

consecuencia del choque, dos soldados quedaron muertos y otros heridos.

Los franceses se refugiaron en su Embajada. Ante el peligro de que las

turbas enfurecidas incendiaran el edificio de esta, las autoridades españolas

arrestaron a los culpables.149

El asilo diplomático fue acogiendo proporciones exageradas y de gran

importancia hasta constituir un verdadero abuso. Los embajadores no se

contentaron con la inviolabilidad de sus domicilios o sedes, sino que fueron

extendiendo el privilegio de la inmunidad a sus carrozas, a los edificios

situados en el mismo barrio donde estaba ubicada la embajada o sede y

hasta al barrio integro. Eximían así a amplios sectores de toda jurisdicción

local y aun de los impuestos por la misma.150

148 Idem. 149 Ibidem. pp. 36-37. 150 Idem.

DERECHOS RESERVADOS

70

No se permitía a los funcionarios de la justicia ni siquiera atravesar el

barrio con las insignias de su autoridad sin el beneplácito del embajador.

Estos abusos obligaron a los Jefes de Estado a restringir tamañas

pretensiones y acciones, cosa que no se logró sin incidentes de ningún tipo

de inconvenientes.151

Reducido el asilo a la residencia estrictamente diplomática ha

continuado practicándose hasta nuestros días, a pesar de la tendencia de los

juristas europeos a desconocer la existencia de la misma y con una

modificación esencial.152

En Grecia, en 1862, las Legaciones y los Consulados dieron asilo a

las personas cuyas vidas se veían amenazadas para efecto e influencia de la

revolución. En Turquia, Marrogueni Pacha, sindicado de alta traición,

encontró asilo en la Embajada de Rusia. Allí mismo, en 1895, la Embajada

de Inglaterra dio asilo a KiomschoukSaid-Pacha, Gran Visir.153

En España, a causa de los frecuentes disturbios ocurridos en el Siglo

XIX, el asilo tuvo general aplicación. Recordaremos apenas, por lo

pintoresco, el caso del Encargado de Negocios de Dinamarca, quien

concedió en diversas ocasiones refugio a numerosos individuos perseguidos

por el Gobierno del General Espartero. Cuando estos llegaron al poder. En

151 Idem. 152 Ibidem p. 39. 153 Idem.

DERECHOS RESERVADOS

71

reconocimiento del beneficio hicieron a dicho Encargado de Negocios

Grande de España con el titulo de Barón del Asilo.154

La guerra civil española de 1936 dio origen a que el asilo tuviera

nueva e intensa aplicación. Las misiones diplomáticas de todos los países

iberoamericanos y las embajadas y legaciones de Francia, Holanda, Bélgica,

Noruega, Finlandia, Polonia, Rumania, Turquía y China, concedieron asilo a

quienes tocaron a sus puertas. El Gobierno de la Republica española no se

opuso a esta concesión, pero presentó no pocas dificultades para convenir

en la evacuación de los refugiados.155

El asunto fue entonces llevado al Consejo de la Sociedad de

Naciones. Los delegados de Chile y de Bolivia propusieron que la

evacuación de los asilados se realizara por intermedio del Comité Internacio-

nal de la Cruz Roja. El delegado español, Alvarez del Vayo, sin oponerse a la

aplicación del asilo diplomático, declaro que su gobierno quería examinar el

problema directamente con cada uno de los gobiernos asilantes.156

El Derecho de Gentes, reconoce y admite la inviolabilidad de las

Embajadas, pero al mismo tiempo opina que un soberano no está obligado a

sufrir el que un Embajador extranjero haga de su casa un asilo en el que

admita a los enemigos del Príncipe y del Estado, a los malhechores de toda

154 Idem. 155 Idem. 156 Ibidem. pp. 39-40.

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72

especie, sustrayéndolos a las merecidas penas. Menciona que cuando se

trata de determinados delitos comunes, cuyo castigo no es muy importante

para la tranquilidad social, de los individuos que conforman el Estado es

preferible permitir que estos reos escapen a las sanciones a cambio de no

turbar frecuentemente a los Ministros con búsquedas.157

Pero si se trata de un culpado cuya detención o castigo es de una

gran importancia para el Estado, el Príncipe no puede detenerse por

consideración a un privilegio que jamás ha sido dado para que resulte en

daño o ruina de los Estados. Corresponde, pues, al soberano, decidir en la

ocasión hasta que punto se debe respetar el derecho de asilo que un

Embajador atribuye a su morada o lugar de asilo.158

Conviene notar que se refieren al asilo diplomático concedido sin

discriminación a todo genero de reos, ya políticos, ya de delito común. El

Gobierno de Venezuela, en el siglo pasado, compartía estas ideas.159

Es menester conocido es entre nosotros el caso del General José

Tadeo Monagas, derrocado por la Revolución de marzo de 1858 y asilado en

la Legación de Francia. No existiendo para ese entonces el reconocimiento

del derecho de asilo por la República, el Ministro Urrutia obtiene que el

Cuerpo Diplomático, reunido en Consejo, entregara el asilado bajo ciertas

157 Ibidem. pp. 41-42 158 Idem. 159 Idem.

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73

condiciones y determinación. Como en el celebre Protocolo firmado

entonces las condiciones solo se referían al ex Presidente y no al Ministro del

Exterior de su Gobierno, estos debieron abandonar el asilo y fueron

reducidos a prisión por el gobierno triunfante.160

2.4. Los Cónsules.

A continuación estableceremos, el origen de las misiones consulares,

sus características, como se realiza su nombramiento, y también todos los

órganos que la integran o forman parte de la mismo, y todas las prerrogativas

que gozan estos funcionarios por el cargo que al cual pertenece, y cual sería

el fin que cumplen.

2.4.1. Origen del Consulado.

El origen del consulado se encuentra con toda propiedad en las

prácticas de las antiguas proxenia griegas y en el derecho del patrocinio u

hospitalidad de los romanos y su imperio.161

La proxenia griega era una institución esencialmente hospitalaria. Con

el tiempo llegó a investirse a esta institución de carácter público y se ofreció a

los extranjeros seguridad y protección para sus transacciones comerciales.

En Roma, por su parte, el derecho de los peregrinos se encargaba de la

protección de los extranjeros los llamados peregrinos, y un magistrado

160 Ibidem. p. 43. 161 Cf. Guerra Iñiguez, Daniel. Ob. Cit. p. 379.

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74

especial, el praetor peregrinus, aplicaba un derecho especial, el jus gentium,

poniendo en condiciones especiales a los extranjeros con respecto al jus

romanorum. En estricto sentido, el jus gentium no era sino un apéndice del

Derecho civil romano, y ya no tuvo razón de ser en el tiempo de Caracalla

con la igualdad establecida por este Emperador entre romanos y

extranjeros.162

Durante la época de las cruzadas se acrecienta la necesidad de

establecer representantes consulares, todo con motivo del acercamiento

efectivo de dos mundos que antes estaban completamente separados: por el

Oriente y Occidente.163

2.4.2. Carácter Jurídico de los Cónsules.

Los cónsules se sitúan en un plano inferior respecto a los agentes

diplomáticos, ya que actúan como auxiliares locales de los mismos. A

diferencia de los agentes diplomáticos, no tienen carácter representativo y

este es el rasgo fundamental de la institución consular. La práctica ha

deducido de ello la consecuencia de que, en principio, el nombramiento de

un cónsul no lleva consigo el reconocimiento.164

Todo Estado tiene derecho a recibir cónsules y, en contrapartida, a

negarse a admitirlos o a limitar su admisión. No obstante, la renuncia general

162 Ibidem. pp. 379-380. 163 Idem. 164 Cf. Rousseau, Charles. Ob. Cit. p. 346.

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75

y sistemática al envió o a la recepción de cónsules sería, con razón,

considerada ilícita.165

2.4.3. Clases de Cónsul.

Reiteradamente los cónsules son de dos clases: en primer lugar, de

carrera y en segundo lugar, honorarios. Sin embargo, algunos Estados

adoptan una clasificación mucho más amplia y extensa, atendiendo a la

clasificación contenida en sus leyes.166

En Venezuela existen otras clases, como por ejemplo clasifica al

servicio consular en primer lugar, Cónsul General de Primera; segundo

lugar, Cónsul General de segunda; tercer lugar, Cónsul de Primera; cuarto

lugar, Cónsul de Segunda; quinto lugar, Vicecónsul.167

Las diferencias existentes entre el Cónsul missi y el electi es que el

primer supuesto es un funcionario de carrera, habitualmente, y que como tal

es acreditado en el extranjero, y en cambio el segundo supuesto, es

generalmente aquel súbdito extranjero residenciado en el distrito consular

respectivo, que es llamado ad honorem para desempeñar tales funciones.168

165 Idem. 166 Cf. Guerra Iñiguez, Daniel. Ob. Cit. p. 382. 167 Ibidem. pp. 382-383. 168 Idem.

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76

2.4.4. Fuente del Derecho Cónsular.

Es realizar una distinción entre: primera Fuentes del derecho

consular internacional, contenidas en los convenios consulares y en las

cláusulas consulares de de los tratados de amistad, comercio y navegación ,

los convenios consulares tienen un doble objeto: fijar contractualmente el

estatuto territorial de los cónsules y determinar los poderes que pueden

ejercer en territorio extranjero donde estos se encuentren, y segunda

fuentes del derecho interno, establecidos en sus textos legales

nacionales.169

2.4.5. Nombramiento de los Cónsules.

El nombramiento del funcionario consular lo hace generalmente el

Poder Ejecutivo, de acuerdo con las normas internas previstas en el caso de

forma independiente. En ciertos países estos nombramientos necesitan la

aprobación legislativa, tales como es el caso de Perú y de los Estados

Unidos de América. En Venezuela, sólo la representación diplomática

permanente necesita tal aprobación.170

El nombramiento del funcionario consular se hace a través de un

documento que se conoce con el nombre de las letras patentes. En este

documento, firmado por el jefe de Estado y refrendado por el Ministro

169 Cf. Rousseau, Charles. Ob. Cit. pp. 345-346. 170 Cf. Guerra Iñiguez, Daniel. Ob. Cit. p. 383.

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77

respectivo, se hace mención del nombre, del título del cargo y de la

jurisdicción consular. Las letras patentes se envían por vía diplomática al

país donde se van a ejercer las funciones con el propósito de obtener el

exequatur correspondiente para su validación.171

2.4.6. Organización de las instituciones Consulares.

Tradicionalmente se distingue de la siguiente manera: en primer lugar

cónsules de carrera que ejercen exclusivamente las funciones consulares y

no tienen ninguna otra actividad, y en segundo lugar cónsules honorarios o

no funcionarios que, por lo general, son comerciantes súbditos del Estado en

que ejercen sus funciones.172

2.4.7. Inmunidad y Prerrogativas Consulares en Venezuela.

Las representaciones diplomáticas permanentes dio por terminada la

condición de ministro público que ostentaban los cónsules desde la creación

de la institución.173

Varios de estos casos se podrían citar suministrados por la historia

de las relaciones diplomáticas en las cuales el tratamiento recibido por los

cónsules ha sido una viva reacción contra los privilegios especiales de que

171 Idem. 172 Cf. Rousseau, Charles. Ob. Cit. p. 347. 173 Cf. Guerra Iñiguez, Daniel. Ob. Cit. p. 385.

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78

disfrutaban de forma anterior, y las inmunidades y prerrogativas consulares

en Venezuela.174

El régimen legal venezolano en materia de inmunidades y

prerrogativas consulares estuvo consignado en el Decreto Ley que se realizó

en 1876, y el Decreto de 15 de enero de 1883 y el Decreto de 27 de junio

de 1912, los cuales, como se vera mas adelante, se encuentran

derogados.175

Por Decreto Ley realizado el 15 de enero de 1883 se estableció en

Venezuela que los cónsules no gozaban de inmunidad y prerrogativas que

fuesen en detrimento de la jurisdicción territorial. Este decreto tuvo su base

en un dictamen del Consejo de Gobierno de 1852 que entonces se imprimió

para que se conocieran las reglas relativas a dicha materia y que en 1876 se

reimprimieron ya en forma oficial.176

2.4.8. Fin de la Misión Consular.

La misión consular puede terminar por diferentes causas o motivos,

que dependen: primero, del Estado de origen, cese, dimisión o fallecimiento

del agente; segundo, del Estado donde el cónsul ejerce sus funciones,

renovación del exequatur, extinción del Estado, o tercero de los dos Estados,

ruptura de relaciones consulares, con o sin ruptura de relaciones

174 Idem. 175 Ibidem. p. 390. 176 Ibidem. p. 391.

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79

diplomáticas, situación que, por lo demás, no es un efecto necesario de la

guerra.177

El fin de la misión consular entraña dos consecuencias: las cuales se

pueden distinguir, en primero caso, la protección de los intereses del estado

en cuestión pasa a los cónsules de un tercer Estado, y segundo caso, los

privilegios consulares desaparecen, salvo la inviolabilidad de los archivos.178

177 Cf. Rousseau, Charles. Ob. Cit. p. 348. 178 Idem.

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80

Capítulo 3: PRINCIPIO DE EXTRATERRITORIALIDAD: FICCIÓN O REALIDAD.

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81

3.1. Diferencias de la Extraterritorialidad entre el Derecho Internacional

Público y el Derecho Internacional Privado.

El Principio de Extraterritorialidad en el Derecho Internacional Privado

es indispensable, pues es evidente que las relaciones jurídicas se

extraterritorializan, y por lo tanto los Estados se ven obligados a admitir entre

ellos la aplicación de este principio en el ejercicio de su soberanía e

independencia, en virtud de su soberanía territorial.

Pero no siempre ha sido de la misma forma lo cual se evidencia en la

existencia de distintas doctrinas que tratan de explicar su aplicación y el

respeto a las leyes extranjeras tanto en el Derecho Internacional Privado,

como en el Derecho Internacional Público. La extraterritorialidad en el

Derecho Internacional Privado es un tratamiento mutuo el cual se conceden

los estados, ya que se ven en la necesidad de relacionarse con otros

Estados, en la búsqueda de la justicia, y por lo tanto es necesario y

fundamental crear principios que busquen solución y regular el problema de

la extraterritorialidad del derecho tanto en el Derecho Internacional Público

como en el Derecho Internacional Privado.

Por lo tanto existen distintas posiciones según la doctrina que tratan

de explicar éste principio en el Derecho Internacional Privado conforme a su

naturaleza de donde se derivan los conflictos de leyes, como resultado de la

aplicación de la soberanía e independencia de los Estados.

DERECHOS RESERVADOS

82

Por el contrario, el Principio de Extraterritorialidad en el Derecho

Internacional Público para justificar el ejercicio de la autoridad del estado

acreditante en las sedes de las misiones diplomáticas y consulares; y en los

buques y aeronaves de guerra o públicos, no debe aplicarse, aunque se

sigue recurriendo a el hasta ahora como al igual que en el Derecho

Internacional Privado.

En el Derecho Internacional Público, no tiene vigencia, ni aplicación

en vista de que estamos en presencia de una ficción jurídica extendiendo el

territorio de los estados y afirmando que esas sedes de misiones, buques y

aeronaves son territorio de otro estado, lo cual es falso tanto física como

jurídicamente. Esto es así pues si esos estados ejercen autoridad sobre ellos

no es por tratarse de su territorio sino porque son órganos que forman parte

de su estructura personal. Así las cosas, la soberanía que se ejerce sobre

ellas no es una soberanía territorial sino una soberanía personal.

3.2. Soberanía Personal.

Para explicar la noción de soberanía personal es necesario establecer

el carácter de sujeto de derecho del Estado, y, su aptitud para ser titular de

derechos y de obligaciones, tanto en derecho internacional público como en

derecho interno estatal.

Pues el Estado es una persona jurídica con una personalidad que le

permite desenvolverse o actuar en el ámbito interno y en el ámbito

DERECHOS RESERVADOS

83

internacional. Para explicar como actúa el Estado siendo una persona de

naturaleza territorial se han elaborado en doctrina administrativa varias

teorías a las cuales se considera necesario acudir, dentro de las cuales

destacan la teoría del mandato, la teoría de la representación y la teoría del

órgano, siendo esta última la de mayor aceptación.

Las teorías que dan origen a la teoría del órgano, son la teoría del

mandato que recurre a la existencia de un mandato de la persona jurídica del

mandante. La teoría de la representación legal de las personas jurídicas por

las personas físicas, ésta teoría es superior a la del mandato sobre todo para

lo de la persona jurídica pública, pero choca con graves y serios obstáculos

que no pueden superarse. Así, no puede explicarse como aparece como

representante del Estado determinadas personas físicas, tampoco como

existen representantes de determinadas personas jurídicas nacidas sin la

intervención activa del poder público.

A partir de la teoría del órgano el estado es definido como un hombre

de gran tamaño y dimensión, y los órganos son sus extremidades que le

permite moverse. La teoría del órgano implica la inexistencia detrás del

funcionario público de ningún representante porque detrás del órgano no hay

nada, porque el funcionario público es un órgano, y se dice que el órgano es

parte del ente. El vinculo del órgano con el ente es íntimo de parte mismo

ente, la actividad y la voluntad del órgano se imputa al ente no de modo

indirecto por refracción sino inmediatamente.

DERECHOS RESERVADOS

84

No existe pues el proceso de imputación propio de la teoría de la

representación legal. El vínculo del órgano con el ente es íntimo de parte

misma del ente, la actividad y voluntad del órgano se imputa al ente, no de

modo indirecto por refracción, si no inmediatamente.

El órgano es considerado un instrumento jurídico de actuación de los

entes personificados, estos manifiestan su voluntad, integrada de la persona

jurídica. Por lo tanto no es sujeto de derecho, no concibe ni puede existir un

órgano asilado, no integrado a una persona jurídica, si bien el órgano no es

un sujeto de derecho como tal, posee facultades que le están atribuidas por

el derecho positivo.

Puede confundirse el órgano con la persona física que lo desempeña,

pero no se identifica con el órgano ya que esta tiene permanencia y

continuidad de la que carecen aquellas relaciones orgánicas en cuanto

desempeñan la competencia y las relaciones de servicios, en cuanto a titular

de derecho y deberes frente al Estado.

El vinculo del órgano con el ente es intimo de parte del mismo ente, la

actividad y la voluntad del órgano se imputa al ente no de modo indirecto por

refracción sino inmediatamente.

Las misiones diplomáticas, las consulares los buque y aeronaves

públicas son órganos del Estado, a través de los cuales cumplen funciones

que les son propias funciones de derecho internacional público, funciones de

DERECHOS RESERVADOS

85

derecho interno estatal en el caso de las misiones; y, funciones de seguridad

y defensa en el caso de los buques y aeronaves públicas.

Así las cosas independientemente en dónde se encuentren, ellos

siempre van a estar sometidos a la autoridad del Estado del cual forman

parte, pero no territorialmente sino personalmente, y es aquí donde se

impone la noción de soberanía personal sobre la territorialidad.

3.3. Fundamento de la Extraterritorialidad del Derecho Internacional

Privado.

Es evidente que las relaciones jurídicas se extraterritorializan, es decir,

salen de las fronteras del Estado donde han nacido, lo que hace que pongan

en contacto, todos o algunos de sus elementos, con la competencia

legislativa de otros Estados.179

Esta realidad surge debido a un factor sociológico, el cosmopolitismo

del hombre, este en su lucha por la existencia se ve en la imperiosa

necesidad de establecer relaciones con quienes están vinculados a otros

Estados. Es obligatorio para cumplir a cabalidad los fines de la justicia aplicar

a esas relaciones jurídicas leyes que son extranjeras para el juez que conoce

del asunto, lo cual constituye la extraterritorialidad del derecho. 180

179 Cf. Rouvier, Juan Maria. Fundamento de la Extraterritorialidad del Derecho. Maracaibo, Venezuela. Editado por la Universidad del Zulia, Facultad de Derecho. 1969. p. 13. 180 Idem.

DERECHOS RESERVADOS

86

Es preciso crear principios que fundamentan y resuelvan los

problemas de extraterritorialidad del Derecho, pues como resultado de la

soberanía e independencia de los Estados, surgen los conflictos de leyes,

debido a la diversidad legislativa, la cual es el factor jurídico, que junto al

sociológico del cosmopolitismo, da lugar al nacimiento de los problemas de

Derecho Internacional Publico.181

Ante la evidencia de la extraterritorialidad de las relaciones jurídicas,

los Estados se ven obligados a admitir la aplicación del derecho. EI solo

hecho de existir relaciones jurídicas que se extraterritorializan, debiera ser

suficiente para implementar la aplicación del Derecho; sin embargo, no

siempre ha sido así, por el contrario, han existido teorías que niegan el res-

peto a las leyes y sentencias extranjeras.182

Existen diversas doctrinas que en diferentes épocas han tratado de

resolver este problema y los agruparemos, no de acuerdo a un orden

cronológico, sino conforme a su naturaleza.183

3.4. Doctrinas Utilitarias.

En el siguiente punto a desarrollar estableceremos la hostilidad

recíproca, reciprocidad y la cortesía y utilidad.

181 Ibidem. p. 14. 182 Idem. 183 Idem.

DERECHOS RESERVADOS

87

3.4.1. Strictum Jus y hostilidad recíproca.

En la segunda mitad de la Edad Media, ocurrida ya la integración de

los pueblos que se regían por el sistema de las leyes personales, gana el

Feudalismo, y como consecuencia de sus conceptos político-sociales, es

puesto en práctica el principio de la absoluta territorialidad de la ley. En virtud

de este principio, las leyes solo tienen valor dentro del territorio del señor que

las ha dictado: Leges non valent extra-territorium statuendis, es pues la

negación absoluta de la extraterritorialidad del derecho.184

La utilización de las leyes extranjeras se considera contraria a la

soberanía e independencia del Estado. Este criterio proviene del concepto de

soberanía que tenían los señores feudales, quienes confundían el poder

político con el dominio territorial que ejercían, este período de la humanidad

ha sido llamado, "época de la hostilidad recíproca''; los diversos grupos

sociales luchan entre sí, y existe un completo aislamiento político y legislativo

entre los diversos pueblos.185

No podemos considerar como base de la extraterritorialidad del

derecho, y por tanto del Derecho Internacional Privado, el sistema del

strictum jus, pues, al impedir la implementación de las leyes extranjeras y

negar todo respeto a las decisiones judiciales dictadas por otros Estados, se

hacía imposible el caso de Derecho Internacional Privado, que para poder

184 Ibidem. p. 15. 185 Idem.

DERECHOS RESERVADOS

88

ser viable, exige la existencia de relaciones jurídicas que se

extraterritorialicen, y a las cuales vayan a ser aplicadas las normas

jurídicas.186

Nuestra ciencia no puede emplearse en medio del sistema jurídico

puesto en vigencia por los señores feudales. Es necesario pensar que no

había nacido aun cuando principios de tal naturaleza rigieron la

humanidad.187

3.4.2. Doctrina de la Cortesía (Comitas Gentium).

EI movimiento doctrinario iniciado en el siglo XVI tiene su momento

final en el siglo XVII, con la Escuela Estatutaria Holandesa. Los autores

holandeses, tratan de fundamentar la aplicación del derecho extranjero

dándole como fundamento la cortesía o la utilidad (Comitas gentium ob

reciprocan utilitatem). Los expositores más eminentes de esta Escuela fueron

Pablo y Juan Voet y Ulrich Huberus. EI Estado no tiene la necesidad de apli-

car las leyes extranjeras pero puede, por un acto de benevolencia o de

cortesía, admitir su aplicación.188

Según la doctrina de la Cortesía dice: Un individuo tiene el derecho de

no realizar servicios a nadie; pero si es servicial respecto de otro es posible

que este, en agradecimiento, Ie preste servicios a la vez. De la misma forma,

186 Idem. 187 Ibidem. pp. 15-16. 188 Idem.

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89

si en el orden internacional un país da validez a los actos de otro, el país

beneficiado, a su turno, validara los actos, Contratos y relaciones jurídicas

nacidas al amparo de las leyes del primero. 189

La teoría de la comitas gentium se puede resumir en tres axiomas:

Primero, las leyes de cada imperio tienen fuerza únicamente dentro de

su gobierno y obligan a todos los que son súbditos de este; no mas allá.190

Segundo, todas las personas que se encuentran dentro de un

gobierno, ya sea su residencia permanente o temporal, deben considerarse

súbditos de él.191

Tercero, los gobernantes de cada imperio admiten por cortesía que las

leyes de cada pueblo, en vigencia dentro de sus fronteras, tenga la misma

validez en todas partes, siempre que no perjudiquen los poderes o derechos

de otros gobiernos o de los de sus ciudadanos.192

La teoría de la comitas o también utilitaria, nació de Holanda y pasó a

Inglaterra, donde logró obtener seguidores, habiendo luego pasado a los

Estados Unidos, por lo que se considera a los anglo-americanos como los

189 Idem. 190 Ibidem. p. 17. 191 Idem. 192 Idem.

DERECHOS RESERVADOS

90

utilizadores en el mundo moderno de los principios de la doctrina

holandesa.193

La idea principal en todos los autores mantenedores de esta doctrina

es, que el Estado no tiene la necesidad de aplicar las leyes extranjeras y si lo

hace es únicamente por cortesía, conveniencia o utilidad. Es el criterio de la

absoluta territorialidad de la ley.194

No es posible admitir como base para la aplicación del derecho

extranjero la benevolencia, la utilidad o el interés. De acuerdo con los

principios de esta doctrina, el Estado no está en su obligación de reconocer

el derecho extranjero y si llega a reconocerlo es simplemente por cortesía o

interés, lo cual no constituye fundamento jurídico alguno. Esta doctrina es

únicamente mercantil; los holandeses tenían en el pasado un inmenso

imperio comercial y convenía al desarrollo de su comercio el reconocer el

derecho extranjero; por ello, sin desechar el principio de la absoluta

territorialidad, buscaron una formula de aplicación del derecho de otros Es-

tados.195

Los anglo-americanos, que en la época contemporánea han

remplazado a los holandeses como comerciantes, han seguido sus pasos, no

solo en el comercio, sino también en los principios para fundamentar la

193 Idem. 194 Idem. 195 Ibidem. p. 18.

DERECHOS RESERVADOS

91

extraterritorialidad del derecho. Es preciso es rechazar esta doctrina que da

origen a la aplicación de la ley extranjera bases tan frágiles. La aplicación del

derecho extranjero se hace por un deber jurídico y no por cortesía o

interés.196

3.4.3. Doctrina de la Reciprocidad.

Durante la Edad Media el extranjera estuvo sometido a múltiples

limitaciones, entre las cuales se encontraba la conocida con el nombre de

"Derecho de aubana" que correspondía a las restricciones impuestas al

extranjero y de manera especial en materia de derecho sucesorio. En virtud

de este bárbaro derecho, el extranjero (aubano) no podía recibir por herencia

ni cederla por medio de testamento, ni podía recibirla ab-intestato ni

trasmitirla de esta manera. AI morir, sus bienes pasaban al Soberano.197

La Revolución Francesa, con la alteza de miras sus dirigentes, al

emitir la declaración de los derechos del hombre, abolió el derecho de

aubana; en consecuencia, los extranjeros, en Francia, gozaban de capacidad

hereditaria. Los demás países de la Europa Feudal, no abolieron tan

absurdo derecho, y los franceses en el extranjero estaban sometidos a sus

restricciones. Como un desengaño, como una reacción, se creó la teoría de

la reciprocidad, la cual fue apoyada por el retroceso político que experimento

196 Idem. 197 Ibidem. pp. 18-19.

DERECHOS RESERVADOS

92

la Revolución Francesa al llegar el régimen militar de Napoleón, retroceso

que necesariamente se reflejo en la materia legislativa.198

La reciprocidad puede ser: legislativa, cuando en un Estado se

implementan las leyes de otro, siempre que este último permita ejercer las

leyes del primero, en todo caso, en virtud de una disposición legal. Es

diplomática, cuando la aplicación de las leyes extranjeras están sometidas a

las estipulaciones contenidas en los Tratados.199

Es preciso rechazar la doctrina de la reciprocidad como fundamento

de la extraterritorialidad del derecho. Numerosas objeciones se han

formulado a esta doctrina.200

En ella existe no solamente reciprocidad sino también represalia, la

cual no es posible admitir en derecho; hay reciprocidad, al hacer uso del

derecho extranjero; hay represalia, en la parte en que se rehúsa ese derecho

extranjero.201

Los derechos de la personalidad humana son anteriores a la ley. EI

Estado no debe someterlos a restricciones de ninguna especie. Pertenecen

al hombre por su condición de humano y no pueden estar restringidas al

arbitrio del legislador.202

198 Idem. 199 Idem. 200 Ibidem. P. 20. 201 Idem. 202 Ibidem. pp. 20-21.

DERECHOS RESERVADOS

93

El Derecho Internacional Privado tiene por misión lograr que al hombre

Ie sean reconocidos sus derechos, sea cual fuere el lugar donde se habite; y,

al hablar de nacionales y extranjeros, enerva este principio, estableciendo

desigualdad de trato para las personas.203

Forma un atentado contra la soberanía del Estado, pues, tratando de

defenderla, lIega a someterla al Estado extranjero, ya que será este quien

determinará los derechos de que gozan las personas.204

La aceptación de esta teoría envuelve un retroceso en la evolución del

derecho, pues siempre tendríamos que ubicarnos en la situación del país

mas atrasado.205

Esta doctrina no se encuentra en vigencia hoy día en ningún país,

como sistema general; se aplica solo a determinadas instituciones. Ejemplo

de ello lo tenemos en nuestro país en cuanto a la ejecución de las sentencias

extranjeras.∗ 206

3.5. Doctrina Política de la Nacionalidad.

Cada nación tiene el derecho de dictar las leyes que hayan de regir en

su territorio, o sea que tiene independencia legislativa, que es un derivado de

la independencia política. Pero este poder legislativo no conlleva la facultad 203 Idem. 204 Idem. 205 Idem. ∗ Ver Código de Procedimiento Civil, artículo 747. 206 Idem.

DERECHOS RESERVADOS

94

de dictar leyes injustas y ofensivas para la comunidad jurídica, que nace de

necesidades humanas y civiles y de obligaciones internacionales impuestas

por la unión de la sociedad general existente entre todos los pueblos.207

Por la naturaleza de las cosas y por la comunidad jurídica del mundo

entero, la aplicación del derecho extranjero es un verdadero deber

internacional y no un acto de benevolencia. Sin duda que ninguna soberanía

puede negarse a aplicar el derecho extranjero en su territorio. Con la nega-

tiva faltaría a sus deberes e incurriría en violación de las leyes in-

ternacionales.208

No deben ser expuestos a la ley territorial personas y relaciones

jurídicas que deban ser regidas por una ley extranjera. Considera que los

conflictos de leyes, y la determinación de la ley aplicable, deben estar

sometidos a reglas iguales en todas las naciones, a lo que podría llegarse

por el acuerdo de los Estados, si estos aceptaran unánimemente los

siguientes principios:209

EI orden jurídico: Consiste en el acuerdo de la libertad privada e

individual con el ejercicio del poder soberano, es decir de las relaciones entre

la ley del Estado y las prerrogativas del individuo, entre el orden político y

civil de las relaciones domesticas y privadas.210

207 Ibidem. p 23. 208 Idem. 209 Ibidem. p. 24. 210 Idem.

DERECHOS RESERVADOS

95

La libertad individual: La consideración de la libertad individual de

cada hombre se encuentra en el origen de una sociedad civil, nos dirigimos

hasta el examen de la constitución colectiva de las naciones y de las

relaciones existentes entre ellas, es fácil reconocer que la libertad del

individuo es, por así decirlo, la raíz de la nacionalidad de un pueblo.211

EI Poder Público: AI lado de esta libre actividad de los particulares, se

desarrolla la acción del poder público, al cual están confiadas a la tutela y la

garantía del orden publico y el desarrollo del progreso social sobre la

existencia de su territorio político.212

La actividad del individuo en el exterior: Se puede afirmar sin temor de

incurrir en el error, así como la libertad individual no puede sufrir

impedimentos injustos por el reconocimiento del derecho a los mismos

individuos que viven en determinada sociedad bajo el mismo poder social,

del mismo modo esta libertad no cesa de ejercerse cuando ella sale del

circulo de la sociedad y se extiende fuera de estos pueblos o naciones.213

Sistema de las relaciones de derecho: eI clima, la temperatura, la

situación geográfica, montañosa o marítima, la naturaleza y la fertilidad del

suelo, la diversidad de necesidades y costumbres, determinan en cada

pueblo, con preponderancia casi completa, el sistema de las relaciones de

211 Idem. 212 Ibidem. p 25. 213 Idem.

DERECHOS RESERVADOS

96

derecho y también a su vez las relaciones familiares, ocupaciones,

profesiones y con sus relaciones de tipo comercial.214

3.6. Doctrinas Jurídicas.

A continuación estudiaremos la comunidad de derecho entre los

Estados, la comunidad jurídica humana, el respeto a la soberanía extranjera

y el respeto a los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas

preestablecidas.

3.6.1. La Comunidad de Derecho entre los Estados.

Algunos de los Estados que anteriormente lo conformaban y lo

constituyeron la Confederación Germanica. EI Derecho Romano se siguió

aplicando en estos Estados, junto con el Derecho Germanico propio de cada

uno de ellos, los cuales eran autónomos tanto desde el punto de vista político

como el legislativo. Esta diversidad legislativa y política dio nacimiento a

casos de Derecho Internacional Privado, siendo la base de las

investigaciones de Savigny, ya que estudió el imperio de las reglas del

Derecho sobre Naciones jurídicas tanto en el tiempo como en el espacio y

los límites temporales y el problema de retroactividad de la ley. 215

El Imperio de las Reglas de Derecho Sobre las Relaciones Jurídicas,

tanto en el tiempo como en el espacio; lo relativo a los límites temporales es

214 Idem. 215 Ibidem. p 34.

DERECHOS RESERVADOS

97

el problema de la retroactividad de las leyes, cuyo estudio no abordaremos;

es lo relativo a los límites en el espacio, lo que interesa a nuestros fines.

Estudia Savigny casos de colisión entre varios derechos territoriales

pertenecientes a un solo Estado, y luego, los casos en que la colisión pueda

ocurrir entre ambos derechos pertenecientes a distintos Estados. Una

relación litigiosa sobre la cual es llamado a decidir un juez de nuestro país,

en virtud de los hechos que Ie sirven de base, por ejemplo en el lugar en que

se ha verificado o concretado el acto, el lugar en que se encuentra la causa

litigiosa o del litigio, pone nuestro derecho positivo en contacto con el

derecho positivo contrario de otro Estado.216

Esta misma circunstancia puede presentarse ante el juez extranjero si

el proceso no se hubiera entablado en nuestro país sino en otro Estado.217

Cada Estado puede exigir que en toda la extensión de su territorio no

se reconozcan otras leyes que las suyas propias.218

Ningún Estado puede extender más allá de sus límites la aplicación de

sus leyes.219

Lejos de desconocer la verdad de estos principios quiero llevarlos a

sus últimos límites e instancias; pero no creo que puedan ayudar mucho a la

solución del problema, ya que es un problema que se presenta desde hace 216 Idem. 217 Idem. 218 Idem. 219 Ibidem. p. 35.

DERECHOS RESERVADOS

98

mucho tiempo tanto en el Derecho Internacional Público como el

Internacional Privado.220

La extensión mayor de la independencia de los Estados con respecto

a los extranjeros, podría conducir a rehusarles, en absoluto la capacidad de

derecho como tal. Esta doctrina no es extraña al pueblo romano; y si bien no

ha hecho de ella una aplicación completa, es indiscutible que en cuanto a la

capacidad de derecho existía al menos una gran diferencia notoria entre los

romanos y los extranjeros. La tendencia constante del derecho actual ha

sido siempre establecer sobre este punto una asimilación perfecta entre los

extranjeros y los nacionales.221

Pero esta igualdad de las personas no decide todavía nada sobre la

colisión entre el derecho nacional y los derechos extranjeros. Desde luego

debemos reconocer que cuando han sido previstos casos de colisión por las

leyes de un país, los jueces deben conformarse enteramente con estas

prescripciones. Pero ninguna legislación ha agotado esta materia,

principalmente en los Estados regidos por el derecho común Alemán.222

En virtud del derecho riguroso de soberanía podría mandarse

evidentemente a los jueces de un país que aplicasen exclusivamente su

derecho nacional, sin consideración a las disposiciones contrarias de un

220 Idem. 221 Idem. 222 Idem.

DERECHOS RESERVADOS

99

derecho extranjero con el dominio del cual pudiera encontrarse en contacto

la relación de derecho litigiosa. Pero dicha prescripción no se encuentra en

ninguna legislación conocida en el derecho, y debería rechazarse además

por las consideraciones siguientes:223

Mientras más numerosas y activas son las relaciones entre los

diferentes pueblos o Estados, mas debemos convencernos de que es preciso

renunciar a este principio de exclusión para adoptar el contrario. Por esta

causa se tiende a la reciprocidad en apreciación a las relaciones de derecho,

estableciendo entre nacionales y extranjeros una igualdad ante la justicia que

reclama el interés de los pueblos y los individuos que conforman los Estados.

Si esta igualdad se hubiera realizado completamente, no solo serían

accesibles los tribunales en cada Estado de igual manera a los nacionales

que a los extranjeros, lo cual constituye la igualdad de tratamiento para las

personas, sino que en los casos de colisión de las leyes, la decisión dictada

sobre la relación de derecho seria siempre la misma, cualquiera que fuera el

país en que la sentencia hubiera sido dictada.224

EI punto de vista a donde nos llevan estas consideraciones es el de

una comunidad de derecho entre los diferentes pueblos que conforman los

Estados; en el transcurso del tiempo, este punto de vista ha sido cada vez

223 Idem. 224 Ibidem. pp. 35-36.

DERECHOS RESERVADOS

100

mas generalmente adoptado bajo la influencia de las ideas cristianas y de las

ventajas reales que a todos reporta.225

EI problema que debe resolverse respecto a las dos especies de

colisión pueda presentarse, por tanto, del siguiente modo: determinar para

cada relación jurídica el dominio del derecho mas conforme con la naturaleza

propia y esencial de esta relación.226

Comparada con el derecho riguroso, de que antes hemos hablado,

esta asimilación puede considerarse como un acuerdo amigable entre los

Estados soberanos que admiten leyes originariamente extrañas a fuentes

donde sus tribunales deben buscar el fundamento de la decisión de

numerosas relaciones de derecho.227

Sin embargo, no debe considerarse este acuerdo como efecto de una

pura benevolencia, el acto revocable de una voluntad arbitraria, sino mas

bien como un desenvolvimiento propia del derecho, que sigue en su camino

la misma marcha que la regla sobre la colisión entre los derechos

particulares del mismo Estados que lo conforman.228

Admite Savigny que los tratados son uno de los medios eficaces de

llegar a un común acuerdo para regular los casos de colisión de derechos.

225 Idem. 226 Idem. 227 Idem. 228 Idem.

DERECHOS RESERVADOS

101

Sin embargo podemos considerar los tratados como una expresión de la

comunidad de derecho.229

3.6.2. La Comunidad Jurídica Humana.

La comunidad jurídica de los Estados constituye la base del derecho

de gentes; pero que no puede constituir el fundamento del derecho

internacional privado y el derecho internacional publico.230

Las relaciones jurídicas, pueden ser ordenadas de tres maneras

diferentes: Primero, Nacionales, son aquellas que están sometidas en un

todo al derecho interno; Segundo, Relativamente Internacionales, cuando

tienen puntos de contacto con el derecho interno y un derecho extranjero, y

Tercero Absolutamente internacionales, cuando la legislación del juez que

conoce del asunto no está involucrada en el problema, sino que corresponde

a legislaciones extranjeras.231

EI caso del conflicto internacional puede ser resuelto aplicando a la

relación jurídica una ley que no sea ninguna de los Estados en conflicto, sino

una norma de Derecho Superior, especie de derecho natural, que aporte la

solución mas conveniente para el desenvolvimiento de la vida social

humana.232

229 Idem. 230 Ibidem. p. 43. 231 Idem. 232 Idem.

DERECHOS RESERVADOS

102

La misión del Derecho Internacional Privado y Público es someter a

derecho las relaciones surgidas entre individuos, y no las relaciones entre los

Estados.233

La comunidad jurídica del género humano es la base del Derecho

Internacional Privado y Público, también del ordenamiento jurídico de los

Estados que lo conforman.234

La Comunidad Jurídica del género humano, descansa sobre la

naturaleza social del hombre, que ha producido en la humanidad

inconsciente al principio de todo vínculo universal, la familia, la tribu, la

ciudad, la nación y el estado, para llegar por fin, y esta vez con plena

conciencia, a la asociación jurídica suprema, que abarca toda la humanidad.

Las asociaciones más amplias, que sucesivamente aparecen no destruyen

las formas anteriores; solamente les quitan su carácter de exclusividad. En

nuestra época, es el Estado, el cual esta en la plenitud de su desarrollo; la

necesidad de una forma mas amplia todavía no esta reconocida claramente

por la conciencia humana. A nuestra generación corresponde abrirle camino

en las fronteras.235

Esa comunidad jurídica universal, que toma de la naturaleza humana,

tal como el Creador lo ha hecho, su carácter obligatorio, es la fuente natural

233 Idem. 234 Ibidem. p. 44. 235 Idem.

DERECHOS RESERVADOS

103

del derecho privado y público, que limita la libertad de los hombres en sus

relaciones mutuas, de suerte que la coexistencia de aquellos en el estado

social basta para dar origen a las relaciones jurídicas.236

EI derecho privado y publico que se extraterritorializan deben asegurar

la igualdad de todos los derechos de los hombres; pero esta igualdad no

implica la identidad del derecho para cada individuo. Semejante identidad

estaría en contradicción con las condiciones de la vida, que dotan a cada ser

humano de una individualidad distinta, tanto por razón de diferencias físicas y

morales, sexo, edad, educación y grado de cultura, como en virtud de

diferencias sociales, cuyo número es tan considerable que puede decirse no

hay dos seres humanos que estén idénticamente colocados en las mismas

condiciones de existencia.237

3.6.3. El Respeto a la Soberanía Extranjera.

Se admite la existencia de diversas soberanías y en virtud de la

soberanía personal que el Estado ejerce sobre sus súbditos o del poder de la

ley para regular, determinados asuntos, el Estado admite en su territorio la

aplicación de leyes extranjeras. Los problemas de derecho internacional

privado, problemas de competencia entre legisladores, cuando el Estado ad-

mite que una relación jurídica se regule en su territorio por una ley extranjera,

236 Idem. 237 Idem.

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104

lo que hace es respetar la soberanía extranjera que debe aportar la ley que

regulara esa relación. 238

En virtud del respeto debido a la soberanía extranjera, por lo que se

hace la aplicación de las leyes extranjeras. Para nosotros el fundamento de

la aplicación de las leyes extranjeras esta en comunidad jurídica de los

Estados, expresada bien, en las disposiciones de la ley del juez o en los

principios mismos que fundamentan la comunidad jurídica del derecho

internacional privado.239

3.6.4. El Respeto a los Derechos Adquiridos y de las Situaciones

Jurídicas Preestablecidas.

Para los partidarios que acogen esta doctrina todo derecho

debidamente adquirido, o toda situación jurídica establecida conforme a la

ley que debe regularlos, debe ser respetado.240

EI Juez extranjero que por alguna circunstancia llegara a saber de esa

relación deberá respetar la existencia de ese derecho.241

Podemos decir que entre los autores que sustentan este criterio se

encuentra nuestro Andrés Bello, que si bien es cierto, que parte de la idea de

la cortesía internacional, luego admite el respeto de los derechos adquiridos,

238 Ibidem. p. 45. 239 Idem. 240 Idem. 241 Idem.

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105

de igual manera el tratadista alemán Schaeffner tiene un criterio

semejante.242

3.6.5. Fundamento de la extraterritorialidad en la Constitución de la

República Bolivariana de Venezuela

Para determinar si el principio de extraterritorialidad tiene aplicación o

no en Venezuela, primeramente se debe considerar que conforme al artículo

1. de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “Son

derechos irrenunciables de la Nación la independencia, … la soberanía, … la

integridad territorial” , conjuntamente con lo dispuesto en su Título II: Del

Espacio Geográfico y de la División Política, Capítulo I: Del Territorio y

demás Espacios Geográficos.

El texto fundamental define el territorio de la República, en su artículo

10, como el que pertenecía a la Capitanía General de la República antes de

la transformación política iniciada en 1810, con las modificaciones

resultantes de los tratados y laudos arbítrales no viciados de nulidad.

Además en el artículo 11 establece dónde y cómo se ejerce la

soberanía, señalando que la soberanía plena de la Republica se ejerce en

los distintos espacios continentales e insulares, lacustre y fluviales, tanto en

el mar territorial como en los espacios aéreos, los cuales comprenden

también los espacios marítimos internos históricos y vitales, los cuales

242 Ibidem. pp. 45-46.

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106

corresponden dentro de los limites de las bases que ha adoptado la

República, incluyendo las islas y los archipiélagos entre otros. Mientras que

en la zona contigua, plataforma continental y en la zona económica exclusiva

la Republica ejerce una soberanía limitada o fragmentada conforme lo

establecido por el Derecho Internacional Público; quedándole el ejercicio

ejerce derechos que le puedan corresponder conforme al derecho

internacional público sobre el espacio ultraterrestre, y las áreas que como

los fondos marinos se declaren patrimonio común de la Humanidad.

De lo señalado se desprende que en el texto constitucional cuando se

define el territorio no se hace exclusión algunas de los espacios en los cuales

se encuentre las sedes de las Misiones Diplomáticas y Consulares

extranjeras acreditadas en la República, ni se excluye los espacios en los

puertos, espacios marítimos de la República, ni aeropuertos donde se

encuentren buques y aeronaves públicas o de guerra extranjera; ni tampoco

se incluyen el espacio que ocupan las Misiones Diplomáticas y Consulares

acreditadas por la República en el Extranjero, ni los espacios en los puertos,

espacios marítimos de la República, ni aeropuertos donde se encuentren

buques y aeronaves públicas o de guerra venezolanas.

A la anterior afirmación debe sumarse el hecho de que en la

Constitución , en su artículo 13, se establece que el territorio de la República

no puede ser jamás cedido, traspasado, arrendado ni en forma alguna

enajenada, ni aún temporal o parcialmente, a Estados extranjeros u otros

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107

sujetos de Derecho Internacional Público. Además dispone que los Estados

extranjeros u otros sujetos de Derecho Internacional Público sólo podrán

adquirir inmuebles para sedes de sus representaciones diplomáticas o

consulares dentro del área que se determine y mediante garantías de

reciprocidad, con las limitaciones que establezca la ley. En dicho caso

quedará siempre a salvo la soberanía nacional. En relación a esta

disposición Asdrúbal Aguiar considera que, a diferencia de la Constitución de

1961, la Constitución de 1999 deja a salvo la soberanía lato sensu, es decir

de alguna manera sugiere el carácter relativo de la inmunidad de las sedes

diplomáticas y consulares extranjeras sitas en el territorio de la República y

que la misma Venezuela reclama para sí como derecho irrenunciable, por

cuanto mientras la Constitución anterior dejaba a salvo la soberanía sobre el

suelo y nada mas, la Constitución actual que quedará a salvo siempre la

soberanía nacional.243

Así las cosas el principio de extraterritorialidad utilizado por distintos

autores y estudiosos de la materia en el Derecho Internacional Público,

funcionarios de gobiernos, incluido el venezolano, y por los distintos medios

de comunicación no encuentra fundamento constitucional, y por tanto, no

debe recurrirse a él. Incluso su aplicación resulta riesgosa aplicación en el

derecho internacional publico por lo tanto ellos no deberían incurrir en la

243 Cf. Aguilar, Asdrubal. Revisión Crítica de la Constitución Bolivariana. Caracas, Venezuela. Editorial CEC, S.A. . 2000. 128 p.

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108

aplicación del mismo, ya que estamos en presencia de una ficción jurídica, la

cual no deben seguir aplicando.

Es necesario señalar que en las constituciones de 1947 y 1953

existían disposiciones que extendían el territorio de la República, regulando

expresamente el nacimiento de personas en naves y aeronaves

venezolanas, considerándolas como venezolanas por nacimiento por el ius

soli, pero en la Constitución de 1961 no se reguló expresamente este

problema, ausencia ante la cual autores como Brewer Carias, al tratar el

tema de la nacionalidad apuntaron que los individuos nacidos en aeronaves y

naves venezolanas que naveguen sobre la alta mar, mar territorial

venezolano y zona contigua venezolana son venezolanos por nacimientos, al

hacer esta aseveración el mencionado autor cita circular informativa dirigida

por la Cancillería de la República el 6 de febrero de 1961, a todas las

Embajadas, Legaciones, Consulados de carrera y honorarios, conforme a la

cual:

“aunque la propia Constitución no lo establece, de los debates de las Cámaras Legislativas y del Informe correspondiente a la Comisión bicameral de Reforma Constitucional, resulta claro que el concepto de territorio de la República comprende, como la Constitución de 1953, las naves o aeronaves venezolanas fuera del territorio de otro estado, o sea, las que navegan o vuelan alta mar bajo la bandera nacional. En consecuencia, nacidos en estas condiciones tendrán derecho igualmente al pasaporte venezolano en las mismas circunstancias anteriormente establecidas” (resaltado nuestro) 244

En la cita transcrita, se evidencia que la cancillería aplicó el principio 244 Brewer Carias, Allan R. El amparo a los Derechos y Libertades Constitucionales. Caracas, Venezuela. Editorial Jurídica Venezolana. 1993. 21 p.

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109

de extraterritorialidad para otorgar la nacionalidad venezolana a las

personas nacidas en las naves o aeronaves venezolanas fuera del territorio

de otro estado, o sea, las que navegan o vuelan alta mar bajo la bandera

nacional.

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110

CONCLUSIONES

Luego de haber realizado el análisis sobre el principio de

extraterritorialidad de los Buques, Aeronaves Publicas, misiones

Diplomáticas y Consulares, con el objeto de establecer si éstas son una

ficción o una realidad jurídica, debemos tomar en cuenta principalmente el

concepto del territorio de los Estados.

El territorio del Estado, esta conformado por un espacio geográfico, el

cual esta considerado como un bien y el Estado, procede como verdadero

dueño del carácter privado del ejercicio de su dominio, el cual forma parte

fundamental de la soberanía territorial del mismo.

La soberanía territorial es ejercida dentro de todo el territorio de un

Estado, en todos sus espacios geográficos tanto continentales como

insulares, lacustre, fluviales y todos los que comprenden el mar territorial.

En relación a los conceptos de buques, aeronaves públicas, misiones

diplomáticas y consulares. Los Buques los podemos considerar como toda

embarcación flotante, el cual surca y navega por todo el mar territorial, cual

sea su dimensión.

Las aeronaves se pueden considerar también como todo artefacto que

se desplaza por los cielos o por el aire según la Ley de Aviación Civil

Venezolana.

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111

Las misiones diplomáticas y consulares son órganos de la

Administración Pública de un Estado encargada de ejecutar las órdenes que

emanan de los órganos con competencia en materia de derecho

internacional público o de derecho interno estatal cumplidas en otro estado.

En este sentido ellas se encargan de establecer, modificar o extinguir las

relaciones del estado con otros sujetos de Derecho Internacional Público o

de protección de los intereses del estado en el extranjero.

Podemos establecer que no es justificable la recurrencia a la

mencionada ficción jurídica de la extraterritorialidad del Derecho. Los

Estados entre si se conceden el derecho mutuo de eximir la jurisdicción, esta

es una concesión, en razón de los Estados que lo conforman entre si, para

poder explicar que no es necesario recurrir a la mencionada ficción jurídica

de la extraterritorialidad del Derecho.

Pero sin embargo debemos tomar en cuenta que es un hecho

evidente que las relaciones jurídicas de Derecho Internacional Público y

Privado se extraterritorializan, y que salen de las fronteras de los Estados

donde han nacido, lo cual hace que se pongan e la competencia legislativa

de otros Estados.

El problema en si lo encontramos directamente en la naturaleza

jurídica de los Buques, Aeronaves publicas, misiones diplomáticas y

consulares, a las cuales ellos pertenecen o están sometidos, ya que de ellos

DERECHOS RESERVADOS

112

escapa la soberanía territorial de los Estados, mediante su representación,

sin embargo estas constituyen una porción del territorio a los cuales ellos

representan entre si, mediante la soberanía personal de las mismas.

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113

RECOMENDACIONES

Se recomienda incluir en una futura reforma a la Constitución Nacional

de la Republica Bolivariana de Venezuela una norma acerca de la naturaleza

jurídica de los buques, aeronaves públicas; y especificar en las normas

acerca del territorio y el ejercicio de su soberanía, la no aplicabilidad del

principio de extraterritorialidad en nuestro país.

También debe hacerse una mención clara y precisa sobre la no

aplicabilidad del principio de la extraterritorialidad en el convenio de Viena

sobre relaciones diplomáticas y consulares.

Sin embargo, ya que aunque en el Derecho Internacional Privado,

tenga alguna aplicación en ningún caso tendrá lugar en el Derecho

Internacional Público.

Así mismo, debe aclararse en las leyes y los convenios respectivos

sobre la materia para que los estudiosos del Derecho no incurran,

frecuentemente en la aplicación de esta ficción jurídica de la

extraterritorialidad que en ningún caso debe tener aplicación en el Derecho

Internacional Público.

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114

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