"La teoría del delito" Repaso y actualidad.

1. Causalismo; 2. Neoclásicos; 3. Finalismo; 4. Disputas intestinas; 5. Funcionalismo; 6. Teoría de la imputación objetiva; 7. Fin y función de la pena. Sistema autopoiético.

1. CAUSALISMO:1) A comienzos del siglo XX se impone en la dogmática jurídico penal la llamada teoría clásica o

causalista. Esta teoría parte de la "ley publicada" o “ley escrita” excluyendo de esta manera valoraciones filosóficas, psicológicas o axiológicas. El concepto de acción es puramente naturalístico o mecanicista (movimiento corporal que produce una modificación en el mundo exterior); la tipicidad, describe la acción penalmente relevante sobre aspectos objetivo; la antijuridicidad es la contradicción de la conducta con el plexo normativo y la culpabilidad es la relación anímica o psicológica del autor con el hecho. Es precisamente por esto que se la denomina también teoría PSICOLOGICA DE LA CULPABILIDAD. Representantes destacados de esta tesis son: Von Liszt, Beling y Binding. En Latinoamérica Soler, Zavala Baquerizo, etc. La cuestión pasaba entonces por dar preeminencia al resultado, algo que el academicismo reinante llamó "el desvalor del resultado" (un hombre muerto, un vidrio roto, etc.).

Roxin lo explica asi: “Aproximadamente entre 1880 y 1930 se elaboró en Alemania una concepción, conocida hoy como “clásica”, en la que predominaban los aspectos naturalísticos. Esta concepción buscaba construir un sistema del derecho penal con base en las ciencias de la naturaleza, en su calidad de ciencias exactas, implementando factores psíquicos y relativos a la causalidad Así, por injusto se entendía la causación de un resultado prohibido. Binding, uno de los dogmáticos más significativos de ese tiempo, entre 1880 y 1920, englobó en unas cuantas palabras el significado de esta teoría: “las prohibiciones mandan no causar; en cambio, los mandatos ordenan lo contrario: que se cause”. El injusto se mantuvo limitado al marco de los factores externos del hecho. Por el contrario, la culpabilidad se edificó con base en todos los elementos subjetivos que vinculaban al autor con el hecho punible. La imputabilidad era el presupuesto de la culpabilidad, del mismo modo que el dolo y la culpa eran concebidos como formas de culpabilidad. Se lo conoce como “concepto psicológico de la culpabilidad””. Beling – que siguió a Von Liszt1- fue el gran cultor de esta respetable Escuela. Este Maestro concebía la acción -en el sentido de una mera causalidad natural- como un movimiento corporal externo capaz de percibirse por los sentidos provocada por la voluntad humana, sin tener en cuenta la finalidad (o contenido) de la voluntad; el dolo (“Vorsatz”) pertenecía exclusivamente a la categoría de la culpabilidad (“Schuld”). Expresaba que “para comprobar que una acción ha ocurrido basta con la certeza de que el autor actuó voluntariamente o de que permaneció inactivo. Lo que el autor quiso concretamente es indiferente; el contenido de la voluntad (“Willensinhalt”) sólo es relevante en sede de culpabilidad”.

En síntesis los causalistas, por cierto muy apegados al positivismo, entendían que el conocimiento en la civilización había transitado un tiempo importante desde la ilustración hasta la fecha. Y todas esas ideas de libertad, igualdad, etc. ya se habían plasmado en leyes, de esta manera las leyes tenían solvencia propia que les daba haber pasado por un tamiz de credibilidad y de pensamientos a través de tantas décadas.

El causalismo atravesó con temple parte del siglo XIX y XX. Sus defensores fueron solventes, José Vicente Concha (Colombia) y Ricardo Núñez (Argentina) entre otros, son una prueba palmaria de ello. .

2. NEOCLÁSICOS La "vuelta" a Kant a principios de siglo, incorpora principios filosóficos (valorativos y teleológicos), que

forman la teoría neoclásica, obviamente integrada por "neokantianos". La acción deja de ser "natural" y se inspira en sentido normativo, pudiendo de esta manera comprenderse también la omisión. Se la define como "el comportamiento humano voluntario manifestado en el mundo exterior". En el plano de la tipicidad se produce una revolución, ya que se descubren ELEMENTOS NORMATIVOS (subyace un juicio de valor, por ejemplo: el término "banda", etc.), debiendo también ser incluídos los ELEMENTOS SUBJETIVOS del tipo (por ej. "ánimo de lucro", etc.) La antijuridicidad se ampliará, así al juicio de desvalor objetivo de carácter formal, se le aporta un juicio de desvalor material. La antijuridicidad entonces consistirá en la reprobación jurídica que recae sobre el acto formalmente contrario a derecho, que también produce "un daño social" (contenido material). Esta teoría introdujo otro debate relevante: si la tipicidad es ratio cognoscendi de la antijuridicidad (mero indicio) o la "ratio essendi" (constitutiva). Para entender esta ligazón, se usó la frase "es como el humo al fuego", es decir: la tipicidad pasa a ser razón y existencia de la antijuridicidad. En materia de culpabilidad la revolución es mayor aún, pues se adopta un concepto normativo. Alguién será culpable de algo, si su conducta se la puede reprochar. Se instala uno de los términos de mayor aceptación en el desarrollo de la dogmática de este siglo: LA REPROCHABILIDAD. Se dirá entonces que la culpabilidad se convierte en un "juicio de reproche"(Frank). Pero esta visión "normativa", se ve aún influenciada por el psicologismo, no logra ser autónoma. Frank dice: " 1 Franz von Liszt nació en Austria y se formó jurídicamente en Alemania. Especialista en Derecho Penal y en Derecho Internacional Público fundó en 1889 la Unión Internacional de Derecho Penal. En 1881 escribió su famoso : “Tratado de derecho penal Alemán”, más conocido como “El programa de Marburgo”.

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al autor se le reprocha haberse rebelado conscientemente contra los mandatos del derecho (dolo) o se le enrostra el haber lesionado inadvertidamente las exigencias de la vida comunitaria (culpa) ". La estructura de la culpabilidad para el normativismo estaba compuesta por : a) Imputabilidad y b) Conocimiento de la antijuridicidad (el dolo o la culpa). A esto se le suma un nuevo elemento que aporta Freundenthal: c) No exigibilidad de otra conducta, es decir, si al sujeto, en el momento del hecho, de acuerdo a sus condiciones personales y circunstancias que lo rodean, el derecho le puede exigir una conducta distinta a la que realizó (esta tesis logró sustento jurisprudencial en el famoso caso del "caballo resabiado", y hoy cuenta con importante respaldo en Alemania y España). Exponente de esta visión fueron Mezger, Goldschmit y Jiménez de Asúa entre otros.

Se impone una pausa para recordar a Don Luis Jiménez de Asúa. Dictó un seminario completo (Programa del curso de derecho penal) en el año 1925 en la Universidad Nacional de Córdoba. Uno de los alumnos que allí estaban era Sebastián Soler. Este sería el germen de la teoría del delito en Latinoamérica y seguramente fuente de inspiración para el primer tratado sobre la teoría del delito aparecido en 1940 (Soler, Ed. Tea).

3. FINALISMO: La dogmática jurídico penal guardó un mesurado equilibrio hasta el arribo de Hans Welzel en el año 1931.

Con tan sólo 27 años, Welzel, impuso en su trabajo "Causalidad y acción" un estigma: la acción final. Nacería entonces una nueva escuela: "el finalismo". Para graficar su discrepancia con el causalismo, Welzel diría: " la acción en el causalismo es ciega, en el "finalismo" es vidente". Así relataba: "En la relación intencional, el pensamiento está dirigido hacia el objeto y está guiado por su estructura...el orden del pensamiento es un orden con arreglo a los nexos objetivos y al "sentido" de los objetos proyectados". La acción es ejercicio de actividad final, que comprende: la anticipación mental del fin perseguido; la selección de medios adecuados y la consideración de los efectos concomitantes a los medios elegidos. Por eso Welzel decía: "... el que quiere asesinar a otro selecciona los factores causales concientemente en tal sentido y los dispone de manera que alcancen la meta predeterminada... compra el arma, tiene informaciones para elegir la ocasión propicia, situarse al asecho, apuntar el arma, dispara; todos ellos, actos dirigidos a la meta sometidos a un plan de conjunto".La cuestión sería revolucionaria, pues el dolo estaría en la acción (final), este sería el dolus malus (dolo neoclásico) que a su vez se divide en dos: el "dolo natural" situado en la tipicidad (es conocimiento y voluntad de realizar el tipo objetivo) y "la conciencia de la antijuridicidad", que sigue estando en la culpabilidad. La finalidad se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede preveer, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su conducta, fijarse fines diversos, dirigir su actividad conforme un plan. A diferencia del causalismo, el finalismo centraba el eje de discusión en esa "acción mala, con tendencia al menoscabo de bienes jurídicamente protegidos", demostrativa que la vida y o el bien ajeno, no le interesa. A esto se lo denominó "el desvalor de la acción".

La corriente finalista dejó huellas imborrables. Veamos: el error sobre el dolo se llamará error de tipo y el error sobre el conocimiento de la antijuridicidad, que está en la culpabilidad, se llamará error de prohibición. La participación sólo cabe en el hecho doloso; el "autor" será quien tenga el dominio del hecho; se crea el "injusto personal" que manifiesta el "desvalor de la acción, frente al desvalor del resultado", teniendo que estar relacionados por una causa. La culpabilidad estaba compuesta por: la imputabilidad y conciencia de la antijuridicidad, aceptándose la no exigibilidad de otra conducta. Esta culpabilidad es sinónimo de reproche.

Roxin2 analiza la visión finalista así: El conocido como sistema de la acción finalista fundado por Hans Welzel (1904-1979)3 dominó la discusión sobre el sistema del derecho penal en Alemania entre 1930 y 1970. Este sistema no fundamenta el injusto penal en la causalidad, sino en la acción final del ser humano. El concepto de finalidad procede del latín “finis” (finalidad) y se refiere a la capacidad del ser humano para dirigir los cursos causales hacia un fin específico. Los seguidores de esta teoría ven en la finalidad de la acción humana el núcleo del injusto penal. Un homicidio no lo comete quien causa la muerte de otra persona, sino quien dirige su acción hacia la producción de ese resultado (por ejemplo, mediante un disparo o por acuchillamiento).

Esta concepción sostiene que el dolo, que para la teoría causalista era el elemento central de la culpabilidad, debe pasar a formar parte del núcleo del injusto. A partir de ese momento fue inconcebible aceptar un concepto psicológico de la culpabilidad. Conforme a la concepción finalista la culpabilidad fue entendida como “reprochabilidad”. Un hecho era entonces penalmente relevante, cuando se le pudiera reprochar el hecho al autor. Es conocido este concepto normativo ( es decir: valorativo) de la culpabilidad4. El fundamento de la reprochabilidad era la “posibilidad de conducirse de otro modo”, es decir, que el autor se comportara de forma contraria a derecho aún y cuando pudo haberse comportado conforme a derecho. Una pregunta queda flotando en el ambiente: ¿Cómo se sabe que el hombre en el instante del delito pudo comportarse de otra manera y no lo

2 Claus Roxin (1931 - ) Es considerado entre los más grandes de toda la historia del derecho penal. Nació en Hambuergo, Alemania. En 1966 participó de la confección del Proyecto Alternativo de la Parte General del Código Alemán. En 1962 criticó muy duramente el sistema de Welzel (1904 – 1977) quien le contestó en 1964 fijando allí un marcado distanciamiento hasta su muerte. 3 La última exposición completa de su concepción se encuentra en: Hans Welzel, Das deutsche Strafrecht. Eine systematische Darstellung, 11. edición, 1969.4 La concepción de la culpabilidad como “reprochabilidad” ya había sido asumida por Frank en; Über den Aufbau des Schuldbegriffs, 1907. Una exposición completa de su evolución puede verse en el texto de mi discípulo Achenbach: „Historisch und dogmatische Grundlagen der strafrechtssystematischen Schuldlehre“, 1974.

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hizo?. Los finalistas lo explican diciendo: el hombre es libre... siempre puede autodeterminarse y por esa razón hay reproche.

De acuerdo a lo visto hasta ahora, tanto el “causalismo” como el “finalismo” consideraron al injusto y a la culpabilidad como elementos básicos del sistema, aunque con contenidos muy diferentes. Diferencias de contenido que llevaban a diferentes resultados. A guisa de ejemplo: si como sostienen los finalistas, el dolo se mantiene en la dirección del acontecer causal, entonces comete un aborto doloso quien voluntariamente mata al embrión. Pero si debido a lo complicado de las reglas jurídicas relativas al aborto , el autor ejecutó el hecho –como es absolutamente posible- considerándolo sin más como permitido, eso no cambia nada el contenido del dolo según la doctrina finalista, sino que es un problema relativo a la culpabilidad. La reprochabilidad faltaría únicamente en caso de que el error fuese invencible, de tal manera que conforme a derecho, a pesar del error en el que se encuentra, el autor puede ser sancionado por un aborto doloso. Por el contrario, los clásicos o causalistas, conforme a su concepción causal-psicológica, consideraban al conocimiento de la antijuridicidad como un componente del dolo (como elemento subjetivo de la culpabilidad), de tal manera que llegaban a una solución diferente, a la absolución. La teoría finalista significó un progreso esencial y significativo respecto del sistema clásico del delito, pues eliminó estos problemas. Esta teoría dio a conocer que lo injusto del hecho no depende solamente de elementos objetivos, sino también de la predisposición de un fin (el dolo) del autor. También puso un límite a la expansión del injusto que hasta ese momento se reducía a la causalidad: conforme a esto, el padre del asesino y el fabricante de autos no cometen el injusto de homicidio o el carpintero que hizo la cama el de adulterio, toda vez que su dolo no estaba dirigido a ese fin delictivo. Así mismo, reconoció que la culpabilidad no se puede fundamentar en la relación psicológica entre el hecho y su autor, sino en el reproche. Por otro lado, el sistema finalista tiene también debilidades de consideración5. Así, todos los intentos realizados por el finalismo para aclarar la punibilidad de la acción imprudente han fracasado. El autor imprudente no dirige directamente el curso causal hacia el resultado obtenido y sin embargo es sancionado. Tampoco el injusto de los delitos de omisión puede entenderse como una acción final. El autor de un delito de omisión no dirige el curso causal hacia el resultado producido, sino que simplemente no interviene en el desarrollo de un acontecimiento causal que es independiente de él.

Incluso en la comisión de delitos dolosos puede el finalismo tener problemas: en el caso de que el fabricante de autos advierta o incluso quiera que uno de sus autos, fabricado conforme a la normativa prescrita en ese ámbito, sea utilizado para cometer un homicidio durante un accidente, dicho fabricante no colma el tipo penal de homicidio a pesar de esas consecuencias. Incluso el contenido de la culpabilidad -por llamarle aquí de alguna forma- sería también insuficiente utilizando el criterio de “poder conducirse de otra forma”, tal y como lo mostraré más adelante. De ahí que la teoría finalista tan solo tenga hoy, en Alemania o España a muy pocos seguidores a pesar del reconocimiento de algunos de los resultados a los que llega.

4. Disputas intestinasLa "guerra de textos" entre causalistas y finalistas fue descontrolada, imponiéndose en su momento estos

últimos. En Argentina, Zaffaroni y Bacigalupo, Peña Cabrera en Perú, Moisés Moreno (México), Juan Bustos (Chile), Nodier Agudelo (Colombia) entre otros, recién pudieron, con mucho sacrificio y resistencia, introducir estas ideas a fines de la década del '70. Pero a pesar de esta "victoria" de ideas, la cuestión era sólo aparente, pues el finalismo no podía explicar claramente los delitos imprudentes y los de omisión (tampoco pudo en su momento el causalismo). Se le cuestionaba -y con razón- el no encontrar la finalidad. Welzel al principio habló que en los delitos dolosos había una finalidad de acto y en los culposos una finalidad en potencia, cuestión que luego -con el apoyo del gran genio de Kaufmann - varió invitando a entender la problemática de lo culposo como "una infracción al deber de cuidado", apareciendo en la temática otro discípulo (Bacigalupo) que brillaría en lo referente a los delitos de omisión.

5. FUNCIONALISMO:Los vientos "modernos" trataron de atemperar el choque de "escuelas" y -de soslayo- corregir defectos. Se

propaga la teoría de la acción social, aparecen así importantes pensadores (Jescheck, Wessels, Kaufmann Arthur, etc.). La acción será una "conducta humana socialmente relevante dominada por la voluntad o que ésta puede dominar".

El aporte más significativo para el Derecho Penal actual y posmoderno, lo incorpora en esa época (década del '70) Claus Roxin en su obra sobre "Política criminal y sistema del Derecho Penal". Roxin comienza esta obra citando a von Liszt (1851 –1919) diciendo lo siguiente: “El derecho penal es la infranqueable barrera de la política criminal”, y es precisamente esto lo que objeta. Dicho de manera simple pretende “la penetración de la política criminal en el ámbito jurídico de la ciencia del derecho penal”. Abre así dos compuertas vitales que afectan toda la estructura de la teoría del delito: a la culpabilidad le suma "cuestiones de política criminal" y forma la categoría que llamará "responsabilidad", lo que implica “reestructurar la categoría responsabilidad

5 Para información más detallada al respecto, me remito a mis dos trabajos, con los que inicié y concluí definitivamente mis análisis sobre el finalismo: Bacigalupo, Enrique:Zur Kritik der finalen Handlungslehre“, en: Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, Tomo. 74, 1962, página. 515 y ss., así como: „Vorzüge und Defizite des Finalismus. Eine Bilanz“, en: Festschrift für Androulakis, Athen, 2003, páginas. 573 y ss.

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desde el punto de vista de la teoría de los fines de la pena” y, por otro lado, "recicla" la teoría de la imputación objetiva. Dirá Roxin: “El derecho penal es más bien la forma en la que las finalidades político – criminales se transforman en módulos de vigencia jurídica”. La llegada de Roxin, coincide con el surgimiento de la "teoría funcionalista", que sería el último exponente de la dogmática actual.

Al orientar Roxin los presupuestos de la punibilidad a los FINES DE LA PENA en el derecho penal opera un giro hacia “la finalidad”, de allí el carácter teleológico de su pensamiento.

Los funcionalistas podemos llamarlos de "última generación", y aunque tienen divisiones (moderados, sistémicos,etc.) cuentan en su haber a dos importantes figuras : Jakobs y Roxin. Lo novedoso de esta propuesta es que tiende a "incorporar intereses de política criminal a los principios normativos de la determinación del merecimiento de pena y su ejecución", por eso enriquece el concepto de culpabilidad con finalidades preventivas. Además (según Hassemer), aceptan la teoría del bien jurídico como variante crítico sistemática a la propia propuesta. Esta última situación es combatida por Jakobs que, en un inesperado giro hacia el endurecimiento de penas, entiende que el derecho penal lo que hace es proteger la vigencia de la norma y no bienes jurídicos.

En materia de "acción" se observa una marcada evolución conceptual. Roxin cristaliza a la "acción como exteriorización de la personalidad", el comportamiento es "la relación del YO CONSCIENTE y físicamente libre con el mundo exterior manejando procesos causales".. dice así: "un hombre habrá actuado si determinados efectos procedentes o no del mismo, se le pueden atribuir a él como persona, o sea como centro espiritual de acción, por lo que se puede hablar de "una manifestación de la personalidad". Para Jakobs la acción sería "la causación de un resultado evitable", digamos que se trata de “una expresión de sentido”. Digámoslo de otra manera: "la realización individual y evitable del resultado" y la omisión " "la no evitación evitable del resultado". Es un concepto de naturaleza social, y lo causal está enfocado desde el contexto social. Así vemos que la sociedad "aceptará" ciertos riesgos y éstos estarán excluídos de reproche. El delito para Jakobs quiebra la vigencia de la norma, es una comunicación defectuosa, una desautorización de la norma o falta de fidelidad a la misma. La norma es una expectativa social institucionalizada..

Roxin explica su sistema así: “Causalismo y finalismo coinciden, a pesar de todas sus diferencias, en construir el sistema con base en datos derivados del Ser (la causalidad o la conducción de la acción). El sistema de la teoría del delito desarrollado por mí, transita por una vía muy diferente: se fundamenta en la función social, en el fin (la misión) del derecho penal y de la pena, y construye el sistema basándolo en las decisiones valorativas y político-criminales que se ubican detrás de estos fines. Para referimos a ella, podemos llamarla una construcción sistemática racional-final o funcional. Su idea fundamental es que la estructura del injusto se construye de acuerdo con la función que tiene encomendada el derecho penal; por el contrario, la culpabilidad (a la cual denomino “responsabilidad”), se edifica con base en el fin de la pena”.

Jakobs forma el siguiente esquema: el delito viola la "confianza en la norma" y la pena "restablece la confianza en la norma". Así el concepto de delito se torna exageradamente normativo. Pero las variantes por demás revolucionarias y polémicas aparecen en el tema de la culpabilidad al sostener que es “prevención general positiva o integradora”... es “ser infiel a la norma”... “es un concepto que se construye funcionalmente”. Llega más lejos e innova paradigmáticamente al cuestionar la teoría del bien jurídico protegido, pues para él el Derecho Penal lo que hace es proteger la vigencia de la norma y no establecer un muro alrededor de bienes jurídicos. Así dijo Jakobs: " el mundo social no está ordenado de manera cognitiva, sobre la base de relaciones de causalidad, sino de modo normativo, sobre la base de competencias y el significado de cada comportamiento se rige por su contexto... de allí que lo importante sea delimitar comportamientos socialmente inadecuados o socialmente adecuados... por eso el riesgo social aceptado excluye el tipo". En esta inteligencia se advierte que al derecho penal no le interesa "un hombre muerto... o un vidrio roto" esto también podría pasar por una catástrofe o cualquier hecho de la naturaleza, sólo se fijará el derecho en conductas humanas que con sentido produzcan ese resultado que pudieron evitar. Se apega a la tesis del Derecho Penal del Enemigo donde la persona deja de ser tal y puede ser perseguida y condenada por un derecho que no acepta garantías.

Roxin critica virulentamente la posición jakobsiana, especialmente su cercanía con el Derecho Penal del Enemigo. Esta tesis no es más que una aceptación solapada a las ideas de Lombroso y Hobbes, lo que implica una vuelta al derecho penal de autor (Parma).

Sobre el punto: Culpabilidad, dirán: "realización del injusto a pesar de la capacidad de reacción normativa ..." (Roxin), "es ser infiel al derecho" (Jakobs) -véase que este autor se aparta del sistema clásico de la teoría del delito y funda la culpabilidad en la "prevención"; "el que pudiendo, no se ha motivado con la norma, ni por la amenaza penal..." (Bacigalupo). De allí que sea de buen tino decir "que culpable será el que, pudiendo, no obra conforme a derecho".

Bacigalupo reflexiona sobre el post finalismo: “El estado de la dogmática actual no sería comprensible sin el finalismo y no constituye una restauración de concepciones del tiempo anterior. Tampoco es consecuencia de la configuración legal del derecho penal alemán: la reforma íntegra del código penal alemán de 1975 no afectó en lo más mínimo a la teoría del delito. La estructura básica del sistema finalista no ha sido modificada. Se mantienen las categorías de la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad de la teoría clásica y las distinciones finalistas de tipos penales dolosos y tipos penales culposos, entre tipos penales activos y tipos penales omisivos, entre dolo y conciencia de la antijuricidad6; sin embargo su contenido es explicado de forma diversa”.

6 Confr. C. Roxin, Strafrecht, AT, 3ªedición, 1997, p. 145 y ss.; H.- H. Jescheck/Th. Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, AT, 5ª edición 1996, p. 214.

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6. TEORIA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA:La "teoría de la imputación objetiva", modifica el "ángulo" de análisis. Ahora el nexo entre acción y

resultado no alcanza para imputar. La discusión pasa al tipo objetivo diría Zaffaroni. En realidad "lo central es saber si la conducta del autor creó o no un riesgo jurídicamente relevante de lesión típica de un bien jurídico (Jakobs). Si a la conducta humana causante del resultado... se la puede concebir finalmente, con respecto a la producción o evitación de un resultado (Roxin). Resumiendo: "Está prohibida la creación de un riesgo reprobado". Pessoa la entiende como un criterio corrector de tipicidad penal.

En forma muy simple se puede armar la cuestión así: la relación de causalidad no alcanza para imputar, sí marca un límite mínimo pero no suficiente, para atribuir un resultado. Es decir que el primer análisis sigue pasando por la relación de causalidad... pero luego ¿qué?... o ¿ qué se le agrega?: Un plus valorativo o juicio de "legalidad lógica". ¿ porqué ?, porqué la norma sólo prohibe acciones que creen para el bien jurídico protegido "un riesgo mayor al autorizado", señalando además que ese resultado pueda evitarse. Dicho de esta forma, vemos que la tipicidad crea el objeto de enjuiciamiento y con ello la base de su responsabilidad. Veamos ahora una suerte de ejemplo práctico: Comprobada la relación de causalidad natural vamos a observar lo siguiente: a) si la acción ha creado un "peligro jurídicamente desaprobado" para la producción del resultado y b) si el resultado producido es "la realización del mismo peligro" creado por la acción. También en esta orientación se arriesgaron algunas consideraciones que sirven para aclarar el alcance de la imputación, por ejemplo: 1. "No es objetivamente imputable el resultado producto de una acción que disminuye el riesgo"; 2. "no es objetivamente imputable cuando la acción no cree un riesgo jurídicamente desaprobado"; 3. "no será objetivamente imputable el resultado que se produzca fuera del ámbito de protección a la norma"; d) "Cuando el objeto de la acción ya estaba expuesto a un peligro... se dá cuando se aumenta el riesgo, ahora bien, si el resultado era seguro, sólo habrá responsabilidad si se lo adelantó la producción pero: "No es posible atribuir un resultado a un autor, aunque su obrar haya sido causa suficiente del mismo, si ese resultado se habría producido igual sin la intervención del autor".

Dijo Roxin: “La teoría de la imputación objetiva desarrollada por mí a partir de 19707 se encuentra en el centro de la discusión de la dogmática penal alemana y ha generado también un gran interés en el extranjero. Mi colega, el Profesor Friedrich-Christian Schroeder (Regensburg)8, escribió en el año 2003: “esta teoría ocupará el lugar de la teoría final de la acción, no sólo por lo destacado de sus fundamentos, sino también por la atención que ha causado en el extranjero”, y el Profesor Hendrik Schneider (Leipzig)9 señaló al respecto: “que ha generado un cambio de paradigma en la literatura jurídico-penal”. Posibilita la solución plena de casos concretos. Veamos:

a) La disminución del riesgoLa imputación no es procedente cuando el autor no crea un riesgo para el bien jurídico, sino que

únicamente disminuye un riesgo previamente creado. Así, por ejemplo, no se realiza el tipo penal de lesiones, cuando alguien desvía el cuchillo del agresor que iba dirigido hacia el pecho de la víctima impactando entonces en el brazo. No hay participación jurídico-penalmente relevante en un robo o fraude, cuando alguien no puede evitar que el autor omita su actuar delictivo, pero sí lo motiva para que se de por satisfecho con un botín significativamente menor. En casos como éste, el tercero no ha aumentado la situación de riesgo para el bien jurídico, sino que en realidad la ha mejorado.

b) La falta de realización del riesgoCuando alguien es invitado a dictar una conferencia, o a pasar unas vacaciones en el extranjero, y en ese

lugar se verifica una catástrofe natural o al invitado le sucede un accidente, la persona que le ha invitado no comete el tipo penal de homicidio, aunque él sea causal del acontecimiento. Esto se debe a que tales sucesos pertenecen al denominado “riesgo general de vida”, el cual es jurídicamente irrelevante. Aquí lo que falta es la realización de un riesgo imputable a la persona. Lo anterior vale también para el caso en que el anfitrión haya tenido la intención de que tal accidente mortal sucediera. Esto es así toda vez que las malas intenciones por sí solas no son punibles, de tal manera que en nada cambian el que no se haya realizado un riesgo jurídicamente relevante para el bien jurídico protegido. Este principio se puede ampliar a todos los daños producidos con base en la casualidad, excluyendo así, desde el inicio, el tipo. Esto suena sencillo y evidente, pero no puede lograrse con base en el concepto causal. Por lo que respecta al finalismo, puede llegarse a una conclusión similar, pero de forma muy limitada y con un fundamento deficiente.

c) Riesgo permitido y no permitido.Tan comunes como los casos en los que falta la realización de un riesgo, son aquellos en los que a través de

un comportamiento se crea un riesgo estadísticamente relevante para el bien jurídico, y que debido a los intereses superiores de la sociedad, dicho riesgo será permitido siempre que se mantenga dentro de los límites

7 „Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht“, en: Festschrift für Richard M. Honig, 1970, páginas. 133 y ss. (también en: Strafrechtliche Grundlagenprobleme, 1973, p. 123 ff.). 8 „Die Genesis der Lehre von der objektiven Zurechnung“, en: Festschrift für Androulakis, 2003, pp. 651 y ss. (668).9 „Kann die Einübung in Normanerkennung die Strafrechtsdogmatik leiten?“, 2004, p. 271.

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establecidos. La imputación del resultado es entonces posible, siempre que se fundamente en la creación de un riesgo no permitido.

Esto ya fue ejemplificado mediante el caso del tráfico vial y es válido también para los casos de las instalaciones industriales. Si se respetan todas las medidas de seguridad y sin embargo se produce un resultado lesivo, no se podrán imputar al empresario las lesiones o el homicidio causado. Por el contrario, si se infringen las medidas de seguridad y se crea así un riesgo no permitido seguido de un resultado, nos encontraremos ante una acción imprudente, o quizás ante un tipo doloso, siempre que el daño causado al trabajador hubiera sido considerado previamente.

d) El fin de protección de la norma relativo a la prohibición de elevación del riesgoLa imputación objetiva no se verificará a pesar de haber superado los limites del riesgo permitido y con ello

haberse realizado un resultado, en aquellos casos en los que el resultado específico producido no sea abarcado por el fin de protección de la norma. Si, por ejemplo, alguien rebasa de forma prohibida a otro vehículo y debido al susto el conductor del auto rebasado sufre un infarto al corazón, este acontecimiento no le podrá ser imputado en calidad de lesiones al conductor del auto que lo rebasó. Es cierto que la violación del riesgo permitido causó el infarto del corazón, pero resulta que el fin de protección de la norma que prohíbe rebasar, pretende evitar accidentes y choques entre los autos, y no pretende evitar la posibilidad de un infarto al corazón.

Un ejemplo más: un médico opera a una mujer con anestesia completa aún y cuando ella le ha confiado que padece problemas de corazón. El médico omite consultar a un especialista en la materia, tal y como debió hacerlo, y después de esto fallece la mujer en la operación por un paro cardiaco. De la necropsia realizada se deriva que mediante el análisis médico omitido no se hubiera podido advertir el fallo cardiaco acaecido. De cualquier forma, la mujer hubiese vivido tan solo un día más de haber sido operada, debido al retraso de la supuesta operación que se hubiera derivado del análisis omitido. ¿Ha cometido el médico un homicidio imprudente? La respuesta es negativa, aun y cuando el médico infringió el riesgo permitido y adelantó la muerte de la mujer. El fin que persigue el deber de consultar a un especialista en medicina del corazón, no es retrasar la muerte de un paciente realizándole exámenes médicos, sino evitar definitivamente el fallecimiento. Si esto no era posible, entonces el comportamiento incorrecto del médico que operó no se realizó en el resultado.

Mis dos ejemplos anteriores, que proceden de la Jurisprudencia, han sido tomados de una amplia constelación de casos parecidos. Éstos deben mostrar que la teoría de la imputación objetiva es sin duda sencilla en sus principios, pero requiere de complicadas deliberaciones para su aplicación concreta. Por ello es que dicha teoría cuenta con fundamentos llenos de contenido, de forma que se puedan distinguir correctamente los resultados a los que se llega.

e) La participación en una autolesión consciente de la víctimaConforme a la imputación objetiva se excluye también la participación en una autolesión o autopuesta en

peligro dolosa y autorresponsable de la víctima. Si alguien le entrega heroína a otro y éste –consciente del riesgo- se inyecta la droga produciendo así efectos mortales, el proveedor de la droga podrá ser responsable de la distribución del producto, pero no de un homicidio imprudente o doloso. Así lo resolvió la Jurisprudencia alemana en 1984, que en este punto ha asumido la teoría de la imputación objetiva. El fundamento de la exclusión de la imputación es que la función del derecho penal se sustenta solamente en evitar riesgos para bienes jurídicos ajenos y no en impedir autolesiones.

A través de lo expuesto hasta ahora, he mostrado tan sólo algunos ámbitos del gran campo de aplicación de la teoría de la imputación objetiva, algunos de ellos son sencillos, pero también hay otros problemáticos que no he mencionado. Y es que en el marco de una conferencia no se puede exponer una visión exhaustiva al respecto10. Sin embargo, espero haber mostrado claramente que aquí hay un campo enorme para trabajar en el desarrollo futuro de la dogmática del derecho penal.

Los "posmodernos" no sólo aceptan la imputación objetiva (como mínimo en los delitos culposos). Muchos están planteando que no basta el tipo penal y su "adecuación" con el hecho para el reproche, sino que además debe afectarse un bien jurídico protegido.

7. FIN Y FUNCION DE LA PENA:La polémica sobre FIN Y FUNCION DE LA PENA, también tiene marcada vigencia. Hegel y Kant fueron

dignos representantes del "retribucionismo". Para ellos, la culpabilidad que el autor carga por el hecho cometido, debe ser retribuída, compensada. Los cultores de esta posición sintetizaban la propuesta diciendo que el delincuente ha causado un "mal" y por ende debía ser retribuído con otro "mal". Se paga un mal con otro mal.

Sería entonces la retribución “la irrazonable consecuencia de dos males”.En contra de esta escuela surgió la idea de "prevención". La prevención como fin de la pena podía ser

general o especial, sea que afecte a un grupo de personas o al delincuente mismo. También se subclasificaba en positiva o negativa. Por ejemplo la prevención general apuntaba "mediante la utilización del miedo y la racionabilidad del hombre" a enseñar a la generalidad de la gente lo que no se debe hacer (negativa) o bien que la norma está en vigencia, ya que al haber sido resquebrajada por el delito recobra su fortaleza o indemnidad a través de la sanción (positiva) . Esta primera tesis también fue avalada por Feuerbach, creando la "teoría 10 Una exposición más detallada de la teoría de la imputación objetiva, se puede ver en el parágrafo § 11 de las ediciones española y alemana del Manual de Claus Roxin de derecho penal .

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psicológica de la coacción", donde a través de la "intimidación" se pretendía educar. Así la prevención general será "negativa" cuando tienda a "intimidar a quienes están en peligro de cometer similares hechos". Es como mostrarles una pantalla para que vean lo que les pasa a quienes cometen delitos. La prevención general positiva (Jakobs) tiende a asegurar la confianza en la norma. El delito violenta la norma y la pena restablece la confianza en la norma. Aquí el cuestionamiento está en que a favor de la norma se violenta el principio de culpabilidad. El imputado pasa a ser un medio. Situación que en definitiva compromete la categoría CULPABILIDAD pues ésta pasa a ser meramente funcional, es decir: prevención general positiva.

El pensamiento de Jakobs propone endurecer penas, tratar a algunos delincuentes como “animales peligrosos” y quitarles la condición de personas. Argumenta en su favor que él sólo “describe” la situación, pero lo cierto es que su voluminosa cantidad de obra escrita señala lo contrario, pues define, conceptualiza, se involucra y señala pautas de apoyo a su idea punitivista extrema. Para ello se vale de lo denomina derecho penal del enemigo, senda por la cual transita hoy uno de sus más mentados discípulos: Michael Pawlik.

La prevención especial (dar pena al delincuente para que mejore con el sufrimiento –negativa- o bien se le pueda enseñar, resocializar, readaptar, etc. –positiva- ). Esta última es la que mayores adeptos guarda hoy en el sistema penitenciario.

Roxin dice: “Mi posición personal es que la categoría de “culpabilidad” debe cambiarse por una teoría de la “responsabilidad” y que ésta debe basarse en la función de la pena, y no como sucede en el injusto, en la función del derecho penal. La función del derecho penal y la función de la pena individualmente impuesta no son, de manera alguna, lo mismo. Esto se debe a que el derecho penal está dirigido, independientemente de la comisión de un delito en concreto, a todos los integrantes de la sociedad y pretende evitar la comisión de delitos mediante la prohibición de comportamientos peligrosos que pongan en peligro bienes jurídicos, así como también salvaguardar dichos bienes antes de ser lesionados. Por el contrario, la pena se aplica individualmente al infractor una vez que éste ha cometido el delito, lo que para la sociedad tiene un significado de menor envergadura. ¿entonces cuál es el fin de la pena?.

De carácter moderno es la "teoría de la UNION", que combina retribución con rehabilitación. Entienden éstos defensores que la Culpabilidad es la medida de la pena, como límite máximo, pero si se puede -por razones preventivas- bajar el mínimo. Dicen: es cierto que los delitos no pueden quedar impunes, pero también es cierto que la imposición de pena debe estar justificada.... debe tener sentido. Roxin sostuvo a su tiempo la teoría dialéctica de la pena que combinaba retribución y prevención (ya sea cuando amenaza, impone o ejecuta).

Al cuestionarse el “pensamiento fuerte” de rasgo positivista cientificista, la teoría de la interpretación ha dado paso a una nueva forma de pensar que en el derecho penal se trasluce como una corriente humanizadora tendiente a “reducir la violencia” legal e institucional. Así lo entiendo en mis últimas obras (Derecho Penal Convexo entre otras) al sostener que los verdaderos y esenciales problemas del derecho penal en Latinoamérica son dos : la violencia intrafamiliar y la corrupción del Estado en todas sus formas. Estos son los males centrales donde hay que trabajar .... y mucho.

Retomando la cuestión hoy hay consenso en la doctrina que la pena debe cumplir una "función" resocializadora y su implantación y ejecución dependerá de la política - jurídica del Estado.

Pero la misma idea de resocialización ha fracasado en la práctica. Zaffaroni, que por cierto tiene los pies sobre la tierra, enseña que “si bien el poder punitivo utiliza múltiples limitaciones a la libertad ambulatoria, la más grave de ellas es la que tiene lugar cuando somete a una persona a una institución total, en cuyo ámbito cerrado realiza la totalidad o la parte más importante de su actividad cotidiana ( pernoctación, alimentación, trabajo, estudio, recreación, etc.). Esta forma punitiva de institución total es la prisión, caracterizada también como institución de secuestro (Foucault)”. En aguda crítica reafirma el Maestro: “... ante el fracaso de las ideologías de la resocialización resulta que en la realidad la prisión se convierte en un mero local de depósito de seres humanos deteriorados ... se trata de una tendencia genocida que, en definitiva, se afilia a la prevención especial negativa, es decir a la idea de prisión como pena de muerte eventual (suicidio, enfermedad, etc.) o como pena neutralizadora por morbilidad o deterioro psicofísico...” .

Zaffaroni idea así la teoría agnóstica de la pena: sin fin ni función específica. Esta tesis se cristaliza en la actualidad con mi teoría que entiende que la pena es una suerte de SISTEMA AUTOPOIETICO donde interactúan normas, sujetos, poderes, instituciones, etc. La pena así la impondría esta especie de “sistema” para “subsistir”, no para mantener. Insisto: se trata de una cuestión de subsistencia.

Básicamente mi idea sostiene que las normas, instituciones, resoluciones, etc. se involucran las unas a las otras, a veces se enfrentan, pero siempre “conviven”. Suelen hasta mutar para que la convivencia se haga posible. Claro está que hay detrás de la escena la mano del poder político económico. Oportunamente esto de alguna manera tuvo su explicación político filosófica en la idea de Foucault. El pensador Francés sostenía que todo se ve dominado por la economía -digno triángulo ejemplificativo que formaba Foucault- y desde allí se arriesgaba a sentenciar que las reglas del derecho delimitan formalmente el poder y “transmiten la verdad” para armar ese equilibrio entre “poder-derecho-verdad”. Se funcionalizan las relaciones de dominación con técnicas de sometimiento polimorfas. Este poder represivo extremo lo llamo Derecho Penal Convexo. Los holding empresarios dueños de los medios de comunicación se encargan de marcar el derrotero de la política criminal, de esta manera aparece en escena un novedoso actor que con supina e interesada selecciona noticias que terminan deformando la realidad delictiva. Sin perjuicio que la inseguridad en Latinoamérica es bastante grave, es decir una realidad palmaria, los medios televisivos especialmente11 introducen un “plus”, abusan de la

11 Sugiero la lectura de “Homo Videns” de Giovanni Sartori.

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información, la degeneran siempre en más, ampliando la sensación de inseguridad. De esta manera provocan la queja social y la propuesta punitiva legislativa se orienta en ese sentido.

Si cupiera una reflexión tal vez la solución radique en aquella mentada frase de Elías Neuman: “La cuestión consiste en remplazar los muros, cerrojos y toda clase de aseguramiento drástico, por la propia conciencia... hacer presos de su conciencia”12.

Mientras tanto una comprensible duda seguirá existiendo y aunque pueda parecer un juego tautológico, es dable insistir sobre el enigma ¿ “vale la pena... la pena”?.

Prof. Carlos ParmaMendoza - Argentina www.carlosparma.com.ar

BIBLIOGRAFÍAParma, Carlos; “Derecho Penal Convexo”, Ed. El Original, La Paz, Bolivia, 2008.Parma, Carlos, “El pensamiento de Günther Jakobs”, Parma, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, Argentina, año 2001.Parma, Carlos; “El derecho penal frente al espejo”, Universidad Católica de Cuenca, Ecuador, 2010.Parma, Carlos; “Derecho penal posmoderno”, ARA Editores, Lima, 2005.Parma, Carlos – Vigazzola, Ana: “Temas de derecho procesal y penal”; Ed. Jurisprudencia de Mendoza; Argentina, año 1999.Parma, Carlos; “Roxin o Jakobs: quién es el enemigo en el derecho penal”, Ediciones Jurídicas Andres Morales, Colombia, 2da. Edición, 2008. Parma, Carlos; “La prohibición de regreso”, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, Argentina, 2004. Parma, Carlos; “Culpabilidad - lineamientos para su estudio -; Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1997.Parma, Carlos – Mangiafico, David; “Derribando Muros”, Editorial: Universidad del Aconcagua, Mendoza, Argentina, 2010.Parma, Carlos; “La tentativa”, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, Argentina, 1994.Parma. Carlos; “CODIGO PENAL Comentado”. Tres tomos. Editorial Mediterránea. Córdoba. 2005, ISBN: 987-1020-42-2

12 Revalorizar la conciencia como soñaba Kant cuando afirmaba: “Dos cosas llenan el ánimo de admiración y de respeto: el cielo estrellado que está sobre mi y la ley moral que está en mi”. Lo primero empequeñece al hombre; lo segundo representa su grandeza.

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