Tercerización (Outsourcing)

La tercerización es un mecanismo por el cual la empresa que realiza todo tipo de tareas hace una descentralización de las mismas para descongestionarse. Se produce a nivel global. Ej, una multinacional que se dedica a armar autos, terceriza en A. Latina la fabricación de tapizados para los mismos.

Se trata de una modalidad, según la cual determinadas organizaciones, grupos o personas ajenas a la compañía son contratadas para hacerse cargo de parte del negocio o de un servicio puntual dentro de ella. La compañía delega el gerenciamiento y las operaciones de uno de sus procesos o servicios a un prestador externo, con el fin de agilizarlo, optimizar su calidad y/o reducir sus costos. Consiste en transferir los riesgos a un tercero que puede dar garantáis de experiencia y seriedad en el tema. En cierto sentido, este prestador pasa a ser parte de la empresa, pero sin incorporarse formalmente.

Las áreas más comunes de tercerización son: los servicios de distribución de productos, organización de eventos, etc.

Plá Rodríguez señala que el fenómeno de la tercerización consiste en convertir un trabajador en empresario, exigiendo que forme una empresa unipersonal, que se inscriba en todos los organismos tributarios o de seguridad social como empresa independiente pero que siga prestando la misma tarea que venía ejerciendo con anterioridad.

De esa forma, el empleador natural se ve liberado del pago de los aportes sociales, del cumplimiento de los beneficios laborales, de los riesgos que pueden provenir del desempeño de las tareas que se traspasan o derivan.

Las empresas tercerizadas evaden: generan otro sujeto jurídico responsable, que hace que se tenga un menor costo productivo. Es lo que ya pasó con algunas empresas embotelladora de refrescos que disponían de su propia flota de camiones, que se ocupaban de la distribución a los minoristas. Las empresas se desprendieron de esa actividad, la externalizaron, transfiriéndola a una multitud de micro-empresas: cada uno de los antiguos camioneros se transformó en micro-empresario. Realizan la misma actividad, desde el punto de vista físico. Pero las relaciones sociales cambiaron: ahora ya no son empleados sino micro-empresarios que le venden un servicio, el de flete, a la empresa embotelladora.

La base de esta operación se origina en la división del trabajo, permitiendo que tareas periféricas puedan ser desempeñadas por personas especializadas en esas funciones. Ej, empresas de vigilancia, de limpieza del edificio, arreglo del jardín.

Este fenómeno es lícito, pero se ha desvirtuado en la práctica, aplicándose en casos en que la tarea que se terceriza no es periférica o separable sino entrañablemente unida a la principal que realiza la empresa.

La diferencia que existe entre el trabajo informal y la tercerización es que, quien trabaja en el sector informal, lo hace conocimiento de que no está cumpliendo con las obligaciones. Hay un componente de responsabilidad. En cambio, en el segundo no lo hay: está decidido por el empleador que impone esta solución –que solo le conviene a él- y que el trabajador no está en condiciones de resistir, si quiere seguir ocupado. Por eso es más lamentable que el Estado favorezca esta forma de reducción del derecho del trabajo.

Hay que distinguir la tercerización de la terciarización, son dos conceptos distintos. La tercerización supone el pasaje de una actividad de una empresa a un tercero; constituye una forma de dividir el trabajo productivo. Se dice que existe un proceso de tercerización cuando una determinada actividad deja de ser desarrollada por los trabajadores de una empresa y es transferida para otra empresa. Esta otra empresa es una "tercera", de ahí el nombre de "tercerización" al proceso mediante el cual se le transfieren actividades. Dada la naturaleza de lo que ocurre en tales casos podríamos encontrar otro nombre para bautizar este proceso: externalización. La actividad que antes se desarrollaba internamente, dentro de la empresa (y que por tanto estaba "internalizada"), pasa a "externalizarse", o sea a desenvolverse en el exterior de la empresa.

En cambio, en cuanto a la terciarización, los economistas clasifican a las diferentes actividades económicas en tres grupos o sectores. El sector primario lo forman las actividades extractivas o productivas de recursos naturales: agricultura, ganadería, forestación, minería, pesca, etc. El sector secundario es el que transforma los recursos naturales, o sea la industria y la construcción. El sector terciario es una especie de bolsón en el que están todas las actividades comerciales y de servicios, desde las finanzas al comercio minorista, desde el transporte a las actividades jurídicas, pasando por los servicios gubernamentales, los servicios sociales (salud, educación...), a las personas (peluquerías, cines, etc.), etc. ¿Qué es entonces la terciarización? La terciarización se refiere al crecimiento del peso económico del sector servicios. Es una tendencia del capitalismo contemporáneo que las actividades de servicios cada vez ocupan una proporción mayor de la población económicamente activa y realizan un porcentaje creciente del Producto (o sea de la producción de bienes y servicios). Cuando eso ocurre la economía de un país se "terciariza".

Pese a todo la tercerización y la terciarización están vinculadas. Cuando algunas actividades integradas a una empresa industrial son tercerizadas, los trabajadores que antes formaban parte de la industria (sector secundario) pasan a formar parte de los servicios (sector terciario). El mecánico de mantenimiento probablemente siga haciendo la misma actividad que antes, pero como antes estaba en la plantilla de una empresa industrial figuraba en las estadísticas como trabajador del sector secundario. Ahora en las estadísticas figurará como miembro del sector terciario ya que la nueva empresa a la que pertenece es de servicios y no industrial. La tercerización lleva a la terciarización.

También hay que diferenciar la tercerización de la privatización. La privatización es un proceso mediante el cual las tareas son transferidas del sector público al sector privado. Este proceso permite a los actores no gubernamentales intervenir cada vez más en la financiación y prestación de servicios asistenciales, y conlleva la introducción de cambios en las funciones y responsabilidades públicas y privadas.

Efectos de la tercerización en las relaciones de trabajo:

a. Plano individual:

1. generan cierta inseguridad en el trabajador, ya que se encuentra sometido a la dinámica productiva del empleo. La estabilidad en el empleo es un derecho humano, la falta de estabilidad no permite al trabajador planear a largo plazo.

2. genera empleo precario u ocasional (contratos “basura”).

3. tendencia a la individualización, el hombre tiende a ser individualista en vez de generar relaciones colectivas. El contrato de suministro no es laboral, es de otra naturaleza jurídica (civil o comercial) y no da garantías.

b. Plano colectivo:

1. se percibe que la tercerización no genera nuevos puestos de trabajo sino que lo que hay es una movilidad de los trabajadores.

2. Desde el punto de vista comercial se plantea la necesidad de cooperación entre las empresas, pero en realidad compiten entre sí, lo que crea una desconfianza entre ellas, especulación.

3. Generación de actividad sindical es dificultosa, ya que los trabajadores se encuentran dispersos en las empresas y es difícil acceder a los sindicatos. También hay dificultades para el sindicato de detener el ciclo productivo a través de la huelga.

Tema aparte. “El trabajo no es una mercancía” – aspecto vinculado a la flexibilidad, trabajo informal y tercerización.

Esta frase fue colocada en la Declaración de Filadelfia, aprobada por la OIT en 1944. Ello no significa que el trabajo humano no pueda ser tratado como una mercancía, sujeta a las leyes del mercado, especialmente la ley de la oferta y la demanda. Todos sabemos que un trabajo de elevado tecnicismo, que muy pocos saben hacer, es mejor remunerado que un trabajo común que muchos pueden efectuar.

Lo que se quiso decir es que no debe ser tratado como una mercancía, en el sentido de que no debe estar sometido a las leyes del mercado porque el trabajador es un ser humano y, por consiguiente, es portador de una dignidad esencial que debe ser respetada a toda hora y condición. O sea, que hay determinados límites que no se pueden ultrapasar en homenaje a la condición humana del trabajador.

El hombre no puede ser tratado como una cosa: siempre debe ser respetado por su propia dignidad. De modo que en materia de cantidad de trabajo, de condiciones de trabajo, de remuneración hay límites infranqueables que todos deben respetar y hacer respetar.

C 1. Otros conceptos importantes – procesos de descentralización empresarial: Leyes 18.099 (derechos de los trabajadores) y 18.251 (responsabilidad laboral en los procesos de descentralización empresarial).

Si bien la ley 18.099 de enero de 2007 viene a actualizar y mejorar el marco normativo protectorio, ya que la legislación vigente hasta ese momento (art. 3 de la ley 10.449) era insuficiente para regular las nuevas cuestiones y problemas que ocasionaba para los trabajadores la descentralización empresarial, el texto legal padece de omisiones y aspectos dudosos, especialmente en lo que refiere a la responsabilidad laboral, que genera inseguridad jurídica. La ley va a recibir una serie de críticas, el MTSS propondrá la formación de una comisión técnica tripartita para interpretar la ley, la misma no se formará, y aquel termina elaborando un proyecto de ley con el objetivo de complementar y aclarar los vacios que dejó la ley 18.099. El nuevo proyecto previó un cambio en el régimen de responsabilidad laboral para las empresas que utilicen intermediarios, subcontratistas o suministradores de mano de obra, disponiendo que fuese subsidiaria si la empresa tomadora de los servicios ejerciese controles sobre el cumplimiento de la normativa laboral por parte de estos últimos, transformándose en solidaria cuando no hiciese uso de su derecho de requerir información y documentos a sus co-contratantes.

Un año después, el parlamento trata el proyecto de ley, y se sanciona la ley 18.251 en diciembre de 2007.

La técnica de la responsabilidad solidaria por las obligaciones laborales opera en ciertos casos como un mecanismo razonable para la tutela de los créditos del trabajador y para el desestimulo a la elusión de la legislación laboral. A

través de esa vía se puede obtener la extensión de la responsabilidad laboral a todos aquellos sujetos que se benefician del trabajo, aún cuando formalmente no asuman (o directamente evadan) la condición de empleador. La solidaridad permite atrapar al empleador mediato, plural y complejo, haciendo responsable a todas aquellas personas físicas y/o jurídicas que participan de las diversas funciones y cualidades propias del empleador.

La responsabilidad solidaria o subsidiaria consagrada en las leyes que se examinan, constituye un reconocimiento implícito, tácito o indirecto de que la descentralización empresarial no se encuentra prohibida en nuestro ordenamiento jurídico.

La descentralización empresarial, no constituye una categoría jurídica sino un fenómeno de carácter económico, una forma de organización de las actividades de la empresa. Tampoco es una teoría o ideología, sino una forma de gestión de la empresa y una modalidad de colaboración entre empresarios para la realización de determinados ciclos o procesos productivos, en forma coordinada. A diferencia de los grupos de empresas o conjuntos económicos, en este caso, las entidades mantienen su autonomía jurídica, financiera y política.

Como dicen Rosenbaum y Castello, la empresa ha apostado a reducir su plantilla, desprenderse de sus activos fijos y desplazar funciones que antes se desarrollaban en su seno, delegándolas en empresas que ofrecen un mejor precio. Consecuentemente, las empresas estructuran su producción en “red” o de forma horizontal, con vinculaciones más o menos estables con empresas satélites que le proveen servicios.

En el mismo sentido, Rivero Lamas destaca que la descentralización productiva supone una forma de organizar el proceso productivo para la obtención de bienes y servicios, basada en una técnica de gestión que consiste en contratar con proveedores externos ciertas fases o actividades de la empresa no consideradas competencias básicas de ésta, con independencia de que con anterioridad las viniera o no desempeñando. Esto produce lo que se llama adelgazamiento de la empresa.

La descentralización empresarial plantea para el Derecho del Trabajo 2 grandes cuestiones:

- Vinculada a la identificación y determinación de los sujetos responsables del cumplimiento de la normativa laboral.

- Refiere a las barreras prácticas para el desarrollo de las relaciones colectivas y la diferencia de condiciones de trabajo existentes entre los trabajadores de las empresas principales, matrices y los trabajadores de empresas auxiliares o satélites.

A esto hay que agregar, que muchas veces la externalización aparece asociada a la disminución de los niveles de empleo.

En el plano laboral, la externalización puede traer como consecuencia el nacimiento de relaciones laborales triangulares que son aquellas relaciones en que comparecen en una misma situación jurídica 3 partes: 2 empresas que se vinculan para la prestación de servicios comerciales entre ambas, y el trabajador que en la prestación de servicios subordinados queda posicionado entre ambas.

Las leyes 18.099 y la 18.251, regulan modalidades de vinculación entre empresas, siempre que las mismas den lugar a relaciones jurídicas triangulares. Hay 3 sujetos de derecho:

a) un patrono o empresario;

b) un intermediario, subcontratista o suministrador de mano de obra, y

c) un trabajador que formalmente está vinculado a alguno de estos últimos.

En consecuencia, quedan excluidas del alcance de estas leyes, las relaciones contractuales que vinculan a una empresa comitente con un trabajador independiente que no ocupa personal y al cual se le encarga la realización de una obra o servicio, ya que se trataría de una relación bilateral.

La ley 18.251 vino a llenar el vacío que padeció la ley 18.099 en tanto no estableció una definición de los supuestos que hacen nacer la responsabilidad laboral de la empresa que contrate con intermediarios, subcontratistas o suministradores de mano de obra. Sus tres primeros artículos ofrecen un concepto de estas 3 figuras y establecen una serie de relaciones, procesos y situaciones que se consideran excluidas del régimen de responsabilidad amplificada, acotando de esa manera el ámbito de esta última.

a. Subcontratación.

Se da cuando se presentan 2 contratos vinculados, requiere un contrato principal y uno accesorio a éste. El vínculo sería: productor – empresa tercerizada y empresa tercerizada – trabajador.

Hugo Fernández Brignoni, señala que la subcontratación designa la forma por la cual se desplaza parte de la actividad de una empresa mediante un contrato con otra empresa, cualquiera que sea la forma contractual que se utilice. Como dice la OIT, es toda aquella situación en la que el trabajo es ejecutado por una persona que no es trabajador del empleador peor que trabaja en condiciones de subordinación o dependencia muy próxima.

El vocablo subcontratista, denomina al sujeto que realiza por encargo de otro (empresa o sujeto) las actividades desplazadas, descentralizadas o encomendadas.

En la doctrina nacional se ha expresado que el alcance del término subcontratación laboral es un tema sobre el cual no existe consenso en el derecho del trabajo. Gauthier, Pratt y Gari, aluden a que existe más de una descripción del concepto, que acertadamente sintetizan en 2 grandes posiciones. Una definición restringida, donde el concepto se asimila al concepto civil del subcontrato, por lo que siempre sería exigible la existencia de un contrato principal o base, y un concepto amplio de subcontratación, que incluye cualquier hipótesis de descentralización empresarial en la noción de subcontrato.

El concepto de subcontratación, involucra varios hechos que destacan Fernández y Grzetich:

a) la existencia de más de un contrato en el marco de la misma actividad, emprendimiento o explotación, ya sea ésta actividad comercial, industrial o de servicios.

b) la coexistencia de vínculos contractuales de distinta naturaleza jurídica (contratos civiles o comerciales y laborales).

c) la presencia en la base de la estructura de la actividad subcontratada de la figura del trabajador, y por tanto de un contrato o relación de trabajo.

La combinación de todos estos hechos, nos hace concluir en la configuración de un concepto amplio de subcontratación, que abarcaría todas las formas de descentralización empresarial.

Barbagelata, comentando la ley 18.099 destaca que estas leyes procuran abarcar la totalidad de las situaciones en que hay descentralización empresarial, cualquiera que sea el intermediario o tercero y la figura jurídica que se pretenda incluir los respectivos contratos o relaciones. Estas normas bajo la idea de la descentralización empresarial procuran englobar todas las situaciones análogas, tanto en el caso de los organismos públicos, como de las empresas privadas. Así, por ejemplo, la expresión “subcontratista” debe ser entendida en el sentido más amplio, refiriéndose a todos los casos en que hay una empresa o persona principal que delega en otra empresa o persona la realización de una tarea o servicio.

Como corolario de todo lo anterior, llegamos a la posición que en el derecho laboral, para que exista subcontratación no se requiere que necesariamente exista un contrato principal o base, sino una serie de circunstancias (varios contratos, varias partes, etc) que combinadas se identifican con la categoría jurídica del subcontrato laboral, generando así, todos los efectos que emanan de la finalidad compensatoria del derecho del trabajo.

El art. 1 apartado A de la ley 18.251 dispone que: “Existe subcontratación cuando un empleador, en razón de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona física o jurídica, denominada patrono o empresa principal, cuando dichas obras o servicios se encuentren integrados en la organización de éstos o cuando formen parte de la actividad normal o propia del establecimiento, principal o accesoria (mantenimiento, limpieza, seguridad o vigilancia), ya sea que se cumplan dentro o fuera del mismo”.

Existe un tema de responsabilidad laboral; quien asume por cuenta propia el trabajo está asumiendo el riesgo; en el caso de la subcontratación, lo que hay es un traslado de la responsabilidad del trabajo que se contrata. La empresa principal desliga la responsabilidad de la tarea por medio de la tercerización.

“El concepto de subcontratación en el nuevo régimen de tutela jurídica de los trabajadores incluidos en procesos de descentralización empresarial”. H. Fernández Brignoni.

1. La ley 18.099 de 24 de enero de 2007, utiliza la expresión descentralización empresarial para establecer el ámbito en que la ley opera, en protección de los trabajadores vinculados en una relación de trabajo triangular. Las leyes 18.098 (regula las condiciones laborales de los trabajadores que se desempeñan en empresas que contraten servicios tercerizados con el Estado) y la 18.099 están claramente orientadas a la protección del trabajador frente al surgimiento o al menos, la expansión de la descentralización empresarial.

2. La ley 18.099 establece que los empresarios vinculados a través de un proceso de descentralización productiva, pueden pactar en el contrato que las vincula, la forma en que se reparte las obligaciones laborales que según la ley, deben ser asumidas solidariamente.

3. Se establece un régimen de responsabilidad solidaria que busca eliminar la impunidad empresarial y que coloca en un plano de responsabilidad compartida al tomador del trabajo, tanto se trate de un sujeto privado o público. Se prevén mecanismos para evitar el incumplimiento de las obligaciones laborales que asume el empleador de la relación triangular.

b. Intermediación de mano de obra.

Se da cuando en el trabajo humano y el que lo recibe hay un tercero en el medio. El vínculo esta intermediado por un tercero, entre el que da el trabajo y quien lo recibe. La intermediación se verifica cuando una persona contrata trabajadores con vistas a proporcionarlos a las empresas, lo que constituye una de las facetas de la descentralización.

El art. 1 apartado B de la ley 18.251 expresa que: “Intermediario es el empresario que contrata o interviene en la contratación de trabajadores para que presten servicios a un tercero. No entrega directamente los servicios u obras al público, sino a otro patrono o empresario principal”.

El intermediario genera una actividad lucrativa que lo hace responsable volviéndolo parte del vínculo laboral. Son más de 2 sujetos los vinculados al mismo trabajo, el tercero intermedia entre la oferta y la demanda de trabajo.

Rosenbaum y Castello enumeran los casos en que se verificará intermediación laboral:

1) toda vez que una empresa contrate trabajadores para proporcionarlos o hacerlos trabajar directamente para una empresa principal o tomadora de servicios, con la cual el trabajador mantendrá una relación material, real o económica de trabajo, al ser esta última la que dirigirá y se beneficiará principalmente de sus servicios.

2) toda vez que una empresa utilice, organice, supervise y controle de manera permanente el trabajo de empleados de otra empresa (con la cual no conforma un sujeto económico), aún cuando la finalidad de esta última no haya sido necesariamente contratar trabajadores con ese objetivo específico.

3) toda vez que una empresa de reducidas dimensiones, importante fragilidad patrimonial y evidente dependencia económica y funcional en relación a la empresa principal, ejecute pequeñas obras o servicios encomendados por esta última, a cuyos fines contrata personal que si bien formalmente se registra como propio, en los hechos su trabajo beneficia primordialmente a quien externalizó la operación (empresa principal).

4) un tercero se interponga fraudulentamente en la relación laboral entre la empresa principal y el trabajador. En tal condición se incluye a los casos en que el verdadero empleador, para evadir su responsabilidad laboral, crea o contrata a una empresa cuya única función es figurar como empleador, pero en la realidad no realiza ninguna actividad empresarial propia o autónoma.

Cabe destacar que, el art. 2 de la ley 18.251 excluye del concepto de intermediario a las obras o los servicios que se ejecutan o prestan de manera ocasional. Ello implica que las relaciones empresariales de carácter intermitente, accidental, esporádicas no quedan inmersas en el concepto de intermediación laboral.

c. Suministro de mano de obra.

Es una especie de intermediación, aunque se diferencia de esta porque el trabajador que realiza la actividad permanece en la suministradora pero se desplaza a trabajar a las empresas principales. No puede ser considerado suministro definitivo, sino que es temporal, que habilita la posibilidad de que el trabajador permanezca en la plantilla laboral de la suministradora hasta que se traslade a una empresa principal. El empleado lo es de la empresa suministradora de mano de obra.

El art. 1 apartado C de la ley 18.251 señala que “Agencia de empleo privada o empresa suministradora de mano de obra es la que presta servicios consistentes en emplear trabajadores con el fin de ponerlos a disposición de una tercera persona física o jurídica (empresa usuaria), que determine sus tareas y supervise su ejecución”.

Desde la perspectiva de Rosenbaum y Castello, la intermediación constituye un fenómeno más amplio que el suministro de mano de obra. La intermediación es el género y el suministro de mano de obra una especie de la misma. En efecto, el

suministro de mano de obra comprenderá únicamente los casos de cesión, colocación o puesta a disposición de trabajadores a favor de una empresa usuaria, siempre que esta actividad se realice a través de una Agencia de empleo privado o Empresa suministradora de mano de obra. La calidad que asume el proveedor del trabajador (ETT) en el marco de la relación triangular que se configura, es lo que lleva a calificar a la situación como suministro de mano de obra.

En muchos casos, esa calidad será fácilmente identificable porque la empresa se auto-reconocerá como una Agencia de empleo privado. Tal es lo que sucede con aquellas entidades que se registran ante el MTSS, y que desarrollan las funciones propias de la ETT de modo profesional y organizado. En otros casos, la calificación no provendrá del cumplimiento de aspectos formales sino de la comprobación de lo que sucede en la realidad de los hechos, esto es, del examen atento de la actividad económica que despliega una empresa, aún cuando ésta busque esconder su verdadera naturaleza o calidad.

Por su parte, la intermediación laboral (que incluye conceptualmente el suministro de mano de obra) constituye un fenómeno más extenso, que abarca cualquier forma o modalidad por la cual una empresa contrata trabajadores que prestarán servicios para una empresa principal, aún cuando ese no sea su giro principal.

Régimen de la responsabilidad laboral del empresario principal o la empresa usuaria.

El art. 1º de la Ley 18.099 consagró un régimen de responsabilidad SOLIDARIA pasiva, al establecer que : “ Todo patrono o empresario que utilice subcontratistas, intermediarios o suministradores de mano de obra, será responsable solidario de las obligaciones laborales de éstos hacia los trabajadores contratados, así como del pago de las contribuciones a la seguridad social a la entidad provisional que corresponda, de la prima de accidente de trabajo y enfermedad profesional y de las sanciones y recuperos que se adeuden al Banco de Seguros del Estado en relación a esos trabajadores”.

La herramienta de la solidaridad, cumple una función esencial de garantía ante la inejecución de las obligaciones laborales, procurando la satisfacción de los créditos del trabajador que se ha desempeñado en el marco de procesos de externalización empresarial. La solidaridad se vuelve especialmente importante en aquellos sistemas, como el uruguayo, donde no existe un Fondo de Garantía Salarial para los casos de insolvencia del empleador directo. Sin embargo, la subsidiariedad (que era el régimen que existía con la ley 10.449) ha dado resultados casi idénticos pero implica un reconocimiento implícito de que el empresario principal no es el deudor original frente al trabajador, sino que responde a modo de garante o fiador de su patrón. De ahí que el sistema de responsabilidad subsidiaria generalmente ofrezca menos resistencia para el sector empleador que los regímenes de solidaridad, en los cuales las empresas son puestas en pie de igualdad y consideras todas ellas como co-deudoras.

El régimen de responsabilidad solidaria consagrado en el art. 1 de la ley 18.099 levantó fuente oposición entre los empresarios, lo que motivó que en el Proyecto de ley modificativo enviado por el P.E al Parlamento, se hubiese optado por establecer un nuevo sistema de doble pista:

a) por un lado, un régimen de responsabilidad subsidiario para el caso de que la empresa principal hubiere hecho ejercicio del derecho a exigir información al intermediario, subcontratista o suministrador de mano de obra, en relación al estado de cumplimiento de las obligaciones laborales, previsionales y las correspondientes al seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales; y,

b) por otro lado, un régimen de responsabilidad solidario cuando no ejerció efectivamente dicho derecho de información. La solidaridad pasiva implica que el acreedor laboral tiene el derecho al cobro de la totalidad de su crédito contra cualquiera de los deudores (empresa principal y empresa auxiliar). La insolvencia de un deudor es soportada por los demás codeudores.

El elemento clave que sirve para determinar cuál es el régimen de responsabilidad aplicable a la empresa principal o usuaria, es SI EJERCIÓ O NO DE SU DERECHO A EXIGIR INFORMACIÓN al intermediario, subcontratista o suministrador de mano de obra. A tales efectos, el art. de la ley 18.251 dispone que: “Todo patrono o empresario que utilice subcontratistas, intermediarios o suministradores de mano de obra tiene derecho a ser informado por éstos sobre el monto y el estado de cumplimiento de las obligaciones laborales, previsionales, así como las correspondientes a la protección de la contingencia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que a éstos correspondan respecto de sus trabajadores”.

Y luego, el art. 6 de la 18.251 dispone: “Cuando el patrono o la empresa principal hiciere efectivo el derecho a ser informado establecido en el artículo 4º de la presente ley, responderá subsidiariamente de las obligaciones referidas en el artículo 1º de la Ley N º   18.099 , de 24 de enero de 2007, con la limitación temporal allí establecida y el alcance definido en el artículo 7º de la presente ley.

Cuando no ejerza dicha facultad será solidariamente responsable del cumplimiento de estas obligaciones”.

Se discute en doctrina si es necesario que la empresa demuestre que efectivamente ha controlado la documentación recibida para verificar que el subcontratista, intermediario o suministrador de mano de obra realmente ha cumplido con las obligaciones a su cargo. Algunos dicen que si, otros que no, es opinable, y al respecto Rosenbaum y Castello expresan que para que sea procedente la aplicación de la responsabilidad subsidiaria, la empresa principal deberá no sólo requerir la información, sino demostrar que ha realizado un examen razonable (control) de la misma.

Luego, el art. 5 de la ley 18.251 le confiere a la empresa principal, el derecho a retener del precio que deba pagar al intermediario, subcontratista o suministrador de mano de obra, el monto correspondiente a las obligaciones laborales y previsionales incumplidas.

Por otro lado, las leyes 18.099 y 18.251 optaron por un sistema de RESPONSABILIDAD OBJETIVA. Dichas leyes no consagran ninguna forma de exoneración de responsabilidad, sino que sólo se toma en cuenta la conducta de la empresa principal o usuaria para determinar si se aplica un régimen de solidaridad o de subsidiariedad, en función de si se ejerció o no el derecho de información. La empresa no podrá alegar como eximente de responsabilidad el desconocimiento de la insolvencia de su co-contratante, así como tampoco haber empleado la diligencia media de un buen empresario, en la adopción de controles y fiscalizaciones en relación a sus proveedores de obras y servicios o de trabajo.

Las tres leyes mencionadas (18.098, 18.099, 18.251) conforman un sistema único, orgánico y sistemático sobre la protección del trabajador que se desempeña en régimen de subcontratación, intermediación o suministro de mano de obra.

Establecen herramientas que funcionan como un antídoto normativo capaz de inmunizar a los trabajadores atrapados en ese proceso, fundamentalmente frente al problema de la alteridad jurídica formal de quien implementa la descentralización, haciendo co-responsable al beneficiario del servicio externalizado, inclusive más allá de todo mecanismo de imputación directa de las relaciones de trabajo.