UNIVERSIDAD ANDINA NESTOR CACERES VELASQUEZ

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y POLITICAS

CARRERA ACADEMICO PROFESIONAL DERECHO

PROYECTO DE INVESTIGACIÓN DE TESIS.

“LIMITES EN EL DERECHO AL CONOCER LOS ORIGENES BIOLOGICOS COMO CONSECUENCIA DE UNA INSEMINACION ARTIFICIAL

HETEROLOGA EN EL PERU”

PRESENTADO POR:

LENA KARINA GONZÁLEZ DELGADO

PARA OPTAR EL GRADO PROFESIONAL DE

ABOGADO

JULIACA – PERÚ

2015

A MI PADRE. “DONALD JESUS”

EN GRATITUD A SU ESFUERZO Y DEDICACION.

. CON AMOR A QUIEN AMOR ME DIO.

A TU MORADA ETERNA LLEGE ESTA FRAGANCIA.

PRESENTACION

Señor presidente del jurado examinador.

Señores miembros del Jurado examinador.

Dando cumplimiento a las normas que se establecen para dar poder optar el título profesional

de abogado en la carrera académico profesional de Derecho, Estatutos Universitarios y demás

normas legales, pongo a consideración la siguiente tesis de investigación denominada:

LIMITES AL DERECHO AL CONOCER LOS ORIGENES DE UNA INSEMINACION

ARTIFICIAL HETEROLOGA EN EL PERU.

El presente estudio y análisis de la investigación presentada dará a conocer y la problemática

presente sobre el conocimiento de los orígenes de los padres en este caso por los cedentes

que permanecen en el anonimato, adecuar la legislación para la protección de los derechos a

la intimidad, manteniendo el orden y los derechos de familia, filiación y sobretodo el interés

superior el menor. Factores que se desarrollaran en la presente investigación.

Para efectivizar el presente estudio se ha estructurado de acuerdo a un plan de investigación

considerando los siguientes aspectos:

Los datos generales y el diseño de la investigación: planteamiento de la investigación,

planteamiento de la investigación, la finalidad y los objetivos de la investigación, hipótesis y

variables, descripción del método diseño de la investigación, procesamiento de datos

presupuesto, y finalmente se consideró la bibliografía y anexos respectivos.

RESUMEN

El reconocimiento de los derechos de la personalidad constituye el cimiento base para el

planteamiento de la presente problemática. Sabido es que practicada la inseminación artificial

surgen algunas interrogantes, como si se debe suministrar la identidad del cedente a la

receptora, o en su caso, al hijo, si así lo requieren o, por lo contrario, debe imponerse la

reserva de ello.

La doctrina ante dicha cuestión no ha sido unánime existiendo por un lado quienes

sostienen el derecho de la madre, a conocer el origen genético de la célula germinal de su hijo,

el derecho de éste a conocer su origen genético y la necesidad que, por razones de salud, en

el futuro pueden tener la madre y el hijo de rastrear en las características biofísicas del

cedente. En sentido contrario, se destaca que, partiendo de que nos encontramos frente a

elementos extraños a la pareja, debe buscarse un sistema que asegure al cedente la

protección de su derecho a la intimidad y con ello mantener los vínculos estables y el orden

general de la filiación y la familia.

Si bien es cierto, la investigación científica en beneficio del hombre representa ser una

esperanza para la humanidad cuando esta tiende a buscar remedio a las enfermedades, a

aliviar el sufrimiento, etc. muchas veces en su aplicación colisiona con escenarios que afectan,

directa o indirectamente, a la persona. Un ejemplo claro de esto ha sido lo manifestado en el

párrafo anterior, pues el menor tiene un derecho a conocer su identidad u origen genético

contemplándose así en la Convención sobre los Derechos del Niño.

Ahora bien, frente a este derecho e interés superior del menor se opone un derecho a la

intimidad (anonimato) del cedente. Evidentemente la respuesta a esta cuestión no es sencilla

porque estamos ante dos derechos constitucionalizados y de igual rango jerárquico. En ese

sentido, y consciente de la trascendencia de la presente temática, la presente investigación

tiene como fin esclarecer el panorama y brindar lineamientos de solución.

ABSTRACT

The recognition of the rights of personality is the foundation basis for the approach of this

problem. It is known that artificial insemination practiced some questions arise, such as whether

to provide the identity of the donor to the recipient, or if appropriate, the child, if required or, on

the contrary, must be imposed reserve it.

The doctrine before the issue was not unanimous on one hand there are those who argue

the right of the mother to know the genetic origin of the germ cell of his son, the latter's right to

know their genetic origin and the need, for reasons health in the future may have a mother and

son traced in the biophysical characteristics of the donor. Conversely, it is stressed that,

assuming that we are facing a strange couple elements to be found a system that ensures the

transferor protecting your right to privacy and thereby maintain stable ties and the general order

of affiliation and family.

Although the scientific research for the benefit of man is to be a hope for humanity when it

tends to find a remedy for the diseases, to ease suffering, etc. . . . . many times in your

application collides with scenarios that affect , directly or indirectly, to the person. A clear

example of this was the statement in the preceding paragraph, and then the child has a right to

know their genetic identity or well being contemplated in the Convention on the Rights of the

Child.

Now, against this right and interest of the child opposes a right to privacy (anonymity) of

the transferor. Obviously the answer to this question is not simple because we are faced with

two constitutionalized rights and equal seniority. In that sense, and conscious of the importance

of this issue, this research aims to clarify the picture and provide guidelines solution.

ÍNDICE GENERAL

Introducción

Metodología de la investigación:

a) Realidad problemática

b) Limitación del problema

b.1) Problema central

b.2) Problemas secundarios

c) Hipótesis

d) Lineamientos de la investigación

e) Objetivos de la investigación

e.1) Objetivo general

e.2) Objetivos específicos

f) Característica de la metodología de investigación

g) Conclusión y recomendación

Capítulo Primero

PERSONA, DERECHO Y CIENCIA

1. SER HUMANO, PERSONA Y SUJETO DE DERECHO:

1.1.Ser humano y Persona: ¿Existe alguna igualdad en la naturaleza conceptual de

ambas categorías?

1.2.Sujeto de derecho: El paradigma constitucional moderno en los sistemas jurídicos

contemporáneos.

1.2.1. Concepto y principales características.

1.2.2. Los gametos: ¿Bienes jurídicamente protegidos?

2. CIENCIA Y DERECHO: A PROPÓSITO DEL DERECHO GENÉTICO Y LA

BIOTECNOLOGÍA:

2.1.Derecho Genético: Origen y desarrollo.

Capítulo Segundo

ESTERILIDAD, REPRODUCCIÓN ASISTIDA Y FILIACIÓN

1. LA CUESTIÓN DE LA ESTERILIDAD EN EL PERÚ:

1.1.Alcances sobre la noción de esterilidad.

2. LA TRASCENDENCIA DE LA REPRODUCCIÓN ASISTIDA:

1.1.La Reproducción asistida desde un enfoque conceptual.

1.2.La inseminación artificial como paradigma de las Técnicas de Reproducción asistida.

1.3.¿Están reguladas las Técnicas de Reproducción asistida en el Perú?

1.4.La cesión de gametos en el Perú.

Capítulo Tercero

LA IMPORTANCIA EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR EN EL DERECHO A CONOCER

EL PROPIO ORIGEN GENÉTICO Y SU COLISIÓN CON EL DERECHO A LA INTIMIDAD

DEL CEDENTE

1. Planteamiento de la cuestión.

2. Derecho a la identidad, Técnicas de Reproducción asistida e Interés superior del menor.

3. Impugnación de filiación e Identidad genética.

4. El anonimato del donante: ¿Hacia dónde queremos ir?

5. Una propuesta hacía el futuro: Nuestro posición.

Capítulo Cuarto

ASPECTOS FÁCTICOS: INDICADORES DE LA REALIDAD

Propuestas de solución

Conclusiones

Bibliografía revisada

INTRODUCCIÓN

Resulta innegable que el avance de la biomedicina, como muestra del imperativo

tecnológico y científico, es cada día mayor, el paradigma ya no sólo repercute en

superficialidades o externalidades de la persona, sino, en muchos casos, en la vida misma.

La ciencia es un cuerpo de conocimiento organizado y sistematizado acerca del Universo,

incluidos nosotros mismos. Hasta este punto no existen implicaciones éticas, porque el

pensamiento es neutro en tanto no determine acciones; pero el humano, dada su propia

naturaleza, no se detiene nunca en sólo conocer y entender, y ha desarrollado una

extraordinaria habilidad para usar y aplicar el conocimiento para múltiples propósitos,

herramientas, productos y procesos de modificación de materiales que alteran y afectan la

forma de vivir. Esto es, la tecnología tiene indiscutibles implicaciones éticas, ya que la vida

alterada a la que conduce no puede asegurarse que sea mejor o peor, y las consecuencias a

largo plazo son, en la mayoría de los casos, imprevisibles.

Las técnicas utilizadas en la reproducción humana merecen consideración especial

porque tienen una amplia perspectiva de aplicación médica, ofrecen facetas bioéticas

singulares y se está muy lejos de un consenso en cuanto a su uso y legitimidad. Nuestra

generación posee un conocimiento que no tuvieron generaciones anteriores acerca de cómo

ocurre la concepción humana y cómo se interrumpe. Con esta información la humanidad puede

intervenir en su propia reproducción: técnicas simples de fertilización in vitro pueden evitar

muchos de los problemas iniciales de la concepción; los embriones pueden ser conservados

criogénicamente; se pueden donar gametos y embriones, y existe la posibilidad, a través de la

investigación y el desarrollo de nuevas técnicas, de descubrir y corregir mal formaciones del

nuevo ser en el embrión mismo.

El desarrollo de estas tecnologías conduce a situaciones en que una persona o grupo de

personas adquiere un rol que siempre hemos atribuido a Dios. Los puntos de vista éticos ante

la fertilización in vitro son diferentes entre judíos, musulmanes y cristianos, y aun en un mismo

país y en la misma cultura, entre diferentes asociaciones científicas y profesionales: se

presentan como antagónicos el derecho a la vida y el derecho a elegir.

Lo cierto es que por primera vez en la historia de la humanidad se puede, mediante el uso

de la ciencia y de la tecnología, resolver el ancestral problema de infertilidad y satisfacer el

anhelo de asegurar la descendencia que tiene casi todo ser humano. Las situaciones legales y

sociales, sin olvidar las religiosas, que aparecen como consecuencia del uso y difusión de las

tecnologías de la reproducción humana son muy variadas y singulares1.

Dentro de este panorama, la donación de gametos es una solución utilizada tanto por las

parejas infértiles como por aquellas personas que aún sin tener problemas reproductivos

acuden a una clínica de reproducción para formar una familia. En el ámbito de la donación de

gametos, existen discrepancias sobre si es recomendable dar a conocer al niño sus orígenes.

En la actualidad, hay dos perspectivas claramente diferenciadas. Una, es la que se valora

negativamente la información sobre la donación, los donantes, el proceso de selección de los

donantes y la posible revelación al niño; y otra inversa, que valora positivamente la información

al niño.

Estas dos perspectivas se presentan como dos posicionamientos epistemológicos en

relación a la construcción de la historia personal y el origen de un ser humano, y dependerá de

cómo consideremos el secreto dentro de una familia y la influencia positiva o negativa que

pueda tener en el funcionamiento familiar, la postura que tomemos como profesionales ante la

recomendación de dar a conocer o ocultar al niño la información sobre la donación.

Numerosas investigaciones sugieren mantener una postura de apertura hacia el niño, ya

que evidencian que no decírselo y mantener el secreto puede causar un daño psicológico

importante en el niño. En este sentido, se propone que los profesionales de la salud deberían

brindar información a la pareja sobre cuándo, cómo y quién debe decirle al niño, ya que el

secreto siempre estará presente en la mente de quienes lo lleve

En y, por consiguiente, la pregunta: ¿Me aceptaría mi hijo como su madre/padre si

supiera que no soy completamente su madre/padre?

1 JIMÉNEZ DOMÍNGUEZ, Rolando V. y ROJO ASENJO, Onofre. “Ciencia, tecnología y bioética: Una relación de implicaciones mutuas”. En: Acta Bioethica, 14(2), 2008; págs. 135 y ss.

Existe evidencia en cuanto a que en una relación afectiva es más beneficioso si no se

tienen secretos. Específicamente, en relación a los secretos entre padres e hijos, se ha

estudiado que los niños descubren las “claves ocultas” que desarrollan sus padres a la hora de

hablar entre ellos sobre lo que se le está ocultando, y esto genera un distanciamiento en la

relación2.

Aunque genéticamente los seres humanos somos 99% iguales, y sólo un 1% de nuestro

ADN nos hace diferentes, dentro de ese 1%, los mayores cambios se han encontrado entre los

genes involucrados en la defensa del cuerpo3. O sea, que de un 100% de herencia genética

que transmitimos a nuestros hijos, sólo un 1% es diferente a la transmisión de otros padres a

hijos. Lo que mayoritariamente se transmite en ese 1% son rasgos fenotípicos y potenciales

predisposiciones a enfermedades. Es decir, que cuando se sugiere a una pareja no contarle a

su hijo que han utilizado donación de gametos, estamos otorgando una inmensa importancia a

ese 1%, donde no está contemplada la crianza, ni el amor, ni los valores, ni el día a día que

hace una relación paterno-filial.

La donación de gametos es un procedimiento cada vez más frecuente en medicina de la

reproducción, y sus usuarios los más diversos. Desde parejas heterosexuales con problemas

reproductivos, pasando por mujeres solas, hasta parejas homosexuales, todos ellos se

benefician de la donación, tanto de ovocitos como de semen.

Con la presente tesis queremos presentar la tendencia actual, la cual es de apertura hacia

el niño, de conocimiento sobre la donación, y de sostén a las familias que optan por la

revelación a sus hijos, ya que la evidencia afirma que mantener el secreto dañará a la relación

y, por consiguiente, al desarrollo psico-afectivo del niño. Según sugiere la literatura, la actitud

que deberían seguir los padres es de apertura ante el niño sobre la donación, ya que los

efectos negativos de conservarlo en secreto serían contraproducentes para el vínculo paterno-

filial.

En síntesis, no se podrá negar que la ciencia y la tecnología han contribuido

enormemente para mejorar la vida de los seres humanos, pero si se analizan estos resultados

2 Por ejemplo, un estudio realizado en adultos entre 26 y 55 años de edad, concebidos por IAD reveló que todos los entrevistados manifestaron que el secreto, la privacidad o la confidencialidad de su familia sobre su origen, tuvo efectos negativos en la relación familiar y que vivieron “la vida como una mentira”. TURNER, AJ y COYLE, A. “What does it mean to be a donor offspring? The identity experiences of adults conceived by donor insemination and the implications for counseling and therapy”. En: Human Reproduction. Nº 15, 2000, págs. 2041 y ss.3 International HapMap Proyect. Ver: www.hapmap.org (Consultado: Enero del 2014)

en el sentir y humor de la gente pareciera que no todo ha sido para felicidad humana. Los

valores y metas de la sociedad postindustrial difieren notablemente de los de hace dos o tres

generaciones, estableciéndose la “brecha generacional” con muy poca comunicación por lo que

respecta a los valores.

La nueva cultura con base tecnológica está para quedarse y avanzar del lado técnico. Los

que han probado alguna vez el desarrollo tecnológico tardan en reaccionar ante sus otras

consecuencias. Lo que se puede es repensar la tecnología en un mundo centrado en lo

humano, hacía ello definitivamente debemos tener como sociedad.

De aquí la necesidad del diálogo interno y transdisciplinar entre los distintos saberes

humanos que desde sus respectivas perspectivas y metodologías aporten luces en la

búsqueda de la verdad sobre el hombre.

Definitivamente, conviene invocar las palabras de René Descartes, “Divide las dificultades

que examines en tantas partes como sea posible, para su mejor solución”, eso es lo que

haremos, quedará de Uds. analizarlas, verificarlas y contrastarlas.

El autor.

Juliaca, Enero 2015

SOBRE LA METODOLOGÍA

1. Realidad problemática:

En el marco de un Estado social y democrático de Derecho, la persona representa ser el

eje fundamental sobre el cual se articulan el reconocimiento, la promoción y protección de los

derechos de la personalidad. Sin embargo, la realidad cambiante como consecuencia de

transformaciones sociales y biotecnológicos ha determinado la aparición de nuevos derechos

civiles. Gracias a la ciencia y a la investigación, la vida humana tiene que afrontar nuevos

escenarios, y el Derecho debe ofrecer la respuesta más adecuada a la evolución de estas

instituciones. Los problemas éticos suscitados por los rápidos adelantos de la biotecnología

deben examinarse teniendo como paradigma fundamental el respeto a la dignidad de la

persona, así como los derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente.

En ese contexto el reconocimiento de los derechos de la personalidad constituye el

cimiento base para el planteamiento de la presente problemática. Sabido es que practicada la

inseminación artificial surgen algunas interrogantes, como si se debe suministrar la identidad

del cedente a la receptora, o en su caso, al hijo, si así lo requieren o, por lo contrario, debe

imponerse la reserva de ello. La doctrina ante dicha cuestión no ha sido unánime existiendo por

un lado quienes sostienen el derecho de la madre, a conocer el origen genético de la célula

germinal de su hijo, el derecho de éste a conocer su origen genético y la necesidad que, por

razones de salud, en el futuro pueden tener la madre y el hijo de rastrear en las características

biofísicas del cedente. En sentido contrario, se destaca que, partiendo de que nos encontramos

frente a elementos extraños a la pareja, debe buscarse un sistema que asegure al cedente la

protección de su derecho a la intimidad y con ello mantener los vínculos estables y el orden

general de la filiación y la familia.

Si bien es cierto, la investigación científica en beneficio del hombre representa ser una

esperanza para la humanidad cuando esta tiende a buscar remedio a las enfermedades, a

aliviar el sufrimiento, etc. muchas veces en su aplicación colisiona con escenarios que afectan,

directa o indirectamente, a la persona. Un ejemplo claro de esto ha sido lo manifestado en el

párrafo anterior, pues el menor tiene un derecho a conocer su identidad u origen genético

contemplándose así en la Convención sobre los Derechos del Niño. Ahora bien, frente a este

derecho e interés superior del menor se opone un derecho a la intimidad (anonimato) del

cedente. Evidentemente la respuesta a esta cuestión no es sencilla porque estamos ante dos

derechos constitucionalizados y de igual rango jerárquico. En ese sentido, y consciente de la

trascendencia de la presente temática, la presente investigación tiene como fin esclarecer el

panorama y brindar lineamientos de solución. Como decía una máxima de Carl Friedrich Gauss

“La dignidad de la ciencia misma parece exigir que todos los medios sean exploradas para la

solución de un problema se dé en forma elegante y célebre”.

2. Limitación del problema:

2.1.Problema central:

¿En los supuestos de aplicación de inseminación artificial deberá prevalecer el derecho a

conocer el origen genético e interés superior del menor o la tutela de la identidad del cedente

del gameto?

2.2.Problemas secundarios:

¿Cuál ha sido la postura constitucional respecto a la colisión de ambos derechos?

¿Cómo ha regulado la legislación comparada el derecho a conocer el origen genético y la

protección de la identidad del cedente?

¿El descubrimiento de la identidad del cedente verdaderamente altera el orden de filiación en la

familia?

3. Hipótesis:

En lo concerniente a la hipótesis he señalado que debe primar bajo criterios de

razonabilidad, proporcionalidad y justicia el derecho del niño nacido por técnicas a conocer su

origen genético. En ese sentido, el niño siempre va a poder conocer la información genética.

No obstante esta información no será identificatoria y por tanto filiatoria. Ergo, no se priva a la

persona nacida mediante técnicas de reproducción humana asistida del derecho a conocer su

origen genético; tiene la posibilidad de acceder a esa información, pero mediante un trámite

judicial en el que deben encontrar protección los otros intereses involucrados -los del cedente-

todo a la luz del principio de proporcionalidad aplicado al caso concreto.

4. Lineamientos de la investigación:

a) Estado Constitucional de Derecho.

b) Sujeto de derecho.

c) Interés superior del Menor.

d) Técnicas de Reproducción Humana Asistida

e) Inseminación artificial.

f) Derecho fundamental a la identidad.

g) Derecho fundamental a la intimidad.

5. Objetivos de la investigación:

5.1.Objetivo general:

Determinar y conocer bajo criterios de proporcionalidad cual debe ser el derecho que

prevalezca en el conflicto suscitado entre el derecho a conocer el origen genético e

interés superior del menor frente a la tutela de la identidad del cedente del gameto

(anonimato).

5.2.Objetivos específicos:

Exponer cual ha sido la perspectiva constitucional en relación al conflicto entre ambos

derechos.

Dar a conocer la tipicidad de las diversas legislaciones comparadas y las posturas de

estas sobre la materia en cuestión.

Proponer opciones para la solución de la problemática planteada.

6. Característica de la metodología de investigación:

La metodología es el instrumento que enlaza el sujeto con el objeto de la investigación,

Sin la metodología es casi imposible llegar a la lógica que conduce al conocimiento científico,

ello a través del método científico. Para la presente investigación, este ultimo consistirá en ser

explicativo - descriptivo, análisis y síntesis de contenidos, y de manera más amplia,

representara un esquema de investigación inductiva. Por la naturaleza del diseño no se ha

considerado necesario recolectar muestras, encontrando suficiente para el trabajo descriptivo

que busca vincular lo expuesto en un marco teórico abstracto con la jurisprudencia, este último,

como elemento factico del devenir de la sociedad.

7. Conclusión y recomendación:

Todos y cada uno de nosotros como sujetos tenemos el derecho a conocer nuestra

identidad personal y este derecho es imprescriptible. El origen genético y la identidad

representan facultades tan inherentes que el paso del tiempo no puede afectarlas.

Debemos aceptar la inseminación con dación de esperma y crear un Registro de Dadores

y Receptores, supervisados por el Estado. De igual manera, regular la capacidad del dador con

relación a la edad y ausencia de enfermedades hereditarias. Evidentemente, el conocimiento

de la información, deberá excluir cualquier acción de filiación en el futuro. Por ende, podría —

excepcionalmente— revelarse la identidad del dador, por razones debidamente fundadas y

evaluadas por la autoridad judicial.

Esto se sintetiza con nuestra propuesta de incorporación de un agregado al artículo 14,

relacionado con la intimidad personal y familiar, del Código Civil vigente que prescriba: «La

identidad del cedente de material reproductivo no se da a conocer a las personas que deseen

tener un hijo. La información médica relativa al cedente es confidencial, sin identificación. El

acceso a esta información se permite al niño, o a quién tenga legítimo interés, y sólo por

razones médicas relacionadas con la salud del menor».

Capítulo Primero

PERSONA, SUJETO DE DERECHO Y CIENCIA

1. SER HUMANO, PERSONA Y SUJETO DE DERECHO:

1.1.Ser humano y Persona: ¿Existe alguna igualdad en la naturaleza conceptual de

ambas categorías?:

El ser humano es el actor principal en las relaciones sociales, es el protagonista del

Derecho. En torno a él se desarrolla el ordenamiento normativo pues merece una defensa y

protección real de sus intereses. Por lo que resulta necesario, para su adecuado y eficiente

resguardo legal, sistematizar jurídicamente la vida humana, es decir darle el matiz y contenido

jurídico. Es en base a este criterio que podemos dar a cada ser humano, de acuerdo a su

estado, lo que justamente le merece y para ello se ha creado la Teoría del Sujeto de derecho,

que tiene como fundamento la categorización de la vida humana, como veremos más adelante.

Amparar al hombre es una tarea prioritaria del Derecho pues la vida merece protección de

allí que se hable que la dignidad es la máxima cualidad o valor de la vida humana. “El Derecho

como conjunto de normas de conducta y de organización –sostenía BOBBIO4– tiene por fin

mínimo el impedimento de las acciones consideradas más destructivas del tejido social, la

solución de conflictos que de no ser resueltos amenazan con hacer imposible la subsistencia

misma del grupo”.

El ser humano es un ser individual, libre, creativo, estimativo, proyectivo, único, no

intercambiable, idéntico a sí mismo y, simultáneamente, es un ser coexistencial, social, creado

para hacer su vida con los demás seres humanos. De ahí que la libertad le es inherente, en

cuanto constituye su propio ser, y que lo social no le sea algo exterior o ajeno, ya que esta

calidad está también instalada en su propia naturaleza5. El ser humano es persona por cuanto

ocupa una posición o cumple una función en la comunidad. En cuanto es capaz de derechos y

deberes, en cuanto puede transformarse en sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas.

4 BOBBIO, Norberto. “Diritto”. º: Dizionario di Política. Torino, 1976, pág. 320.5 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Decimoprimera edición. Editorial Grijley. Lima, 2009, pág. 37.

En ese sentido, la persona es el ser humano con contenido jurídico, es decir, es el ser

estimado, valorado y apreciado jurídicamente. Tiene en su ser connotación jurídica. Es un tipo

de sujeto de derecho. En su acepción lingüística se entiendo como tal al “Individuo de la

especie humana”. Históricamente, el término proviene de las máscaras usadas por el pueblo

etrusco en sus representaciones dramáticas, las cuales representaban el estado de ánimo,

género, etc. del personaje.

Estas máscaras se llamaban “Per Sonare”. La coincidencia entre persona y ser humano

hoy en día es indiscutible, pues la humanidad ha superado los fenómenos de la esclavitud y la

servidumbre que conducían a que muchos seres humanos no fueran tratados como personas.

Esto significa que a pesar de reconocérseles la condición de hombres se les negaba la

condición de persona por carecer de todo estado civil, circunstancia esta que les relegaba a la

condición de mero objeto de una relación jurídica, y en este sentido tenían la condición de cosa

propiedad de otro sujeto.

Para el propio Ferrara6 el término persona, tiene tres significados: en el sentido fisio-

antropológico, hombre; en el sentido teológico-filosófico, ente racional, consciente, capaz de

querer; y en el sentido jurídico: Ente que tiene función jurídica, cualidades en el derecho y

capacidad. Considera KELSEN7 que si bien el hombre es persona, no por ello, la persona es el

hombre. “El hombre es un objeto esencialmente distinto para el derecho, al hombre de la

Biología y de la Psicología, y no está en realidad, en tal relación con el derecho, que pudiese

ser objeto de la ciencia jurídica. El objeto de la ciencia jurídica no es el hombre. Y la distinción

de hombre y persona constituye uno de los conocimientos metódicos más importantes de dicha

ciencia”.

1.2.Sujeto de derecho: El paradigma constitucional moderno en los sistemas

jurídicos contemporáneos:

1.2.1. Concepto y principales características:

El sujeto de derecho es el centro de referencia legal al cual se le otorgan derechos y

obligaciones y como tal se le presta una protección. Puede ser sujeto de derecho individual, si

6 FERRARA, Francisco. Teoría de las Personas Jurídicas. Trad. de Eduardo Ovejero y Maury. Editorial Reus. Madrid, 1929, pág. 318.7 KELSEN, Hans. Teoría General del Estado. Trad. de Luis Legaz Lacambra. Editorial Labor. Barcelona, 1934, pág. 83.

se trata de una unidad vital a protegerse (persona natural o concebido) o, en su caso, sujeto de

derecho colectivo, si lo que se protege es plural, múltiple o numeroso pero que en su conjunto

busca la satisfacción de intereses similares (persona jurídica o ente no personificado). Cuando

utilizamos la palabra sujeto normalmente nos referimos, como dice el Diccionario de la Lengua

Española, a una “Persona innominada (...) cuando no se quiere declarar la persona de quien se

habla, o cuando se ignora su nombre”. Es por ello que el concepto de sujeto de derecho

trasciende al de persona, que se limita solamente a un aspecto corpóreo y común (persona

natural), pero exclusivo del concebido. Evidentemente, únicamente el ser humano es capaz de

actuar como centro de atribución de deberes y de derechos.

Es el centro de imputación normativa, el punto de referencia al que el derecho alude y

dirige todas las proyecciones de la conducta y de los actos de un ente, proyecciones que van a

unificarse a un punto centralizador, a un vértice de confluencia al que la ley atribuye esos

actos, ya sea que correspondan o no, a una entidad real (concebido y persona natural) o a un

substrato ideal (persona jurídica y ente no personificado). Fernández Sessarego8 sostiene que

“es el ente al cual el ordenamiento jurídico imputa derechos y deberes. En la experiencia

jurídica - en la dimensión existencial - este ente o centro de referencia normativo no es otro que

el ser humano antes de nacer o después de haberse producido este evento ya sea que se le

considere individualmente o como organización de personas”.

Entre las características del sujeto de derecho tenemos las siguientes:

- Vitalidad humana: Su contenido esencial y principal es la vida humana. Para ser sujeto de

derecho se debe cumplir con un requisito muy importante, es más indispensable, el tener

vida y no cualquier tipo de vida sino vida humana. Esta característica se conoce como

vitalidad humana, ya que a diferencia del objeto de derecho que tiene utilidad, no es una

materialidad superviviente.

- Capacidad: Tiene capacidad de goce, es decir la titularidad de relaciones jurídicas.

- Subjetividad: Es la propiedad de las percepciones, argumentos y lenguaje basados en el

punto de vista del sujeto, y por tanto influidos por los intereses y deseos particulares del

sujeto. La subjetividad es una característica típica del sujeto de derecho.

8 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. cit., pág. 03.

- Producto del ordenamiento jurídico: El sujeto de derecho es una creación del sistema

jurídico para poder catalogar y otorgar derechos, así como exigir obligaciones al ser

humano.

- Estado: Son dos las situaciones que determinan su surgimiento: el estado biológico (sea la

concepción o el nacimiento) y el estado social (la voluntad de agruparse).

- Arquetipos: Se pueden dividir en dos tipos, individuales y colectivos. Dentro de los

individuales encontramos al concebido y a la persona natural. Y dentro de los colectivos

encontramos a la persona jurídica y al ente no personificado.

1.2.2. Los gametos: ¿Bienes jurídicamente protegidos?:

La Teoría del bien jurídico aparece en el siglo antepasado con una clara inspiración liberal

y con el declarado intento de limitar la obra del legislador penal describe el elenco de hechos

merecedores de pena únicamente a los socialmente dañosos. El concepto de bien jurídico fue

acuñado por Birnbaum en 1834 9. Esto se hizo extensivo también para el Derecho Civil pues “El

motor que produce la necesidad de crear y actualizar el derecho es la justicia. Siempre se ha

reconocido que el fin del derecho es la justicia a partir de esta afirmación es que el tema cobra

relevancia”10.

El concepto de bien está constituido por todo aquello que tiene una medida de valor pero

sobre todo que puede ser de provecho para el hombre de allí la protección jurídica que se le

otorga. Los bienes son la base de las relaciones sociales que el Derecho regula por

consiguiente -directa o indirectamente- estos resultan el objeto general del Derecho.

Los bienes jurídicamente protegidos11 tienen una escala más alta que los objetos de

Derecho. Si, están en una mejor posición en cuanto a la cautela y amparo legal. La razón es

que los objetos no pueden ser regulados bajo los mismos principios jurídicos. El trato es

9 ÁLVAREZ GARCÍA, Francisco Javier. “Bien jurídico y Constitución”. En: Cuadernos de Política Criminal. Nº 43. Madrid, 1991, pág. 05.10 HEINECIO, Juan Gottlieb. Recitaciones del Derecho Civil según el Orden de la Instituta. Trad. Don Luis de Collantes. Segunda edición. Tomo I. Librería de Don Vicente Salva. Paris, 1847, pág. 08.11 La expresión “bienes jurídicamente protegidos” comprende todo objeto que interesa a la sociedad, no sólo las cosas y los derechos, sino todos los bienes intangibles que reconoce la dignidad del ser humano. Siempre se trata de intereses jurídicos relevantes para la sociedad. “Sostuvimos que el bien jurídico es, esencialmente, un interés vital que adquiere reconocimiento jurídico. Esta noción puede confundirnos y llevarnos a pensar que si es un interés con reconocimiento jurídico, entonces el bien jurídico es un derecho, o que el derecho es un bien jurídico, o que ambos conceptos son lo mismo”. KIERSZENBAUM, Mariano. “El bien jurídico en el derecho penal. Algunas nociones básicas desde la óptica de la discusión actual”. En: Lecciones y Ensayos. Nº 86, 2009, pág. 190.

diferencial pues, justamente, la esencia de cada cosa, de cada bien es distinta y en algunos

casos sui generis sea por su origen, valor, contenido o uso. En el caso de los bienes

jurídicamente protegidos la diferencia radica en el hecho que su origen y esencia determinan

un tratamiento jurídico especial, distinto al del objeto de derecho. Se podría advertir que el

género es el objeto y la especie es el bien.

En base a este criterio es que determinados elementos vitales son considerados bienes

más que objetos de derecho justamente por su esencia y contenido pero al carecer de

independencia vital no tienen la categoría de sujetos de derecho. Los bienes jurídicamente

protegidos pueden ser elementos que conformen la vida humana (tejidos, células), animal o

vegetal pero al carecer de independencia vital o no ser parte inescindible del ser humano

carecen de la categoría de sujetos de derecho.

Sabido es que un nuevo individuo se forma por la unión de un espermatozoide con un

óvulo, unión que se llama fecundación y que da origen a una célula única llamada cigoto. La

transformación de las células germinales en gametos12 constituye la gametogénesis. Esto da

lugar en el caso de las mujeres y varones a la producción de óvulos (ovogénesis) y

espermatozoides (espermatogénesis) respectivamente. Es así que, el Derecho, no puede estar

desatento de la trascendencia de estas nuevas situaciones que potencialmente determinaran el

surgimiento de una nueva vida.

Los gametos humanos, óvulos y espermatozoides, no son protegidos por si mismos sino

en la medida en que a través de ellos se puede establecer los mecanismos para concebir vida.

Como indica Gómez Sánchez13 estas “representan la capacidad reproductiva de un ser humano

pero no encierran ni contienen en sí mismas una vida humana, ni siquiera en sus estadios más

elementales”. Por ello, no debemos identificar a los gametos como entidades autónomas, sino

como entidades que pertenecen a una persona. En vista de lo cual el Derecho no protege a los

gametos sino que tutela los derechos de los cedentes ergo para nosotros el bien jurídico

protegido es el derecho que sobre de ellos tiene el cedente.12 “La producción de los gametos femenino y masculino se lleva a cabo en las gónadas respectivas (ovario y testículos) mediante el proceso de gametogénesis. Los gametos, que son haploides, tienen un sólo juego de cromosomas debido a que durante el proceso de gametogénesis se produce una reducción del número de cromosomas de 46 a 23 mediante dos divisiones meióticas (meiosis I y II). Por ello, cada gameto tiene sólo una única versión de las características del individuo o, lo que es lo mismo, la mitad de su patrimonio genético. Durante la fecundación, el gameto masculino se fusiona con el del sexo opuesto resultando el huevo o cigoto con una dotación diploide”. En: http://www.invitrotv.com/diccionario/gametos (Consultado: Diciembre del 2013).13 GÓMEZ SÁNCHEZ, Yolanda. El derecho a la reproducción humana. Universidad Complutense de Madrid. Madrid, 1995, pág. 105.

2. CIENCIA Y DERECHO: A PROPÓSITO DEL DERECHO GENÉTICO Y LA

BIOTECNOLOGÍA:

2.1.Derecho Genético: Origen y desarrollo:

Es unánimemente aceptado la caracterización del Derecho como un complejo y coherente

sistema movible, sujeto a diversas situaciones, un arquetipo viviente condicionado a diversos

escenarios de la necesidad humana. El Derecho no es el resultado de la naturaleza física sino

por el contrario es cultura del hombre pues se encuentra subsumido en el ámbito de la vida

social. El desarrollo progresivo de la ciencia ha llevado a adelantos insospechados en las

esferas de la biología, la medicina y la genética, habiendo puesto en crisis muchas de las

tradiciones morales que enmarcaban la vida familiar. “Frente a esta perspectiva se hace

necesaria la intervención del legislador para prevenir que la recurrencia incontrolada a estas

técnicas conduzca a consecuencias indeseables, que por irreversibles y peligrosas atentarían

contra la sociedad civil”14. En ese sentido, a consecuencia del avance de la genética en los

últimos años las relaciones interhumanas han variado notablemente.

Pero, ¿qué es el Derecho Genético?, el jurista peruano Enrique Varsi15 manifiesta que “es

la rama del Derecho que regula el desarrollo de la ciencia genética y su influencia sobre el ser

humano. Es decir, se encarga de estudiar y normar aquellas actividades técnicas o científicas

relacionadas con la composición génica del hombre. En tal sentido, el Derecho genético ha

surgido como una rama especial que brinda protección y seguridad jurídica al ser humano y a

las relaciones sociales que se derivan de aquellos avances de la ciencia genética”.

La doctrina ha calificado al Derecho Genético con una variada denominación, entre las

cuales tenemos: Bioderecho, biojurídica, biolegislación, Derecho Tecnológico, Iusgenética,

Derecho Biológico, etc. La estrecha relación entre los temas biológicos, clínicos y jurídicos que

se presenta en la actualidad, permite hablar ya de una disciplina compleja, el bioderecho, que

tiene amplias ramificaciones y comprende un extenso corpus normativo. Entendemos como el

bioderecho16 como el conjunto de disposiciones jurídicas, decisiones jurisprudenciales y

14 BANCHIO, Enrique Carlos. “La tutela de la Persona frente a la manipulación genética”. En: Diez años: Código Civil peruano: Balance y Perspectivas. Universidad de Lima. Lima, pág. 09.15 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Genético. Cuarta edición. Editorial Grijley. Lima, 2001, pág. 72.16 “Es una rama muy reciente de la ciencia jurídica que tiene por objeto el análisis, a partir de una óptica jurídica y de variadas metodológicas de los principios y las normas que crean modifican y extinguen relaciones entre los

principios del derecho aplicables a las acciones de investigación, de desarrollo tecnológico y de

naturaleza clínica que incidan en la salud e integridad física de las personas, para que se

ejerzan con responsabilidad, preservando la dignidad, la autonomía informativa, la seguridad

jurídica y la integridad psicológica de los individuos, y la equidad social.

“Las cuestiones concernientes al bioderecho guardan relación con el derecho

constitucional (libertades públicas, derechos fundamentales), administrativo (sistemas de

registro y control, servicios públicos), civil (sucesiones, filiación, patria potestad, derechos de

personalidad), penal, procesal, laboral, de la seguridad social, de propiedad intelectual y

patentes, internacional, comercial, ambiental, de seguros. Esas normas inciden en las

garantías jurídicas para la privacidad, la dignidad, la no discriminación, los derechos

reproductivos, la autonomía de la estructura familiar, la protección de la salud, entre otros

aspectos. También debe considerarse el efecto de las normas que integren el bioderecho, en el

ámbito de la teoría del derecho”17. Entre este tipo vertiginoso e impactante de desarrollo

científico se encuentra la genética humana, como un campo de conocimiento de relativamente

reciente aparición con enorme trascendencia para la sociedad civil.

El carácter social y cambiante del Derecho le permite fijar pautas legales tomando como

base principios de ésta ciencia y reordenar sus estructuras y postulados. Ello amerita la

implementación del Derecho Genético en nuestro país en los distintos niveles, como es el de la

formación en la doctrina, legislación y a nivel jurisprudencial. Por ende, es necesario dotarle de

un esquema de desarrollo adecuado para su legítima aplicación en nuestro país.

individuos y grupos, y entre ellos con el Estado, cuando esas relaciones se vinculan con el inicio de la vida, el transcurso de la misma y su fin”. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. cit., pág. 70.17 VALADÉS, Diego. “Problemas del Bioderecho y del Derecho Genómico”. En: Panorama sobre la legislación en materia de genoma humano en América Latina y El Caribe. UNESCO. México, 2006, pág. 389.

Capítulo Segundo

ESTERILIDAD, REPRODUCCIÓN ASISTIDA Y FILIACIÓN

1. LA CUESTIÓN DE LA ESTERILIDAD EN EL PERÚ:

1.1. Alcances sobre la noción de esterilidad:

Aunque el logro de un embarazo aparezca para muchos como un hecho simple, en

realidad la fecundidad es un complejo fenómeno donde múltiples factores deben interactuar

armónicamente entre sí para culminar en el logro de la concepción. En esto se incluyen

diversos procesos biológicos que deben producirse tanto en la mujer y el hombre como en la

relación entre ambos. La existencia de alteraciones en algunos de estos mecanismos puede

resultar en una disminución parcial o total de la capacidad reproductiva. Esto evidentemente va

a generar efectos en el propio desarrollo del proyecto de vida que posea una pareja en nuestro

país.

“La esterilidad se define como la incapacidad de una pareja para conseguir un embarazo

en un plazo de tiempo razonable. La American Fertility Society considera estéril a aquella

pareja que no consigue un embarazo después de un año de coitos normales sin usar métodos

anticonceptivos, mientras que otras sociedades científicas como la Federación Internacional de

Ginecología y Obstetricia (FIGO) o la Sociedad Europea de Embriología y Reproducción

Humana (ESHRE) o la propia Organización Mundial de la Salud (OMS) consideran que tienen

que haber transcurrido al menos 24 meses. De todos modos, muchas de estas parejas

supuestamente estériles acabarán concibiendo sin necesidad de tratamiento”18. Así, para

nosotros, siguiendo lo señalado anteriormente, la esterilidad19 es la incapacidad para lograr

gestación tras dos años de relaciones sexuales con frecuencia normal y sin uso de ningún

método anticonceptivo.

Es necesario precisar que el concepto de “tiempo razonable” es discutible; pues la

Organización Mundial de la Salud así como la Sociedad Europea de Reproducción y

Embriología Humana en su recomendación menciona un plazo mínimo de dos años para

desarrollar el embarazo; si éste no ocurre después de ese tiempo, la pareja es considerada

estéril. Sin embargo, desde un punto de vista práctico, la mayoría de los médicos inician los

18 LEMA AÑÓN, Carlos. Reproducción, poder y Derecho: Ensayo filosófico-jurídico sobre las técnicas de reproducción asistida. Editorial Trotta. Madrid, 1999, pág. 159.19 “Con relación a la esterilidad se ha debatido si es o no una enfermedad [...] Para unos la esterilidad no es una enfermedad, por lo que no tendrían justificación los tratamientos médicos intentando paliarla, mientras que para otros sí que se trata de una enfermedad, lo que justificaría su tratamiento y el dedicar una parte de los recursos sanitarios a su cuidado. También hay posturas intermedias que consideran la esterilidad como una especie de minusvalía (disability), o como una disfunción”. LEMA AÑÓN, Carlos. Ob. cit., pág. 171.

estudios de una pareja estéril luego de un año de haber fracasado los intentos de embarazo.

Además, debido al impacto de la edad sobre la fertilidad, cuando una mujer tiene más de 39

años, podría ser aconsejable comenzar el estudio aunque solo hayan transcurrido seis meses

de intentos fracasados.

“La probabilidad de gestación espontánea es claramente dependiente del tiempo. El 85%

de las parejas logran espontáneamente una gestación en el transcurso del primer año, y un

tercio de estos embarazos ocurre en los tres primeros meses de ese periodo. En los doce

meses siguientes, conseguirá la gestación espontáneamente un 5% adicional de parejas. Por

tanto, y según establece la simple observación, la mayoría de las parejas que no han logrado

una gestación tras un año de intentos estarán afectadas por alguna limitación de la capacidad

reproductiva”20. Aunque su incidencia presenta variaciones de acuerdo a las características de

los estudios realizados y de las poblaciones estudiadas, en términos generales se estima que

aproximadamente un 15% de las parejas presentan este problema. Estudios recientes refieren

también un leve incremento durante los últimos años en la proporción de matrimonios con

problemas de esterilidad.

“Es posible que sentimientos encontrados de ansiedad, frustración, desesperanza o culpa

suelan a veces invadir a los cónyuges que no ven realizado su deseo de procreación.

Afortunadamente, en los últimos años se han producido grandes avances en el conocimiento

de los mecanismos que intervienen en la fertilidad y existen cada vez mayores posibilidades de

ayudar a estas parejas”21. Por otra parte, la aparición de nuevos medicamentos, metodologías

quirúrgicas y técnicas de reproducción asistida ofrecen posibilidades concretas de tratamiento

hasta hace poco tiempo no imaginadas.

2. LA TRASCENDENCIA DE LA REPRODUCCIÓN ASISTIDA:

2.1.La Reproducción asistida desde un enfoque conceptual:

En la actualidad, se observa un aumento en la demanda de los servicios médicos para el

estudio y tratamiento de la esterilidad. Frente a este escenario, las Técnicas de Reproducción

Humana Asistida (TERAS) surgen con el objetivo principal de maximizar las posibilidades de

20 SOCIEDAD ESPAÑOLA DE FERTILIDAD. Saber más sobre Fertilidad y Reproducción asistida. MSH Impresores. Madrid, 2011, pág. 17.21 MARTINEZ, Antonio R. Esterilidad conyugal: ¿Qué es y cuáles son sus causas”. En: http://www.imreproductiva.com/imagenes/esterilidad%20conyugal.pdf (Consultado: Diciembre del 2032)

fertilización y de embarazo viable. Así, se ha manifestado que, “Se llama técnicas de

reproducción asistida (TRA) a los diferentes procedimientos que, en mayor o menor medida,

pueden reemplazar o colaborar en uno o más pasos naturales del proceso de reproducción”22.

Las técnicas de reproducción asistida forman parte de los recursos de tratamiento de los

trastornos de la fertilidad. Son un conjunto amplio de procedimientos caracterizados por la

actuación directa sobre los gametos (ovocitos y/o espermatozoides) con el fin de favorecer la

fecundación y la transferencia o depósito de embriones en la cavidad uterina.

“Al comienzo estas técnicas se denominaron reproducción artificial, pero a medida que se

han incorporado a la asistencia sanitaria han sido consideradas como reproducción asistida o

asistencia a parejas con problemas médicos específicos, causa de infertilidad. Se entiende

como TRA cualquier manipulación de los elementos reproductores humanos sean células

germinales, gametos, cigotos o embriones, con el fin de conseguir un embarazo”23. Aunque las

técnicas de lo que se ha dado en llamar “reproducción asistida” son actualmente admitidas

como una parte del arsenal terapéutico del médico, continúan existiendo en ellas elementos

que son objeto de discusión y, en algunos casos, de oposición radical por una parte

considerable de los profesionales de la sanidad.

Las denominadas TERAS datan de muchos años atrás, incluso en la antigüedad se

usaban hierbas y especias con fines reproductivos (y abortivos) aunque de una efectividad

pobre, sin margen de comparación con las técnicas modernas, las mismas que han

evolucionado notablemente desde su invención. En las últimas décadas han ido mejorando,

evolucionando mucho. La esterilidad es un problema muy común actualmente y las TERAS

buscan suplir las deficiencias de las parejas con este problema permitiéndoles tener

descendencia y logrando alcanzar uno de los más importantes deseos del ser humano que es

el de formar una familia. Estas técnicas, cabe recalcar, deben ser usadas de manera supletoria,

en el caso que no se pueda de ninguna manera procrear de forma natural.

Las técnicas de reproducción humana asistida, a decir de Varsi Rospigliosi24, “son

aquellos métodos técnicos que se utilizan para suplir en la persona o en la pareja la infertilidad

22 LUNA, Florencia. Reproducción asistida, género y derechos humanos en América Latina. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. San José, 2008, pág. 11.23 RIAÑO GALÁN, I. y NÚÑEZ CUBERO, M. “Técnicas de reproducción asistida. Dilemas éticos”. En: Boletín de la Sociedad de Pediatría de Asturias. Nº 44, 2004, pág. 186.24 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Genético: Principios Generales. Editora Normas Legales. Trujillo, 1995, pág. 62.

que pudieran padecer y así posibilitar que lleguen a tener descendencia”. Estas técnicas de

fecundación asistida deben ser receptadas por el ordenamiento jurídico como técnicas que

ayudan a solucionar un problema que podría catalogarse como enfermedad que limita el

normal desarrollo del proyecto de vida de las personas.

2.3. La inseminación artificial como paradigma de las Técnicas de Reproducción

asistida:

En la actualidad, los problemas de esterilidad e infertilidad han aumentado debido a una

mayor edad de las parejas al buscar su primer hijo, uso de anticonceptivos, y aumento en las

enfermedades de transmisión sexual (promiscuidad sexual). Esto aunado al avance científico

que intenta ofrecer una solución a las parejas con problemas de esterilidad e infertilidad, hace

necesario analizar las diferentes técnicas no sólo tomando en cuenta su eficacia para lograr el

embarazo sino también las diversas implicaciones éticas y jurídicas, entre estas, tiene una

enorme trascendencia la Inseminación artificial.

“Por inseminación artificial se entiende la intervención médica, mediante la cual se

introduce el semen en el organismo femenino, no a través de un acto sexual normal, sino de

una manera artificial, a fin de producir la fecundación. No es exacto el nombre de ‘fecundación

artificial’, es preferible hablar de ‘inseminación’, ya que se trata de una manipulación técnica

para introducir el esperma del hombre en la vagina o útero de la mujer”25. Se da normalmente

cuando el problema está en el hombre. Este consiste en el depósito no natural del esperma en

el aparato reproductor femenino; según el lugar donde se inocule éste, las inseminaciones

recibirán diversos nombres:

- Inseminación Artificial Intravaginal

- Inseminación Artificial Intracervical

- Inseminación Artificial Intrauterina

- Inseminación Artificial Intraperitoneal

25 RODRÍGUEZ, María del Rosario y PONCE, Cadilla. Derecho Genético: Técnicas de Reproducción Humana Asistida. Su trascendencia jurídica en el Perú. Primera edición. Editorial San Marcos. Lima, 1997, págs. 23 y ss. Los autores señalan que “El proceder a la inseminación sólo es indicado cuando la mujer es fecunda, pero existen dificultades para realizar normalmente el acto sexual. En el hombre pueden darse dos anormalidades del pene, ya sean congénitas o de origen traumático: todas la formas de impotencia nerviosa y psíquica o alteraciones en el semen que lo tornan inhábil para la fecundación. En la mujer, las causas pueden ser nerviosas (vaginismo) o anatómicas, tocante a la vagina, la cerviz o el útero”. RODRÍGUEZ, María del Rosario y PONCE, Cadilla. Ob. cit., pág. 24.

Zannoni26 describe esta técnica o método con las palabras siguientes “Salva los

obstáculos orgánicos o funcionales que impiden la fecundación mediante la cópula o coito

normal entre marido y mujer. En muchos casos, la pareja es infecunda debido a causas que

atañen exclusivamente a la mujer, sin ser ésta estéril. No superándose estos trastornos

mediante tratamiento terapéutico puede recurrirse a la inseminación artificial con semen del

marido. Pero puede ocurrir que frente a la esterilidad del marido la pareja decidiese recurrir a la

inseminación artificial utilizando el esperma fértil de un tercero. En ese caso la inseminación no

es sólo una técnica o método para permitir la fecundación genéticamente conyugal, sino que,

además aporta un componente genético ausente en la pareja para fecundar. En otras palabras,

en el primer caso planteado (inseminación homóloga, con semen del marido) los componentes

genéticos -óvulo y espermatozoide fértil- existen en el marido y la mujer: la inseminación

artificial facilita su encuentro apto para lograr la fecundación. En el segundo caso uno de los

componentes genéticos de la fecundación -esperma fértil está ausente, falto. La inseminación

lo aporta, lo introduce ‘desde fuera’ (inseminación heteróloga).

Ahora bien, tanto la inseminación artificial homóloga como la heteróloga participan de un

carácter común: la fecundación se obtiene sin cópula o coito. El semen es inoculado mediante

jeringas o catéteres y depositado en el cuello vaginal o en las cercanías del óvulo femenino”.

La Inseminación27 es una técnica sencilla. Consiste fundamentalmente en depositar de

forma artificial los espermatozoides, preparados anteriormente en el laboratorio, en la cavidad

uterina en el momento próximo a la ovulación. Si el semen utilizado para fecundar los óvulos

pertenece a la pareja de la paciente, esta técnica se denomina Inseminación Artificial

Homóloga. En caso de que se trate de semen de donante, se le denomina Inseminación

Artificial Heteróloga. Esta técnica incrementa las posibilidades de fertilidad de la pareja debido

a que: 1) Se mejoran las condiciones femeninas mediante una estimulación de la ovulación. 2)

Se mejoran las condiciones masculinas a través de una mejoría del semen o capacitación

26 ZANNONI, Eduardo A. Inseminación artificial y fecundaci6n extrauterina: Proyecciones jurídicas. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1978, págs. 43 y ss.27 “Una pareja con problema de esterilidad o de infertilidad, amerita ser estudiada para conocer la causa de la misma y ofrecer algún tratamiento (...) Las técnicas de procreación artificial son aquellas en las cuales la intervención del médico o del técnico, sustituye la donación de los esposos, manipula la vida en cualquiera de sus etapas desde el momento de la concepción y el hijo se cosifica convirtiéndose en un objeto. Se pueden dividir en dos grandes grupos las de fecundación intracorpórea y las de extracorpórea (…) Es la técnica más antigua, en 1785 Thouret logró curar la esterilidad de su mujer mediante la inyección intravaginal de líquido seminal”. CALVA, Pilar. Inseminación artificial, fecundación in vitro y embriones sobrantes. En: http://udmc.udallas.edu/s/818/images/editor_documents/UDMC_documents/udmc2012/speaker_handouts/calva__inseminaci_n_artificial__fecundaci_n_in_vitro_y_embriones_sobrantes.pdf (Consultado: Febrero del 2014)

espermática y 3) Se depositan los espermatozoides en el interior de la cavidad uterina,

acercándolos así al lugar de la fecundación para facilitar la concepción.

Debido al uso de la inseminación artificial se puede hablar de una conflicto en el que se

ven inmersos los derechos naturales, teniendo como principales contendientes al derecho a la

procreación28 y al derecho a la salud y la vida. El derecho a la procreación es una facultad

inherente al ser humano, es un derecho derivado del derecho a la vida, de la integridad y de la

libertad de la persona, con estos derechos se ejerce de manera real y efectiva la función

biológica y a la vez responsable del hombre, como es la procreación.

A modo de conclusión para cerrar este punto, la inseminación artificial “es una técnica que

consiste en introducir el semen del varón, previamente recolectado, en el tracto reproductor de

su pareja o cónyuge, sin que medie una relación sexual”29. Evidentemente, este procedimiento

no da la posibilidad de realizar experimentación alguna, es por eso que es un proceso de baja

tecnología médica.

1.1.¿Están reguladas las Técnicas de Reproducción asistida en el Perú?:

El uso de las TERAS ha originado muchos problemas a nivel jurídico. El Derecho

Genético no ahonda mucho en éste tema, por eso se necesita un encuadre legislativo que

garantice la protección de los derechos fundamentales del hombre. Nuestro Código no regula

estas técnicas, sin embargo existe un proyecto de reforma y se está esperando regularlas

prontamente. En países europeos como Francia y Alemania existen leyes modernas que sí

abordan profundamente el tema. Cifuentes30 señala que “diversas manifestaciones de Derecho

comparado han aprobado la fertilización humana y la embriología con una posición amplia y

abierta”. A pesar de que muchos la niegan o hacen oídos sordos al ordenamiento jurídico

nacional sobre la materia, en el Perú si se encuentra regulada por el artículo 7 de la Ley 26842,

Ley General de Salud, norma de orden público conforme su artículo IX de su Título Preliminar.

28 En el Perú, el derecho a procrear se ubica en el artículo 6º de la Constitución, donde precisa que “la política nacional de población tiene como objetivo difundir y promover paternidad y maternidad responsable. Reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir, haciendo mención indirectamente al derecho a la procreación como un presupuesto para poder hablar de paternidad y maternidad responsable. Este derecho también aparece en varios tratados internacionales como la Declaración Americana de los derechos y Deberes del Hombre, donde reconoce que “toda persona tiene derecho a constituir una familia”, aludiendo al derecho a la procreación.29 MOSQUERA, Clara. “La genética en los tribunales peruanos”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 121. Gaceta Jurídica, 2008, pág. 21.30 CIFUENTES, Santos. Derechos Personalísimos. Segunda edición. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1995, pág. 248.

Si bien que no se ha reglamentado al respecto, la norma correctamente interpretada

prohíbe la ovodonación, técnica de reproducción asistida heteróloga o supraconyugal al

establecer que toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como

a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de

madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Ahora bien, el artículo 7

de la Ley 26842, Ley General de Salud señala lo siguiente: “Toda persona tiene derecho a

recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de

reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante

recaiga sobre la misma persona”.

Un análisis de la presente disposición, nos lleva a sostener que toda persona infértil tiene

derecho a recurrir a las técnicas de reproducción asistida debiendo coincidir sobre la misma

persona, la madre genética y la madre gestante. En primer término, establece un derecho

subjetivo para las personas infértiles. En segundo término, establece un deber que obliga a las

personas que actúan en estos tratamientos médicos y a las que a ellas se someten a exigir la

coincidencia entre la maternidad genética con la maternidad gestante. Contrario sensu,

establece una prohibición de naturaleza general que excluye todas aquellas técnicas o formas

utilizadas que no hagan coincidir la maternidad genética a la gestante, estando en

consecuencia, la ovodonación genéricamente prohibida. Conforme lo anterior, es válido

entonces formularnos la siguiente pregunta: ¿Es lícita la maternidad por ovodonación en

nuestro país?

La respuesta es sencilla: No. Por ser un acto ilícito abusivo. En ese sentido Varsi

Rospigliosi31 es concluyente cuando señala: “En el ámbito nacional existe una prohibición tácita

a la fecundación extracorpórea con óvulo de cedente (ovodonación), a la transferencia de

embrión ajeno (embriodonación) y a los servicios de gestación (maternidad portadora)

subrogada pues la LGS (artículo 7) establece que la condición de madre genética debe

coincidir con la de madre gestante”.

Nosotros consideramos que, nada tiene que ver en este contexto el hecho que la Ley

General de Salud establezca una disidencia entre esta maternidad biológica y la genética, pero

esa situación no puede perjudicar a un sujeto derecho, que es en este caso la niña nacida por

una técnica procreática. La ovodonación puede ser ilícita, vetada, vedada por el Derecho pero

31 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Genético. Cuarta edición. Editorial Grijley. Lima, 2001, pág. 72.

si se aplica esto no puede perjudicar al recién nacido o al ser humano procreado como

consecuencia de ello.

1.2. La cesión de gametos en el Perú:

Valverde Morante32 ha sostenido que “La inseminación artificial heteróloga nos plantea

serios problemas de orden ético y jurídico. Desde el punto de vista ético, la principal

observación nace de la aceptación de los cónyuges, para que intervenga en la fecundación el

gameto sexual de una tercera persona, quien cede el elemento concedido por la naturaleza

para procrear a una nueva persona, sin ningún tipo de responsabilidad sobre el nuevo ser que

contribuye a crear”. Usualmente, se denomina fecundación “heteróloga” a las técnicas que

recurren a la cesión o dación33 de gametos para obtener la fertilización.

Al revisar la doctrina jurídica pertinente encontramos quienes sostienen la necesidad de

regular jurídicamente la inseminación heteróloga, lo hacen sobre la base de considerar que de

esta manera se logra que el ser humano, imposibilitado por múltiples razones de procrear, no

vea frustrada su vocación de paternidad. Así se ha mencionado que “Desde el punto de vista

jurídico se originan tres problemas de filiación del niño por nacer, los derechos sucesorios del

mismo y los alimentos que le corresponden”34.

Sobre el particular, nuestro Código Civil vigente en su artículo 361 establece,

manteniendo la presunción romana “pater is est quen justae nuptias demonstrat”, al señalar

que el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los 300 días siguientes a su disolución

tiene por padre al marido, afirmación que se fundamenta en la cohabitación que deriva del

matrimonio y en la fidelidad conyugal. No obstante, está es una presunción iuris tantum en la

medida que cabe prueba en contrario. En el caso de la inseminación artificial heteróloga, dentro

de la dogmática es de mayoritaria opinión que debe mantenerse el anonimato del cedente,

salvo causas de origen médico. Para algunos autores debe existir un anonimato relativo, es

decir no dar los datos específicos del cedente como el nombre o su dirección, sino más bien

sus características genéticas si la ley lo exigiese y fuere necesario para la salud del nacido.

32 VALVERDE MORANTE, Ricardo. Ob. cit., pág. 44.33 Deliberadamente utilizamos el término “dación” de gametos y no “donación”, pues en la mayoría de los casos la entrega de los gametos se hace contra una prestación dineraria, de tal manera que no resulta aplicable el término “donación” caracterizado por la gratuidad y la liberalidad de una parte hacia la otra.34 ESER, Albín. Derecho Penal, Medicina y Genética. Editorial Moreno, Lima, 1998, pág. 259.

Abellán y Sánchez- Caro35 manifiestan que “En la mayoría de las ocasiones, los donantes

suelen ser jóvenes, con buena salud psicofísica, que se reclutan mediante campañas de

captación promovidas por los propios centros de reproducción, y a los que de acuerdo con lo

previsto en la ley, se les abona una compensación económica resarcitoria, que solo puede

guardar relación con las molestias físicas y los gastos por desplazamientos y laborales que se

deriven de la donación, sin que en ningún caso pueda suponer lo que se pague un incentivo

económico”.

Nosotros creemos que la cesión de gametos para las finalidades autorizadas por esta Ley

es un contrato gratuito, formal y secreto concertado entre el cedente y el Centro autorizado. La

cesión sólo será revocable cuando el cedente, por infertilidad sobrevenida, precisase para sí

los gametos cedidos, siempre que en la fecha de revocación aquéllos estén disponibles. A la

revocación procederá la devolución por el cedente de los gastos de todo tipo originados al

Centro receptor.

35 ABELLÁN, Fernando y SÁNCHEZ-CARO, Javier. Bioética y ley en reproducción humana asistida. Editorial Comares. Granada, 2009, págs. 83 y ss.

Capítulo Tercero

EL DERECHO A CONOCER EL PROPIO ORIGEN

GENÉTICO Y SU COLISIÓN CON EL DERECHO A LA

INTIMIDAD DEL CEDENTE

1. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN:

La familia no es un fin en sí misma sino un instrumento para proteger el verdadero objeto

de protección: los miembros de la familia individualmente considerados en la medida en que

son personas. Deja de concebirse como una institución jerárquica y autoritaria y se convierte

en una asociación en la que cada uno de sus miembros cobra importancia individualmente

considerado y en el seno de la cual se fomenta el libre y pleno ejercicio de los derechos

fundamentales. La familia cobra valor en la medida en que lo tienen los individuos que la

forman. Por este motivo el funcionamiento de la familia no puede dejarse al libre albedrío de

sus miembros como ocurre en los ordenamientos jurídicos liberales. Es evidente que dentro del

grupo familiar existen miembros que se encuentran en una situación de poder por lo que debe

protegerse a los miembros más débiles para garantizar que también éstos van a disfrutar de los

derechos fundamentales. Es este el caso, de los menores.

“El miembro más desprotegido dentro de la familia es el menor de edad en la medida en

que todavía está desarrollando su capacidad natural. Por ello es necesario que existan una

serie de normas imperativas dirigidas a asegurar la protección de estos individuos bien sea

mediante una protección activa, el ejercicio de la patria potestad, bien sea mediante una

protección pasiva, la abstención de cualquier actividad por parte de los titulares de la patria

potestad para permitir la actuación del menor por sí mismo en el ejercicio de sus derechos

cuando tenga suficiente madurez de juicio para ello”36. El interés del menor requiere que se

eduque al menor en una serie de valores y normas de respeto y educación donde pueda

desarrollar libremente su personalidad. Por ende, se ha pasado de considerar al menor como

persona protegida a considerarlo como persona tendencialmente autónoma37.

En ese contexto el reconocimiento de los derechos de la personalidad constituye el

cimiento base para el planteamiento de la presente problemática. Sabido es que practicada la

inseminación artificial surgen algunas interrogantes, como si se debe suministrar la identidad

del cedente a la receptora, o en su caso, al hijo, si así lo requieren o, por lo contrario, debe

imponerse la reserva de ello. La doctrina ante dicha cuestión no ha sido unánime existiendo por

un lado quienes sostienen el derecho de la madre, a conocer el origen genético de la célula

36 DE LAMA AYMÁ, Alejandra. La Protección de los derechos de la personalidad del menor de edad. Tesis Doctoral Universitat Autónoma de Barcelona, Barcelona, pág. 94.37 RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco. El interés del menor. Editorial Dykinson. Madrid, 2000, pág. 24.

germinal de su hijo, el derecho de éste a conocer su origen genético y la necesidad que, por

razones de salud, en el futuro pueden tener la madre y el hijo de rastrear en las características

biofísicas del cedente. En sentido contrario, se destaca que, partiendo de que nos encontramos

frente a elementos extraños a la pareja, debe buscarse un sistema que asegure al cedente la

protección de su derecho a la intimidad y con ello mantener los vínculos estables y el orden

general de la filiación y la familia.

Si bien es cierto, la investigación científica en beneficio del hombre representa ser una

esperanza para la humanidad cuando esta tiende a buscar remedio a las enfermedades, a

aliviar el sufrimiento, etc. muchas veces en su aplicación colisiona con escenarios que afectan,

directa o indirectamente, a la persona. Un ejemplo claro de esto ha sido lo manifestado en el

párrafo anterior, pues el menor tiene un derecho a conocer su identidad u origen genético

contemplándose así en la Convención sobre los Derechos del Niño. Ahora bien, frente a este

derecho e interés superior del menor se opone un derecho a la intimidad (anonimato) del

cedente. Evidentemente la respuesta a esta cuestión no es sencilla porque estamos ante dos

derechos constitucionalizados y de igual rango jerárquico. En ese sentido, y consciente de la

trascendencia de la presente temática, la presente investigación tiene como fin esclarecer el

panorama y brindar lineamientos de solución.

2. DERECHO A LA IDENTIDAD, TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA E INTERÉS

SUPERIOR DEL MENOR:

El derecho a la identidad es el derecho a ser uno mismo por lo que no cabe duda que no

sólo la imagen sino también el nombre, la voz y, en general, cualquier elemento que identifique

a la persona participa del concepto de derecho a la identidad. Esto, evidentemente, en el caso

del menor se encuentra más arraigada en el derecho que tiene este a conocer su propio origen

biológico, pues solo así podrá tener una construcción óptima de su personalidad.

El derecho a la identidad, especialmente para niñas y niños, ha sido tradicionalmente

interpretado como un derecho de la personalidad que se vincula con otros derechos derivados

de la filiación, tales como el derecho a tener una nacionalidad, los derechos alimentarios, el

derecho a mantener un vínculo con los padres, etc. Este derecho a la identidad se materializa

hoy en día en el derecho a conocer el origen biológico.

Esta es la facultad propia de cada persona, que le permite investigar quien es su

progenitor, el cual puede ser desconocido, o estar en discusión. Este derecho ha sido afectado

por los avances de las técnicas de reproducción humana asistida, debido a su aplicación

indiscriminada, que altera el orden biológico y la utilización de células sexuales y células

estaminales. El objetivo de este derecho es averiguar la filiación, sea natural o sanguínea y

conocer tanto la identidad del progenitor del niño como la del cedente de gametos.

Según la Real Academia Española, la identidad se define como ‘conjunto de rasgos

propios de un individuo o de una colectividad que los caracterizan frente a los demás.

Conciencia que una persona tiene de ser ella misma y distinta a las demás’. En el caso de las

niñas y niños —aunque no exclusivamente—, como bien ha quedado estipulado en las leyes, la

identidad se relaciona con la información sobre los progenitores, además de los derechos ya

mencionados. Es claro que el derecho a la identidad38 en estos casos debe ir más allá que los

meros derechos vinculados con la filiación, pues de lo contrario no habría un derecho a la

identidad propiamente dicho, sino un conjunto de derechos y obligaciones que, en todo caso,

debieran ser garantizados por cualquier medio.

En la actualidad, el derecho a la identidad del niño o niña se concreta con el derecho a la

verdad biológica39 mediante la prueba genética (ADN), por medio de la cual es posible

establecer la filiación cierta. Anteriormente, la paternidad se establecía mediante presunciones,

lo que daba como resultado una verdad formal que podía no ser coincidente con la verdad

material.

El sometimiento de una persona a un análisis genético determina su identificación y su

propia personalidad, es más, la constituye como individuo, sujeto y unidad dentro del orden

38 La Convención de los Derechos del Niño consagra el derecho a la identidad de los menores - a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos (art. 7°); a preservar su identidad y las relaciones familiares (art. 8°). Este reconocimiento ha generado diferentes concepciones doctrinarias y jurisprudenciales que, por un lado, intentan elucidar conceptualmente el contenido de este derecho, i.e., la identidad, y por el otro articularlo como derecho, determinando su alcance y los medíos de tutela jurídica. Gran parte de la discusión se centra en el concepto de identidad, haciéndose hincapié en el llamado criterio de verdad biológica, como algo inherente a la identidad personal.39 En España el Tribunal Supremo reconoce explícitamente la relevancia del derecho a conocer la verdad biológica, como elemento importante del derecho a la salud, en la resolución 604/2000: La verdad biológica no puede dejarse de lado y conforme a la efectiva verdad material y, a su vez, también ha de tenerse en cuenta el derecho natural y por ello, el interés justificado que asiste a los hijos de saber y conocer quién es su padre y se presenta como encuadrable en tutela judicial efectiva que a los mismos ha de otorgársele por integrarse a la moral jurídica y normativa constitucional (artículo 39), e incluso resulta necesaria para la determinación genética y puede ser vital para preservar la salud.

jurídico, que la distingue y designa sus relaciones jurídicas. El problema sobreviene cuando se

somete a una persona a un determinado examen genético como prueba de paternidad ya que

entra en juego los derechos de la persona, como su dignidad, intimidad y autonomía. Si bien la

persona tiene derechos fundamentales como el de la vida, también existen derechos como el

de la reserva. Dado que si la persona sometida a estas pruebas, argumenta justificaciones

válidas para el ordenamiento jurídico, no se le debería obligar. Pero si ocurriera lo contrario se

le debe someter, ya que prima el derecho a conocer el propio origen biológico.

Hasta ahora se ha hablado del derecho a conocer el origen genético como parte del

derecho a la identidad, simplificando esta afirmación a la posibilidad de realizar una prueba que

permita establecer la filiación con el fin de tener acceso a información relevante para la

garantía de otros derechos, obviando la cuestión de la “paternidad y maternidad biológicas”.

Evidentemente este constituye otro de los ámbitos en los que el derecho ha quedado rezagado

respecto de las posibilidades desarrolladas por la ciencia. Uno de estos supuestos de

problemática será desarrollado en el capítulo final de la presente tesis.

Indica Valverde Morante40 “En el caso de la inseminación artificial heteróloga, dentro de la

doctrina jurídica revisada es mayoritaria la opinión que considera que debe mantenerse el

anonimato del cedente, salvo causas de origen médico. Para algunos autores debe existir un

anonimato relativo, es decir no dar los datos específicos del cedente como el nombre o su

dirección, sino más bien sus características genéticas si la ley lo exigiese y fuere necesario

para la salud del nacido”. Específicamente, esto se encuentra desarrollado legislativamente en

el artículo 5 de la Ley española de Reproducción humana asistida:

“La donación de gametos será anónima, custodiándose los datos de identidad del donante

en el más estricto secreto y en clave en los bancos respectivos y en el Registro Nacional de

donantes. Los hijos nacidos tienen derecho, por si o por sus representantes legales a obtener

información general de los donantes que no incluya su identidad. Solo excepcionalmente en

circunstancias extraordinarias que componen un comprobado peligro para la vida del hijo, o

cuando proceda con arreglo a las leyes procesales penales, podrá revelarse la identidad del

donante, siempre que dicha revelación sea indispensable para evitar el peligro o pase a

conseguir el fin legal presupuesto.

40 VALVERDE MORANTE, Ricardo. Ob. cit., pág. 45.

Dicha revelación tendrá carácter restringido y no implicara en ningún caso, publicidad de

la identidad del donante”.

Concluyendo de esta manera que solo en casos de peligro inminente para la vida del

menor se podrá revelar la identidad del padre; siendo un supuesto el caso de aquel niño

(concebido de esta forma) que sufre de algún mal grave y que necesita urgentemente un

trasplante de medula ósea; trasplante que solo sería posible si el padre biológico hace dicha

donación para salvar al niño, en caso que la madre sea impedida de hacerlo por “X” razones.

El derecho a la identidad es un derecho que ha sido respaldado en documentación

variada como es la Constitución Nacional de los diversos países, a muestra de un botón puede

señalarse el artículo 2 inciso 1 de nuestra Carta magna que a tenor señala que “Toda persona

tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre

desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece”, así

mismo la legislación comparada ha recogido este derecho de vital importancia en sus páginas,

como es el caso de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Declaración

Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convención Americana sobre Derechos

Humanos, entre otros de carácter universal. De ello, cabe expresar la importancia vital que

tiene este principio en el desarrollo del hombre ya que constituye la base para un buen

desarrollo personal (en todos sus niveles).

Ante ello, ya lo han indicado Fernando Abellán y Javier Sánchez-Caro41, al señalar que

entre los problemas que suscita el tener un acceso limitado a los datos de nuestros padres

biológicos “(…) destacaría el relativo al libre desarrollo de la personalidad y al respeto a la

dignidad humana, como fundamento del orden político y la paz social. En este sentido, se ha

destacado la importancia del conocimiento del propio origen como exigencia de afirmación de

la personalidad como una necesidad para evitar problemas psicológicos y psiquiátricos, así

como crisis de identidad del hijo. Desde esta perspectiva, el anonimato resultaría peligroso

porque hace imposible poner de acuerdo al individuo biológico y social”.

En el Perú existen dos posturas muy incisivas al respecto; por un lado está la posición a

favor de que el niño nacido por inseminación heteróloga conozca a su padre biológico por ser

un derecho personalísimo el derecho a la identidad. Esta postura es defendida por el Dr.

41 ABELLÁN, Fernando y SÁNCHEZ-CARO, Javier. Bioética y ley en reproducción humana asistida. Manual de casos clínicos. Editorial Comares. España, 2009, pág. 90

Marcial Rubio Correa, quien como maestro constitucionalista en base a la materia misma

señala lo siguiente: “la constitución dice que toda persona tiene derecho a su identidad, y la

identidad no es solo el nombre sino es saber quién es él, porque allí esta indudablemente su

raíz biológica. Yo creo que por supuesto tiene derecho”42 y por otro lado; la postura contrario

sensu —y con mayor acogida— la cual es defendida por el Dr. Juan Espinoza Espinoza quien

menciona que si bien es cierto que es un derecho del niño el conocer su identidad (entendido

en su amplia dimensión, abarcando el conocer sus datos de origen), esta identidad estaría

limitada ya que solo podrá conocer los datos genéticos de quien vendría a ser su padre

biológico más no los datos personales, como puede ser el nombre, la dirección, u otros

elementos que permitan identificar de una manera precisa al sujeto donante de esperma43.

Esta última postura como lo hemos sostenido tiene mayor acogida, ello en razón de que

en la actualidad la mayoría de doctrinarios y con ello las legislaciones consideran que hasta la

fecha no existe estudio alguno que revele que el conocer la identidad genética tenga gran

relevancia en la construcción de la personalidad e identidad del niño. Ya lo ha mencionado el

estudio The European Study of assited reproduction families: family functioning and child

development que muestra que no existen signos clínicos reveladores que den cuenta de una

alteración en el desarrollo de niños evaluados entre 4 y 8 años44, sin embargo este estudio no

parece reflejar lo mismo con gente en estadio adolescente o adulto, ya que son ellos quienes

en los últimos tiempos han empezado a luchar por su derecho a conocer la identidad de sus

verdaderos progenitores; y es en esta razón (pero de una forma extrapolada para los casos

infantiles) que surge nuestra problemática.

Ahora bien, como lo hemos descrito líneas arriba el derecho a la identidad que tiene el

niño entra en conflicto con el derecho a la intimidad cuyo titular es el cedente de los

espermatozoides para la inseminación. Derechos que tienen igual rango de jerarquía ya que

son derechos personalísimos y con un respaldo constitucional, sin embargo que para el caso

en específico cabe resaltar que el derecho a la intimidad que tiene el cedente no solo estaría

respaldado por la constitución de los diversos países, sino también por las leyes relacionadas

con la salud.

42 Cit. RODRIGUEZ-CADILLA PONCE, María Del Rosario. Ob. cit., pág. 163.43 Ibídem.44 Reproducción asistida con donación de gametos: Aspectos éticos legales. En: http://etica.uahurtado.cl/documentos/documentos/Secreto_rep_asist.pdf (Consultado: Enero del 2014)

De ello que se pueda inferir que hoy en día se le dé una mayor prioridad al anonimato del

cedente ya por las razones esbozadas, además de que de este modo se fomenta la continua

participación de los cedentes de gametos masculinos, ya que caso contrario si se pondría en

riesgo la intimidad o el derecho de reservar los datos de los donantes, se puede inferir que esta

situación no garantizaría la estabilidad familiar (futura) del que pueda constituirse como

cedente, así como también de la familia que haya participado de esta técnica de reproducción45

mermándose de este modo la utilización de esta práctica.

Así esto ya ha sido comprobado en países como Suecia, donde el número de donantes

decreció después que hicieran el cambio de la primacía de mantener el derecho de reserva del

padre biológico por el del derecho de la identidad del niño a saber quién es aquel ente biológico

que le dio la vida.

Al respecto, los profesionales de la salud opinan que la preservación de la identidad del

donante es condición “sine qua non” para que existan donaciones de gametos, ante ello los

principales argumentos que se esgrimen aquellos que apoyan el anonimato versan en tres

puntos: la responsabilidad legal (de carácter indemnizatorio o asistencial) que podría recaer en

el donante en un futuro, la vulneración al derecho de intimidad que tiene el padre no biológico

al saberse su apariencia de paternidad plena, legal y genética, y por último la afectación

psíquica que se podría cometer contra el hijo, a quien se dice proteger46.

La cuestión, como ya lo dijimos es muy complicada, pero no imposible de resolver; es por

esta razón que vamos entrar un poco más en detalle para encontrarle solución al caso.

Podemos, antes que nada hacer una apreciación en un punto crucial: Las Técnicas de

Reproducción Humana Asistidas, las cuales son entendidas como las intervenciones médicas

que urgen ante la esterilidad y la infertilidad humana; sin embargo, en los últimos tiempos estas

han sido utilizadas para poder salvaguardar mejor la situación (la salud) del embrión de

saberse que existe en los padres enfermedades posible de heredar47. Con ello, por el contenido

de fondo la utilización de estas técnicas de reproducción asistidas o llamadas también TERAS,

han traído consigo muchas interrogantes en el ámbito ético-social y legal; siendo por tanto, de

carácter necesario que a la fecha se intente por darle una valoración y regulación a cada uno

de los elementos que intervienen en las mismas. Como mencionamos líneas arriba las TERAS

45 ABELLÁN, Fernando y SÁNCHEZ-CARO, Javier. Ob. cit., pág. 92.46 VALVERDE MORANTE, Ricardo. Ob. cit., pág. 82.47 VALVERDE MORANTE, Ricardo. Ob. cit., pág. 35.

en el Perú no están reguladas por nuestro Código Civil, empero a la fecha existen proyectos

para su control de forma detallada.

3. IMPUGNACION DE FILIACIÓN E IDENTIDAD GENÉTICA:

La filiación viene a ser ese vínculo existente entre padres e hijos, entre generantes y

generados; empero esta relación no necesariamente ha de ser biológica ya que lo biológico no

crea ese vínculo sino más bien la asunción de deberes y derechos para con el protegido: el

menor, así lo disponen los ordenamiento jurídicos en la actualidad al reconocer la existencia de

la adopción. No obstante, muchos caen en la errónea idea de pensar que ser padre significa

engendrar, mas obvian la idea de pensar que padre es aquel que educa, protege, alimenta y

asume todas las cargas de quien recoge como hijo, porque solo educando al niño de hoy se

puede exigirle que sea el hombre que debe ser mañana; y con ello a que contribuya a una

mejora de nuestra sociedad.

Con alusión al tema, surgen muchas cuestiones sobre la filiación ya que tal como lo ha

reconocido el Dr. Varsi Rospigliosi la filiación de por si existe en un carácter biológico; por

tanto, todo ser humano cuenta con una filiación, sin embargo para que esta filiación tenga

relevancia para el derecho ha de ser conocido por este, y cómo, pues a través de lo que

determine la ley o la voluntad procreacional del hombre, adquiriéndose de este modo la calidad

de padre o madre48 (con esto se puede apreciar que no necesariamente existirá concordancia

entre relación biológica y el vínculo jurídico) ; sin embargo que sucede en este tipo de casos en

específico, donde nace un niño por inseminación artificial heteróloga (es decir, con uso del

semen de un donante distinto del marido), al respecto han surgido varias posturas en base a

dos supuestos: en el caso que el marido haya dado su consentimiento y en el caso de que no

lo haya dado. En el primer supuesto, se entiende que si el marido expresó su consentimiento

para la inseminación heteróloga de su esposa, “(…) la paternidad del niño estaría determinada

por la voluntad del marido a asumir el rol paterno”49, en este sentido, la doctrina está divida,

48 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. cit., pág. 193 y 194: “todo ser humano cuenta con una filiación por el solo y único hecho de haber sido engendrado, esta es la denominada filiación biológica (hecho físico o natural) que surge del acto propio de la concepción en relación a los progenitores. De ello que se diga que “la filiación humana está basada, pues en la aportación de material genético con el que se produce la fecundación”. Para que se surta efectos legales debe ser conocida conforme a Derecho, de manera tal que la filiación legal (hecho jurídico) es aquella que determina la ley (presunción matrimonial de paternidad o declaración judicial) o la voluntad pro creacional del hombre (reconocimiento, adopción o posesión constante de estado) adquiriéndose la calidad de padre o madre”49 VALVERDE MORANTE, Ricardo. Ob. cit., pág. 47.

pues algunos consideran que si podría impugnar dicha paternidad y otros no, basándose en el

principio de buena fe y no contradicción.

Ahora bien, respecto a la identidad es de saberse que esta como se ha señalado no solo

abarca el ámbito de lo que se ve o se sabe, vale decir por ejemplo: identidad en su concepto de

nombre, edad, dirección, aspecto físico (con el cual se identifica el niño), etc. Sino también esta

engloba aquel aspecto más retrospectivo como puede ser el derecho a la identidad genética50,

que es “(…) la conciencia de ser uno mismo, diferente a los demás, circunstancia que, a su

vez, surge de la posesión de un ADN original”51 que contribuye al bienestar y perfeccionamiento

físico o psíquico de la persona y cuyos antecedentes, en este caso en específico, vendrían a

ser dos sujetos de los cuales uno se conoce pero al otro no, razón por la cual se vería

vulnerada la construcción de la identidad en sus otros aspectos. De ello que se abra la

posibilidad de saber los datos de identidad del donante se semen para la procreación del niño,

pero esto sin vulnerar la filiación que exista entre el sujeto que es reconocido como padre legal

del menor52.

Fernando Abellán y Javier Sánchez Caro han afirmado que para este fin “(…) habría que

descartar claramente la invocación a efectos de justificar la ruptura del anonimato de los

donantes, del derecho a la determinación de la filiación, en cuanto que la ley de reproducción

asistida no hace variar la que esta previamente establecida por el hecho de que se descubra a

los progenitores biológicos. Es decir, en ningún caso la revelación de la identidad de los

donantes de gametos puede conducir a un cambio de padres para el hijo”53, ya que por ultimo

lo que prima es la identidad del niño, derecho que opera en otro nivel pues tiene rango

constitucional y por tanto no puede ser amputada y escamoteada.

4. EL ANONIMATO DEL DONANTE: ¿HACIA DÓNDE QUEREMOS IR?

La reproducción asistida ha introducido la figura de los donantes anónimos. Los donantes

desaparecen absolutamente de la vida del ser que posteriormente puede resultar engendrado.

50 Este derecho de preservar la identidad genética o filiatoria no es privativa de los niños, ya que en doctrina y legislación comparada ha sido reconocido. Así por ejemplo el artículo 33 de la Constitución Nacional de Argentina.51 BERIAIN, Iñigo de Miguel. “¿Existe un derecho a la identidad genética?” En: Arbor: Ciencia, Pensamiento y Cultura. CLXXXIV 730, marzo-abril, 2008, págs. 261 y ss.52 Esto se encuentra consagrado en el artículo 8 inciso 3 de la Ley Española de Reproducción Humana Asistida.53 ABELLÁN, Fernando y SÁNCHEZ-CARO, Javier. Ob. cit., pág. 90 y 91.

En estos casos los donantes se autoexcluyen de las obligaciones y derechos inherentes a la

paternidad y renuncian a su carácter referencial54.

Históricamente, el anonimato ha sido una pieza importante en la organización de los

bancos de semen que inauguraron esta costumbre. Los propios bancos de semen adoptaron la

prohibición de revelar la identidad del donante, a no ser que fuera preciso hacer frente a un

riesgo muy grave para la vida del nacido de semen donado que requiriese conocer la identidad

del padre genético para poder tratar la enfermedad. Tanto los médicos como los centros tenían

el mayor interés en preservar en secreto la identidad del titular de los gametos, dada la

dificultad de reclutar donantes a los que, además, según la nueva regulación que se iba

instaurando en la mayoría de los países europeos –no así en América– no se les podía pagar55.

Al hablar de anonimato del donante debemos comenzar por preguntarnos quién es el

padre jurídico-formal y social del ser nacido mediante técnicas de reproducción asistida con

intervención de donante, y también qué papel desempeña este último en cuanto transmisor de

tal herencia genética, ya que es su relación con el así nacido lo que ahora nos preocupa56.

La mayoría de la doctrina también coincide en descartar la paternidad del donante

anónimo, aunque una minoría se inclina por determinar la paternidad de éste en determinados

supuestos57. En este sentido, por ejemplo, PANTALEON, lo admitiría para los supuestos de

mujer no casada o que no convive more uxorio o de mujer casada o que convive more uxorio

sin el consentimiento eficaz del marido (que impugna su paternidad) o compañero. Parecería

que este autor, ante la falta de otra paternidad, prefiere atribuirla al donante.

54 En el caso de los niños adoptados, es conocido en psiquiatría infantil la perturbación que origina el desconocimiento de sus orígenes. Este interés por conocer sus “raíces” se hace más acusado durante la pubertad y en la etapa de decidir formar una nueva familia. Suelen interrogarse por qué les dieron en adopción, quiénes y cómo son sus padres. Este proceso mental se denomina “nostalgia de los orígenes” y diversos estudios sobre niños adoptados confirman que es grande la necesidad que éstos tienen de conocer su origen, siendo este conocimiento de gran importancia para el desarrollo de su personalidad.55 ALKORTA IDIAKEZ, Itziar. Regulación jurídica de la medicina reproductiva. Derecho español y comparado. Editorial Thomson Aranzadi. Navarra, 2003, pág. 35. La misma autora ha sostenido que “El anonimato del donante es, pues, una costumbre proveniente de la praxis médica que acabó imponiéndose en el resto de los ámbitos y en la propia administración sanitaria”.56 RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco. “La investigación de la mera relación biológica en la filiación derivada de fecundación artificial”. En: La filiación a finales del siglo XX. Problemática planteada por los avances científicos en materia de reproducción humana. Editorial Trívium. Madrid, 1988, pág. 145.57 Al respecto puede revisarse los trabajos de VIDAL MARTINEZ, Jaime. “Las nuevas formas de reproducción humana ante el derecho civil: Introducción y panorama general”. En: RGD, 1986, pág. 3620 y ss. y MORO ALMARAZ, M. J. Aspectos civiles de la inseminación artificial y la fecundación “in vitro”. Bosch. Barcelona, 1988, págs. 111 y ss.

Ahora bien, a continuación procederemos a analizar, con mayor especificidad, los

argumentos que suelen utilizarse para excluir la paternidad del donante de gametos (Cuando

éste es anónimo, es decir, no coincide con aquel que aportó el elemento volitivo).

TRABUCCHI58 considera que “la derivación biológica respecto de los autores de la vida no

agota la complejidad de las relaciones de paternidad y de maternidad, que tienen para el

Derecho un valor, no puramente cognoscitivo, sino en cuanto que acompañan al hombre en el

tiempo posterior al nacimiento”. (…) “Para la relación de paternidad, se requiere, junto y

además de la presencia del factor físico, un elemento de autorresponsabilidad (que llamaremos

de ‘responsabilidad’)”.

Así pues para el mencionado autor, “si el productor del semen permanece ajeno al

empleo que otro le dé, no se convierte en padre, (…) no es suficiente el control del origen del

semen: no basta una producción genérica de esperma para crear hipotéticas paternidades”.

Para él, falta el elemento de autorresponsabilidad de los actos socialmente relevantes.

Para VERCELLONE59, sería la “voluntariedad” el elemento decisivo. Sostiene este autor

que: “Más o menos conscientemente la atribución de la paternidad se ha fundado sobre la

responsabilidad de la penetración del hombre en la mujer. Esta penetración ha sido vista como

hecho voluntario del hombre, haciéndose depender de esta voluntariedad la responsabilidad y,

por tanto, la paternidad. En efecto, la voluntariedad de la penetración por parte del hombre es

estadísticamente tan probable que ha sido siempre considerada –y debe considerarse también

hoy– como atributo natural, más aún, cierto, de la penetración misma. Se puede por tanto

afirmar, que también en materia de fecundación natural, la atribución de la paternidad está en

función no sólo de la derivación genética, sino también de la voluntariedad del acto necesario

para que pueda tener lugar la transmisión genética”.

Agrega que “Parece por tanto coherente, en la investigación acerca de los criterios de

atribución de la paternidad en los casos de fecundación artificial, considerar, como esencial

para la atribución, nuevamente un elemento de voluntariedad por parte del hombre. (…) Es

padre aquél cuyo semen ha sido utilizado para la fecundación de una mujer, pero sólo si ha

querido que su semen fuese utilizado precisamente para la fecundación de esa mujer”.

58 TRABUCCHI, A., “Procreazione artifiziale e genética umana nella prospettiva del giurista». En: Rivista di Diritto civile. Vol. 1. N.º 5, 1986, pP. 495 y ss. 59 VERCELLONE, P. “La fecondazione artificiale”. En Politica del Diritto, XVII, num. 3, 1986, págs. 383 y ss.

Para LLEDÓ YAGÜE60 la dación de semen no comporta la responsabilidad natural del

acto sexual, ni tampoco es procreativo, iure proprio, en ese momento, sino que es un acto que

per se, es sólo idóneo para la generación, pero no la provoca. Así pues, no es aquella donación

un medio autosuficiente individualmente considerado para desencadenar, por sí misma, por la

propia naturaleza de las cosas, ninguna fecundación, sino que, por el contrario, se requiere una

instrumentalización y manipulación humana exterior en el recurso del proceso generativo, de

modo y manera que la intervención del tercero sea quien decida, tanto la finalidad procreativa o

no de aquella aportación (procediendo a la efectiva inseminación), como la propia elección de

la receptora idónea desconocida para el donante de gametos en todo momento.

Obsérvese que, a diferencia de lo que ocurre en la fecundación natural copulativa, en la

que, prescindiéndose, en todo caso, del factor voluntarista –querer o no querer ser padre– la

procreación ocurre, porque de suyo, al producirse el coito, se realiza, ab intrínseco, los actos

naturales que, de suyo, son propios para desencadenar la fecundación. Con su actuación, el

sujeto cohabitante pone (quiéralo o no, es dato irrelevante) todos los medios necesarios para

que la fecundación acontezca, de forma que, en ningún caso colaboran terceras personas

coadyuvando el proceso, sino exclusivamente factores intrínsecos en su consiguiente devenir,

obrando la propia naturaleza según sus designio.

En sentido contrario, “en la reproducción humana asistida el acto de la donación de

semen es insuficiente para provocar la efectiva fecundación, sino que la voluntariedad y el

determinio de un tercero (médico especialista) hace depender la potencialidad fecundante del

gameto donado, eligiendo a la receptora idónea”.

En este punto nuestra posición es muy clara: Existe derecho a conocer la identidad del

donante aún cuando ello no determina la filiación.

60 LLEDÓ YAGÜE, Francisco. Ob. cit., pág. 53. De manera muy similar se ha señalado que “Hay que retener que la donación de semen, o de óvulo, no crea por sí una relación que comprenda que quien hace tal aportación traerá la vida. Aunque es incuestionable que facilita los medios insustituibles para que alguna relación de ese tipo pueda darse. El donante ofrece los medios para que un hijo sea procreado, pero no es él quien pone en marcha las intervenciones con las que la procreación del hijo directamente se produce”. MORO ALMARAZ, María Jesús. Aspectos civiles de la inseminación artificial y la fecundación “in vitro”. Bosch. Barcelona, 1988, pág. 218.

Defendida por RIVERO HERNÁNDEZ61, en cuya opinión el hijo debe poder conocer la

identidad del donante sin que quepa en ningún caso determinar la filiación respecto de él, con

base en principios que escapan del artículo 39 del Código Español, pues la investigación de la

paternidad sin vincularla a la determinación de la filiación no está contemplada en el Código

Civil, que no reconoce una acción de investigación de la paternidad al margen de las acciones

de filiación legalmente establecidas y el descubrimiento de la verdad biológica o investigación

de la paternidad pasa por el ejercicio de estas acciones previstas en el Código Civil, las cuales

no se pueden aplicar —según el autor— al caso que nos ocupa.

Estima el autor que “el derecho a conocer el origen biológico del nacido por IAD, la

investigación de esa relación genética, es un derecho inalienable innegable a quien tenga

aquel origen, el primero y más natural por el mero hecho de haber nacido y uno de los

derechos fundamentales de la persona. (…) Mas la determinación de esa relación genética, el

conocimiento de la identidad —no sólo meros datos fenotípicos o genotípicos— del donante de

gameto responsable de la herencia genética del hijo, no significará ninguna relación jurídica. El

donante de gameto identificado por este procedimiento, debe quedar desvinculado

jurídicamente del ser que nazca de él, no sólo en el sentido de que no se le pueda hacer

reclamación alguna de paternidad/maternidad formal, y sus consecuencias jurídicas (alimentos,

derechos sucesorios y demás), sino de cualquier otra reclamación o indemnización (por

ejemplo, por haber contribuido causal y biológicamente al nacimiento y a una vida

desgraciada), ni responsabilidad, salvo por ocultación dolosa o culposa de datos sobre su

propia herencia biológica o taras similares (en cuyo caso operarían las reglas generales de

responsabilidad)”.

Con similar criterio, LLEDÓ YAGÜE62, opina que debe permitírsele al hijo, llegado la

mayoría de edad o emancipación, conocer la identidad genotípica de su progenitor y, con el

61 RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco. Ob. cit., pág. 163. El autor defiende el derecho a conocer el propio origen sosteniendo que estamos ante el derecho de toda persona a conocer su origen, la estructura profunda y causal de su personalidad, elementos que contribuyen a formarla y deformarla. Entiende que es un derecho que le corresponde al nacido por IAD, porque tiene el derecho (subjetivo) a conocer una realidad que le afecta muy gravemente, y que de otra manera, si le fuere negado aquel, le seria disimulada, ocultada la realidad: porque aunque formal y jurídicamente pase por ser hijo de ciertas personas, su procreación y filiación es distinta de la de otros nacidos. Afirma que el problema no es nuevo, sino muy próximo al más conocido y mejor estudiado por sociólogos y psicólogos, en materia de adopción, acerca de si el adoptado debe conocer, y cuándo, su origen y si fue engendrado por personas distintas de las que figuran como sus padres. RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco. Ob. cit., pág. 161.62 LLEDÓ YAGÜE, Francisco. Ob. cit., pág. 53.

consentimiento de éste, su propia personalidad; pero sin que pudiera pretenderse por ninguna

de las partes afectadas incoar un proceso de determinación legal de la filiación.

4.1. La legislación peruana y las TERAS:

Como mencionamos anteriormente nuestro ordenamiento jurídico señala en su Ley

General de Salud que para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, la condición de

madre genética debe coincidir con la madre gestante, siendo de esta forma que está prohibida

la donación de gametos femeninos; ello además de que este argumento se ve reforzado en el

hecho de que una donación de este tipo perjudica grandemente la salud de quien vaya a hacer

dicho acto de disposición, puesto que la mujer al poseer un número limitado de óvulos por cada

trompa de Falopio y al no ser todos aptos para una buena concepción, pone en peligro el

derecho a formar una familia a aquella donante capaz de realizar tal acto, contrario sensu

ocurre con los gametos masculinos los cuales por ser regenerables como la sangre no tienen

una producción ilimitada por causas naturales, razón por la cual no vemos inconvenientes en

su regulación a modo de permisión en la legislación.

Ahora bien, con respecto al punto que nos interesa: la inseminación heteróloga, el Perú

aun no ha optado una posición ante tan recurrente necesidad, sin embargo por lo ya expuesto

y siendo conscientes de la realidad, es momento que como país en vías de desarrollo se tome

cartas en el asunto optando por una regulación lo más coherente con todo nuestro

ordenamiento jurídico, así como también con las costumbres y características que singularizan

este hermoso país. Es por ello que, para ir acorde a lo que ya dispone nuestra constitución y el

título preliminar en su artículo VIII63, es imperante dejar de lado esa discrecionalidad que se

están tomando los jueces para aquellos donde el problema recurrente surge en torno a la

aplicación o uso de las TERAS, pero sobre todo, en aquel punto básico que hemos tomado

como objetivo resolver que versa sobre la incidencia de la inseminación heteróloga y el

problema del derecho a la identidad y el derecho a la intimidad que tienen el hijo y el cedente,

respectivamente.

63 Articulo VIII: “Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano”.

5. UNA PROPUESTA HACIA EL FUTURO: NUESTRA POSICION

Antes de abordar esta última parte y no por ello poco esencial, debemos precisar que la

existencia de un régimen legal apropiado constituye un elemento crucial para el funcionamiento

adecuado de un sistema social con múltiples variantes, es por ello que al optar por uno u otro

modelo extranjero el legislador debe tener muy en cuenta las características propias de su país

para poder así adaptar mejor el modelo que desea seguir en torno a las necesidades que se

presenten; así por ejemplo, un factor determinante para el éxito de esta adaptación normativa

consiste en considerar las realidades económicas, culturales y sociales del país receptor.

Mejor aún, si ambos países —el de origen y el receptor— pertenecen a la distinta

tradición jurídica. En muchos casos se ha visto que por pequeñeces como puede ser las

diferencias idiomáticas, pese a pertenecer a una misma familia jurídica, ha generado muchas

veces equívocos y confusiones interpretativas; siendo así, los falsos sinónimos, problema

recurrente en idiomas de una misma raíz.

Ya lo había dicho Francisco Reyes Villamizar64 al señalar que a América Latina le falta un

gran camino por recorrer, lleno de aprendizajes y las posibilidades de trasplantar normas de

aquellos sistemas más desarrollados, así por ejemplo en el caso de algunos países de

europea.

Empero, antes de continuar, hay que hacer hincapié que para optar por un modelo u otro

debemos comenzar por ponderar65 los derechos en juego: el derecho a la identidad del niño66 y

el derecho a la intimidad del cedente, los cuales como ya se ha podido observar son de

carácter constitucional y/o universal; no obstante que para el caso en específico se debe de

atender a uno con la intención de poder generar mayor satisfacción y menos afectación al otro.

El filósofo del derecho alemán, Robert Alexy ha identificado que la ponderación se divide

en tres etapas, así ha dicho que “en el primer paso es preciso definir el grado de la no

64 REYES VILLAMIZAR, Francisco. “Sociedades por acciones simplificadas: una alternativa útil para los empresarios latinoamericanos”. En: Revista de Derecho Comercial. 2009, pág. 237.65 Según Bernal Pulido, jurista constitucionalista, la ponderación es la manera de aplicar los principios y de resolver las colisiones que puedan presentarse entre ellos y los principios o razones que jueguen en sentido contrario, es decir pesar o superar los principios que concurren al caso en concreto. La palabra ponderación deriva de la locución latina pondus que significa peso. BERNAL PULLIDO, Carlos. “La ponderación como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales”. En: Problemas Contemporáneos de la Filosofía del Derecho. Editorial UNAM, Colombia, 2005, pág. 17 y ss.66 Derecho reconocido en el Código de los Niños y Adolescentes, así como también en documentos de carácter supranacional.

satisfacción o de afectación de uno de los principios. Luego, en un segundo paso, se define la

importancia de la satisfacción del principio que juega en sentido contrario. Finalmente en un

tercer paso, debe definirse si la importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la

afectación o la no satisfacción del otro”67. La razones que amparan nuestro razonamiento en

contra del anonimato de donante son los siguientes:

a) Desde un punto de vista psicológico:

a.1) Se considera una contradicción que el hijo pueda conocer características genéticas, y

no la identidad del donante. La reacción de algunos que sepan que han nacido de inseminación

artificial con intervención de donante, será conocer su origen68, y negarle ese derecho puede

provocar graves problemas psicológicos.

a.2) El interés del niño —como le mencionamos en el capítulo anterior desde este punto

de vista psicológico— no obliga a revelarle su origen pero si obliga a no impedirle acceder al

mismo69.

a.3) La necesidad que el hijo tiene de veracidad y sinceridad acerca de su origen

biológico.

a.4) La prohibición de conocer la raíz genética puede producir malestar individual y

social70.

b) Desde un punto de vista médico:

b.1) La finalidad de conocer al donante es que el nacido pueda obtener información

médica, habitualmente incompleta.

67 ALEXY, Robert. “Epilogo a la teoría de los derechos fundamentales”. Trad. De Carlos Bernal Pulido. En: REDC. Núm. 66, 2002, pág. 32.68 Una investigación presentada hace unos años en la Conferencia Europea de Reproducción asistida que se está celebrando en Barcelona (ESHRE, según sus siglas en inglés), ha demostrado que para los niños nacidos a partir de un donante de semen lo mejor es conocer el origen de su concepción cuanto antes. El trabajo, encabezado por Vasanti Jadva, de la Universidad de Cambridge (Reino Unido), señala que los chicos que se enteran de ello en edades más tardías suelen experimentar más sentimientos de confusión y rabia contra sus progenitores que los que antes se enteran de que son fruto de una donación de semen. Por ello recomiendan a los padres de estos niños que les hablen de sus orígenes cuanto antes; sin esperar a que alcancen la mayoría de edad. EL MUNDO. “Tu padre es un donante de semen”. 07/07/2008.69 PÉREZ MONGE, Marina. Ob. cit., págs. 212 y ss.70 SANCHO REBULLIDA, Francisco de Asís. “Los estudios y las líneas previsibles de la futura regulación española”. En: La filiación a finales del siglo XX. Problemática planteada por los avances científicos en materia de reproducción humana. Editorial Trívium. Madrid, 1988, pág. 109.

b.2) No existe secreto profesional médico respecto del donante71.

c) Desde un punto de vista jurídico:

c.1) No parece justo negar a ciertos seres humanos el derecho a conocer quién es su

padre biológico. Un anonimato absoluto discrimina a los hijos nacidos por técnicas de

reproducción asistida respecto de los nacidos por procreación natural72.

c.2) El anonimato “no es sino una construcción ad hoc que en vez de defender los

intereses de la persona más directamente implicada —el hijo y su derecho a la intimidad— lo

que busca fundamentalmente es la realización de las apetencias y la eliminación de

responsabilidades de las restantes personas implicadas en la operación. Podría llevar a la

instrumentalización del hijo, que puede ver cercenado su derecho a conocer quien fue su

progenitor biológico o a contar con ese dato para la defensa de sus intereses morales o

materiales”73. SOLER BELTRÁN74 enfatiza sosteniendo que, estudios recientes en el campo de

la genética humana muestran que la herencia biológica contribuye al menos tanto como la

crianza a conformar los rasgos psíquicos de una persona y no sólo sus rasgos físicos. En tales

condiciones el anonimato del donante implica una fuerte restricción para el libre desarrollo de la

personalidad del hijo. En un plano estrictamente jurídico, entiende el autor, que el anonimato

del donante es una construcción ad hoc que trata de salvaguardar intereses de las personas

que intervienen en las actuaciones medico-biológicas de la reproducción asistida pero que

impiden el ejercicio de derechos básicos del hijo, entre los mismos el Derecho a conocer su

origen.

c.3) El derecho a conocer la propia identidad se considera como un derecho fundamental.

Así RIVERO HERNANDEZ75 afirma: “el conocer el propio origen es un derecho fundamental de

toda persona, relacionado (en cuanto que la determina) con su identidad de persona concreta y

diferente de cualquier otra, individual y socialmente; por tanto, también con su propia

personalidad, a cuya definición y desarrollo contribuye desde sus primeros estadios y en el

71 PANTALEON PIETRO, Fernando. “Contra la Ley sobre técnicas de reproducción asistida”. En: Jueces para la democracia. Diciembre de 1988, pág. 33.72 MORO ALMARAZ, María Jesús. Ob. cit., pág. 109.73 VIDAL MARTINEZ, Jaime. Ob. cit., págs. Pág. 3718 y ss.74 SOLER BELTRÁN A. C. “La cuestión del anonimato del donante de gametos”. En http://jurídicas.com/areas_virtual/Artículos/45Derecho%20Civil/200205256815410231341.html. (Consultado: Diciembre del 2013)75 RIVERO HERNANDEZ, Francisco. “Mater semper certa est? Problemas de la determinación de la maternidad en el Derecho Español”. En: ADC, 1997-I, págs. 22 y 23.

futuro. Derecho relacionado igualmente con la dignidad de la persona y con su propia intimidad

en sentido positivo, a la que afecta muy directamente”.

c.4) La investigación de la paternidad es un derecho de los interesados, no existiendo

deberes de información de oficio76.

Tratando de fortalecer nuestra posición, es necesario precisar que, la exigencia absoluta

de anonimato de los donantes, considerada incompatible con el derecho del nacido a conocer

su propio origen, ha desaparecido ya en países como:

Suecia: Admite que cuando el nacido de fecundación asistida heteróloga alcance la

madurez suficiente pueda consultar el registro de donación del hospital, con el asesoramiento

de la Comisión Asesora de la Seguridad Social. (Art. 4º de la Ley nº 1140 de 20 de diciembre

de 1984).

Suiza: La Constitución suiza, tras la reforma de 1992, garantiza a toda persona el

conocimiento de su origen, y esto se refleja en la ley de reproducción asistida, que permite al

nacido por IAD, a su mayoría de edad, obtener los datos sobre la identidad del donante. Así, el

art. 119 g de la Constitución de la Confederación Helvética, garantiza el acceso de todas las

personas a los datos relativos a su ascendencia. Esta previsión constitucional ha sido

desarrollada por los artículos 24 y siguientes de Ley federal sobre procreación medicamente

asistida. La norma citada ordena al médico encargado de la fecundación asistida que transmita

los datos del donante al Registro Civil tan pronto como tenga noticia de que ha tenido lugar el

nacimiento, o en defecto de conocimiento, cuando haya transcurrido el plazo del periodo

normal del embarazo. A la mayoría de edad, el nacido de semen donado puede obtener los

datos relativos a la identidad del donante y de su aspecto físico.

Austria: El nacido de gametos donados tiene derecho a indagar sobre la identidad de su

progenitor biológico. Así, el artículo 20 de la Ley federal sobre reproducción asistida, de 1992,

también reconoce derecho a conocer identidad de donante.

Alemania: En este país encontramos la Sentencia del Tribunal Constitucional del 31 de

enero de 1989, que considera como un derecho fundamental de la persona el conocimiento de

76 SIMO SEVILLA, Diego. “La medicina moderna de la procreación en el derecho de Familia y en el derecho sucesorio”. Ponencia presentada al XXI Congreso del Notariado Latino, celebrado en Berlín del 28 de mayo al 3 de junio de 1995, Junta de Decanos de los Colegios Notariales, Consejo General del Notariado, 1995. pág. 136.

su origen biológico, fundado en la dignidad de la persona y en el derecho al libre desarrollo de

la personalidad.

Reino Unido: En el Reino Unido los nacidos por reproducción asistida tienen derecho a

conocer la identidad del padre biológico al cumplir los 18 años. Los británicos han querido así

llevar a la reproducción asistida la misma lógica en que descansa el derecho de los niños

adoptados a conocer la identidad de sus padres biológicos. Ese derecho está reconocido por

una ley de 1 de abril de 2005 que no se aplica de forma retroactiva, por lo que las donaciones

anteriores a esa fecha siguen siendo anónimas y en la práctica no empezará a aplicarse hasta

2023, cuando cumplan 18 años las personas nacidas mediante donaciones posteriores a la

entrada en vigor de la ley.

En realidad podrían darse casos un poco antes porque la ley permite que se puedan

identificar al padre biológico los menores de 18 años que vayan a formar una familia —y

quieran asegurarse de que no son consanguíneos con su pareja— o quieran tener un hijo. La

identidad del donante sólo se comunica a sus hijos biológicos, pero no a los familiares de

estos. Las parejas que quieren beneficiarse de una donación tienen derecho a conocer detalles

del donante siempre y cuando no puedan identificarle, como el color de los ojos o de la piel. A

su vez los donantes tienen derecho a saber si su donación se ha concretado en nacimientos,

cuántos y de qué sexo.

Al cumplir 18 años, las personas concebidas mediante donaciones de gametos tienen

derecho a conocer el nombre, la fecha de nacimiento y la última dirección registrada del

donante77. Éste, sin embargo, no contrae ninguna obligación legal o económica para con los

hijos si la donación se ha hecho a través de una agencia oficial.

Así pues, consideramos que se debería posibilitar la investigación de la paternidad, lo que

no significa la existencia de un derecho incondicionado de los ciudadanos que tenga por objeto

la averiguación, en todo caso y al margen de la concurrencia de causas justificativas que lo

desaconsejen, de la identidad de su progenitor.

Conviene no olvidar, como base de partida, que la acción de reclamación o de

investigación de la paternidad se orienta a constituir, entre los sujetos afectados, un vínculo

jurídico propio, comprensivo de derechos y obligaciones recíprocos, integrante de la

77 EL PAÍS. “El Reino Unido permite conocer al donante”. En: http://elpais.com/diario/2008/03/17/sociedad/1205708401_850215.html (Consultado: Enero del 2014)

denominada relación. paterno−filial, siendo así que la revelación de la identidad de quien es

progenitor a través de las técnicas de procreación artificial no se ordena en modo alguno a la

constitución de tal vínculo jurídico, sino una mera determinación identificativa del sujeto

donante de los gametos origen de la generación, lo que sitúa la eventual reclamación, con este

concreto y limitado alcance.

El anonimato de los donantes no supone una absoluta imposibilidad de determinar su

identidad, pues, de manera excepcional, en circunstancias extraordinarias que comporten un

comprobado peligro para la vida del hijo, o cuando proceda con arreglo a las leyes procesales

penales, podrá revelarse la identidad del donante y también permite a los hijos obtener

información general de los donantes, excepción hecha de su identidad lo que garantiza el

conocimiento de los factores o elementos genéticos y de otra índole de su progenitor. No

puede afirmarse, por ello, que la regulación legal, al preservar la identidad de los donantes

ocasione consecuencias perjudiciales para los hijos, con alcance bastante para afirmar que se

produce una desprotección de estos.

Desde mi punto de vista, son muchas las razones que justifican este anonimato, y ello

coincide con la postura adoptada por la ley, que establece una paternidad formal, confiere y

legitima un vínculo de filiación basado en el consentimiento, en la voluntad, postergando el

elemento biológico. Si la ley considera padre a aquel que prestó su consentimiento, aunque no

provenga de él el material genético, entonces, ¿Por qué querer establecer vínculos con quién,

por un acto altruista, donó su semen sin ninguna intención de tener un hijo?

¿Qué tiene mayor importancia? ¿Que el nacido tenga por padre a aquel con quien

comparte su genética? ¿Que el padre del nacido sea quien simplemente (digo simplemente

porque no hay voluntad) aportó el elemento genético, o que el nacido tenga por padre a quien

quiso traerlo al mundo no obstante sus impedimentos? Quien lo deseó y lo buscó a pesar de

que genéticamente no pudiera concebirlo. ¿Debemos respetar y hacer predominar el vínculo

genético por sobre todo, o debemos darle prioridad y relevancia a la voluntad? Además, y

conforme a lo anterior, debemos preguntarnos: ¿Cómo se satisface mejor el interés superior

del niño? ¿Estableciendo el vínculo de filiación con quienes aportan el material genético, o con

quienes lo han querido y buscado?

En nuestra realidad, el Código Civil mantiene algunas limitaciones legales para la

determinación o investigación de la paternidad, por ejemplo, Inimpugnabilidad de la filiación

matrimonial (artículo 376), Imposibilidad de reconocer al hijo de mujer casada (artículo 396),

Imposibilidad de investigar la paternidad de hijo de mujer casada (Artículos 402-6 y 404) y otras

limitaciones han sido derogadas, como las contenidas en los artículos 403 y 416.

La justificación de estas limitaciones, al actuar indagatorio del vínculo filial, se sustentan

en el principio de la integridad familiar. El hecho es que estos criterios vienen siendo dejados

de lado a nivel jurisprudencial en base al principio de verdad real.

Caso especial es la declaración judicial de la paternidad del hijo de mujer casada. Ante

esta situación se considera legalmente como requisitos previos para ello que el marido haya

contestado su paternidad y obtenido sentencia favorable lo cual impide el ejercicio del derecho

constitucional a la identidad (art.2, inc.1) cuya finalidad es buscar privilegiar en el menor el

derecho a conocer sus propios orígenes biológicos y de llevar sus apellidos, de manera que

probado el vínculo genético la verdad material debe dar paso a la verdad real, de allí el criterio

de la Corte Suprema78 en el sentido que “No existe razón objetiva y razonable que justifique en

el presente caso la necesidad de se obtenga una sentencia previa en un proceso de negación

de paternidad matrimonial, si se tiene en consideración lo irrefutable de la verdad biológica que

establece la filiación extramatrimonial del demandado”.

Así de las cosas, el derecho a la identidad se sobrepone a la presunción pater est, al

principio de reserva de la paternidad matrimonial y al principio de la integridad familiar.

Como podemos apreciar, en nuestro panorama ya se pueden observar ciertas

insinuaciones al reconocimiento del derecho a la identidad del menor, fundamentado

constitucionalmente en el interés superior del niño, y su enorme trascendencia que

potencialmente podría tener en los supuestos de las Técnicas de Reproducción Humana

Asistida, definitivamente estamos convencidos que el criterio jurisprudencial, como le hemos

sostenido en nuestra posición respecto a la problemática planteada, será de una mayor

apertura de esta tesis nuestra.

Una investigación como la presente sólo puede llegar a aportar aproximaciones de

solución; nunca concluirá con el tema. La presente tesis sólo ha buscado presentar una visión

más que moderna, real y objetiva, de lo que representa está temática en nuestros días y la

gran trascendencia de la misma en el ámbito pragmático acaecido en nuestro país.

78 Exp. 1388-2010, Arequipa, Consulta. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Republica.

Capítulo Cuarto

ASPECTOS FÁCTICOS: INDICADORES DE LA REALIDAD

RESULTADOS DE ENCUESTA REALIZADA EN EL DEPARTAMENTO DE PUNO

Tabla Nº 1

¿Recurriría usted a las Técnicas de Reproducción Humana Asistida frente a un supuesto de

infertilidad?

Alternativas Número Porcentaje

SI 53 53%

NO 38 38%

NO OPINA 9 9%

TOTAL 100 100%

En el gráfico Nº 1, de una encuesta realizada a 100 ciudadanos de Lima Metrpolitana, se obseva que el

53% respondieron la alternativa SI, el 38% contestaron la opción NO, mientras que el 9% afirmo no

conocer el tema; lo que nos indica que la mayoría de encuestados manifiesta que frente a un supuesto

de infertilidad podría recurrir a la aplicación de éstas técnicas.

Tabla Nº 2

¿Debería el cedente de un gameto ser considerado como padre del menor?

Alternativas Fi Hi

SI 13 13%

NO 66 66%

NO OPINA 21 21%

TOTAL 100 100%

En el gráfico Nº 2, se obseva que el 13% respondieron la alternativa SI, mientras que el 66%

contestaron la opción NO; y un 21% afirmaron no conocer el tema. Ello nos indica que el 66% de

encuestados consideran que el cedente de un gameto jamás debe ser considerado como padre.

Tabla Nº 3

¿El hecho de que un menor tenga derecho a conocer su origen biológico significa que éste

pueda conocer los datos (nombre, edad, dirección, etc.) que identifiquen al cedente?

Alternativas Fi Hi

SI 11 11%

NO 73 73%

NO OPINA 16 16%

TOTAL 100 100%

En el gráfico Nº 3, se aprecia que el 11% respondieron la alternativa SI, mientras que el 73%

contestaron la opción NO; y 16% afirma no conocer la temática. Ello que nos demuestra que la mayoría

de encuestados consideran que el hecho de que un menor tenga derecho a conocer su origen biológico

no significa que éste pueda conocer los datos (nombre, edad, dirección, etc.) que identifiquen al

cedente.

Tabla Nº 4

¿Considera usted que actualmente el Estado vela por la tutela del interés superior del menor?

Alternativas Fi Hi

SI 38 38%

NO 62 62%

TOTAL 100 100%

En el gráfico Nº 4, se aprecia que el 1128 respondieron la alternativa SI, mientras que el 62%

contestaron la opción NO. Ello nos demuestra que la mayoría de encuestados consideran que el Estado

no vela por la tutela del interés superior del menor.

PROPUESTAS DE SOLUCIÓN

En el momento en que vivimos, los sistemas tienden a adoptar un modelo menos

restrictivo, demostrando un aumento de la fuerza del principio de la verdad biológica y el

derecho fundamental a la identidad personal. En el caso estudiado es patente el conflicto de

derechos fundamentales.

Por un lado, tenemos el derecho al conocimiento de los orígenes genéticos y de la

identidad del menor y, por otro la supuesta afrenta al derecho a intimidad de los donantes

incluso, podría añadirse, al derecho a la intangibilidad física.

En primer lugar, es conveniente destacar el hecho que el solicitante sea mayor de edad

es indiferente, constituyendo una alegación falaz. Todos y cada uno de nosotros como sujetos

tenemos el derecho a conocer nuestra identidad personal y este derecho es imprescriptible. El

origen genético y la identidad representan facultades tan inherentes que el paso del tiempo no

puede afectarlas. Es carente de base legal impedir al sujeto investigar su origen ancestral

siendo su restricción una forma de atentando a la dignidad humana.

Ahora bien por las razones expuestas en el último capítulo de la presente tesis y con el

objetivo de consagrar la dignidad humana, es apropiado entender que el derecho a la identidad

anula el derecho a la intimidad o la inviolabilidad física. Nuestra tesis puede ser materializada

con dos propuestas concretas, las cuales —consideramos— tendrán una enorme

trascendencia en la realidad, estás son:

1. Regular adecuadamente esta situación, somos conscientes de que la realidad supera

a las normas jurídicas (leyes y principios). La ley nace de la relación que forma una

comunidad, que para su buen gobierno establece normas, las que cuando reviste de

obligatoriedad denomina leyes. Por tanto, la ley en el ámbito social procede de la

comunidad cuando la misma se reviste de formalidad en sus relaciones, lo que la

sociología ha venido a denominar política.

Consideramos que la ordenación del bien común será la constitución e

institucionalización de las relaciones en que las partes afectadas asumen una

distribución positiva de bien para todos los intervinientes. Para que este acuerdo

quede constituido desde la constatación de las partes de la protección de su bien debe

aplicarse desde la experiencia del bien colectivo o común, y debe modificarse si el

proyecto no lo logra. El bien común sólo lo es si logra el efectivo bien para las partes,

en caso contrario sólo queda en la formulación de una teoría para conseguir un bien

generalizado. Es el logra efectivo del bien común el que justifica la legitimidad del

acuerdo, no éste quien legitime la fórmula del bien general. Resultado de ello y

basándonos en el artículo 1460 de la Ley 3089/2002, que regula esta temática en

Grecia, proponemos el siguiente alcance normativo:

«La identidad del cedente de material reproductivo no se da a conocer a las personas

que deseen tener un hijo. La información médica relativa al cedente es confidencial,

sin identificación. El acceso a esta información se permite al niño, o a quién tenga

legítimo interés, y sólo por razones médicas relacionadas con la salud del menor»

La presente modificación, a nuestro criterio, se deberá introducir en un agregado al

artículo 14, relacionado con la intimidad personal y familiar, del Código Civil vigente.

2. Debemos aceptar la inseminación con dación de esperma y crear un Registro de

Dadores y Receptores, supervisados por el Estado. De igual manera, regular la

capacidad del dador con relación a la edad y ausencia de enfermedades hereditarias.

Evidentemente, el conocimiento de la información, deberá excluir cualquier acción de

filiación en el futuro. Por ende, podría —excepcionalmente— revelarse la identidad del

dador, por razones debidamente fundadas y evaluadas por la autoridad judicial.

CONCLUSIONES

1. El Derecho, se origina cuando el hombre comienza a vivir en comunidad, siendo certero

afirmar que sin sociedad no tiene porque existir Derecho. El ser humano vive en

comunidad, y ella no es otra cosa que el proyecto final de nuestro destino individual, el

marco de nuestra humana realización. El sujeto de derecho es el eje central del topo

jurídico y su interacción viene a ser el fundamento social del Derecho. Este sujeto de

derecho asume, frente al ordenamiento jurídico, diversas situaciones jurídicas subjetivas.

2. La esterilidad es la incapacidad para lograr gestación tras dos años de relaciones

sexuales con frecuencia normal y sin uso de ningún método anticonceptivo.

3. Las técnicas de reproducción asistida forman parte de los recursos de tratamiento de los

trastornos de la fertilidad, en tal sentido, para nosotros, son un conjunto amplio de

procedimientos caracterizados por la actuación directa sobre los gametos (ovocitos y/o

espermatozoides) con el fin de favorecer la fecundación y la transferencia o depósito de

embriones en la cavidad uterina.

4. Un tipo de estas técnicas de reproducción asistida es la inseminación artificial, la cual

consiste en el depósito instrumental de semen del cónyuge, procesado en el laboratorio

con técnicas encaminadas a mejorar su calidad, en el aparato genital femenino, de

preferencia, en la cavidad uterina.

5. Sabido es que practicada la inseminación artificial surgen algunas interrogantes, como si

se debe suministrar la identidad del cedente a la receptora, o en su caso, al hijo, si así lo

requieren o, por lo contrario, debe imponerse la reserva de ello. Esta situación es el

cardinal problema ético-jurídico que abordamos.

6. Nuestra posición —basada en un análisis doctrinario, jurisprudencial y en base a la

legislación comparada— sería que se expida una información no identificatoria, es decir,

aquella que permite conocer simples datos genéticos sobre el dador. Cuando se trate de

información identificatoria del dador esta debería tener más limitaciones, ameritando el

presupuesto de una intervención judicial y cuando esté en riesgo un bien jurídicamente

tutelado como, por ejemplo, la vida o salud.

7. El cedente es un sujeto ajeno al proceso reproductor. Respecto a él, la paternidad ni

siquiera debería llegar a plantearse. De ahí que la equiparación subliminal cedente-padre

implica una confusión mayor debida a la conformación científica de la cultura. Tales

circunstancias han de ser apreciadas siempre en el caso concreto.

8. No se priva a la persona nacida mediante técnicas de reproducción humana asistida del

derecho a conocer su origen genético; tiene la posibilidad de acceder a esa información,

pero mediante un trámite judicial en el que deben encontrar protección los otros intereses

involucrados —los del dador— todo a la luz del principio de proporcionalidad.

9. Debemos aceptar la inseminación con dación de esperma y crear un Registro de Dadores

y Receptores, supervisados por el Estado. De igual manera, regular la capacidad del

dador con relación a la edad y ausencia de enfermedades hereditarias. Evidentemente, el

conocimiento de la información, deberá excluir cualquier acción de filiación en el futuro.

10. Cualquier postura, siempre debe ser analizada a la luz del caso concreto, pues es en la

realidad social donde se construyen y se verifica la eficacia los esquemas teóricos,

debemos construir un vínculo así entre razón y casuística, de lo contrario, esta última sólo

sería un camino sin dirección y, por ende, fuente de arbitrariedad y corrupción.

BIBLIOGRAFÍA REVISADA

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