TESIS DE GRADO · 2020. 11. 11. · iii APROBACIÓN DEL DIRECTOR DE TESIS En calidad de Director de...
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UNIVERSIDAD TÉCNICA ESTATAL DE QUEVEDO FACULTAD DE DERECHO CARRERA DE CIENCIAS JURIDICAS TESIS DE GRADO TESIS PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR TEMA LAS ARRAS EN LAS OBLIGACIONES CIVILES Y SU AFECTACIÓN EN LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES AUTORA MELBA ILIANA MORA BARROS DIRECTOR DE TESIS AB. ENRIQUE CHALEN ESCALANTE MSc. QUEVEDO – ECUADOR 2014
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i
UNIVERSIDAD TÉCNICA ESTATAL DE QUEVEDO
FACULTAD DE DERECHO
CARRERA DE CIENCIAS JURIDICAS
TESIS DE GRADO
TESIS PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE
LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR
TEMA
LAS ARRAS EN LAS OBLIGACIONES CIVILES Y SU AFECTACIÓN EN
LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES
AUTORA
MELBA ILIANA MORA BARROS
DIRECTOR DE TESIS
AB. ENRIQUE CHALEN ESCALANTE MSc.
QUEVEDO – ECUADOR
2014
ii
TRIBUNAL DE SUSTENTACIÓN
Dr. Colón Bustamante Fuentes, MSc.
DECANO DE LA FACULTAD DE DERECHO
Ab. Víctor Guevara Viteri
PRESIDENTE DEL TRIBUNAL
Ab. Agustín Campuzano Palma, MSc.
MIEMBRO DEL TRIBUNAL
Ab. Eliceo Ramírez Chávez MSc.
MIEMBRO DEL TRIBUNAL
DIRECTOR DE TESIS
Ab. Enrique Chalen Escalante, Msc.
EGRESADA DE LA FACULTAD DE DERECHO
Melba Iliana Mora Barros
AUTORA
iii
APROBACIÓN DEL DIRECTOR DE TESIS
En calidad de Director de Tesis del Trabajo de Investigación sobre el
tema:“LAS ARRAS EN LAS OBLIGACIONES CIVILES Y SU
AFECTACIÓN EN LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES”dela
Señora, Melba Iliana Mora Barros, egresada de la Facultad de Derecho,
apruebo dicho trabajo práctico ya que reúne los requisitos metodológicos
aprobados por el Honorable Consejo Directivo de la Facultad de Derecho.
Solicito que sea sometido a la evaluación del Tribunal Examinador que el
Honorable Consejo Directivo de la Facultad de Derecho designe.
Quevedo, 29 de Noviembre de 2014
Ab. Enrique Chalen Escalante MSc.
DIRECTOR DE TESIS
iv
Quevedo, Octubre 21 del 2014
Doctor Colón Bustamante Fuentes MSc. DECANO DE LA FACULTAD DE DERECHO Presente.- De mis consideraciones: Ab. Enrique Chalén Escalante MSc., en calidad de Director de la Tesis: “LAS
ARRAS EN LAS OBLIGACIONES CIVILES Y SU AFECTACIÓN EN LOS DERECHOS
CONSTITUCIONALES ”, me permito manifestar a usted y por su intermedio al
Honorable Consejo Directivo lo siguiente:
Que, la Señora MELBA ILIANA MORA BARROS, Egresada de la Facultad de Derecho, ha cumplido con las correcciones pertinentes, e ingresada al sistema URKUND tengo a bien certificar la siguiente información sobre el informe del sistema URKUND
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TESIS DE LAS ARRAS MELBA MORA.docx (D11835855)
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Atentamente,
Ab. Enrique Chalén Escalante MSc Director de Tesis
v
DEDICATORIA
A Dios, ser sublime y omnipotente hacedor de todas las cosas por darme la
oportunidad de vivir, y ser mi guía espiritual que me fortalece cada día con
sabiduría y fuerza de alcanzar mis objetivos.
A misPadrespor sus bendiciones y alientos para seguir luchando hasta alcanzar
mi triunfo.
A mis Hijos ANTHONY y STEPHANY que supieron brindarme su apoyo y
comprensión en todo momento.
A mi EsposoJUAN MANUEL y a mi suegra quien con su amor, dedicación y
paciencia me acompañó en este arduo camino hasta llegar a la meta de mi
profesión.
A mis Hermanos YESSENIA, ZOILA, MARY, DARLINTONG y
OSWALDO, que me apoyaron en todo momento de crisis y felicidad para
continuar en el logro de mis objetivos.
A mis compañeros y amigos que supieron brindarme su amistad incondicional y
fomentar el compañerismo de amor, paciencia y humildad fortaleciendo mi
espíritu de seguir adelante.
Melba Iliana Mora Barros
AUTORA
vi
AUTORIZACIÓN
Yo Melba Iliana Mora Barros, en calidad de autora de la Tesis “LAS
ARRAS EN LAS OBLIGACIONES CIVILES Y SU AFECTACIÓN EN
LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES”, por la presente autorizo a La
Universidad Técnica Estatal de Quevedo, hacer uso de todos los
contenidos que me pertenecen o de parte de los que contiene esta obra,
con fines estrictamente académicos o de investigación.
Los derechos que como autora me corresponden, con excepción de la
presente autorización, seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo
establecido en el Reglamento, en concordancia, con el Art. 144 de la Ley
de Educación Superior.
Quevedo, 29 de Noviembre del 2014.
Melba Iliana Mora Barros
AUTORA
vii
INDICE DE CONTENIDO
TRIBUNAL DE SUSTENTACIÓN ........................................................................ ii
APROBACIÓN DEL DIRECTOR DE TESIS ....................................................... iii
DEDICATORIA .................................................................................................... v
AUTORIZACIÓN ................................................................................................. vi
INDICE DE CUADROS ....................................................................................... xi
INDICE DE GRÁFICOS ..................................................................................... xiii
RESUMEN EJECUTIVO .................................................................................... xv
SUMMARY ........................................................................................................xvi
CAPÍTULO I ........................................................................................................ 1
EL PROBLEMA ................................................................................................... 1
1.1 .............................................................................................................. Introducción.
............................................................................................................................ 1
1.2 Problematización. ....................................................................................... 3
1.2.1 Formulación del problema .......................................................................... 5
1.2.2 Delimitación del problema ........................................................................... 5
1.2.3 Justificación. .............................................................................................. 5
1.3Objetivos ......................................................................................................... 7
1.3.1 General ....................................................................................................... 7
1.3.2 Específicos ................................................................................................ 7
1.4Hipótesis. ........................................................................................................ 8
1.5 Variables. ..................................................................................................... 8
1.5.1 Variable Independiente ............................................................................. 8
1.5.2 Variable Dependiente................................................................................ 8
1.6 Recursos ....................................................................................................... 8
1.6.1 Humanos .................................................................................................... 8
1.6.2 Materiales .................................................................................................. 9
1.6.3 Presupuesto ............................................................................................... 9
CAPITULO II ...................................................................................................... 11
MARCO TEORICO ............................................................................................ 11
2.1 Antecedentes de la Investigación ................................................................. 11
2.1.1 Definición de las Arras .............................................................................. 11
viii
2.2 Fundamentación ......................................................................................... 13
2.2.1 Doctrina .................................................................................................. 13
2.2.1.1 Antecedentes históricos del contrato. ................................................... 13
2.2.1.2 Clases de Contratos.............................................................................. 16
2.2.1.2.1 Contratos Unilateral y Bilateral .......................................................... 17
2. 2.1.2.2 Contratos Gratuitos y Onerosos ...................................................... 18
2.2.1.2.3 Contratos Conmutativos y Aleatorios ............................................... 19
2.2.1.2.4 Contratos Principales y Accesorios .................................................. 20
2.2.1.2.5 Contratos Reales, Solemnes y Consensuales .................................... 21
2.2.1.2.6 Contratos Nominados e Innominados ............................................... 22
2.2.1.2.7 Contratos de Libre discusión y de Adhesión....................................... 23
2.2.1.2.8 Contratos de Ejecución Instantánea y Tracto sucesivo o sucesiva ... 24
2.2.1.3Clases de Arras ...................................................................................... 24
2.2.1.3.1Arras Confirmatorias ............................................................................ 24
2.2.1.3.2Arras penales. ...................................................................................... 27
2.2.1.3.3 Arras penitenciales ............................................................................ 29
2.2.1.4 El Derecho Constitucional en el Contrato de venta con arras .............. 30
2.2.1.5Ámbito del Contrato de Promesa: ubicación en el Código Civil del
Ecuador. ............................................................................................................ 31
2.2.1.6 Campo de Acción del Contrato de Promesa........................................... 33
2.2.1.7 Requisitos O Circunstancias De Validez Del Contrato De Promesa De
Celebrar Un Contrato. ........................................................................................ 34
2.2.1.7.1 Que la promesa conste por escrito .................................................... 34
2.2.1.7.2. Que lo prometido en un contrato no esté declarado ineficaz por las
leyes .................................................................................................................. 36
2.2.1.7.3. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la
celebración del contrato ..................................................................................... 38
2.2.1.8 La afectación al Derecho Económico en el incumplimiento del Contrato
de Promesa con garantía. ................................................................................. 39
2.2.1.9 Su afectación a los derechos constitucionales derivada del
incumplimiento del contrato de promesa de compra venta................................ 41
2.2.1.9.1 Acción Ordinaria................................................................................ 41
2.2.1.9.2 Acción Ejecutiva. ........................................................................... 42
2.2.1.10 Qué ocurre si alguna de las partes incumple el Contrato de Arras ...... 46
2.2.1.11 Finca o bien inmueble ......................................................................... 48
2.2.1.12 Condiciones de la compra-venta ........................................................ 49
ix
2.2.1.13 Cómo Redactar un Contrato de Arras o Señal .................................... 50
2.2.1.14 Arras, Cláusula Penal y Juramento ..................................................... 53
2.2.1.15 Características de las arras ................................................................. 57
2.2.1.16 El mutuo consentimiento ................................................................... 58
2.2.1.17 El incumplimiento total. ..................................................................... 61
2.2.1.18 El incumplimiento tardío o retardo. .................................................... 63
2.2.1.19 Daños y perjuicios ............................................................................. 66
2.2.1.20 Otras causas de extinción ................................................................. 71
2.2.2 Jurisprudencia .......................................................................................... 74
2.2.3 Derecho Comparado ................................................................................ 80
2.2.4 Legislación .............................................................................................. 85
2.2.4.1 Constitución ........................................................................................... 85
2.2.4.2 Código Civil ......................................................................................... 85
2.2.4.3 Derechos Humanos .............................................................................. 88
CAPITULO III ..................................................................................................... 93
METODOLOGÍA ................................................................................................ 93
3.1 Determinación de los Métodos a Utilizar ..................................................... 93
3.1.1 Método Jurídico. ....................................................................................... 93
3.1.2 Análisis Histórico Comparativo ................................................................ 93
3.1.3 Método Doctrinario .................................................................................. 93
3.2 Diseño de la Investigación ........................................................................... 94
3.3 Población y Muestra .................................................................................... 94
3.3.1 Población ................................................................................................. 94
3.3.2 Muestra .................................................................................................... 94
3.4. Técnicas e Instrumentos de la Investigación ............................................... 96
3.4.1 Técnica de la Encuesta ............................................................................. 96
3.4.2 Técnica de la Entrevista ........................................................................... 96
3.4.3 Instrumentos de la Investigación .............................................................. 96
3.5 Validez y confiabilidad de los instrumentos .............................................. 97
3.6 Técnicas de Procesamiento y Análisis de Datos ........................................ 97
x
CAPITULO IV ................................................................................................... 98
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS EN RELACIÓN CON LA
HIPÓTESIS DE INVESTIGACIÓN ..................................................................... 98
4.1 Análisis e Interpretación de gráficos y Resultados ....................................... 98
4.1.1. Resultados de las encuestas dirigidas a moradores de la ciudad de
Quevedo ............................................................................................................ 98
4.1.2. Encuesta a Profesionales del Derecho de la ciudad de Quevedo .......... 103
4.1.3 Entrevistas ............................................................................................ 109
CAPITULO V .................................................................................................. 111
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ................................................... 111
5.1 Conclusiones ............................................................................................ 111
5.2 Recomendaciones .................................................................................... 112
CAPÍTULO VI .................................................................................................. 113
PROPUESTA .................................................................................................. 113
6.1. Título......................................................................................................... 113
6.2. Antecedentes ............................................................................................ 113
6.3. Justificación .............................................................................................. 113
6.4 Síntesis del Diagnóstico ............................................................................. 114
6.5. Objetivos ................................................................................................... 114
6.5.1. General .................................................................................................. 114
6.5.2. Específicos ............................................................................................ 114
6.6. Descripción de la propuesta ...................................................................... 115
6.6.1. Desarrollo .............................................................................................. 115
6.7. Beneficiarios ............................................................................................. 117
6.8. Impacto Social .......................................................................................... 117
xi
INDICE DE CUADROS
Cuadro 1.- ¿Conoce usted o ha escuchado sobre los contratos de
Arras?.,………………………………………………………………...………..97
Cuadro 2.- ¿Considera usted que un contrato de venta con arras debe ser
regulado notarialmente como todo documento de
compromiso?.............................................................................................98
Cuadro 3.- ¿Considera usted que si no se concreta un negocio, al
comprador le debe ser devuelto el anticipo que dio como compromiso por
un bien
negociable?..............................................................................................99
Cuadro 4.- ¿Cree usted que incrementando el plazo de cumplimiento de
las arras que está en 2 meses para que el comprador no pierda el anticipo
de garantía, se garantizarán los derechos constitucionales de las
personas?................................................................................................100
Cuadro 5.- ¿Cree usted que se debería proponer una reforma al Código
Civil ecuatoriano, para establecer las obligaciones de las personas que
intervienen en los contrato de venta con arras y garantizar los Derechos y
Garantías Constitucionales de los ciudadanos? ………………..……….101
Cuadro 6.- ¿Cree usted que el Código Civil ecuatoriano considera el daño
que sufre el comprador al no realizarse el cumplimiento de un contrato de
ventas con Arras?...................................................................................102
xii
Cuadro 7.- ¿Cree usted que se deba reformar al Art. 1743 del Código Civil ecuatoriano, para establecer las obligaciones de las personas que intervienen en los contrato de ventas con arras y garantizar los Derechos Constitucionales de los ciudadanos?.......................................................103
Cuadro 8.- ¿Cree usted que reformando el Art. 1743 del Código Civil
ecuatoriano se protegerán los derechos y garantías de los compradores
que son víctimas por incumplimiento de un contrato? …………………..104
Cuadro 9.- ¿Considera usted que para aplicar la reforma al Art. 1743 del
Código Civil ecuatoriano, se deben establecer primero las obligaciones de
las personas que intervienen en los contrato de ventas con arras y así
garantizar los Derechos y Garantías Constitucionales de las mismas, esto
es, alargar el tiempo de cumplimiento a 6 meses? ………………………105
Cuadro 10.- ¿Considera usted que la reforma al Art. 1743 del Código Civil
ecuatoriano determina el daño que sufre el comprador al no realizarse el
cumplimiento de un contrato de venta con Arras?..................................106
Cuadro 11.- ¿Está usted de acuerdo en que se deba aplicar la reforma al
Art. 1743 del Código Civil ecuatoriano para que al existir un
incumplimiento del contrato no premeditado de venta, no sean afectados
los derechos constitucionales, ante la ejecución judicial del contrato o la
resolución del mismo, y en ambos casos el cobro de la indemnización por
daños y perjuicios? ……………………………………………..…………...107
xiii
INDICE DE GRÁFICOS
Gráfico 1.- ¿Conoce usted o ha escuchado sobre los contratos de
Arras?.,………………………………………………………………...………..97
Gráfico 2.- ¿Considera usted que un contrato de venta con arras debe ser
regulado notarialmente como todo documento de
compromiso?.............................................................................................98
Gráfico 3.- ¿Considera usted que si no se concreta un negocio, al
comprador le debe ser devuelto el anticipo que dio como compromiso por
un bien
negociable?...............................................................................................99
Gráfico 4.- ¿Cree usted que incrementando el plazo de cumplimiento de
las arras que está en 2 meses para que el comprador no pierda el anticipo
de garantía, se garantizarán los derechos constitucionales de las
personas?................................................................................................100
Gráfico 5.- ¿Cree usted que se debería proponer una reforma al Código
Civil ecuatoriano, para establecer las obligaciones de las personas que
intervienen en los contrato de venta con arras y garantizar los Derechos y
Garantías Constitucionales de los ciudadanos? ………………..………..101
Gráfico 6.- ¿Cree usted que el Código Civil ecuatoriano considerael daño
que sufre el comprador al no realizarse el cumplimiento de un contrato de
ventas con Arras?...................................................................................102
xiv
Gráfico 7.- ¿Cree usted que se deba reformar al Art. 1743 del Código Civil ecuatoriano, para establecer las obligaciones de las personas que intervienen en los contrato de ventas con arras y garantizar los Derechos Constitucionales de los ciudadanos?.......................................................103
Gráfico 8.- ¿Cree usted que reformando el Art. 1743 del Código Civil
ecuatoriano se protegerán los derechos y garantías de los compradores
que son víctimas por incumplimiento de un contrato? …………………..104
Gráfico 9.- ¿Considera usted que para aplicar la reforma al Art. 1743 del
Código Civil ecuatoriano, se deben establecer primero las obligaciones de
las personas que intervienen en los contrato de ventas con arras y así
garantizar los Derechos y Garantías Constitucionales de las mismas, esto
es, alargar el tiempo de cumplimiento a 6 meses? ………………………105
Gráfico 10.- ¿Considera usted que la reforma al Art. 1743 del Código Civil
ecuatoriano determina el daño que sufre el comprador al no realizarse el
cumplimiento de un contrato de venta con Arras?..................................106
Gráfico 11.- ¿Está usted de acuerdo en que se deba aplicar la reforma al
Art. 1743 del Código Civil ecuatoriano para que al existir un
incumplimiento del contrato no premeditado de venta, no sean afectados
los derechos constitucionales, ante la ejecución judicial del contrato o la
resolución del mismo, y en ambos casos el cobro de la indemnización por
daños y perjuicios? ……………………………………………..…………...107
xv
RESUMEN EJECUTIVO
El presente trabajo de investigación jurídica, se lo realiza con el objeto de
una reforma jurídica al Art. 1743 del Código Civil ecuatoriano, en el que
indica que si los contratantes no hubieren fijado plazo notariado o firmado
un documento (letra de pago) dentro del cual puedan retractarse,
perdiendo las arras, no habrá lugar a la retractación después de los
meses subsiguientes a la convención, ni después de otorgada escritura
pública de la venta o de principiada la entrega, esto sin lugar a dudas,
vulnera los derechos constitucionales del comprador. Esta Investigación
jurídica está estructurada en seis capítulos.
En el primer capítulo, se trató la parte principal para el conocimiento del
problema y para el efecto, fue necesario plantear la hipótesis de que la
solución al problema estaba en el cumplimiento de lo planteado en la
investigación.
El segundo capítulo, hace referencia al marco teórico, en los aspectos:
histórico, doctrinario y jurídico.
En el tercer capítulo se describe la metodología utilizada en la
investigación que nos ocupa; los métodos aplicados, los tipos de
investigación, la población, las muestras las técnicas e instrumentos
utilizados en la recolección de datos.
En el cuarto capítulo se comprueba la hipótesis a través de los resultados
de la investigación obtenidos mediante entrevistas a la ciudadanía de
Quevedo, que conocen como son vulnerados sin ninguna consideración
por motivo de un contrato de ventas con arras.
El quinto capítulo describe las conclusiones y recomendaciones obtenidas
en esta investigación.
Finalmente el sexto capítulo habla de la Propuesta, objetivos, descripción
de la ´propuesta, de los beneficiarios y del impacto social, etc.
xvi
SUMMARY
The present work of legal research, I performed with the purpose of legal
reform Art. Ecuadorian Civil Code 1743, which states that if there Were not
set Contracting term notarized or signed a document (letter of payment)
within the which to withdraw, losing the deposit, there is no place to
retraction after subsequent months to the convention or after the grant
deed of sale or principiada delivery, it undoubtedly violates the
constitutional rights of the purchaser .This legal research is divided into six
chapters.
In the first chapter, the main part for understanding the problem and the
effect was treated, it was necessary to hypothesize that the solution to the
problem was in compliance with the proposed research.
The second chapter refers to the theoretical framework, aspects: historical,
doctrinal and legal.
In the third chapter, the methodology used in the research described in
question; the methods used, the types of research, population, sample
techniques and instruments used in data collection.
In the fourth chapter the hypothesis is tested through the research results
obtained through interviews with competent authorities based Quevedo, in
addition to surveys of lawyers in professional free exercise, you know as
they are violated without any regard to the rights buyers on the basis of a
contract with earnest.
The fifth chapter describes the conclusions and recommendations.
Finally the sixth chapter discusses the proposal, objectives, description of
proposal, beneficiaries and social impact, etc.
1
CAPÍTULO I
EL PROBLEMA
1.1 Introducción.
El Código Civil, en lo concerniente a las arras, cuyos sinónimos son
“señal”, “seña”, manifiesta que estas significan dar una cosa en prenda de
la celebración o ejecución de un contrato, se entiende que cada uno de
los contratantes podrá retractarse, el que ha dado las arras perdiéndolas,
y el que las ha recibido, restituyéndoselas dobladas.
Este trabajo de investigación se refiere a los contratos de ventas con
arras, ya que la entrega de las mismas entraña una condición resolutoria
en caso de que la una o la otra parte haga uso del derecho de
arrepentirse de haber celebrado el contrato de compraventa, bajo la
sanción de perder la seña o devolverla doblada, según el caso.
El derecho de la parte a retractarse no es por tiempo indefinido, sino que,
de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1743 del Código Civil, los
contratantes deben fijar un plazo, y si no hubiesen fijado un plazo dentro
del cual puedan retractarse, no habrá lugar a la retractación después de
los dos meses subsiguientes a la convención, ni después de otorgada
escritura pública de la venta o de principiada la entrega, porque la
ejecución del contrato definitivo importa renuncia tácita del derecho de
retractación. Las arras, igualmente, pueden darse como parte del precio
conforme establece el artículo 1744.
Es necesario aplicar una reforma jurídica al Art. 1743 del Código Civil
ecuatoriano, en el que indica que si los contratantes no hubieren fijado
plazo notariado o firmado un documento (letra de pago) dentro del cual
2
puedan retractarse, perdiendo las arras, no habrá lugar a la retractación
después de los meses subsiguientes a la convención, ni después de
otorgada escritura pública de la venta o de principiada la entrega, esto sin
lugar a dudas, vulnera los derechos constitucionales del comprador y por
lo tanto se cumple la hipótesis planteada.
Las partes basándose en el imperio de la autonomía de la voluntad puede
establecer las arras como un sistema de reforzamiento del crédito,
también lo puede hacer como un instrumentó preventivo o como anticipo
del precio y de la liquidación de posibles daños por incumplimiento
contractual, o como compensación económica en caso de desistimiento.
Por tal motivo, es necesario alargar un poco más el tiempo establecido
para el cumplimiento del contrato, esto es, de dos meses a seis meses,
de esta forma se podrán garantizar los derechos y garantías del
comprador.
Esta figura política, sin embargo es poco aplicable, pues los contratos en
la actualidad van aplicados con las garantías, en la mayoría de los casos
notariales, para legalizar el sentido completo del contrato entre ambas
partes.
El contrato de ventas con arras, aunque poco a poco va desapareciendo
su actuación en el mundo jurídico, aún se siguen dando casos de las
mismas, pero generalmente en el ámbito familiar o de confianza.
Aunque en la mayoría de los casos, el contrato principal utilizado por la
garantía arral es el de compraventa de bienes inmuebles, ello no quiere
decir que no se pueda pactar en cualquier otro, puesto que, en mi opinión,
es posible su aplicación en todo tipo de negocios jurídicos que consientan
la realización de una entrega a cuenta o como garantía de un contrato
principal.
3
1.2 Problematización.
Al celebrarse un contrato, por medio del procedimiento de arras, las
partes pueden acordar la entrega de una señal, que puede ser un bien o
dinero, para evidenciar la voluntad de haberse concluido un contrato. A
esta señal o caparras se le conoce como arras.
Las ARRAS pueden ser confirmatorias, Es decir, que las partes han
concluido un contrato y en muchos casos representa un adelanto de la
prestación cuya ejecución aún no se ha materializado.
Las arras tienen carácter real, puesto que es necesaria la entrega
efectiva, sin la cual no se alcanza el fin práctico y disciplinado por las
arras.
De conformidad con lo establecido en el Art. 1742 del Código Civil, si se
vende con arras, esto es dando una cosa en prenda de la celebración o
ejecución de un contrato, se entiende que cada uno de los contratantes
podrá retractarse, el que ha dado las arras perdiéndolas, y el que las ha
recibido, restituyéndoselas dobladas.
Quien se perjudica por el incumplimiento del contrato, al verse afectado
sus derechos constitucionales, puede pedir la ejecución judicial del
contrato o la resolución del mismo, y en ambos casos el cobro de la
indemnización por daños y perjuicios.
Entendiendo que las arras es una garantía, sean confirmatorias, penales
o penitenciales, nos encontraríamos ante otras figuras jurídicas, pero
desde luego no en presencia de un pacto de arras.
A través de los procesos en el contrato de venta con arras, una de las
falencias en los procedimientos judiciales, es la poca aplicación del
principio de celeridad, lo que causa una lentitud procesal, perjudicando a
quien presenta la garantía en el contrato.
4
El acreedor tiene la posibilidad de exigir el cumplimiento de la obligación,
solicitando ante el juez que se forcé el cumplimiento del contrato definitivo
por parte del deudor, en caso que el deudor no cumpla con la suscripción
del contrato definitivo, el juez tiene la facultad de suscribir el contrato
definitivo en sustitución del deudor.
Para el caso que exista imposibilidad de otorgar el contrato definitivo, el
acreedor mediante sentencia judicial obtendrá la indemnización de daños
y perjuicios, En los dos casos señalados, el acreedor adicionalmente
puede exigir el pago de la mora establecida en el contrato de promesa de
compraventa.
Por tal motivo se vulneran los derechos constitucionales al no inscribirse
en el Registro de la Propiedad las promesas de ventas con arras y se
vulnera el tiempo prudencial que deberían establecerse cuando por algún
motivo, no se puede cumplir con el pacto, si es que esta causa está fuera
de la responsabilidad del comprador
Por lo tanto, es necesario aplicar una reforma jurídica al Art. 1743 del
Código Civil ecuatoriano, en el que indica que si los contratantes no
hubieren fijado plazo notariado o firmado un documento (letra de pago)
dentro del cual puedan retractarse, perdiendo las arras, no habrá lugar a
la retractación después de los meses subsiguientes a la convención, ni
después de otorgada escritura pública de la venta o de principiada la
entrega, esto sin lugar a dudas, vulnera los derechos constitucionales del
comprador.
En el contrato de compraventa la cláusula resolutoria supone ciertamente
una pena convencional, pues esta existe no sola cuando se pacta
expresamente con tal nombre, sino también cuando se acuerda con las
partes cualquier otra estipulación que lleve el mismo resultado.
Por tal motivo, es necesario alargar un poco más el tiempo establecido
para el cumplimiento del contrato, esto es, de dos meses a seis meses,
5
de esta forma se podrán garantizar los derechos y garantías del
comprador.
1.2.1 Formulación del problema
¿De qué manera una fundamentación jurídica determinará la necesidad
de cambiar el plazo de cumplimiento de las arras que trata el Código
Civil?
1.2.2 Delimitación del problema
Campo de Acción: Los contratos civiles
Objeto de Estudio: Las arras en las obligaciones civiles y su afectación
en los derechos constitucionales.
Lugar: Quevedo, Provincia de Los Ríos.
Año: 2014
1.2.3 Justificación.
Como se había determinado antes, las arras requieren la existencia de un
contrato principal que las sustente, sin el cual pierden su propia
naturaleza. Dicho contrato principal tiene que haberse celebrado,
necesariamente, de forma anterior o coetánea con aquellas, puesto que
sería de todo punto irrelevante acordar una señal para garantizar un
contrato ya celebrado; razones todas ellas que nos llevan a sostener que
las arras siempre son accesorias y que no tienen razón de ser en forma
autónoma. Por tanto, el pacto arral, fruto de la autonomía de los
contratantes, es un pacto accesorio que puede acompañar al
consentimiento sobre la cosa y el precio, no siendo de derecho necesario
sino facultativo o voluntario.
6
Muchas personas han sido afectadas por las simples promesas de venta
que se realizan en nuestro país, puesto que no se permite la inscripción
de la promesa de venta, ya que no es considerado un contrato definitivo,
pero no se ha pensado en los problemas que se pueden ocasionar por el
incumplimiento del contrato promesa de compraventa.
El Contrato de venta con arras es un contrato privado, donde se recogen
el detalle del acuerdo alcanzado, importe acordado y su forma de pago,
plazo máximo para formalizar la operación ante notario, como se
repartirán los gastos de la venta, notaria, registro, etc.
Puede suceder también que el contrato principal sea declarado nulo, en
esos casos las arras deben restituirse al que las constituyó, puesto que en
caso contrario estaríamos ante la figura del enriquecimiento injusto, que
tiene lugar cuando se ha producido un resultado por virtud del cual una
persona se enriquece a expensas de otra que, correlativamente, se
empobrece careciendo de justificación o causa(base) que lo legitime, de
tal manera que surge una obligación cuya prestación tiende a eliminar el
beneficio del enriquecimiento indebido(in quantum locupletioressunt)
Sentadas estas bases, se puede afirmar que el pacto de arras puede ser
utilizado para garantizar cualquier contrato con prestaciones recíprocas
de carácter patrimonial, siempre con el carácter de subordinado al
contrato principal, ayudando al cumplimiento o castigando de forma
indemnizatoria el incumplimiento del mismo.
Podríamos decir que las arras serían un instrumento auxiliar que, de
alguna manera, compele al cumplimiento del contrato principal.
En el desarrollo de las Arras entre las obligaciones civiles, el Art. 1764,
manifiesta que las obligaciones del vendedor se reducen en general a
dos: la entrega o tradición, y el saneamiento de la cosa vendida. Con
todo, esto indica que si el comprador fuere turbado en la posesión de la
cosa, o probare que existe contra ella una acción real de que el vendedor
7
no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato, podrá
depositar el precio con autorización del juez, y durará el depósito hasta
que el vendedor haga cesar la turbación o afiance las resultas del juicio.
Por lo que a través de la presente investigación, se pretende demostrar
que cuando no se lo aplica en el cumplimiento del compromiso contraído,
vulnera los derechos de quien se llama el comprador, pues, si se retracta
la parte que entrega las arras, las pierde en beneficio de la otra parte. En
cambio, si se retracta quien recibe las arras, por algún motivo, este no las
devuelve y el comprador pierde su dinero.
Por tal motivo, además es factible realizarlo por contar con los recursos
que se consideran pertinentes.
1.3Objetivos
1.3.1 General
Fundamentar jurídicamente la necesidad de cambiar el plazo de
cumplimiento de las arras que trata el Código Civil.
1.3.2 Específicos
Correlacionar jurídicamente las obligaciones en el Código Civil, con los
principios constitucionales.
Comparar las normativas referentes a las obligaciones en el Código Civil
con las de los países periféricos al Ecuador.
8
Proponer una reforma alArt. 1743 del Código Civil ecuatoriano, para
establecer las obligaciones de las personas que intervienen en los
contrato de venta con arras para garantizar los Derechos y Garantías
Constitucionales de los ciudadanos.
1.4Hipótesis.
Cambiando a seis meses el plazo de cumplimiento de las arras se
garantizará los derechos constitucionales de las personas.
1.5 Variables.
1.5.1 Variable Independiente
Las arras en las obligaciones civiles
1.5.2 Variable Dependiente
Su afectación en los derechos constitucionales.
1.6 Recursos
1.6.1 Humanos
Moradores del cantón Quevedo
Docentes
Profesionales de Derecho
9
1.6.2 Materiales
Encuestador, Computadora, USB, Resmas, CD, Carpetas, Agenda,
Internet, Combustible, Cartuchos, Tarjeta Prepago Celular, Alimentación,
Lápiz, Bolígrafos, Anillado, Empastado.
1.6.3 Presupuesto
Los Costos estimados del proyecto estarán a cargo del investigador
Cantidad Rubros V. Unitario V. Total
1
1
1
5
10
5
3
1
28
20
2
8
15
2
2
3
Encuestador
Computadora
USB
Resmas
CD
Carpetas
Marcadores
Agenda
Internet
Combustible
Cartuchos
Tarjeta Prepago Celular
Alimentación
Lápiz
Bolígrafos
Anillado
$ 20,oo
$ 385,oo
$ 18,oo
$3,75
$ 0,55
$ 0,25
$ 0,50
$ 6,oo
$ 1,oo
$ 2,oo
$18.oo
$ 6,oo
$ 3,oo
$ 0,40
$ 0,30
$ 1,oo
$ 20,oo
$ 385,oo
$ 18,oo
$18,75
$ 5,50
$ 1,25
$ 1,50
$ 6,oo
$ 28,oo
$ 40,oo
$ 36,oo
$ 48,oo
$ 45,oo
$ 0,80
$ 0,60
$ 3,oo
10
8
Empastado
$ 8,oo
$ 64,oo
SUBTOTAL $ 715,90
IMPREVISTOS 5 % $ 35,80
11
CAPITULO II
MARCO TEORICO
2.1 Antecedentes de la Investigación
Luego de verificar en la existencia de obras bibliográficas depositadas en
la Biblioteca de la Universidad Técnica de Estatal de Quevedo, no se ha
encontrado ninguna que trate sobre el tema de “Las arras en las
obligaciones civiles y su afectación en los derechos constitucionales”.
Esta situación encontrada, obliga y a la vez brinda la oportunidad para
que con la presente investigación, se colabore a enriquecer el
Vademécum Jurídico de la Universidad, con la información necesaria para
que todos los estudiantes de Derecho o de cualquier otra materia de
aprendizaje profesional, o simplemente la ciudadanía en general, puedan
adquirir los conocimientos necesarios para defender sus derechos y
garantías constitucionales.
2.1.1 Definición de las Arras
En un sentido muy amplio, las arras podrían definirse como “cantidades o
cosas que pueden mediar en los contratos o dación de una cosa en
especie o de una suma de dinero en garantía del cumplimiento de una
obligación(DIAZ ALABART, Silvia, 1996)”.1
En sentido más estricto, para Díez Picazo, las arras serían “la entrega de
una suma de dinero o de cualquier otra cosa que un contratante hace a
otro con el fin de asegurar una promesa o un contrato, confirmarlo,
1DIAZ ALABART, SILVIA. “Las Arras”. Revista de Derecho Privado. Madrid, 1996, pág. 5.
12
garantizar su cumplimiento o facultar al otorgante para poder rescindirlo
libremente, consintiendo en perder la cantidad entregada(DIEZ PICAZO,
2011)”.2
(COSSIO Y CORRAL, ALFONSO DE, 2008)Define como “aquel negocio
jurídico, bilateral, oneroso y accesorio de otro principal, de carácter real,
consistente en la entrega de un bien fungible, de valor menor a la
prestación de una obligación, otorgado –por regla general– en el
momento de perfección del contrato, mediando un acuerdo entre tradens
y accipiens por el que se concede a dicha entrega la función de asegurar
la efectividad de la precitada obligación”.3
Según Díaz Alabart, las arras serán “la cantidad de dinero o cosas,
generalmente fungibles, que pueden entregarse ambos contratantes entre
sí, o solamente uno al otro, en un contrato o precontrato, habitualmente
de compraventa, aunque también puede ser de otro tipo, por ejemplo,
permuta(DIAZ ALABART, Silvia, 2009)”.4
Desde un punto de vista funcional, el vocablo “arras” puede referirse a:
– El elemento o señal que sirve de prueba de la intención de los
contratantes de consumar un contrato(HERNANDEZ GIL, FELIX, 2013).5
– Al signo ostensible o probatorio de la perfección del contrato; o bien,
2DÍEZ PICAZO. “La teoría genérale delleobligatione”, Vol. II, 2.ª edición, Milano, 1943, pag. 486. También RESCIGNO, PIETRO. “Trattato di DirittoPrivato. Obligationi e contrata”. Tomo II, Torino 1942, pags. 549 ysigts. Año 2011. 3COSSIO Y CORRAL, ALFONSO DE. “Instituciones de Derecho Civil”. Tomo I, Madrid, 2008, pag. 355. 4DIAZ ALABART, Silvia. “Las arras en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo”. Edersa, Madrid, 2009. 5
HERNÁNDEZ GIL, FELIX. op. cit. pag.44, y por LOPEZ LOPEZ, ANGEL. “Comentarios al art. 1454 del Código Civil”.
Comentarios al Código Civil, Ministerio de Justicia, Tomo II, Madrid, 2013, pag. 900
13
– A la suma entregada en el momento de perfección del contrato; como
pago a cuenta del precio del negocio principal al que sirve (arras
confirmatorias).
– En su caso, como cláusula penal dirigida a indemnizar al contratante
que cumplió su obligación frente al que no la cumplió (arras penales).
– En su caso, como reserva de las partes de la facultad de deshacer lo
convenido de forma unilateral, mediante la pérdida de lo entregado o su
restitución doblada, según quien incumpla el contrato principal (arras
penitenciales)(VALMAÑA VICENTE, ALFREDO, 2011).6
Conceptualmente y, aunque podríamos citar muchas más definiciones de
este instituto todas ellas esclarecedoras, en mayor o menor medida, de la
figura ante la que nos encontramos, podríamos decir que las arras son,
modernamente, aquel contrato accesorio por el que un contratante
entrega al otro una cantidad de dinero, con el fin de garantizar o asegurar
el cumplimiento del contrato principal, siendo manifestación de la seria
intención de los contratantes de llevar a cabo dicho cumplimiento(ESPIN
CANOVAS DIEGO, 2009).7
2.2 Fundamentación
2.2.1 Doctrina
2.2.1.1 Antecedentes históricos del contrato.
“El contrato en el Derecho romano nace como una forma de
acuerdo (convenio). La convención, es la aprobación de dos a
más personas que se ponen de acuerdo sobre una cosa que
6
VALMAÑA VICENTE, ALFREDO. “El Fuero de Cuenca”, Ed. Tormo, Octava Edición. Madrid, Editorial Alcázar. 2011. 7
ESPIN CANOVAS, DIEGO. “Manual de Derecho Civil Español”, Vol. III, 7ª edición, Madrid 2009, pags. 303 a 309.
14
deben dar o prestar. La convención podemos indicar que se
divide en el pacto y el contrato, de lo cual podemos indicar que
el pacto no tiene nombre ni causa en contrario el contrato si
tiene nombre y causa. Se conoce por nombre a la palabra que
origina la acción, el pacto describe solo la relación que emana
de una excepción. La causa, es la cosa de la cual nace la
obligación(MEZA, BARROS, RAMON., 2009)”.8
El pacto con el pasar del tiempo fue incorporándose en el contrato al ver
la necesidad de incluir acciones para que sea exigible el cumplimiento.
El contrato sujeto a todo tipo de acuerdo de voluntades el
mismo que debe gozar de reconocimiento dentro del derecho
civil, encaminado a originar obligaciones que sean exigibles, el
mismo que gozaba de una acción la misma que le brindaba
una eficacia, algo similar ocurría con los pactos que se los llego
a considerar como contratos(TREVIÑO, R.G., 2008).9
Algunos convenios y pactos carecían de acción para hacer exigible el
cumplimiento por lo cual carecían de eficacia.
“En el derecho Justiniano, el contrato es el acuerdo de
voluntades capaz de constituir a una persona en deudora de
otra, incluyendo como tales a toda clase de negocio que tuviera
por fin la creación, modificación o extinción de
cualquierrelaciónjurídica” (PEÑA GUZMAN, Luis Alberto;
ARGUELLO, Luis Rodolfo, 2012)pp261.10
8Meza, Barros, Ramón, Manual de Derecho Civil: De las Obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, 2009. 9Treviño, R. G. Los Contratos civiles y sus generalidades. McGraw Hill.México, 2008 10Peña Guzmán, Luis Alberto; Argüello, Luis Rodolfo. Derecho romano, Buenos Aires. Argentina, Sexta Edición. Pausal Editores Asociados. 2012.
15
El contrato según el párrafo anterior, es el acuerdo entre dos personas en
un negocio, aquí mandaba en forma categórica la palabra de los dos, por
tal motivo, un contrato oral era constituido como algo legal aunque no
fuera escrito.
“En Roma aparece el primer contrato, al cual se lo conocía con
el nombre de nexum, cuya característica fundamental eran las
solemnidades que se debía cumplir para el perfeccionamiento,
este contrato tenía como objetivo, regular la esclavitud por
deudas, en la cual el acreedor tenía la facultad de cobrar a los
deudores en caso de incumplimiento de las obligaciones, en
caso de no poder pagar los deudores podían ser sometidos en
calidad de esclavos de los deudores.Luego del nexum aparece
el sponsio, en el cual se empleaban palabras sacramentales y
que consistía en una promesa de pago de una deuda, el
acreedor preguntaba si se comprometía al pago de una deuda.
Una característica de este contrato era que solo se podía
celebrar entre ciudadanos, luego aparece el stipulatio en el cual
pueden intervenir en el contrato todas las personas, incluidos
los no ciudadanos, los contratantes podían realizar cualquier
tipo de preguntas, Aquí se dio el nacimiento de los contratos
verbales(SANCHEZ MEDAL, Ramón, 2014).”11
Según este autor, en forma de resumen, los ciudadanos romanos se
vieron en la necesidad de tener un registro de las personas que le
adeudaban, por lo cual crearon el libro de registro doméstico, en el cual
anotaban el préstamo o crédito y el ciudadano que le adeudaba, de estas
anotaciones y formas de llevar el registro de los créditos otorgados,
originando el nacimiento de los contratos escritos.
11Sánchez Medal, Ramón. De los Contratos Civiles. 22a edición. Porrúa. México. 2014.
16
“Luego en Roma, se introduce el contrato de mutuo, comodato,
depósito y prenda, en los cuales en necesario únicamente la
entrega de la cosa es decir la tradición. Dando origen a los
contratos reales. Cabe señalar que una vez que se introdujeron
estos contratos, el contrato de nexum perdió su eficacia y dejo
de ser utilizado.Posteriormente en Roma, se aceptó como
elemento esencial del contrato el acuerdo de voluntades, en el
cual es necesario únicamente el consentimiento para la validez
del contrato, dando origen a los contratos consensuales(PEÑA
GUZMAN, Luis Alberto; ARGUELLO, Luis Rodolfo, 2012).”12
El derecho de los pueblos antiguos no ayudo en la evolución del contrato,
existía incumplimiento de los convenios, porque tenían miedo a las
venganzas y represalias por parte de las personas que no cumplían con
los acuerdos.
“Luego existió una influencia del Derecho Canónico, en el cual
se respetaba la palabra dada y la obligación de la verdad;
Debemos señalar que los contratos en la actualidad se derivan
de los pactos y no de los contratos romanos.En los decretos
del Papa Gregorio IX existía la obligación de respetar los
acuerdos cuando se los realizada mediante el
juramento(ABELIUK, M. René, 2010).”13
Los convenios se los tenía que cumplir no por la obligación, sino por el
juramento realizado, por lo tanto el pacto que se hiciera, siempre debía ir
acompañado del juramento para que sea válido.
2.2.1.2 Clases de Contratos
12Peña Guzmán, Luis Alberto; Argüello, Luis Rodolfo. Derecho romano, Buenos Aires. Argentina, Cuarta Edición. 2012. 13Abeliuk, M. René, El Contrato de Promesa, Editar Editores, Santiago de Chile, 2010.
17
La clasificación, de los contratos, adoptada por los distintos códigos
civiles, según muchos tratadistas es incompleta; pero casi todos la
acogen, agregando las demás categorías o agrupaciones generalmente
aceptadas y de mayor utilidad. Siguiendo esta corriente, se tratará
primeramente, la clasificación codificada y se agregará a continuación los
tipos de clasificaciones de los mismos.(TREVIÑO, R.G., 2008).14
Dentro de la legislación ecuatoriana en el Código Civil Ecuatoriano (Arts.
1455 a 1459) se clasifica a los contratos en:
a) Por las obligaciones que generan a cargo de una o ambas partes, en
unilateral y bilateral;
b) Por el resultado económico que produce, en gratuito y oneroso;
c) Por la determinación o indeterminación de prestaciones, en
conmutativo y aleatorio;
d) Por la forma de subsistencia, en principal y accesorio; y,
e) Por la forma de perfeccionamiento, en real, solemne y consensual.
2.2.1.2.1 Contratos Unilateral y Bilateral
Según la definición del Código Civil, "El contrato es unilateral cuando una
de las partes se obliga para con otra, que no contrae obligación alguna; y
bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente”
(Código Civil Ecuatoriano, 2010, Art. 1455)(CODIGO CIVIL
ECUATORIANO, 2010).15
En esta clasificación que nos señala el Código Civil no se hace
referencia al número de partes que intervienen en el contrato,
ni la cantidad de obligaciones que nacen de la celebración de
dicho contrato, sino al número de partes que quedan obligadas
en este contrato. Partiendo de esta indicación en el contrato si
14Treviño, R. G. Los Contratos civiles y sus generalidades. McGraw Hill.México, 2008 15Código Civil Ecuatoriano, 2010, Art. 1455
18
se crea obligaciones para una sola de las partes, estamos
hablando de un contrato unilateral; y cuando las obligaciones
que nacen de un contrato son recíprocas para las dos partes y
éstas quedan recíprocamente obligadas, se trata de un
contrato bilateral. A los contratos bilaterales se los conoce
también como contratos sinalagmáticos.
En de los contratos unilaterales se puede señalar que una parte es
acreedora mientras la otra parte es deudora exclusivamente; A diferencia
del contrato bilateral en el cual las dos partes son acreedoras y deudoras
en forma recíproca, Ejemplo: contratos unilaterales: prenda, mutuo,
depósito, fianza; contratos bilaterales tenemos: la compraventa y el
arrendamiento.
“Cuando en un contrato bilateral existen obligaciones que
impliquen la transferencia de una cosa, si está se destruye por
caso fortuito o fuerza mayor es necesario poder establecer
quién debe de sufrir la pérdida. La cosa siempre perece para el
acreedor (en los contratos traslativos de dominio el acreedor es
el dueño; mientras en los contratos traslativos de uso, el
acreedor a la restitución es el dueño y la cosa perece para él).
Si el contrato fuere unilateral no habría posibilidad de plantear
el problema, porque esta cuestión supone que siendo las
obligaciones recíprocas, una parte no cumple entregando la
cosa, por un caso de fuerza mayor y en atención a esto la otra
parte debe cumplir, ya que no es imputable el incumplimiento
del deudor” (ECHEVARRIA, C., 2012).16
2. 2.1.2.2 Contratos Gratuitos y Onerosos
16Echevarría, C. (Ed.). (s.f.). Recuperado el 3 de agosto de 2014, de http://claudiaechevarria.galeon.com/cvitae1808036.html
19
En esta clasificación de contratos responde a la utilidad que
resulta de la celebración del contrato basado en un criterio
económico. a) Un contrato es gratuito, cuando una de las
partes se obliga en beneficio de otra sin que exista
contraprestación; por lo cual la una parte percibe la utilidad y la
otra parte es la que se grava; ejemplo la donación. b) Un
contrato es oneroso cuando las dos partes se obligan y
perciben utilidades mutuas; ejemplo la
compraventa(YUCATANCOMPASS, 2014).17
Se puede indicar que por lo general, los contratos bilaterales son de
carácter oneroso y los contratos unilaterales son de carácter gratuito.
2.2.1.2.3 Contratos Conmutativos y Aleatorios
Estos contratos se encuentran ubicados dentro de los contratos onerosos,
constituyen una subdivisión de estos, La diferencia que se establece entre
estos dos contratos es la determinación o no de las prestaciones y
beneficios dentro del contrato, al momento que se suscribe el contrato.
Un contrato es conmutativo cuando las prestaciones de cada
una de las partes, están determinadas desde el momento que
se celebra el contrato, un ejemplo de contrato conmutativo es
la compraventa. Un contrato es aleatorio cuando al momento
de suscripción del contrato las prestaciones no se encuentra
determinadas; cuando se celebra el contrato no conocemos las
17Contrato de Promesa de Compra Venta de Inmuebles. (2 de agosto de 2014). Yucatán CompassConsulting. Obtenido de http://www.yucatancompass.com/articulo-lo-que-debessaber/ 31/contrato-de-promesa-de-compraventa-de-inmuebles.
20
utilidades o pérdidas hasta que se produzca un acontecimiento
futuro(EMAGISTER, 2014).18
Ejemplo: el seguro, compraventa de las cosechas, apuestas.
2.2.1.2.4 Contratos Principales y Accesorios
Esta clasificación se la realiza por la forma de subsistencia de los
contratos. Es principal un contrato cuando existe por sí mismo, es decir es
un contrato independiente que tiene vida propia y no necesita de ningún
otro para subsistir; la mayoría de los contratos son principales
El contrato accesorio no puede existir, ni subsistir por sí mismo, dependen
del contrato principal; Los contratos accesorios siguen la suerte del
principal; si uncontrato principal es nulo o inexistente el contrato accesorio
también será nulo inexistente
“Son también llamados "de garantía", porque generalmente
seconstituyen para garantizar el cumplimiento de una
obligación que se reputa principal, y de esta forma de garantía
puede ser personal, comola fianza, en que una persona se
obliga a pagar por el deudor, si éste no lo hace; o real, como el
de hipoteca, el de prenda, en que se constituyeun derecho real
sobre un bien enajenable, para garantizar elcumplimiento de
una obligación y su preferencia en el pago. (…) Elprincipio de
que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, tiene
plenavigencia en estos contratos; en consecuencia, la nulidad,
la rescisión yen general la extinción del contrato principal
producirá los mismosefectos en el contrato accesorio.(…) Sin
embargo, el Derecho nospresenta casos que puede haber
18Efectos del Contrato, Interpretación y Clasificación. (2 de agosto de 2014). emagister. Obtenido de http://www.emagister.com/curso-derechoromano-derecho-civil/efectos-contrato-interpretacion-clasificacion
21
fianza, prenda o hipoteca, sin que hayatodavía una obligación
principal, como ocurre cuando se garantizanobligaciones
futuras o condicionales” (ECHEVARRIA, C., 2012).19
2.2.1.2.5 Contratos Reales, Solemnes y Consensuales
Esta clasificación se relaciona con la forma como llegan a perfeccionarse
loscontratos.Un contrato real para su perfeccionamiento necesita de la
entrega de la cosa tradición de la cosa u objeto por el cual se realizó el
contrato. En este tipo decontratos podemos indicar que no existe
consentimiento mientras no seentregue la cosa, por lo tanto es
fundamental la tradición para elperfeccionamiento, ejemplo, el depósito,
comodato, anticresis(ECHEVARRIA, C., 2012).20
El contrato es solemne cuando debe sujetarse a ciertas formalidades que
establece el ordenamiento jurídico para su perfeccionamiento; un contrato
queno cumple con las formalidades o solemnidades que la ley determina
para estaclase de contratos no produce efecto civil alguno. La aplicación
de este tipo de formalidades exterioriza el consentimiento de los
contratantes, ejemplo, promesa de compraventa, compraventa, la
hipoteca.
“Es aquel en que la ley ordena que el consentimiento se
manifieste por determinado medio para que el contrato sea
válido. En la legislación se acepta un sistema ecléctico o mixto
respecto a las formalidades, porqueen principio, se considera
que el contrato es consensual, y sólo cuandoel legislador
imponga determinada formalidad debe cumplirse con
19ECHEVARRIA, C. (2012). Contrato Bilateral. Tomado del sitio
http://claudiaechevarria.galeon.com/cvitae1808036.html. Recuoerado el 3 de agosto del 2014.
20ECHEVARRIA, C. (2012). Contrato Bilateral. Tomado del sitio
http://claudiaechevarria.galeon.com/cvitae1808036.html. Recuoerado el 3 de agosto del 2014.
22
ella,porque de lo contrario el acto estará afectado de nulidad
(…) Existentambién las que se llaman formalidades ad
probation en que son las realizadas a fin de poder demostrar la
celebración de un acto; por lo general consiste en realizar el
acto ante notario y también son llamadas solemnes que son
cuando la voluntad de las partes, expresada sin formas
exteriores determinadas, no basta para su celebración, porque
laley exige una formalidad particular en la ausencia de la cual
el consentimiento no tiene eficacia jurídica. La distinción entre
contratos formales y solemnes estriba en lo referente a la
sanción. La falta de forma origina la nulidad relativa; la falta de
solemnidad ocasiona la inexistencia¨(WIKIPEDIA, 2014).21
Un contrato consensual necesita para su perfeccionamiento únicamente
el consentimiento; Este tipo de contrato no requiere de forma ni
solemnidad alguna, solo con el acuerdo de voluntades se
perfecciona(WIKIPEDIA, 2014).22
En los contratos consensuales el elemento esencial es el consentimiento,
quees suficiente para perfeccionar el contrato, dicho consentimiento se lo
puedemanifestar de variadas formas las mismas que deben
exteriorizarse, todos loscontratos son consensuales pero muchas veces el
ordenamiento jurídico es el establece la forma como se ha de exteriorizar
el consentimiento, Ejemplos: comodato y depósito(WIKIPEDIA, 2014).23
A la clasificación que se establece en el código civil agregaremos los
siguientesgrupos:
2.2.1.2.6 Contratos Nominados e Innominados
21 www.wikipedia.com 2014 22 Ídem 23 Ídem
23
Contratos nominados se los conoce también como típicos, son
aquellos que seencuentran tipificados y normados por la ley.
Por ello en caso de controversia la ley establece la forma de
solucionar dicho desacuerdo.
Los contratos innominados se los conoce como atípicos, son
aquellos que nose encuentran señalados en la ley, estos
contratos son mutaciones de otroscontratos o nuevos contratos
los mismos que son elaborados de acuerdo a lasdiferentes
necesidades de las partes contratantes(MONOGRAFIAS,
2014).24
Estos contratos se rigen a las cláusulas y estipulaciones determinadas en
el mismo y a las reglasgenerales de los contratos; en ningún caso deben
contravenir a las leyes.
2.2.1.2.7 Contratos de Libre discusión y de Adhesión
Contrato de libre discusión, se lo conoce también de igual a
igual, es aquel enel cual las partes estipulan libremente los
términos y condiciones del contrato,en caso de existir
diferencia de opiniones entre las partes sobre lasestipulaciones
del contrato, los contratantes discuten hasta llegar a un
acuerdo.Contrato de adhesión, es aquel en que una de las
partes establece unilateralmente las condiciones y términos del
contrato y la otra parte aprueba y se adhiere, sin tener opción a
discutir las estipulaciones contantes en elcontrato(CANO
RODRIGUEZ DE VELASCO, JOSE IGNACIO, 2012).25
24El Contrato. (5 de agosto de 2014). monografias.com. Obtenido de http://www.monografias.com/trabajos6/cont/cont.shtml 25CANO RODRÍGUEZ DE VELASCO, JOSE IGNACIO. “La posesión, el usufructo y la prenda de derechos”. J. M. Bosch editor, Quinta Edición. Barcelona, 2012.
24
2.2.1.2.8 Contratos de Ejecución Instantánea y Tracto sucesivo o
sucesiva
El contrato de ejecución instantánea es aquel contrato en el
cual lasobligaciones que nacen de este se cumplen en un solo
acto y en un solomomento ejemplo compraventa de contado.En
los contratos de tracto sucesivo los efectos del contrato se
producen de forma periódica y continúa, ejemplo: contrato de
arrendamiento, contrato de trabajo(FULEYO, Laneri, Fernando,
2014).26
2.2.1.3Clases de Arras
Aunque con anterioridad a la promulgación del Código Civil vigente,
solamente existían dos tipos de arras: las penitenciales y las
confirmatorias; e incluso en los primeros años de vigencia del Código Civil
2.2.1.3.1Arras Confirmatorias
Las arras confirmatorias son, para Rivera Fernández, “índice o expresión
de un contrato con fuerza vinculante que no facultan, por tanto, para
resolver la obligación contraída y que normalmente se corresponden con
las entregas o anticipos a cuenta del precio(RIVERA FERNANDEZ,
Manuel)”.27
Para Verdera Izquierdo, esta variedad de arras sería:
“la cantidad entregada (o cosa fungible) en concepto de arras
que tiene como finalidad probar, o confirmar, la celebración del
contrato, sin olvidar su función principal que es la de
26Fuleyo, Laneri, Fernando, Contratos Preparatorios, Derecho Civil. Universo S.A. Chile 2014. 27RIVERA FERNÁNDEZ, MANUEL. op. cit. pag. 1709
25
garantizarla ejecución del mismo”. (SANZ VALENTIN, LUIS
ANTONIO, 2008). 28
En mi opinión, las arras confirmatorias serían la cantidad
entregada a cuenta de un contrato principal, que manifiestan la
indubitada decisión del cumplimiento fiel de ese contrato
principal al que sirven, probando la celebración del mismo y
garantizando su ejecución(VERDERA IZQUIERDO, Beatriz).29
Las características esenciales de esta variedad de arras, serán:
– Constituyen una garantía añadida a la, ya de por sí, garantía
establecida al obligarse las partes en el contrato principal, pudiendo
hablarse de súper garantía.
Llevan aparejadas que, en caso de incumplimiento, tanto del vendedor
como del comprador, sea posible aplicar las reglas generales sobre el
cumplimiento de las obligaciones, bien exigiendo el cumplimiento forzoso
o resolviendo el contrato por imperio del Art. 1742, que indica que
“…si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la
celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los
contratantes podrá retractarse: el que ha dado las arras, perdiéndolas; y
el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas”.30
“las tres funciones tradicionalmente asignadas a las arras, como señal en
la celebración de un contrato o prueba de su cumplimiento (arras
confirmatoria), como entrega de cantidad para responder delcumplimiento
28SANZ VALENTIN, LUIS ANTONIO. “Las arras penitenciales. Un estudio sobre el artículo 1454 del Código Civil y sus diversas interpretaciones”. Revista jurídica del notariado (Consejo general delnotariado) nº 15, Julio-Septiembre 2008.
29VERDERA IZQUIERDO, BEATRIZ. op. cit. pag. 93. 30 Código Civil del Ecuador. Art. 1742. Editorial La Jurídica. 2010
26
del contrato o arras penales que tienen una función estricta de garantía de
cumplimiento, ya que se pierden si el contrato se incumple, pero que no
permiten desligarse del mismo y, como arras penitenciales que facultan la
resolución del contrato perfeccionado, siendo a estas últimas, a cuyo
cometido de garantía de cumplimiento se une la facultad de resolver el
contrato, a las que el artículo Art. 1743 del Código Civil que dice que si los
contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan retractarse,
perdiendo las arras, no habrá lugar a la retractación después de los dos
meses subsiguientes a la convención, ni después de otorgada escritura
pública de la venta o de principiada la entrega(RIVAS CADENA,
Leonardo, 1989)”.31
En el contrato de compraventa, la cláusula resolutoria indica una pena
convencional, sólo cuando se pacta expresamente con tal nombre, sino
también cuando se acuerda por las partes cualquier resolución que de lo
mismo.
Es una prueba más de la celebración del contrato principal que
demuestra la perfección del mismo, y decimos una más puesto
que casi la totalidad de los contratos se celebran por escrito,
entendiendo que, en el uso forense, en caso de litigio, sería
suficiente con la aportación de la prueba documental
consistente en el contrato principal, que ya acreditaría la
existencia de éste y por tanto de la obligación. Por lo que
resultaría aclaratorio dé la celebración del negocio jurídico el
contrato mismo, sin la necesidad perentoria de aportar al pleito
el contrato de venta con arras para demostrar el negocio
jurídico principal(MARTINEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ,
CARLOS, 1992).32
31 Rivas Cadena, Leonardo.- “Derecho Civil”.- Estudios del Libro IV.- Corporación de Estudios y Publicaciones.- Quito.- 1989 32
MARTINEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, CARLOS. “Comentarios a la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Julio de 1992
27
– No tienen el carácter de mero anticipo del precio o entrega a cuenta,
puesto que esa primera entrega se hace, no por la existencia del instituto
arral, sino por la fuerza vinculante que, porsí mismo, tiene el contrato
principal. Esa primera entrega, enconcepto de arras, no hace nacer
siempre heindefectiblemente la institución de las arras. (SANZ VALENTIN,
LUIS ANTONIO, 2008). 33
La mera entrega a cuenta o anticipo,sin mediar arras, no se da a título de
cautela, como en lafigura arral, sino a cuenta del precio, y constituye no
una medidade refuerzo, sino un cumplimiento parcial por parte de unode
los contratantes. Así, el empleo de la palabra “señal” es necesariamente
un anticipo del precio(ALVAREZ FABBIONE,Alejandro, 1982).34
2.2.1.3.2Arras penales.
Las arras penales tienen, además de las características garantistas y
probatorias típicas de toda la institución arral, una función de liquidación
anticipada de la relación contractual para caso deincumplimiento,
consistente en la posible indemnización por dañosy perjuicios.
Tienen unas peculiaridades diferentes a las penitenciales y a las
confirmatorias:
– A las penitenciales, porque en las arras penales son las
propias partes las que establecen expresamente la pérdida de
las arras si el que las entregó es el incumplidor o bien,
ladevolución duplicada si el que incumple es el que las recibió.
33SANZ VALENTIN, LUIS ANTONIO. “Las arras penitenciales. Un estudio sobre el artículo 1454 del Código Civil y sus diversas interpretaciones”. Revista jurídica del notariado (Consejo general delnotariado) nº 15, Julio-Septiembre 2008.
34Álvarez Fabbioni, Alejandro.- “Estudio de las Obligaciones en el Derecho Civil Ecuatoriano”.- Editorial de la Universidad
de Guayaquil Editorial de la Universidad de Guayaquil.- Tomo I.- Cuarta Edición.-1982.
28
La contraposición penal-penitencial no implica dos
graduaciones de la misma idea de ilicitud y castigo, como
predican algunos autores, sino precisamente dos ideas
opuestas: incumplimiento ilícito para las penales e
incumplimiento lícito para las penitenciales o, si se quiere,
infracción y liberación(ROYO MARTINEZ, Miguel).35
A las confirmatorias, puesto que estas producen sus efectos desde el
primer instante, por la simple perfección del contrato; por el contrario, las
arras penales despliegan sus efectos característicos, no en el momento
de la perfección, sino en el momento del incumplimiento, por lo que su
eficacia básica queda en suspenso, a pesar de que habrán cumplido la
función de reforzamiento o de garantía propia de la institución.
Dentro de las arras penales, podemos distinguir dos subtipos:
– Arras penales puras o cumulativas.- En las que la parte que cumple su
parte del contrato puede exigir el cumplimiento forzoso del mismo y
además solicitar una indemnización por daños y perjuicios.
– Arras penales sustitutorias.- No admiten la reclamación de daños y
perjuicios por incumplimiento, efectuándose sobre la cantidad que, de
mutuo acuerdo, fijan las partes evitando así tener que acreditar y valorar
los daños y perjuicios(SANZ VALENTIN, LUIS ANTONIO, 2008). 36
El inconveniente de pactar estas arras es que, en la práctica, pueden
darse situaciones no previstas que generen daños muy superiores a la
cantidad fijada en principio como arras.
35ROYO MARTINEZ, MIGUEL. Op. cit. pag. 139. 36SANZ VALENTIN, LUIS ANTONIO. “Las arras penitenciales. Un estudio sobre el artículo 1454 del Código Civil y sus diversas interpretaciones”. Revista jurídica del notariado (Consejo general delnotariado) nº 15, Julio-Septiembre 2008.
29
2.2.1.3.3 Arras penitenciales
Son las arras clásicas y las únicas que contempla el Código Civil, que en
sentido estricto, en su artículo “Art. 174237manifiesta que “si se vende con
arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebración o ejecución
del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá
retractarse: el que ha dado las arras, perdiéndolas; y el que las ha
recibido, restituyéndolas dobladas(CODIGO CIVIL ECUATORIANA ).”. 38
Este precepto no tiene carácter imperativo, por lo que deberá constar, de
manera clara y diáfana, la intención de las partes en el sentido de
constituir arras penitenciales, no bastando la denominación o
conceptuación en el contrato de “arras penitenciales”, sino la voluntad
inequívoca de las partes de constituirlas como tal.
La finalidad de estas arras es dar la posibilidad de que alguno de los
contratantes se arrepienta del contrato una vez perfeccionado éste,
teniendo la peculiaridad de ser un medio lícito de este apartamiento de
cualquiera de las partes del contrato que suscribieron o aquellas que
autorizan a incumplir perdiéndolas.
Hay autores que han visto en esta previsión del contrato una
finalidad más de debilitamiento que de garantía, porque de
alguna manera, facultan a un apartamiento del mismo por un
precio, suponiendo un estímulo indirecto conducente al
desistimiento del mismo. En este sentido,: “a simple vista, y
teniendo en cuenta la terminología empleada para caracterizar
éste régimen arral (esto es se utilizan ordinariamente
expresiones tales como: facultad de abandono, posibilidad de
desistimiento, instrumento de renuncia, lícito incumplimiento)se
37Art. 1769 38 Código Civil ecuatoriano. Art. 1769. Editorial La JURIDICA. Quito. 2012
30
podría llegar rápidamente a la conclusión de que, más que
estar ante un instrumento tutelar del crédito, se trata por el
contrario de una figura jurídica cuya finalidad es justamente la
contraria, el debilitamiento del vínculo; hacer más precaria la
relación jurídica que media entre los sujetos(SANZ VIOLA,
ANA MARIA, 2009)”.39
Las arras operan como una figura que facilita el incumplimiento del
contrato principal.
2.2.1.4 El Derecho Constitucional en el Contrato de venta con arras
El contrato representa la mayorexpresión de la autonomía privada, y esta,
qué duda cabe, no es solo un“principio” más del Derecho Privado (como
se suele decir, al equipararla a la buena fe) sino esel principiodel Derecho
Privado.
Se afirma de ordinario que la constitucionalización del contrato esuna
consecuencia de la más basta constitucionalización del Derecho Civil(y
del Derecho en general), no obstante, no debe olvidarse que el contratoha
sido utilizado incluso para explicar la creación del Estado, por lo quesu
génesis se encuentra fuera de los rígidos con fines estatales, razón porla
cual si bien debe ser analizado en su relación con el actual orden
constitucional no debe dejarse de lado su eminente raíz privada.Y ni su
raíz privada y su tratamiento constitucional pueden estar sometidos a
varias visiones liricas que se encierran en una asunción naturista o
formalista dogmática (MARX, Karl, 1973).40
39SANZ VIOLA, ANA MARIA. “La cláusula penal en el Código Civil”.J. M. Bosch Editor, Barcelona, 2009. 40MARX, Karl,El Capital. Crítica de la Economía Política. Libro primero. El desarrollo de la producción capitalista, editorial Catargo, Buenos Aires, 1973, Traducción de Floreal Maza.
31
La historia, la comparación jurídica y el analice critico son instrumentos
fundamentales para emprender un estudio de la autonomía contractual.
Es necesario ver más allá de las abstracciones que se envuelven esta
noción base del derecho contemporáneo.
Por ejemplo, Karl Marx, luego de quitarle su ropaje jurídico, señalaba que
en el contrato no es más que la expresión de una relación económica, y
las distintas mascaras con que las partes se adornan según las
circunstancias en tomo a esta relación no son más que las encamaciones
de las relaciones económica que mantienen entre sí (MARX, Karl, 1973).41
Entender el contrato como expresión de una relación económica o, más
sofisticadamente, como una operación económica no tiene, pues, nada de
nuevo. Esta operación económica que se reviste de diversos nombres
(llámese función de voluntad, autorregulación de intereses, programa
negociar, norma jurídica privada, acto programático etc.) es el fundamento
mismo del mercado y es el instrumento poderoso para la acumulación de
la riqueza. El contrato es entendido como la “ley” del libre mercado
2.2.1.5Ámbito del Contrato de Promesa: ubicación en el Código Civil
del Ecuador.
La promesa de celebrar un contrato en forma violenta e imprevista se
introduce en el Art. 1570, Titulo XII, Del Efecto de las Obligaciones, del
Código Civil del Ecuador, en el cual se establece una reglamentación
breve y limitada, que no garantiza las necesidades y objetivos de los
contratantes.42
41MARX, Karl,El Capital. Crítica de la Economía Política. Libro primero. El desarrollo de la producción capitalista, editorial Catargo, Buenos Aires, 1973, Traducción de Floreal Maza. 42Art. 1570, Titulo XII, Del Efecto de las Obligaciones, del Código Civil del Ecuador
32
El uso del contrato de promesa seha ido generalizando, de ahí que el uso
indebido de esta figura jurídica también ha ido en aumento y como
consecuencia existe gran número de procesos judiciales.
Para los fines de este estudio es necesario, transcribir el Art. 1570, que
textualmente, dice: "Art. 1570.- La promesa de celebrar un contrato no
produce obligación alguna; `salvo que concurran las circunstancias
siguientes:
1) Que la promesa conste por escrito; y por escritura pública, cuando
fuere de celebrar un contrato para cuya validez se necesite de tal
solemnidad, conforme a las disposiciones de este Código;
2) Que el contrato prometido no sea de los que las leyes declaran
ineficaces;
3) Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la
celebración del contrato; y,
4) Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que
sólo falten, para que sea perfecto,la tradición de la cosa, o las
solemnidades que las leyes prescriban.
Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el
artículo precedente"(Código Civil Ecuatoriano, 2010, art. 1570).43
El "artículo precedente", es el 1569, elcual penaliza la infracción de la
obligación de hacer. Art. 1569. “Si la obligación es de hacer, y el deudor
se constituye en mora, podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización
de la mora, cualquiera de estas dos cosas, a elección suya:44
43Código Civil Ecuatoriano, 2010, art. 1570 44Código Civil Ecuatoriano, 2010, art. 1569
33
1.- Que se le autorice para hacerla ejecutar por un tercero, a expensas del
deudor; y,
2.- Que el deudor le indemnice los perjuicios resultantes de la infracción
del contrato(CODIGO CIVIL ECUATORIANO, 2010)”. 45
2.2.1.6 Campo de Acción del Contrato de Promesa
.
Partiendo de la afirmación que un contratode promesa es de carácter
general, podemos indicar que nace una gran número de contratos de
diferente naturaleza y la forma como llegan a perfeccionarse, el campo de
acción de la promesa es muy amplio, como amplio es la variedad de
contratos que pueden otorgarse.
El Art. 1570 del Código Civil de Ecuador, en su primera parte dispone
que, "La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna;
salvo que concurran las circunstancias"(Código Civil Ecuatoriano, 2010,
art. 1570), las mismas que se encuentran determinadas eneste artículo,
permitió que algunos tratadistas, establezcan que el contrato de promesa
es un contrato que contiene normas de carácter excepcional y prohibitivo "
dado los términos en que se encuentra redactado, la regla general es que
no se acepta la promesa de celebrar un contrato, y por excepción ésta es
válida cuando reúne las circunstancias que en el mismo artículo
seindican"(Alessandri, 1976, pp 14-2)46.
Criterio que fue desechado, ya que el contrato de promesa es de carácter
general y va en contraposición de esta afirmación.
En el Art. 1570 podemos señalar que existeuna prohibición en su texto, la
promesa de compra que no cumple con todos los requisitos o
45 Código Civil Ecuatoriano. 2010 46Alessandri, el Contrato, 2009. Editorial Heriasta. pp 14-2
34
circunstancias que establece este artículo del Código Civil no es válida ya
que estos requisitos son fundamentales para su validez.
Podemos indicar que el contrato de promesa tiene un campo de acción
muy limitado y especifico, el cual origina derechos personales
encaminados a cumplir con la obligación de hacer, es decir este contrato
obliga las partes a celebrar un contrato definitivo.
De lo expuesto en el Art. 1570, cabe indicar que no existe la celebración
de una promesa de contrato de contrato real.
2.2.1.7 Requisitos O Circunstancias De Validez Del Contrato De
Promesa De Celebrar Un Contrato.
El contrato de promesa, igual que cualquier otro contrato, se encuentra
regido por las normas generales del contrato, en consecuencia el contrato
de promesa debe cumplir con todas las normas generales establecidas
para los contratos, es decir debe cumplir con las normas determinadas en
el Art. 1453 del código civil, sobre la capacidad, el consentimiento libre de
vicios ( error, fuerza y dolo), objeto y causa lícitos, a más de las normas
generales de los contratos la promesa de compraventa debe cumplir con
lo que determina el artículo 1570 del Código Civil, en el cual constan las
siguientes circunstancias:47
Toda promesa debe constar por escrito y también por escritura pública,
esto cuando se vaya a realizar un contrato de acuerdo a las disposiciones
de este Código.
2.2.1.7.1 Que la promesa conste por escrito
471570 del Código CivilEditorial La Jurídica. 2012
35
Una promesa que no constapor escrito no es válida y por ende no
produce ninguna obligación, Esta condición a la promesa le brinda el
carácter de solemne la misma que es indispensable para su validez.
La promesa debe cumplir con lo que establece la ley, es decir que debe
ser celebrada por escrito, solemnidad que es obligatoria y materializa el
consentimiento y voluntad de las partes. La promesa de compraventa
tienen vida jurídica el momento que se celebra por escrito, excepto
aquella promesa que el código civil señala que debe ser celebrada por
escrito, la inobservancia de este requisito tienen por resultado que el
contrato no surte ningún tipo de efecto civil, de conformidad con el Art.
1697 del Código Civil “Art. 1697.-Es nulo todo acto o contrato a que falta
alguno de los requisitos que la ley prescribe para elvalor del mismo acto o
contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad
puede ser absoluta o relativa(CODIGO CIVIL ECUATORIANO, 2010)” 48
Para el caso que estamos analizando seria indiscutible que existe una
nulidad absoluta49, de conformidad al Art.1699 del Código Civil: “Art.
1699.-
La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin
petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato;
puede alegarse por todo elque tenga interés en ello, excepto el que ha
ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el
vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse por el ministerio público,
en interés de la moral o de la ley; y no puede sanearse por la ratificación
de las partes, ni por un lapso que no pase de quince años(CODIGO CIVIL
ECUATORIANO, 2010)”50
También podemos señalar que las consecuencias por la falta de tal
solemnidad, no se puede probar la existencia de este contrato, ni aun con
48 Código Civil Ecuatoriano. Art. 1697. 2011 49Art.1699 del Código Civil del Ecuador. Editorial La Jurídica. 2012 50 Código Civil Ecuatoriano. 2012
36
testigos ya que dicha obligación debe ser por escrito, es lo que señala el
Art. 1725.
2. Que la promesa conste por escritura pública, cuando fuere de celebrar
un contrato para cuya validez se necesite de tal solemnidad, conforme a
las disposiciones de este Código.
En esta parte, podemos indicar que existeuna excepción en el código, en
lo que respecta a los contratos y dice que deben celebrarse por escritura
pública los que requieren de esta solemnidad para que sean válidos,
podemos señalar que en los códigos colombiano, chileno y mexicano no
existe esta excepción,
Los legisladores incluyeron estaexcepción para evitar la polémica que
existió tiempo atrás, en cuanto a que la promesa de compraventa se
debía celebrar de la misma forma que el contrato definitivo es decir por
escritura pública como señala la ley. “La compraventa de bienes raíces,
que debe otorgarse por escritura pública, según regla legal imperativa, se
pensó por muchos, en otro tiempo, que debía constar del mismo modo el
contrato de promesa que le precediera(FULEYO, Laneri, Fernando,
2014)"
2.2.1.7.2. Que lo prometido en un contrato no esté declarado ineficaz
por las leyes
En esta parte podemos señalar que para que un contrato de promesa de
compraventa sea válido, el contrato futuro es decir el contrato de
compraventa debe ser eficaz, "si el contrato futuro que se ha prometido es
ineficaz en los términos que se ha proyectado, también lo es el contrato
de promesa, pues no produce obligación alguna(FULEYO, Laneri,
Fernando, 2014)"
37
En síntesis el contrato de promesa produce obligaciones cuando el
contrato definitivo es válido y eficaz. Existen diferentes opiniones en lo
que respecta a los requisitos y exigencias que debe tener tanto el contrato
de promesa como elcontrato definitivo para su validez; algunos sostienen
que el contrato de promesa debe cumplir con todos los requisitos y
disposiciones del contrato definitivo, los mismos que están determinados
en la ley.
"La posición contraria, en cambio sostiene que la exigencia excluye
únicamente aquellos contratos posteriores, cuya celebración es
definitivamente prohibida por la ley (ABELIUK, M. René, 2010) "
Como ejemplo podemos señalar la promesa de compraventa entre
cónyuges; entre padrese hijos menores, de acuerdo al Art. 1762. En
síntesis; "La ley se refiere ciertamente a la nulidad del contrato prometido
por omisión de requisitos intrínsecos o de fondo. Se comprende que los
requisitos de forma deberán observarse cuando llegue el momento de su
celebración"(CODIGO CIVIL DEL ECUADOR, 2011).
La ley se refiere a las ineficacias de carácter general que no pueden ser
remediadas al momento de la celebración del contrato definitivo y no a las
causales específicas de que pudiera adolecer este contrato(ABELIUK, M.
René, 2010)”
Y que tales ineficacias no han sido subsanadas al momento o de celebrar
el contrato definitivo de compraventa. También podemos citar como
ejemplo que la promesa de compraventa de bienes embargados es
válida, a pesar de que el Art. 1480 dice: “Art. 1480.-Hay objeto ilícito en la
enajenación:
De las cosas que no están en el comercio; De los derechos o privilegios
que no pueden transferirse a otra persona; y, De las cosas embargadas
38
por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice, o el acreedor
consienta en ello”(Código Civil Ecuatoriano, 2010, art. 1480).51
En este artículo se establece que hay objeto ilícito en la enajenación de
varias cosas, entre las cuales consta las cosas embargadas judicialmente,
en concordancia tenemos el Art. 1749del Código Civil que indica que no
podemos enajenar las cosas que prohíbe la ley. Podemos indicar que la
promesa se celebra existiendo una condición, la misma que debe ser
subsanada cuando se celebre el contrato definitivo, es decir a la
celebración de lacompraventa el bien debe estar libre del embargo, que
limite su dominio; con lo cual nos permite evitar pactos que muchas veces
resultan ineficaces y que la ley no los considera como válidos52
2.2.1.7.3. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la
época de la celebración del contrato
El inciso tercero del art. 1570 del Código Civil busca que se fije una época
para la celebración del contrato definitivo Existen dos formas que se
pueden utilizar para la fijación de la época: Una es la fijación de un plazo,
y la otra estipulación de una condición;sea una u otra las que se utilice,
deben estar determinadas dentro del contrato, estono significa que se
debe determinar una de las dos en el contrato, pues se puede incluir las
dos en un mismo contrato sin ningún problema.53
El contrato de promesa tienepor objeto vincular a los contratantes pero no
de forma definitiva, sino más bien en forma transitoria mientras se cumple
con el objeto del contrato de promesa de compraventa, es decir el
contrato definitivo luego del cual se termina dicho vinculo, "las
51Código Civil Ecuatoriano, 2010, art. 1480 52Ídem 53art. 1570 del Código Civil
39
obligaciones del contrato de promesa siempre quedarán diferidas para
después de su celebración"(Meza, 1989, pp64)54.
Pero el cumplimiento de las obligaciones no puede extenderse en forma
indefinida, debe existir un tiempo determinadoel mismo que debe ser
razonable para la celebración del contrato definitivo.
Del este análisis, podemos indicar que el contrato de promesa de
compraventa debe contener una época ya sea de plazo o condición, este
es un requisito esencial para este contrato, la ausencia de este requisito
no genera ninguna obligación, y por ende produce la nulidad del contrato
de promesa.
A continuación realizamos un análisis de las dos modalidades para la
fijación del plazo.
2.2.1.8 La afectación al Derecho Económico en el incumplimiento
del Contrato de Promesa con garantía.
El objetivo del contrato de promesa, es cumplir con la obligación de hacer,
que el contrato de compraventa se haga una realidad, las partes
contratantes comparecenlibre y voluntariamente y a la celebración del
contrato de compraventa, cumplida esta obligación se extingue del
contrato de promesa de compraventa.
De esta manera, nace el contrato de compraventa, con autonomía y vida
propia, desde aquí ya no tiene ningún tipo de vínculo con el contrato de
promesa, termina cuando se efectúa el pago efectivo.
Se pueden aplicar todos los modos de extinguir las obligaciones como lo
indica el Art. 1583 del Código Civil:
“Por convención de las partes; por solución o pago efectivo,
como se ha viso: por novación; por transacción; por remisión;
54Meza, 1989, pp64
40
por confusión; por la pérdida de la cosa que se debe, no
imputable a culpa o hecho del deudor; por declaración de
nulidad o por rescisión; por el cumplimiento de la condición
resolutoria y también por término o plazo extintivo y por
prescripción” (Código Civil Ecuatoriano, 2010, art 1538). 55
La obligación también puede extinguirse en caso de incumplimiento de la
promesa.
Entonces, existe incumplimiento de una promesa cuando:
"Si la obligación esencial que emana del contrato de promesa
es la de otorgar el contrato definitivo, habrá incumplimiento si
no se otorga en la oportunidad convenida el contrato
prometido" (Abeliuk, 2013, pp 85)”.
En el contrato de promesa de compraventa puede darse
incumplimientovoluntario o involuntario, definitivo o temporal, total o
parcial, imputable o no al deudor.
Por tal motivo, se debe establecer los motivos de dicho incumplimiento
para determinar el grado de culpa o responsabilidad del deudor.
Si se produce el incumplimiento del contrato de promesa, entonces existe
un deudor que no cumplió con la obligación y un acreedor que busca el
cumplimiento de la obligación.
“El acreedor tiene la posibilidad de exigir el cumplimiento de la
obligación, solicitando ante el juez que se forcé el cumplimiento
del contrato definitivo por parte del deudor, en caso que el
deudor no cumpla con la suscripción del contrato definitivo, el
juez tiene la facultad de suscribir el contrato definitivo en
sustitución del deudor, Para el caso que exista imposibilidad de
otorgar el contrato definitivo, el acreedor mediante sentencia
55Código Civil Ecuatoriano, 2010, Quito. Ecuador
41
judicial obtendrá la indemnización de daños y perjuicios, En los
dos casos señalados, el acreedor adicionalmente puede exigir
el pago de la mora establecida en el contrato de promesa de
compraventa”.56
El acreedor en caso de no optar por el cumplimiento forzado del contrato
definitivo, puede pedir la resolución del contrato de promesa ante el juez
con la respectiva indemnización de daños y perjuicios en contra del
deudor.
2.2.1.9 Su afectación a los derechos constitucionales derivada del
incumplimiento del contrato de promesa de compra venta.
“En el Art. 1569 establece que una vez que el deudor esté en
mora comprobada, el acreedor puede solicitar la indemnización
por mora y también que se autorice el cumplimiento de la
obligación por un tercero o en su defecto, pedir la
indemnización por mora y la indemnización porlos perjuicios
resultantes originados por el incumplimiento de la obligación”.57
El acreedor puede exigir: la resolución o cumplimiento del contrato, y la
indemnización de perjuicios ocasionados por el incumplimiento de la
obligación, además en la legislación ecuatoriana se establecen dos
procedimientos o acciones, para que el acreedor pueda exigir sus
derechos vulnerados: la acción o juicio ordinario y la acción o juicio
ejecutivo.
2.2.1.9.1 Acción Ordinaria.
56Abeliuk, 2013, Editorial NORMAN FINDHALL Ediciones. pp 85.
57 Código Civil ecuatoriano. Art. 1569. Editorial La JURIDICA. Quito. 2010
42
Las acciones por el incumplimiento de las obligaciones del contrato de
promesa de compraventa, se ventilan en juicio ordinario excepto las que
tienen trámite especial, tal como lo establece el Art. 59 del Código de
Procedimiento Civil:
"Toda controversia judicial que, según la Ley, no tiene un
procedimiento especial se ventilará en juicio ordinario"(Código
de Procedimiento Civil, 2010, art 59). 58
Al no existir trámite especial determinado en el incumplimiento de las
obligaciones, es aplicable el juicio ordinario en un contrato de
compraventa.
2.2.1.9.2 Acción Ejecutiva.
En caso de exigir el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el
contrato de promesa por la vía ejecutiva, es necesario que el título y la
obligación consten dentro de los títulos ejecutivos que se determina en el
Art. 413 del Código de Procedimiento Civil, en el caso de la promesa de
compraventa debe constar en copia o compulsa autentica de la escritura
pública celebrada por los contratantes, como lo dice.
“Art. 413.- Son títulos ejecutivos: la confesión de parte, hecha
con juramento ante juez competente; la sentencia pasada en
autoridad de cosa juzgada; la copia y la compulsa auténticas
de las escrituras públicas; los documentos privados
reconocidos ante juez o notario público; las letras de cambio;
los pagarés a la orden; los testamentos; las actas judiciales de
remate o las copias de los autos de adjudicación debidamente
protocolizados, según el caso; las actas de transacción u otras
que contengan obligaciones de dar o hacer alguna cosa; y los
58Código de Procedimiento Civil, 2010, art 59
43
demás instrumentos a los que leyes especiales dan el carácter
de títulos ejecutivos”.59
La Ley determina también el cumplimiento de las obligaciones de la
promesa de compraventa por vía ejecutiva, exigiendo igualmente el
cumplimientocon lo que establece el art. 415 del Código de Procedimiento
Civil, que las obligaciones deben ser claras, determinadas, líquidas, puras
y de plazo vencido.60
El acreedor puede acceder a la acción ejecutiva en las siguientes
circunstancias.
a) Si el acreedor demanda el cumplimiento de las obligaciones de la
promesa de compraventa, la demanda se sustanciara en juicio ejecutivo,
y en última instancia el juez suscribirá el contrato definitivo en
representación del deudor.
b) Si el acreedor demanda el pago de la multa determinada en la cláusula
penal del contrato de promesa, se iniciará primero el requerimiento judicial
para que se tramite en juicio ejecutivo.
El procedimiento y trámite que se debe seguir en los juicios ejecutivos se
reglamenta en los Art. 413 al 479 del Código de Procedimiento Civil y del
mismo modo, las disposiciones comunes tanto para el juicio ordinario
como para el ejecutivo se determina desde el Art. 481 al Art. 490 del
mismo Código.
Las arras, desde el punto de vista de su regulación en el Derecho Privado
civil y comercial – no son susceptibles de ser definidas de forma general,
59Art. 413 del Código de Procedimiento Civil. Editorial La Jurídica. Quito 2012 60Art. 415 del Código de Procedimiento Civil. Editorial La Jurídica. Quito 2012
44
puesto que debe verse su clasificación y función de cada uno de los tipos
especiales.
El pacto de arras es antiguo y como se verá en las líneas siguientes, pasó
por el Derecho medieval hasta llegar a las codificaciones modernas,
aunque con una regulación que no es uniforme y que presenta matices
diferenciales61
Como es sabido, el pacto de arras era conocido por el Derecho Romano
donde en principio tuvo una función de prueba de la celebración de un
contrato y consistieron en una suma de dinero o un bien mueble, como un
anillo62
Así entonces, la función primitiva fue netamente probatoria, puesto que con
ellas se pretendía demostrar que se había celebrado un contrato63
. Así aparecen en las Institutas de GAYO:
“La compraventa se contrae cuando se ha convenido precio, a pesar de
que no se haya dado todavía una cantidad de dinero o arras, pues lo que
se da como arras es sólo una señal de que se ha contraído la compraventa”64.
61 HERNANDEZ GIL, FELIX, Las arras en el derecho de la contratación (en torno al artículo 1.454 del Código Civil), Universidad de Salamanca, Salamanca, 1958, pág. 13. 62 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, ARTURO, De la compraventa i de la promesa de venta, t. 1, Imprenta litográfica Barcelona, Santiago, 1918, pág. 113. Igualmente ZIMMERMANN indica que usualmente consistían en un anillo o una suma de dinero. ZIMMERMANN, REINHARD, The law of obligations. Roman foundations of the civilian tradition, Oxford, New York, 1996, pág. 230. Aunque GUZMÁN BRITO les atribuye un origen helenístico. “… por influencia de los derechos helenísticos, ingresó en la costumbre romana la figura de las “arras” (arrae, arrhae). La palabra arra (arrha) es forma popular de arrabo, transliteración del griego arrabón, que lo es a su vez de una expresión semítica que significa “garantía”. GUZMÁN BRITO, ALEJANDRO, Derecho Privado Romano, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001, pág. 127. En el mismo sentido COMPAGNUCCI DE CASO, RUBÉN H., Contrato de compraventa, Hammurabi, Buenos Aires, 2007, pág. 344. Igualmente: D´ORS, ALVARO, Derecho Privado Romano, 10ª edición, Eunsa, Pamplona, 2004, pág. 554. ZIMMERMANN,ob. cit, págs. 230 a 234. Véase también sobre el origen de las arras: RODRÍGUEZ FONNEGRA, JAIME, Del contrato de compraventa y materias aledañas, Ediciones Lerner, Bogotá, 1960, págs. 1052 a 1056. Sobre las arras en el Derecho Romano: CARVAJAL R, PATRICIO-IGNACIO, “Las Arras en el Derecho Justinianeo”, en Revista chilena de Derecho, vol.33, no.3, (2006), págs. 529 a 560. 63 ALTERINI, ATILIO ANIBAL, Contratos. Civiles – Comerciales – De consumo. Teoría General, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1998, pág. 400. HERNÁNDEZ GIL, ob. cit, pág. 14.
45
Este efecto probatorio que poseían las arras en el período clásico tuvo duración
hasta la época justinianea. JUSTINIANO dio a las arras una función de retracto,
de forma que bien fuere el vendedor o el comprador podían retirarse del contrato
con la consecuencia para el comprador de perder las arras y para el vendedor,
restituirlas dobladas65
Con este doble objeto (medio de prueba y de retractación) el pacto de arras seria
acogido por la legislación española en laley 7ª, título V de la partida V y por esa
vía llegarían al Código de BELLO66
Efectivamente, así dispone el texto en mención:
“Señal dan los o mes unos a otros en las ventas e acaece después
que se arrepiente alguno. E por ende décimo que si el comprador se
arrepiente después que da la señal que la debe perder; más si el
vendedor se arrepiente después debe tornar la señal doblada al
comprador e non valdrá después la vendida. Pero si cuando el
comprador dio la señal dixoasí: que la daba por señal e por parte del
precio, o por otorgamiento non se puede arrepentir ninguno de ellos
ni desfacer la vendida que non vala” 67
DOMAT, sin distinguir si el contrato se incorporan las arras es preliminar o
definitivo, señaló que…
“…las arras consisten en algo que se da en prenda de parte del comprador al
vendedor, asignándoles las siguientes funciones: bien sea para garantizar que
64 Gayo 3. 139. Instituciones jurídicas de GAYO, texto y traducción Francisco Samper, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000, pág. 273 65 ALESSANDRI, ob. cit., págs. 113 a 114. VÉLEZ, FERNANDO, Estudio sobre el Derecho Civil Colombiano, tomo séptimo, Imprenta oficial, Medellín, 1909, pág. 180. ZIMMERMANN, ob. cit, pág. 233. HERNÁNDEZ GIL, afirma que las arras poenitentialis, acogidas en el período postclásico provenían del Derecho griego donde cumplían una doble función: medio de garantía o un negocio preparatorio de una compraventa futura con la facultad de desistir de la promesa con el efecto para quien las dio de perderlas o restituirlas dobladas por el receptor. HERNÁNDEZ GIL, ob. cit., pág. 16. 66 ALESSANDRI, ob. cit., pág. 114. Véase igualmente SAMPER, FRANCISCO, Derecho romano, 2ª edición, Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago, 2007, pág. 373 67 VII PARTIDAS DEL SABIO REY DON ALFONSO EL IX, con las variantes de más interés y con La Glosa del Lic. Gregorio López, Barcelona, Imprenta de Antonio Bergnes, 1843-1844, pág. 69. Sobre la evolución de las arras en el derecho histórico español véase HERNÁNDEZ GIL, ob. cit., págs. 23 a 27.
46
se entiende perfeccionado el contrato, como parte del precio o estimación de los
daños en caso de incumplimiento, dependiendo de lo que las partes quisieren,
aunque señalando que si no hubiere pacto expreso entre ellas acerca de la
función que tendrían las arras, se debiera entender que en caso de
incumplimiento el comprador las pierde y el vendedor las restituye dobladas”68
En la obra de POTHIER también aparecen con una doble función, aunque el
autor consideró que…
“las arras debían clasificarse en las que se dan antes de concluido el contrato y
arras que se dan después de concluido el contrato. De esta forma, las primeras
tendrían el carácter penitencial y la segunda confirmatoria”69
En varios de los códigos modernos de la tradición romano germánica, aparecen
consagradas, aunque con efectos no plenamente coincidentes70
2.2.1.10 Qué ocurre si alguna de las partes incumple el Contrato de
Arras
“Si resulta culpable el comprador, el vendedor se quedará con
el importe de las arras, y si es culpa del vendedor, está
obligado por ley a devolver al vendedor el doble de lo que
recibió en concepto de arras”.71
La ley estipula que si la venta no se efectúa dentro del plazo previsto en el
Contrato de Arras, automáticamente se liberan ambas partes de los
compromisos contraídos y que el culpable de la demora pierda el importe
de las arras, independientemente de las circunstancias que impidieran
efectuar la operación.
68 DOMAT, J., Las leyes civiles en su orden natural, edición española de FelioVilarrublas y José Sardá, 2ª edición, Barcelona, 1844, pág. 160. 69 POTHIER, JOSEPH, Tratado del contrato de compra y venta, traducido al español y con notas del derecho patrio por una sociedad de amigos colaboradores, Imprenta y Litografía de J. Roger, Barcelona, 1841, págs. 250 a 255. 70 HERNÁNDEZ GIL, ob. cit., pág. 19. 71 Wikipedia 2014
47
El contrato de arras o señal es un contrato privado por lo que goza de
un amplio margen tanto de redacción como de fondo. Sin embargo, como
contrato de obligado cumplimiento para ambas partes que es, conviene
elaborarlo con el máximo cuidado.72
Además, como el contrato de arras o señal suele ser el primero de los
contratos que se firman de cara a una operación de compraventa,
conviene dejar bien sentadas las bases de la transacción desde el
principio.
A continuación te detallamos algunos de los elementos que no deben
faltar en un contrato de arras o señal.73
Comparecientes: Tienen que aparecer descritas las dos partes: la que
promete vender y la que promete comprar.74
Deberá figurar, de cada una de estas personas, el nombre y apellidos,
estado civil, domicilio y Cédula de Identidad.
Vendedores. Si se trata de un matrimonio y la finca en venta es
ganancial, deben firmar los dos esposos. Si pertenece a dos o más
personas proindiviso, deben ser comparecientes y firmar todos los
titulares.75
Y si se trata de una sociedad, deberán consignarse las circunstancias del
representante con indicación de los documentos por los que está
facultado a realizar la operación.
72 Wikipedia 2014 73 Wikipedia 2014 74 Wikipedia 2014 75 Wikipedia 2014
48
Si vende un particular, pero está representado por otra persona (un
apoderado), se deberá mencionar y comprobar el poder de
representación.76
Compradores. En este caso, aunque compre un matrimonio, basta la
firma de uno de los cónyuges. Ahora bien, si va a ser adquirida por dos o
más personas proindiviso, deberán hacerlo todos los que van a comprar77.
Cuando el adquirente sea una sociedad o empresa, deberá indicarse con
qué documentos se reconoce al firmante como representante de la
misma.
2.2.1.11 Finca o bien inmueble
Descripción. Debe hacerse una descripción no muy exhaustiva de la
vivienda que se esté vendiendo. Es recomendable que incluya la localidad
donde está la vivienda, la calle, planta, puerta y superficie. Si el piso se
vende conjuntamente con una plaza de garaje o un trastero, debe hacerse
mención expresa de los mismos y describirse de la misma forma.78
Registro. No es usual, pero sí importante. Será la prueba que tendrá el
comprador de que el vendedor es quien dice ser y que no hay nada oculto
(cargas, gravámenes) que desconozca. Lo más importante de comprobar
es, por tanto, la titularidad, la descripción y el estado de cargas de la
finca.79
Cargas. Su comprobación es muy importante. Si existiera alguna, debe
recogerse de forma expresa el pacto al que hayan llegado las partes.
Así, el comprador puede subrogarse en las cargas que existan. O, por el
76 Wikipedia 2014 77 Wikipedia 2014 78 Wikipedia 2014 79 Wikipedia 2014
49
contrario, puede acordarse que el vendedor se obligue a cancelarlas
antes de la elevación a escritura pública.80
2.2.1.12 Condiciones de la compra-venta
Arras. Aquí se detalla la entrega de la señal convenida. Su montante es
optativo y libre. No hay cantidades predeterminadas, pero la experiencia y
los profesionales recomiendan que oscile entre un 5% y un 15% del
precio del piso. El Código Civil ya explica que si el comprador incumple su
compromiso de hacer efectivo el resto del precio, se quedará sin esta
señal y, al contrario, en el caso del vendedor, deberá devolvérsela a la
otra parte multiplicada por dos. Esto establece la ley que rige este tipo de
contratos (el citado Código Civil), pero admite pacto en contrario.81
Financiación. En el contrato de Arras se puede incluir de forma optativa
una cláusula que garantice que las arras serán devueltas al comprador si
éste no consigue financiación hipotecaria.82
Esta es una disposición favorable al comprador que puede solucionar
muchos problemas, pero, como afirma la notaria Pilar de Prada, “puede
ser difícil encontrar a un vendedor dispuesto a eso”, además de que será
complicado probar que el adquiriente no ha conseguido financiación
(diferente sería que no hubiera encontrado una hipoteca que le satisfaga
plenamente).83
Precio. Conviene fijar una fecha concreta para entregar el resto del
precio, que debe detallarse. Esta puede indicarse en meses o días (en
este último caso, ha de señalarse si son hábiles o naturales).
De nuevo la costumbre recomienda que la entrega del resto del precio
(que coincidirá con la firma de escritura pública y así debe hacerse
80 Wikipedia 2014 81 Wikipedia 2014 82 Wikipedia 2014 83 Wikipedia 2014
50
constar) se produzca dentro de un plazo de entre 20 y 40 días después de
entregar las arras, según Jesús Zarzalejos.84
Si el comprador se va a subrogar en una hipoteca o en otra carga, debe
indicarse qué parte del precio será entregada al vendedor y cuál retenida
por la subrogación.85
Gastos. De nuevo existe libertad contractual. La ley recomienda que el
comprador se haga cargo de todo menos del Impuesto sobre el
Incremento del Valor de los Terrenos (plusvalía) y los originados por la
intervención de un agente inmobiliario. Ambos casos recogen la
posibilidad de pacto en contrario.86
2.2.1.13 Cómo Redactar un Contrato de Arras o Señal
Tan importante o más que la escritura, redactar bien el contrato por el que
se compromete a comprar o a vender es fundamental para salvaguardar
los derechos de ambas partes87
Puede parecer que no, pero en el momento en que usted empiece a
estampar su firma para la compra o la venta de una casa está
comprometiéndose en documentos muy importantes y de obligado
cumplimiento. Nunca piense "ya lo arreglaremos en la escritura". El primer
contrato que se suele firmar, el de arras o señal, es más importante
incluso que la firma pública ante notario del documento oficial de compra-
venta, ya que éste viene a ser una transcripción de lo firmado con
anterioridad.88
84 Wikipedia 2014 85 Wikipedia 2014 86 Wikipedia 2014 87 Wikipedia 2014 88 Wikipedia 2014
51
Por eso, por su trascendencia, a continuación le contamos qué no debe
faltar y cómo salvaguardar mejor los derechos de las dos partes en el
citado documento.89
El piso, bien; el precio... bueno..., vale; la señal, la convenida. Pero,
¿cómo redactar el documento de arras? Todavía no va a contar con el
asesoramiento del notario, pero es importante que en el momento del
compromiso de compra-venta deje bien atada la mayor parte de los pasos
que se darán después.90
Por supuesto, el contrato que firme de obligado cumplimiento para ambas
partes goza de la máxima libertad de redacción y de fondo, pero conviene
que lo elabore con cuidado, sobre todo si la operación es entre
particulares. Si está vendiendo o comprando el piso a través de una
inmobiliaria, ésta le proporcionará el modelo estándar con el que cuente.91
De todas formas, aun en este segundo caso, conviene comunicar al
intermediario qué querríamos que figure en el contrato, porque al final "se
adaptan a cada vendedor y comprador.92
Tenga en cuenta que la escritura pública que se elevará ante notario
vendrá a "fusilar el documento de compra-venta", según explica
gráficamente Jesús Zarzalejos, abogado del Colegio de Agentes de la
Propiedad Inmobiliaria (API), por lo que, según la misma fuente, "es
incluso más importante que la escritura, que vendrá a dar fe pública del
acuerdo previo".93
Puede ver un modelo de contrato de arras o señalque se ha elaborado en
colaboración con la Asociación Patronal Matritense de Notarios y la ayuda
de varias inmobiliarias y API. Adaptándolo a sus propias circunstancias y
89 Wikipedia 2014 90 Wikipedia 2014 91 Wikipedia 2014 92 Wikipedia 2014 93 Wikipedia 2014
52
leyendo la explicación que le damos a continuación, sea comprador o
vendedor, habrá hecho un documento que salvaguardará sus intereses y
garantiza sus derechos. A continuación, le detallamos cada uno de sus
puntos y lo que no deberá faltar en su redacción:94
Comparecientes
Tienen que aparecer descritas las dos partes: la que promete vender y la
que promete comprar. Deberá figurar, de cada una de estas personas, el
nombre y apellidos, estado civil, domicilio y Cédula de Identidad.95
Vendedores. Si se trata de un matrimonio y la finca en venta es
ganancial, deben firmar los dos esposos. Si pertenece a dos o más
personas proindiviso, deben ser comparecientes y firmar todos los
titulares. Y si se trata de una sociedad, deberán consignarse las
circunstancias del representante con indicación de los documentos por los
que está facultado a realizar la operación.96
Si vende un particular, pero está representado por otra persona (un
apoderado), se deberá mencionar y comprobar el poder de
representación.
Compradores. En este caso, aunque compre un matrimonio, basta la
firma de uno de los cónyuges. Ahora bien, si va a ser adquirida por dos o
más personas proindiviso, deberán hacerlo todos los que van a comprar.
Cuando el adquirente sea una sociedad o empresa, deberá indicarse con
qué documentos se reconoce al firmante como representante de la
misma.
Finca
94 Wikipedia 2014 95 Wikipedia 2014 96 Wikipedia 2014
53
Descripción. Debe hacerse una descripción no muy exhaustiva de la
vivienda que se esté vendiendo (mucho menos que la que aparece en la
escritura). Sí es recomendable que incluya la localidad donde está la
vivienda, la calle, planta, puerta y superficie. Si el piso se vende
conjuntamente con una plaza de garaje o un trastero, debe hacerse
mención expresa de los mismos y describirse de la misma forma.
Registro. No es usual, pero sí importante. Será la prueba que tendrá el
comprador de que el vendedor es quien dice ser y que no hay nada oculto
(cargas, gravámenes) que desconozca. Lo más importante de comprobar
es, por tanto, la titularidad, la descripción y el estado de cargas de la
finca.
Cargas. Su comprobación es muy importante. Si existiera alguna, debe
recogerse de forma expresa el pacto a que hayan llegado las partes.
Así, el comprador puede subrogarse en las cargas que existan. O, por el
contrario, puede acordarse que el vendedor se obligue a cancelarlas
antes de la elevación a escritura pública. 97
2.2.1.14 Arras, Cláusula Penal y Juramento
Las arras consistían en una suma de dinero o cualquier objeto, por
ejemplo un anillo, que el deudor entregaba al acreedor al concluirse un
contrato, especialmente en el de compraventa.
En el Derecho clásico la entrega de las arras era sólo una prueba o señal
de que el contrato se había celebrado, de ahí el nombre de arras
confirmatoria.
En el Derecho justinianeo se acepta plenamente la función que las arras
tenían en Derecho griego, esto es, la de una sanción o pena para la parte
97 Wikipedia 2014
54
que incumplía el contrato (arrhapoenitentialis). Las fuentes romanas
hablan de las arras fundamentalmente a propósito del contrato de
compraventa. Cuando el comprador haya entregado una modesta
cantidad a título de arras, según la orientación apuntada en Derecho
justinianeo, si es el comprador quien no cumple su obligación, las pierde y
se hacen de propiedad del vendedor; si es éste el que no la cumple,
deberá restituirla al doble.98
Se denomina cláusula penal aquella cláusula añadida a un contrato en
virtud de la cual, el deudor se compromete en caso de incumplimiento, a
pagar al acreedor una cierta suma de dinero.
En cuanto al juramento la función de garantía opera únicamente en el
supuesto del menor de 25 años, que confirmase mediante este medio la
existencia de la obligación contraída. En esta hipótesis, según una
constitución de Alejandro Severo (s. II), se negaba al menor la restitutio in
integrum, que normalmente le correspondía si había concluido el negocio
sin la asistencia de su curado
En el derecho heleno, las arras se consolidaban con la entrega de una
suma de dinero del futuro comprador al futuro vendedor, concepto de
anticipo del precio de la compraventa, lo cual significaba que el vínculo
era, al menos de forma indirecta, coactivo para la conclusión del negocio
jurídico99, constituyendo el antecedente más remoto de lo que se
concederá modernamente como la función penal de las arras,
funcionando de modo análogo a la cláusula penal.
98Carrillo de Albornoz Antonio Ortega. Derecho Privado RomanoEditorialHeriasta. 2010 99 RIVERA FERNÁNDEZ, MANUEL. Óp. cit. pág. 1702
55
En el derecho romano clásico, el instituto arral tiene una menor
importancia que en la anterior civilización, teniendo una función
exclusivamente probatoria de la compraventa, siendo “una señal
confirmatoria de la conclusión del contrato, no surgiendo para las partes el
derecho rescindir el mismo, debiendo restituirse con independencia de la
ejecución de este100 ” su cumplimiento era exigible, voluntaria o
coactivamente, devolviéndose las arras en caso de ser bienes de escaso
valor económico101 , pudiéndose imputar a la venta siendo en este caso
no ya un medio de prueba, sino el comienzo del cumplimiento de la
obligación102
Para el derecho Germánico, arras y compraventa tenían una relación tan
estrecha que no era concebible un contrato de compraventa sin mediar el
pacto arral, no teniendo el pacto arral, no teniendo el acuerdo contractual
principal ningún efecto sino se pactaban, además, las correspondiente
arras. Es decir las arras constituían un presupuesto necesario para poder
llevar a cabo el contrato principal utilizándose en la mayoría de los casos
como un anticipo para poder diferir el pago total del precio a un momento
posterior103
En las fuentes del derecho medieval español, figura con relativa
frecuencia una señal o arras con una función vulgarmente llamada
penitencial104.
Así, encontramos la figura de las arras en el Fuero Real:
100 IGLESIAS SANTOS, JUAN. “Derecho romano. Instituciones de derecho privado”. Ediciones Ariel, 6ª edición, Barcelona, 1972, págs. 507 a 508 101 IGLESIAS SANTOS, JUAN. “Derecho romano. Instituciones de derecho privado”. Ediciones Ariel, 6ª edición, Barcelona, 1972, págs. 507 a 508 102 HERNÁNDEZ GIL, FELIX. “Las arras en el derecho de la contratación”. Salamanca, 1958. pág. 14 y 15. 103 TRIMARCHI, PIETRO. “Enciclopedia del diritto”. Tomo VI, Milano, 1960, pág. 188, que defiende que las arras no constituían un anticipo del precio 104 MEREA, PAULO. “Arra penitencial en el direitohispanico anterior a la recep- çao”. Estudios de Derecho Hispánico Medieval, I. Coimbra, 1952, págs. 37 y sigts. También FERNÁNDEZ ESPINAR, RAMON. Óp. cit. pág. 444, que afirma que “las arras en el derecho medieval español tienen, a diferencia del derecho romano clásico y del derecho visigodo, un carácter penitencial”
56
“Si el ome alguna cosa vendiere e tomare señal por la vendida,
non pueda desfacer la vendida. Et si el comprador non quisiere
pagar el precio, pierda la señal que dio, e non vala la vendida.
Et si el comprador non diere señal por la vendida, e diere
alguna partida del precio, non se pueda desfacer la vendida
fuera por avenencia de amas partes” 105
Y también, inspirado en él, en las Partidas:
“Señal dam los omnes unos a otros en las compras, e acaesce
después, que se arrepentimiento alguno. E porendedezimos,
que si el comprador se arrepiente después que da la señal, que
la debe perder. Más si el vendedor se arrepiente después debe
tornar la señal doblada al comprador, e nonvaldrá después la
vendita. Pero si quando el comprador dio la señal, dixo así: que
la daba por señal, e por parte del precio, o por otorgamiento
entonces non se puede arrepentir ninguno de los, ni desfazer la
vendita, que non vala” 106.
Como podemos comprobar, en Las Partidas se admiten las arras
penitenciales, siguiendo a Justiniano.
De la misma forma, en el Fuero Viejo de Castilla se recoge
también este tipo de arras: “Todo ome, que compra a otro
bestia, o ropa, uotracosa mueble cualquier, e da señal por ella, e
después non quier comprar la paga, e quierdesfacer la compra, debe
perder la señal, que a dada, e debe sequito. E otro si, si el que tomo
105 Fuero Real, Título X, Libro III, Ley II. 106 Partidas. Ley 7ª, Título V, Partida V. Donde podemos observar que, además de las arras penitenciales, se admiten las confirmatorias. Vid. en este particular MANRESAY NAVARRO, JOSE MARIA. “Comentarios al Código Civil español”. Tomos VIII y X. Vol. I. Editorial Reus, 6ª edición, Madrid, 1969, pág. 159 y sigs.
57
la señal non quisiera darla cosa, que ovo tomada, debe dobrar la
señal, e non es mastenudo”107
2.2.1.15 Características de las arras
En un sentido muy amplio, las arras podrían definirse como “cantidades o
cosas que pueden mediar en los contratos o dación de una cosa en
especie o de una suma de dinero en garantía del cumplimiento de una
obligación”108
En sentido más estricto, para Díez Picazo, las arras serían “la
entrega de una suma de dinero o de cualquier otra cosa que un
contratante hace a otro con el fin de asegurar una promesa o
un contrato, confirmarlo, garantizar su cumplimiento o facultar
al otorgante para poder rescindirlo libremente, consintiendo en
perder la cantidad entregada”109.
Verdera Izquierdo las define como “aquel negocio jurídico, bilateral,
oneroso y accesorio de otro principal, de carácter real, consisten te en la
entrega de un bien fungible, de valor menor a la prestación de una
obligación, otorgado –por regla general– en el momento de perfección del
contrato, mediando un acuerdo entre tradens y accipiens por el que se
concede a dicha entrega la función de asegurar la efectividad de la
precitada obligación”110.
Según Díaz Alabart, las arras serán
“la cantidad de dinero o cosas, generalmente fungibles, que
pueden entregarse ambos contratantes entre sí, o solamente
107Fuero Viejo de Castilla, Libro IV, Título I, parágrafo VI 108 BONET RAMON, FRANCISCO. “Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Diciembre de 1946”. R.D.P., abril de 1947, pág. 301 109 DIEZ PICAZO, LUIS. “Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial”. Editorial Civitas. 5ª Edición. Madrid, 1996, pag. 404 110 VERDERA IZQUIERDO, BEATRIZ. “Los elementos definitorios de las arras en el derecho patrimonial”. Centro de Estudios del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España. Madrid, 2005, pag. 17
58
uno al otro, en un contrato o precontrato, habitualmente de
compraventa, aunque también puede ser de otro tipo, por
ejemplo, permuta”111.
Por su parte, para la Jurisprudencia, que coincide sustancialmente con
ésta última definición, las arras son una cantidad de dinero (o cosas,
generalmente fungibles112) que pueden entregarse ambos contratantes
entre sí, o solamente uno al otro, en un contrato o precontrato
(generalmente de compraventa, pero no de forma exclusiva.
2.2.1.16 El mutuo consentimiento
El mutuo consentimiento o la resiliación. Desde el código de Justiniano
hasta nuestros días, son de recibo y por lo mismo continúan vigentes, los
viejo brocados o máximas jurídicas que dicen: “Lo que el consentimiento
contrae, el consentimiento lo disuelve”. (Quaeconsensuscontrahuntur,
consensudisolvuntur) y “las cosas pueden separarse de igual modo que
se juntaron” (Res eodem disolví possuni, quo FueruniColligatae).
“Concepto. Suele conceptuarse el consentimiento como el
acuerdo de las voluntades de dos o más personas con un fin
Jurídico. Eduardo J. Couture113, define al consentimiento,
expresando que significa “1.- En sentido amplio acuerdo de
voluntades expreso o tácito, que produce efectos jurídicos 2.-
111 DIAZ ALABART, SILVIA. “Las Arras”. Revista de Derecho Privado. Madrid, 1996, pág. 5 112Aunque algún autor, aisladamente, se plantee la posibilidad de admitir que la prestación arral pueda tener naturaleza infungible. Vid. BARASSI, LUDOVICO. “La teoría genérale delleobligatione”, Vol. II, 2.ª edición, Milano, 1943, pag. 486. También RESCIGNO, PIETRO. “Trattato di DirittoPrivato. Obligationi e contrata”. Tomo II, Torino 1942, págs. 549 y sigs. En contra de estas teorías COSSIO Y CORRAL, ALFONSO DE.“Instituciones de Derecho Civil”. Tomo I, Madrid, 1988, pag. 355 113 COUTURE, Eduardo J. VOCABULARIO JURIDICO. Edición al cuidado de Jorge Peirano Facio y José Sánchez Fontans. Ediciones De palma Buenos Aires. 1976.
59
en sentido propio, ser jurídico que surge cuando un efecto es
aceptado por su destinario. 3.- Aprobación o aceptación.”114
León Hurtado115, al estudiar la voluntad en los actos bilaterales, se
pronuncia así:
“El consentimiento. El acto jurídico bilateral, llámese
convención o contrato, solo surge a la vida del derecho cuando
las partes se ponen de acuerdo, es decir cuando se produce el
consentimiento (cum sentiré), el concurso de las voluntades de
ambas partes. Este requisito existe siempre en todo acto
jurídico bilateral, sin perjuicio de que a veces para el
perfeccionamiento de ciertos contratos se exija perjuicio de que
a veces para el perfeccionamiento de ciertos contratos se exija”
Además del consentimiento, la entrega de una cosa (contrato real) o el
cumplimiento de formalidades especiales (contrato solemne).
La importancia del consentimiento está en que por voluntad unilateral
normalmente no surgen ni obligaciones ni derechos, no se pasa a ser
acreedor ni deudor, solo el consentimiento puede dar esas calidades.
Nuestro código no precisa exactamente el concepto que hemos dado de
consentimiento, pues dispone que “quien se obligue a otra por un acto o
disposición de voluntad de acuerdo a la convención o contrato que se
propone no considera el consentimiento como acuerdo de voluntad de las
partes, pues se refiere solo “a la persona que se obliga” o sea, a la
voluntad del deudor. Esto es sin duda un error. Pues tan necesaria es la
voluntad del deudor como el del acreedor. Se necesita del consentimiento
reciproco “cuando una de las partes se obliga para con otra que no
contrae obligación alguna (contrato unilateral) y con igual o mayor razón”“
114 CUARTO. Según el Diccionario de enciclopedia de Cabanellas “El consentimiento es el acuerdo deliberado, consiente y libre de la voluntad, respecto a un acto externo, querido, libre y espontáneamente, sin cortapisas ni vicios que anulen la voluntad. La inteligencia como se ha dicho, delibera la conciencia juzga: la voluntad resuelve. 115LEÓN HURTADO, Avelino. LA VOLUNTAD Y LA CAPACIDAD EN LOS ACTOS JURÍDICOS., pág. 91 y ss. Editorial Jurídica Chile. 2a. Edición. Santiago. 1963.
60
cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente” contrato
bilateral:
Tratándose de una convención extintiva de obligaciones como en la
tradición o el pago, se requiere que haya consentimiento, que ambas
partes manifiesten su voluntad concordante…”
Barros Errázuriz116, al tratar sobre la invalidación de los contratos, explica
pueden darse por extinguidos por muto consentimiento de las partes,
añadiendo:
“Los contratos pueden ser invalidados por consentimiento
mutuo o por causas legales.
La invalidación por consentimiento mutuo de las partes se
funda en que la voluntad de las partes, que dio vida al contrato,
puede destruirlo de la misma manera….
Esta invalidación que las partes hacen del contrato llamada
resiliación presenta algunos caracteres especiales, que la
distingue de la nulidad, rescisión y resolución.”
Resiliación. Es un galicismo Résiliation, según Cabanellas en su
renombrado Diccionario, es una voz francesa, que significa “revocación,
rescisión, invalidación, anulación” de un contrato, lo que en nuestro
sistema jurídico es en parte inexacto, porque los vocablo, revocación,
rescisión y anulación tienen una definición técnica y precisa que no
admite tal traducción.
Alessandri Rodríguez117, dice que: “Este vocablo, resiliación, en francés
(Resiliation), no ha sido adoptado aun por la academia de la lengua. Ni lo
trae Escriche; lo insertamos, sin embargo, siguiendo a todos los autores y
profesores que tratan la materia, como Barros Errázuriz y otros.Y, agrega:
116 BARROS ERRAZURIZ, Alfredo, CURSO DE DERECHO CIVIL, tomo III, págs., 64 y ss. Cuarta edición. Editorial Nacimiento. Santiago de Chile 1932. 117 ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo. DERECHO CIVIL – De los contratos - págs. 68 y ss. Editorial Zamorano y Caperan. Santiago 1976. Edición sin Número.
61
“la resiliación produce efectos únicamente para el futuro; no
afecta el pasado y los efectos ya producidos por el contrato no
pueden ser alterado ni modificado por las partes. Bajo este
respecto los efectos de la resiliación se asemejan a los del
término extintivo. Consecuencia de esto es que aunque el
contrato sea resiliado o destruido por el mutuo consentimiento
de las partes, los derechos constituidos sobre la cosa objeto de
el en el tiempo intermedio, entre la celebración del contrato y
su resiliación, subsisten, porque la voluntad de las partes no
tiene fuerza suficiente para destruir los derechos de terceros, y
porque los terceros no pueden quedar afectado por un acto
celebrado entre las partes, que es como dicen los tratadistas,
res inter alios acta… de manera que si pudiera sintetizarse el
efecto de la resiliación tendríamos que decir que es otro
contrato en sentido inverso del anterior; y si se trata de una
compra venta, así como en el primer contrato ´para que el
comprador adquiera el dominio de la cosa comprada fue
menester hacerle la tradición, en el nuevo contrato habrá que
hacer una nueva tradición para que el dominio vuelva a manos
del primer vendedor”
2.2.1.17 El incumplimiento total.
Para Guillermo Cabanellas, en su precitado Diccionario Enciclopédico de
Derecho Usual, “incumplimiento” es.
“Desobediencia de órdenes, reglamentos o leyes; por lo
general de modo negativo, por abstención u omisión; al
contrario de los casos activos de infracción y violación.
Quebrantamiento de contrato … Analizando los
incumplimientos cabe establecer este repertorio de
posibilidades: 1) no hacer cuando hay que hacer;2) hacer
62
cuando no hay que hacer;3) hacer algo distinto;4) hacer lo
contrario;5) deshacer.”
La inejecución puede consistir en un incumplimiento total; en un
incumplimiento parcial; en un incumplimiento parcial; tardío; en un
incumplimiento temporario o definitivo; o en incumplimiento defectuoso o
irregular.
“El incumplimiento será absoluto- Puig Peña118– cuando el
obligado a realizar la presentación ataque con su conducta la
esencia de la obligación misma, de forma que la otra parte
quede insatisfecha en su principal y legitima esperanza.” Y
agrega, el mismo destacado autor español, en la obra citada,
págs.217:
Este incumplimiento absoluto puede producirse:
a). Porque no llegue a tener efecto íntegramente la prestación principal
b). porque el obligado viole alguna de las prestaciones íntimamente
unidas a aquellas.
c). Porque el obligado atente contra las prestaciones típicamente
accesorias, siempre que haya venido a ser consideradas en la obligación
como fundamentales.
Comodatario se niegue a la devolución de la cosa entregada; se producirá
en el segundo, cuando el vendedor abandona la custodia de la cosa que
tiene que entregar dando motivo a que ésta se menoscabe o no satisfaga
ya la legitima esperanza, se producirá finalmente el incumplimiento en el
tercer supuesto, cuando se falte, por ejemplo, a la fecha en que debía
entregarse una cosa, cuando esta fecha adquiere esencialidad por virtud
de lo acordado por las parte
118 PUIG PEÑA, Federico, TRATADO DE DERECHO CIVIL ESPAÑOL, tomo IV. Obligaciones y contratos Volumen I, págs. 197 y ss Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid. 1951 Edición sin número.
63
“La diversidad de los efectos que producen esta diferente clase de
incumplimientos coloca como fundamental la necesidad de distinguir con
precisión cuando existe un incumplimiento propio o absoluto o cuando
solo tiene lugar el incumplimiento impropio.
Hemos dicho que aquél tiene lugar primeramente cuando no tiene efecto
la prestación principal. Ahora bien; la presentación principal puede faltar o
porque efectivamente no llegue a tener realidad, o el fin previsto por las
partes en el contrato.
La falta de las cualidades esenciales para el uso normal o de las
esenciales descritas en el contrato, será, pues, motivo suficiente para
calificar el incumplimiento total o absoluto. El vicio esencial puede afectar
o a la calidad de las cosas (se entrega solo la mitad o la tercera parte de
los quintales métricos de trigo convenido)……
Finalmente, puede tratarse de un vicio propiamente dicho (la mercadería
vendida se encuentra inservible, por hallarse francamente deteriorada).
Aquí igualmente que en todo los dos casos anteriores, estaremos ante el
incumplimiento total”
2.2.1.18 El incumplimiento tardío o retardo.
También infringe o viola la ley del contrato, la demora retarda o
incumplimiento en el tiempo de las obligaciones contractuales. Si la
obligación no se ha ejecutado en el tiempo que se estipulo, hay
inejecución por retraso en cumplir.
“Es que la ejecución tardía de un contrato, se traduce en su
inejecución parcial; por ello un viejo axioma jurídico, de recibo
en la mayoría de los cuerpos legales, afirma que “quien cumple
tardíamente lo que debía, no cumple todo lo que debía:
(mimussolvitquitardiussolvit)” En efecto, si contrato a una
orquesta para que toque en la boda de Juan, y no lo hace en
64
ese acto, pero pretende hacerlo en uno distinto al fijado, el
cumplimiento del objeto de la obligación en un día distintito al
convenido ya no tiene importancia; y por lo mismo, la
frustración del incumplimiento autoriza para demandar la
resolución del contrato con indemnización de daños y
perjuicios”119
El Incumplimiento Reciproco. Hemos vistos procedentemente con la
cita que la condición resolutoria tacita que va envuelta en todos los
contratos bilaterales autoriza al contratante cumplidor, o que se allana a
cumplir, para demandar, a su arbitrio o elección, el cumplimiento o la
resolución del contrato, y en cualquiera de esas dos opciones que le
viabilizan la ley, con la complementaria indemnización de daños y
perjuicios.
Pero, ¿qué ocurre cuando el incumplimiento es reciproco? En efecto, hay
veces en que el incumplimiento de una obligación no puede ser imputada
a una de las partes, porque ambas no ha querido cumplir o una de ellas
quiere cumplir pero con seguridad la otra parte no cumplirá, o no se allana
a cumplir.
La mora. Para Joaquín Escriche120, en su Diccionario., “mora”,
es: “La dilación o tardanza de alguna persona en cumplir con la
obligación que se había impuesto; como la de un deudor en
pagar la deuda, la de un vendedor en entregar al comprador la
cosa vendida, la de un comodante la cosa prestada, etc. El que
se halla en Mora tiene que satisfacer generalmente hablando,
los perjuicios que por su tardanza sigan a la otra parte, pues la
mora se considera como culpa…”
119 ESCRICHE, Joaquin, DICCIONARIO RAZONADO DE LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA. Edición aumentada y corregir por Juan B. Guim. Editorial Temis. Bogotá. 1977. 120ESCRICHE, Joaquin, DICCIONARIO RAZONADO DE LEGISLACION Y JURISPRUDENCIA. Edición aumentada y corregida por Juan B. Guim. Editorial Temis. Bogotá. 1977.
65
Para Eduardo J. Couture121, en su vocabulario Jurídico, la
“mora”, significa: “Situación jurídica del deudor, derivada de su
retardo en cumplir su obligación, que acarrea el eventual
gravamen de satisfacerla con las prestaciones legal o
convencionalmente establecidas a favor del acreedor.”
Puig Brutau122, al estudiar la mora o retraso en el cumplimiento,
nos dice: “Concepto y clases. En sentido amplio se entiende
por mora el retraso en el cumplimiento de la obligación, pero en
sentido propio y jurídico, dice Castán, solo es mora el retraso
culpable que no impide el cumplimiento tardío. Existe mora, en
lugar de incumplimiento definitivo, cuando la prestación no está
sometida un término esencial absoluto; es decir, cuando el
interés del acreedor no está circunscrito a que la prestación
tenga efecto solo en momento determinado. Cuando
verdaderamente se trata de un término esencial absoluto; el
retraso equivale a un total incumplimiento… si la mora en el
retraso en el incumplimiento de la prestación debida, parece
que solo ha de poder ser imputable al deudor; pero, en
realidad, el retraso también puede ser debido a la falta de
debida cooperación por parte del acreedor. En este sentido se
distinguen dos clases de mora, la del deudor, la del acreedor o
en recibir la prestación debida. La primera se subdivide en
mora solvendi ex persona y mora solvendiexre, según que
necesite que el acreedor interpele al deudor para que se
produzca...”
121COUTURE, Eduardo J. VOCABULARIO JURIDICO Edición al cuidado de Jorge Peirano Facio y José Sánchez Fontans. Ediciones De palma. Buenos Aires 1976. 122PUIG BRUTAU, José. FUNDAMENTO DE DERECHO CIVIL, tomo I Volumen II. Derecho General de las Obligaciones 2ª. Edición casa Editorial S.A. Barcelona1976.
66
2.2.1.19 Daños y perjuicios
No es bastante ni suficiente la inejecución o el retraso o la mora en la
ejecución de una obligación, y que ellos sean imputables a culpa o dolo
del deudor, para que proceda la indemnización de daños y perjuicios en
su favor. Es necesario, que por la inejecución o por el retardo o mora en
la ejecución se hayan causado daños y perjuicios al acreedor, puesto que,
de no haberse producido daños al acreedor, faltaría la premisa esencial,
uno de los elementos fundamentales del deber de resarcir daños y
perjuicios.
“Couture123, en su prenombrado Vocabulario Jurídico, la define
expresando que es la: “Denominación habitualmente dada a la
lesión patrimonial sufrida como consecuencia de un hecho o
acto antijurídico. Reparación o indemnización que se impone al
responsable de una lesión patrimonial causada por un hecho o
acto antijurídico.”
Cabanellas124, en su reputado Diccionario Enciclopédico de Derecho
Usual, dice: “Constituye este concepto uno de los principales de la función
tutelar y reparadora del Derecho. Ambas voces se relacionan por
completarse; puesto que todo daño provoca un perjuicio, y todo perjuicio
proviene de un daño. En sentido jurídico se llama daño a todo el mal que
se causa a una persona, o cosa, como una herida o la rotura de un objeto
ajeno; y por perjuicio, la pérdida de utilidad o de ganancia, cierta y
positiva, que ha dejado de obtenerse, pues el herido, por ejemplo, ha
perdido sueldos u honorarios, o la maquina rota ha dejado de producir tal
artículo. Esta fórmula, en realidad abreviatura de “indemnización de daños
y perjuicios”, es la suma de dos nociones jurídicas denominadas también
daño emergente (la disminución patrimonial) y lucro cesante (el obstáculo
123 COUTURE, Eduardo. VOCABULARIO JURIDICO. Edición al cuidado de Jorge Peirano Facio y José Sánchez Fontans. Ediciones De palma. Buenos Aires. 1976. 124 CABANELLAS, Guillermo. DICCIONARIO ENCICLOPEDICO DE DERECHO USUAL, 15ª. Edición. Editorial Helista S. R. L Buenos Aires. 1981.
67
para nuevas adquisiciones patrimoniales). Que son dos: el daño
emergente (damnumemergens), es decir, la decir, la perdida, el
empobrecimiento sufrido por el acreedor; y el lucro cesante
(lucrumcessans), esto es, el lucro frustrado, la utilidad, beneficio,
ganancia o provecho de que se ve priva el acreedor, sea por la
inejecución de la obligación o por la ejecución imperfecta, o por el retardo
o mora en su ejecución.
La finalidad de la indemnización de daños y perjuicios es la de colocar al
acreedor en una situación igual o lo más análoga o semejante a aquella
en que estaría si el deudor hubiere cumplido su obligación en tiempo y
forma estipulados o debidos.
Por ellos, dice Colmo125 “En síntesis, la indemnización tiende a
restablecer el estado de la cosas, individual y social, que se había tenido
en mira en el contrato. La ley no hace sino interpretar la voluntad presunta
de las partes y los intereses generados comprometidos en la situación. De
ahí que, contemplado el asunto sólo con relación a los contratantes,
puede decirse que la indemnización entra como clausula tacita y
subentendida en todo contrato, exactamente como ocurre en materia de
evicción (que no es sino aspecto de la común indemnización.
De Cupis126 dice. Solo el daño debería llamarse hecho jurídico
(productor de reacción jurídica). Si se quiere considerar que el
hecho productor del daño y el daño en sí, son elementos de un
proceso complejo, hay que convertir en que el elemento
principal, determinante para la producción del efecto jurídico –
reacción del derecho – está constituido por el daño.”
125COLMO, Alfredo. De las obligaciones en general, págs. 104 y ss. No. 132. Tercera Edición. Editorial Guillermo Kraft Ltda. Buenos Aires. 1944. 126 DE CUPIS, Adriano EL DAÑO, Teoría General de la Responsabilidad Civil, págs., 81 y ss. Traducción de la 2ª. Edición Italiana por Ángel Martínez S. Bosch. Cada Editorial S.A. Barcelona 1975.
68
Por consiguiente, la indemnización de daño y perjuicio cumple una
función de equilibrio respeto del patrimonio del acreedor, para que no le
perjudique el incumplimiento culposo o doloso del deudor.
Según la doctrina, existen diversas clases de daños y perjuicios. Las
clasificaciones más comunes son:
“Daños intrínsecos y extrínsecos – Intrínsecos son los que el
acreedor sufre en la prestación objeto de la obligación, por
ejemplo, compro una vaca y resulta enferma; y, extrínsecos, los
que padecen en sus otros bienes, v, gr., la vaca enferma
contagia a otros animales.
Daños previsibles e imprevisibles.- son los que según la
naturaleza de la obligación, el deudor debió considerar
consecuencias de la ejecución imperfecta o mala de la
obligación, por ejemplo: se me vende una vasija de barro
rajada, y el aceite se pierde; Imprevisibles son los que
escaparon a toda previsión normal o lógica, v. gr. En la vasija
rajada coloqué un vino, de costoso o inmenso valor.
Daños comunes y particulares. Comunes son los daños que
el retardo o incumplimiento de la obligación ocasiona a
cualquier persona, por ejemplo: a José o a Carlos se le deben
un mil dólares y de no pagárselos a tiempo, Pedro al igual que
Juan, sufrirán al igual un daño común consistente en la pérdida
de los intereses; y, Particulares son los daños que ese mismo
retardo o incumplimiento ocasiona a una persona determinada
en razón de circunstancias especiales: v., si con esos mil
dólares, José o Carlos debían cancelar, ese mismo día, un
pagaré, y por no haberlo pagado en esa fecha se lo llevó a
José o a Carlos a la insolvencia.
Daño contractual y extracontractual.- Contractual es el daño
que proviene del incumplimiento total o parcial, imperfecto o
69
moroso del contrato; y Extracontractual, delictual o aquiliano,
es el daño que sufre la víctima de un hecho ilícito.
Daño materia y daño moral o extrapatrimonial.- Material o
patrimonial es el afecta al patrimonio de la víctima
empobreciéndolo o impidiendo su acrecentamiento; y Móralo
extrapatrimonial, es el daño que sufre la víctima en sus
afectaciones legítimas, en sus bienes inmateriales, no
económica, jurídicamente protegido”127
Al tratar de la reparación de daño moral,
“Planiol y Ripert.128 En su famoso Tratado, dicen: Toda clase
de perjuicios, sea contra la persona o los bienes, sea daño
material o moral, susceptible o no de exacta evaluación en
dinero, justifica una acción judicial.”
Daño actual y daño futuro.- El primero – daño actual- es el que ya se ha
producido y que, por consiguiente, tiene que indemnizarse; y el segundo-
daño futuro- es el no consumado todavía, y que no da lugar a reparación.
Sin embargo, como sostienen unánimemente la doctrina científica y
jurisprudencial, así son indemnizable las “proyecciones dañosas futuras
de un hecho imputables ya producido”.
Platinol y Ripert, en las tantas veces citado Tratado Practico de Derecho
Civil Francés , tomo VI, Las Obligaciones, Primera Parte, páginas 752 y
siguiente, se pronuncian, así:
127 El daño moral, como daño jurídico, en el campo de la responsabilidad civil, de manera definitiva, clara y armoniosa, sin contradicciones o daños grises. Ellos es el resultado de una larga evolución, a partir del derecho antiguo, en el cual la apariencias confundidos de los ámbitos civil y penal de la responsabilidad. Responsabilidad por daños. El daño moral Jorge Monssetlturraspe, Editorial Ediar S.A. Buenos Aires, 1986, tomo IV, págs., 13, 26,27, y 55. 128 PLANIOL, Marcel. RIPERT, Jorge. TRATADO PRACTICO DE DERECHO CIVIL FRANCES, t. VI Las Obligaciones – Primera Parte – Págs. 757. Traducción: Dr. Mario Díaz Cruz. Cultural S.A. La Habana. 1946.
70
“544.- Perjuicio futuro. Un perjuicio no realizado todavía puede
justificar una condene inmediata, si resulta ser cierta su
realización futura por tratarse del desarrollo indudable de un
perjuicio actualmente en evolución o que actualmente sea
incierto solo en lo que se refiere a su cuantía; lo mismo
podemos decir del caso en que teniendo un carácter eventual,
ha de ser la consecuencia o la repetición de un perjuicio
actual……”
Al estudiar el daño, refiriéndose al futuro, Pedro N. Cazeaux y Félix
A.Trigo Represas129, en Derecho de las Obligaciones, Expresan:
“Con respecto a esta clase de daño hay que distinguir dos
situaciones, porque según se configure una u otra
corresponderá o no la indemnización. Cuando se trate de un
hecho ocurrido, pero cuyas consecuencias dañosas no han
cerrado aún todo su ciclo y se sabe de acuerdo al curso natural
y ordinario de los acontecimientos que en el futuro aumentaran
sus repercusiones perjudiciales, estas consecuencias futuras
de ese hecho ya acontecido son indemnizables y en este caso
le es permitido al juez “ extender las miradas a las miradas del
porvenir” por ejemplo: un transeúnte ha sido embestido por un
automovilista imprudente que le ha quebrado una pierna; sería
un daño futuro indemnizable, que podría incluirse en la
demanda de daños y perjuicios, costo de una operación
quirúrgica que hubiera que hacerle, trascurrido unos dos años,
para que pueda recobrar el completo dominio de su pierna
fracturada; o el valor de los aparatos ortopédicos que tuviera
que emplear, para caminar mejor.
129 CAZEAUX, Pedro N. TRIGO REPRESAS, Félix A. DERECHOS DE LAS OBLIGACIONES, tomo 1, págs. 326 y ss. 2ª. Edición. Librería Editora. 1974.
71
Cuando se trata en cambio del llamado daño hipotético o
eventual, en el cual al momento de reclamarse la
indemnización, aún no ha ocurrido el hecho dañoso, y solo se
provee la posibilidad de padecerlo, no hay derecho de
demandar indemnización alguna. Tal es el caso que niega el
vecino, derecho a reclamar garantías por la amenaza de ruina
de una propiedad contigua, ósea la conocidacautiodamniinfeti.
En este supuesto, la reclamación del resarcimiento del daño es
improcedente, porque equivaldría si trata del daño emergente,
a curarse en salud; y si se refiriera al lucro cesante, seria los
sueños de ganancia de que habla Dernburg.
De lo dicho surge, que tanto en el daño actual como en el
futuro, se exige que el daño sea cierto. Enel daño actual, pues,
son indemnizables las consecuencias ya sucedidas. En el daño
futuro, solamente cabe reparación cuando media una conducta
antijurídica cometida y con respeto a la cual se
prevénrepercusiones que si bien no han acontecido aún, se
sabe con objetividad que ocurrirán dentro del curso natural y
ordinario de las cosas. No es resarcible, en cambio, el perjuicio
incierto, o sea el que no ofrece seguridad objetiva de que
acontecerá.”
2.2.1.20 Otras causas de extinción
Caducidad del contrato.- El contrato no se extingue por caducidad sino los
derechos y obligaciones que contiene, cuando su ejercicio se encuentra
subordinado a un plazo o a un hecho previsto en la ley se deja transcurrir
ese plazo o pasar el hecho sin interponer el recurso que viabiliza la ley.
Concepto.- En nuestro sistema legal no se ha definido la caducidad
comúnmente se la confunde e identifica con la prescripción extintiva o
liberatoria, por lo que se vuelve necesario acudir a los diccionarios para
precisar su concepto vulgar y científico.
72
Escriche130, en su siempre valioso y vigente Diccionario.., no examina el
vocablo “caducidad”, pero si lo hace con el verbo “caducar”, expresando
que significa:
“caducar. Acabarse, extinguirse o perderse alguna cosa; y así
decimos que caduca la herencia, cuando falta heredero; que
caduca el derecho que tenemos a una propiedad, cuando
dejamos que un poseedor extraño la haga suya por medio de la
prescripción; que caduca una ley, cuando perdieron su vigor y
cayendo en desuso con el trascurso de los tiempos y mutación
de las circunstancias; que caduca una costumbre, cuando deja
de observarse poco a poco, o se introduce otra que la
destruye.”
Couture131. En su magistral vocabulario Jurídico, define al vocablo en
examen, diciendo que CADUCIDAD, significa “Extinción, consunción o
pérdida de un derecho o facultad por vencimiento de un plazo u
ocurrencia de un supuesto previsto en la ley.”
Cabanellas132, respecto de la palabra cuya definición jurídica buscamos
dice:
“CADUCIDAD. Lapso que produce la extinción de una cosa o
de un derecho. Perdida de la validez de una facultad por haber
trascurrido el plazo para ejecutarla efecto que en el vigor de
una norma legal o consuetudinaria produce el trascurso del
tiempo sin aplicarlas, equiparable en cierto modo a una
derogación tácita. Ineficacia de testamento, contrato u otra
disposición, a causa de no tener cumplimiento dentro de
determinados plazos. Cesación al derecho de entablar o
130 ESCRICHE, Joaquin. DICCIONARIO RAZONADO DE LEGISLACION Y JURISPRUDENCIA, Editorial Temis, Bogotá 1977. 131 COUTURE, Eduardo J. VOCABULARIO JURIDICO, Edición al cuidado de José Peirano Facio y José Sánchez Fóntans. Ediciones Depalma Buenos Aires.1976. 132CABANELLAS, Guillermo. DICCIONARIO ENCICLOPEDICO DE DERECHO USUAL 15ª. Edición. Editorial Heliasta. S. R. L. Buenos Aires 1982.
73
proseguir una acción o un derecho, en virtud de no haberlos
ejercitado dentro de los términos para ellos”.
El diccionario Jurídico Espasa LEX133, dice:
“caducidad. La figura de la caducidad no aparece en nuestras
leyes como institución claramente individualizada respecto de
la prescripción su concepto y desarrollo se debe a la doctrina
científica y a la jurisprudencia, que han intentado separar de la
prescripción ciertos supuestos jurídicos. El T. S., en sentencia
de 26 de diciembre de 1970, nos dice que “la caducidad de la
acción es el fenómeno o instituto por el que, con el trascurso
del tiempo que la ley o los particulares fijan para el ejercicio de
un derecho, este se extingue, quedando el interesado
impedido para el cumplimiento del acto o ejercicio de la acción.
Debe advertirse sin embargo, que ese concepto es matizado
por parte de la doctrina, fundamentalmente por englobar
caducidad convencional y legal. Así, el tratadista español, de
Castro y Bravo, rechaza la identificación de ambas figuras,
pues el plazo perentorio establecido en un pacto se hallara
siempre sometido a las reglas propia de la autonomía de la
voluntad y no de las disposiciones del Código en materia de la
prescripción, ni deberán entenderse necesariamente aplicables
los efectos de no interrupción, irrenunciabilidad y aplicación de
oficio que la doctrina atribuye a la caducidad.
La institución que nos ocupa halla su fundamento, según el
mismo autor, en la naturaleza del derecho a que afecta; se
trata de derecho y facultades de modificación jurídica que
suponen una situación de incertidumbre a la que en beneficio
de la seguridad jurídica debe darse definitiva solución, evitando
que se perpetúe indefinidamente”
133DICCIONARIO JURÍDICO ESPASA, SIGLO XXI. Fundación Tomás Moro, Madrid. 2001.
74
NULIDAD
Inherente a la majestad de la ley es su sanción – De Gasperi134- Apenas
si se concibe mandato del legislador si una pena para sus infractores.
Mas esta pena no podía ser la misma en el derecho criminal que en el
Derecho Civil. Ambos derechos proceden de distinta manera en hacerse
respetar. La ley penal traduce su sanción en un castigo corporal y
económico a la vez, al paso que la ley civil limita la esfera de su propia
defensa al orden económico. Explicase así, que desde el derecho esta
parte, se haya comprendido la ineficacia de toda prohibición no
sancionada, y que la mejor manera de reprimir las transgresiones en el
orden civil consisten en frustrar el acto jurídico llevado a cabo en
contravención de sus prescripciones. Viene de aquí el concepto del acto
nulo y del anulable consagrado en los textos romanos. Del primero dice el
Digesto: Nullumestnegotium; nihil actu, est. Actos tales no engendran
efecto jurídico alguno. Carecen ab initio de eficacia. Son inoperantes por
el ministerio de la ley, independientemente de todo juzgamiento. Tal
acontece cuando se substraen a la formación del acto los elementos
esenciales a su perfección. Pueden las legislaciones de cada país ofrecer
diferencias desde este punto de vista, como acontece entre la nuestra y la
francesa, por ejemplo. Este detalle, empero, no modifica lo fundamental
del concepto ¿Qué importa que los actos nulos de nuestro derecho se
llamen inexistentes en el derecho francés, cuando la idea subyacente es
la misma?
2.2.2 Jurisprudencia
Resumen delJuicio de Verbal Sumario:Contrato de ventas con arras
134DE GASPERI, Luis. Con la elaboración de Augusto M. Morillo. TRATADO DE DERECHO CIVIL. I. Teoría General de los Hechos y Actos Jurídicos, págs., 565. TEA. Tipográfica Editora Argentina. Buenos Aires. 1964.
75
Juicio de Verbal Sumario No 482-d-07 seguido por AB. Teodoro Jacinto
Cornejo Hernández contra de DR. Antonio Francisco Parra Gil y Sandra
Arosemena Peet de Parra.
Audiencia de Conciliación
Guayaquil, a veinticuatro días del mes de Enero del dos mil ocho a las
nueve horas y nueve minutos ante el AB LEONIDAS PRIETO CABRERA
JUEZ VIGESIMO NOVENO DE LO CIVIL DE GUAYAQUIL e infrascrita
secretaria del despacho comparece el DR ANTONIO PARRA GIL
matricula 258 a nombre y representación de la señora Sandra Arosemena
de Parra por la accionante, la AB INGEBORTH ERDMANN ARCE con el
objeto de realizar la audiencia de conciliación - Estando dentro del día y
hora el señor Juez declara instalado el acto, concede la palabra al DR
ANTONIO PARRA GIL matricula 258 a nombre y representación de la
señora Sandra Arosemena de Parra quien expresa lo siguiente:
Comparezco por mis propios y personales derechos y por los de mi
cónyuge Sandra Arosemena Peet de Parra, quien ofrece poder o
ratificación. Contesto los siguientes términos la ilegal la impertinente
demanda que en nuestra contra sigue el señor Abogado Jacinto Cornejo
Hernández, en su calidad de Procurador Judicial RUBEN FABRICIO
JARAMILLO VARGAS, por su puestos incumplimiento de la Inexistente
obligación, de "SANEAR EL GRABAMEN HIPOETACARIO Y
ANTICRESIS, que grava el solar", que prometimos vender a su
mandante, en la que de que usted señor Juez, simultáneamente, "EN
SENTENCIA ORDENE", a) Que se no "CONSTITUYA EN MORA", por el
incumplimiento de supuestas obligaciones contenidas en el contrato de
promesa de compraventa; b) "LA RESOLUCION DE LA VENTA" .. "POR
NO FIRMAR EN EL TIEMPO CONVENIDO DE ACUERDO CON LO
PACTADO Y CONTENIDO EN EL CONVENIO DE PROMESA DE
76
COMPRAVENTA, SEGÚN LAS ESCRITURAS PUBLICAS TANTAS
VECES ALUDIDAS, LA ESCRITURA DEFINITVA DE COMPRAVENTA
DEBIDO A LA PERMANENCIA DEL GRAVAMEN DE HIPOTECA Y
ANTICRESIS QUE GRAVA EL SOLAR TANTAS VECES ALUDIDO QUE
IMPOSIBILITABA A LOS CÓNYUGES PARRA- AROSEMENA CUMPLIR
EL CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA EN LA FECHA EN
QUE SE COMPROMETIERON CON MI MANDANTE"; c) Que se restituya
su mandante los $ 10,000 Dólares, "ENTREGADOS , EN CALIDAD
ARRAS MAS INTERESES MAXIMOS PERMITIDOS POR LA LEY
DESDE LA FECHA DE MORA DE LO PACTADO",; d) El derecho que
tiene "DE COBRAR DOBLADAS LAS ARRAS PACTADAS; e) "EL
RESARCIMIENTO DE PERJUICIOS QUE ESTIPULA LA LEY"; y, f)
Costas y honorarios del Abogado del actor. El actor fundamenta la
impertinente demanda en dos instrumentos públicos que acompaño a la
misma que supuestamente yo y mi cónyuge incumplimos: Uno es el
Contrato de Promesa de Compraventa del solar 3 de la Manzana 6B, hoy
811, de la urbanización las cumbres, parroquia urbana Tarqui del cantón
Guayaquil, que yo y mi cónyuge otorgamos a favor del señor Rubén
Fabricio Jaramillo Vargas, autorizada por el Notario Primero del Cantón
Guayaquil, el 14 de Febrero del 2003; y, otro es ampliación del contrato
de promesa de compraventa antes indicado que yo y cónyuge otorgamos
a favor del señor Rubén Fabricio Jaramillo Vargas, autorizada por el
mismo Notario el 21 de Mayo del mis año. Afirma el actor: 1.- Que en
dichos contratos yo y mi cónyuge (LOS
PROMITENTES VENDEDORES) nos obligamos "al saneamiento del
solar de acuerdo con la ley ( cláusula sexta)", y que procederíamos "en
los plazos pactados, que finalizaban el 14 de Agosto del 2003, a sanear el
gravamen hipotecario y anticresis que grava el solar" ...queprometimos
vender a su mandante, " según consta del certificado del señor
Registrador de la Propiedad del Cantón Guayaquil, agregado a la
Escritura de ampliación de plazo de promesa de compraventa, donde En
el Registro de Hipotecas y Gravámenes de 1992, de folios 22.013 a
77
22.064 y de 22.065 a 22068. En dicho Tomo no constan los folios de esa
inscripción, y según los datos de Repertorio, corresponden a la
inscripciones 3.370 a 3.371 anotadas con los 11.640 a 11641 del
Repertorio de fecha 1 de Julio de 1992, referente a 1<\ Hipoteca y anticresis
que gravan previos de la compañía DAMACOR S.A."; y, 2.- Que
incumplimos ( yo y mi cónyuge) con la obligación anterior, esto es la
obligación de obtener el saneamiento del solar 03 de la Manzana 6B, hoy
811, antes referida, contenida en la cláusula sexta del contrato de
promesa de compraventa del 14 de Febrero del 2003, y que " la
persistencia del gravamen de hipoteca y anticrisis" nos impidió" cumplir
con el contrato de promesa de compraventa en la fecha en que se
comprometieron con mi mandante".- Las afirmaciones del actor están
totalmente reñidas con la realidad de los hechos. En efecto: 1.- El contrata
de promesa de compraventa como del ampliación no tienen plazo para
suscribir la compraventa. 2.- La cláusula sexta del contrato de promesa de
compraventa del 14 de Febrero del 2003 dice, textualmente, que " El
inmueble objeto de la presente promesa de compraventa se encuentra
libre de gravámenes y en general y en general de limitación al dominio, no
obstante lo cual lo promitentes vendedores se obligan al saneamiento de
ley". 3. - La obligación de saneamiento está condicionada, jurídica y
lógicamente a la existencia de la compraventa, ya que es una de las
obligaciones del vendedor y no del promitente vendedor, por lo que es
inaplicable a la promesa de compraventa.- Por otro lado la compraventa
se perfecciona por la tradición, que para la caso de inmuebles se efectúa
por la inscripción del título en los libros correspondientes del Registro de
la Propiedad, lo que no ha ocurrido en el presente caso.- Lo anterior
consta en los siguientes artículos del Código Civil, aplicables también en
cuanto a la tradición, a las hipotecas. Que dicen: Articulo 696.- La
tradición es un modo de adquirir el dominio de la cosas, y consiste en la
entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo, por una parte, la
facultad e intención de transferir el dominio, y, por otra, la capacidad de
intención de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a todos
78
losotros derechos reales. Art. 691.- Comparece el Ab INGESORTH
ERDMANN ARCE a nombre y representación del accionante quién
expresa lo siguiente: A nombre y en representación del Abogado Teodoro
Jacinto Cornejo Hernández como Procurador Judicial del señor Rubén
Fabricio Jaramillo Vargas, concurro a esta diligencia y expongo: Que
rechazo objeto, e impugno en su totalidad la contestación dada a esta
demanda por los cónyuges señores DR. ANTONIO PARRA GIL Y
señoraSANDRA AROSEMENA PEET de PARRA por estar absolutamente
apartada de la realidad, por el contrario me ratifico totalmente en el
contenido de la demanda propuesta contra los esposos Parra-
Arosemena, por su incumplimiento al Contrato de Promesa de Venta, que
suscribieran los consortes demandados, con el promitente comprador
señor Rubén Fabricio Jaramillo Vargas , referente al solar ubicado en la
urbanización La Cumbre, cuyas demás características constan
determinadas en la escritura pública incluida la ampliación del plazo que
están agregadas a este juicio. Señor Juez únicamente con el ánimo
especial de conciliar y de dar por terminado este incomodo proceso les
propongo a los cónyuges demandados que en el término de tres días
consignen en su despacho el valor de los $ 10.000.00 dólares,
entregados en calidad de anticipo por el promitente comprador, y le
condono, los intereses, gastos y costas judiciales. Pido que se abra la
causa prueba por el término de ley.
En este estado el infrascrito Juez le concede a los Abogados
compareciente 48 horas para que legitime sus intervenciones y se ordena
que se abra la causa a prueba por el término de seis días.- Terminada
esta diligencia firma para constancia los comparecientes en unidad del
acto con el señor Juez y la secretaria del despacho.-
SENTENCIA
En el presente caso, el contrato de promesa de compraventa y su
ampliación referidos en la demanda reúnen todos y cada de los requisitos
79
señalados en la norma sustantiva antes transcrita, por lo que da lugar
para que acorde al Art. 1569 del Código Civil se pueda pedir junto con la
indemnización de mora la indemnización de los perjuicios resultantes. A
este respecto, las partes han acordado en el contrato en mención que
acogen al Art. 1769 del Código Civil (hoy 1742) que textualmente dice lo
siguiente: Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la
celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los
contratantes podrá retractarse: el que ha dado las arras, perdiéndolas; y
el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas. Consta del contrato que
los demandados recibieron la cantidad de diez mil dólares como arras.
Por todo lo expresado, el suscrito Juez Vigésimo Noveno de lo Civil de
Guayaquil ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO
SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA
CONSTITUCION y LAS LEYES DE REPÚBLICA, declara con lugar la
demanda y se dispone: 1.- La resolución del contrato de Promesa de
Venta de fecha 14 de febrero del 2003 y su ampliación de fecha 21 de
mayo del 2003 ambos celebrados ante el Notario Primero del Cantón
Guayaquil Dr. Carlos Quiñonez Velázquez suscrito entre los demandados
Dr. Antonio Parra Gil y su cónyuge doña Sandra Arosemena Peet de
Parra, como promitentes vendedores, y por otra parte el accionante
Rubén Fabricio Jaramillo Vargas, como promitente comprador. 2.- Que
dichos accionados devuelvan al actor de este proceso el valor recibido en
concepto de arras, esto es, la cantidad de Diez mil dólares de los Estados
Unidos de América 00/100, más Diez Mil dólares de los Estados Unidos
de América por los efectos del Art. 1742 del Código Civil. Con costas a
cargo de la parte accionada y en el 7% del total de los valores mandados
a pagar se regulan los honorarios del profesional del derecho que
patrocina al actor. Dese lectura y notifíquese.-
NOTIFICACION
RAZON: Siento como tal que se dio inmediato cumplimiento de
conformidad con el Art 277 del Código de
80
Procedimiento Civil En Guayaquil, viernes dieciséis de septiembre del dos
mil once, a partir de las quince horas y cuarenta y cinco minutos,
mediante boletas judiciales notifiqué la SENTENCIA ACEPTANDO que
antecede a: CORNEJO HERNANDEZ TEODORO en la casilla No. 2190
del Dr./Ab. CORNEJO HERNANDEZ TEODORO JACINTO. PARRA GIL
ANTONIO en la casilla No. 794 del Dr./Ab. PARRA GIL ANTONIO. No se
notifica a AROSEMENA PEET DE PARRA SANDRA por no haber
señalado casilla. Certifico:
SIENTE RAZÓN
Actividad Mandamiento de Ejecución: 13199-2014
VISTOS: Agréguese a los autos los escritos presentados por el
accionante.- En lo principal los demandados DR ANTONIO PARRA GIL Y
SANDRA AROSEMENA PEET en el término de veinte y cuatro horas,
bajo prevenciones de ley, paguen la suma de ($20.000) -veinte Mil
Dólares de los Estados Unidos de América 00/100, por concepto del
capital adeudado, o dimita bienes equivalentes a la cantidad adeudada
para el embargo. Notifíquese.
2.2.3 Derecho Comparado
Resulta importante ahora hacer referencia a las principales codificaciones
mundiales, particularmente a las que provienen del sistema romano
germánico a fin de descubrir el diverso tratamiento legislativo que han
recibido las arras -a lo largo de los últimos doscientos años, y que a su
vez varias de aquellas legislaciones han servido de fuente de inspiración
al legislador ecuatoriano en su afán de introducir a nuestro ordenamiento
jurídico las instituciones jurídicas heredadas de la cultura occidental
moderna, por un lado, así como los esquemas legislativos incorporados
por el Derecho latino, por el otro.
81
En tal sentido, es conveniente efectuar un breve recorrido por algunas
legislaciones europeas y americanas, lo cual permitirá examinar el estado
actual de las diferentes opciones legislativas que existen en torno al tema
que ahora nos ocupa.
El Código francés (Código Napoleón) recoge en su artículo 1590135 el
carácter penitencial de las arras vinculándolo exclusivamente a la
promesa de venta, confiriendo a cualquiera de las partes la facultad de
arrepentirse. Por su lado, el artículo 1454136 del Código Civil español
relaciona la figura de las arras al negocio de la compraventa, destacando
su cualidad penitencial; permitiendo el arrepentimiento de las partes
contratantes; sin embargo, resulta preciso señalar que tal como anota
Spin137 existe un notable movimiento de la doctrina y de la jurisprudencia
de ese país orientada a hacer depender el carácter confirmatorio o
liberatorio de las arras a la voluntad de las partes, por lo cual es una
cuestión de hecho que habrán de decidir los tribunales, indagando dicha
voluntad.
A su turno el Código Civil de Austria (artículo 919) admite que las arras
dadas antes de la conclusión del contrato son penitenciales (artículo 908),
pero en el contrato ya formado la facultad de arrepentirse solo puede ser
establecida por un pacto especial de displicencia (artículos 909 y 910).
En el Código alemán (BGB), el artículo 336138 contiene una disposición
general que precisa categóricamente la naturaleza confirmatoria de las
arras, no obstante ello, la doctrina de ese país sostiene que se encuentra
abierta la posibilidad para que las arras puedan darse también para
asegurar un contrato todavía no concluido, principalmente cuando el
135 Código Civil Francés “Articulo 1590.- Si la promesa de venta se ha hecho con arras, cada uno de los contratantes es dueño de apartarse de ella. El que las haya dado perdiéndolas. 136 Código Civil Español “Articulo 1454.- Si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas”. 137Espín, Diego. “Manual de Derecho Civil español”, Editorial Revista de Derecho Privado, Tomo 111, p. 307. 138 Código Civil Alemán “Articulo 336.- Si al contraer un contrato es dado algo en concepto de arras, vale esto como signo de conclusión del contrato. En la duda no valen dinero en señal”.
82
contrato debe concluirse por escrito y las partes, por ahora, solo se han
puesto de acuerdo de palabra; en tal caso, según el Derecho común, el
que dio las arras las pierde si se niega a concluir el contrato139.
Por su parte el Código de Rusia define a las arras como lo que se ha
entregado en signo de celebración del contrato (artículo 205), a diferencia
del anticipo o entrega a cuenta de obligaciones contraídas (artículo
206)140.
Seguidamente, el Código Civil suizo (artículo 158)141 regula en forma
conjunta las arras señal (confirmatorias) y una institución a la que
denomina redit o retractación desdecimiento, asimilándola a las arras
tradicionales (penitenciales), que consisten en una suma entregada a una
de las partes, de tal forma que si quien se desiste es el que entregó las
arras podrá apartarse del contrato abandonando dicha suma; pero, si el
que desistiera fuese quien las recibió las deberá restituir dobladas.
En cuanto al Código italiano, el artículo 1385142 que hace alusión a la
“seña confirmatoria”, y que constituye una de las fuentes de los artículos
1477, 1478 Y 1479 del Código Civil de 1984, establece con bastante
claridad los alcances de las arras confirmatorias, subrayando, de un lado,
el carácter real del pacto y, por el otro, la función resarcitoria de los daños
139ENNECCERUS, Ludwig y KIPP, Theodor. “Tratado de Derecho Civil”. Bosch, Casa Editorial, Tomo 11, Volumen 1, Barcelona, 1954, p. 184. 140RISOLlA, Marco Aurelio, “Significación y función de las arras en el Código Civil argentino (arras y pacto comisario)”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1959, p. 30. 141 Código Civil Suizo “Articulo 158.- Quien otorga arras se reputa que lo hace en signo de la conclusión del contrato, y no a título de retractación (redit). Salvo uso local o convención contraria, aquel que ha recibido arras puede conservarlas sin necesidad de tener que computarlas en su crédito. Cuando se estipula la retractación (redit) cualquiera de los contratantes puede desistirse del contrato, quien dio la suma abandonándola, y quien la recibió restituyéndola en doble”. 142Código Civil Italiano “Articulo 1385.- Seña confirmatoria.- Si en el momento de la conclusión del contrato una de las partes diera a la’….. otra, a título de seña, una suma de dinero o una cantidad de otras cosas fungibles, la seña, en caso de cumplimiento, deberá ser restituida o imputada a la prestación debida. Si la parte que hubiese dado la seña no cumpliese, la otra podrá rescindir el contrato reteniendo la seña; si por el contrario la incumplidora fuese la parte que la ha recibido, la otra podrá rescindir el contrato y exigir el doble de la seña Pero si la parte que no es incumplidora prefiriese demandar la ejecución o la resolución del contrato, el resarcimiento del daño se regulará por las normas generales”.
83
ocasionados por la parte incumplidora del contrato, en sustitución, de ser
el caso, de la norma general sobre ejecución o resolución contractual.
Asimismo, precisa que solo puede darse en calidad de arras una suma de
dinero o una cantidad de otras cosas fungibles. Y el que las haya recibido,
devolviéndolas dobladas”.
Pasando revista a los Códigos latinoamericanos, encontramos en primer
orden al Código argentino, cuyo artículo 1202143 contempla el caso que se
hubiere dado una señal para asegurar el contrato o su cumplimiento, sin
hacer referencia explícita a un contrato determinado, pudiendo las partes
arrepentirse del contrato o dejar de cumplirlo perdiendo la señal,
reflejando de este modo su carácter de cláusula de arrepentimiento, en
vez de garantía de cumplimiento del contrato.
En igual sentido trata el tema el Código Civil de Paraguay, que reproduce
casi textualmente el precepto legal argentino en su artículo 723144, con el
añadido de que si el incumplimiento es de escasa importancia y no
compromete el interés de la otra parte, no procederá la resolución del
contrato145.
Por su parte, el Código chileno también regula las arras penitenciales en
los artículos 1803 y 1804146, sin embargo las vincula al contrato de
143Código Civil Argentino “Articulo 1202.- Si se hubiese dado una señal para asegurar el contrato o su cumplimiento, quien la dio puede arrepentirse del contrato, o puede dejar de cumplirlo perdiendo la señal. Puede también arrepentirse e!3 a recibió; y en tal caso debe devolver la señal con otro tanto de su valor. Si el contrato se cumpliere, la señal debe devolverse en el estado en que se encuentre. Si ella fuere de la misma especie que lo que por el contrato debía darse, la señal se tendrá como parte de la prestación; pero no si ella fuere de diferente especie, o si la obligación fuese de hacer o de no hacer”. 144 Código Civil Paraguay “Articulo 723.- Si se hubiere dado una señal para asegurar el contrato o su cumplimiento, quien la dio puede arrepentirse del contrato o dejar de cumplirlo, perdiendo la señal. Puede también arrepentirse el que la recibió, y en tal caso debe devolver la señal, con otro tanto de su valor. Si el contrato se cumpliere, la señal debe devolverse en el estado que se encuentre. Si ella fuere de la misma especie que la que por el contrato debía darse, la señal se tendrá como parte de la prestación”. 145Código Civil Paraguay “Articulo 724.- No procederá la resolución del contrato si el incumplimiento de una de las partes reviste escasa importancia y no compromete el interés de la otra”. 146Código Civil Chile “Articulo 1803.- Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá
84
compraventa y las considera como una prenda por la celebración o
ejecución del citado contrato, que faculta a las partes desdecirse del
contrato.
Asimismo, estipula en el artículo 1805147 que las arras confirmatorias
pueden tener la condición de señalo de pago a cuenta, siempre que así
las partes lo hayan dejado establecido por escrito, en su defecto, se
entenderá que tienen la condición de arras de retractación. Por último, el
Código Civil boliviano contiene disposiciones relativas a las arras
confirmatorias y de retractación (artículos 537 y 538)148, con parecido
tratamiento al que otorga su similar de Perú e Italia, con la diferencia, para
el caso peruano, que cuando hace mención a las arras penales, el efecto
del incumplimiento faculta a la parte fiel a “rescindir” el contrato.149
retractarse; el que ha dado las arras, perdiendo las; y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas. Articulo Código Civil Chileno 1804.- Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan retractarse, perdiendo las arras, no habrá lugar a la retractación después de los dos meses subsiguientes a la convención, ni después de otorgada escritura pública de la venta o de principiada la entrega”. 147Código Civil Chileno “Articulo 1805.- Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como señal de quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta; sin perjuicio de lo prevenido en el artículo 1801, inciso 2. No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumirá de derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse según los dos artículos precedentes”. 148 Código Civil Boliviano (19) “Articulo 537.-1. La suma de dinero o de cosas fungibles que como arras o seña se entregue por uno de los contratantes al otro, será imputada, en caso de cumplimiento del contrato, a la prestación debida o devuelta, si no existe estipulación diferente. (Artículos 78, 532, 568 del Código Civil) 11. Si una de las partes no cumple, la otra puede rescindir el contrato, reteniendo las arras el que las recibió o exigiendo la devolución en el doble quien las dio; a menos que prefiera exigir el cumplimiento o la resolución del contrato, con el resarcimiento del daño”. “Articulo 538.- Cuando en el contrato con arras se hubiese reservado el derecho reciproco de las partes a rescindir el contrato, el que dio las arras, si lo rescindiere, las perderá en provecho del otro contratante, si lo rescindiere el que las recibió, las devolverá en el doble”. (Artículos 532, 537 del Código Civil) 149 Código Civil Boliviano. 2012
85
2.2.4 Legislación
2.2.4.1 Constitución
Capítulo I
Tipos de propiedad
Art. 321.- El Estado reconoce y garantiza el derecho a la propiedad en sus
formas pública, privada, comunitaria, estatal, asociativa, cooperativa,
mixta, y que deberá cumplir su función social y ambiental.150
Art. 324.- El Estado garantizará la igualdad de derechos y oportunidades
de mujeres y hombres en el acceso a la propiedad y en la toma de
decisiones para la administración de la sociedad conyugal. 151
2.2.4.2 Código Civil
TITULO VI
DE LA TRADICION
Parágrafo 1o.
Disposiciones generales
150 Constitución de la República del Ecuador Art. 321 151 Constitución de la República del Ecuador Art. 324
86
Art. 696.- La tradición puede transferir el dominio bajo condición
suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese.
Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa
vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor
se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de
una condición.
Art. 697.- Se puede pedir la tradición de todo aquello que se deba, desde
que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga
disposición judicial en contrario.
Art. 698.- Si el tradente no es verdadero dueño de la cosa que se entrega
por él o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros
derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa
entregada.
Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse
éste transferido desde el momento de la tradición.
Parágrafo 2o.
Forma y requisitos del contrato de venta
Art. 1740.- La venta se reputa perfecta desde que las partes han
convenido en la cosa y en el precio, salvo las excepciones siguientes:
87
La venta de bienes raíces, servidumbres y la de una sucesión hereditaria,
no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura
pública, o conste, en los casos de subasta, del auto de adjudicación
debidamente protocolizado e inscrito.
Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se vende, los
materiales de un edificio, y los que naturalmente adhieren al suelo, como
piedras y sustancias minerales de toda clase, no están sujetos a la
excepción del inciso segundo.
Art. 1741.- Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que
las enumeradas en el inciso segundo del artículo precedente no se
reputen perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o privada,
podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la
escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida.
Art. 1742.- Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de
la celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los
contratantes podrá retractarse: el que ha dado las arras, perdiéndolas; y
el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas.
Art. 1743.- Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual
puedan retractarse, perdiendo las arras, no habrá lugar a la retractación
después de los dos meses subsiguientes a la convención, ni después de
otorgada escritura pública de la venta o de principiada la entrega.152
152 Código Civil Art. 1743
88
Art. 1744.- Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o
como señal de quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la
venta; sin perjuicio de lo prevenido en el Art. 1740, inciso segundo.
No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumirá de
derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse según
los dos artículos precedentes.
Art. 1745.- Los impuestos fiscales o municipales, las costas de la
escritura y de cualesquiera otras solemnidades de la venta, serán de
cargo del vendedor, a menos de pactarse otra cosa.
Art. 1746.- La venta puede ser pura y simple, o bajo condición suspensiva
o resolutoria.
Puede hacerse a plazo para la entrega de la cosa o del precio.
Puede tener por objeto dos o más cosas alternativas.
Bajo todos estos respectos se rige por las reglas generales de los
contratos, en lo que no fueren modificadas por las de este Título.153
2.2.4.3 Derechos Humanos
Artículo 1
153 Código Civil Art. 696
89
Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos
y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse
fraternalmente los unos con los otros. 154
Artículo 6
Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su
personalidad jurídica. 155
Artículo 7
Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual
protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda
discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a
tal discriminación.156
Glosarios sobre contratos
CONTRATO
Es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no
alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.
CONTRATOS PLURILATERALES O ASOCIATIVOS
Aquellos que provienen de la manifestación de voluntad, de más de dos
partes, todas las cuales resultan obligadas, en vistas de un objetivo
común.
CONTRATO BILATERAL PROPIAMENTE TAL O SINALAGMÁTICO
PERFECTO Todas las obligaciones surgen en el mismo instante, que es
el del perfeccionamiento del contrato por la formación del consentimiento.
Dichas obligaciones son interdependientes.
154 Derechos Humanos Art. 1 155 Derechos Humanos Art. 6 156 Derechos Humanos Art. 7
90
CONTRATOS SINALAGMÁTICOS IMPERFECTOS
Son aquellos que nacen como contratos unilaterales, pero a propósito de
los cuales ulteriormente emerge obligación para la parte que
originalmente estaba dispensada. Ej. Depósito y comodato.
CONTRATOS GRATUITOS y ONEROSOS
"El contrato es GRATUITO o de beneficencia cuando solo tiene por
objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y
ONEROSO, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes,
gravándose cada uno a beneficio del otro”.
CONTRATOS CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS "El contrato oneroso es
CONMUTATIVO, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer
una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o
hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta
de ganancia o pérdida, se llama ALEATORIO.
CONTRATO PRINCIPAL Son los contratos independientes o autónomos
que se bastan a sí mismos, pues no precisan de uno diverso.
CONTRATOS ACCESORIOS
Aquellos contratos que presuponen otra obligación, cualquiera sea la
fuente de la cual ésta emane.
CONTRATOS DEPENDIENTES
Aquellos contratos que están supeditados a otra convención. Las
capitulaciones matrimoniales son dependientes más no accesorias.
CONTRATOS CONSENSUALES
Contratos para cuya formación basta el consentimiento de las partes, sin
que sea preciso cumplir con formalidades ad solemnitatem, ni entregar la
cosa materia del contrato.
91
CONTRATOS SOLEMNES
Aquellos en que indispensable que el consentimiento se exprese
cumpliendo con la formalidad objetiva preestablecida por la ley.
CONTRATOS REALES
Aquellos en que el consentimiento debe ir aparejado a la entrega de la
cosa.
(Coetáneamente al nacimiento del contrato).
CONTRATO NOMINADO O TÍPICO
Aquellos que han sido expresamente reglamentados por el legislador en
códigos o leyes especiales.
CONTRATOS ATÍPICOS PROPIAMENTE TALES
Son contratos inéditos, en el sentido de que en nada o casi nada
corresponden a los regulados por el legislador en códigos o leyes
especiales.
CONTRATOS ATÍPICOS COMPLEJOS
Aquellos que son una combinación de dos o más contratos
reglamentados en la ley.
CALIFICACIÓN DE UN CONTRATO
Consiste en establecer la naturaleza jurídica, encuadrándolo en alguno de
los tipos definidos por la ley, sobre la base de la esencia de las
circunstancias que
Configuran el contrato, prescindiendo de la denominación que las partes
hayan empleado.
CONTRATOS DE EJECUCIÓN INSTANTÁNEA
92
(O de una sola ejecución), son aquellos en los cuales las obligaciones se
cumplen apenas se celebra el contrato que las generó.
CONTRATOS DE EJECUCIÓN DIFERIDA
Son aquellos en los cuales alguna(s) obligación(es) se cumple(n) dentro
de un plazo. A veces el plazo es tácito; con más frecuencia, es
expresamente pactado por las partes en una cláusula accidental.
CONTRATO DE TRACTO SUCESIVO
(De ejecución diferida) son aquellos en que los cumplimientos se van
escalonando en el tiempo, durante un lapso prolongado. La relación
contractual tiene permanencia. Ej. Arrendamiento, contrato de trabajo.
93
CAPITULO III
METODOLOGÍA
3.1 Determinación de los Métodos a Utilizar
La presente investigación se realizó a la aplicación de los métodos
inductivo, deductivo, analítico y sintético, ya que son la columna vertebral
de toda investigación, pero lo que más me ha aportado en mi diagnóstico
a esclarecer y plantear la reforma respectiva fue:
3.1.1 Método Jurídico.
Este método permitió encontrar los principios generales del problema a
investigar, para luego determinar las consecuencias que se desprenden
de dichos principios y por medio de la inducción y la deducción para
aplicarlos a los casos concretos, esto es, los contratos de ventas con
arras y su afectación a los derechos constitucionales.
3.1.2 Análisis Histórico Comparativo
Este método permitió comparar y equiparar las doctrinas de diferentes
países respecto al nuestro y extraer las conclusiones que sostengan la
hipótesis presentada en esta Tesis jurídica.
3.1.3 Método Doctrinario
Este método utilizado en el campo del derecho, como una doctrina
jurídica influyó en el desarrollo del ordenamiento jurídico de este proyecto
y ayudó probar el derecho de forma directa sobre la doctrina de los
94
contratos de arras y su afectación a los derechos constitucionales del
comprador.
3.2 Diseño de la Investigación
Por la naturaleza y las características de la investigación, el Proyecto de
Investigación fue de Diseño no Experimental, debido a que en el proceso
investigativo no ha existido ningún tipo de manipulación intencional de las
variables; de tal forma que se observa el fenómeno tal como se presenta
en el contexto, por lo tanto no se construye ninguna situación.
3.3 Población y Muestra
3.3.1 Población
Para determinar el Universo de la Población se consideró los datos
proporcionados por el INEC, indicando que el cantón Quevedo es de
173.535 habitantes, de acuerdo a cifras proporcionadas por el último
Censo de Población y Vivienda (INEC 2010).
3.3.2 Muestra
El Universo de la población comprendió el número total de moradores del
cantón Quevedo, cuya cantidad es de 173.575 habitantes (INEC 2010), y
de 261 abogados en libre ejercicio profesional del cantón Quevedo. El
tamaño de la muestra se obtuvo aplicando la siguiente fórmula:
Muestra
z = Nivel de confianza (95%)
N = Población (173.575)
P= Probabilidad que el evento ocurra (50%)
Q = Probabilidad que el evento no ocurra (50%)
E = Error máximo admisible± (5%)
95
n= Tamaño de muestra
PQZNe
NPQZn
.)1(
..22
2
+−=
50.0.2)1173575(05.0
173575.25.0.222
2
+−=n
50.0.4)173574(0025.0
173575.25.04
+=n
435
173575=n
n = 398 Habitantes del cantón Quevedo
50.0.2)1261(05.0
261.25.0.222
2
+−=n
50.0.4)264(0025.0
261.25.04
+=n
66,2
261=n
n = 98 Abogados del cantón Quevedo
2935.433
173575
+=n
266,0
261
+=n
96
Composición de la muestra
Personas para la encuesta 397
Abogados 98
Entrevista al Juez (a) de lo Civil 1
Total 496
El tamaño de la muestra general fue de 496 entre Moradores, Abogados y
Juez de lo Civil del cantón Quevedo.
3.4. Técnicas e Instrumentos de la Investigación
3.4.1 Técnica de la Encuesta
Esta técnica permitió establecer en forma indirecta las opiniones de un
grupo de personas relacionadas al tema de la presente investigación, esto
es, el contrato con arras.
3.4.2 Técnica de la Entrevista
Permitió obtener datos no alcanzables con otras técnicas: posibilito
aclarar las cuestiones que el entrevistado planteo, se profundizo en sus
respuestas y se abordaron temas personales.
3.4.3 Instrumentos de la Investigación
Para la recolección de datos, en la presente investigación se utilizaron
instrumentos como el cuestionario, el cual facilito la recopilación de datos
de primera mano, que sirvió para el desarrollo del trabajo.
97
3.5 Validez y confiabilidad de los instrumentos
El estudio realizado fue de carácter científico experimental, efectuado en
el campo mediante metodologías y técnicas de investigación adecuadas
para el caso, así como en oficina mediante la recopilación, clasificación y
análisis de información acopiada en documentos bibliográficos; de igual
manera, se procedió a la observación directa de sucesos que brindaron
información valida y confiable.
3.6Técnicas de Procesamiento y Análisis de Datos
Las técnicas utilizadas para la recolección, concentración y conservación
de los datos que se utilizaron en esta investigación son: fichas
bibliográficas, escalas, cuestionarios, inventarios, registros, etc.Para
cuantificar, medir y correlacionar los datos, por métodos matemáticos,
estadísticos y de computación. Entre las técnicas de investigación de
campo, para recoger información primaria aplicamos: la observación, la
entrevista, y la encuesta.También se utilizaron técnicas de investigación
bibliográficas, para obtener información de fuentes secundarias de libros,
revistas, periódicos y más documentos físicos y digitales, mediante la
técnica del fichaje y las técnicas de análisis de documentos.
98
CAPITULO IV
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS EN RELACIÓN
CON LA HIPÓTESIS DE INVESTIGACIÓN
4.1 Análisis e Interpretación de gráficos y Resultados
4.1.1. Resultados de las encuestas dirigidas a moradores de la
ciudad de Quevedo
1.- ¿Conoce usted o ha escuchado sobre los contratos de Arras?
Cuadro 1
Variables Frecuencia Porcentaje
Si 372 94 %
No 25 6 %
Total 397 100 %
Fuente:Encuesta a moradores del cantón Quevedo Elaborado por: AutoraMelba Mora
Gráfico 1
Análisis e Interpretación
Los resultados de la pregunta uno, demuestran que un 94 % de los
encuestados dice que si conocen o escuchado sobre los contratos de
Arras, mientras que el 6% manifestaron que no. Se establece que casi la
totalidad de las personas encuestadas si conocen lo que son los contratos
de Arras, por lo que sí están conscientes de que en algún momento
pudieran verse involucrados en algún tipo de estos contratos y ser
perjudicados por desconocimiento de los mismos.
94%
6%
Si
No
99
2.- ¿Considera usted que un contrato de venta con arrasdebe ser
regulado notarialmente como todo documento de compromiso?
Cuadro 2:
Variables Frecuencia Porcentaje
Si 397 100 %
No 0 0
A veces 0 0
Total 397 100 %
Fuente:Encuesta a moradores del cantón Quevedo Elaborado por: AutoraMelba Mora
Gráfico 2.-
Análisis e Interpretación
Los resultados de la pregunta dos, demuestran que la totalidad considera
que los contratos de venta con Arras deben ser regulados notarialmente
para salvaguardar los derechos y garantías constitucionales del
interesado, en este caso, del comprador y si el contrato no se efectúa, le
sea devuelto su dinero parcial.
100%
00
Si
No
A veces
100
3.- ¿Considera usted que si no se concreta un negocio, al comprador
le debe ser devuelto el anticipo que dio como compromiso por un
bien negociable?
Cuadro 3:
Variables Frecuencia Porcentaje
Si 312 79 %
No 85 21 %
A veces 0 0
Total 397 100 %
Fuente:Encuesta a moradores del cantón Quevedo Elaborado por: AutoraMelba Mora
Gráfico 3.-
Análisis e Interpretación
Los resultados de la pregunta tres, demuestran que el 79% considera que
si no se concreta un negocio, al comprador le debe ser devuelto el
anticipo que dio como compromiso por un bien negociable, mientras que
el 21% indicó que no. Se espera que si el negocio no se lleva a cabo, la
persona que entregó el anticipo, el mismo le sea devuelto para que no
sea perjudicado económicamente y en sus derechos y garantías
constitucionalmente.
79%
21%
0
Si
No
A veces
101
4.- ¿Cree usted que incrementando el plazo de cumplimiento de las
arras que está en 2 meses para que el comprador no pierda el
anticipo de garantía, se garantizarán los derechos constitucionales
de las personas?
Cuadro 4:
Variables Frecuencia Porcentaje
Si 256 65 %
No 141 35 %
A veces 0 0
Total 397 100 %
Fuente:Encuesta a moradores del cantón Quevedo Elaborado por: AutoraMelba Mora
Gráfico 4.-
Análisis e Interpretación
Los resultados de la pregunta cuatro, demuestran que el 65% considera
que incrementando el plazo de cumplimiento de las arras que está en 2
meses para que el comprador no pierda el anticipo de garantía, se
garantizarán los derechos constitucionales de las personas, mientras que
el 35% restante, manifestó que no debe hacerse.Es necesario entonces
aplicar una norma jurídica que permita salvaguardar los derechos del
comprador.
65%
35%
0
Si
No
A veces
102
5.- ¿Cree usted que se debería proponer una reforma al Código Civil
ecuatoriano, para establecer las obligaciones de las personas que
intervienen en los contrato de venta con arras y garantizar los
Derechos y Garantías Constitucionales de los ciudadanos?
Cuadro 5:
Variables Frecuencia Porcentaje
Si 397 100 %
No 0 0
A veces 0 0
Total 397 100 %
Fuente:Encuesta a moradores del cantón Quevedo Elaborado por: AutorMelba Mora
Gráfico 5.-
Análisis e Interpretación
Los resultados de la pregunta cinco, demuestran que debe existir una
reforma en el Código Civil ecuatoriano, para establecer las obligaciones
de las personas que intervienen en los contrato de venta con arras y
garantizar los Derechos y Garantías Constitucionales de los
ciudadanos.De esta manera se protegerán los derechos y garantías
constitucionales de los afectados.
100%
00
Si
No
A veces
103
4.1.2. Encuesta a Profesionales del Derecho de la ciudad de Quevedo
6.- ¿Cree usted que el Código Civil ecuatoriano considerael daño que
sufre el comprador al no realizarse el cumplimiento de un contrato
de ventas con Arras?
Cuadro 6:
Variables Frecuencia Porcentaje
Si 16 16 %
No 82 84 %
A veces 0 0
Total 98 100 %
Fuente:Encuesta a profesionales del Derecho del cantón Quevedo Elaborado por: AutoraMelba Mora
Gráfico 6.-
Análisis e Interpretación
Los resultados de la pregunta seis, demuestran que un 84 % de los
encuestados dice que el Código Civil ecuatorianonoconsideraeldaño que
sufre el comprador al no realizarse el cumplimiento de un contrato de
ventas Arras, mientras que el 16% indica que sí. Con los resultados de
esta encuesta, se demuestra que es necesario presentar una propuesta
jurídica para remediar esta falta de atención que sólo ocasiona daño a la
persona compradora.
16%
84%
Si
No
104
7.- ¿Cree usted que se deba reformar al Art. 1743 del Código Civil ecuatoriano, para establecer las obligaciones de las personas que intervienen en los contrato de ventas con arras y garantizar los Derechos Constitucionales de los ciudadanos?
Cuadro 7:
Variables Frecuencia Porcentaje
Si 65 66 %
No 33 34 %
A veces 0 0
Total 98 100 %
Fuente:Encuesta a profesionales del Derecho del cantón Quevedo Elaborado por: AutoraMelba Mora
Gráfico 7.-
Análisis e Interpretación
Los resultados de la pregunta siete, demuestran que el 66% de los
encuestados considera que se deba reformar al Art. 1743 del Código Civil
ecuatoriano, para establecer las obligaciones de las personas que
intervienen en los contrato de ventas con arras y garantizar los Derechos
y Garantías Constitucionales de los ciudadanos, mientras que el 34%
restante manifiestan que no.Con la reforma se respetarán los derechos y
garantías constitucionales de los compradores que por algún motivo no
pudieron concretar algún determinado negocio.
66%
34%
0
Si
No
A veces
105
8.- ¿Cree usted que reformando el Art. 1743 del Código Civil
ecuatoriano se protegerán los derechos y garantías de los
compradores que son víctimas por incumplimiento de un contrato?
Cuadro 8:
Variables Frecuencia Porcentaje
Si 65 66 %
No 33 34 %
A veces 0 0
Total 98 100 %
Fuente:Encuesta a profesionales del Derecho del cantón Quevedo Elaborado por: AutoraMelba Mora
Gráfico 8.-
Análisis e Interpretación
Los resultados de la pregunta ocho, demuestran que el 66% de los
encuestados considera que reformando el Art. 1743 del Código Civil
ecuatoriano se protegerán los derechos y garantías de los compradores
que son víctimas por incumplimiento de un contrato, mientras que el 34%
considera que no.Con la reforma, serán protegidos los derechos de los
compradores, que son perjudicados por incumplimiento del contrato.
66%
34%
0
Si
No
A veces
106
9.- ¿Considera usted que para aplicar la reforma al Art. 1743 del
Código Civil ecuatoriano, se deben establecer primero las
obligaciones de las personas que intervienen en los contrato de
ventas con arras y así garantizar los Derechos y Garantías
Constitucionales de las mismas, esto es, alargar el tiempo de
cumplimiento a 6 meses?
Cuadro 9:
Variables Frecuencia Porcentaje
Si 73 74 %
No 25 26 %
A veces 0 0
Total 98 100 %
Fuente:Encuesta a profesionales del Derecho del cantón Quevedo Elaborado por: AutoraMelba Mora
Gráfico 9.-
Análisis e Interpretación
Los resultados de la pregunta nueve, demuestran que el 74% de los
encuestados considera que para aplicar la reforma al Art. 1743 del Código
Civil ecuatoriano, se deben establecer primero las obligaciones de las
personas que intervienen en los contrato de venta con arrascon arras y
así garantizar los Derechos y Garantías Constitucionales de las mismas,
esto es, alargar el tiempo de cumplimiento a 6 mesesmientras que el 26%
considera que no es necesario.Con la reforma, se llegará a un acuerdo
que permita proteger los derechos de los contrayentes.
74%
26%
0
Si
No
A veces
107
10.- ¿Considera usted que la reforma al Art. 1743 del Código Civil
ecuatorianodetermina el daño que sufre el comprador al no
realizarse el cumplimiento de un contrato de venta con Arras?
Cuadro 10:
Variables Frecuencia Porcentaje
Si 82 84 %
No 16 16 %
A veces 0 0
Total 98 100 %
Fuente:Encuesta a profesionales del Derecho del cantón Quevedo Elaborado por: AutoraMelba Mora
Gráfico 10.-
Análisis e Interpretación
Los resultados de la pregunta seis, demuestran que un 84 % de los
encuestados dice que el Código Civil ecuatorianonoconsiderael daño que
sufre el comprador al no realizarse el cumplimiento de un contrato de
venta con arrasconArras, mientras que el 16% indica que sí. Con los
resultados de esta encuesta, se demuestra que es necesario presentar
una propuesta jurídica para remediar esta falta de atención que sólo
ocasiona daño a la persona compradora.
84%
16%
Si
No
108
11.- ¿Está usted de acuerdo en que se deba aplicar la reforma al Art.
1743 del Código Civil ecuatorianopara que al existir un
incumplimiento del contrato no premeditado de venta, no sean
afectados los derechos constitucionales, ante la ejecución judicial
del contrato o la resolución del mismo, y en ambos casos el cobro de
la indemnización por daños y perjuicios?
Cuadro 11:
Variables Frecuencia Porcentaje
Si 98 100 %
No 0 0
A veces 0 0
Total 98 100 %
Fuente:Encuesta a profesionales del Derecho del cantón Quevedo Elaborado por: AutorMelba Mora
Gráfico 11.-
Análisis e Interpretación
Los resultados de la pregunta nueve, demuestran que la totalidad de los
encuestados está de acuerdo en que se deba aplicar la reforma al Art. 1743
del Código Civil ecuatoriano para que al existir un incumplimiento del contrato
no premeditado, no sean afectados los derechos constitucionales, ante la
ejecución judicial del contrato o la resolución del mismo, y en ambos casos el
cobro de la indemnización por daños y perjuicios.Con la propuesta, se espera
ayudar a que se respeten las garantías constitucionales de los
contrayentes y evitar consecuencias lamentables.
100%
00
Si
No
A veces
109
4.1.3 Entrevistas
1.- Entrevista al Sr. Juez de lo Civil del cantón Quevedo
1.- ¿Considera Ud., que el contrato de venta con Arras vulnera los
derechos del contrayente comprador?
En la actualidad no se ven mucho este tipo de juicios, precisamente
porque en el tiempo que se llevaban existía vulneración de derecho, ya
que existen en la actualidad otro tipo de medidas para garantizar a los
contratantes de un acto de compra-venta
2.- ¿Está usted de acuerdo en que mediante una reforma al Art. 1743
del Código Civil permitiendo extender el tiempo de cumplimiento se
respetarán los derechos del comprador
Es necesario una reforma general al código civil, ya que existen en la
actualidad otro tipo de medidos para garantizar el cumplimiento de los
contratos.
3.- ¿Cree usted que reformando al Art. 1743 del Código Civil
ecuatoriano, se protegerá el derecho del comprador sin perjudicar al
vendedor?
Así es, ya que este artículo limita las condiciones del contrato por su
propia naturaleza.
4. ¿Cree usted entonces que la normativa del Código Civil
ecuatoriano no es suficiente para garantizar el contrato de venta con
arras respecto a estos casos?
No es suficiente para lograr garantizar la transacción ejecutada en el
contrato, se debe tener en cuenta que este es un acto de acuerdo de las
partes, sin embargo las arras limitan este hecho propio de los contratos.
110
5.- ¿Está usted de acuerdo que un contrato de venta con arras si no
se culmina con éxito, no se perjudique al comprador que por
cualquier motivo no pudo realizar la compra y se le reconozca en
todo caso una extensión de 6 meses para el efecto?
Los contratos son acuerdos, por ende debe constar en clausula el hecho
de una extensión del tiempo en caso de ser necesario.
111
CAPITULO V
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
5.1 Conclusiones
No se ha propuesto ni realizado ninguna fundamentación jurídica que
permita garantizar el Contrato de venta con arras en el cambio del plazo
de cumplimiento.
En el Art. 1743 del Código Civil ecuatoriano se evidencia la vulneración de
los derechos y garantías que sufre el comprador al no realizarse el
cumplimiento de un contrato de venta con Arras.
No existe ningún estudio comparado sobre el contrato de venta con arras,
por lo que es necesario realizar comparaciones con dichas normativas
referentes a los países periféricos al Ecuador.
Aún no se ha reformado al Art. 1743 del Código Civil ecuatoriano, para
establecer las obligaciones de las personas que intervienen en los
contrato de venta con arrasy garantizar los Derechos y Garantías
Constitucionales de los ciudadanos.
Los operadores de justicia no dan crédito legal al contrato de ventas con
arras, debido a que ya existen otras clases de garantías.
112
5.2 Recomendaciones
Proponer una fundamentación jurídica que permita analizar el Contrato de
venta con arras en el cambio del plazo de cumplimiento de las arras que
trata el Código Civil.
Presentar una reforma al Art. 1743 del Código Civil ecuatoriano para
evitar la vulneración de los derechos y garantías del comprador al no
realizarse el cumplimiento de un contrato de venta con Arras.
Presentar comparaciones con las normativas referentes a las obligaciones
en el Código Civil sobre el Contrato de venta con arras con las de los
países periféricos al Ecuador.
Proponer una reforma al Art. 1743 del Código Civil ecuatoriano, para
establecer las obligaciones de las personas que intervienen en los
contrato de venta con arrasy garantizar los Derechos y Garantías
Constitucionales de los ciudadanos.
Los operadores de justicia deben tomar en cuenta el valor legal del
contrato de ventas con arras, aunque existan otras clases de garantías.
Las universidades deben incluir que las facultades de jurisprudencia
deben hacer prevalecer el estudio e investigación del Libro Cuarto del
Código Civil, específicamente lo relacionado al contrato de ventas con
arras para difundir y culturalizar el manejo de esta figura jurídica.
113
CAPÍTULO VI
PROPUESTA
6.1. Título
Reforma jurídica al Art. 1743 del Código Civil ecuatoriano en lo
relacionado a los contratos con arras.
6.2. Antecedentes
Es necesario aplicar una reforma jurídica al Art. 1743 del Código Civil
ecuatoriano, en el que indica que si los contratantes no hubieren fijado
plazo notariado o firmado un documento (letra de pago) dentro del cual
puedan retractarse, perdiendo las arras, no habrá lugar a la retractación
después de los meses subsiguientes a la convención, ni después de
otorgada escritura pública de la venta o de principiada la entrega, esto sin
lugar a dudas, vulnera los derechos constitucionales del
comprador.(CODIGO CIVIL DEL ECUADOR, 2011).
Por tal motivo, es necesario alargar un poco más el tiempo establecido
para el cumplimiento del contrato, esto es, de dos meses a seis meses,
de esta forma se podrán garantizar los derechos y garantías del
comprador.
6.3. Justificación
Presentar una reforma a normas y leyes jurídicas, permite que las
personas vivan en un medio en el que se respeten sus derechos, como es
el caso en que se realice un contrato con arras, se debe salvaguardar los
derechos de los contratantes.
114
6.4 Síntesis del Diagnóstico
Por tal motivo, a través del presente trabajo de investigación jurídica, al
Art. 1743 del Código Civil ecuatoriano en lo relacionado a los contratos
con arras, es necesario alargar un poco más el tiempo establecido para el
cumplimiento del contrato, esto es, de dos meses a seis meses.
6.5. Objetivos
6.5.1. General
Elaborar una propuesta de reforma jurídica al Art. 1743 del Código Civil
ecuatoriano en lo relacionado a los contratos con arras.
6.5.2. Específicos
Determinar los motivos y las razones que fundamentan la propuesta de
reforma.
Determinar el marco constitucional en el que se inserta la propuesta de
reforma a los preceptos jurídicos mencionados.
Definir la propuesta de reforma jurídica al Art. 1743 del Código Civil
ecuatoriano en lo relacionado a los contratos con arras.
115
6.6. Descripción de la propuesta
6.6.1. Desarrollo
ASAMBLEA NACIONAL
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
Que, corresponde a la Asamblea Nacional Constituyente promover un
proceso de reformas al ordenamiento jurídico ecuatoriano en función de
los nuevos requerimientos sociales, políticos y culturales, a efecto de que
guarden coherencia con las disposiciones constitucionales.
Que, el desarrollo socioeconómico del país exige de seguridad jurídica y
de una administración de justicia que garantice el respeto a los derechos
individuales y colectivos.
Que, la sociedad ecuatoriana requiere de instituciones jurídicas que
promuevan mejores relaciones jurídicas y garanticen la plena vigencia de
los derechos de las personas.
Que el Código Civil ecuatoriano en lo relacionado a los contratos con
arras, tiene como uno de su fines proteger a las personas ante contratos,
de todo tipo, para que sobresalga la justicia en aras de lograr el bienestar
general de los ciudadanos.
Que uno de sus objetivos es la tipificación y juzgamiento de los
incumplimientos, procedimientos y sanciones administrativas y judiciales.
Que el incumplimiento de contratos también se da, pero en la mayoría de
los casos el comprador es perjudicado, por lo tanto, el comprador debe
ser protegido en sus derechos.
En ejercicio de sus facultades y atribuciones, expide la siguiente:
116
LEY REFORMATORIA AL ART. 1743 DEL CODIGO CIVIL
ECUATORIANO.
Art. 1743.- Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual
puedan retractarse, perdiendo las arras, no habrá lugar a la retractación
después de los dos meses subsiguientes a la convención, ni después de
otorgada escritura pública de la venta o de principiada la entrega.
Indicar a continuación que diga lo siguiente:
Art. 1743.- Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual
puedan retractarse, perdiendo las arras, se extenderá la retractación
hasta los SEIS meses subsiguientes a la convención. No pudiendo
retractarse una vez otorgada la escritura pública de la venta o de
principiada la entrega.
DISPOSICIÓN FINAL ÚNICA:
La presente Ley Reformatoria al Art. 1743del Código Civil Ecuatoriano,
entrará en vigencia a partir de la fecha de su publicación en el Registro
Oficial.
Dado y firmado en la Asamblea Nacional, ubicado en el Distrito
Metropolitano de la ciudad de Quito, Capital del Ecuador, a los ……días
de mes de ……del dos mil catorce.
PRESIDENTE DE LA ASAMBLEA NACIONAL
117
6.7. Beneficiarios
La presente propuesta de reforma al Art. 1743del Código Civil
Ecuatoriano, guarda coherencia con derechos y garantías tutelados en la
Constitución de la República, por lo que tiene como beneficiarios a los
ecuatorianos en general, y en general a todas personas que son
perjudicadas en un contratos con arras; también la sociedad en su
conjunto.
La propuesta planteada en este capítulo tiene como finalidad proteger los
derechos del comprador, para que no sea perjudicado, sujetándose al
precepto legal establecido en el artículo antes mencionado, el
cumplimiento del objeto y los principios generales del Código Civil
ecuatoriano, garantizado en la Constitución de la República del Ecuador.
6.8. Impacto Social
A través de la Propuesta de Reforma del Art. 1743 del Código Civil
Ecuatoriano, sobre el aumento del fijado plazo dentro del cual puedan
retractarse, perdiendo las arras, se extenderá la retractación hasta los
SEIS meses subsiguientes a la convención, , pues creará conciencia y
mayor responsabilidad en la realización de estos tipos de contratos, lo
que contribuiría a disminuir la cifra alarmante de perjudicados en esta
clase de contratos, conservando la armonía social.
118
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CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL ART. 415. (s.f.).
CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL ART. 140 Y 143. (s.f.).
CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL ART. 391. (s.f.).
CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL ART. 399. (s.f.).
CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL ART. 91, 105 Y 145. (s.f.).
121
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122
123
JUEZA DE LO CIVILAB. VANESSA HENRIQUEZ PALMA
124
125
AB. NORMA LÓPEZ CARILLO
126
![Pacto de Arras[1]](https://static.fdocuments.mx/doc/165x107/55721121497959fc0b8e671e/pacto-de-arras1.jpg)
