Nueva Legislacin Penal Juvenil, Rol Sancionatorio o de Reinsercin?

Macarena Herrera Garca. Tesis para optar al grado de licenciado en Ciencias Jurdicas. La Serena, Noviembre 2007

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INTRODUCCION

Con la incorporacin en Amrica Latina de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio a los sistemas jurdicos nacionales se han producido a nivel normativo cambios sustanciales en la manera de concebir a los nios, a los jvenes y a sus derechos. Tal transformacin se conoce, en el debate actual, como la sustitucin de la "doctrina de la situacin irregular" por la "doctrina de la proteccin integral", y ha sido caracterizada como el pasaje de la consideracin de los menores como objetos de tutela y represin a la consideracin de nios y jvenes como sujetos plenos de derecho. Independientemente de que en efecto se haya producido un cambio legal en nuestro pas, a nivel doctrinario se debaten los alcances de la concepcin de los nios como sujetos plenos de derecho y la nocin de inters superior del nio, otra definicin que se usaba en el modelo de la situacin irregular y que ahora requiere una reconceptualizacin en el nuevo marco legal. En cualquier rea temtica relacionada con los derechos del nio, la falta de claridad respecto de qu es lo que se entiende por inters superior o por sujeto de derecho -an ms, por proteccin integral- plantea en muchos casos la discusin de la situacin irregular. Esa circunstancia explica que se sigan proyectando y eventualmente aprobando leyes en diversos pases de Amrica Latina a fin de dar cumplimiento al artculo 2 de la Convencin

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Internacional sobre los Derechos del Nio que repiten un diseo y una concepcin de la infancia propia del modelo anterior. Existen tres reas en las que en el marco de la llamada doctrina de la proteccin integral de los derechos de los nios las aguas continan divididas: el trabajo infantil, la adopcin internacional y lo relacionado con las personas que tienen menos de dieciocho aos que llevan a cabo una conducta descripta como antecedente de una sancin en el Cdigo Penal. En esta investigacin me propongo abordar esta ltima cuestin. Donde con mayor claridad se plantea lo que podra considerarse como "cierta" continuidad entre el antiguo modelo de la situacin irregular y el de la proteccin integral, es en el rea que se relaciona con las personas menores de dieciocho aos que cometen delitos. En realidad, la ruptura es precisa en relacin con el reconocimiento de las garantas sustantivas y formales de que deben gozar los nios y jvenes frente al aparato coactivo del Estado. Sin embargo, la idea de un cambio sustancial no parece ser tal a la hora de haber discutido la reforma legal en relacin con el contenido y los alcances de la responsabilidad de estos infractores y con las caractersticas que debe tener la reaccin estatal frente a sus comportamientos infractores de la ley penal. En el marco de la doctrina de la proteccin integral, las cuestiones relativas a la responsabilidad del nio o joven infractor de la ley penal y a la reaccin coactiva estatal frente a sus conductas delictivas pueden -y debenser comprendidas dentro de la discusin actual acerca del sentido y los lmites de la pena estatal.

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Esa discusin se extiende hoy desde las posturas abolicionistas, de importante nivel diagnstico pero de compleja -y en ciertos aspectos cuestionable viabilidad poltico criminal en su conjunto, a la industria del control del delito y los sistemas de derecho penal de mxima intervencin. En ese marco, el derecho penal mnimo surge como la nica alternativa posible para justificar en nuestras sociedades la administracin de los conflictos violentos mediante reacciones estatales coactivas. Su importancia se hace ms evidente a la hora de analizar y dar respuesta a los problemas sociales definidos como criminales en el contexto de la tarea siempre inacabada de construccin de un Estado y una sociedad democrticos. Es a partir de esa idea que en muchos pases incluido Chile han diseado y se estn implementando sistemas que dan respuesta a las infracciones penales cometidas por adolescentes del modo ms activo y menos reactivo posible. Es a esos sistemas que se les llama sistemas de responsabilidad penal juvenil.

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CAPITULO I Mi Idea de Investigacin

DISEO TEORICO

Mi idea de investigacin surgi porque la rama del derecho que a mi mas me agrada es el derecho penal , porque esta rama surge de la necesidad de proteger el bien social de manera general y a las personas en su integridad , me avocare en esta investigacin a estudiar la modificacin al derecho penal juvenil porque creo que este hoy en da vino a remediar o a tratar de remediar una legislacin que para mi gusto no respetaba , ni garantizaba para nada los derechos y garantas de los nios , nias y adolescentes de nuestro pas , adems no se ajustaba para nada a los estndares internacionales en cuanto a los derechos de los nios , creo que esta nueva ley que desarrollare jurdicamente en esta investigacin , sin duda que era un cambio necesario e indispensable, pero a la vez tardo , que pretende subsanar los defectos del sistema antiguo y mas aun pretende reinsertar o resocializar a los jvenes infractores , cuales son las medidas que adopta para ello , como estas medidas son ejecutadas , es lo que realmente me interesa saber por cuanto es lo que a mi gusto dar respuesta a mi interrogante.

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Problema Nueva Legislacin Penal Juvenil, Rol Sancionatorio o de Reinsercin? Justificacin Adopte este tema o esta idea de investigacin , por cuanto , es un tema que trasciende lo jurdico para llevarnos a otras ciencias, adems es un tema social importante en nuestros das ya que a pesar de que somos un pas democrtico y respetuoso de las garantas de las personas , siento que por muchos aos se nos olvido serlo tambin de las garantas de nuestros jvenes y nios , algo que para mi es muy importante , el sistema antiguo no era para nada respetuoso de dichas garantas , sino que fue trasgresor de dichas garantas , es por lo cual que me interesa saber por medio de esta investigacin si la nueva legislacin penal juvenil es una ley que solo busca la sancin o la represin de un joven que infringe una norma penal sino que tambin saber si esta ley busca como objetivo principal la reinsercin de este joven o solo habla de aquello para que de alguna manera se crea que hoy en da Chile si tiene una justicia penal juvenil especializada y acorde o ajustada a lo que en derecho corresponde . Por lo cual es evidente la importancia y trascendencia de investigar un tema de esta envergadura, ya que hablamos de personas que estn todava en desarrollo y por lo cual en materia penal no se puede tratar de igual forma a un adulto y a un joven que a veces es solo un nio.

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Objetivo General. Mi objetivo general es determinar el rol fundamental de la nueva ley que establece un sistema penal juvenil especializado que es la ley nmero 20.084, en cuanto a si su objetivo es puramente sancionatorio o tambin de reinsercin. Objetivos Especficos Mis objetivos especficos son los siguientes:

Conocer,

si

nuestro

derecho

penal

contempla

un

sistema

sancionatorio o de reinsercin. Conocer, cual seria un modelo de de derecho penal de reinsercin o con fines de reinsercin. Conocer, cual es la finalidad de nuestra legislacin penal juvenil, en relacin con los dos primeros objetivos. Hacer una exgesis de la ley 20.084 en relacin a los dems objetivos especficos. Preguntas de Investigacin 1.- Nuestro derecho penal general contempla un sistema sancionatorio o de reinsercin? 2.- Cmo seria un modelo de sistema penal de reinsercin o con fines de reinsercin?

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3.- Cul es la finalidad de nuestro derecho penal juvenil, en base a su nueva ley , en relacin a los dos primeros objetivos? 4.- Qu regula la nueva ley 20.084?

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CAPITULO II

MARCO TEORICO

Cuando se investiga al menor que comete una conducta antijurdica, es una consecuencia obligada referirse a las investigaciones hechas por Philippe Aries y Anthony Piatt.

Infancia Como Construccin Social

Seria el producto

de un proceso de cambio socio-histrico en el que han

variado usos, concepciones y percepciones vinculadas a los menores. Considera que el concepto de infancia que hoy en da entendemos como categora autnoma diferente del adulto no exista en pocas anteriores al siglo XVII. Deduce su tesis de practicar un estudio sobre las pinturas de la poca por constituir expresin cultural de las ideas imperantes, en las que encuentra que el nio pasaba de una absoluta dependencia materna al mundo del adulto. En un proceso que se gesto a fines del siglo XVII y se materializo a mediados del siglo XVIII, el nio aparece en un nuevo esquema en el retrato de familia: se le observa vistiendo nuevas ropas y bajo un manto de dependencia. No obstante esta nueva ubicacin no es nada favorable, ya que parte de la perdida absoluta de autonoma y de una cultura jurdica social que vincula la proteccin hacia el menor con una concepcin previa de su incapacidad. Este presupuesto puede considerarse como la gnesis de la llamada doctrina de la situacin irregular, la cual predicaba un esquema de de proteccin represin, que entenda al menor como sujeto de proteccin ajeno a un status que le reconociera como portador de derechos.

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Creacin del Sistema Tutelar

Por su parte, Piatt desecho el argumento que sostena que el surgimiento de los primeros tribunales de menores era consecuencia de fines altruistas del industrialismo a favor de los menores abandonados o infractores1. En su opinin, su creacin estuvo marcada por los intereses guiados a defender valores fundamentales que se haban visto desplazados por el industrialismo, entre ellos, la familia, el regreso al campo, el "nativismo" protestante, el papel de la mujer dentro de la familia, la disciplina del hogar y la asimilacin de los inmigrantes. En su opinin, la creacin del tribunal de menores de Illinois no supuso una reforma radical, sino la confirmacin de las instituciones existentes, permaneciendo tendencias del conservadurismo. Ciertamente, la caridad justifico la utilizacin de mecanismos difusos de control social para los pobres y alienados. Tales inclinaciones llevaron a acusaciones que se pueden calificar, actualmente, como antilegales; no obstante, pese a esta identificacin utilitarista del surgimiento de los tribunales de menores, no se puede obviar que con ellos se materializo la necesidad de diferenciar el tratamiento penal para el menor infractor. Para Piatt la creacin del sistema tutelar se basa en dos tipos de argumentos: a) El argumento humanitario. Segn el cual se consideraba injusto el tratamiento de los menores de cierta edad bajo las reglas del Derecho Penal, y su encierro en crceles para adultos, siendo que los nios no eran responsables de los delitos que cometan, dado que no tenan la capacidad de1

Hace referencia al tribunal de menores de Illinois , Estados Unidos , creado el ao 1899.

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los adultos para comprender las prohibiciones penales y para resistir los condicionamientos al delito, situados normalmente en el contexto de vida en que actuaban y no en una decisin libre de conducirse en forma delictiva, y b) El argumento criminolgico-correccionalista, segn el cual la respuesta penal convencional respecto de los nios que cometan delitos era ineficaz. La criminologa de la poca (s. XIX), positivista, se autoproclama en condiciones de identificar los factores crimonogenos de la delincuencia infantil, que se encontraran en forma precisa en el entorno familiar y social de su conducta; tpicamente, en los problemas asociados a la marginalidad urbana de las ciudades industrializadas (desempleo, hacinamiento, abuso y negligencia parental respecto de los nios, alcoholismo, prostitution y promiscuidad sexual, perdida de valores morales y religiosos, etc.). Adems, el correccionalismo plantea la posibilidad de intervenir sobre esos factores fundamentalmente por medio de aislar al nio delincuente o "predelincuente" de los factores ambientales del crimen, internndolo en instituciones especialmente creadas para el, en las cuales se les ofrecer el remedio fsico (cuidados y actividad recreativa y laboral de tipo fsica) y moral (educacin moral, cvica y religiosa) para educarlos de manera recta. A partir de la creacin del sistema tutelar, que se extiende por prcticamente todos los continentes con enorme y muy rpida adhesion poltica, la Justicia de Menores desarrolla sus instituciones bajo dos vertientes paralelas, que a veces, sin embargo, cruzan entre si diversas experiencias histricas: La corriente despenalizadora, para la cual el foco de la nueva justicia de menores debe ser evitar el paso de los nios por el sistema penal, reenvindolos a espacios normales de socializacin; esta corriente no se

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interesa tanto por que debe hacerse con los nios delincuentes como por lo que no debe hacerse con ellos, esto es, encarcelarlos y reprimirlos penalmente, y La corriente intervencionista, para la cual sin perjuicio de sacar a los nios del sistema penal de adultos- el foco debe estar en la actividad correccionalista y educativa que las nuevas instituciones especiales para los menores deben desarrollar (tratamiento) en pro-cura de revertir las influencias crimingenas que han recibido. La situacin precedente nos ayuda a entender el contexto dentro del cual hoy se discute la responsabilidad del menor infractor. En efecto, la realidad social determina que en la actualidad se hable del menor como "sujeto de derechos", entendido como un concepto autnomo marcado por diferencias frente al adulto y, por otra parte, como consecuencia de este reconocimiento, sea lgica la necesidad de un tratamiento diverso frente al menor infractor dentro de un marco garantista. Estas dos premisas han sido resultado de la evolucin misma de la sociedad que ha impuesto cambios en el derecho. Para llegar a ellas, adems de discutir los fines "utilitaristas" de instituciones como el tribunal de menores, se cuestiono el desconocimiento de los derechos fundamentales a los menores investigados por conductas penales. Como resultado de lo anterior, hoy se habla del menor como "ciudadano", significando con ello, su reconocimiento como "sujeto de derechos". Si bien la creacin de los tribunales de menores constituyo un avance importante dentro del desarrollo de la respuesta penal al menor, lo cierto es que la indistincin entre el menor abandonado y el menor infractor -propia del modelo tutelar- constituyo el germen para la vulneracin de derechos fundamentales en los menores.

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Fue as como a fines del siglo XIX se empez a gestar la discusin en torno a la intromisin del iuspuniendi en conductas referidas a los nios, que nada tenan que ver con infracciones a la ley penal, as lo menciona Platt al relatar que entre los anos 1882 y 1917 se impugno ante la Suprema Corte de Illinois la constitucionalidad de las leyes de las escuelas industriales, en donde se recluta a los nios llamados dependientes, instituciones que lejos de ser educativas tenan un carcter penal porque se privaba a los nios de la libertad sin un debido proceso. Fueron mltiples los cuestionamientos generados al "modelo tutelar", que entenda al menor como necesitado de proteccin, llegndose a afirmar que las instituciones dedicadas a menores infractores solan ser mas represivas que algunas destinadas a adultos. En el paso del "modelo protector o tutelar" al de "responsabilidad" del que parte la "doctrina de la proteccin integral" reconoce el status de persona en el menor, algunos autores suelen incluir el "modelo educativo". Gimnez Salinas explica que este se gesto dentro del estado de bienestar social, cuestionndose los fundamentos del "modelo tutelar" y postulando nuevas vas frente a los menores infractores. De esta forma, surgen propuestas extrajudiciales como la mediacin bajo el predominio de acciones educativas y el abandono de medidas represivas. Pese a los avances en medidas alternativas frente a los menores infractores, el modelo sigui acogiendo la espina dorsal del "modelo tutelar" en sus inicios: la indistincin entre menor abandonado y delincuente, y el cobijamiento a un modelo educativo que justificaba "todo" el actuar estatal. Por esto, este perodo se puede encuadrar todava en la "doctrina de la situacin irregular". Se paso de la doctrina de la situacin irregular a la doctrina de la proteccin integral.

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Doctrina de La Situacin Irregular , que no permite la Reinsercin Digamos en primer lugar, que la categora infancia no designa un campo social homogneo. En su interior se producen fuertes diferencias entre aquellos que tienen acceso a ciertas condiciones y los dems. Para los primeros, la familia y fundamentalmente la escuela, cumplen un papel central en su consolidacin y reproduccin. Los excluidos de estas condiciones (los dems) se transforman en menores y en el objeto principal de esta doctrina. Para ellos se construye todo un aparato o sistema institucional: legislacin, instituciones de internacin, juzgados de menores, instancias a las que se otorga el rol especfico de socializacin y control. La falta de recursos o de decisiones polticas durante los primeros decenios del siglo actual, llevaron a la judicializacin del problema de la minoridad. A mediados de los 40, las polticas distribucionistas se reflejaron positivamente en este campo, disminuyendo durante los siguientes decenios el nmero de menores y con ello la aplicacin de esta doctrina. Es importante observar al respecto, que la causalidad de tales modificaciones, no logr alterar la esencia de la cultura de las intervenciones. El carcter ambiguo e indeterminado de las normas producto de esta doctrina, permiti su consolidacin como compartimento estanco y variable independiente del desarrollo socio-econmico y de las polticas sociales. Ello es especialmente advertible a partir de los 80. Este perodo, caracterizado como la dcada prdida, mostr en el crecimiento de la pobreza, los ms duros efectos de la crisis econmica y el ajuste del estado. La retraccin relativa del gasto social estatal, especialmente el destinado a los sectores ms vulnerables, determina un nuevo crecimiento del universo de la infancia excluida.

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Dicho crecimiento, como seala Garca Mndez, se manifiesta de manera emblemtica en la figura del nio de la calle. Que su mejor definicin sea aquella que imagina a este grupo humano, como una isla rodeada de omisiones. En efecto, la identificacin de la falta de acciones por parte de aquellos que de una u otra manera poseen alguna responsabilidad institucional, permite catalogar la crisis tica implcita en esta etapa del desarrollo social. Pero por otro lado, ayuda a entender mejor la doctrina de la situacin irregular, especialmente en lo que refiere a los lmites conceptuales de una doctrina que se encuentra impedida de entender de un modo ms integral la problemtica que nos ocupa. El surgimiento durante esta dcada de movimientos sociales, de nuevas propuestas conceptuales y algunas aisladas acciones de poltica social, que ven a la infancia como potencial sujeto de derechos, no tiene efectos sobre el mundo jurdico tradicional, que se asla de estos avances. La orientacin de la poltica social en la que esta doctrina juega un importante rol, es aquella que se propone como objetivo prioritario ejercer el control social de los menores. Ahora bien, este control se materializa en la facultad discrecional de la justicia de declara el abandono material o moral del menor, facultad que constituye la columna vertebral de la perspectiva que analizamos y que sintetiza a su vez, la relacin entre la poltica social y la Doctrina de la Situacin Irregular. Se afirma al respecto que el tema menores ha sido enfocado desde una ptica represiva y no proteccional, el menor ha sido vctima de la accin tutelar. Se han penalizado los problemas sociales y se han socializado los problemas penales, de modo tal que se han eliminado las garantas frente a la intervencin del estado.

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En efecto la carencia de polticas integrales ha sido reemplazada por la intervencin a travs de los rganos del sistema de justicia juvenil, cuya actuacin conlleva la eliminacin de los principios, garantizadores de todo proceso penal y discrecionalidad en las medidas a adoptar a cualquier situacin penal o social. De este modo, se abandona la distincin entre menores

delincuentes, abandonados o maltratados, todos los cuales pueden ser objeto de las mismas medidas y se alteran sustancialmente las funciones del juez, de quien se pretende que se transforme en padre y vigilante. Puede sealarse as, que el papel de esta doctrina en el marco de la incapacidad del sistema estatal de universalizar los servicios bsicos (saludeducacin), remite al rol del juez como centro de irradiacin de polticas concretas. Munido de una competencia omnmoda penal-tutelar, el juez de menores resulta el encargado de resolver los aspectos individuales de las deficiencias del sistema de polticas sociales. Ms all del rol de la justicia al interior de esta doctrina, la perspectiva histrica del anlisis de polticas y prcticas sociales, permite demostrar el carcter recurrente de los problemas y de las soluciones. Las respuestas a los problemas resultan previamente definidos en su contenido y gestin . Lo anterior implica que no existira una preocupacin explcita por las causas que originan la llamada irregularidad, por ello se enfatiza la atencin protectora y rehabilitadora, considerando ajeno a su preocupacin la

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accin preventiva, accin que requiere de una perspectiva conceptual ms amplia y comprensiva que la que hemos analizado. Finalmente y a la luz de lo sealado, es importante mostrar el virtual acuerdo que parece existir entre los expertos en esta temtica acerca del fracaso y crisis de la Doctrina de la Situacin Irregular. Una primera causa se relaciona con una cierta incapacidad de los movimientos sociales para percibir la importancia y especificidad del vnculo existente entre la condicin material y jurdica de la infancia. Tal sobrevivencia remite de este modo al carcter hegemnico de una cultura que no ha querido, podido o sabido pensar la proteccin de sus componentes ms vulnerables fuera de los marcos de la declaracin previa de algn tipo de institucionalizacin estigmatizante. La Convencin Internacional de los Derechos del Nio pone en evidencia la claridad e importancia del nexo existente entre su condicin jurdica y su condicin material, marcando un punto de no retorno donde las necesidades se manifiestan como derechos.

Doctrina de la Proteccin Integral, que contempla la Reinsercin. Los principios de la Convencin de los Derechos del Nio, adoptada por la Asamblea de las Naciones Unidas en 1989, conjuntamente con otros

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instrumentos internacionales2, representan una nueva visin para encarar la vida en sociedad de este sujeto y son el fundamento de esta doctrina. Esta nueva teora puede ser caracterizada sintticamente, a partir de las siguientes cuestiones: 1. Prioridad absoluta a la problemtica de la infancia/adolescencia, dentro de las polticas sociales. 2. Sujetos de derecho: Ello implica que el nio y el adolescente ya no podrn ser tratados como objetos pasivos de intervencin de la familia, la sociedad y el Estado. El nio tiene derecho al respeto, la dignidad y la libertad. 3. Personas en condicin particular de desarrollo: adems de todos los derechos que disfrutan los adultos, tienen como nios y adolescentes otros especiales, originados en que: - No tienen acceso al conocimiento pleno de sus derechos; - Tampoco estn en condiciones de defender sus derechos frente a las omisiones y transgresiones capaces de violarlos. - No cuentan con medios propios para atender satisfactoriamente sus necesidades bsicas. Garca Mndez seala como orientaciones generales de la accin en este campo, las de politizar, y al mismo tiempo despartidizar profundamente la cuestin de la infancia. Politizar significa para este autor, dar al tratamiento de la cuestin una perspectiva integral, en el sentido de que ninguna variable de importancia debe ser dejada de lado en el momento de trazar las estrategias de accin.2

Declaracin de Ginebra de 1924 sobre los derechos del nio , en la Declaracin de los Derechos del Nio adoptada por la asamblea general el 20 de noviembre de 1959 y reconocida en la declaracin Universal de los derechos humanos , en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos , sociales y culturales . Concretamente sobre la justicia de menores o llamadas Reglas de Beijing , expedidas en 1985.

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La proteccin de la infancia, solo puede ser concebida bajo las mltiples variables que generan la situacin de exclusin. Despartidizar, porque es necesario encontrar los mecanismos institucionales adecuados que consagren la cuestin de la infancia como cuestin de toda la sociedad. As, los actores que conforman el universo de las polticas de la infancia adolescencia son el estado, a travs de las polticas sociales; los grupos sociales preocupados en la temtica; y el sistema jurdico, en un sentido ms amplio que el segmento de los jueces. Por su lado, el Estado tiene el derecho y el deber intangible de trazar las polticas sociales bsicas. Debe al mismo tiempo desarrollar la flexibilidad y capacidad necesarias para discutir con la sociedad civil, las polticas supletorias de proteccin de los sectores ms vulnerables. Respecto al mundo jurdico, se requiere crear condiciones para evitar la criminalizacin de las desventajas sociales y al mismo tiempo la socializacin del tratamiento de las cuestiones penales. y asistenciales. En relacin a los grupos sociales (ONG, Asociaciones, etc.) es necesario fortalecer y a la vez regular jurdica y estatalmente su accin de modo que puedan intervenir crecientemente en la tarea asistencias. participacin social responsable y eficaz. La desburocratizacin de las polticas hacia la infancia requiere de modos de Ello implica necesariamente una separacin clara de competencias entre aspectos penales

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Es as tambin necesario profundizar el anlisis conceptual de la legislacin, puesto que bajo la apariencia de desorganizacin, descuido o paternalismo, suele favorecer un proceso de destruccin o condicionamiento precoz de la personalidad del nio. Algunas recomendaciones que se desprenden de estos conceptos generales: En cuanto a la legislacin Propender a una legislacin unitaria en materia de menores de edad, con visin integradora, prescindiendo de criterios diferenciadores meramente jurdicos o formales. Renunciar a las clasificaciones de los menores del tipo abandonado, infractor y otras, a favor de criterios psico-sociolgicos, que provengan de una observacin exhaustiva y respetuosa, a los fines de la mayor individualizacin de la intervencin. Reducir, desde este plano normativo, las posibilidades de institucionalizacin. Para lograrlo, cabe: Jerarquizar la solucin consistente en la entrega del menor a su ncleo familiar, sin perjuicio del rgimen de libertad vigilada que se repute oportuno, y en su caso, viabilizar la entrega de los menores a hogares sustitutos, con cuidadoso tratamiento legal de los requisitos que deba reunir el nuevo ncleo de insercin, evitando que las garantas de solvencia material preponderen frente a la capacidad afectiva. Para su anlisis deber contar el magistrado con asistencia tcnica interdisciplinaria. Un primer y fundamental paso para lograr lo anterior consiste en legislar a favor de la creacin de pequeos hogares, y establecer el desmantelamiento -a la brevedad posible- de los grandes institutos.

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En cuanto a la transformacin institucional: La solucin institucional, es vista de acuerdo con lo anterior, a travs de la sustitucin de los grandes institutos por pequeos hogares, para los cuales se definen las siguientes condiciones de funcionamiento Capacidad para no ms de diez menores, dirigidos por un especialista Necesidad de un tratamiento personalizado que permita robustecer la teraputa, idealmente graduados psicologa y asistencia social". identidad del asistido, que busque asimilar los elementos de la convivencia (actividades, vinculaciones afectivas, etc.) a los que son propios del mbito familiar. - Los grupos debern componerse por menores con residencia previa era el mismo municipio o localidad o zona urbana donde se establezca el respectivo hogar. - Evitar el frecuente riesgo del etnocentrismo, a cuyo efecto es conveniente un amplio entrenamiento terico y de campo. En el marco de estos hogares, procurar por todos los medios el mantenimiento de los vnculos ms estrechos posibles con su familia natural. En cuanto a los miembros del sistema - Proveer a la real especializacin de magistrados, funcionarios y personal de los juzgados de menores de modo obligatorio para su nombramiento y promocin. - Igual tarea deber desarrollarse para los administrativos y profesionales de las reas de poltica estatal y de los organismos no gubernamentales.

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- Controlar estrechamente el contenido de los recursos o mtodos de entrenamiento del personal, cuidando especialmente su preparacin en disciplinas sociales (antropologa, sociologa, cte..)

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CAPITULO III

MARCO CONTEXTUAL

En Chile la situacin de los nios y jvenes infractores ha sido abordada de diferentes maneras cuya influencia ha cambiado en el tiempo. As, se evolucion de la mirada institucional que desconoca la existencia de nios a la doctrina de proteccin integral (en la cual se hace referencia a un conjunto de instrumentos jurdicos, de carcter internacional, que expresan un cambio fundamental en la consideracin de la infancia). Podemos decir que se trata de un cambio de paradigma desde una concepcin del nio y adolescente como sujeto de normalizacin a la concepcin de ste como sujeto de derechos. Esta doctrina de la proteccin integral, sustituye a la doctrina de la situacin irregular. Esta ltima fue el patrn prevaleciente en las medidas de atencin a la niez en Amrica Latina, desde la dcada de los 20. Ambas doctrinas jurdicas difieren en su concepcin del nio y se fundamentan en principios diferentes. La adopcin de una u otra genera un tipo particular de accionar del Estado hacia la infancia. Las primeras acciones de atencin a la infancia en el pas, se vincularon a las labores sociales realizadas por la Iglesia y las agrupaciones de carcter privado, quienes realizaron obras de caridad y beneficencia dirigidas hacia los nios desde tiempos coloniales; se trata de una labor desarrollada por congregaciones religiosas y benefactores y por instancias laicas como la Sociedad Protectora de la Infancia y el Patronato Nacional de la Infancia. Los menores infractores se regan por la ley penal comn, salvo los menores de 10 aos que eran inimputables. Si bien, con anterioridad a la promulgacin de una legislacin especial de menores (1928) el Estado mantuvo una actitud poco activa ante la

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situacin de la infancia desvalida, entregndole tal responsabilidad a los privados, se reserv la organizacin y supervisin de una justicia penal hacia los nios, con una accin que se limit principalmente a la aplicacin de penas que aseguraran el orden social y familiar, favoreciendo en exceso la autoridad paterna. Los nios que cometan delito o falta eran juzgados de acuerdo a las normas del Cdigo Penal y Civil. En materia de responsabilidad se estableca la exencin de responsabilidad de los nios menores de diez aos, y la del mayor de diez y menor de diecisis, a no ser que constara que hubieran actuado con discernimiento. Adems se otorgaba una pena atenuada con relacin a los adultos, tanto para el nio que haba sido declarado con discernimiento, como para el mayor de diecisis y menor de dieciocho3. Las crceles eran el lugar donde se mantena a la gran mayora de los nios sentenciados por los juzgados civiles y del crimen. Estos recintos contaban con una precaria infraestructura que no permita la separacin de los menores de edad de la poblacin penal adulta y se caracterizaban por sus malas condiciones higinicas, de seguridad y de aislamiento4. Hasta la Ley de Menores de 1928, la pena de privacin de libertad de los nios, no se ejerci como aplicacin de un sistema corrector o disciplinador, sino de suspensin de sus derechos. Paralelamente se crearon escuelas correccionalesconstituyendo una caracterstica estructural del sistema penal chileno de difcil erradicacin5. "Los permanentes llamados a3

Cillero Miguel, Evolucin histrica de la consideracin jurdica de la infancia y adolescencia en Chile En: Instituto Interamericano del Nio: Infancia en riesgo.4

Len Marco Antonio: Sistema carcelario en Chile. Visiones, realidades y proyectos (1816-1916) Ed. Direccin de Bibliotecas, Archivos y Museos, serie Fuentes para la historia de la Repblica, Volumen VIII, Santiago, 1996.5

Faras, Ana Mara Op. Cit. Pg.12.

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la prohibicin del ingreso a las crceles de los menores de dieciocho aos y la solicitud de internamiento en correccionales, producto de la influencia de los revolucionarios sistemas de atencin y las legislaciones cada vez ms proteccionistas provenientes del extranjero, no coincidieron con la realidad de violencia y abuso que experimentaban los nios en las crceles del pas". Sin duda, esto constituye una gran contradiccin del sistema por cuanto bajo la lgica de la proteccin en la prctica se les priva de libertad, no reconocindose esta prctica como tal, sino que se la encubre bajo la denominacin de medida de proteccin.. En 1928, se promulga la Ley de Menores, consolidando acciones anteriores. Igualmente se crea la Direccin General de Proteccin de Menores, dependiente del Ministerio de Justicia. La ley es aprobada por mayora amplia, lo que refleja un cierto consenso sobre el tema de la infancia. Es posible destacar que el Ejecutivo en su presentacin- se refiere a "causas sociales (mala socializacin en familias de padres "inmorales o irresponsables") como un elemento central. En la presentacin de ley hecha por el gobierno ante el Congreso apareci el concepto de menor, al que se asigna un sentido de peligrosidad6, asumiendo desde ese entonces una connotacin peyorativa en el uso del trmino menor que no alude slo a una consideracin jurdica en funcin del ejercicio de derechos, sino a la existencia de un sujeto social. Ello significa que se define a un sujeto especfico dentro de la infancia que sera objeto de la intervencin de rganos especficos del Estado en una lgica de control.

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Ministerio de Justicia. Visin retrospectiva de la Justicia de Menores. En : Boletn Jurdico del Ministerio de Justicia. Ao 1, N 1, septiembre 2002. Pg. 12.

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Durante esta discusin, se discute al aporte de la medicina y el reemplazo del castigo por el tratamiento mdico y pedaggico7, quedando de manifiesto los elementos de una orientacin mdico-pedaggica en el tipo de intervenciones; se valoraba, en primer lugar, el determinismo biolgico y de modo secundario la influencia del ambiente8. Se repite la preocupacin por la infancia en defensa de los intereses de la sociedad, ms que los del propio nio. El mayor conflicto se produjo en la discusin sobre la edad de responsabilidad penal. Se estableci como no imputables a los menores de 16 y el discernimiento entre los 16 y los 20. Los mdicos comienzan progresivamente a tener una presencia ascendiente a nivel social; los Congresos Panamericanos del Nio eran liderados por ellos, enfatizando aspectos biolgicos, y de salud fsica y mental. Existe una idea de patologa individual, propia del "enfoque correccional", desarrollndose un tratamiento individual y normativo. Las polticas de infancia se orientaban por principios de determinismo biolgico, establecindose as un enfoque bsicamente normativo asumiendo supuestos de patologa individual para resolver los problemas buscando bsicamente la prevencin de posibles amenazas al orden moral y social vigente. Ello como reflejo de la influencia de las teoras biolgico-positivistas (Lombroso entre otros) para explicar el comportamiento desviado. stas se7

Corts evala que ambos enfoques sitan a la sociedad por sobre el nio. Corts Juan Eduardo, Desarrollo de los sistemas de atencin a la infancia En: Infancia en riesgo social y polticas Sociales en Chile. Ed IIN, Montevideo 1994Pg. 223-250).8

Ministerio de Justicia. Visin retrospectiva de la Justicia de Menores.. y Corts, Juan Eduardo, Desarrollo de los sistemas de atencin a la infancia .

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aplicaron tambin en el mbito de infancia. Se intentaba resolver la situacin individual de los sujetos, prescindiendo de consideraciones de orden sociocultural. Esto llevaba a dos tipos de establecimientos: "asilo" o "reformatorio", segn el problema (proteccinal o conductual) los que separaban a los nios de sus familias, para el tratamiento individual. As, los asilos se hacan cargo del tema proteccional y los reformatorios de los problemas de conducta. La terminologa es confusa y vaga, por lo que los sujetos transitan entre un tipo de instituciones y otras mezclndose entre s, cuestin que se mantiene hasta nuestros das. As, en los aos 30 se hablaba de 2 tipos de medidas: Proteccin fsica (salud fsica) y Proteccin Moral (preservativas o constructivas; reconstructivas y de seguridad). En 1934 se crea el Consejo de Defensa del Nio considerando representantes de diversos organismos pblicos y privados, dependiendo del Ministerio de Justicia con funciones de fiscalizacin de establecimientos subsidiados, estudios, y de proponer proyectos de ley. Sus funciones abarcaban tanto a los menores no infractores como a los sistemas de rehabilitacin de menores infractores de ley. El Consejo lleg a tener una gran cobertura con administracin directa de centros; luego se transforma en institucin privada, perdiendo su carcter de orientador de polticas. La Direccin General de Proteccin de Menores sigui trabajando con los infractores; no obstante, exista descoordinacin entre las diferentes agencias del gobierno que se vinculaban al trabajo con la Infancia: educacin, salud, justicia, interior. La presin de sectores o enfoques profesionales (mdicos, trabajadores sociales, educadores) gener finalmente la creacin en

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el ao 1942 de la Direccin General de Proteccin a la Infancia y Adolescencia, cuya dependencia fue radicada en el Ministerio de Salubridad, Previsin y Asistencia Social. Al definir el sujeto de atencin de Protinfa se institucionaliza por primera vez el concepto de menores en situacin irregular9. Se trata de un enfoque jurdico social, pese al peso de la institucin mdico sanitaria. El supuesto central de la doctrina de la situacin irregular es una divisin al interior de la infancia: hay nios adolescentes que tienen cubiertas sus necesidades bsicas, y menores en situacin irregular, al estar excluidos de la escuela, la familia y la salud. Hay que destacar el poder que se entrega a los jueces de menores al permitirles declarar en situacin irregular al nio o adolescente que enfrenta dificultades (es decir, definirlo comomenor y hacerlo susceptible de atencin). A partir de los aos cuarenta, con el incremento de la poblacin urbana y los problemas sociales resultantes, se generaliza el uso del concepto de joven antisocial, aludiendo al que no estaba inserto en la sociedad ni en las instituciones formales, vindoselo como amenaza al orden cvico. De este modo, se deja de mirar al nio desde el punto de vista biolgico, focalizando el inters en su conducta, su comportamiento peligroso, resaltando la necesidad de defender a la sociedad y segregar a estos jvenes peligrosos. Contina subyaciendo el viejo concepto de infancia abandonada, anormal y delincuente, lo que permanece tambin posteriormente al crearse la Comisin Nacional de Menores (Coname) y el Servicio Nacional de Menores (SENAME). Se mantiene as una legislacin9

Se define al menor en situacin irregular: "..cuando su adaptacin sufriere alteraciones, se encontrase moral o materialmente abandonado o en peligro de estarlo, o hubiese delinquido cualquiera sea su estado civil"

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orientada no al conjunto de la Infancia, sino a un grupo particular de sta, el que resulta segregado y excluido. Esta nocin diferencia como se ha sealado tipos de infancia, la de los nios (as), adolescentes y la de los menores objeto de proteccin. El Servicio Nacional de Menores es creado en el ao 1979 a travs del DL 2.465, bajo la dependencia del Ministerio de Justicia. Se le define como un organismo encargado de ejecutar las acciones que fueren necesarias para asistir o proteger a los menores de que trata la ley y de estimular, orientar, coordinar y supervisar tcnicamente la labor que desarrollaran las entidades pblicas o privadas que coadyuvaran con sus funciones. El Servicio atiende a menores que carezcan de tuicin, a aquellos que tenindola, su ejercicio constituya un peligro para su desarrollo normal integral; a los que presenten desajustes conductuales, y a los que estn en conflicto con la justicia. Esto es, se centra como preocupacin del Estado en menores de edad con problemas de tuicin, de conducta y de conflicto con la norma. Es una definicin desde fuera de los sujetos, en que se intenta categorizar su situacin en relacin con los programas definidos, judicializando la atencin. Concebir a los nios y adolescentes excluidos de la familia, la escuela y la salud (y que por ende no tienen sus necesidades bsicas satisfechas) como menores, genera un tipo de poltica pblica de carcter asistencial, centralizada y sectorial, sin la adecuada coordinacin entre los distintos entes pblicos de proteccin social. En trminos prcticos, este enfoque ha determinado que, en el actual contexto de reforma al sistema de atencin a la infancia, subsistan no pocas dificultades para hacer valer la separacin entre las polticas, programas y procedimientos dirigidos al bienestar de la infancia

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y aquellos referidos a la accin punitiva del Estado frente a las infracciones a la ley penal cometidas por nios y adolescentes10. Originalmente entonces, la creacin del Servicio Nacional de Menores (SENAME) redunda en el establecimiento de diversos sistemas de atencin y de distintos programas al interior de cada uno de esos sistemas. Se establecen as los sistemas de prevencin (consistentes principalmente en centros de atencin diurna), de proteccin (proteccin simple, colocacin familiar entre otros) y de rehabilitacin (libertad vigilada, rehabilitacin conductual diurna, rehabilitacin conductual entre otros). Cada uno de estos programas busca hacerse cargo, de alguno de los aspectos considerados en la definicin de sujeto referida en el punto anterior.

La definicin del sujeto de atencin del SENAME, si bien no cambia legalmente (es una definicin vigente hoy en da), de algn modo se matiza en los aos 90 con la incorporacin de criterios provenientes de la Convencin Internacional de los Derechos del Nio, que definen a los sujetos de atencin del servicio como aquellos nios y nias gravemente vulnerados en sus derechos y a los infractores de ley. Se define as a los receptores de los servicios a partir de sus derechos, ms que buscando ajustar a los sujetos a los programas o sistemas definidos. De este modo, los diversos programas se integran -en una nueva visin- en un "Sistema de Proteccin de Derechos" y un "Sistema de Atencin para Adolescentes Infractores de Ley Penal".

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Ministerio de Justicia. Visin retrospectiva de la Justicia de Menores.

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Los programas incluidos en el mbito del "Sistema de Proteccin de Derechos" pueden agruparse del siguiente modo: a) Diagnstico Centros de Trnsito y Distribucin b) Prevencin c) Adopcin d) Reparacin Programa de maltrato Explotacin sexual comercial Trabajo infantil Nios/as de la calle Acciones en drogas e) Proteccin Programa de Proteccin y Vida Familiar Programa Oficinas de Proteccin de Derechos OPD

El Sistema de Atencin para Adolescentes Infractores de Ley Penal distingue tres grupos de programas a) Centros administrados por SENAME Centros de Observacin y Diagnstico (COD) Centros de Rehabilitacin Conductual (CERECO) b) Centros administrados por Gendarmera Secciones de Menores c) Centros y programas administrados por instituciones colaboradoras Centros de Rehabilitacin Conductual Diurna Libertad Vigilada

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Centros de Rehabilitacin Conductual Residencial La mayor cobertura de atencin del Servicio durante la dcada de los 80 se concentr en programas de proteccin simple, modalidad internados y en los centros de atencin diurna, dirigidos estos ltimos a menores cuyas familias presentan alteraciones leves que impliquen riesgo social para aquellos, vale decir, no respondi a ninguna de las categoras contenidas en la definicin de sujeto de atencin, sino que incorpor la tremendamente ambigua conceptualizacin de alteraciones leves que impliquen riesgo social. Junto con ello, se genera una especializacin de la atencin en proteccin y prevencin, en desmedro del rea de rehabilitacin. SENAME no regula el crecimiento del sistema, sino que ste se establece en funcin de las preferencias de los operadores privados. En este perodo existe un incremento progresivo del ingreso de los menores de edad a unidades penales del pas, proceso que demostr su nivel ms crtico a finales de la dcada del ochenta. El nmero de menores ingresados a unidades penales en el pas aument de 5.532 ingresados en 1985 a 8.704 ingresados en 198811. Esto puede tener su origen en el hecho que la privatizacin de los sistemas de atencin, tanto de las Casas de Menores, como de los centros rehabilitadores o educadores, se tradujo en la falta de confianza y de apoyo por parte de los jueces de menores. Estos desconfiaban de las caractersticas de seguridad de los inmuebles, los que no le garantizaban la permanencia necesaria de los nios y adolescentes para el proceso de diagnstico y tratamiento, demostrando

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Cortes, Juan Eduardo. La delincuencia juvenil en Chile hoy: anlisis y proposiciones desde la perspectiva de SENAME, Ministerio de Justicia.

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elevados ndices de fugas, motines,rescates, agresiones a nios y jvenes e incendios entre otros conflictos. En 1984 la totalidad de los jueces de menores de la regin metropolitana enva un oficio a la Corte Suprema donde se seala que la administracin de los establecimientos de rehabilitacin conductual a travs de instituciones colaboradoras ha ido creando un altsimo grado de dificultad para que los Jueces puedan oportunamente incorporar a un menor al sistema asistencial, porque toda la administracin se basa en convenios celebrados entre SENAME y las instituciones que adems de determinar un nmero de menores que se atender, precisa requisitos de ingreso referidos a edad, coeficiente intelectual, escolaridad y otros... En la prctica acceden al sistema slo los mejor dotados quedando marginados aquellos que necesitan ms atencin y que es deber del estado atender, se precisa retornar a la administracin del servicio las Casas de Menores y los Centros de Rehabilitacin Conductual. De esta forma un importante nmero de nios fueron recluidos al encontrarse pendiente el trmite de discernimiento, mientras que otros fueron encarcelados por los Tribunales de Menores, aduciendo medidas de proteccin. De los nios y adolescentes que se encontraban en recintos carcelarios al ao 1990, el 78 por ciento tena entre 15 a 18 aos de edad, y un 17 por ciento entre los 10 y 14 aos. Estos ltimos eran enviados a estos recintos por medidas de carcter proteccional debido a la falta de alternativas en los sistemas de atencin de Observacin y Diagnstico, Proteccin, Libertad Vigilada, entre otras alternativas. Durante los ltimos aos SENAME ha venido implementando cambios sustantivos en sus polticas, con el objeto de orientar su trabajo en el marco de la Convencin de los Derechos del Nio. La nueva reforma basada en la

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Convencin, reconoce a los nios entre 0 y 18 aos, como poseedores de derechos econmicos, sociales, polticos y culturales, igualando su condicin a la del resto de la poblacin. La doctrina de proteccin integral representa un modelo que enfatiza el desarrollo pleno de las potencialidades y recursos de los nios, de sus familias y sus comunidades, en lugar de concentrarse en sus necesidades y debilidades. Los nios deben dejar de ser vistos entonces como objeto de asistencia y beneficencia.12 En este marco, se hizo imperante la necesidad de introducir cambios sustantivos en el actual sistema de atencin, separando las polticas sociales dirigidas a la infancia de las polticas vinculadas al mbito criminal en lo que se ha denominado Reforma Integral de los sistemas de proteccin de los derechos de la infancia y adolescencia en Chile, es por eso que har un estudio de la nueva ley 20.084 que establece un nuevo sistema penal juvenil en el marco de una nueva institucionalidad que se acomode a las convenciones internacionales que rigen la materia.

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CESC,centro de estudio en seguridad ciudadana, (2004),Santiago, La situacin y el tratamiento de jvenes infradotes de ley en Chile,nica edicin .

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CAPITULO IV

DESARROLLO DE LA INVESTIGACION

La Reinsercin en el derecho Penal chileno, y en el Derecho comparado Concepto de Derecho Penal Concepto Formal: Las definiciones que hacen primar los aspectos formales de la norma jurdica de carcter punitivo encuentra su raz en la obra de Von Liszt, cuya formula define el derecho penal como: El conjunto de reglas jurdicas establecidas por el estado, que asocian al crimen como hecho, al pena como consecuencia jurdica.13 Otro concepto que merece especial mencin es el de Edmun Mezger El derecho penal es el conjunto de normas jurdicas que asocian a indeterminado hecho la pena como consecuencia jurdica.14 Concepto Sustancial: Dentro de la lnea que destaca el contenido sustancial del ordenamiento jurdico penal, se plantean dos definiciones que se destacan sobre los dems: Francisco Muoz Conde:Derecho penal: Un instrumento de defensa de valores fundamentales de la comunidad que solo debe aplicarse contra ataques muy graves a esos valores y en forma limitada y controlada por el imperio de la ley15. Jos Sainz Cantero, define el derecho penal como:El sector del ordenamiento jurdico que tutela determinados valores fundamentales de la vida comunitaria, regulando la facultad estatal de exigir a los individuos comportarse de acuerdo con las normas y de

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Bullemore Vivian, Mackinnon John , Curso de Derecho Penal , tomo I parte general, 2005, editorial Lexis Nexis . 14 Bullemore Vivian, Mackinnon John , Curso de Derecho Penal , tomo I parte general, 2005, editorial Lexis Nexis .15

Bullemore Vivian, Mackinnon John , Curso de Derecho Penal , tomo I parte general, 2005, editorial Lexis Nexis .

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aplicar penas y medidas de seguridad a quienes contra aquellos valores atenten mediante hechos de una determinada intensidad.16 Caractersticas del derecho Penal: 1. El derecho penal es un sector del ordenamiento jurdico. 2. El derecho penal es un sector del ordenamiento jurdico protector de valores fundamentales de la vida comunitaria. 3. El derecho penal es un ordenamiento jurdico regulador de la facultad estatal de exigir y castigar. 4. El derecho penal es un ordenamiento Jurdico de carcter sancionatorio17. Dado las caractersticas antes expuestas , queda de manifiesto que nuestro derecho penal tiene un carcter sancionatorio , ya que es parte de su naturaleza , si lo miramos desde el punto de vista de la pena cualquier derecho penal inserto en un ordenamiento jurdico seria sancionatorio, en nuestro pas el derecho penal general as lo es , no cabe duda , es un derecho que le interesa mas que nada imponer una pena al individuo cuya accin u omisin este descrita en la ley , en la actualidad el derecho penal reacciona mediante la pena y la medida de seguridad , en contra de los autores de delitos que atentan contra los valores fundamentales tutelados por las normas penales. Porque el derecho penal chileno es sancionatorio y no de reinsercin? Es sancionatorio y no de reinsercin, primero porque su caracterstica principal es su carcter sancionatorio, as lo demuestran la mayora de los textos sobre la materia, cada supuesto legal tiene aparejada una pena, una sancin que dependiendo de la gravedad del delito variara en cuanto a su extensin y restriccin de derechos, las penas no comprenden una16

Bullemore Vivian, Mackinnon John , Curso de Derecho Penal , tomo I parte general, 2005, editorial Lexis Nexis .17

Bullemore Vivian, Mackinnon John , Curso de Derecho Penal , tomo I parte general, 2005, editorial Lexis Nexis .

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resociabilizacion sino mas bien un castigo un fin retributivo, por haber quebrantado el ordenamiento jurdico. Nuestro derecho penal no comprende adems instrumentos que permitan reinsertar a la persona despus de haber cumplido una pena , si bien es cierto hay programas de gendarmera de chile tendiente a colaborar con ello , no existe un sistema que comprenda dicha reinsercin antes , y durante del cumplimento efectivo de ella , es difcil lograrlo si pensamos que nuestra poblacin penal recluida en recintos penitenciarios muchas veces dobla la capacidad estimada para dicho recinto , adems las condiciones higinicas y de salubridad no son las mas adecuadas , esto se esta subsanando con las nuevas crceles concesionadas. Un medio para poder reinsertar a las personas que cumplieron sus respectivas penas lo encontramos en el D.L N 409 de 1932, que permite eliminar los antecedentes penales de dicha persona , esto le permitira reinsertarse a la sociedad , pero que pasa en el intertanto? Reinsercin desde un punto de vista sociolgico Los estudios acerca de las conductas desviadas han tendido a centrarse en las causas del fenmeno; en la bsqueda del perfil de la persona que delinque y en el impacto que la reclusin tiene en los sujetos. Pocos esfuerzos y estudios sistemticos se han realizado tendientes a conocer los factores que facilitan la integracin social de los internos una vez que salen en libertad, aspecto que junto con polticas de prevencin son centrales para asegurar el orden social y la seguridad ciudadana. A lo largo de la historia se ha defendido la necesidad de condena por cuatro razones distintas: el desquite (la ms antigua); la disuacin, la rehabilitacin y la proteccin de la sociedad. Esta ltima es la que ha adquirido mayor fuerza en nuestra sociedad en el ltimo tiempo, reforzada por los medios de comunicacin que con su forma de informar genera miedo en la poblacin lo que a su vez produce inseguridad y sentimiento de desproteccin y rechazo hacia las personas

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que delinquen con la consecuente demanda por ms crceles y ms sanciones. Esto traduce en que hay poca conciencia en las personas de que el problema de la delincuencia es un fenmeno social. Hoy existe consenso entre los especialistas en que la mayora de los casos los delincuentes no naces proclives a realizar conductas desviadas, su actuar es producto en un alto porcentaje, de las experiencias sociales y familiares vividas por las personas. Hay por lo tanto una responsabilidad social y una necesidad de revertir el proceso, esto se lograra impulsando polticas sociales de rehabilitacin que favorezcan la reinsercin e integracin social de estas personas. Claramente la crcel como institucin total que priva de libertad a las personas no es la instancia adecuada para capacitar y preparar a las personas para la libertad, De aqu que surjan dos interrogantes: la primera dice relacin con si es posible mejorar las condiciones al interior de las crceles de modo que al salir la personas estn en mejores condiciones para integrarse socialmente. La segunda dice relacin con el proceso de egreso y los apoyos que las personas requieren al salir de la crcel de modo de asegurar su integracin social. Claramente la crcel como institucin total que priva de libertad a las personas no es la instancia adecuada para capacitar y preparar a las personas para la libertad. Es importante sealar que el proceso de reclusin es percibido por los internos como una marginacin de la sociedad. Esta marginacin produce sentimientos tanto hacia el mundo externo o sociedad, como con relacin a s mismo. Genera sentimientos de baja autoestima, inseguridad, desconfianza, falta de identidad y perdida de roles. Es un lugar en que no hay oportunidades de reflexin ni espacios para el desarrollo personal as como tampoco existe la posibilidad de crear un sentido de vida y una identidad social positiva. De acuerdo a los diagnsticos y estudios realizados, el proceso de reinsercin social pasa por tres fases principales:

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1. El primer mes de salida. Despus de la emocin y ansiedad inicial de haber obtenido la libertad se genera en la persona confusin y temor en cuanto a como reconstruir las relaciones familiares y sociales en el nuevo contexto. La persona vuelve a una familia que est organizada y funciona prescindiendo del interno, por lo que ste se percibe sin un lugar en el contexto familiar y sin un rol claro en relacin a su familia, lo cual genera un sentimiento de frustracin, temor y desconfianza en s mismo. A lo anterior se suma la falta de actividad y de dinero que experimenta el ex interno. Esta situacin genera frustracin por no cumplir con su rol de proveedor de la familia, a lo que se suma el sentir que no cuentan con dinero para desarrollar su vida y satisfacer sus necesidades bsicas. En esta fase inicial de reinsercin es fundamental que instituciones o personas que apoyen al interno que ha salido de la crcel, Se requiere un trabajo con la familia de modo que sta puede asumir una actitud positiva e integradora, y para que pueda entender el proceso que estn viviendo como grupo y sepan cmo enfrentar en conjunto y en forma adecuada esta situacin que es bastante crtica. 2. El segundo mes de salida: fase crtica. Alrededor del segundo mes se produce lo que los ex internos califican de la gran crisis. Es en este momento cuando las cosas se ponen ms difciles. La persona en libertad siente que la familia lo sobreprotege, que los aplastan con sus cuidados y que por ende no los dejan ser. Al mismo tiempo es la fase en que surgen dudas se realmente queda algn amigo y se comienza a cuestionar si de verdad uno puede o quiere hacer una nueva vida. La falta de oportunidades que brinda la sociedad para que la persona pueda configurar un espacio de encuentro con otros, especialmente por la falta de trabajo., instancia central de integracin en el mundo masculino, genera en los 40

individuos sentimientos de marginalidad y desconfianza en s mismos y un cuestionamiento acerca de lo que se puede esperar en el futuro. Claramente el apoyo en esta fase crtica es central para asegurar la rehabilitacin. 3. El tercer mes: inicio de estabilidad. Recin la persona percibe la posibilidad de sacarse la crcel de encima. En sta fase la persona siente la necesidad de trabajar. De asumir un rol en la vida, de independencia y de ser parte de su familia. Es en esta fase que las personas con el apoyo de otros, iniciar un proceso de construccin de las confianzas bsicas, pre requisito para recuperar la autoestima, la identidad social y lograr una reinsercin social efectiva. En estas tres fases el riesgo de la reincidencia es muy alta, y superarlos requiere del apoyo de organismos que puedan acompaar y orientar al interno y su familiar en estas distintas fases. Es importante destacar que la reinsercin efectiva pasa por la integracin del individuo al trabajo. En este aspecto hay ciertas interrogantes que permanecen. En nuestra sociedad es posible para un interno que queda estigmatizado conseguir un trabajo?. A nuestro juicio, la reinsercin pasa porque la persona consiga un trabajo ya sea por cuenta propia o como asalariado. Que requiere una poltica efectiva de Reinsercin? Una poltica efectiva de rehabilitacin requiere asegurar trabajo a las personas que salen de la crcel, ya sea a travs de los programas de creacin de microempresas o que las mismas empresas que trabajan con internos al interior del penal, reciban apoyo del Estado para crear empresas externas al penal en las que trabajen los internos que obtienen la libertad. Habra que realizar un estudio acerca

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de los costos y beneficios que puede tener una poltica integral de apoyo a las personas que obtiene su libertad que incluya sta ltimo aspecto. De los estudios existentes es posible concluir que el apoyo al recluso en la fase previa a la obtencin de la libertad, as como el apoyo a la familia en los primeros tres meses de libertad aparece como central para asegurar una reinsercin social efectiva de los internos.

Crear una poltica social tendiente a asegurar este proceso de rehabilitacin, requiere que el gobierno coordine esfuerzos con organizaciones civiles que han estado trabajando en estos mbitos, de modo que a travs del esfuerzo mancomunado se potencie la integracin social de las personas que han estado recluidas en crceles.

Esto sin embargo, requiere que el Estado tenga un control de las instituciones que trabajan en este mbito, lo que implica crear un sistema de acreditacin para asegurar que las instituciones que desarrollan acciones de apoyo sean idneas, responsables y efectivas. Segn estos estudios y con los cuales estoy plenamente de acuerdo se requiere entonces una poltica por parte del Estado , coordinada con organismos especializados en al materia que se preocupe por los internos una vez que estos han salido de los recintos penitenciarios , porque si bien es cierto yo encuentro que el hecho de que exista la posibilidad de que se puedan borrar los antecedentes penales de una persona que ha cumplido efectivamente su pena, cumpliendo adems algunos requisitos ayuda formidablemente a una resociablizacion , pero hay que tener en cuenta que este procedimiento establecido en el decreto ley 409 no es rpido , hay un periodo de 3 a 5 aos en el cual la persona debe firmar ante gendarmera y lo mas habitual es que dentro de ese periodo la persona vuelva a reincidir , es por lo cual que el Estado debiera evaluar cuales son los costos mas 42

significativos o gastamos mas en construccin de crceles o gastamos en la construccin de una sociedad mejor. Modelo de un sistema Penal, donde se priorice la Reinsercin La estrecha relacin que existe entre la rehabilitacin y el xito de la reinsercin social ha generado un especial inters en esta ltima en tiempos recientes. El aparente xito que han tenido los juzgados de tratamiento contra la drogadiccin ha generado una serie de propuestas para la creacin de juzgados de reinsercin social en los que los jueces supervisen de forma coordinada el progreso del recluso, el cumplimiento de las condiciones para su puesta en libertad provisional y su reincorporacin a la sociedad. Dado que en los sistemas angloamericanas la funcin del juez termina normalmente una vez que dicta la sentencia, como lo es en Chile, sera necesario adoptar un nuevo modelo que permitiera el establecimiento y funcionamiento de juzgados de reinsercin. Nos encontramos con dos instituciones que quiero referirme o mencionar y que son un gran avance en materia de reinsercin en pases en los cuales este tema es uno de los temas mas trascendentales como Estado y que de hecho fueron incluidos en un estudio criminolgico como una apuesta que debiera instaurarse en los sistema Americanos , una de estas instituciones se encuentra en , Espaa y consiste en una figura judicial, el Juez de Vigilancia Penitenciaria (JVP), que mantiene jurisdiccin sobre el reo durante el cumplimiento de la condena. Tratare de conceptualizar sucintamente esta figura que servira de ejemplo, de cmo otros sistemas abarcan el tema de la reinsercin y lo consagran jurdicamente; otra institucin es el llamado derecho teraputico que se aplica hoy en da en diversos pases y que tambin abordare enseguida.

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Derecho Teraputico La therapeutic jurisprudence18 presta atencin a ciertas reas, anteriormente no tomadas en consideracin, con el objetivo de humanizar el derecho, atendiendo a las facetas humanas, psicolgicas y emocionales de las normas y procesos jurdicos . Para lograr su objetivo, el derecho teraputico integra aspectos de la psicologa, criminologa y otras ciencias del comportamiento humano, integradas en una perspectiva interdisciplinaria. En principio, hay que reconocer que tanto la aplicacin de las normas jurdicas como los procesos jurdicos producen un impacto en las personas, y un impacto que puede ser tanto positivo o negativo, es decir, teraputico o antiteraputico. La therapeutic jurisprudence nos emplaza a que seamos sensibles a estos aspectos, buscando vas para modificar las normas y procesos jurdicos de tal forma que produzcan efectos rehabilitadores y teraputicos, salvaguardando siempre otros objetivos del sistema legal tales como la justicia y el debido proceso de la ley. Aunque la therapeutic jurisprudence naci originalmente en el mbito acadmico, su buena acogida y su rpido desarrollo han propiciado su consolidacin en la prctica de los actores jurdicos, convirtindose en un instrumento efectivo para la promocin de cambio en los Estados Unidos y otros pases del mbito anglosajn, como Canad, Australia, Nueva Zelanda, Escocia, etc. Cuando los principios de la therapeutic jurisprudence se llevan a la prctica, nos encontramos con lo que se denomina un agente teraputico. Un agente teraputico puede ser tanto un abogado como el mismo juez, actores cuyo papel en

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Ha resultado difcil conseguir una traduccin del trmino con la cual se pueda mantener el significado completo de therapeutic jurisprudence. Una traduccin literal al castellano sera jurisprudencia teraputica pero en ingls la palabra jurisprudence tiene un significado ms amplio que en castellano, y se refiere, en trminos generales, a la teora o filosofa jurdica. Otras traducciones del trmino que han sido empleadas con anterioridad son: terapia jurdica, justicia teraputica, o teora del derecho teraputico. Ninguna de estas expresiones abarca suficientemente la amplitud del contenido del trmino en ingls, por lo que ha preferido conservar sta. Therapeutic jurisprudence es adems el trmino de uso internacional de esta naciente disciplina.

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el proceso jurdico puede convertirlos en piezas claves en la promocin del bienestar de las personas. En los Estados Unidos, el caso ms notable de aplicacin de los principios de la therapeutic jurisprudence es el de los juzgados especializados de tratamiento, especialmente aquellos dedicados al tratamiento de adictos al alcohol y a otras sustancias psicotrpicas, o al control de personas responsables de actos de violencia domstica(intrafamiliar). Dentro de estos juzgados, los ms conocidos son seguramente los especializados en el tratamiento de la drogadiccin, que ofrecen a los drogadictos no resposanbles de actos de violencia la oportunidad de rehabilitarse mediante tratamientos especficos, pero siempre bajo la supervisin de los jueces. A pesar de la aparente efectividad de estos juzgados, resulta evidente que muchos casos relacionados con la drogadiccin quedan fuera de estos programas, debido al hecho de que, en muchos casos, la naturaleza de los delitos cometidos impide a sus responsables acojarse a los beneficios de dichos programas. Como medida para la solucin de este problema se ha sugerido que los drogadictos puedan acogerse a los juzgados de tratamiento durante la etapa final del cumplimiento de la sentencia, convirtiendo a estos juzgados en autnticos juzgados de reinsercin social. Resulta indiscutible que las reas a las que se dedican los juzgados de tratamiento son reas que merecen la atencin especial que se les est brindado. No obstante, no podemos perder de vista que existen otras reas importantes que requieren tambin de consideracin, y especialmente aquellas relacionadas con la reinsercin social del ex convicto. La permanencia en la prisin trae consigo efectos psicolgicos tanto para el drogadicto como para el que no lo es; por lo mismo, al buscar soluciones para la rehabilitacin de la persona, evitando en la medida de lo posible su reincidencia, no podemos limitarnos slo a los drogadictos, sino que es necesario extender estas soluciones a todos los convictos en general.

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La reinsercin social no se produce de un momento a otro, sino que es ms bien un proceso de varias etapas, en cada una de las cuales el apoyo que se le brinde a la persona ser un factor determinante para el xito de su reinsercin. Una buena manera para hacer llegar ese apoyo es la planificacin cuidadosa, gradual e individual de la reintegracin del delincuente a la comunidad. Ello ha sugerido el establecimiento de un nuevo tipo de juzgados de tratamiento especializado que asumiera estos objetivos, en la forma de un juzgado de reinsercin social accesible para todos los convictos . Si bien bajo el modelo jurdico-penal vigente en los Estados Unidos, la creacin de estos juzgados de reinsercin se hace sumamente difcil, la tarea se facilitara si tuvieran una figura jurdica adecuada, como puede ser la del juez de vigilancia; una figura que, al menos en teora, ofrece un marco jurdico idneo para la creacin de juzgados de tratamiento especializado que puedan operar como juzgados de reinsercin para delincuentes adultos. Al analizar la situacin de los juzgados de reinsercin social desde una perspectiva de derecho comparado entre Espaa y Estados Unidos, nos percatamos de la existencia de cierta irona. Mientras que en Estados Unidos se ha desarrollado una perspectiva interdisciplinaria, la de la therapeutic jurisprudence, que ha elaborado principios psicolgicos que pueden ser tiles para los juzgados de reinsercin, se carece lamentablemente del marco jurdico necesario y adecuado para que los jueces puedan mantener algn tipo de contacto con el ofensor en etapas posteriores al propio internamiento. Por contra, en Espaa, donde la therapeutic jurisprudence se encuentra an en una etapa muy prematura, se cuenta ya con un marco jurdico que, en teora, pudiera servir como modelo para algunas jurisdicciones angloamericanas.

Juez de Vigilancia Penitenciaria

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1El marco jurdico del JVP La figura del juez de vigilancia penitenciaria (en adelante, JVP) fue creada con el propsito de salvaguardar los derechos de los internos, con miras a ofrecer un mecanismo de control jurisdiccional de la actividad penitenciaria en contra de la arbitrariedad en las actuaciones del poder ejecutivo. La figura toma como modelo el sistema de jueces de aplicacin de condenas existentes en otros pases europeos. En trminos generales, al JVP se le atribuye el papel de resolver, en sede judicial, cuantas cuestiones puedan plantearse en el mbito de la ejecucin de las penas privativas de libertad, asumiendo as las funciones que de otra forma corresponderan al tribunal sentenciador. Las funciones que le corresponden al JVP que merecen una especial atencin las siguientes: Adoptar todas las decisiones necesarias para que los

pronunciamientos de las resoluciones en orden a las penas privativas de libertad se lleven a cabo. Resolver sobre las propuestas de libertad condicional de los penados y acordar las revocaciones que procedan. Resolver, sobre la base de los estudios de los equipos de observacin y de tratamiento, y en su caso de la central de observacin, los recursos referentes a la clasificacin inicial y a progresiones y regresiones de grado. Acordar lo que proceda sobre las peticiones o quejas que los internos formulen en relacin con el rgimen y el tratamiento penitenciario en cuanto afecte a los derechos fundamentales o a los derechos y beneficio penitenciarios de aquellos. Las funciones del JVP se concentran por tanto en la etapa de aplicacin de la condena. No obstante, no podemos perder de vista que uno de los objetivos fundamentales del derecho penal es el de alcanzar una mejor convivencia social. La imposicin de una pena restrictiva de libertad, en principio, aspira a conseguir 47

readaptar socialmente al individuo de manera que se consiga evitar que ste cometa nuevas conductas antisociales, lo que a su vez redundara en una mejor convivencia social. Con miras a lograr el xito en su cometido, todo proceso de readaptacin social debe comenzar mientras el interno cumpla su condena y sin esperar a que se acerque la fecha de su puesta en libertad, ya que para entonces podra ser demasiado tarde. Partiendo de esta perspectiva, en Espaa se establece que cada interno, durante el cumplimiento de su condena, ser objeto de un tratamiento penitenciario individualizado dirigido a su reeducacin y reinsercin social. No conforme con esto, la misma ley establece que deber fomentarse la participacin activa del penado en la planificacin y ejecucin de su tratamiento. Puede concluirse entonces que el ordenamiento jurdico espaol reconoce al penado el derecho a recibir un tratamiento adecuado que propicie su readaptacin social, y un derecho adems protegible. Siendo el JVP la persona sobre la que recae la tarea de salvaguardar los derechos de los internos, incluyendo el derecho a un tratamiento adecuado, el sistema atribuye al juez un papel muy activo en el proceso de readaptacin del interno. El tratamiento que reciba el convicto cuenta con la supervisin de equipos cualificados de especialistas. La evolucin y progreso en el tratamiento del interno lo que determinar su clasificacin, que deber ser actualizada cada seis meses como mximo. Esta clasificacin constituye un requisito indispensable para la concesin de libertad condicional, que a su vez requiere de la aprobacin del JVP. Son varios los aspectos de la legislacin espaola que la convierten en un posible modelo a seguir para la creacin de sistemas de reinsercin . El xito de los juzgados para el tratamiento de la drogadiccin se debe en gran medida a la relacin interpersonal que se desarrolla entre el juez y el ofensor. El desarrollo de una buena relacin interpersonal entre el ofensor y el juez coloca a este ltimo en una excelente posicin para convertirse en un agente motivador en la rehabilitacin del ofensor. En este sentido, un sistema que conste

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de un solo juez resulta ms aconsejable que uno en el que las decisiones recaigan sobre varias personas. 1 El JVP ejerce un rol activo desde el momento del encarcelamiento En primer lugar, el papel del rgano judicial comienza mucho antes de que el ofensor pueda acceder a los beneficios de la libertad condicional. De este modo, el juez puede tomar un papel activo en el progreso del convicto desde una etapa temprana del cumplimiento de la pena El juez puede contribuir desde temprano en la aparicin en la conciencia del convicto de un compromiso como miembro de la sociedad en la que vive, en el marco del respeto a la ley. En segundo lugar, la funcin judicial de correccin y reinsercin recae sobre un juez diferente a aquel que dicta la sentencia. 1Podra recaer en un mismo juez? Ciertamente, esta combinacin de roles es posible y en teora podra producir buenos resultados. No obstante, en la medida en que el convicto puede guardar cierta desconfianza o resentimiento hacia el juez sentenciador, resulta recomendable que estos roles sean ejercidos por figuras independientes. 1Algunos principios de la therapeutic jurisprudence que pudieran combinarse con el modelo del JVP Evidentemente, un marco jurdico adecuado es slo un primer paso en la creacin de juzgados de reinsercin social. Para lograr el cumplimiento de los objetivos de estos juzgados, se har necesario combinar este marco jurdico con la aplicacin de los principios de la therapeutic jurisprudence. La therapeutic jurisprudence pretende que los jueces que reconozcan su papel como agentes teraputicos, y que adems estn dispuestos a ejercer su este papel con una principios de la therapeutic jurisprudence. La teora interdisciplinaria de la therapeutic jurisprudence es el producto de un esfuerzo constante por incorporar conocimientos de las ciencias del comportamiento en la prctica legal y judicial. del convicto. Este aspecto presenta dos aspectos.

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Varios estudios recientes sobre el efecto de la prctica teraputica han mostrado resultados positivos. Curiosamente, estos estudios demuestran que en la mayora de los casos el xito de la terapia no depende tanto de tcnicas especficas, sino que los mejores resultados se obtienen cuando se atiende a factores particulares del convicto. Un factor importante en el xito de esta terapia es la relacin que se desarrolle con el convicto, as como su capacidad para generar esperanza y expectativa en ste.Por lo tanto, desde el punto de vista de un juez con inters en convertirse en un agente de cambio de comportamiento, la mayor parte del trabajo teraputico debe ir dirigida a lograr una participacin significativa del convicto, as como a desarrollar una relacin estable con el convicto que permita generar en ste un nivel crtico de esperanza y de expectativa del cambio. Establecimiento de un nuevo sistema penal Juvenil En Chile Contexto De La Reforma Penal Juvenil En Chile. La nueva normativa penal surge de la necesidad de crear un nuevo sistema penal juvenil especializado que fuera o se que conceptualizara con los derechos, principios y lneas de accin emanados de la Convencin Internacional De Los Derechos del Nio19. Esta reforma tan significativa fue anunciada a mediados del ao 2000, junto con otras, involucro el envi de un proyecto de ley para modificar el sistema de justicia juvenil, iniciativa que fue ingresada a tramitacin legislativa en agosto del ao 2002, y que, en poco mas de tres aos, el congreso nacional finalmente despacho. La presin social ms que el ambiente electoral como dicen algunos autores ,para m fue el motivo principal de su despacho, ya que, cotidianamente los medios de comunicacin informaban la ocurrencia de delitos cometidos por

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menores de edad. Y en este contexto se explican muchas de las dispociones contenidas en la nueva ley. El sistema penal que exista entonces condicionaba la responsabilidad penal de los jvenes de entre 16 y 17 aos a aquellos que fueran judicialmente declarados con discernimiento20, si no era as, estos adolescentes eran inimputables ante la ley penal, quedando excluidos de la aplicacin del Cdigo Penal. Por el contrario si eran declarados con discernimiento, les era plenamente aplicable el sistema penal de adultos, con la salvedad que de ser condenados se les deba efectuar una importante rebaja en la duracin de las penas. En aquel sistema tanto los menores de 16 aos , inimputables absolutamente, como aquellos mayores de 16 aos y menores de 18 aos que hubieran sido declarados sin discernimiento podan ser objeto de una medida de proteccin de carcter tutelar , como la libertad vigilada o la internacion21. Criticas al Antiguo sistema penal para jvenes infractores. Este sistema implicaba una violacin de derechos y garantas de los jvenes como tambin era insuficiente para responder a las necesidades propias del control de la criminalidad. En primer lugar aquella legislacin contena normas inconstitucionales y contrarias a las obligaciones internacionales del Estado. La decisin jurisdiccional en el mbito tutelar no era producto de un autentico debate contradictorio sobre el hecho ilcito, era ajena al conjunto de garantas penales y procesales reconocidas a todas las personas, en especial el derecho a defensa.

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Por otra parte las mediadas de proteccin que se adoptaban con respecto a los menores, en muchos casos constituan autenticas penas, coactivas y restrictivas de derechos. Como se reconoci en el mensaje del presidente de la Republica la actual legislacin de menores, en no pocas materias, entra en contradiccin con las dispociones de la Constitucin y de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio y, en algunos casos, directamente vulneran estos cuerpos jurdicos22. En segundo lugar, el discernimiento y la idea de inimputabilidad de los menores de edad no era coherente con una nueva concepcin de los nios como sujetos de derecho23 con capacidad para responder por sus propios actos, aunque ello sea en un nivel adecuado al grado de desarrollo de su personalidad, y que, por tanto, es una responsabilidad distinta a la exigible a un adulto. En tercer lugar, la lgica del sistema tutelar de menores era dar un mismo tratamiento jurdico a la situacin de los nios vulnerados en sus derechos que requieren proteccin efectiva para el ejercicio de los mismos y a aquellos que han infringido la ley penal24. El fundamento del sistema tutelar es que ambos conflictos son expresiones de un peligro moral o material para los menores, justificndose la intervencin estatal mas por la persona que por el delito o el derecho violado, si bien con las normas adecuatorias a la reforma procesal penal, contenidas en la ley numero 19.806 de 2002, se aminoro esta situacin, la lgica tutelar sigui inspirando el funcionamiento real de toso el sistema administrativo y de justicia. Otra corriente poltico social abogo por la modificacin en razn de necesidades de ley y orden, por la notoriedad que alcanzaron ciertos delitos cometidos por adolescentes y el incremento del numero de detenidos en ciertos delitos pertenecientes a este grupo social en la ultima dcada, se debi poner en22

Mensaje del Presidente de la Republica ,Historia de la ley 20.084, proyecto de ley que establece un sistema penal para adolescentes, ao 2002. 23 Esta nueva concepcin , de nio como sujeto de derechos, la instaura la doctrina de la proteccin integral. 24 Sistema que impero en Chile, hasta la entrada en vigencia de la ley 20.084.

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agenda poltica y de seguridad el tema de la delincuencia juvenil25 como un rea de abordaje prioritario. El propio mensaje del proyecto de ley se hace eco de esta corriente al criticar la desproteccin de las victimas y sostener que la nueva legislacin ser una herramienta eficaz para el trabajo preventivo y represivo26 de delitos cometidos por adolescentes. En la discusin parlamentaria fueron frecuentes las aprehensiones es este sentido , por ejemplo en la cmara de diputados , con ocasin de la discusin acerca de la idea de legislar sealo esta nueva legislacin debera centrarse no solo en determinar la responsabilidad de los jvenes que delinquen sino que tambin en buscar justicia para las victimas , ya que de lo contrario , se estara elaborando una legislacin basada en una rehabilitacin terica que , finalmente , terminara consagrando la impunidad27 , tambin que la iniciativa garantizaba mejor la seguridad frente a la delincuencia organizada que utiliza menores para concretar sus acciones ilcitas , aunque expreso dudas de que llevara a una buena rehabilitacin u reinsercin social de menores. Objeto De La Nueva Normativa La nueva normativa regula o pretende regular de manera completa la responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal. Con tal finalidad se considera adolescente al menor de 18 aos y mayor de 14, excluyendo expresamente de la nueva ley a los menores de 14 aos28. Se reafirma el principio de legalidad al establecer que solo se puede sancionar al adolescente que haya incurrido en una conducta constitutiva de infraccin a la ley penal. De otro lado, suprime el cuestionado discernimiento y estable el carcter excepcional y de ultimo recurso de la pena privativa de libertad.25 26

Termino , que se utiliza para referirse a los delitos cometidos por jvenes , como grupo social. Mensaje del Presidente de la Republica ,Historia de la ley 20.084, proyecto de ley que establece un sistema penal para adolescentes, ao 2002.27 28

Historia de la ley 20.084. SENAME,ley de responsabilidad penal adolescente, La nueva Justicia Juvenil.

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El mensaje define a los adolescentes como las personas mayores de 14 aos y menores de 1829, siguiendo as la tendencia del derecho comparado y de la doctrina, renunciando el Estado a toda accin coactiva en el caso de la comisin de delitos por personas de menos de 14 aos, en concordancia con las dispociosiones de la Convencin Internacional de los Derechos del Nio 30, la que presume que bajo una edad mnima los menores no tienen capacidad para infringir las leyes penales. Se parte de la idea que si bien el adolescente es irresponsable como adulto, es, sin embargo, susceptible de exigrsele una responsabilidad especial adecuada a su condicin de sujeto en desarrollo, por lo que las sanciones son la consecuencia de la declaracin de responsabilidad por la comisin de infracciones penadas por la ley. Lo anterior reafirma respecto de los adolescentes el principio de legalidad que estructura nuestro ordenamiento constitucional y penal, por cuanto se sancionan conductas punibles definidas en la ley y no conductas indeterminadas o situaciones de vida. Las conductas que se sancionan son las que tipifica el Cdigo Penal y dems leyes penales, en carcter de crmenes o simples delitos, asumiendo as el principio de tipicidad y establecimiento un criterio de intervencin penal reducida o moderada , tanto en relacin a los delitos como a las sanciones.

Contenido y Principios Generales del Proyecto . El proyecto de la ley 20.084 fue presentado el da 2 de agosto del ao 2002 , por el ejecutivo , creo interesante plasmar en esta tesis cual fue su contenido y sobre que principios se sustenta esta ley , Como seala en su artculo primero, el proyecto regula la responsabilidad de los adolescentes por la comisin de29

Articulo 3 , de la ley , 20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal.30

Adoptada y abierta a la firma y ratificacin por la Asamblea General en su resolucin 44/25, de 20 de noviembre de 1989

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infracciones a la ley penal, el procedimiento para la averiguacin y establecimiento de dicha responsabilidad y la determinacin y modalidades de sus consecuencias. El Proyecto define a los adolescentes como las personas mayores de catorce y menores de dieciocho aos. Es decir, sus procedimientos y sanciones slo se aplicarn en este rango de edad. Ello est de acuerdo a lo dispuesto por la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio31, en su artculo 40.3 letra a), que exige el "establecimiento de una edad mnima antes de la cual se presumir que los nios no tienen capacidad para infringir las leyes penales". Se ha decidido fijar ese lmite en los catorce aos siguiendo las tendencias del derecho comparado y la posicin de la doctrina que recomienda no fijar este lmite a una edad muy temprana. Bajo los catorce aos el Estado renuncia a toda forma de intervencin coactiva en el supuesto de comisin de delito. La propuesta se basa en el principio de responsabilidad segn el cual el adolescente es un sujeto que, si bien es irresponsable como adulto, se le puede exigir una responsabilidad especial adecuada a su carcter de sujeto en desarrollo. De este modo, las sanciones que contempla esta Ley son la consecuencia de la declaracin de responsabilidad por la realizacin de una infraccin a la ley penal de las contempladas en esta Ley. El Proyecto de Ley se estructura sobre la base de reconocer una estricta relacin entre la verificacin de la participacin del adolescente en el hecho punible, la declaracin de su responsabilidad y la atribucin de la sancin que para el caso concreto autorice la Ley. Con ello se reafirma la vigencia para los adolescentes del principio de legalidad que estructura nuestro ordenamiento constitucional y penal y se establece un sistema que sanciona la comisin de conductas punibles estrictamente definidas en la Ley y no conductas indeterminadas o situaciones de vida. Se establece efectivamente un sistema de responsabilidad jurdica de carcter sancionatorio aunque limitado especficamente a la comisin de hechos tipificados31

Adoptada y abierta a la firma y ratificacin por la Asamblea General en su resolucin 44/25, de 20 de noviembre de 1989

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penalmente como crmenes o simples delitos en el Cdigo penal y las dems leyes penales a los que denomina infracciones a la ley penal. En este sentido, se asume el principio de tipicidad y se establece un criterio de intervencin penal especial reducida o moderada, tanto en relacin a los delitos, como a las sanciones. Respecto a los tipos penales, se excluye a la mayora de las faltas de la responsabilidad y sanciones contenidas en esta ley y se establece una categora taxativa de infracciones de carcter grave que sern las nicas a las cuales se podr aplicar, como ltimo recurso, una sancin privativa de libertad.32 La exclusin antes sealada y la creacin de la categora de infracciones de carcter grave, obedecen a que el proyecto busca equilibrar legalmente el principio de intervencin mnima ante los adolescentes y el de proteccin de bienes jurdicos a travs del criterio de gravedad de las conductas delictivas. As, las sanciones que importan una mayor restriccin de derechos deberan ser decretadas por el Tribunal frente a gravsimos atentados o amenazas a la vida o integridad fsica de las personas33. Para la determinacin de la responsabilidad de los adolescentes, tambin debern considerarse la concurrencia de alguna de las causas que eximen, extinguen o priven de sus efectos la responsabilidad penal segn las normas generales. Siguiendo la ms moderna doctrina, el Proyecto recepciona todas las garantas penales y procesales propias de los adultos, agregando garantas especficas para los adolescentes. En particular, se establece un criterio flexible, a favor del adolescente, en la adjudicacin de las sanciones; la posibilidad de dejar sin