TEMAS DE DERECHO DE MINERÍA, -...

TEMAS DE DERECHO DE MINERÍA, ENERGÍA Y RECURSOS HÍDRICOS

EDICIÓN N° 30

2015Lima - Perú

Vox Juris es una revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres, que publica artículos científicos y trabajos de investigación referidos al ámbito académico y profesional de la Ciencia y Filosofía del Derecho, disciplinas afines, temas éticos y de interés socio jurídico para la comunidad científica, académica, universitaria e institucional, nacional e internacional, con la finalidad de divulgar el conocimiento científico especializado en temas de interés y actualidad. La revista tiene una periodicidad semestral.Indizada en Latindex, Sistema Regional de Información en Línea para Revistas Científicas de América Latina, el Caribe, España y Portugal; y en Dialnet, uno de los mayores portales bibliográficos del mundo, cuya principal finalidad es dar mayor visibilidad a la literatura científica hispana.

CONSEJO EDITORIALDirector: Dr. Gino Ríos Patio

• Director del Instituto de Investigación Jurídica USMP. Profesor universitario.• Abogado. Maestro en Ciencias Penales, Doctor en Derecho y Doctor en Educación por la Universidad de San Martín

de Porres, Lima-Perú.• Posgrado en Derechos económicos, sociales y culturales por la Universidad de Ginebra, Suiza.• Diplomado en Filosofía Política, Universidad de Harvard.• Especialista en gestión, administración, enseñanza, metodología, investigación y didáctica universitaria.

Miembros: Dr. Hans-Jürgen Brandt• Estudios de derecho y ciencias políticas en las universidades de Berlin y Münster / Alemania, doctorado en sociología

de derecho.• Vocal de la Corte de Berlín (jubilado).• Investigador en el Peace Institute Frankfurt / Alemania.• Consultor para la GIZ y la Unión Europea.

Dra. Beatriz Kalinsky• Antropóloga. Master en Ciencias Sociales (FLACSO). Doctora en Derecho Social por la Universidad de Buenos Aires,

Argentina.• Profesora de Epistemología y Métodos de investigación social de la Universidad de Buenos Aires.• Profesora e investigadora universitaria.

Dra. Gloria Charca Puente de la Vega• Abogada. Past Vicerrectora Administrativa, Past Rectora y Past Decana de la Facultad de Derecho y Ciencia Política

de la Universidad Andina del Cusco.

Coordinador de Edición: Ing° Luis Suárez BerenguelaCorrector de textos: Lic. Axel Torres QueijaTraductor: Prof. Miguel Vásquez CohelloDiseñador Gráfico: José Alberto Bracamonte de Orbegoso

ISSN: 1812-6804Depósito Legal 95-0895Derechos Reservados Conforme a LeyEstá permitida la reproducción total o parcial de los artículos citando la fuente.LAS OPINIONES VERTIDAS EN LOS ARTÍCULOS SONDE EXCLUSIVA RESPONSABILIDAD DE SUS AUTORES

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ISSN 1812-6804Volumen 30, Número 2, 2015

CONTENIDO CONTENT

SECCIÓN MINERÍA

MINING SECTION

1. ALCANCES SOBRE LA SERVIDUMBRE PARA

PROYECTOS DE INVERSIÓN: ¿UNA SOLUCIÓN

EFECTIVA PARA IMPULSAR LA MINERÍA EN

EL PERÚ?

SCOPE OF THE EASEMENTS FOR

INVESTMENT PROJECTS: AN EFFECTIVE

SOLUTION TO BOOST MINING IN PERU?

Diego Pachas Pérez

Universidad de Lima, Perú ...........................15

2. RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ÓRGANOS

DE DIRECCIÓN DE LAS EMPRESAS MINERAS

RESPECTO A LOS DELITOS CONTRA EL

MEDIOAMBIENTE

CRIMINAL RESPONSIBILITY OF MINING

COMPANIES MANAGEMENT BOARD

REGARDING OFFENSES AGAINST THE

ENVIRONMENT

Leonardo Fernando Calderón Valverde

Abogado Asociado de García Sayan

Abogados, Perú .............................................35

3. APLICACIÓN DE POLÍTICAS INTERNACIONALES

SOBRE REASENTAMIENTO INVOLUNTARIO

POBLACIONAL EN EL SECTOR MINERO

IMPLEMENTING INTERNATIONAL POLICY ON

POPULATION INVOLUNTARY RESETTLEMENT

IN THE MINING SECTOR

Lucila Aurora Barja Otero

Universidad de San Martín

de Porres, Perú .............................................51

4. OEFA: DE LA RESPONSABILIDAD AMBIENTAL,

EL DAÑO AMBIENTAL Y OTROS CRITERIOS AL

MOMENTO DE RESOLVER PROCEDIMIENTOS

ADMINISTRATIVOS SANCIONADORES

OEFA: ENVIRONMENTAL RESPONSIBILITY,

ENVIRONMENTAL DAMAGE AND OTHER

CRITERIA WHEN DECIDING SANCTIONING

ADMINISTRATIVE PROCEDURES

Elvis Salazar Niño

Universidad Nacional Federico

Villarreal, Perú ..............................................69

5. LOS REQUISITOS DE VALIDEZ DE LOS

ESTUDIOS DE IMPACTO AMBIENTAL

DE ACTIVIDADES EXTRACTIVAS EN

TERRITORIOS DE PUEBLOS INDÍGENAS

EXIGIDOS POR LA JURISPRUDENCIA DE LA

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS

HUMANOS

REQUIREMENTS VALIDITY OF STUDIES

OF ENVIRONMENTAL IMPACT OF MINING

ACTIVITIES IN TERRITORIES OF INDIGENOUS

PEOPLE REQUIRED BY THE CASE LAW INTER-

AMERICAN COURT OF HUMAN RIGHTS

Juan Carlos Ruiz Molleda

Pontificia Universidad Católica

del Perú………… ............................................77

6. CONSTITUCIONALIDAD Y LEGALIDAD EN

LA APLICACIÓN DE LA JORNADA ATÍPICA

ACUMULATIVA EN LA MINERÍA Y LA

OBLIGATORIEDAD O NO DEL PAGO POR EL

TRABAJO REALIZADO EN DÍAS FERIADOS

CONSTITUTIONALITY AND LEGALITY ON THE

IMPLEMENTATION OF THE DAY ATYPICAL

CUMULATIVE IN MINING AND NO OBLIGATION

OR PAYMENT FOR THE WORK OF HOLIDAYS

Carlos G. Vela Gonzáles

Universidad Privada Antenor Orrego

de Trujillo, Perú ............................................91

7. TRATAMIENTO FISCAL DE LAS DONACIONES

PARA LAS COMUNIDADES CAMPESINAS,

NATIVAS Y PUEBLOS INDÍGENAS COMO

CONSECUENCIA DEL DESARROLLO DE

ACTIVIDADES MINERAS

TAX TREATMENT OF THE DONATIONS

FOR RURAL COMMUNITIES, NATIVE AND

INDIGENOUS DEVELOPMENT AS A RESULT

OF MINING ACTIVITIES

Karen Núñez Kcomt

Universidad de Lima, Perú……… ................. 117

8. BREVES APUNTES SOBRE LA NECESIDAD

DE LEGITIMAR LOS ESTUDIOS DE IMPACTO

AMBIENTAL EN MINERÍA.

BRIEF NOTES ON THE NEED TO LEGITIMIZE

THE ENVIRONMENTAL IMPACT ASSESSMENT

IN MINING.

Daniel Jesús Palomino Seguín


del Perú……… ............................................. 127

9. SISTEMAS DE DOMINIO ORIGINARIO DE

LOS YACIMIENTOS

DOMAIN SYSTEMS ORIGINATING IN THE

FIELDS

Millitza Franciskovic Ingunza


de Porres, Perú .......................................... 143

10. APLICACIÓN DE COMPONENTES

INEXORABLES EN LA ETAPA DE

SANEAMIENTO EN EL MARCO DEL PROCESO

DE FORMALIZACIÓN DE LA MINERÍA

INFORMAL

APPLICATION OF COMPONENTS

INEXORABLES ON THE STAGE

OF SANITATION IN THE CONTEXT OF THE

EXECUTION OF INFORMAL MINING

Norly Elith Chávez de la Cruz


de Porres, Perú……… .................................. 155

11. MECANISMOS DE IMPUGNACIÓN EN EL

PROCEDIMIENTO ORDINARIO MINERO

MECHANISMS IN DISPUTE ROUTINE

PROCEDURE MINERO

Francisco Escajadillo Chimayco


de Porres, Perú ........................................... 169

SECCIÓN ENERGÍAENERGY SECTION

1. CAMISEA 2.0: EVOLUCIÓN Y PERSPECTIVAS

DEL MERCADO DE GAS NATURAL EN

EL PERÚ

CAMISEA 2.0: EVOLUTION AND OUTLOOK

OF THE NATURAL GAS MARKET IN PERU

Francisco Torres Madrid

Escuela Superior de Administración

de Negocios (ESAN), Perú. ........................... 191

2. LA NECESIDAD DE LEGISLAR LA

IDENTIFICACIÓN DE UN PROYECTO

HIDROELÉCTRICO

THE NEED TO LEGISLATE THE IDENTIFICATION

OF A HYDRO PROJECT

Germán Tarazona Ángeles

Abogado Asociado del Estudio Grau,

Perú. ........................................................... 203

3. APROVECHAMIENTO SOSTENIBLE DE LOS

RECURSOS GEOTÉRMICOS

SUSTAINABLE USE OF GEOTHERMAL

RESOURCES

John Ramos De La Cruz

Analista Legal de la Dirección Normativa

de Minería de la Dirección General

de Minería, Perú… ...................................... 215

4. RETIROS DE POTENCIA Y ENERGÍA DEL

SISTEMA ELÉCTRICO INTERCONECTADO

NACIONAL, SIN RESPALDO CONTRACTUAL

PARA LA ATENCIÓN DEL MERCADO

REGULADO, LLEVADOS A CABO POR LAS

EMPRESAS PERUANAS DE DISTRIBUCIÓN

ELÉCTRICA: ANTECEDENTES, CAUSAS Y

CONSECUENCIAS

WITHDRAWALS OF ELECTRIC POWER AND

ENERGY NATIONAL INTERCONNECTED

CONTRACT WITHOUT BACK CARE SYSTEM

REGULATED MARKET HELD BY THE

PERUVIAN ELECTRIC DISTRIBUTION

COMPANIES: BACKGROUND: CAUSES AND

CONSEQUENCES

Giancarlo Vignolo Cueva

Universidad de Piura, Perú. ......................... 227

6. LOS MANDATOS DE CONEXIÓN Y LOS

CONTRATOS DEL SISTEMA GARANTIZADO

DE TRANSMISIÓN: LA APLICACIÓN DEL

PRINCIPIO DE LIBRE ACCESO A LAS REDES

Y LA COLISIÓN DE DISPOSICIONES

MANDATES OF CONNECTION AND

GUARANTEED CONTRACTS TRANSMISSION

SYSTEM: THE APPLICATION OF THE PRINCIPLE

OF FREE ACCESS TO NETWORKS AND

COLLISION DECREE

Carlos Isasi Pastor


de Porres, Perú.…… .................................... 241

SECCIÓN RECURSOS HÍDRICOSWATER RESOURCES SECTION

1. EL RIESGO HÍDRICO DE LOS SECTORES

MINERO Y ENERGÉTICO EN UN CONTEXTO

DE CAMBIO CLIMÁTICO

WATER HAZARD OF MINING AND ENERGY

SECTOR SIN THE CONTEXT OF CLIMATE

CHANGE

Cecilia López Muñoz


del Perú …… ............................................... 255

2. MECANISMO DE PRODUCCIÓN MÁS LIMPIA:

EL REÚSO DE AGUAS RESIDUALES EN LA

ACTIVIDAD MINERA

CLEANER PRODUCTION MECHANISM:

THE REUSE OF SEWAGE IN MINING

José Antonio Vera Torrejón


del Perú …… ............................................... 263

3. LÍMITES MÁXIMOS PERMISIBLES DE AGUA

EN LA ACTIVIDAD MINERA Y LA REALIDAD

HIDROLÓGICA DEL PERÚ

MAXIMUM PERMISSIBLE LIMITS OF WATER IN

MINING ACTIVITY AND HIDROLOGIC OF PERÚ

Luis Paolo Francisco Mendiola Soberón


de Porres, Perú.…… .................................... 279

[email protected] JURIS, Lima (Perú) 30 (2): 15-33,2015VOX JURIS (30) 2, 2015

ALCANCES SOBRE LA SERVIDUMBRE PARA PROYECTOS DE INVERSIÓN: ¿UNA SOLUCIÓN EFECTIVA PARA IMPULSAR LA MINERÍA EN EL PERÚ?

SCOPE OF THE EASEMENTS FOR INVESTMENT PROJECTS: AN EFFECTIVE SOLUTION TO BOOST MINING IN PERU?

Diego Pachas Pérez1

[email protected] por la Universidad de Lima, Perú

Recibido: 3 de junio de 2015 Aceptado: 23 de junio de 2015

1 Miembro del Colegio de Abogados de Lima, así como del Instituto Nacional de Derecho de Minería, Petróleo y Energía y de la Rocky Mountain Law Foundation. Actualmente, es asociado del Estudio Rodrigo, Elías & Medrano, especializado en temas de minería y medioambiente.

ALCANCES SOBRE LA SERVIDUMBRE PARA PROYECTOS DE INVERSIÓN: ¿UNA SOLUCIÓN EFECTIVA PARA IMPULSAR LA MINERÍA EN EL PERÚ?

SCOPE OF THE EASEMENTS FOR INVESTMENT PROJECTS: AN EFFECTIVE SOLUTION TO BOOST MINING IN PERU?

Diego Pachas Pérez1

[email protected] por la Universidad de Lima.


1 Miembro del Colegio de Abogados de Lima, así como del Instituto Nacional de Derecho de Minería, Petróleo y Energía y de la Rocky Mountain Law Foundation. Actualmente, es asociado del Estudio Rodrigo, Elías & Medrano, especializado en temas de minería y medioambiente.

SUMARIO

Aspectos generales

Clasificación de servidumbres según nuestro ordenamiento jurídico

El objeto de afectación y naturaleza jurídica de la servidumbre para proyectos de inversión

El procedimiento para la obtención de una servidumbre para proyectos de inversión y el alcance de los derechos obtenidos

Concurrencia de solicitudes de servidumbres para proyectos de inversión

Cesión del derecho de servidumbre para proyectos de inversión y modificación de sus alcances

Conclusiones

RESUMEN

El presente artículo analiza la dinamización de la economía del Perú desde el Derecho Administrativo. De esta manera, ilustra los cambios normativos más importantes que han generado una variación sustancial en la obtención de diversos permisos administrativos, tales como instrumentos de gestión ambiental y otorgamiento de servidumbres, necesarios para el desarrollo de proyectos de inversión. Todos ellos tienen un cambio común referido a la reducción de plazos y eliminación de la burocracia.

En este marco, el derecho de servidumbre es uno de los cambios más importantes. De allí que, se analizan específicamente sus alcances, clasificaciones, procedimiento de obtención en sede administrativa y contigencias derivadas de ello.

Finalmente, el autor plantea una propuesta para mejorar la regulación sobre el otorgamiento de dicha servidumbre, a efectos de que sea una herramienta infalible para dinamizar la economía del país.

PALABRAS CLAVE

Decreto Supremo No 054-2013-PCM; Ley No 30327; Informe Técnico Sustentatorio; Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos; clasificación de servidumbres; servidumbres para proyectos de inversión; tierras eriazas; cesión del derecho de servidumbre.

ABSTRACT

This article analyze the promotion of the Peruvian economy from an Administrative Law perspective. Hereof, it describe the main regulations changes which have generated substantial variations in the process for obtaining several permits, such as environmental management intruments and easement rights, needed for the development of investment projects. In general, those changes are related to the reduction of the terms applicable for its obtainting and the elimination of bureaucracy.

In this context, the easement right is one of the most important changes. Hence, its scope, classification, procedure for obtaining and contingencies arise from it are analyzed.

Finally, the author proposes an improvent of the legal framework applicable to the easements for the development of mining projects in order to make it a secure way to boost country’s economy.

DIEGO PACHAS PÉREZ16

[email protected] JURIS, Lima (Perú) 30 (2): 15-33,2015 ISSN: 1812-6864

KEYWORDS

Supreme Decree No 054-2013-PCM; Law No 30327; Supporting Technical Report; Certificate of Absence of Archeological Remains; easements clasification; Easements for investment projects; barren lands; assign of easements.

ASPECTOS GENERALES

En mayo de 2013, el Estado dictó una serie de medidas administrativas destinadas a impulsar la inversión pública y privada en diversos sectores de la economía. Un sector beneficiado con tales medidas fue el sector minero. Quizá debido a que, por esos tiempos, ya se avizoraba un futuro incierto del proceso de «renovación» del mercado minero peruano debido a la falta de nuevos proyectos mineros de gran envergadura. Esto último, influenciado por la caída del precio de los metales producto de la baja demanda de materias primas por parte de China y la crisis que, en ese momento, afectaba a los Estados Unidos, generó un recorte del flujo de financiamientos para nuevos proyectos.

Ante tal escenario, el Estado acertadamente (más no oportunamente) decidió emitir el Decreto Supremo N.o 054-2013-PCM (DS054)2. Este dispositivo trajo consigo una serie de novedades para impulsar el desarrollo de proyectos de inversión mediante la eliminación de trabas burocráticas y la reducción de plazos de tramitación de ciertos procedimientos administrativos.

Dada su importancia y solo a manera de resumen, a continuación se detallan las principales novedades que, desde nuestro punto de vista, han generado un cambio sustancial en el procedimiento de obtención de permisos para la puesta en marcha de un proyecto de inversión minero3.

Informe Técnico Sustentatorio Ambiental (ITS)

El DS054 creó la figura del ITS como una alternativa dinámica y sencilla para implementar

2 Complementado posteriormente por el Decreto Supremo N.o 060-2013-PCM.3 De acuerdo con lo establecido en la Segunda y Tercera Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo N.o 060-2013-PCM, se establece que los procedimientos contenidos en los artículos 2º, 4º y 6º del DS054 serán aplicables a cualquier proyecto de inversión público o privado en general, no necesariamente solo mineros.

ciertas variaciones al instrumento de gestión ambiental aprobado de un determinado proyecto de inversión. El ITS será aplicable siempre y cuando un titular de un proyecto de inversión desee modificar componentes auxiliares de su proyecto o hacer ampliaciones que tengan un impacto ambiental no significativo para el medioambiente, a criterio de la autoridad ambiental competente; o, en todo caso, pretenda realizar mejoras tecnológicas en sus operaciones4.Antes de la existencia del ITS, si el titular de un proyecto de inversión deseaba incorporar tales «variaciones» a su proyecto, independientemente del tipo de impacto que estas generaran, debía seguir un procedimiento complejo de modificación de su instrumento de gestión ambiental, cuya aprobación podía tardar hasta ciento ochenta días hábiles. Con el ITS, el referido plazo ha disminuido a quince días hábiles, lo que ahorra gran cantidad de costos a los titulares de proyectos de inversión, entre los que destacan los sectores energía y minas e industria.

Otro beneficio de este mecanismo es que genera un incentivo para que los titulares de proyectos de inversión adecúen ambientalmente y, de forma previa, sus operaciones debido a la simplicidad del procedimiento aplicable. Así, se evitarían irregularidades que —antes del DS054— eran asumidas por dichos titulares como un «pasivo contingente».

Procedimiento expeditivo para la obtención de un Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos (CIRA)

Antes de la emisión del DS054, si el titular de un proyecto de inversión deseaba obtener un CIRA en el área de su proyecto, independientemente del lugar donde se encuentre ubicado, debía primero obtener las siguientes autorizaciones: (i) autorización para la ejecución de un proyecto de evaluación arqueológica y, luego, (ii) aprobación del proyecto de evaluación arqueológica. La aprobación de las mencionadas autorizaciones podía tomar hasta un año, en conjunto.

Con la promulgación del DS054, se creó un nuevo procedimiento expeditivo, el cual reduce requisitos y plazos para la expedición

4 Aquellas modificaciones que podrán ser incorporadas a través de un ITS en el sector minero fueron aprobadas por la Resolución Ministerial N.o 120-2014-MEM/DM.

Alcances sobre la servidumbre para proyectos de inversiónScope of the easements for investment projects

17


de un CIRA. A través de este procedimiento, el titular de un proyecto de inversión puede solicitar a la Dirección Desconcentrada de Cultura competente (DDC) la expedición de un CIRA sin la necesidad de obtener previamente las mencionadas autorizaciones, para ello basta únicamente una previa inspección de campo realizada por la DDC5.

Lo interesante de este nuevo procedimiento es que permite ahorrar costos directos al inversionista, como la elaboración de un «proyecto de evaluación arqueológica». Además, reduce a veinte días hábiles el plazo para la expedición del CIRA, lo cual a su vez estará sujeto al silencio administrativo positivo, modificación notable si observamos los plazos aplicables antes del DS 054.

Sin embargo, el principal cuestionamiento a este nuevo procedimiento yace en que se estaría contraviniendo lo establecido en la Primera Disposición Complementaria de la Ley del Silencio Administrativo, Ley N.o 29060 (LSA). No obstante, desde nuestro punto de vista, este argumento no es correcto. En efecto, la LSA precisa que el silencio administrativo positivo no puede ser utilizado en aquellos procedimientos que generen una afectación significativa al interés público. Sin embargo, no es posible interpretar que la emisión de una certificación administrativa de la inexistencia de restos arqueológicos, a nivel superficial en una zona determinada genera per se una afectación significativa al interés público. Menos aún cuando dicha certificación no otorga ningún derecho o autorización, sino por el contrario, impone obligaciones a su titular, como por ejemplo la implementación de un Plan de Monitoreo Arqueológico (PMA) a fin de vigilar y tomar medidas oportunas ante cualquier hallazgo arqueológico fortuito durante la ejecución de un determinado proyecto de inversión6.

5 Hay que tener en cuenta que, técnicamente, para la determinación de la existencia de «evidencias arqueológicas» a nivel superficial basta un recorrido e inspección de la zona a cargo de un arqueólogo especializado de la DDC. Sin embargo, con la reciente promulgación de la Ley N.o 30327, se establece la posibilidad que dicha autoridad pueda contratar a personal especializado externo (sea persona natural o jurídica) para que realice tales actividades.6 El artículo 30º de la Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación, Ley N.o 28296, señala que en caso durante la construcción de la obra ocurra el hallazgo fortuito de algún bien integrante del Patrimonio Cultural de la Nación, el concesionario se encuentra obligado a suspender sus actividades en dicho lugar y deberá comunicar dicho hallazgo al Ministerio de Cultura, a fin de que tal autoridad dicte las medidas de protección aplicables.

Adicionalmente, hay que tener en cuenta que este nuevo procedimiento expeditivo no ha eliminado el procedimiento regular para la expedición de un CIRA (a través de la obtención de las autorizaciones antes mencionadas). Por el contrario, el DS054 señala que, si durante la inspección de campo realizada por la DDC se detectan evidencias de restos arqueológicos a nivel superficial en el área evaluada, dicha autoridad rechazará el CIRA solicitado y recomendará el inicio del procedimiento regular para la obtención del CIRA, mediante la aprobación de un proyecto de evaluación arqueológica7.

Servidumbre sobre terrenos eriazos del Estado para el desarrollo de proyectos de inversión

Finalmente, otra novedad que trajo el DS054, y que es materia de análisis en el presente artículo, fue la creación de un procedimiento para el otorgamiento de derechos superficiales sobre terrenos eriazos de titularidad del Estado, exclusivamente destinados al desarrollo de proyectos de inversión, a través de la figura de un derecho de servidumbre, el cual ha sufrido, recientemente, diversas e importantes modificaciones con la promulgación de la Ley N.o 303278 del 21 de mayo de 2015 (Ley de Promoción).

Antes del DS 054, para el desarrollo de un proyecto de inversión en terrenos eriazos del Estado, sea este proyecto minero o no, el titular tenía que seguir un engorroso procedimiento ante la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales (SBN), el Gobierno Regional competente (GR)9 o la entidad pública titular del terreno. Este procedimiento se llevaba a cabo con la finalidad de obtener la propiedad de dichos terrenos o inclusive para ser titular de un derecho superficial temporal para desarrollar las actividades económicas10. Por ejemplo, en el sector minero,

7 El proyecto de evaluación arqueológica tiene la finalidad de determinar no solo la potencialidad de los restos arqueológicos que pudieran existir en el área de estudio, sino que sirve como sustento para la delimitación de las áreas a ser protegidas y la posterior emisión del CIRA por las áreas libres. Asimismo, es sustento para la preparación de un nuevo proyecto de evaluación arqueológico pero con fines de rescate. 8 El ámbito de ampliación de la presente ley alcanza a todo proyecto de inversión pública, privada, público-privada o de capital mixto. 9 Cuando se haga referencia al GR, se entenderá como aquellos con facultades de administración y disposición de terrenos eriazos de titularidad del Estado que fueron transferidas por la SBN.10 Para la adquisición de propiedad, el titular del proyecto de inversión contaba únicamente con el procedimiento de subasta



el titular de un proyecto minero debía considerar un horizonte de 1 a 3 años para obtener, por lo menos, un derecho superficial temporal que le permita realizar trabajos preliminares (ej.: desarrollo y preparación) o, inclusive, de estudios (ej.: exploración), algo completamente ineficiente desde todo punto de vista.

Como explicaremos más adelante, la servidumbre creada por el DS054 y ahora regulada en la Ley de Promoción ha reducido sustancialmente tales plazos. Esto implica, a su vez, una reducción de los costos asociados y mayor dinamismo en la gestión de permisos que se traduce (por lo menos en teoría) en una implementación más rápida y eficiente de los proyectos de inversión.

CLASIFICACIÓN DE SERVIDUMBRES SEGÚN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO

Antes de analizar la servidumbre regulada en el DS054, y la Ley de Promoción, corresponde primero dar un alcance general sobre lo que entendemos por un derecho de servidumbre.

La servidumbre civil

Conforme al artículo 1035º del Código Civil, se entiende el derecho de servidumbre como un derecho real en forma de gravamen que afecta un determinado predio (predio sirviente) en favor de otro (predio dominante). No obstante, las opiniones no son concordantes sobre el tratamiento legal de este derecho. En efecto, hay discusión tanto a nivel doctrinal como jurisdiccional sobre si la servidumbre es, en realidad, un gravamen o una carga, sobre todo si consideramos que esta última no depende de una obligación accesoria para su existencia.

Al respecto, Avendaño (2003) considera que más que un gravamen, la servidumbre es una carga, como apreciamos a continuación:

En realidad las servidumbres son cargas —y no gravámenes— que se imponen al dueño del predio sirviente en beneficio del propietario del predio dominante. La diferencia entre gravámenes y cargas

pública (con los costos y riesgos que implica) y el de venta directa (únicamente aplicable en casos especiales). De igual forma, en caso su intención sea obtener derecho de naturaleza temporal, los mecanismos regulados en la Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales, Ley N.o 29151, no resultaban idóneos, desde nuestro punto de vista por lo menos, para el desarrollo de un proyecto minero.

consiste en que los gravámenes dependen de una obligación accesoria, la que de incumplirse puede conllevar a la venta del bien afectado. Es el caso de la hipoteca o del embargo. En las cargas, en cambio, no hay obligación garantizada. Las cargas no tiene por objeto la venta del bien. (p. 724)

En cualquier caso, a pesar de no ser materia de análisis, compartimos la opinión del citado autor y entendemos la servidumbre regulada en el Código Civil como un derecho real que impone una carga sobre un predio, que limita el derecho de propiedad de su dueño. Tomando en cuenta ello, dicha carga puede tener su origen en la ley (servidumbre legal), en una decisión unilateral del propietario del bien (servidumbre testamentaria), o en un acuerdo con este último (servidumbre convencional). El objetivo principal del derecho de servidumbre es la obtención de derechos que permitan practicar ciertos actos de uso del predio afectado o impedir al dueño el ejercicio de alguno de sus derechos como propietario. Para fines del presente artículo, denominaremos a las servidumbres reguladas en el Código Civil como «servidumbres civiles».

Tomando en cuenta lo anterior, dentro de las principales características que rodean las servidumbres civiles, encontramos las siguientes:

• Es una limitación al derecho de propiedad: esto se debe a que restringe (pero no excluye) el dominio sobre el predio que sufre la carga (ej.: predio sirviente). Por tanto, un tercero que no ostente el derecho de propiedad del predio no podrá otorgar un derecho de servidumbre sobre este, toda vez que no cuenta con el atributo de la disposición que solo otorga el derecho de propiedad. Una excepción a ello es el caso del usufructuario, el cual puede constituir un derecho de servidumbre a favor de terceros por el plazo del usufructo, siempre y cuando el propietario tenga conocimiento de ello11.

• Utilidad: quizá la principal característica del derecho de servidumbre y el sustento para su

11 Sobre este punto, Gonzales (2011) comenta el artículo 1041º del Código Civil: En el supuesto de que el usufructuario grava el predio, en calidad de sirviente, la limitación de dicho usufructo lo sufrirá él mismo, no perjudicando con esta imposición al propietario del bien, por lo que es perfectamente factible su constitución al margen de su consentimiento, no obstante este debe comunicárselo al propietario del predio para que quede advertido de tal gravamen, a efectos de que al culminar el usufructo se evite que la servidumbre continúe, conllevando el riesgo de que esta se adquiera por prescripción.


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existencia es que dicha carga resulte útil para su titular (ej.: titular del predio dominante). En efecto, el derecho de servidumbre tiene que ser útil para su titular; es decir, tiene que satisfacer los intereses patrimoniales o no patrimoniales para los cuales fue obtenido. Tanto así que, conforme a lo establecido en el artículo 1050° del Código Civil, una de las causales para la extinción del derecho de servidumbre es su no uso.

Al respecto, González (2007) precisa:

…el objetivo de la servidumbre es beneficiar al propietario del predio dominante, vale decir, el propietario de un predio determinado que permite por razones de utilidad privada o pública la limitación de su derecho real de propiedad para que otro no propietario haga uso de su predio bajo la denominación de servidumbre. (El subrayado es propio). (p. 665)

• Perpetuidad: según el artículo 1037° del Código Civil, el derecho de servidumbre tiene una naturaleza perpetua (salvo pacto en contrario o disposición legal que limite su duración). Esta característica se sustenta en el carácter perdurable en el tiempo de los predios que son afectados por dicha carga. La perpetuidad guarda correlato con el hecho que el derecho de servidumbre no excluye o extingue el derecho de propiedad que recae sobre el predio sirviente, con lo cual se mantendrán en el tiempo.

En relación con la perpetuidad de la servidumbre, Barbero comenta lo siguiente:

La perpetuidad está relacionada con la concepción de perdurabilidad de los predios a los que se impone la servidumbre, debido a que si satisfacen la necesidad de un inmueble en el sentido de que le permite ser útil, generando con ello un incremento en su valor, la servidumbre que se constituya debe ser porque responde a una necesidad duradera del fundo. (El subrayado es propio). (Como se cita en Gonzales, 2009, comentario al art. 1037º)

Como vemos, el citado autor se pone en el supuesto de que la servidumbre civil tiene que ser perdurable mientras sea útil para su titular. Bajo esa interpretación, si la utilidad que el titular le atribuye

al predio es de carácter permanente, la servidumbre debería tener la misma característica. Por el contrario, si el titular advierte que la utilidad solo tendrá una existencia limitada en el tiempo, resulta razonable que pueda someterse a un plazo o, inclusive, a la ocurrencia de un evento determinado en el tiempo.

• Inseparabilidad: conforme al artículo 1036° del Código Civil la servidumbre es inseparable de los predios que la integran (ej.: predio sirviente y dominante). Esto implica que, en caso el predio sirviente se transfiera, la servidumbre se mantendrá sobre este, dado que es necesaria la existencia de ambos bienes para que exista un derecho de servidumbre. Gonzales (2009) precisa que «[…] un predio, el dominante, requiere de otro predio, el sirviente, para adquirir utilidad a fin de ser explotado económicamente […HH». (El subrayado es propio).

No obstante, como veremos más adelante, este presupuesto de la servidumbre civil generalmente no se cumple en el caso de las servidumbres administrativas, modalidad distinta y generalmente usada en los servicios públicos.

• Indivisibilidad: el artículo 1038º del Código Civil adiciona que el derecho de servidumbre tiene el carácter de indivisible, es decir, que no puede transferirse por partes o alícuotas ideales.

Sobre este punto, González (2007) comenta lo siguiente:

[L]as servidumbres no puede ofrecer una utilidad de manera parcial o en partes; sino como las normas acotadas señalan, las servidumbres deben ser utilizadas como un todo y por cada uno de los propietarios del predio dominante, y si el predio estuviera sometido a la copropiedad, de igual manera será utilizada por cada dueño del predio sirviente. (El subrayado es propio). (p. 667)

Como podemos observar, el sustento principal de la indivisibilidad de la servidumbre yace en la posibilidad de que su titular pueda darle «uso total» al derecho adquirido y que este no sufra de alteraciones en sus alcances, las cuales podrían implicar un detrimento de los objetivos para los cuales fue constituido.



A pesar de que el artículo 1039º del Código Civil señala que en caso de división del predio dominante la servidumbre civil subsistirá a favor de cada nuevo titular (en la medida que le siga siendo útil), no se regula que sucedería si la división es del predio sirviente. En dicho supuesto, consideramos que la servidumbre también podrá subsistir y deberá ser respetada por los nuevos titulares del predio sirviente, según corresponda.

Teniendo claro el concepto de la servidumbre civil, así como de sus principales características, resulta pertinente determinar cuál es la extensión o alcance del derecho. El Código Civil se limita a precisar que los alcances del derecho de servidumbre se regirán por lo dispuesto en el respectivo título de constitución, aplicando supletoriamente las disposiciones del referido cuerpo normativo. Esto último se debe quizá a la gran variedad de modalidades que pueden existir de servidumbre. Sin embargo, la mencionada norma señala que, en caso exista alguna duda respecto a la existencia, extensión o modo de ejercer los derechos obtenidos en virtud a una servidumbre civil, siempre se interpretará en el sentido menos gravoso para el predio sirviente pero sin imposibilitar o dificultar el uso del predio dominante.

No obstante lo anterior, como hemos visto, el derecho de servidumbre se sustenta principalmente en la utilidad que este le brinde a su titular. En ese sentido, su extensión y alcances, comprenderán todos los derechos necesarios para satisfacer los intereses y objetivos del titular de la servidumbre, lo cual implicará el desarrollo de todas y cada una de las actividades necesarias para conseguir su ejercicio pleno. La doctrina conceptualiza dicha interpretación como «funcionalidad efectiva» del predio dominante.

Sin embargo, cabe cuestionar ¿cuál es la real y efectiva funcionalidad que puede prestar una servidumbre al predio dominante? González (2007) responde a dicha interrogante de la siguiente manera:

[Al] constituirse la servidumbre, el predio sirviente cumple la función de proporcionar utilidad o beneficio económico a favor del propietario del predio dominante, y es aquí, cuando la funcionalidad de la servidumbre se hace efectiva. El gravamen o la carga implica que una servidumbre se constituye

siempre en beneficio del predio dominante […]. (El subrayado es propio). (p. 685)

La funcionalidad de las servidumbres, en esencia, radica en lo siguiente:

• Proporcionar una efectiva explotación y mayor utilidad al dueño del predio dominante (urbano, rural o industrial).

[…]

• En definitiva, la presencia de una servidumbre que carezca de utilidad para el predio dominante, resulta inútil, social y económicamente […]. (El subrayado es propio). (p. 685)

Entonces, resulta evidente que los alcances de la servidumbre se circunscribirán a todos aquellos derechos y actividades que el titular de un derecho de servidumbre haya concebido para satisfacer sus intereses, de tal forma que su derecho de servidumbre le sea útil para el cumplimiento de sus objetivos y que no existan condiciones que puedan alterar o impedir dicha utilidad.

En el caso particular de un proyecto minero esto último puede implicar desde el desarrollo de actividades de exploración minera hasta el cierre mismo de la operación, considerando todas y cada una de las actividades auxiliares y complementarias aplicables.

La servidumbre administrativa

Como mencionamos anteriormente, la servidumbre civil puede originarse de un acuerdo entre partes, de una decisión unilateral o a través de una disposición legal que así lo precise. Sin embargo, existe otra modalidad de servidumbres en virtud de la cual se puede afectar un predio determinado pero no en beneficio de otro sino de un proyecto de infraestructura destinado, por ejemplo, a brindar servicios públicos. A esta clase de servidumbres, las denominamos servidumbres administrativas.

Las servidumbres administrativas son también derechos reales que si bien tienen su origen en la ley son obtenidas, generalmente, luego de seguir procedimientos administrativos frente al Estado. Este tipo de servidumbres no contemplan la existencia de un «predio dominante», a diferencia de las servidumbres civiles. Por el contrario, estas servidumbres cuentan con un título administrativo habilitante, el cual actuará


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como predio dominante (ej.: una concesión) y será beneficiado con la carga que imponga a un determinado terreno (ej.: predio sirviente).

Las servidumbres administrativas nacen para la obtención de derechos superficiales a fin de desarrollar ciertas actividades consideradas por el Estado de necesidad o utilidad pública, debido a su importancia. Es a través de dicho mecanismo que, por ejemplo, los servicios públicos obtienen (según la regulación especial aplicable) derechos de servidumbre sobre terrenos de propiedad de particulares, como aquellos de dominio privado del Estado.

Así pues, Carrillo (2003) define las servidumbres administrativas de la siguiente forma:

… gravámenes [cargas] reales tendencialmente perpetuos que recaen sobre un fundo privado por una causa de utilidad pública o interés social legalmente tipificado, ya sea en beneficio y protección de un bien de dominio público o ya sea para la satisfacción de una necesidad colectiva, y que se caracterizan porque el régimen de protección, de la concreta y limitada utilidad en que consiste el gravamen, se rige por los principios y procedimientos del Derecho Administrativo y, más concretamente, de la policía demanial. (El subrayado es propio). (p. 114)

Agrega:

… las servidumbres administrativas no se vinculan a un predio dominante (que no es elemento esencial de las mismas), sino a un fin o destino público que es el que verdaderamente determina y enmarca las posibilidades de tráfico jurídico de estos gravámenes [cargas]. (El subrayado es propio). (p. 226)

Por lo expuesto, las servidumbres administrativas son cargas sustentadas en la ley, las cuales se otorgan a través de un acto administrativo que permite la limitación al derecho de propiedad sobre bienes de dominio privado del Estado o de titularidad de un particular (previo pago de un justiprecio) a fin de satisfacer el fin público para el cual fue otorgado. Por ello, la naturaleza jurídica de la servidumbre administrativa se sustenta en la especial finalidad de su causa, es decir, la satisfacción de una necesidad o utilidad pública.

Así, por ejemplo, las servidumbres eléctricas (ej.: líneas de transmisión), de hidrocarburos (ej.: gasoductos), de telecomunicaciones (ej.: tendido de fibra óptica), de agua (ej.: servidumbre forzosa de agua), mineras (ej.: servidumbre minera forzosa) y alcantarillado son servidumbres administrativas que tienen la finalidad de promover la ejecución de proyectos de infraestructura considerados por el Estado como de necesidad o utilidad pública al satisfacer necesidades de una colectividad.

OBJETO DE AFECTACIÓN Y NATURALEZA JURÍDICA DE LA SERVIDUMBRE PARA PROYECTOS DE INVERSIÓN

Objeto de afectación

Antes de analizar los alcances de la servidumbre contenida en el DS054 y, ahora, en la Ley de Promoción, es importante entender su objeto de afectación. Para ello, debemos responder la siguiente interrogante: ¿qué entendemos por tierras eriazas de titularidad del Estado?

Según el Diccionario de la legua academia española, se entiende como «eriazo» o «eiral» a aquella tierra o campo sin cultivar o labrar. En cierta medida, dicha definición general se toma en cuenta en la definición jurídica de «tierra eriaza», el cual lo podemos encontrar en los Decretos Legislativos N.o 653 y N.o 994, que definen la tierra eriaza como aquella extensión de terreno que no ha sido cultivada ya sea por falta o exceso de agua, así como demás terrenos improductivos, salvo por los siguientes:

• Las tierras comprendidas dentro de las áreas naturales protegidas.

• Las tierras que constituyan patrimonio arqueológico de la nación.

• Las tierras destinadas a la defensa o seguridad nacional.

• Las tierras dentro de los planos aprobados para fines de expansión urbana y las incluidas en el inventario de tierras con fines de vivienda, de conformidad con lo previsto en las normas de la materia.



• Las tierras forestales y aquellas con capacidad de uso mayor forestal.

• Las tierras ribereñas al mar que se rigen con arreglo a su normatividad.

• Los cauces, riberas y fajas marginales de los ríos, arroyos, lagos, lagunas y vasos de almacenamiento.

Al respecto, vale la pena precisar que el artículo 23º. del Decreto Legislativo N.o 653 estableció que la propiedad de las tierras eriazas, sin excepción, corresponde al Estado. Además, declaró de necesidad nacional y utilidad pública la promoción de inversión privada en dichas áreas. No obstante, el Decreto Legislativo N.o 994 hizo una excepción a dicha regla. En efecto, la mencionada norma precisó que el dominio (entendido como propiedad) del Estado sobre «tierras eriazas» se encuentra limitado por la existencia de un título de propiedad privado o comunal inscrito en los Registros Públicos. Esto último resulta sumamente interesante, dado que no basta la acreditación de un derecho posesorio para que un terreno eriazo deje de formar parte del dominio (propiedad) del Estado, sino que es necesaria la obtención de un título válido que acredite la propiedad sobre tal terreno; y, además, que este título deba encontrarse inscrito en los Registros Públicos.

Lo anterior guarda sentido si observamos que el fin perseguido por el Estado es el respeto a los principios de publicidad y buena fe pública registral contenidos en el Código Civil. Estos principios establecen que para que cualquier acto jurídico surta efectos ante terceros y ante el propio Estado, debe encontrarse inscrito en los Registros Públicos, lo cual otorga seguridad jurídica a la transferencia de propiedad. Tomando en cuenta lo anterior, cabe hacer un paréntesis y preguntarnos lo siguiente: ¿es posible realmente para el Estado aplicar y utilizar tal definición de «tierras eriazas» y ejercer sus derechos libremente sobre estas?

Desde nuestro punto de vista, la respuesta es negativa. Hay que advertir que las disposiciones del Decreto Legislativo N.o 653 y N.o 994 fueron otorgadas en el marco de políticas públicas destinadas a la promoción y formalización de la propiedad predial agrícola. Estas políticas deberían ir de la mano con las reglas aplicables para la transferencia de la propiedad inmueble contenida en el Código Civil. Sin embargo, la

realidad de nuestro país nos ha demostrado que tal escenario ideal no se ha logrado y dista mucho de ello, ya sea por factores socioculturales (conflictos por delimitación), económicos (excesiva onerosidad de los trámites), técnicos (ausencia de catastro predial) o burocráticos (trámites complejos y plazos extensos) lo que al final hace siempre más «cómodo» no buscar la formalización de los derechos de propiedad que una determinada persona pueda ostentar sobre un predio.

Todo lo anterior genera diversas contingencias12 que afectan no solo a los propios titulares de los predios sino indirectamente al proceso de adquisición de derechos superficiales sobre estos por parte de terceros para la ejecución de cualquier proyecto de inversión.

Atendiendo a tal situación y considerando el escenario de informalidad presente en nuestro país en lo que se refiere a la propiedad predial, la Ley de Promoción ha considerado ciertos mecanismos razonables que armonizan el concepto de tierras eriazas, contenido en los Decretos Legislativos N.o 653 y N.o 994 con la realidad de nuestro país. Esta armonización es algo que, como explicaremos más adelante, no solo beneficiaría al Estado (dado que evitará afectar derechos privados y con ello problemas sociales), sino al propio inversionista, el cual obtendrá una sostenibilidad en el tiempo de los derechos superficiales que obtenga en virtud a la servidumbre regulada en la Ley de Promoción.

Concepto y naturaleza jurídica

Entendido el concepto de tierras eriazas, podemos pasar a desarrollar el concepto de la servidumbre para proyectos de inversión, regulado en el Título IV, Capítulo I de la Ley de Promoción (cuyo antecedente se encuentra en el artículo 6º del DS054). Para fines didácticos, denominaremos a esta clase de servidumbres como servidumbre de inversión13.

Como explicamos en la introducción del presente artículo, el Estado, en su afán de impulsar el desarrollo de proyectos de inversión públicos, privados y mixtos en general, emitió

12 Dentro de las principales consideramos la duplicidad de partidas registrales, la ausencia de identificación de propietarios, conflictos por demarcación territorial, necesidad de realizar «pagos dobles» por un mismo terreno; entre otros.13 Se utiliza la denominación «servidumbre de inversión» porque, como se explica más adelante, su exclusiva finalidad es la ejecución de una inversión económica que genere impactos positivos al país.


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una serie de disposiciones con el objetivo de simplificar e integrar ciertos procedimientos administrativos que venían generando trabas para la ejecución de tales proyectos. Dentro de dichas disposiciones el DS054, en primer lugar, y ahora la Ley de Promoción14 contemplaron la obtención de una servidumbre de inversión la cual se aplicaría exclusivamente sobre terrenos eriazos de titularidad del Estado. De acuerdo con lo establecido en el artículo 18.1 de la Ley de Promoción, leído conjuntamente con el artículo 6º del DS05415, todo titular de un proyecto de inversión en general puede solicitar a su autoridad sectorial competente que requiera a la SBN el otorgamiento de una servidumbre de inversión sobre terrenos eriazos de titularidad del Estado (se encuentren estos inscritos o no en los Registros Públicos), los cuales se entienden necesarios para el desarrollo del referido proyecto.

Respecto a su naturaleza jurídica, podemos observar que la servidumbre de inversión cuenta con ciertas características propias de servidumbre administrativa y en puridad podríamos encausarla en dicho concepto. Sin embargo, considero que existen ciertas diferencias sustanciales que la hacen distinta.

La servidumbre de inversión, a diferencia de la servidumbre administrativa, no está destinada necesariamente a la satisfacción de una necesidad o utilidad pública, como lo sería el desarrollo de un proyecto de infraestructura de servicios públicos, por ejemplo. Por el contrario, la servidumbre de inversión tiene la exclusiva finalidad de poner en marcha un proyecto de inversión privado, público o mixto que genere una rentabilidad para el Estado y con ello se pueda dinamizar la economía del país. Debido a esto último, en la referida servidumbre no es requisito previo contar con un título administrativo habilitante (ej.: concesión) para su obtención. Es verdad que, en algunos casos, la autoridad sectorial podrá determinar que si es necesaria la obtención de un título

14 En este punto cabe reiterar que la Ley de Promoción no deroga el artículo 6º del DS054, sino que lo complementa y le otorga fuerza de ley al procedimiento de otorgamiento de servidumbre contenido en dicho decreto.15 «Tercera. Aplicación del artículo 6º del Decreto Supremo Nº 054-2013-PCMEntiéndase que lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto Supremo No 054-2013-PCM incluye el desarrollo de proyectos de inversión públicos y privados en general. El plazo para que la autoridad sectorial remita la solicitud del titular del proyecto de inversión pública o privada a la Superintendencia de Bienes Estatales, es de siete (7) días hábiles contados a partir del día siguiente de la recepción de la misma en mesa de partes, bajo responsabilidad».

administrativo habilitante previo, como en el caso del sector minero, pero hay proyectos de inversión que por su naturaleza no cuentan con dicho título y que, de igual forma, podrán beneficiarse con una servidumbre de inversión.

Esta interpretación nos lleva a pensar que, en la medida que la ejecución del proyecto de inversión es la finalidad exclusiva y la razón de ser de este derecho de servidumbre y que para ello se requiere imponer una carga sobre el terreno eriazo en donde se encuentre, entonces, este proyecto de inversión será, desde un punto de vista teórico, el predio dominante, a diferencia de lo que sucede en la servidumbre administrativa en donde el título habilitante es el predio dominante.

Todo lo anterior nos lleva a pensar que la servidumbre de inversión es una servidumbre siu generis, por decirlo de alguna manera, que recoge los preceptos básicos de la servidumbre civil, pero que guarda más semejanza a la servidumbre administrativa.

EL PROCEDIMIENTO PARA LA OBTENCIÓN DE UNA SERVIDUMBRE PARA PROYECTOS DE INVERSIÓN Y EL ALCANCE DE LOS DERECHOS OBTENIDOS

A diferencia de su antecesor (ej.: DS054), la Ley de Promoción finalmente establece los requisitos y el procedimiento para la obtención de una servidumbre de inversión, brindando un panorama un poco más claro a los administrados respecto a dicho procedimiento, pero que será complementado con el reglamento correspondiente, el cual se encuentra en elaboración a la fecha.

Dicho lo anterior, a continuación podemos observar los requisitos generales que se deberán cumplir para iniciar el correspondiente procedimiento administrativo:

• Solicitud que contenga la identificación precisa del terreno eriazo de propiedad estatal.

• Plano perimétrico en el que se precisen los linderos, medidas perimétricas y el área solicitada, el cual debe estar georeferenciado a la Red Geodésica Oficial en sistema de coordenadas UTM (sugerimos que sea tanto en WGS84 como en PSAD56) y memoria descriptiva.



• Declaración jurada que indique que el terreno solicitado no se encuentra ocupado por comunidades nativas o campesinas.

• Certificado de Búsqueda Catastral emitido por la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, con una antigüedad no mayor de 60 días hábiles (recomendamos revisar la Resolución Sunarp N.o 120-2014-SUNARP/SN).

• Descripción detallada del proyecto de inversión a desarrollar, en donde se incluya el plazo de la servidumbre solicitada, así como el área del terreno a afectar.

Como podemos observar, los requisitos señalados no revisten mayor complejidad. Sin embargo, consideramos importante resaltar que dependerá de cada autoridad sectorial la evaluación sobre si un proyecto califica como un proyecto de inversión o no. En efecto, antes de la promulgación de la Ley de Promoción, el DS054 venía generando ciertas dudas respecto a qué proyectos podían ser considerados proyectos de inversión y ser beneficiados con el derecho a una servidumbre de inversión. Si bien el Decreto Supremo N.o 060-2013-PCM estableció que se trataba de cualquier proyecto de inversión en general, era necesario que cada autoridad sectorial determinase expresamente, al momento de remitir la solicitud de otorgamiento de servidumbre, si este contaba con dicha calificación o no.

En un inicio esto generó múltiples demoras en los procedimientos y que los plazos contenidos en el DS054, lamentablemente, no se cumpliesen. Esto se debió a que la SBN, con cierta razón, ha tenido cuidado al entregar predios a proyectos de inversión que mañana más tarde sean desconocidos como tales por la autoridad sectorial.

Consciente de dicha situación, el Ministerio de Energía y Minas (Minem) tomó la iniciativa al considerar ciertos supuestos en los cuales debe encontrarse un proyecto minero para que sea calificado como un proyecto de inversión teniendo en cuenta la normativa citada. Estos supuestos son los siguientes:

• Que cuente con un instrumento de gestión ambiental (declaración de impacto ambiental, estudio de impacto ambiental semidetallado, estudio de impacto ambiental detallado o plan

de cierre de minas) aprobado para la ejecución del proyecto minero.

• Estudios de ingeniería técnica económica presentados e incluido en el instrumento ambiental y aprobado:

- Objetivos y justificación.

- Estudios técnicos y de ingeniería que incluya el área del terreno del proyecto.

- Estudios económicos: inversión, costos y evaluación.

- Cronograma de ejecución.

- Planos en físico y digitalizado, con coordenadas PSAD56 y WGS84.

- Otros documentos que ayuden a identificar el proyecto.

• Que cuenta con una concesión minera o haber solicitado una concesión de beneficio, labor general o transporte minero.

• Proyectos mineros cuya viabilidad haya sido calificada como de interés nacional, interés regional o interés local.

Nótese que, a criterio del Minem, el proyecto minero debe encontrarse en por lo menos uno de los supuestos listados anteriormente para que pueda ser beneficiado con una servidumbre de inversión. No obstante lo anterior, es recomendable que dichos supuestos sean formalmente expresados en una resolución emitida por la Dirección General de Minería (DGM), tal como ha sucedido para el caso de proyectos de inversión del sector eléctrico16.

Ahora bien, entrando al análisis del procedimiento a seguir para la obtención de una servidumbre de inversión para el desarrollo de un proyecto minero, observamos que este inicia con la presentación de su solicitud a la DGM, la cual deberá evaluarla y remitirla a la SBN, en un plazo no mayor de diez días hábiles. Consideramos que dicho plazo puede resultar, en la práctica, algo complicado de cumplir, más ahora con las disposiciones contenidas en la Ley

16 Mediante Resolución Directoral N.o 006-2015-MEM/DGE, la Dirección de Concesiones Eléctricas estableció los criterios que dicha autoridad utilizará al momento de evaluar las solicitudes de otorgamiento de «servidumbre de inversión» presentadas por titulares de proyectos eléctricos.


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de Promoción. En efecto, dentro de los requisitos necesarios para iniciar el procedimiento de servidumbre se exige la presentación de una declaración jurada que indique la inexistencia de comunidades nativas o campesinas en el terreno materia de solicitud. Sin embargo, el artículo 18.3 de la Ley de Promoción establece que, independientemente de dicha declaración, en caso la DGM detecte «indicios» de la existencia de comunidades campesinas o nativas en el área solicitada en servidumbre, deberá efectuar la constatación y verificación de la no existencia de dichas comunidades, levantando un acta con los resultados obtenidos.

En otras palabras, si la DGM obtiene indicios sobre la existencia de tales comunidades, lo cual presupone una verificación preliminar de cualquier fuente de información a su disposición, deberá programar una visita de campo a fin de comprobar dicha información. Este doble filtro (declaración jurada sumada a la inspección de campo) implica que tanto el titular minero como la DGM incurran en gastos adicionales y demoras en el procedimiento, y, además que el plazo establecido en la Ley de Promoción se incumple, con lo cual, el funcionario a cargo del expediente podrá estar expuesto a sanciones por la comisión de una falta grave, según lo establecido en el artículo 39º de dicha ley. En ese sentido, consideramos que el reglamento de la Ley de Promoción debe regular tal «verificación» por parte de la autoridad sectorial (ej.: DGM) de forma que se eviten estas contingencias las cuales pueden ir en contra del propio objetivo de la Ley de Promoción que radica en la simplificación de procedimientos.

Una vez superada la fase anterior, la DGM deberá remitir a la SBN la solicitud presentada por el administrado para que esta última, en un plazo no mayor de quince días hábiles, evalúe el expediente y proceda con la entrega provisional del terreno eriazo solicitado sujeto a silencio administrativo positivo. Dicho de otro modo, si la SBN no cumple con aprobar (o rechazar) la entrega provisional en el plazo antes mencionado se entenderá dicha entrega como aprobada. De ocurrir ello, el artículo 19.3 de la Ley de Promoción señala que el titular del proyecto de inversión deberá comunicar a la SBN o a la entidad que administre el predio (ej.: GR o entidad pública competente) que ejercerá la «servidumbre provisional» por haberse configurando el silencio administrativo positivo mientras dura el procedimiento de

servidumbre de inversión. Considero que esto es un gran avance en comparación al DS054, toda vez que, anteriormente, por diversas razones, el plazo de quince días hábiles otorgado para realizar la entrega provisional (ej.: servidumbre temporal) no venía siendo cumplido por la SBN y en algunos casos puntuales podía tardar hasta dos meses. A pesar de ello, es importante advertir que la aprobación por silencio administrativo positivo está sujeta a controles posteriores por parte de la SBN, en consecuencia, si se detecta que el titular del proyecto no cumplió con los requisitos necesarios para el otorgamiento de la servidumbre de inversión podría declararse la revocación de la entrega provisional (ej.: servidumbre temporal).

En relación con la mencionada entrega provisional, hemos advertido que la Ley de Promoción no ha regulado los alcances de los derechos que otorga. Antes de la promulgación de dicha ley, el criterio aplicable era que el Acta de entrega y recepción provisional otorgaba a su titular un derecho de posesión17 y custodia sobre el predio materia de solicitud. Esto le permitía realizar actividades preliminares del proyecto (ej.: nivelación de terrenos, construcción de accesos), ejecutar estudios (ej.: geotécnico o de exploración), entre otros, todo ello sujeto a la obtención de las autorizaciones sectoriales correspondientes. Lo anterior resultaba cuestionable, toda vez que, otorgada la servidumbre de inversión de forma definitiva, el pago que tenía que realizar el titular del proyecto se calculaba desde la fecha en la cual se había realizado la entrega provisional y no desde el momento del otorgamiento del derecho de servidumbre de forma definitiva. Este criterio generaba la siguiente interrogante: «si estoy pagando por los derechos de la servidumbre de inversión desde su entrega provisional, ¿no debería poder ejercer los mismos derechos en ambos momentos?», más aún, si no hay una disposición legal que disponga lo contrario, genere limitaciones a la entrega provisional; o, inclusive, regule pagos diferenciados entre un derecho y el otro (en el supuesto de que su alcance sea distinto).

17 Según el artículo 896º del Código Civil, la posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad. En el presente caso, consideramos que la posesión entregada a través del Acta de entrega y recepción provisional por parte de la SBN otorga a su titular un derecho de uso y disfrute inmediato del bien, sujeto a la culminación del procedimiento administrativo de servidumbre y al pago de la contraprestación correspondiente.



En nuestra opinión, no debería distinguirse entre los derechos obtenidos, la entrega provisional y la entrega definitiva de la servidumbre, toda vez que es el mismo derecho solo que el primero es susceptible de revocación, por ejemplo, en caso se detecte una afectación a un derecho de tercero válidamente acreditado. En efecto, el Acta de entrega y recepción provisional es un acto administrativo que contiene la voluntad de la autoridad (ej.: SBN), que genera una modificación en la esfera jurídica del titular del proyecto de inversión al otorgarle un derecho real sobre el terreno solicitado. A nuestro entender, este derecho si bien puede ser revocado antes de que se culmine el procedimiento correspondiente, de ninguna manera su alcance puede ser distinto al derecho que será otorgado de forma definitiva con la resolución que otorga la servidumbre de inversión. De lo contrario, no tendría sentido entregar el predio rápidamente, ya que su titular no podrá ejecutar la totalidad de los derechos que involucra la servidumbre de inversión mientras culmina el procedimiento, sobre todo si consideramos que no se ha establecido un plazo máximo para la culminación de dicho procedimiento luego de realizada la entrega provisional, lo que puede tomar de uno a dos años, como ha venido sucediendo en la práctica.

Al respecto, el Estado debe tomar en cuenta que la interpretación anterior considera una autorregulación del titular del proyecto de inversión, la cual se materializa con el hecho que si llegado el punto de poner en marcha (ej.: operación) el proyecto de inversión, aún no se cuenta con la servidumbre de inversión, dicho titular asumirá el riesgo de ejecutar sus actividades al amparo de un derecho provisional (sujeto a revocación) y por ende buscará el pronunciamiento rápido de la autoridad a fin de poder obtener todas las garantías necesarias para el desarrollo de su proyecto.

Asimismo, el hecho de que la entrega provisional cuente con el mismo alcance que la «servidumbre definitiva» le dará mayor fuerza al titular del proyecto de inversión para que defienda la propiedad del Estado en su representación frente a posibles invasiones o, inclusive, actos administrativos emitidos con posterioridad por el GR o entidad pública competente que, desconociendo la existencia de la entrega provisional, puede disponer de dichos predios a favor de terceras personas poniendo en riesgo la ejecución del proyecto de inversión para el cual

fue originalmente destinado. En este punto vale la pena precisar que resulta importante, a fin de brindar mayor seguridad de la propiedad estatal y del proyecto de inversión, que el Acta de entrega y recepción provisional sea materia de, por lo menos, anotación preventiva en los Registros Públicos (a discreción del titular), asemejándose a la figura de los petitorios mineros los cuales sí contemplan esta posibilidad. Lamentablemente, la Ley de Promoción no ha dejado desarrollado el alcance de los derechos otorgados en virtud a la entrega provisional, así como a la valorización que estos deben sufrir, por lo que el reglamento deberá dejar en claro dicho alcance y entender el verdadero objetivo de la entrega provisional, el cual es asegurar de forma previa la ejecución del proyecto de inversión.

Continuando la descripción del procedimiento de otorgamiento de una servidumbre de inversión, observamos que una vez entregado provisionalmente el predio será sometido a una valorización solicitada por la SBN a cargo de un «organismo o empresa con acreditada experiencia». Si bien esto último resulta bastante subjetivo, resalta el hecho de que ahora la SBN asumirá la función de dirigir la fase de valorización de toda servidumbre de inversión, independientemente si afecta terrenos eriazos bajo la administración de un GR o entidad pública competente. Esto último resulta sumamente importante, toda vez que la importancia de los proyectos de inversión beneficiados con dicha servidumbre es tal que resulta necesario un equipo multidisciplinario y especializado para su evaluación, así como criterios uniformes de valorización, supuesto que no muchas veces se da en los GR o entidades públicas competentes, generando retrasos al procedimiento e indirectamente la puesta en marcha del proyecto de inversión. Siendo así, nótese que la valorización de una servidumbre de inversión debe considerar diversos aspectos técnicos y entender que no se trata de una servidumbre convencional que tiene como finalidad principal el aprovechamiento del terreno superficial materia de solicitud (salvo en proyectos agrícolas), sino que, por el contrario, es un medio para conseguir el objetivo primordial de la Ley de Promoción, que se materializa con el desarrollo de la mayor cantidad de proyectos de inversión que generen beneficios socioeconómicos al Estado y la población en general. Entender lo anterior, desde nuestro punto de vista, permitirá obtener valorizaciones más razonables y acordes con el proyecto a


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desarrollar, a diferencia de lo que puede haber venido sucediendo en la práctica. En efecto, salvo honrosas excepciones, la contraprestación a pagar por la servidumbre de inversión ha resultado ser más alta que el costo para la ejecución del propio proyecto de inversión. En ese sentido, considero que resulta necesario que el reglamento de la Ley de Promoción regule ciertos criterios a tomar en cuenta al momento de realizar la valorización y, además, se disponga la modificación del Reglamento Nacional de Tasaciones, aprobado por Resolución Ministerial N.o 126-2007-Vivienda, a fin de establecer una fórmula más razonable que limite la discrecionalidad del perito tasador.

Sin perjuicio de lo anterior, y en la medida de que todo en la vida es perfectible, se advierte que la Ley de Promoción no ha contemplado la posibilidad de que el titular del proyecto de inversión realice observaciones al informe de valorización, menos aún que de existir estas sean notificadas a dicho titular. Consideramos que dicha omisión debería ser subsanada en el reglamento, dado que ello en cierta medida permite asegurar un procedimiento transparente y evita arbitrariedades que podrían afectar el derecho al debido procedimiento. Lamentablemente, el proyecto de dicho reglamento no contemplaría tal supuesto.

Ahora bien, una vez aceptada la valorización por parte del administrado, la Ley de Promoción no deja en claro si la resolución que otorga la servidumbre de inversión estará a cargo de la SBN o del GR o entidad pública competente. En su artículo 21.2, la mencionada ley señala que el titular del terreno será aquel que apruebe la constitución del derecho de servidumbre y la forma de pago correspondiente mediante resolución. En esa línea y de una interpretación literal, el titular del terreno es el Estado, el cual es representado por la SBN, los GR o entidades públicas competentes, con lo cual estos serían los encargados de la emisión de dicha resolución. Lo anterior me lleva a la siguiente pregunta, si la SBN estuvo a cargo de todo el procedimiento de evaluación incluyendo la aprobación de la valorización, ¿acaso no resultaría más eficiente que dicha autoridad culmine el procedimiento aprobando la servidumbre de inversión?

Consideramos que sí. Nótese que bajo la interpretación antes mencionada, la SBN va a remitir el expediente en su etapa final al GR o entidad pública competente, lo cual iría en contra

del objetivo de la Ley de Promoción, es decir, la simplicidad de procedimientos. Esto último, toda vez que dicha remisión implica que una autoridad distinta tenga que adoptar la evaluación realizada por la SBN y sin lugar a revisión de esta emita un acto administrativo en virtud de ella, algo que en la práctica puede ser cuestionado por el GR o entidad pública competente, más aún, si no se encuentra de acuerdo con la valorización realizada por la SBN. En tal sentido, considero que lo más eficiente y sensato hubiera sido que la Ley de Promoción precise que el «titular del terreno», para efectos de este procedimiento, será la SBN dejando en sus manos el seguimiento y control de todo el procedimiento, cumpliendo así con los objetivos de la Ley de Promoción.

Por otro lado, la Ley de Promoción establece que el procedimiento culmina con la emisión de la resolución que otorga la servidumbre de inversión la cual ordena el pago correspondiente a la valorización efectuada. Sobre este punto, creo que el reglamento de la Ley de Promoción debe regular la forma y oportunidad del pago por el derecho de servidumbre obtenido, el cual considero que debe realizarse de forma fraccionada, toda vez que de lo contrario (en una sola armada) no solo podría poner en riesgo la ejecución del proyecto de inversión debido a una descapitalización sino que no habría ventaja comparativa con la adquisición en propiedad de dicho predio (ya sea por subasta pública o venta directa).

Finalmente, la Ley de Promoción considera que la resolución deberá ser susceptible de inscripción en el Sistema de Información Nacional de Bienes Estatales (Sinabip) como en los Registros Públicos, sin embargo, la SBN deberá tomar en cuenta el cumplimiento de ciertos requisitos técnicos que deberá cumplir tanto dicha resolución como los planos y memorias descriptivas que se adjunten a ella para que su inscripción sea prácticamente automática y no dé lugar a observaciones por parte de los Registros Públicos como ha venido sucediendo. Al respecto se puede tomar como ejemplo lo que sucede en la actualidad con las resoluciones que otorgan concesiones mineras, las cuales cumplen con los requisitos para su inscripción sin mayor observación. Para lograr ello, es recomendable que la SBN y los Registros Públicos lleguen a un consenso para determinar el formato más idóneo para conseguir esto último y reducir costos administrativos adicionales.



CONCURRENCIA DE SOLICITUDES DE SERVIDUMBRES PARA PROYECTOS DE INVERSIÓN

Acertadamente, la Ley de Promoción ha tomado en consideración una situación que venía generándose en la práctica desde la entrada en vigencia del DS054, es decir, qué hacer cuando dos proyectos de inversión solicitan un derecho de servidumbre sobre un mismo terreno eriazo. Antes de la promulgación de la mencionada ley, se aplicaba el principio de «primero en el tiempo, primero en el derecho», independientemente de si se trataran de proyectos de inversión distintos que no tenían ningún tipo de relación entre ellos o si las actividades que planeaban realizar podrían coexistir sin generar afectación alguna entre ellas. En dicha época, al advertir tal situación, la SBN rechazaba la solicitud posterior debido a la existencia de una «superposición» y declaraba improcedente el procedimiento iniciado con posterioridad. Con la promulgación de la Ley de Promoción se ha dispuesto que si luego de remitida la solicitud por la autoridad sectorial (ej.: el Minem), la SBN detecta la existencia de una servidumbre prexistente en la zona u otras solicitudes anteriores en trámite, requerirá a la autoridad o autoridades sectoriales competentes (en caso se trate de proyectos de sectores distintos) una opinión técnica favorable respecto a la viabilidad de que se otorgue más de una servidumbre sobre el mismo terreno. Dicha opinión deberá ser emitida por la autoridad(es) sectorial(es) en un plazo no mayor de cinco días hábiles de recibido el requerimiento. Adicionalmente, en caso de ser competencia de más de un sector (ej.: Minem y Produce) y de no existir coincidencia respecto a la viabilidad de la superposición de servidumbres, la Presidencia del Consejo de Ministros dirime dicha viabilidad en un plazo de quince días hábiles de requerido por la SBN.

Como vemos, esta disposición deja en mano de las autoridades sectoriales la determinación de la viabilidad de una coexistencia de proyectos de inversión en un terreno eriazo del Estado, sean estos del mismo sector u otros. Al respecto, consideramos que las autoridades sectoriales deben tomar en cuenta ciertas reglas para dilucidar la prioridad en concurrencia de actividades, a fin de evitar demoras al procedimiento. Asimismo, observamos que no se ha establecido la posibilidad de impugnar

tal decisión, pero consideramos que sí sería factible al momento de ser notificada al administrado.

Sin perjuicio de lo anterior, a continuación se precisan algunas disposiciones que la autoridad sectorial competente para la evaluación de la viabilidad de una eventual coexistencia deberá tomar en cuenta:

• El artículo 1135º del Código Civil establece lo siguiente:

Cuando el bien es un inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo título ha sido primeramente inscrito o, en defecto de la inscripción, al acreedor cuyo título sea de fecha anterior. Se prefiere, en este último caso, el título que conste de documento de fecha cierta más antigua. (El subrayado es propio).

Al respecto, Hernández Gazzo (1993) señala:

Consideramos que las normas de concurrencia de acreedores no solo determinan a quién se debe preferir en la entrega, sino que, fundamentalmente, buscan establecer a quién se debe preferir para asignarle el goce exclusivo del derecho reclamado sobre el bien objeto de la concurrencia. (El subrayado es propio). (p. 187)

Dicho lo anterior, en el caso concreto sobre el procedimiento de otorgamiento de servidumbre, resulta lógico interpretar que, ante la eventualidad de una concurrencia de solicitantes, el primer elemento que deberá analizar la autoridad sectorial deberá ser ¿quién inicio primero el procedimiento? y ¿quién obtuvo el derecho primero? En efecto, conforme al principio de prioridad (prior in tempore in jure), aquel que pueda acreditar con un documento de fecha cierta (ej.: solicitud) que inició un procedimiento administrativo primero para el otorgamiento de un derecho, tendrá la prioridad en su otorgamiento. La razón de ello radica en generar un marco de seguridad jurídica que le otorgue al prioritario una protección de los derechos obtenidos y que no se afecte la puesta en marcha de su proyecto de inversión.

• Sin perjuicio de lo anterior y como segundo elemento a evaluar, la autoridad


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sectorial deberá determinar si el proyecto de inversión contenido en una solicitud posterior resulta incompatible con los fines o actividades que realizará aquel que ostenta un derecho prioritario. Si luego de dicho análisis, la autoridad sectorial determina que la superposición detectada es compatible y no afecta los derechos (en trámite u obtenidos) del titular del proyecto de inversión prioritario, considero que estos sí podrían coexistir. No obstante, deberá haber una notificación previa al titular prioritario a efectos de que pueda transmitir sus opiniones y sustentos técnicos respecto a dicha compatibilidad y así salvaguardar sus derechos obtenidos o en trámite. Caso contrario, cualquier acto administrativo posterior que otorgue un derecho superficial sin observar el mencionado deber de protección de derechos prioritarios podría ser declarado nulo.

Tomando en cuenta lo anterior y a manera de ejemplo, un caso muy recurrente es la superposición entre un proyecto de inversión minero y uno eléctrico. En tal escenario, primero se debe analizar la naturaleza de las actividades que pretende realizar cada titular en el terreno materia de solicitud. Por ejemplo, es distinta la afectación que puede generar una línea de transmisión dentro de un proyecto minero, la cual no suele ocupar un espacio superficial considerable, a aquella afectación que puede implicar la instalación de un parque eólico.

Al respecto y en líneas generales, consideramos que resulta legalmente factible que coexistan dos derechos de servidumbre en un terreno eriazo tanto para un proyecto eléctrico como uno minero, siempre y cuando, la superposición de ambos sea parcial y que las actividades del solicitante posterior no afecten o impidan el normal desarrollo de las actividades del derecho prioritario. Nótese que, en la práctica, el desarrollo de proyectos mineros va de la mano con el desarrollo de proyectos eléctricos, principalmente de transmisión eléctrica, toda vez que la afectación que ambos derechos pueden generarse el uno al otro no resulta contingente y hasta podría ser complementaria. No obstante, debe tenerse en consideración que si la SBN detectara la existencia de una solicitud de imposición de servidumbre posterior en el tiempo y que esta genere un perjuicio al desarrollo del proyecto de inversión prioritario, la autoridad sectorial

competente deberá optar por prevalecer y proteger los derechos adquiridos por el titular prioritario, lo cual implicará el rechazo de la solicitud posterior, en aras de cumplir el fin de la servidumbre de inversión que es la ejecución (viable y rentable) de un determinado proyecto de inversión.

CESIÓN DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE PARA PROYECTOS DE INVERSIÓN Y MODIFICACIÓN DE SUS ALCANCES

Cesión del derecho de servidumbre

Desde nuestro punto de vista no existe limitación legal alguna para que los derechos otorgados a través de una servidumbre de inversión no puedan ser cedidos a un tercero siempre y cuando este último asuma las obligaciones y derechos derivados de tal título administrativo y cuente con la autorización de la autoridad competente que lo emitió (ej.: SBN, GR o entidad pública competente). Esto último implica que el nuevo titular asumirá todos los derechos y obligaciones derivados del referido título, sobre todo la ejecución del mismo proyecto de inversión para el cual fue otorgado el derecho de servidumbre. Esta interpretación ha sido asumida por la SBN, la cual incluye tal posibilidad en los contratos sobre derecho de servidumbre de inversión que formalizan.

Un análisis aparte amerita la absolución de la siguiente pregunta: ¿es posible sustituir al administrado que inició el procedimiento de otorgamiento de servidumbre de inversión, mientras aún este se encuentre en trámite? Desde nuestra perspectiva, esto también resultaría posible. En efecto, el artículo 108º del Código Procesal Civil (CPC) regula la figura de la sucesión procesal, a través de la cual un sujeto ocupa el lugar de otro en un proceso, al reemplazarlo como titular activo o pasivo del derecho discutido en vía jurisdiccional.

Al respecto, Ledesma (2008) precisa lo siguiente:

[La sucesión procesal] tiene como misión asegurar la continuidad de la dinámica procesal alterada por los cambios de los sujetos originarios, de tal manera, que no se interrumpa o dificulte la actividad regular del proceso. (p. 413)



Nótese que el objetivo de dicha institución es que no se pierda la legitimidad para obrar en un determinado proceso y que las partes que formen la relación procesal sean aquellas que gozan de la legitimidad necesaria para poder defender sus intereses respecto a una relación jurídica, derecho u obligación materia de discusión.

Si bien la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N.o 27444 (LPAG), no regula expresamente dicha institución procesal, esto no implica que su aplicación no pueda darse en el marco de un procedimiento administrativo. En efecto, según la propia LPAG18, el CPC se aplica a sus considerandos supletoriamente, siempre y cuando no haya incompatibilidad. A ello se suma el principio que rige a toda persona de derecho privado el cual señala que «nadie está obligado a hacer (o no hacer) lo que la ley no manda o prohíbe».

En ese sentido, es factible que cualquier administrado pueda sustituir a otro en un procedimiento administrativo en trámite, siempre y cuando, no se encuentre impedido legalmente para ello19. Por tanto, consideramos factible la sustitución procedimental en un procedimiento de otorgamiento de servidumbre de inversión en trámite, siempre que el administrado sustituyente cumpla con lo siguiente:

• Asuma todos y cada uno de los derechos y obligaciones como si fuera el administrado original, en el estado en el cual se encuentre el procedimiento. Por ejemplo, si el administrado original dio su conformidad respecto a la valorización del pago por el derecho de servidumbre, no se podrán realizar nuevas u observaciones adicionales sobre dicha valorización.

18 «Artículo VIII. Deficiencia de fuentes 1. Las autoridades administrativas no podrán dejar de resolver las cuestiones que se les proponga, por deficiencia de sus fuentes; en tales casos, acudirán a los principios del procedimiento administrativo previstos en esta Ley; en su defecto, a otras fuentes supletorias del derecho administrativo, y solo subsidiariamente a estas, a las normas de otros ordenamientos que sean compatibles con su naturaleza y finalidad».

19 Para la obtención de un título de concesión minera, es necesaria la presentación de un petitorio minero, el cual podrá ser transferido a terceras personas, las cuales asumirán las obligaciones y derechos derivadas de este en la etapa en la cual se encuentre el procedimiento administrativo. Sin embargo, si el adquirente de dicho petitorio fuera una persona que se encuentra impedida por ley para la obtención de títulos de concesión minera (ej.: el presidente de la República), la «sustitución procedimental» no podría realizarse, toda vez que el «nuevo administrado» no cumple con los requisitos necesarios para beneficiarse con dicho título de concesión minera.

• Ejecute el mismo proyecto de inversión para el cual se está solicitando el derecho de servidumbre. En otras palabras, si el administrado original solicitó la servidumbre para el desarrollo de un proyecto minero de explotación de ciertas características, el nuevo titular no podrá variar dicha finalidad, por ejemplo, desarrollando un proyecto industrial. Caso contrario, se deberá iniciar un nuevo procedimiento ante la autoridad sectorial competente (ej.: el Ministerio de la Producción-Produce).

En síntesis, desde nuestro punto de vista, la figura de la cesión del derecho de servidumbre una vez otorgado o, inclusive, la «sustitución procedimental» antes de que ello ocurra, sí resultan posibles. Esta interpretación va de la mano con lo que sucede en la realidad, toda vez que es muy común que los proyectos de inversión (más los mineros) suelan ser transferidos, independientemente a la etapa en la cual se encuentren (ej.: exploración, construcción o explotación), debido a diversos factores. En ese sentido, si consideramos que un procedimiento de servidumbre de inversión rígido que no contemple su cesión (sea la etapa en la cual se encuentre), restamos simplicidad y eficiencia a una figura creada con el propósito de impulsar el desarrollo de proyectos de inversión, independientemente de quién los ejecute.

Modificación de alcances de la servidumbre

Pasando a tratar la posibilidad de la modificación de las características de la servidumbre de inversión, creemos que sí resulta posible (al igual que la cesión y «sustitución») tanto durante el procedimiento para su obtención como una vez otorgada.

Es natural que todo proyecto de inversión sufra variaciones a lo largo de su implementación e, inclusive, luego de su puesta en operación. Dichas variaciones pueden implicar no solo la necesidad de reducir o ampliar el plazo de ejecución del proyecto, sino también el área superficial solicitada en servidumbre. Al respecto, no existe mayor impedimento para que, tanto durante como luego de otorgado el derecho de servidumbre de inversión, el administrado pueda solicitar la variación de dichos aspectos, u otros susceptibles de variación, siempre y cuando se obtenga la


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aprobación de la autoridad competente que otorgó tal derecho.

Finalmente, ya sea tanto en el caso de la cesión del derecho de servidumbre o la «sustitución» en el procedimiento para su otorgamiento, así como en la modificación de las características de dicha servidumbre, consideramos que todo pedido de esta naturaleza debe ser canalizado a través de la autoridad sectorial competente (ej.: Minem, Produce, etc.), la cual se encargará de remitir el requerimiento a la autoridad competente. Si bien no hay una disposición legal que así lo establezca, consideramos que es la alternativa más conservadora y que permitirá evitar contingencias futuras derivadas de contradicciones entre la información que administra la autoridad que otorgó el derecho de servidumbre de inversión (ej.: SBN, GR o entidad pública competente) como aquella que está obligada de registrar la autoridad sectorial competente según el artículo 26º 20 de la Ley de Promoción.

CONCLUSIONES

Pese a la crisis económica que se vive actualmente en el Perú, además de la reducción de las inversiones en distintos sectores productivos (minería, industria, pesca, energía, infraestructura) las disposiciones contenidas tanto en el DS054 como en la Ley de Promoción generarán un impacto positivo que esperemos contribuya con la reactivación de nuestra economía. Específicamente respecto al tema tratado en el presente artículo, el DS054 y la Ley de Promoción reducen significativamente los plazos para la obtención de derechos superficiales de titularidad del Estado. Así, brindan con ello un elemento primordial para la puesta en marcha de proyectos de inversión de gran envergadura, como son los proyectos de inversión del subsector minero, sin perjuicio de que beneficia a cualquier proyecto de inversión en general.

Antes de la existencia de dichos dispositivos, un titular minero debía esperar casi dos años para la obtención de derechos superficiales sobre terrenos eriazos del Estado, aun en los casos en que únicamente tenía pensado realizar «estudios» en dichos terrenos (ej.: proyectos

20 «Artículo 26. Registro de servidumbres.Las autoridades sectoriales deben llevar un registro actualizado de las servidumbres otorgadas a favor de los titulares de proyectos que desarrollen actividades en el ámbito de su competencia».

de exploración), lo que generaba un escenario completamente ineficiente y no acorde con las características propias de la actividad minera. Ahora, con la posibilidad de obtener derechos superficiales provisionales en un plazo no mayor de quince días hábiles por parte de la SBN, los primeros beneficiados serán dichos proyectos de exploración, toda vez que esto les permitirá desarrollar sus actividades exploratorias. Al respecto y como alguna vez mencionamos en otro artículo (Pachas, 2014), la exploración es la base de la pirámide de la industria minera, el motor que permite la renovación del mercado minero y, por tanto, debe contar con todas las facilidades e incentivos por parte del Estado para su desarrollo.

Pero el DS054 y la Ley de Promoción no benefician únicamente a proyectos mineros en fase de exploración, definitivamente impactan positivamente en los proyectos de explotación y beneficio minero, los cuales no podrían existir sin antes contar con un derecho real sobre el suelo, que les brinde la seguridad jurídica necesaria para realizar inversiones de gran magnitud. Hay que tener en cuenta que el suelo para un minero es como el agua para un pescador; es decir, es la fuente principal de donde obtendrá el mineral que, luego de ser extraído, será comercializado y generará así una utilidad para el inversionista y para el Estado, la cual le permitirá desarrollar proyectos de infraestructura, salud, educación, entre otros.

Sin perjuicio de lo anterior, de una lectura integral del DS054 y la Ley de Promoción, consideramos que existen ciertos vacíos que podrían ser cubiertos con una adecuada regulación, a fin de que la servidumbre de inversión sea una herramienta infalible para la puesta en marcha de un proyecto de inversión en general. En esa línea, a continuación se detallan algunos aspectos que, en nuestra opinión, deberían ser tomados en cuenta al momento de reglamentar la Ley de Promoción:

• Es necesario que cada autoridad sectorial emita los lineamientos que se deberán cumplir a efectos de ser beneficiado con la servidumbre de inversión. Dicha predictibilidad no solo beneficiará al administrado sino que evitará la especulación por parte de terceras personas que no cuentan con un proyecto de inversión serio.



• Las autoridades sectoriales deben estar en continua coordinación con la SBN, toda vez que debido a la diversidad de los proyectos de inversión que podrán beneficiarse con una servidumbre de inversión (ej.: mineros, industria, electricidad, infraestructura, etc.) se hace necesario que ambas autoridades colaboren entre sí durante el procedimiento administrativo a fin de despejar cualquier duda que la SBN pueda tener sobre las características del proyecto de inversión a desarrollar.

• Es importante establecer un plazo legal para el otorgamiento de la servidumbre de inversión de forma definitiva, al igual que plazos intermedios para realizar la visita de campo y la valorización que estará de cargo de la SBN. Esto último le brindará una mayor predictibilidad al administrado para poder estimar el tiempo que le tomará obtener un derecho real de forma definitiva. Hoy en día, la fase preliminar (ej.: entrega provisional) puede demorar en la práctica de quince a treinta días hábiles, pero la siguiente fase hasta la entrega definitiva (ej.: servidumbre de inversión) no cuenta con un plazo regulado y puede tomar hasta un año y medio.

• Es fundamental que el procedimiento sea conducido por la SBN en su integridad desde la entrega provisional hasta la emisión de la resolución correspondiente. No solo debido a la carencia de personal especializado en los GR o entidades públicas competentes, sino a las demoras que puede implicar el hecho de que dichas autoridades emitan pronunciamientos finales con base en la evaluación realizada por la SBN, conforme se interpretaría de lo establecido en el artículo 20º de la Ley de Promoción. Lamentablemente, el reglamento de la Ley de Promoción, el cual a la fecha se encuentra en elaboración, no incluiría tal disposición por lo que la SBN tendrá la instrucción del procedimiento hasta la aceptación de la valorización y luego el expediente sería transferido al titular del terreno (ej.: GR o entidad pública con facultades) para la emisión de la resolución que otorga el derecho de servidumbre de inversión.

• En el reglamento de la Ley de Promoción, debe señalarse que los derechos obtenidos en virtud del Acta de entrega y recepción provisional son los mismos derechos otorgados de forma definitiva con la resolución que pone fin al procedimiento de servidumbre de inversión. En caso no sea así, se deberá regular una contraprestación diferenciada entre ambos dado que no sería posible cobrar el mismo monto cuando los derechos otorgados son distintos. Sin embargo, esto último implicará realizar tasaciones diferenciadas que generarían demoras y sobrecostos para el administrado, contraviniendo el objetivo de la Ley de Promoción que radica en la simplificación de procedimientos y reducción de plazos.

• Es necesaria la modificación del Reglamento Nacional de Tasaciones, aprobado por Resolución Ministerial N.o 126-2007-VIVIENDA, que modifique la fórmula establecida para la valorización de una servidumbre de inversión y así reducir el factor discrecional del perito tasador que podría generar tasaciones discordantes. En la actualidad, este factor es sumamente crucial dado que no permite al titular de un proyecto de inversión determinar (calcular) o tener una idea previa de cuánto será el costo por la imposición de dicho derecho y si realmente le resulta rentable considerando los costos de la implementación del proyecto de inversión.

• Sobre el pago de la valorización, debe establecerse formalmente que sea de carácter anual o, en todo caso, regularse un método de pago fraccionado que permita al administrado no sufrir un impacto económico tan fuerte. Hay que tener en cuenta que dentro de las características de la servidumbre de inversión encontramos que es de carácter temporal; es decir, que el Estado no pierde la propiedad de terreno entregado en servidumbre para el desarrollo de un proyecto de inversión. En ese sentido, no es posible que se pretenda realizar un cobro al contado por un derecho que será ejercido a lo largo de un tiempo (sobre todo en proyectos de gran duración), dado que ello empujaría al administrado a optar por la adquisición del terreno por medio de los mecanismos


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contemplados en la ley, y la servidumbre de inversión no significaría ninguna ventaja comparativa. Hay que tener en cuenta que el objetivo del DS054 y la Ley de Promoción no es que el Estado obtenga una rentabilidad de los terrenos que otorga en servidumbre de forma instantánea, sino que dicha rentabilidad provenga de los aportes que generará la puesta en marcha de un proyecto de inversión, sumado a un renta pagada por el inversionista a lo largo del tiempo por el uso del terreno.

• Finalmente, es importante fijar las características técnicas que deberán ser incluidas dentro de la resolución que otorga la servidumbre de inversión toda vez que, a la fecha, su inscripción en los Registros Públicos resulta complicada y genera múltiples observaciones que, inclusive, requieren la elaboración de nuevos documentos técnicos que deberán ser convalidados por el titular del terreno (ej.: SBN, GR o entidad pública) previamente a su inscripción.

En líneas generales, el procedimiento de servidumbre de inversión es una de las herramientas más útiles que el Estado ha podido implementar en los últimos años y que crea un mecanismo de acceso rápido y sencillo a derechos superficiales en terrenos eriazos del Estado. Sin embargo, aún existen ciertos aspectos que deberán ser ajustados, esperemos, en el reglamento de la Ley de Promoción y que coadyuven al cumplimiento del objetivo principal de dicha ley: la simplificación en la obtención de permisos para el desarrollo de proyectos de inversión.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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CARRILLO DONAIRE, Juan Antonio (2003). Las servidumbres administrativas: delimitación conceptual, naturaleza, clases y régimen jurídico. Valladolid: Lex Nova.

GONZÁLEZ LINARES, Nerio (2007). Derecho Civil Patrimonial-Derechos Reales. Lima: Palestra.

GONZALES BARBADILLO, Elvira (2009). La servidumbre en el Código Civil peruano. Recuperado de https://pucallpacity.wordpress.com/2009/09/11/la-servidumbre-en-el-codigo-civil-peruano/ Consultado el 21 de agosto de 2015.

HERNÁNDEZ GAZZO, José Luis (1993). Reflexiones para una propuesta en materia de concurrencia de acreedores. En: Ius et Veritas, Año IV, Lima.

LEDESMA NARVÁEZ, Marianella y QUEZADA MARTÍNEZ, Teresa (2008). Comentarios al Código Procesal Civil: análisis artículo por artículo (tomo III). En Gaceta Jurídica, Lima.

PACHAS PÉREZ, Diego (2014). «La exploración minera en el Perú: Un breve alcance sobre las principales autorizaciones para el desarrollo de un proyecto de exploración en el Perú». En Derecho & Sociedad (42). Lima, pp 321-328.


RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ÓRGANOS DE DIRECCIÓN DE LAS EMPRESAS MINERAS RESPECTO A LOS DELITOS CONTRA EL

MEDIOAMBIENTE

CRIMINAL RESPONSIBILITY OF MINING COMPANIES MANAGEMENT BOARD REGARDING OFFENSES AGAINST THE ENVIRONMENT.

Leonardo Fernando Calderón Valverde1 [email protected]

Abogado Asociado de García Sayán Abogados, Perú


1 Maestría en Derecho Penal por la Universidad Federico Villareal, posgrado en ESAN y en la Western Califor-nia School of Law – San Diego. Es miembro del Colegio de Abogados de Lima y del Instituto Nacional de Derecho de Minería, Petróleo y Energía (Indemipe).

RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ÓRGANOS DE DIRECCIÓN DE LAS EMPRESAS MINERAS RESPECTO A LOS DELITOS CONTRA EL

MEDIOAMBIENTE

CRIMINAL RESPONSIBILITY OF MINING COMPANIES MANAGEMENT BOARD REGARDING OFFENSES AGAINST THE ENVIRONMENT.

Leonardo Fernando Calderón Valverde1 [email protected]

Abogado Asociado de García Sayán Abogados.


1. Maestría en Derecho Penal por la Universidad Federico Villareal, posgrado en ESAN y en la Western California School of Law – San Diego. Es miembro del Colegio de Abogados de Lima y del Instituto Nacional de Derecho de Minería, Petróleo y Energía (Indemipe).

SUMARIO

Introducción

Responsabilidad penal de los órganos de dirección

La responsabilidad a título de dolo y culpa de los órganos de dirección de las empresas mineras

Responsabilidades penales conexas de los órganos de dirección

Conclusiones y recomendaciones

RESUMEN

Este trabajo tiene como objetivo coadyuvar a establecer, desarrollar y entender los lineamientos generales y específicos que sirven de plataforma jurídica para determinar cuándo a un órgano de dirección, llámese representante legal, usualmente el gerente general, director, accionista o socio de una compañía minera, se le puede atribuir responsabilidad penal por la comisión de un delito contra el medioambiente, bajo el supuesto de comisión por omisión, esto es, a título de omisión por el incumplimiento del deber de garante (deber organizacional). En él se desarrollan las particularidades propias del traslado de la institución de la comisión por omisión al ámbito empresarial y nuestro análisis finaliza con establecer en qué momento este delito contra el medioambiente le es imputable a un directivo por dolo o culpa.

Ello en virtud de que los encargados de administrar justicia, sea Ministerio Público y Poder Judicial,

cuando realizan la calificación jurídica de los hechos materia de investigación (ambiental) recurren al artículo 314-A del Código Penal, concordante con el artículo 27º (actuar en nombre de persona jurídica) y bajo este parámetro dictan resoluciones que casi en su mayoría les atribuyen a los órganos de representación la realización del tipo penal bajo el supuesto doloso, sin llegar a identificar en qué momento o de qué forma se quebró el mandato impuesto por Ley.

PALABRAS CLAVE

Medioambiente; daño ambiental; responsabilidad penal; órganos de dirección; comisión por omisión; dolo y culpa.

ABSTRACT

The purpose of this work is to establish, develop and understand the general and specific guidelines that serve as a legal platform to determine when a governing body, whatever legal representative is, usually the General Manager, and/or director, shareholder or partner, of a mining company, that may be held criminally responsible for the commission of a crime against the environment, under the assumption of an act of omission, that is, a title of omission by the breach of the duty of the guarantor (duty organizational), developing the special characteristics of the transfer of the institution of the act of omission in the business sector, ending our analysis to establish at what point this crime against the environment is attributable to the directors by intent or negligence.

LEONARDO FERNANDO CALDERÓN VALVERDE36


This by virtue of the fact that the responsible for administering justice, whether Public Ministry and Judiciary, when performing the legal qualification of the facts under investigation (environmental) mentioned in article 314-A of the Criminal Code, which is consistent with article 27 (acting on behalf of a legal person), and under this parameter end up issuing resolutions in which almost in its majority are them attributed to the representative bodies the performance of criminal kind under the negligent intent, without identifying at what time or how the mandate imposed by law was broken.

KEYWORD

Environment; environmental damage; criminal responsibility; governing bodies; act of omission; negligence

INTRODUCCIÓN

Toda empresa, en especial una sociedad anónima, tiene una estructura interna de gobierno y de administración para la ejecución de las acciones comprendidas dentro de su objeto social. Para un manejo adecuado de los medios de producción de la empresa, es evidente que el órgano encargado de la administración debe liderar y cumplir sus funciones de manera eficiente y en concordancia con lo que dicta el ordenamiento jurídico. La administración suele recaer en la figura del gerente general (o en una figura afín), mientras que la definición de las políticas generales para la marcha de la compañía en el directorio o la junta de accionistas o junta de socios de la empresa.

Ahora bien, cuando un profesional ocupa la dirección o gerencia de una empresa, asume un compromiso personal, pues no solo es responsable de la buena marcha del negocio y del cumplimiento del marco legal, sino que también se enfrenta a riesgos y responsabilidades por las decisiones que adopta o ejecuta. Así, el ejercicio de tal cargo trae consigo para los gerentes y, eventualmente, para los directores y accionistas de las empresas, gravámenes de índole civil, penal, societario, tributario, entre otros.

En lo que respecta al ámbito penal, extremo que motiva el presente artículo, el ejercicio de dirección o gerencia empresarial se hace más riesgoso, ya que existe una norma que establece los criterios y lineamientos para

la imputación de responsabilidad penal a los representantes legales de las empresas, conforme se desprende del artículo 314-A del Código Penal, concordante con el artículo 27 (punibilidad de la actuación en nombre de persona jurídica).

Sin embargo, esta imputación resulta ambigua, genérica y contradictoria, puesto que dicho cuerpo normativo tiene como principio fundamental que no se puede establecer responsabilidad penal objetiva, sino que todo acto que resulte típico, antijurídico y culpable, responde a una conducta de carácter personalísimo.

Por ello, frente a estas discrepancias, para sindicar a una persona como autora o partícipe de un delito y hacerle una imputación penal, se genera cierta incertidumbre jurídica y un riesgo para quienes ejercen los cargos de gerente o son directores o accionistas de una empresa, por lo que cabe entonces preguntarse: ¿cuándo la representación de una persona jurídica genera responsabilidad en materia penal? ¿Qué criterios se consideran para imputar responsabilidad penal al representante legal de las empresas? ¿Es posible aplicar la responsabilidad subsidiaria para el caso de los directores y gerentes empresariales?

RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ÓRGANOS DE DIRECCIÓN

El medioambiente como bien jurídico-penal

Antes de comenzar con el desarrollo dogmático de la atribución de responsabilidad penal de los órganos de dirección de una empresa, conviene hacer precisiones respecto de la concepción de medioambiente como bien jurídico protegido por la ley penal.

Una primera aproximación del contenido de medioambiente como bien jurídico protegido, lo encontramos en nuestra Constitución Política que en su artículo 2, inciso 22 expresa que:

“Artículo 2. Toda persona tiene derecho:

[…]

22. A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.”

Responsabilidad penal de los órganos de dirección de las empresas minerasCriminal responsibility of mining companies management

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Asimismo, en otros artículos de nuestra Carta Magna también se hace referencia al deber que tiene el Estado de garantizar «el uso sostenible de sus recursos naturales»2 o a la «conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas»3. De lo expuesto podría afirmarse que la protección del medioambiente tendría que interpretarse desde una perspectiva individual del bien jurídico, entiéndase como derecho de toda persona a contar con un medioambiente saludable; sin embargo, la doctrina nacional se decanta por la perspectiva del medioambiente como bien jurídico colectivo4, ya que la finalidad de la protección ambiental de mantener las condiciones naturales de la vida humana presente y futura5. Por su parte, nuestro Tribunal Constitucional ya en reiterada jurisprudencia ha confirmado asumir la posición de considerar el medioambiente como bien jurídico colectivo6.

2. Artículo 67. Política ambiental. El Estado determina la política nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales.3. Artículo 68. Conservación de la diversidad biológica y áreas naturales protegidas. El Estado está obligado a promover la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas.4. Los bienes jurídicos colectivos.5. En ese sentido, desde una posición antropocentrista moderada, la opinión es compartida por Caro Coria (1999, p. 85), también por Oré (2015, p. 117), Reátegui (2006, pp. 89-90), Figueroa (sin fecha, p. 11); considerado como bien jurídico de naturaleza «universal» por Bramont Arias-Torres, Luis Alberto y García Cantizano, María del Carmen (2006, p. 582).6. En ese sentido, la STC Exp. N° 0018-2001-AI/TC señala:«A partir de la referencia a un medioambiente “equilibrado”, el Tribunal Constitucional considera que es posible inferir que dentro de su contenido protegido se encuentra el conjunto de bases naturales de la vida y su calidad, lo que comprende, a su vez, sus componentes bióticos, como la flora y la fauna; los componentes abióticos, como el agua, el aire o el subsuelo; los ecosistemas e, incluso, la ecósfera, esto es, la suma de todos los ecosistemas, que son las comunidades de especies que forman una red de interacciones de orden biológico, físico y químico. A todo ello, habría que sumar los elementos sociales y culturales aportantes del grupo humano que lo habite.Tales elementos no deben entenderse desde una perspectiva fragmentaria o atomizada, vale decir, en referencia a cada uno de ellos considerados individualmente, sino en armonía sistemática y preservada de grandes cambios. Por consiguiente, el inciso 22) del artículo 2 de la Constitución implica que la protección comprende el sistema complejo y dinámico de todos sus componentes, en un estado de estabilidad y simetría de sus ecosistemas, que haga posible precisamente el adecuado desarrollo de la vida de los seres humanos.8. Por otro lado, la Constitución no solo garantiza que el hombre se desarrolle en un medioambiente equilibrado, sino también que ese ambiente debe ser “adecuado para el desarrollo de la vida humana”.Lo expuesto se traduce en la obligación concurrente del Estado y de los particulares de mantener aquellas condiciones naturales del ambiente, a fin de que la vida humana exista en condiciones ambientalmente dignas. Al reconocerse el derecho en mención, se pretende enfatizar que en el Estado democrático de derecho no solo se trata de garantizar la existencia física de la persona o cualquiera de los demás derechos que en su condición de ser humano le son reconocidos, sino también de protegerlo contra los ataques al medioambiente en el que se desenvuelva esa existencia, para permitir que el desarrollo de la vida se realice en condiciones ambientales aceptables. Como se

Ahora bien, entendiendo que el medioambiente es un bien jurídico protegido por nuestra Constitución, cabe preguntarse si también merece tutela por parte de la norma penal7.

Sin caer en el desarrollo de la discusión doctrinal referente a este aspecto (Caro, 1999), que no es materia de este modesto trabajo, señalaremos que desde la perspectiva política criminal —como refiere Terradillos (2004)— la protección jurídico penal del ambiente se encuentra justificada debido a que nos encontramos ante nuevas y más lesivas formas de ataque a los bienes jurídicos, no pareciendo injustificado que el Derecho Penal aporte sus limitados medios para neutralizarlos o reducirlos. (Bramont y García, 2010).

En conclusión, el medioambiente como bien jurídico es protegido por el derecho en sus diversos ámbitos como el administrativo y civil, pero cuando ciertas conductas engloben un peligro relevante para el bien jurídico, se habilita y legitima la intervención de la potestad punitiva del Estado; las técnicas de tipificación penal de los delitos ambientales son uno de los retos de la dogmática actual.

Daño ambiental

Se entiende por daño ambiental todo menoscabo material que sufre el ambiente o alguno de sus componentes, que pueda ser causado contraviniendo o no la disposición jurídica, y que genera efectos negativos actuales o potenciales (artículo 142.2 de la Ley la Ley General del Ambiente, Ley Nº 28611).

La Ley N° 28611, Ley General del Ambiente, que establece el marco normativo legal para la Gestión Ambiental, dispone en el artículo IX de su Título Preliminar, que el causante de la degradación del ambiente y de sus componentes, sea una persona natural o jurídica, pública o privada, está obligado a aportar inexcusablemente las medidas para su restauración, rehabilitación o reparación según corresponda o, cuando lo anterior no fuera posible, a compensar en términos ambientales los daños generados.

afirma en el artículo 13 de la Declaración Americana sobre los derechos de los pueblos indígenas, adoptada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en 1997, el «derecho a un medioambiente seguro, sano [es] condición necesaria para el goce del derecho a la vida y el bienestar colectivo».7. Al respecto, Mir Puig hace una clara distinción entre bien jurídico y bien jurídico penal señalando que «no todo bien jurídico requiere tutela penal, no todo bien jurídico ha de convertirse en un bien jurídico penal».



El artículo 74 de la misma ley señala que todo titular de operaciones es responsable por las emisiones, efluentes, descargas y demás impactos negativos que se generen sobre el ambiente, la salud y los recursos naturales, como consecuencia de sus actividades.

Del mismo modo, el artículo 142 refiere que aquel que mediante el uso o aprovechamiento de un bien y en el ejercicio de una actividad pueda producir un daño al ambiente, a la calidad de vida de las personas, a la salud humana o al patrimonio, está obligado a sumir los costos que se deriven de las medidas de prevención y mitigación del daño, así como los relativos a la vigilancia y monitoreo de la actividad y de las medidas de prevención y mitigación adoptadas.

La responsabilidad ambiental incluye los riesgos y daños ambientales que se generen por acción u omisión. La responsabilidad recae en las personas naturales o jurídicas que infrinjan las disposiciones contenidas en la ley y en las disposiciones complementarias y reglamentarias sobre la materia, las mismas que se harán acreedoras, según la gravedad de la infracción, a sanciones o medidas correctivas. (Artículo 136.1 de la Ley La Ley General del Ambiente)

Por tanto, es posible que por un mismo daño exista responsabilidad administrativa, civil o penal. Respecto de estos tres tipos de responsabilidad, solo la última puede recaer directamente en los representantes o quienes ejerzan algún cargo directivo.

Responsabilidad administrativa

Previamente al establecimiento de si existe o no la comisión de un ilícito penal, la Ley General del Ambiente ha señalado que la responsabilidad por los daños ambientales regulados en dicha ley es independiente de las responsabilidades que se deriven de los mismos hechos para otros ámbitos8. Es decir, un mismo hecho puede ser sancionado en la vía administrativa o en la vía civil con distinta apreciación de su origen y consecuencias, por lo que no es vinculante ninguna decisión dentro de estos ámbitos para que en otro se falle de la misma manera (Artículo 138).

8. Sin perjuicio de dicha independencia, las decisiones que adopte la autoridad administrativa o el órgano jurisdiccional en materia de responsabilidad civil pueden servir a modo de ilustración para el juez penal a fin de coadyuvar a encontrar la responsabilidad en los autores del daño.

Responsabilidad penal

El Código Penal ha previsto en su Título XIII los delitos ambientales tipificados para nuestro ordenamiento jurídico. En sus cuatro capítulos contiene: los delitos de contaminación, los delitos contra los recursos naturales, determina la responsabilidad funcional e información falsa y regula, a su vez, las medidas cautelares y la exclusión o reducción de penas.

En tal sentido, independientemente de las singularidades del contenido del tipo penal de cada delito se debe resaltar la importancia de la regulación del artículo 314-A, que establece la responsabilidad de los representantes legales de las personas jurídicas, así el mencionado artículo señala lo siguiente:

Los representantes legales de las personas jurídicas dentro de cuya actividad se cometan los delitos previstos en este Título serán responsables penalmente de acuerdo con las reglas establecidas en los artículos 23 y 27 de este Código.

La razón político–criminal de este dispositivo, al igual que en el caso del artículo 27, reposa en el hecho de que nuestra legislación penal no permite que una persona jurídica sea considerada como autor de la comisión de un ilícito, toda vez que en el Perú prima el principio de societas delinquere non potest, según el cual las empresas no pueden cometer delitos, por ende, tampoco son atribuibles de la clásica responsabilidad penal9, por lo tanto, se crea la figura del actuar en lugar de otro como una respuesta ante los vacíos de punibilidad que se presentaron por la irresponsabilidad penal de las personas jurídicas y, en este sentido, por la actuación de sus órganos y representantes. (García, sin fecha).

Detrás de esta afirmación dogmática late también, justo es reconocerlo, el propósito político-criminal —característico del Derecho

9. Por ello, en lo que respecta a las personas jurídicas, las normas penales señalan que estas son pasibles de la imposición de una serie de medidas jurídico-penales bajo el rótulo de «consecuencias accesorias». Así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia, al establecer en el Acuerdo Plenario Nº 7-2009/CJ-116, «Personas jurídicas y consecuencias accesorias», Fundamento Jurídico 11, que si bien subsiste un delineado debate en la doctrina nacional sobre el concepto y la naturaleza que corresponde asignar a esta modalidad de las consecuencias accesorias, su estructura, operatividad, presupuestos y efectos, permiten calificar a las mismas como sanciones penales especiales distintas a las clásicas penas y medidas de seguridad.


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Penal moderno— de que la responsabilidad penal se haga efectiva en primera línea en aquellos que, atendidas las características de la estructura y del funcionamiento de la empresa, aparecen como los «verdaderos» responsables, en cuanto depositarios del poder en la organización empresarial, y no —o no solo— en empleados ubicados en los niveles más bajos de la escala jerárquica a los que solo «les toca» ejecutar la última maniobra que realiza materialmente el tipo penal10.

En ese sentido, Silva (2013), respecto a las estructuras de imputación de responsabilidad en los delitos contra el medioambiente, advierte que la «responsabilidad del colectivo (persona jurídica) no excluye la responsabilidad individual (que, obviamente, es especialmente importante en el Derecho Penal). Pues bien, para determinar el sujeto individualmente responsable, en el caso de que el hecho se haya realizado en estructuras complejas (en particular, empresariales), lo decisivo no es, en lo absoluto, la ostentación de la condición formal de administrador o directivo de la empresa en la que se producen los hechos jurídicamente relevantes. Por el contrario, es preciso que se constante una intervención material en el supuesto fáctico». (p. 312).

Ahora bien, frente a una denuncia, sea de parte o de oficio, por un delito contra el medioambiente, bajo cualquiera de sus modalidades y formas que estipula el Código Penal, los operadores de justicia tienen como punto de partida la fórmula legislativa del actuar por otro, dispuesta en el artículo 27 del Código Penal, a efectos de responsabilizar penalmente al representante legal de la empresa. Conforme a este dispositivo: «El que actúa como órgano de representación autorizado de una persona jurídica o como socio representante autorizado de una sociedad y realiza el tipo penal legal de un delito es responsable como autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de este tipo no concurran en él, pero sí en la representada».

Es evidente que la norma busca sancionar no únicamente a quienes ejecutan «materialmente» el ilícito penal sino también a quienes ordenan o aprueban que se realicen

10. Ponencia del Dr. Héctor Hernández Basualdo respecto a «Apuntes sobre la responsabilidad penal (imprudente) de los directivos de empresa» en el Seminario Internacional Los Delitos Imprudentes en el Ámbito Empresarial, Ob. cit., p. 176.

dichas operaciones delictivas o aquellas que terminan siéndolo; es decir, permite imponer una sanción penal a los representantes legales, no por el incumplimiento del deber de su representada, sino por el deber secundario que tiene, producto de la relación de representación y que consiste en cumplir frente a terceros los deberes de su representada, así el «actuar en nombre de otro» responde a un uso extendido del tráfico económico donde muchos asumen los deberes de otros y, por ello, deben responder también en caso de incumplimiento. (Roxin, 1997).

Aquí debemos detenernos un momento y hacer una diferenciación respecto a las diversas coyunturas que se le pueden presentar al fiscal o al juez, al momento de tomar conocimiento de un supuesto hecho ilícito, por lo que como primer acto debe realizar una diferenciación entre:

• Acciones u omisiones dolosas o culposas realizadas por trabajadores de la persona jurídica, pero que son de estricta atribución personal. Acá nos encontramos frente a situaciones realizadas, si bien es cierto por colaboradores de la persona jurídica, sea al interior de ella o externamente, también es verdad que en estos actos ilícitos no ha existido participación, colaboración y mucho menos conocimiento por parte de la sociedad, entendida esta como ente abstracto, con lo cual resulta ser ajena a cualquier pretendida imputación penal, ergo es tarea de la propia empresa realizar los deslindes pertinentes, en tanto el administrador de justicia hará las individualizaciones correspondientes a efecto de que estos hechos sean sancionados con la pena prevista por el ordenamiento jurídico11. En cualquiera de estos supuestos, es indispensable que la persona jurídica resulte estar ajena a las actuaciones individuales.

11. Reyna (2012) al referirse a las fórmulas legislativas de la autoría:

El artículo 23º del Código Penal regula las distintas formas de autoría (el que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo comentan conjuntamente serán reprimidos con la pena establecida para esta infracción) y en todas ellas la realización del hecho (por si en la autoría directa, por medio de otro en la autoría mediata, o conjuntamente en la coautoría) constituye condición esencial para la calificación del agente como autor», en «El delito de atentado contra bosques y formaciones rocosas. (artículo 310 del Código Penal)



• Actos realizados al interior de la empresa y que son ejecutados por determinadas personas de acuerdo con su reglamento interno de funciones y de asignación de labores. En este supuesto, no existe mayor inconveniente en reconocer la responsabilidad penal que recae en el representante legal de la persona jurídica, pues las acciones u omisiones efectuadas por los funcionarios o empleados de ella han sido como consecuencia de una orden o disposición impartida por la propia empresa, lo cual naturalmente incluye conocimiento y voluntad de transgredir una norma penal ambiental.

• Hechos generados producto del desarrollo de las actividades y que tienen implicancias penales. Justamente aquí el tema se transforma en complicado, ya que cuando a consecuencia de la actividad propia de la empresa y lejos de los dos supuestos anteriores, se genera un acto calificado como contaminante.

De primer impacto, se «tendría» que la responsabilidad penal conforme al artículo 314-A del Código Penal alcanzaría al gerente general toda vez que este actúa como representante legal de la empresa y adquiere un nivel de supervisión que compromete su responsabilidad, conforme lo prevé la Ley General de Sociedades; sin embargo y pasando a un segundo estamento, se aprecia que ello no es del todo cierto, pues aquí resulta necesario analizar si concurren o no los elementos configurativos del tipo penal en concreto (tipicidad objetiva y tipicidad subjetiva), pues estos delimitarán la existencia del delito.

El tema en concreto es realizar la diferenciación de cuando el supuesto hecho contaminante es producto de (i) un acto doloso; (ii) cuando es producto de un incumplimiento negligente de los deberes de vigilancia y control (infracción al deber de cuidado) o (iii) cuando es producto de un factor externo en el cual no tuvo participación la sociedad.

Presupuestos para imputar responsabilidad penal

Para clarificar esta situación, se deberá, en principio, seguir los parámetros del «actuar

por otro»12, criterios que deben aplicarse objetivamente para imputar responsabilidad penal al representante legal de las empresas, siendo como primer paso, que el operador de justicia identifique a la persona que actuó como órgano de representación o como socio representante autorizado de la empresa, a efecto de atribuirle la imputación penal respectiva, es decir, se exige un factor de conexión entre el extraneus del tipo penal (aquel que no reúne la calidad especial de autor) con la persona jurídica consistente en verificar si la persona se encuentra investida con las atribuciones suficientes para ser quien salga al frente de la autoridad competente.

Para que tenga lugar esta relación de representación no es necesario que se trate de una organización perfectamente constituida, sino que puedan incluirse también las que adolecen de algún defecto en su constitución. Por el contrario, en el caso de sociedades inexistentes, no será necesario recurrir a la norma del actuar en lugar de otro, pues por lo general la calidad especial de autor recaerá directamente sobre sus miembros. (García, 2007).

A reglón seguido se tiene que, como usualmente ocurre, el órgano directivo contra quien prima facie recaen las imputaciones es en la figura del gerente general, ello en atención a lo dispuesto por el artículo 188 de la LGS que dispone que sean atribuciones del gerente representar a la sociedad con las facultades generales y especiales previstas en el Código Procesal Civil y las facultades previstas en la Ley de Arbitraje. Asimismo, en el inciso 9 del artículo 190 señala que el gerente es particularmente responsable por el cumplimiento de la ley, el estatuto y los acuerdos de la junta general o del directorio. En tal sentido y de acuerdo con el artículo 191 de la LGS, el gerente es responsable solidariamente con los miembros del directorio cuando participe en actos que den lugar a responsabilidad de estos o cuando, conociendo la existencia de esos actos, no informe sobre ellos al directorio o a la junta general.

Sin embargo, esta afirmación no siempre resulta totalmente cierta ni acertada, pues conforme al ordenamiento jurídico pueden

12. Figura con la cual no comulgamos, toda vez que no se ajusta a los principios rectores del derecho penal y choca frontalmente con la teoría de la autoría y participación, ya que se entiende que su naturaleza fue concebida como garante de la figura del tercero civilmente responsable, mas no para atribuir responsabilidades directas.


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existir otras personas, quienes también se encuentren investidas de representación legal y, por lo tanto, estén aptas para apersonarse ante el operador de justicia como órgano autorizado y válido. De este modo, colegimos que no necesariamente será el máximo órgano de administración quien asumirá la representación de la empresa, sino que ella también puede recaer en otros entes de la empresa (funcionarios, apoderados, entre otros), con lo cual tenemos que se puede establecer un círculo (cerrado) de personas capaces de responder ante una eventual notificación por el inicio de una investigación penal13.

Asimismo, se debe precisar que aun teniendo la sola «relación de presentación» tampoco se autoriza a imputar el hecho al representante, pues en la medida de que se imputan delitos de dominio, resulta indispensable que el representante sea también competente por el dominio (García, 2007); de esta manera, no puede aseverarse que los representantes tendrían que responder siempre por la comisión de un delito especial de la persona jurídica, sino que, de todos los posibles representantes debe establecerse esa relación de representatividad con el intraneus del delito especial.

Resulta necesario e importante también verificar y establecer el momento exacto del supuesto hecho delictuoso, conforme lo establecen las reglas de la aplicación temporal del Derecho Penal, pues, suele ocurrir —mucho más seguido de lo pensado— que terminan atribuyéndole responsabilidades penales a la persona que al tiempo de presentación de la denuncia ostenta la representatividad legal, sin verificar que al tiempo de ocurridos los hechos materia de investigación, quien tenía la responsabilidad o estaba a cargo de impedir el acto contaminante era una persona distinta.

A contrario sensu de lo expuesto, está el hecho de que nuestro ordenamiento jurídico penal también señala que queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva (artículo VII del Título Preliminar14); es decir, rechaza cualquier tipo de atribución de responsabilidad

13. En este punto debe significarse que esta coyuntura no es un limitante para que se pretenda o pueda incorporar en la denuncia o proceso a los demás encargados de la alta dirección, como son los directores o socios de la empresa.14. El Código Penal, en el artículo VII del Título Preliminar, señala: «La pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva».

penal por la calidad o cualidad del autor y resalta el principio de responsabilidad personalísima del Derecho Penal, en mérito del cual solo será autor del delito y merecedor de una pena, aquella persona que de hecho o derecho haya desarrollado los presupuestos típicos del delito que se le imputa.

Bajo este orden de ideas, resulta necesario individualizar a aquella(s) persona(s) que ejecutó el delito dentro de una estructura de funciones y mandos, por lo que es necesario recurrir a las normas internas de la empresa —entiéndase facultades otorgadas a los apoderados, estatutos, manual de organización y funciones, reglamento interno de trabajo o reglamento interno de seguridad y salud en el trabajo—, con lo que se podría identificar a quien o quienes no cumplieron con lo que dispone la ley.

Como se aprecia, existe una contraposición al interior del Código Penal, ya que por un lado se establece que no es posible establecer una responsabilidad objetiva, empero, por otro refiere que se puede atribuir un ilícito penal a una persona por el solo hecho de ostentar un cargo en virtud del cual tiene determinadas responsabilidades.

Responsabilidad de los directores

La primera norma que contiene la Ley General de Sociedades (LGS) relacionada con la actuación y responsabilidad que corresponde a los directores de las sociedades anónimas se encuentra en su artículo 17115. Además, conforme al artículo 177 de la LGS, los directores responden, ilimitada y solidariamente, ante la sociedad, los accionistas y los terceros por los daños y perjuicios que causen por los acuerdos o actos contrarios a la ley, al estatuto o por los realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave.

El artículo 177 de la LGS separa las causales de responsabilidad por daños y perjuicios de los directores ante la sociedad, los accionistas y los terceros en dos segmentos. El primero es por los acuerdos o actos contrarios a la ley

15. Ley General de SociedadesArtículo 171. Los directores desempeñan el cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal.Están obligados a guardar reserva respecto de los negocios de la sociedad y de la información social a que tengan acceso, aún después de cesar en sus funciones.



o al estatuto, así como los casos de abuso de facultades legales o estatutarias. El segundo segmento es por los acuerdos o actos realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave16.

Respecto del caso del directorio, la responsabilidad penal por los delitos ambientales en los que se pudiese ver involucrada la sociedad anónima es limitada a comparación de lo que sucede con el gerente general. En primer lugar, no se debe perder de vista que las normas penales hacen referencia a la extensión de la responsabilidad penal a quien tenga la representación legal de la empresa. Dicha representación recae regularmente en el gerente general, aunque en ciertos casos se da la figura de que un director o socio de la empresa también puede obtener dicha representación para fines propios del negocio.

Desde el punto de vista organizacional, si se pretende atribuir responsabilidad penal al órgano directivo de la empresa, tendría que basarse en la competencia amplia y general que tendría en la estructura de la empresa y en su papel en la toma de decisiones, así como advierte García (2007): «Su responsabilidad penal debe abarcar solo la toma de decisiones antijurídicas en la administración de la empresa, así como también en la ejecución, por ellos mismos o por sus subordinados, de los aspectos establecidos en las mismas». (p. 713)

Frente a lo expuesto, se tiene que no cualquier director puede ser imputado por responsabilidad penal —al menos no por la comisión de delitos ambientales—, ya que esta se extendería a la persona que tenga la representación de la compañía. Sin duda, ante dicha situación, quien resulta más vulnerable y expuesto, tal como ya se ha expresado, a las sanciones penales es el órgano de administración y gerencia por excelencia, por lo que se hace preciso y necesario blindarlo frente a estas situaciones.

16. Artículo 177°. Los directores responden, ilimitada y solidariamente, ante la sociedad, los accionistas y los terceros por los daños y perjuicios que causen por los acuerdos o actos contrarios a la ley, al estatuto, o por los realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave.Es responsabilidad del directorio el cumplimiento de los acuerdos de la junta general, salvo que esta disponga algo distinto para determinados casos particulares.Los directores son, asimismo, solidariamente responsables con los directores que los hayan precedido por las irregularidades que estos hubieran cometido si, conociéndolas, no las denunciaren por escrito a la junta general.

LA RESPONSABILIDAD A TÍTULO DE DOLO Y CULPA DE LOS ÓRGANOS DE DIRECCIÓN DE LAS EMPRESAS MINERAS

Queda claro que por los delitos cometidos en el seno de la empresa y en el desarrollo del giro de la misma pueda abarcar, bajo ciertas circunstancias, algún tipo de responsabilidad penal a sus órganos directivos conforme se ha sostenido líneas arriba; sin embargo, es necesario delimitar cuándo esta imputación puede ser atribuida a título de dolo o culpa, tema que no resulta muy claro para quienes ejercitan la justicia, pues asumen que todos los actos son cometidos con conocimiento y voluntad de generación, sea por acción u omisión.

«Es indispensable reconocer que la atribución de responsabilidad penal solo será compatible con el principio de responsabilidad penal si es posible identificar cuál es la acción u omisión atribuible específicamente al agente, descartándose de ese modo cualquier pretensión de responsabilizar penalmente a la persona basada en la mera ostentación de un cargo directivo en la empresa». (Reyna, 2012, p. 1).

Ahora bien, para lograr este reconocimiento es indispensable desarrollar los títulos de imputación que pueden ser atribuidos a los directores de las empresas mineras (estructuras organizadas) por la comisión de delitos ambientales, siendo uno de los principales y que más discusión ha generado en la doctrina, los supuestos de comisión por omisión.

La responsabilidad del directivo a título de comisión por omisión

Conforme lo señalado por el artículo 13 de nuestro Código Penal17, para que se impute responsabilidad penal por comisión por omisión es necesaria la presencia de los siguientes elementos que se desprenden de su regulación normativa: a) la posición de garante y b) que la omisión tenga los mismos elementos normativos de los tipos legales de la parte especial del Código Penal.

17. Artículo 13: El que omite impedir la realización del hecho punible será sancionado:

1. Si tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuera propio para producirlo.

2. Si la omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer.


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Por regla general, para que se configure un delito bajo la figura de omisión impropia o comisión por omisión, en primer lugar es necesario determinar la atribución de la posición de garante al sujeto imputado, así este solo podrá tener una posición garante si se ha demostrado que asume deberes específicos mencionados de acción para evitar que se genere un resultado típico (Villavicencio, 2010); en otras palabras, el deber obliga al sujeto a realizar determinados actos (acción activa) con la finalidad de evitar la producción del delito para lo cual es necesario que sea competente de ese deber.

Más allá de la discusión sobre las concepciones formales y materiales sobre la posición de garante18, y de acuerdo con los fines del presente artículo, tenemos que precisar que la determinación de la posición de garante, en lo que se refiere a la infracción de un deber especial, se encuentra supeditada a la naturaleza del delito; así, cuando nos encontremos frente a delitos de dominio o delitos de responsabilidad por competencia de organización, la relevancia penal del comportamiento emana, por completo, de la relación del autor con el bien jurídico protegido por los tipos penales, mientras que, ante los delitos de infracción de deber o delitos de responsabilidad por competencia institucional, la relevancia penal de la conducta emerge de la infracción de deberes normativos que se encuentran regulados extrapenalmente y cuya existencia es independiente del tipo penal de igual parecer (Urquizo y Salazar, 2011).

Para la determinación de la posición de garante en los delitos de dominio, este debe ser configurado en función del rol que ostenta la persona en la sociedad; para ser más específicos, en virtud del estatus que ocupa un ciudadano en determinadas actividades o ámbitos. Así para configurar la posición de garante, se tendrá que tomar en cuenta —por citar algunos ejemplos—

18. Al respecto, como resume Villavicencio Terreros (2010), inicialmente se utilizaba una clasificación formal basada en la ley, el contrato y en el hacer precedente (teoría formal de la posición de garante). Esta clasificación fue superada por otro material que considera tanto el contenido como los límites de la posición de garante, diferenciando entre: posición de garante en virtud de un deber de protección de determinados bienes jurídicos y posición de garante en virtud de la supervigilancia de fuentes de peligro (teoría de las funciones o material de la posición de garante (p. 662). En ese sentido, dentro de la concepción formal, existen autores que consideran que la posición de garante emana de la ley, como Maurach, Zipf y Gossel, (p. 254); Luzón Cuesta (p. 202); en la doctrina nacional Reátegui (pp. 81-82); Hurtado Pozo (p. 757); por otro lado, el autor que postula la concepción material es Schunemann (p. 22).

el rol del médico, mecánico, camarero, director de una empresa, gerente de una persona jurídica; dicho rol no debe tener solo un contenido sociológico, sino tiene que estar recogido de manera expresa o tácita en la norma penal (Feijoo, 2002); así, en estos delitos la posición de garante no pasa por la mera infracción formal de un deber de actuación que se encuentra en una ley, contrato o en el actuar precedente, sino en elementos materiales consistentes en la asunción fáctica de dominio que posee una persona para ejercer el control —en el caso concreto— de los riesgos que emergen de su propia organización. (Urquizo y Salazar, 2011).

El segundo elemento para la determinación del delito de comisión por omisión es la equivalencia normativa del tipo penal, esto es, que la conducta omisiva del agente de impedir un resultado debe equipararse con su realización mediante una conducta activa19. La conducta omisiva del garante —a nivel normativo— debe concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos que fundamentan la imputación penal en los supuestos que el tipo de la parte especial es configurado mediante una conducta positiva (García, 2008). Formulado de otro modo, para que la conducta del que infringe la posición de garante adquiera relevancia jurídico-penal, se requiere que dicho comportamiento omisivo cumpla con los requisitos de imputación objetiva y subjetiva, dolo o culpa. (Urquizo y Salazar, 2011).

En los delitos de dominio o de organización, la equivalencia normativa está integrada en el aspecto objetivo por lo siguiente:

• La creación de un riesgo penalmente prohibido; esto es, que el infractor del deber de garantía deba generar un riesgo configurado en el tipo penal. En los delitos de organización, la omisión del que posee la posición de garante debe generar un peligro para los bienes jurídicos dentro del radio de organización, siendo esta la única manera en que puede hablarse sobre la existencia positiva del tipo penal; entre los clásicos ejemplos, encontramos el caso del médico obstetra que ante la imposibilidad

19. «El artículo13 establece una cláusula de equiparación que nos permite adecuar el comportamiento omisivo al comisivo, siendo preciso para ello constatar no solo la causalidad de la omisión sino también la existencia de un deber de evitar el resultado por parte del agente frente al bien jurídico, vale decir de un deber de garante». (Ejecutoria Suprema, Exp. No 2528-99, del 25 de agosto de 1999)



de su paciente de tener un parto natural se niega a realizar una cesárea o el caso del director de una empresa que no interviene para impedir el diseño de una política económica ilícita de dicha persona jurídica; en ambos casos se han generado riesgos tipificados por el Código Penal como prohibidos (homicidio y lavado de activos, respectivamente).

Al respecto, se debe hacer también la precisión de que el riesgo penal creado en los anteriores ejemplos, pertenecen a la esfera de organización del sujeto debido al dominio que tenía el sujeto sobre la conducta omisiva (Urquizo y Salazar, 2011). No obstante, debe quedar claro que la sola posibilidad de impedir el delito no permite imputar el riesgo del garante como creador del mismo, sino que debe tratarse de un riesgo por el que el garante resulta competente, es decir, de un riesgo por cuyo dominio resulta responsable el autor. (García, 2008).

• La realización del riesgo en un resultado lesivo; se entiende por esto que una vez creado el riesgo penalmente prohibido derivado de la competencia de organización, esta se vincule normativamente con el resultado lesivo que la norma penal desvalora. En ese sentido, Roxin (1997) señala que, «la creación del riesgo prohibido por la competencia del garante debe generar un resultado lesivo que no se encuentre encubierto por un riesgo permitido, es decir, que se encuentre dentro del alcance del tipo». (p. 373).

Caso contrario, la falta de realización del riesgo elimina la identidad normativa de la comisión por omisión y con ello se elimina también la imputación a título de consumación o incluso a título de tentativa.

A nivel de la imputación subjetiva, en los delitos de comisión por omisión se exige la presencia de dolo o culpa. La doctrina mayoritaria sostiene, con razón, que en los delitos de comisión por omisión, el garante debe conocer dos cuestiones fundamentales: por un lado, el garante debe conocer que está infringiendo su deber de garante y, por otro, que como consecuencia de dicha infracción, está creando riesgos penales prohibidos.

Por consiguiente, si se infringe el deber de garantía por organización sin tener conocimiento respecto de que se está infringiendo dicho deber o sobre los riesgos que emergen de dicha infracción, no existirá equivalencia normativa, y en consecuencia, el comportamiento omisivo del garante no configurará un delito de comisión por omisión. (Urquizo y Salazar, 2011)20.

Configuración de delitos ambientales por parte del directivo de la empresa minera a título de dolo o culpa

Entendiendo, conforme a lo expuesto anteriormente, que la atribución penal a título de comisión por omisión por el directivo de una empresa debe tener como elementos de imputación objetiva: a) la creación de un riesgo penalmente prohibido y b) la realización del riesgo en un resultado lesivo; y en el plano de la imputación objetiva, para la determinación del dolo o culpa, el necesario conocimiento de que se está infringiendo el deber de garante y, por otro, que, como consecuencia de dicha infracción, está creando riesgos penales prohibidos; es necesario realizar la subsunción de tal construcción dogmática con el texto normativo de los delitos ambientales con la finalidad de establecer esas peculiaridades que nos permitan determinar si nos encontramos ante un supuesto de dolo o un supuesto excepcional de culpa.

Para ello, se debe tener en cuenta que el titular de la empresa está obligado a garantizar, cuando pueda hacerlo, que las conductas en el ámbito de su organización no lesionen intereses ajenos. Así, como señala Meini, no se trata únicamente de responder por aquellos resultados que desde la posición de titular que se ostente se puedan evitar sino, incluso, de responder por aquellos otros que no se pueden evitar pero que, no obstante, desde la posición de titular que se ostenta, son exigibles que se hubieran podido

20. Al respecto, señala García Cavero (2008) que la cuestión de considerar para la configuración del dolo solo el conocimiento de que se omite el cumplimiento del deber de garante del agente, lleva a plantearse si resulta coherente mantener dos conceptos de dolo distintos en función de si se trata de una comisión activa o de una comisión por omisión; si se habla entonces —refiere el autor— de una identidad normativa de la comisión por omisión con la realización activa, no habrá entonces razones para exigir necesariamente un elemento volitivo en la realización activa del tipo penal. El dolo es, fundamentalmente, conocimiento tanto en la realización activa como en la comisión por omisión. (p. 460)


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controlar: se trata de una responsabilidad que se fundamente no solo en el no evitar a pesar de poder, sino en el no alcanzar o mantener un estado de competencia —cuando este se pueda exigir en cuya virtud se hubiera podido estar en condiciones de evitar.

Ahora bien, cabe preguntarse: si para la configuración de la comisión por omisión la imputación subjetiva se encuentra determinada por el conocimiento de la infracción del deber de garante y la creación de un jurídico penal relevante, ¿cuál es la diferencia entre el responder penalmente a título de dolo o culpa por la comisión de delitos ambientales siendo directivo o representante de la empresa minera?

En nuestra opinión, la respuesta a la pregunta formulada debe ser planteada desde el punto de vista de entender la organización empresarial como una realidad. La empresa —en nuestro caso, una empresa minera— tiene una posición de garante original y otra derivada del propio contexto de sus actividades de explotación de los recursos naturales, lo cual genera riesgos potenciales, que son asumidos por directivos y administradores (por el gobierno corporativo) y que va generando —como señala Feijoo (2002)— «en cascada o en cadena una delegación de deberes o funciones parciales» (p. 21); la misma, que se encuentra determinada por dos criterios, la división de trabajo y el principio de confianza21.

Estos criterios, empleados conjuntamente, delimitan los deberes de organización que competen a los representantes y directivos de la empresa minera; así, los directivos o representantes solo podrán asumir responsabilidad penal, cuando: «a) Los subordinados de este solo ejecuten las decisiones del superior y b) de los supuestos en los que el directivo asume la gestión de vigilar las actividades que realizan los subordinados» (Urquizo y Salazar, 2011, p. 310). Por ejemplo, el directivo de la empresa minera responderá penalmente si en el delito de contaminación del ambiente (artículo 304º del Código Penal

21. La división de trabajo, en tanto delimita las distintas competencias y los riesgos que pertenecen a ellas, impide imputar dichos resultados a quienes no tienen vínculo jurídico de vigilancia respecto de ciertas actividades empresariales. Pero la determinación de competencias en el seno de toda organización y actividad empresarial, no puede ser configurada solo en virtud de la división del trabajo y los ámbitos de competencia, sino que necesita el complemento de otro instituto de la misma importancia, el principio de confianza. (Urquizo y Salazar, 2011)

de 199122), si él ordena a sus subordinados que se encarguen de verter residuos contaminantes al suelo o un lago cercano a las instalaciones de la empresa con la finalidad de ahorrar gastos o en el caso del directivo encargado de supervisar el proceso de la correcta eliminación de los residuos contaminantes lo cual incumple.

En el primer supuesto, nos encontraremos frente a una responsabilidad directa a título de comisión por el delito de contaminación ambiental, ya que se configura tanto el aspecto objetivo como el subjetivo del tipo penal, mientras que en el segundo supuesto, nos encontramos frente a la figura de la comisión por omisión, siendo imputables a título de dolo.

Ahora bien, el director o gerente de una empresa minera solo responderá a título de culpa si se configura: a) que tenga un deber de garante establecido por la propia organización empresarial consistente en la supervisión o gestión de las actividades realizadas por sus subordinados, dentro de sus atribuciones y competencia; por ejemplo, cuando se le asigna la supervisión del vertimiento de los residuos tóxicos en un determinado lugar asignado y b) además debe configurarse de que a pesar de conocer dicho deber no lo cumple con la prudencia exigida por la norma penal atribuible a su rol de supervisión, configurándose de esta manera el resultado típico del delito de contaminación ambiental.

RESPONSABILIDADES PENALES CONEXAS DE LOS ÓRGANOS DE DIRECCIÓN

Delito de violación de la libertad de trabajo

El Código Penal en el artículo 168 sanciona el delito de coacción laboral23 exigiendo

22. Artículo 304º. Contaminación ambientalEl que, infringiendo leyes, reglamentos o límites máximos permisibles, provoque o realice descargas, emisiones, emisiones de gases tóxicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes en la atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, que cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño grave al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental; según la calificación reglamentaria de la autoridad ambiental, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor de seis años y con cien a seiscientos días-multa.Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor de tres años o prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas.23. El artículo 168 del Código Penal sanciona el delito de coacción laboral bajo los siguientes términos:

Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de



para su tipificación dos medios comisivos cualificados, es decir, para que se configuren los presupuestos de este precepto, el agente —v. gr. el empleador— necesariamente debe obligar a otro —v.gr. el trabajador— mediante «violencia o amenaza» a integrar o no un sindicato y a prestar trabajo personal sin la debida retribución (pago).

La responsabilidad penal, prima facie, será atribuida a quien ejerza el cargo de gerente general, por ser quien actúa como órgano de representación autorizado de la persona jurídica, siendo que la imputación penal le será arrogada en calidad de autor, ello en virtud de lo dispuesto por el artículo 27 del CP.

Asimismo, el tipo penal in comento señala que en caso la empresa se niegue a dar cumplimiento de las resoluciones consentidas o ejecutoriadas dictadas por la autoridad administrativa de trabajo, como por el operador de justicia laboral será pasible de una sanción penal. Cabe señalar que adicional y eventualmente se le podría atribuir el delito de desobediencia y resistencia a la autoridad24.

Finalmente, el tipo penal sanciona a quien realiza cualquiera de las siguientes actividades: disminuir o distorsionar la producción, simular causales de abandono o cierre del centro de trabajo para extinguir relaciones laborales. Al gerente se le imputará el delito, no solo por ser quien ejerce la representación del empleador, sino por tener las competencias suficientes para la ejecución de estas actividades simuladas.

dos años el que obliga a otro, mediante violencia o amenaza, a realizar cualquiera de los actos siguientes:1. Integrar o no un sindicato.2. Prestar trabajo personal sin la correspondiente retribución.La misma pena se aplicará al que incumple las resoluciones consentidas o ejecutoriadas dictadas por la autoridad competente; y al que disminuye o distorsiona la producción, simula causales para el cierre del centro de trabajo o abandona este para extinguir las relaciones laborales.

24. El artículo 368 del Código Penal sanciona el delito de resistencia o desobediencia a la autoridad en los siguientes términos:

1. El que desobedece o resiste la orden legalmente impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detención, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de dos años.2. Cuando se desobedezca la orden de realizarse un análisis de sangre o de otros fluidos corporales que tenga por finalidad determinar el nivel, porcentaje o ingesta de alcohol, drogas tóxicas estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, la pena privativa de la libertad será no menor de seis meses ni mayor de cuatro años o prestación de servicios comunitarios de setenta a ciento cuarenta jornadas.

Atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo

La Ley N° 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, publicada el 20 de agosto de 2011 y modificada por la Cuarta Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley No 30222, del 11 de julio del 2014, ha añadido un nuevo tipo penal, al incluir el artículo 168-A en el CP25.

El primer párrafo del artículo mencionado exige una condición objetiva de punibilidad para la configuración del tipo penal, la cual es que la autoridad competente haya notificado previamente al empleador por no adoptar las medidas correctivas y que como consecuencia directa de ello se atente contra la vida, la salud y la integridad física de los trabajadores, vale decir, recién se sancionaría penalmente a una persona cuando:

• Infrinja la norma sobre seguridad y salud en el trabajo, y

• teniendo la obligación de cumplir con las normas sobre seguridad y salud en el trabajo,

• incumpla las medidas correctivas exigidas por la autoridad competente previo al hecho investigado, y

• por dicho incumplimiento, ponga en peligro la vida, salud o integridad física de sus trabajadores.

El segundo párrafo del artículo168-A es la forma agravada de este delito en la que únicamente se sanciona penalmente si se produce como resultado la muerte o una lesión grave del trabajador. Es

25. El artículo 168-A del Código Penal sanciona el delito de atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo bajo los siguientes términos:

1. El que, deliberadamente, infringiendo las normas de seguridad y salud en el trabajo y estando legalmente obligado, y habiendo sido notificado previamente por la autoridad competente por no adoptar las medidas previstas en estas y como consecuencia directa de dicha inobservancia, ponga en peligro inminente la vida, salud o integridad física de sus trabajadores, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.2. Si, como consecuencia de la inobservancia deliberada de las normas de seguridad y salud en el trabajo, se causa la muerte del trabajador o terceros o le producen lesión grave, y el agente pudo prever este resultado, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años en caso de muerte y no menor de tres ni mayor de seis años en caso de lesión grave.3. Se excluye la responsabilidad penal cuando la muerte o lesiones graves son producto de la inobservancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo por parte del trabajador.


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importante mencionar que esta agravante será de aplicación si se considera la exigencia de la condición objetiva de punibilidad prevista en el primer párrafo, puesto que en el tipo agravante deben concurrir todos los elementos del tipo base, es decir, solo podemos afirmar que se configura el delito del segundo párrafo solo si previamente tenemos presente la conducta del primer párrafo.

Por último, el tercer párrafo señala que se excluye de responsabilidad penal al empleador en la medida que se compruebe que el resultado de la muerte o lesión grave es producto de la propia conducta del trabajador. Para ello, debemos tener presente que, solo en la medida que se demuestre que se cumplió con todas las normas sobre seguridad y salud en el trabajo, y de igual forma el resultado de la muerte o lesión grave se haya producido, se podrá desvincular de la responsabilidad penal e invocar este párrafo de exclusión de responsabilidad.

Bajo este orden de ideas tendríamos que, en materia de seguridad y salud en el trabajo, el sujeto pasible de una posible sanción penal podría recaer no solo en el gerente, sino también en los socios o directores, en virtud del deber de garante y de aquellos empleados que hayan omitido el cumplimiento de las disposiciones sobre la materia. Para que los socios, directores y gerentes estén excluidos de responsabilidad penal, deberá constar en el acta de la junta de accionistas o directorio la delegación expresa de facultades y asignación de responsabilidades a los funcionarios y empleados encargados de adoptar las medidas de seguridad previstas en la ley. En caso las facultades y responsabilidades hayan sido asignadas al supervisor, jefe o encargado del área, ellos serán responsables si infringen los parámetros expuestos en el tipo penal, siempre y cuando, reiteramos, dentro de la organización de la empresa se tengan debidamente delimitadas las funciones y responsabilidades que corresponden a cada funcionario; ello sin perjuicio de que la persona jurídica pueda ser considerada como tercero civilmente responsable, en cuyo caso podría ser sujeta al posible pago de una reparación civil.

Responsabilidad penal general en la administración de negocios

Así como existen riesgos penales externos a los que se encuentra expuesta la empresa como consecuencia del desarrollo de sus actividades, también pueden darse circunstancias al interior

de la misma y que tienen su origen en la gestión de quien está a cargo de la administración o representación de la sociedad. Por esta razón, a continuación señalaremos los delitos que les pueden ser atribuidos:

Fraude en la administración de personas jurídicas (artículo 198 del CP)

El Código Penal sanciona a quien, ejerciendo funciones de administración o representación de una persona jurídica, realiza en perjuicio de ella o de terceros, cualquiera de los actos siguientes:

• Ocultar a los accionistas, socios, asociados, auditor interno, auditor externo o terceros interesados la verdadera situación de la persona jurídica, falseando los balances, reflejando u omitiendo en los mismos beneficios o pérdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o disminución de las partidas contables.

• Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una persona jurídica.

• Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones, títulos o participaciones.

• Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o títulos de la misma persona jurídica como garantía de crédito.

• Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes.

• Omitir comunicar al directorio, consejo de administración, consejo directivo u otro órgano similar, o al auditor interno o externo, acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurídica.

• Asumir indebidamente préstamos para la persona jurídica.

• Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurídica.

Contabilidad paralela (artículo 199 del CP)

Asimismo, el Código Penal sanciona a quien con la finalidad de obtener una ventaja indebida, mantiene contabilidad paralela distinta a la exigida por la ley.



Contra la confianza en la buena fe en los negocios» (en especial lo relacionado a «libramientos indebidos) [artículo 215 del CP]El Código Penal sanciona a quien gire, transfiera o cobre un cheque en las circunstancias siguientes:

• Cuando se gire sin tener provisión de fondos suficientes o autorización de sobregiro.

• Cuando frustre maliciosamente por cualquier medio su pago.

• Cuando gire a sabiendas que al tiempo de su pretensión no podrá ser pagado.

• Cuando, sin causa que lo justifique, revoque el cheque durante su plazo legal de presentación a cobro.

• Cuando utilice cualquier medio para suplantar al beneficiario o al endosatario sea en su identidad o firmas, o modifique sus cláusulas, líneas de cruzamiento o cualquier otro requisito formal.

• Cuando lo endose a sabiendas que no tiene provisión de fondos.

• Estas disposiciones también alcanzan el cheque de pago diferido, de conformidad con los artículos 199 y 173 de la Nueva Ley de Títulos Valores.

Contra le fe pública (artículo 427 y siguientes del CP):

Las conductas típicas en estos delitos son las siguientes:

• El que hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligación o servir para probar un hecho, con el propósito de utilizar el documento, si de su uso resulta algún perjuicio. Accesoriamente se impondrá al agente días multa si se trata de documento público, registro público, título auténtico o cualquier otro transmisible por endoso o al portador.

• Es de resaltar que para estos efectos, el Código Penal equipara a «documento

público» entre otros, a los títulos valores y los títulos de crédito transmisibles por endoso o al portador.

Delitos tributarios y aduaneros: (D. Leg. No 813 y D. Leg. No 1111, que modifica la Ley de los Delitos Aduaneros - Ley No 28008).

Se sancionan las siguientes conductas:

• Defraudación tributaria (el que en provecho propio o de un tercero, valiéndose de cualquier artificio, engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, deja de pagar todo o en parte los tributos que establecen las leyes).

• Contrabando (internamiento ilegal de mercancías sin previo pago del tributo; o extraer mercaderías de los recintos fiscales sin pagar el impuesto).

• Defraudación de rentas de aduana (internación de bienes de zonas geográficas de menor tributación; importación de mercaderías con documentos que contienen datos falsos o falsificados).

• Receptación (adquirir o recibir en donación, en prenda, almacenar, ocultar, vender o ayudar a comercializar mercancías cuyo valor sea superior a cuatro (4) unidades impositivas tributarias y que de acuerdo con las circunstancias tenía conocimiento o se comprueba que debía presumir que provenía de los delitos aduaneros.

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

Teniendo en consideración lo señalado anteriormente, se puede colegir válidamente lo siguiente:

Conforme lo señala el artículo 314-A del Código Penal, el denunciante o el administrador de justicia le imputará responsabilidad penal por la comisión de ilícitos contra el medioambiente al representante legal de la empresa, de acuerdo con las reglas del artículo 27 (actuación en nombre de persona jurídica).

En virtud de lo expuesto, el gerente general, quien usualmente ostenta la conducción legal de la empresa, estará siempre expuesto a que sobre


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él recaigan las imputaciones penales frente a cualquier investigación de un hecho ilícito. Con la finalidad de contrarrestar o minimizar los efectos, resultaría necesario que al interior de las indagaciones quien se apersone sea un apoderado o se nombre un representante legal con las facultades suficientes para apersonarse en nombre de la empresa.

El establecer gerencias especializadas y que expresamente asuman la representación de la compañía para esos fines, ayudaría a que, en caso de delitos, cada uno de estos sectores responda independientemente. Asimismo, dentro de las facultades que se les otorguen, o en sus respectivos contratos de trabajo, debe estar consignada expresamente la obligación de cumplimiento de la legislación ambiental.

En relación con los miembros del directorio o socios, y en atención a las reglas impuestas por los artículos 27 y 314-A del Código Penal, consideramos que no se le podría válidamente imputar o atribuir una responsabilidad penal directamente, salvo que se demuestre fehacientemente que hayan tomado acuerdos que expresamente indiquen la contravención de normas ambientales.

Finalmente, resulta importante mencionar que quien interpone una denuncia ante cualquier autoridad puede involucrar o imputar —arbitrariamente— una responsabilidad penal no solo al representante legal de la empresa, sino que también puede atribuirle responsabilidades al directorio o a los socios, siendo en la etapa de investigación preliminar en la que se establecerá su no responsabilidad y ajenidad respecto de los cargos penales.

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APLICACIÓN DE POLÍTICAS INTERNACIONALES SOBRE REASENTAMIENTO INVOLUNTARIO POBLACIONAL EN EL SECTOR

MINERO

IMPLEMENTING INTERNATIONAL POLICY ON POPULATION INVOLUNTARY RESETTLEMENT IN THE MINING SECTOR

Lucila Aurora Barja Otero1

[email protected] por la Universidad de San Martín de Porres, Perú


1 Abogada de la Dirección de Derecho de Vigencia del Instituto Geológico, Minero y Metalúrgico (Ingemmet). Miembro del Centro de Estudios de Derecho de Minería, Energía y Recursos Hídricos de la USMP (CEDEMIN).

APLICACIÓN DE POLÍTICAS INTERNACIONALES SOBRE REASENTAMIENTO INVOLUNTARIO POBLACIONAL EN EL SECTOR

MINERO

IMPLEMENTING INTERNATIONAL POLICY ON POPULATION INVOLUNTARY RESETTLEMENT IN THE MINING SECTOR

Lucila Aurora Barja Otero1

[email protected] por la Universidad de San Martín de Porres.


1. Abogada de la Dirección de Derecho de Vigencia del Instituto Geológico, Minero y Metalúrgico (Ingemmet). Miembro del Centro de Estudios de Derecho de Minería, Energía y Recursos Hídricos de la USMP (CEDEMIN).

SUMARIO

Consideraciones generales

Conceptos referidos al reasentamiento poblacional

Casos de reasentamiento poblacional en el sector minero peruano

Políticas internacionales sobre reasentamiento poblacional: el Banco Mundial y el Banco Interamericano de Desarrollo

Proyecto de Ley de promoción y facilitación de reasentamientos de poblaciones ubicadas en zonas de influencia de grandes proyectos mineros

Conclusiones

RESUMEN

El presente artículo aborda el proceso de reasentamiento poblacional involuntario, proceso relacionado con la reubicación y rehabilitación de las personas, familias, grupos o comunidades desplazadas de manera física o socioeconómica al ubicarse en zonas estratégicas donde se requiere ejecutar un proyecto de inversión minera.

Así, ante la ausencia de un marco regulatorio sobre este proceso en nuestro ordenamiento jurídico nacional, este artículo desarrolla los lineamientos internacionales establecidos por el Banco Mundial y el Banco Interamericano de Desarrollo a través de la Política Operativa OP-710 y la Política Operacional OP 4.12, respectivamente; las cuales han sido tomadas en cuenta por empresas mineras para establecer

un marco de reasentamiento poblacional necesario para la ejecución de sus proyectos.

En ese sentido, de la revisión a las disposiciones propuestas por el Proyecto de Ley de promoción y facilitación de reasentamientos de poblaciones ubicadas en zonas de influencia de grandes proyectos mineros, y de aquellas establecidas por la Ley N.o 29869, Ley de Reasentamiento Poblacional para Zonas de Muy Alto Riesgo No Mitigable, se determina que resulta necesario establecer un marco normativo al respecto y que cualquier propuesta legislativa debe tener como objetivo principal la protección de los derechos individuales y colectivos de la población afectada por el desplazamiento físico o socioeconómico, así como la generación de impactos positivos a través de programas de desarrollo sostenible, a efectos de generar y fomentar la obtención de la licencia social de la población donde operarán las empresas mineras.

ABSTRACT

This article discusses the process of involuntary population resettlement related to the relocation and rehabilitation of people, families, groups or communities displaced physically and / or socio-economic, who are located in strategic areas where a project of mining investment is required to be executed.

Therefore, in the absence of a regulatory framework for this process in our national law, this paper develops international guidelines established by the World Bank and the Inter- American Development Bank (IDB, through

LUCILA AURORA BARJA OTERO52


the Operational Policy OP-710 and Operational Policy OP 4.12, respectively; which have been considered by mining companies in order to establish a framework for population resettlement, necessary for the execution of their projects.

In this regard, according to a review of the provisions proposed by the Draft Law on promotion and facilitation of resettlement of populations in areas of influence of large mining projects; and those established by Law 29869, Law of population resettlement living in very high unmitigatable risk areas, it is determined that it is necessary to establish a regulatory framework in this regard and that any legislative proposal should have as its main objective the protection of individual rights and groups of the population affected by physical and/ or socio-economic displacement as well as generating positive impacts through sustainable development programs, so as to generate and promote the obtainment of a social license from the population where mining companies operate.

PALABRAS CLAVE

Recursos naturales; recursos minerales; concesión minera; reasentamiento poblacional; políticas internacionales de reasentamiento; plan de acción de reasentamiento poblacional; desplazamiento económico; desplazamiento físico; población desplazada; población de acogida; costo de reposición; Morococha; Fuerabamba

KEYWORDS

Natural resources; mineral resources; mining concession, population resettlement; international resettlement policies; action plan population resettlement; economic displacement; physical displacement; displaced population; host population; replacement cost; Morococha; Fuerabamba

INTRODUCCIÓN

En la actualidad, nuestro ordenamiento jurídico no ha establecido un marco regulatorio o procedimientos en términos de reasentamiento poblacional y desplazamiento que se genere como consecuencia de la ejecución de un proyecto minero.

En ese sentido, mediante el presente artículo se desarrollan los lineamientos internacionales establecidos por el Banco Mundial y el Banco Interamericano de Desarrollo, que constituyen un marco referencial de buenas prácticas en el sector minero y plantean como principio reducir al mínimo este tipo de procedimientos; sin embargo, ante la necesidad inexorable de llevarlos a cabo se plantean exigencias que deberán cumplir aquellos cuyos proyectos de inversión se encuentren financiados por estas entidades financieras, que sería recomendable acoger en la práctica nacional.

Así, se describe de manera general cómo se han planteado los procesos de reasentamiento poblacional en los casos de los proyectos mineros Toromocho y Las Bambas, donde se establecieron marcos para el reasentamiento en la ciudad de Morococha y en la comunidad de Fuerabamba, respectivamente, los cuales fueron establecidos en sus estudios de impacto ambiental.

Finalmente, se señala la propuesta legislativa efectuada en el 2008 sobre este tema, en la que se plantea la expropiación como solución a casos de conflictos entre propietarios y empresas mineras para la adquisición de terrenos superficiales, cuando se trate de proyecto de inversión que involucren una inversión mayor a 1000 millones de dólares, sin acoger un marco adecuado para la protección de los derechos de las personas desplazadas.

CONSIDERACIONES GENERALES

Tal como lo establece la Constitución Política del Perú de 1993, en su artículo 66º los recursos naturales, renovables o no renovables, constituyen patrimonio de la nación, siendo el Estado soberano en su aprovechamiento; y, por ley orgánica, se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares.

En ese sentido, el artículo 3° de la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, Ley No 26821, define como recursos naturales todo componente de la naturaleza susceptible de ser aprovechado por el ser humano para la satisfacción de sus necesidades y que tenga un valor actual o potencial en el mercado; entre estos se encuentran los minerales.

Aplicación de políticas internacionales sobre reasentamiento involuntario poblacionalImplementing international policy on population involuntary resettlement

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Al respecto, Andaluz (2011) señala que los recursos naturales son aquella parte de la naturaleza que tiene alguna utilidad actual o potencial para el hombre, es decir, son los elementos naturales que el ser humano aprovecha para satisfacer sus necesidades materiales o espirituales.

Adicionalmente, sobre este punto, Forno (2009) hace referencia a lo señalado por el Tribunal Constitucional (EXP. 0048-2204-AI/TC), el cual se ha pronunciado como sigue:

El artículo 66° de la Constitución señala que los recursos naturales, in totum, son patrimonio de la Nación. Ello implica que su explotación no puede ser separada del interés nacional, por ser una universalidad patrimonial reconocida para los peruanos de todas las generaciones. Los beneficios derivados de su utilización deben alcanzar a la Nación en su conjunto; por ende, se proscribe su exclusivo y particular goce. (p. 55)

Asimismo, en cuanto al aprovechamiento de los recursos naturales, el Fundamento 16 de la Sentencia del TC del 27 de agosto de 2009 (EXP. 03343-2007-PA/TC) indica lo siguiente:

En suma, de una interpretación sistemática del artículo 2º, inciso 22)2, y de los artículos 66º, 67º, 68º y 69º de la Constitución, se concluye que una manifestación concreta del derecho de toda persona a disfrutar de un entorno ambiental idóneo para el desarrollo de su existencia es el reconocimiento de que los recursos naturales —especialmente los no renovables—, en tanto patrimonio de la Nación, deben ser objeto de un aprovechamiento razonable y sostenible, y que los beneficios resultantes de tal aprovechamiento deben ser a favor de la colectividad en general, correspondiendo al Estado el deber de promover las políticas adecuadas a tal efecto.

Sobre el particular, el Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado por el Decreto Supremo N.o 014-92-EM, establece que todos los recursos minerales pertenecen al Estado, cuya propiedad es inalienable e imprescriptible; y que la industria minera es

2. Numeral 22 del artículo 2º: «Toda persona tiene derecho: a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida».

considerada como de utilidad pública, siendo de interés nacional la promoción de inversiones en su actividad minera (Título Preliminar de la Ley General de Minería, artículo V).

Asimismo, de acuerdo con lo señalado en los artículos 9º y 10º de la norma acotada en el párrafo precedente, cuando una persona natural o jurídica adquiere el título de una concesión minera, adquiere un título habilitante sobre un inmueble distinto y separado del predio donde esta se encuentra ubicada.

Dicho título de concesión minera otorga a su titular el derecho a la exploración y explotación de los recursos minerales concedidos, así como un derecho real, consistente en la suma de los atributos que esta ley reconoce al concesionario.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 23º de la Ley N.o 26821, la concesión, aprobada por las leyes especiales, otorga al concesionario el derecho para el aprovechamiento sostenible del recurso natural concedido, en las condiciones y con las limitaciones que establezca el título respectivo; otorgándole a su titular el derecho de uso y disfrute del recurso natural concedido y en consecuencia la propiedad de los frutos y productos a extraerse.

Sobre la concesión minera, Belaunde (2011) refiere:

La concesión minera otorga un derecho real, consistente en la suma de los atributos reconocidos por la ley a favor del concesionario. Vale decir el derecho exclusivo a explorar, desarrollar y explotar el yacimiento comprendido en la concesión. Ese derecho se concreta en la propiedad de los productos extraídos, que son bienes muebles sujetos al tráfico comercial […]. (p. 296)

Igualmente, sobre este término, Forno (2009) indica:

La concesión minera es entendida como el título habilitante que permite a su titular desarrollar la actividad de exploración y explotación de los recursos minerales sobre el área concedida. Por tanto, dicho instrumento se convierte en la herramienta por la cual el inversionista ejercerá su derecho de libertad de empresa. (p. 61)



Adicionalmente, la Ley General del Ambiente, Ley N.o 28611 y la Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental, Ley N.o 27446, señalan que tanto el inicio de las actividades de exploración como de explotación minera deberán ser autorizadas mediante medidas administrativas sustentadas en estudios de impacto ambiental y otros permisos que se gestionan con posterioridad al otorgamiento de la concesión minera; ya que tal como indica Forno (2009):

La concesión minera no representa el único instrumento habilitante para el desarrollo de un proyecto minero, necesitándose una serie de permisos y autorizaciones requeridos por los ordenamientos sectoriales tales como: licencia de uso de agua, certificado de inexistencia de restos arqueológicos, certificaciones ambientales3, certificado de uso de sustancias controladas, entre muchos otros. (p. 61)

En ese sentido, de conformidad con lo previsto por el artículo 954º del Código Civil, se advierte que la propiedad4 del predio se extiende al subsuelo y al sobresuelo, pero no comprende los recursos naturales, los yacimientos y restos arqueológicos, ni otros bienes regidos por leyes especiales.

De esta forma, el artículo 7º de la Ley N.o

26505, Ley de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas, establece que la utilización de tierras para el ejercicio de actividades mineras o de hidrocarburos requiere un acuerdo previo con el propietario o la culminación del procedimiento de servidumbre.

3. Andaluz (2006), sobre la evaluación de impacto ambiental señala :Lo que subyace a la evaluación del impacto ambiental es la tutela de bienes jurídicos de altísimo valor como son el derecho a la vida, a la dignidad, a un ambiente sano, al trabajo (que comprende al derecho de hacer empresa), a los derechos patrimoniales (que incluye a la propiedad), al patrimonio cultural, al desarrollo sostenible, a la salud de las personas, a la identidad étnica y cultural; todos reconocidos en el texto constitucional. (p. 434)4. El artículo 923º del Código Civil define la propiedad como el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley. Asimismo, el artículo 924º señala que aquel que sufre o está amenazado de un daño porque otro se excede o abusa en el ejercicio de su derecho, puede exigir que se restituya al estado anterior o que se adopten las medidas del caso, sin perjuicio de la indemnización por los daños irrogados.

En este contexto, se determina que para que el titular de una concesión minera pueda acceder al terreno superficial deberá realizar una serie de negociaciones con el titular del predio donde esta se encuentra ubicada, pudiendo celebrar contratos de compra-venta, alquiler, usufructo, superficie, derechos de uso o incluso establecer una servidumbre convencional o iniciar el procedimiento de servidumbre administrativa; se debe considerar dentro de estos acuerdos la compensación por los impactos que puedan generarse en los activos del dueño del terreno, tales como áreas de cultivo, viviendas, infraestructura, entre otros.

No obstante, cuando la reserva de mineral que se requiere extraer se encuentra ubicada debajo del predio de titularidad de un grupo de personas o comunidad, o cuando las actividades extractivas supongan algún peligro inminente para la salud o seguridad de la población próxima al lugar donde opere el proyecto minero, resulta necesario llevar a cabo un reasentamiento poblacional.

En nuestro ordenamiento no existe norma que señale cómo llevar a cabo un plan de acción de reasentamiento, sin embargo, existe la Guía de relaciones comunitarias del Ministerio de Energía y Minas, que regula que, a través de la negociación entre las empresas y la comunidad, se podrá establecer la libre disposición de la propiedad sobre sus tierras, ante lo cual propone iniciar este tipo de negociaciones mediante un proceso de consulta con la debida anticipación, que refleje el respeto por los dueños o posesionarios de los terrenos superficiales e informe sobre las actividades del proyecto, así como sobre un adecuado plan de reubicación.

Como hemos podido presenciar en estos últimos años, existe una ola de conflictos sociales desencadenados por la falta de acuerdos sobre la adquisición de terrenos superficiales, tal como lo indica Wieland (2013):

El régimen de propiedad estatal enfrenta dos problemas. Primero, dado que la minería suele ser incompatible con cualquier uso alternativo de la superficie, este sistema enfrenta al titular de una concesión minera con el dueño de la superficie (McHarg et al., 2010, p. 12). Este conflicto se ve exacerbado por el hecho de que el descubrimiento y la


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extracción de los recursos del subsuelo no necesariamente generan la riqueza o las oportunidades esperadas para los dueños de la tierra (Humphreys et al., 2007, p. 1). Segundo, el régimen estatal puede enfrentar al titular de una concesión minera con otros usuarios tradicionales o históricos de un mismo recurso mineral (Akpan, 2005, p. 283).

Los conflictos sociales suelen presentarse en términos de «todo o nada», vale decir, de situaciones en las cuales los titulares de proyectos mineros enfrentan dificultades en la obtención de la «licencia social» para comenzar, continuar o expandir sus operaciones, dado que las comunidades circundantes se oponen a las actividades mineras en su territorio (Arellano-Yanguas, 2011, p. 629). (pp. 175-179)

Mejía (2013), al referirse al rol que el Estado5 debe tomar en estos casos, indica:

El Estado […] debe ayudar a esclarecer la situación legal de los terrenos comunales e intermediar en los conflictos derivados de la adquisición de tierras o restricciones al uso de las mismas. En suma, debe facilitar el proceso de las empresas a los derechos de propiedad sobre los cuales se ubican sus concesiones mineras o los derechos habilitantes que les permitan el desarrollo de sus actividades. (p. 105).

En este punto, cabe indicar que según lo dispuesto por los artículos 70º 6 y 88º 7 de la Constitución Política del Perú, corresponde al Estado garantizar el derecho de propiedad sobre la tierra, ya sea en forma privada o comunal, o en cualquier otra forma asociativa.

5. Según el artículo 44º de la Constitución, constituye un deber primordial del Estado promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación. 6. Artículo 70º. El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de la ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio.7. Artículo 88º. El estado apoya preferentemente al desarrollo agrario. Garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal o en cualquiera otra forma asociativa. La ley puede fijar los límites y la extensión de la tierra según las peculiaridades de cada zona.

Sobre el particular, Mejía (2013) indica que existen ciertas contingencias legales a tener en cuenta en el desarrollo del proyecto minero:

Los aspectos legales son importantes en todo proceso de compra de tierras y reasentamiento ya que permiten identificar contingencias legales sobre propiedades de interés, evaluar los riesgos y adoptar decisiones. En este caso la propuesta de variables pasa por: i) liberar las áreas ocupadas en condiciones sociales y legalmente justas, ii) mitigar y compensar los impactos socioeconómicos que sufrirá la población afectada por la reubicación, y que iii) los proyectos propuestos ayuden a mejorar la calidad de vida de la población afectada.

Así, también señala:

Desde un punto de vista de impacto económico del reasentamiento involuntario, la Norma de desempeño 5, Rev. 01 del IFC, señala que la compensación por el impacto del desplazamiento físico o tasa de indemnización de los bienes perdidos se calcula a través del costo de reposición, definido como el valor de mercado de activos más los costos de transacción.

El primer componente, el valor de mercado, se refiere al valor necesario para que los afectados puedan sustituir los activos perdidos por nuevos activos de valor similar. El segundo, el costo de transacción, se refiere a los gastos de transferir los derechos de propiedad o los costos de establecer y mantener los derechos de propiedad.

Al reconocer que el valor de un bien está en función del bienestar que brinde a su consumidor, se debe aceptar que sus componentes tienen un valor de uso (relacionado con el precio y mercado) y un valor de no uso (relacionado con la visión y percepción del objeto o bien y su costo de oportunidad en función del nivel de satisfacción que alcance). (pp. 114-117)

En ese sentido, resulta importante tener en cuenta estas aristas cuando se desarrolle un proyecto minero que requiera un proceso de reasentamiento, en el sentido de establecer claramente la indemnización por los bienes



que pudieren quedar afectados, de preferencia bajo el concepto de costo de reposición establecido no solo por el Banco Mundial, sino también por el Banco Interamericano de Desarrollo, lo cual deberá ir de la mano con los aspectos socioeconómicos respectivos, a fin de poder obtener la licencia social de la población donde se pretende ejecutar el proyecto, ya que como señala Gamarra (2014):

El impulso económico de la minería es insuficiente para generar un desarrollo sostenible sin el empleo de mecanismos de responsabilidad social por parte de los inversionistas mineros. Por ello, es necesario que las empresas mineras en el Perú dialoguen intensamente para establecer una relación pacífica con aquellas comunidades donde se encuentran las concesiones mineras, y así lograr que las comunidades sientan que sus intereses son escuchados; y que también son involucrados en los proyectos mineros. (p. 81)

CONCEPTOS REFERIDOS AL REASENTAMIENTO POBLACIONAL

Reasentamiento poblacional: conjunto de actividades relacionadas con la reubicación y rehabilitación de las personas, familias, grupo o comunidad desplazados de manera física y socioeconómica, al ubicarse en zonas estratégicas donde se requiere ejecutar un proyecto de inversión. Es involuntario cuando se produce sin el consentimiento de las personas desplazadas o si estas otorgan su consentimiento sin tener la posibilidad de negarse al reasentamiento.

Desplazamiento económico: «Pérdida de corrientes de ingresos o medios de subsistencia resultante de la adquisición de tierras o la obstrucción del acceso a recursos (tierra, agua o bosques) a causa de la construcción o el funcionamiento de un proyecto o de sus instalaciones asociadas». (Corporación Financiera Internacional, 2002, p. 9)

Desplazamiento físico: «Pérdida de la vivienda y de bienes resultantes de la adquisición de tierras relacionada con un proyecto que requiere el traslado de la persona o personas afectadas a otro lugar». (Corporación Financiera Internacional, 2002, p. 10)

Plan de reasentamiento poblacional: proceso mediante el cual se asiste a las personas afectadas por el desarrollo de proyectos de inversión, de industrias o infraestructuras, con el propósito de restablecer el modo de vida con el que contaban estas personas antes del desplazamiento.

Población desplazada: aquella población que, como consecuencia del desarrollo de un proyecto, resulte afectada con el desplazamiento físico o la pérdida de sus viviendas, bienes o medios de subsistencia.

Población de acogida: «Aquella población que vive en la zona donde se reasentará a las personas físicamente desplazadas por un proyecto, o en sus cercanías, y que a su vez puede verse afectada por el reasentamiento». (Corporación Financiera Internacional, 2002, p. 11)

Unidad social: «Aquella persona natural o jurídica que tiene derecho sobre un predio. Pueden clasificarse según su forma de tenencia como propietarios, poseedores o usufructuarios; y, según su tipo de uso ya sea residencial, comercial, industrial, institucional o de producción agrícola». (Decreto Supremo N.o 115-2013-PCM, numeral 3.15)

Tierras: todo lo que crece en la tierra o se encuentra incorporado de forma permanente a la tierra, tales como el cultivo o las construcciones. Andaluz (2006), al referirse a la tierra, señala:

La tierra es un recurso que brinda múltiples bienes y servicios al hombre, desde servirle de sostén para su libre desplazamiento —dado que estamos bajo el influjo de la fuerza de atracción gravitacional—; o como fuente de materias primas para su alimentación, vestido, etc.; como lugar donde edificar su morada, como elemento de recreación, como sostén de los bosques y su diversidad biológica, etc. Resulta entonces obvio que el hombre no podría vivir, y menos enseñorearse del planeta, sin los bienes y servicios que le brinda la tierra. (p. 120)

Predios: «Unidad inmobiliaria independiente. Puede tratarse de lotes, terrenos, parcelas, viviendas, departamentos, locales, oficinas, tiendas o cualquier tipo de unidad inmobiliaria identificable. En un predio pueden encontrarse varias formas de unidades sociales». (Decreto Supremo N.o 115-2013-PCM, numeral 3.13)


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Indemnización: pago en efectivo o en especie por un bien o recurso que se requiere para un proyecto o que resulta afectado por el proyecto en el momento en que es necesario reponer ese bien y al que tienen derecho las personas afectadas por un proceso de reasentamiento poblacional.

Costo de reposición8: es el método de valoración de bienes que ayuda a determinar el monto suficiente para reponer los activos perdidos y cubrir los costos de transacción, en el cual no se tienen en cuenta la depreciación de las estructuras ni de los bienes.

CASOS DE REASENTAMIENTO POBLACIONAL EN EL SECTOR MINERO PERUANO

Proyecto minero Toromocho

Según el estudio de impacto ambiental dirigido por la empresa minera Minera Chinalco Perú S. A., y presentado en noviembre de 2009 (preparado por Knight Piésold Consultores S. A.), el primer caso de reasentamiento poblacional en el sector minero se llevó a cabo en el proyecto minero Toromocho, el cual se ubica en los distritos de Morococha y Yauli, provincia de Yauli, departamento de Junín, y consiste en una mina de tajo abierto con reservas de cobre y molibdeno, cuyo titular es la empresa Minera Chinalco Perú S. A., de propiedad de la empresa Aluminium Corporation of China Ltd., la cual adquirió la concesión de este proyecto mediante contrato de transferencia del 5 de mayo de 2008.

Al respecto, la Oficina Nacional de Diálogo y Sostenibilidad de la Presidencia del Consejo de Ministros (2014) refiere:

En 1973, el gobierno militar de Juan Velasco Alvarado estatiza la compañía Cerro de Pasco Corporation y constituye CentroMin Perú, quien confirma las reservas del cuerpo mineral de Toromocho. Posteriormente, en los años 2001 y 2002, Pro-inversión convocó dos licitaciones públicas internacionales para concesionar activos de esta empresa

8. La Corporación Financiera Internacional (2002) la define como «el valor de mercado de los bienes más los gastos de transacción». (p. 9)

estatal; ambos procesos fueron declarados desiertos y, en junio del 2003, se otorgó la buena pro a Minera Perú Copper, empresa que posteriormente transfirió sus derechos a Chinalco Perú. El contrato de transferencia de concesiones y activos mineros del Proyecto Toromocho fue firmado el 5 de mayo de 2008. (p. 9)

Las instalaciones del proyecto se ubican en las cuencas Huascacocha, Tunshuruco y Rumichaca. En la primera cuenca se ubicaba la ciudad de Mororocha y allí se estimó que se ubicaría la mina de tajo abierto, los depósitos de mineral y desmonte, la infraestructura de mantenimiento, entre otros; asimismo, en la cuenca de Rumichaca, se encontraría la faja transportadora, el complejo de la concentradora, los tanques de agua cruda y de proceso, una cantera de roca caliza y un área de acopio de suelos; y, en Tunshuruco, el depósito de relaves.

En ese sentido, debido a que la zona donde operaría el proyecto se encontraba muy cerca de la ciudad de Morococha (determinada por la empresa como área de influencia directa) y que el mineral a extraer se encontraba debajo de esta ciudad, se advirtió que por razones de salud y seguridad la empresa debería prever el reasentamiento de la población ubicada en esa localidad, ante lo cual desarrolló un Plan de Acción para el Reasentamiento (PAR).

Sobre este punto, la Oficina Nacional de Diálogo y Sostenibilidad de la Presidencia del Consejo de Ministros (2014) agrega:

[…] Los informes y evaluaciones de determinación de riesgos del INGEMMET (Instituto Geológico, Minero y Metalúrgico), catalogaron a la zona como de alto riesgo, debido a la histórica e intensa actividad minera a la que ha sido sometida, estando la ciudad en riesgo inminente de hundimiento, habiéndose producido varios derrumbes y presencia de forados profundos que pusieron en peligro a sus habitantes. (p. 11)

Cabe señalar que, según el Censo Nacional de Población realizado en el 2007, al que se hace referencia en el EIA del presente proyecto, el distrito de Morococha contaba con una población total de 5397 habitantes y, de este total, el 86,7 % representaba la



población urbana y el 13,3 %, la población ubicada en zona rural; de otro lado, la actividad económica principal de dicha población era la minería, seguida de las actividades relacionadas al sector servicios y comercio. El distrito de Morococha contaba con 18 centros poblados, de los cuales 2 eran centros urbanos (ciudad de Morococha y Alpamina) y las 16 localidades restantes eran rurales.

El denominado PAR fue establecido por la empresa dentro del marco de la normativa nacional vigente, respecto a los derechos humanos, las políticas internacionales desarrolladas por el Banco Interamericano de Desarrollo y el Banco Mundial, así como la Norma de Desempeño 5 sobre adquisición de tierras y reasentamiento involuntario de la Corporación Financiera Internacional.

Para ello, se consideró el desplazamiento físico y socioeconómico hacia una nueva ciudad de Morococha, donde se aseguraría que se mantengan las redes sociales de la población desplazada, su legado cultural y mejoras en cuanto a las viviendas de los pobladores, la prestación de los servicios básicos, un mayor nivel educativo y de salud, así como el mejoramiento del sistema de comercialización de bienes y servicios existente en la referida localidad. El plan de acción para el reasentamiento estableció un proceso de consulta, información, participación y diálogo a fin de mitigar los impactos que pueda generar el traslado de la población a otra zona.

Las fases que se establecieron en el PAR que elaboró Chinalco fueron las siguientes: a) desarrollo de estudios/diálogo y planeamiento, donde se realizaron todos los estudios de línea base del proyecto, promoviendo la participación de todos los grupos de interés; b) construcción de la nueva ciudad, a través de un proceso participativo para la planificación del desarrollo local en la nueva ciudad; c) mudanza a la nueva ciudad, lo cual implicaba la asistencia para la mudanza respectiva, el aseguramiento de la continuidad de los servicios sectoriales y municipales, así como la atención a las familias vulnerables; y d) rehabilitación y desarrollo local, para el restablecimiento del modo de vida de la población.

Los principales compromisos que la empresa Chinalco asumió en este proceso de reasentamiento fueron el otorgamiento de viviendas en la nueva ciudad que se encuentren debidamente equipadas y que cuenten con los servicios básicos; la restitución de la infraestructura pública existente en Morococha que satisfaga las necesidades de la población; la adquisición de inmuebles a un precio justo y mediante un proceso transparente; la compensación en forma equitativa y proporcional a las personas desplazadas que hayan sufrido impactos en sus fuentes de ingreso; la ubicación del campamento de operaciones en la nueva ciudad, a efectos de incentivar el consumo de bienes y servicios en dicha localidad; y el desarrollo de programas de capacitación para la población.

En el 2009, la empresa realizó talleres de información y participación sobre el reasentamiento, a fin de conocer la opinión sobre las alternativas de sitio de reasentamiento en Pachachaca o Hacienda Pucará. La segunda opción se estableció como aquella de preferencia por la población para el desarrollo de la nueva ciudad, lugar donde Chinalco concretó la compra de un terreno de 182 has. Cabe precisar que en dicha zona los trabajadores de la Sociedad Agrícola de Interés Social-SAIS Túpac utilizaban las instalaciones existentes en dicho terreno, sin embargo, Chinalco no la consideró como población de acogida, ya que su estadía se daba en razón de dependientes de la mencionada sociedad.

En septiembre de 2013, a través de la Ley N.o

30081, se estableció la ubicación geográfica de la ciudad Nueva Morococha en el distrito de Morococha, provincia de Yauli, departamento de Junín y con ello Minera Chinalco inició el proceso de mudanza respectivo.

Proyecto minero Las Bambas

Otro proyecto en el que se ha establecido un marco de reasentamiento es Las Bambas9, que es un proyecto minero de cobre y molibdeno propuesto por la empresa Xstrata Tintaya S. A. e implica la construcción y operación en tres áreas, denominadas como sigue: Área

9. La información sobre el proyecto minero en referencia se detalla en el Estudio de Impacto Ambiental presentado en el 2010 ante la Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros (Volumen A del Resumen Ejecutivo del EIA).


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Las Bambas10, donde se realiza la explotación minera al ubicarse en dicha área los tres yacimientos a ser minados a tajo abierto, así como la planta concentradora, los campamentos y demás instalaciones auxiliares; Área de Mineroducto; y Área de Tintaya, donde se ubica la planta de molibdeno, la planta de filtro de concentrado de cobre y el almacenamiento temporal del concentrado.

En el desarrollo del mencionado proyecto se advirtió que sus principales instalaciones se ubicarían sobre terrenos superficiales de las comunidades de Huancuire, Pamputa y Fuerabamba11, motivo por el cual la empresa estableció una serie de negociaciones y acuerdos, principalmente con esta última a fin de la transferir la totalidad de sus posesiones a cambio de tierra alternativa y otros proyectos.

Según el censo socioeconómico realizado por la empresa, a fines del 2009, la población de Fuerabamba era de 1197 habitantes, 290 hogares (que incluían a más de una familia); sin embargo, producto de los migrantes que han retornado a la referida comunidad, al 2010 se estimó que su población se había incrementado en más de 1200 habitantes.

En ese sentido, la empresa ha establecido un marco para el reasentamiento poblacional, a fin de que guíe su planificación e implementación, teniendo en cuenta la legislación nacional, sus políticas operativas, y estableciendo medidas para la mitigación de impactos, participación de la población afectada, programas de desarrollo sostenible, mecanismos de resolución de quejas y reclamos, así como el monitoreo y evaluación, entre otros.

De manera adicional a las disposiciones establecidas en el ordenamiento nacional, Xstrata ha considerado los lineamientos internacionales previstos por la Corporación Financiera Internacional (CFI)12, miembro del

10. Ubicada entre los distritos de Challhuahuacho, Tambobamba y Coyllurqui de la provincia de Cotabambas, así como el distrito de Progreso de la provincia Grau, pertenecientes a la región de Apurímac.11. A ese fin, el 23 de enero de 2010 la comunidad de Fuerabamba firmó un acuerdo con la empresa para la permuta de 4774 has de su propiedad a cambio de 8700 que Xstrata deberá otorgar a su favor; y, aún no iniciadas las negociaciones con las otras 2 comunidades, ya que los terrenos pertenecientes a esas comunidades serán necesarios entre el año 7 y 12 de la operación. 12. La CFI es una institución afiliada del Grupo del Banco Mundial que fomenta la inversión privada y procura fomentar el crecimiento económico mediante el estímulo del desarrollo sostenible del sector privado en los países miembros en desarrollo. El Perú es uno de los países miembros.

Banco Mundial y la Organización Internacional de Trabajo.

En el 2004, Xstrata firmó un acuerdo con la comunidad a fin de fijar los términos de las actividades de exploración y en este se señaló la necesidad del reasentamiento en caso el proyecto resulte viable. La presentación de la estrategia de reasentamiento de Xstrata para la asamblea comunal de Fuerabamba se realizó en marzo de 2008 y se llegó a firmar el acuerdo de reasentamiento en enero de 2010.

El proceso de consulta formal implicó la entrega de la mayor cantidad de información posible sobre los términos del reasentamiento, la visita a los proyectos de Xstrata y posibles sitios de reasentamiento. Para ello se formó una Comisión Central de Reasentamiento (CCR), la cual constituye un grupo formalmente elegido y conformado por 21 miembros para la implementación del proceso de reasentamiento, mantener el diálogo con los miembros de la comunidad. Según este proceso de consulta, todas las decisiones de la CCR deberían encontrarse documentadas y ser presentadas en las reuniones de asamblea general para su discusión y posterior aprobación.

En este contexto, Xstrata ha planteado derechos a favor de la comunidad respecto al otorgamiento de viviendas con todos los servicios y mayores beneficios con los que contaban antes del reasentamiento, se comprometieron a reponer todos sus medios de subsistencia y a prestar asistencia para el restablecimiento de sus actividades económicas, agrícolas y ganaderas, así como en cuanto a la contratación de sus pobladores para la construcción y operación del proyecto.

POLÍTICAS INTERNACIONALES SOBRE REASENTAMIENTO POBLACIONAL: EL BANCO MUNDIAL Y EL BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO

Tanto el Banco Mundial como el Banco Interamericano de Desarrollo, en adelante BID y BM, han establecido políticas operativas en caso algunos de sus proyecto financiados necesiten un proceso de reasentamiento poblacional involuntario; en el caso del BID, hablamos de la Política Operativa OP-710 y



en el caso del BM, de la Política Operacional OP 4.12 y las Normas de Procedimientos BP 4.12. A continuación, se desarrollarán los alcances y lineamientos que establecen ambos instrumentos internacionales.

Antecedentes y alcance

El tratamiento que el BID ha establecido respecto al reasentamiento poblacional en el desarrollo de proyectos financiados por este tiene larga data; tuvo sus inicios en 1984 con la aprobación y uso de listas de verificación de los factores sociales y culturales que se debían tener en cuenta en la preparación, el análisis y la ejecución de proyectos financiados por el Banco. Luego, en 1990, el Comité de Medio Ambiente del BID adoptó las «Estrategias y procedimientos para temas socioculturales en relación con el medio ambiente»; y, en 1994, aprobó el «Informe sobre el octavo aumento general de los recursos del Banco».

La OP-710 abarca todo desplazamiento físico involuntario de personas causado por un proyecto, en operaciones financiadas por el BID (sean del sector público o privado), en las cuales dicho financiamiento esté encauzado directa o indirectamente, excluye de su ámbito de aplicación a aquellos reasentamientos efectuados por planes de colonización rural, así como la reubicación de refugiados y víctimas de desastres naturales, los cuales se realizan de manera voluntaria o se llevan a cabo por casos fortuitos o de fuerza mayor.

Asimismo, la OP-4.12, diseñada por el BM, resulta aplicable a todas las actividades que originen reasentamiento involuntario y que estén consideradas en proyectos financiados por este Banco.

Objetivos

Las mencionadas políticas operacionales tienen los siguientes objetivos:

• Minimizar las alteraciones perjudiciales en el modo de vida de las personas que viven en la zona de influencia del proyecto.

• Desarrollar el reasentamiento involuntario como un programa de desarrollo sostenible.

• Mejorar o por lo menos restablecer el modo de vida que las personas desplazadas tenían antes del desarrollo del programa de reasentamiento poblacional.

Principios

Los principios que se deben desarrollar en un Plan de Reasentamiento Poblacional, de acuerdo con los mencionados marcos operacionales, son los siguientes:

• Evitar o reducir al mínimo la necesidad del reasentamiento involuntario: el reasentamiento poblacional se llevará a cabo solo si, después haber analizado toda la gama de opciones, resulta ser la única solución; para ello se debe contar con la información necesaria sobre costos del reasentamiento, la cantidad de personas que se estima serán afectadas; y, sobre todo, tener en cuenta los aspectos socioculturales de la población, a fin de que las personas sean tratadas de manera equitativa y participen de los beneficios que ofrece el proyecto que requiere su reasentamiento.

• Indemnización y rehabilitación equitativa y adecuada: las poblaciones que han sido reasentadas deberán tener un modo de vida equivalente o mejor al que tenían antes de ser desplazados, así como oportunidades de desarrollo social y trabajo.

• Inclusión: todas las unidades sociales presentes en terrenos requeridos por los proyectos, sin importar la región o el lugar donde se localicen, tendrán derecho a participar de los programas de compensación, reubicación y rehabilitación.

• Respeto a las diferencias: toda unidad social identificada en la evaluación base efectuada, recibirá un tratamiento acorde con las características socioculturales de la población y su vulnerabilidad, así como al impacto que le fue identificado.

• Respeto a patrones de organización: se deberá respetar la forma de organización determinada por la población desplazada y la población receptora.


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• Participación: toda unidad social afectada deberá participar en la elección de las alternativas posibles de compensación, los programas que se desarrollarán durante y después del proyecto; y de la evaluación y monitoreo de la ejecución del plan de reasentamiento que se establezca.

• Derecho a la información: se deberá informar a la población afectada sobre los derechos y alternativas con las que cuentan, los posibles impactos que ocasionará el proyecto en su modo de vida y las pérdidas que pudiere ocasionar en sus bienes o activos. Asimismo, dicha información deberá señalar los procedimientos para solicitar la compensación correspondiente por pérdida, reubicación y rehabilitación social, y los mecanismos para la atención de sus consultas y reclamos, en caso de diferir con los resultados de los avalúos y tasaciones realizadas.

• Oportunidad: la compensación bajo la modalidad de reasentamiento involuntario debe diseñarse como un programa de desarrollo sostenible, dirigido a la reposición de las pérdidas de bienes o activos, el ordenamiento del territorio y las actividades económicas de vida de las unidades sociales afectadas.

Criterios y medidas requeridas para el diseño y evaluación de un plan de reasentamiento poblacional

Información de base

Se deberá recopilar la información relativa al número de personas que serán reasentadas y las características socioculturales de la población, a fin de establecer cómo se llevará a cabo la indemnización y rehabilitación correspondiente, así como establecer criterios para la elección de los beneficios que correspondan. En esta fase se señalarán las características de la población y la pertenencia étnica, el género, la edad y otros.

Participación ciudadana

Se deberá organizar un proceso de consulta y participación de la comunidad desplazada a efectos de poder tener en cuenta sus demandas e inquietudes respecto del proyecto a desarrollar,

pero sobretodo que este proceso sea inclusivo, transparente y eficaz.

Asimismo, se deberá promover con mayor interés la participación de aquellos que representan los sectores más pobres y vulnerables de la población, será necesario para ello identificar y priorizar las necesidades de estas poblaciones, tales como las comunidades indígenas, minorías étnicas y en general aquellas que no cuenten con derechos de propiedad formales.

Estas políticas operacionales señalan que resulta mucho más difícil efectuar un plan de reasentamiento en una comunidad indígena, ya que por su identidad cultural se encuentran sumamente ligadas de manera espiritual y emocional a la tierra, la cual constituye su sustento económico. Además, estas comunidades, en su mayoría, carecen de títulos formales de propiedad; y, aunque pudieran tener estos títulos, dependen de áreas más extensas para su subsistencia, donde desarrollan actividades como la caza, pesca, recolección y agricultura.

Otro de los factores que se advierten en las comunidades indígenas es que, debido a barreras lingüísticas, culturales o inclusive prejuicios raciales, mantienen desventajas para poder obtener una compensación equitativa.

Al respecto, el BID financia excepcionalmente proyectos que impliquen el reasentamiento en estas comunidades siempre que cumplan con ciertos requisitos, tales como el consentimiento de la comunidad afectada (que se haya efectuado con pleno conocimiento de todas sus implicancias), que esta haya participado en el plan de acción de reasentamiento respectivo, que se realice la sustitución de tierra por tierras, que el reasentamiento se efectúe a corta distancia y que la pérdida del patrimonio cultural sea mínimo y debidamente compensado.

De otro lado, también es necesario contar con la participación de los organismos del gobierno, las ONG y las organizaciones de la comunidad, a fin de dotar de mayor representatividad y confianza al plan de reasentamiento, para lo cual se sugiere efectuar un análisis social con el propósito de identificar a dichos grupos.



Indemnización justa y equitativa

Es de suma importancia que el plan de acción de reasentamiento sea llevado a cabo minimizando al máximo los impactos negativos para la comunidad y si estos se dan, que se compensen adecuadamente.

Para ello, se debe asegurar que se identifiquen todos los elementos que respaldan el nivel de vida de los desplazados (información base) a efectos de compensar de manera equitativa las pérdidas de los activos que las personas afectadas posean o utilicen.

Así, la empresa que ejecute el proyecto deberá restablecer los bienes, servicios y oportunidades con los que contaba la población afectada e indemnizar todas las dificultades originadas por la transición de un lugar a otro como, por ejemplo, los gastos de la mudanza, las pérdidas por las cosechas o la interrupción de las actividades escolares.

En ese sentido, se sugiere que durante y después de la reubicación se pueda asegurar la integridad física de las personas, respaldar el desarrollo de las organizaciones base de la población para la mejora o sustitución de servicios y generar nuevas oportunidades de trabajo para compensar la pérdida de ingresos.

Sobre este criterio, el BM desarrolla el concepto de asistencia para el desarrollo, que implica brindar asistencia durante y después del traslado teniendo en cuenta el tiempo que sea necesario para que se restablezcan las condiciones de vida de la población afectada y se la capacite a fin de que puedan obtener oportunidades laborales o mayor conocimiento que los ayude, por ejemplo, en la preparación de sus tierras.

También se deberá tener en cuenta el restablecimiento del capital social, entendido este como la red social donde los pobladores efectúan el intercambio de diferentes bienes y servicios (como los servicios de crédito o guardería) o incluso llegan a compartir responsabilidades.

La indemnización por las pérdidas causadas por el reasentamiento deberá ser rápida, efectiva y al costo de reposición13. Esta indemnización puede ser en especies, tales como viviendas,

13. Valor de mercado de los bienes más los gastos de transacción.

tierras o en efectivo; sin embargo, esta última modalidad tiene deficiencias y según las experiencias en el desarrollo de proyectos financiados por el BID y el BM se ha advertido que los sectores más pobres suelen no utilizar dicha indemnización para la compra de nuevos activos productivos, sino para atender necesidades apremiantes como salud, alimentación o pago de deudas.

No obstante, aún en los sectores más favorecidos económicamente, la indemnización en efectivo puede conllevar a una mayor exigencia económica al costo real de reemplazo o que se invadan zonas del lugar del proyecto a fin de obtener este tipo de beneficio.

El BM precisa que para que esta forma de indemnizar sea viable se debe evaluar si la subsistencia de la población no depende de la tierra, si es que este tipo de indemnización no es de preferencia de la misma o si existe un mercado donde estas personas puedan acceder a la compra de tierras o viviendas.

De otro lado, la indemnización en la mayoría de países no reconoce otro tipo de compensaciones que las que se efectúan en efectivo y casi siempre en el caso de propiedades que cuenten con un título formal, deja de lado a aquellos ocupantes, inquilinos o a aquellas personas que pueden usufructuar las tierras sin contar con un derecho de propiedad formal. Por ello, se señala que en estos casos se deberá rehabilitar a estas personas de manera extrajurídica como, por ejemplo, a través de la reubicación en un lugar con características y un precio de arrendamiento similar.

Marco jurídico e institucional para el reasentamiento

Cuando se lleve a cabo un proceso de reasentamiento poblacional involuntario, se deberá identificar el entorno jurídico e institucional en el cual se aplicarán las medidas de indemnización y rehabilitación, a fin de que estas puedan funcionar en el marco de las limitaciones de las leyes e instituciones existentes y así las pueda complementar con medidas específicas que se desarrollen en el plan de reasentamiento cuando sea necesario.

Para llevar a cabo el plan de reasentamiento es necesaria la participación de organismos


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que se comprometan con los programas de desarrollo de la comunidad y que cuenten con especialización técnica, tales como ONG, grupos comunitarios y organismos públicos sectoriales, y que se asignen responsabilidades a estos, los cuales deberán preparar acuerdos formales antes de que se ejecute el plan, a fin de que se puedan aportar al diseño de opciones y hacer el seguimiento de las actividades durante la fase de ejecución.

Estudio de impacto ambiental

Estas políticas establecen que en el estudio de impacto ambiental se deberán plasmar los impactos y riesgos ambientales del lugar donde se pretende reubicar a la población, teniendo en cuenta el desarrollo de infraestructura, la mayor densidad demográfica, la proximidad a parques naturales, bosques u otras zonas, entre otros.

Seguimiento

El plan de reasentamiento deberá contar con disposiciones para el seguimiento y evaluación de los proyectos que financia, ya que dicho plan no termina con la instalación de la población en un nuevo lugar sino que esto conlleva un periodo de adaptación y rehabilitación social. Ello se debe materializar a través de la presentación de informes de progreso de manera periódica, lo cual permite la identificación de problemas que surjan con motivo del reasentamiento y su atención oportuna, así como la recopilación de datos para la evaluación del éxito del proceso ya que se presentan al inicio, durante y al final del desarrollo del proyecto.

Componentes

Un plan de reasentamiento deberá contar con una serie de componentes que garanticen el cumplimiento de los criterios establecidos en las políticas operativas mencionadas, tales como los siguientes:

• Descripción del proyecto.

• Identificación de los impactos potenciales.

• Objetivos del plan de reasentamiento.

• Estudios socioeconómicos.

• Marco legal e institucional.

• Criterios de elegibilidad de beneficios.

• Avalúo e indemnización de las pérdidas (se deberá precisar la metodología para valorar las pérdidas a fin de determinar el costo de reposición y señalar los niveles de compensación).

• Medidas de reasentamiento (medidas de indemnización y de asistencia).

• Selección y preparación de los sitios para el reasentamiento y del proceso de relocalización (en este componente se desarrollan los mecanismos legales para regularizar la tenencia de tierras y otorgar los títulos de propiedad de los reasentados).

• Planes para la entrega de vivienda, infraestructura y servicios sociales.

• Protección y gestión ambiental.

• Mecanismos de participación de la comunidad e integración con las poblaciones receptoras.

• Procedimientos de reclamación (se deberán establecer mecanismos de solución de conflictos producidos por el reasentamiento).

• Responsabilidades institucionales (se deberán identificar las entidades responsables de las medidas de reasentamiento y el suministro de servicios, así como los mecanismos para garantizar la coordinación entre estas y las jurisdicciones involucradas en la ejecución del reasentamiento).

• Cronograma de ejecución (desde la preparación hasta la ejecución, con fechas estimadas para la recepción de beneficios y fechas del término de la asistencia).

• Costos y presupuestos (con el cronograma de gastos respectivos).

• Mecanismos de monitoreo y evaluación (en estos casos aparte de la entidad ejecutora, el Banco también realiza esta actividad a través de supervisores independientes. Es importante destacar la participación de la población en el monitoreo y que a través de este se puedan evidenciar los impactos generados por el reasentamiento).



Costo de reposición

El BM precisa que el costo de reposición de la siguiente forma:

Tierras agrícolas

Valor de mercado de tierras que se encuentren próximas, de igual potencial productivo o de igual uso, antes del proyecto o desplazamiento (el que resulte mayor).

Costo de preparación de tierras

Costo de impuesto de transferencia y registro de la propiedad

Tierras en zonas urbanas

Valor de mercado de tierras de igual tamaño y uso, con instalaciones y servicios públicos similares o mejores, ubicadas en la proximidad de las tierras, antes del desplazamiento.

--------


Casas y otras

estructuras

Costo de mercado de materiales necesarios para la construcción de la estructura de reposición con superficie y calidad similares o mejores.

Costo del transporte de materiales de construcción y mano de obra más honorarios de contratistas


Cuadro 1: Fuente:

(*) No se tiene en cuenta la depreciación del bien y el valor de los materiales rescatados. Si la legislación nacional no desarrolla esta norma de compensación, se establece que deberá ser complementada con la adaptación de medidas adicionales.

PROYECTO DE LEY DE PROMOCIÓN Y FACILITACIÓN DE REASENTAMIENTOS DE POBLACIONES UBICADAS EN ZONAS DE INFLUENCIA DE GRANDES PROYECTOS MINEROS

En el 2009, mediante el Proyecto de Ley N.o

3180/2008-CR, se presentó la referida iniciativa legislativa a fin establecer un procedimiento para el reasentamiento de los centros poblados, distritos o cualquier otra forma de organización territorial que se encuentren dentro de la zona de influencia de grandes proyectos mineros; a la fecha, se encuentra en evaluación por la Comisión de Energía y Minas del Congreso de la República.

Este proyecto solo determina su aplicación para el caso de grandes proyectos mineros, señala que dicha calificación será realizada por el Ministerio de Energía y Minas, teniendo en cuenta que involucre una inversión mayor a 1000 millones de dólares, para lo cual emitirá una resolución ministerial y se adjunta el plano de la zona de influencia correspondiente; zona que sería determinada por la empresa

minera en el estudio de impacto ambiental correspondiente y que deberá presentar ante la Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros del mencionado Ministerio.

En ese sentido, se señala que el inicio del procedimiento establecido se efectuará con la suscripción del contrato de compra-venta, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

• Precio: el precio de la propiedad ubicada en la zona de influencia no podrá ser inferior a cinco veces el valor de la propiedad previsto en el autovalúo, siempre que el terreno y la construcción correspondan al mismo propietario.

• Acreditación de derecho de propiedad: depende de la obtención de un título de propiedad formal con el que cuenten los propietarios en dicha zonas.

- Propietarios con título: la acreditación se llevará a cabo mediante la minuta con firmas legalizadas o escritura pública de compra-venta, testamento o declaratoria de herederos u otros que acrediten indubitablemente su derecho de propiedad.

- Propietarios sin título: para acreditar su propiedad deberán presentar una


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constancia o certificado de posesión emitido por la municipalidad distrital competente o por el juez de paz de la localidad donde se encuentre el predio (para ello, debe dejarse constancia que ha existido una posesión pacífica, continua y pública durante no menos de cinco años), una declaración jurada de los cuatro terrenos colindantes donde se señale el tiempo de permanencia (no menor a cinco años) y que cuente con firmas legalizadas ante notario o juez de paz, declaraciones juradas de pago del impuesto predial por cinco años consecutivos y los recibos de pago de servicios.

• Lucro cesante: el monto por concepto de lucro cesante se incluirá al precio de transferencia en caso se acredite la existencia de tiendas comerciales o negocios del propietario o que estas propiedades a ser transferidas se encuentren arrendadas total o parcialmente.

De otro lado, los arrendatarios y poseedores precarios deberán suscribir un convenio de uso y habitación con la empresa minera, quien determinará el plazo. En cuanto al otorgamiento de nuevas viviendas, el Proyecto señala que se otorgarán viviendas de características similares y en la zona más cercana posible, las cuales deberán contar con los servicios de agua, luz y desagüe.

A fin de incentivar la inversión privada realizada por las empresas mineras, propone el otorgamiento del beneficio de deducir de la renta imponible aquellas inversiones que se efectúen en infraestructura y que constituyan servicio público, según señala el literal d, del artículo 72º del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado por Decreto Supremo N.o 014-92-EM, para lo cual el Ministerio de Energía y Minas declarará los proyectos de vivienda como obras de servicios públicos y establecerá el procedimiento correspondiente.

Asimismo, este proyecto establece un proceso de desalojo mediante el uso de la fuerza pública en el caso que los propietarios de predios adquiridos, los arrendatarios o poseedores precarios se

nieguen a desocupar el bien en el plazo establecido en el contrato de compra-venta o convenio, según corresponda, o a falta de este en el plazo de 30 días de recibida la carta enviada por vía notarial o de juez de paz, el cual dispone que será solicitado ante la Dirección General de Minería, quien requerirá la intervención de la Policía Nacional de Perú.

Lo más resaltante de este proyecto es el establecimiento del procedimiento de expropiación en caso el propietario del bien se niegue a vender su predio a favor de la empresa minera, el cual resulta similar al establecido actualmente para el caso de la servidumbre minera llevada a cabo por la Dirección General de Minería.

Al respecto, se señala que la solicitud de expropiación se deberá presentar ante la Dirección General de Minería, con la indicación de la ubicación del predio, el propietario, la extensión, el valor, el fin por el cual lo solicita y, de ser el caso, la apreciación del desmedro que sufrirá el bien.

En tal sentido, la autoridad competente deberá citar a comparendo a las partes y si las partes llegaran a un acuerdo, se ordenará el otorgamiento de la escritura pública correspondiente; caso contrario, o ante la inasistencia del propietario, se designará a un perito que determine la procedencia de la expropiación y la compensación o justiprecio, y ordenará llevar a cabo una inspección ocular.

Dicha inspección ocular deberá ser efectuada para comprobar la necesidad del derecho solicitado y, una vez que se realice, el perito deberá emitir su informe y remitirlo a la DGM, la cual emitirá la resolución que declare fundada o infundada la solicitud. Si la declarase fundada, deberá fijar la compensación o el justiprecio y la indemnización por los daños y perjuicios que pudiere causar. El importe a pagar deberá consignarse a la orden de la citada Dirección, bajo apercibimiento de abandono, y una vez realizada se ordenará la suscripción de la minuta y escritura pública correspondientes, bajo apercibimiento de firmarlos en rebeldía.



Finalmente, también establece la publicación en el Diario Oficial y en un periódico de la localidad o del lugar más próximo al bien, cuando no se tenga conocimiento de quién es el propietario del bien materia de solicitud; y, se establece que una vez concluido el procedimiento de expropiación solo se podrá cuestionar el monto del justiprecio.

CONCLUSIONES

El reasentamiento poblacional es una realidad y en nuestro país ha sido llevado a cabo por grandes proyectos mineros como Toromocho y Las Bambas, razón por la que resulta necesario desarrollar un marco regulatorio equitativo e inclusivo, que considere las prácticas internacionales del BM y el BID y que establezca procedimientos, guías y mecanismos para efectuar un plan de acción transparente, que genere confianza y sobre todo que no vulnere o afecte de forma irreparable los modos de vida de las personas desplazadas; se debe considerar al reasentamiento como una oportunidad de desarrollo sostenible.

Resulta importante que un plan de acción de reasentamiento incluya un adecuado programa de seguimiento y asistencia de manera posterior a la reubicación de la población, porque las relaciones socioeconómicas de la población desplazada no se reanudarán de manera inmediata sino, todo lo contrario, implica un proceso de adaptación.

El Estado, como autoridad socioambiental, debe asumir el rol que le corresponde como promotor del bienestar general fundamentando su actuar en la justicia y en el desarrollo integral de la nación, estableciendo políticas de gobierno que permitan mitigar y prevenir los conflictos derivados de la adquisición de tierras o restricciones al uso de las mismas, a fin de fomentar un crecimiento inclusivo y sostenible; y demostrar que el desarrollo de la minería resulta compatible con un manejo socioambiental responsable.

Se propone la elaboración de un marco regulatorio exigible dentro de nuestra normativa sobre un plan de reasentamiento poblacional incluido en el estudio de impacto ambiental del proyecto para garantizar los derechos de la personas que puedan resultar afectadas en el desarrollo del mismo y a fin de dotar de la requerida licencia social al proyecto de inversión, con la necesaria participación de los actores sociales.

Se resalta la importancia del derecho a la información y consulta de la población afectada por este tipo de medidas, a fin de reducir la generación de conflictos sociales, así como la participación de diversos grupos de interés e instituciones públicas que doten al proceso de reasentamiento de respaldo y confianza.

El planteamiento de la expropiación como solución a los casos en que no se obtenga la autorización de la población afectada, no incluye la denominada licencia social necesaria para el desarrollo de un proyecto de inversión por una empresa socialmente responsable sino, por el contrario, puede generar la confrontación social y un proceso conflictivo.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Y ELECTRÓNICAS

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OEFA: DE LA RESPONSABILIDAD AMBIENTAL, EL DAÑO AMBIENTAL Y OTROS CRITERIOS AL MOMENTO DE RESOLVER

PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS SANCIONADORES

OEFA: ENVIRONMENTAL RESPONSIBILITY,ENVIRONMENTAL DAMAGE AND OTHER CRITERIA WHEN DECIDINGSANCTIONING


Elvis Salazar Niño1

[email protected] por la Universidad Nacional Federico Villarreal, Perú


1. Postítulo en Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales por la Pontificia Universidad Católica y estudios de maestría en Derecho de la Minería por la Universidad Privada de Ciencias Aplicadas (UPC). Ha sido docente de los cursos de Derecho Ambiental y Derecho Minero en la Universidad Nacional Federico Villarreal.

OEFA: DE LA RESPONSABILIDAD AMBIENTAL, EL DAÑO AMBIENTAL Y OTROS CRITERIOS AL MOMENTO DE RESOLVER

PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS SANCIONADORES

OEFA: ENVIRONMENTAL RESPONSIBILITY,ENVIRONMENTAL DAMAGE AND OTHER CRITERIA WHEN DECIDINGSANCTIONING


Elvis Salazar Niño1

[email protected] por la Universidad Nacional Federico Villarreal, Perú

Recibido: Aceptado:

1. Postítulo en Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales por la Pontificia Universidad Católica y estudios de maestría en Derecho de la Minería por la Universidad Privada de Ciencias Aplicadas (UPC). Ha sido docente de los cursos de Derecho Ambiental y Derecho Minero en la Universidad Nacional Federico Villarreal.

SUMARIO

Introducción

Responsabilidad ambiental, obligación ambiental, deber de prevención y otros criterios Conclusiones

Bibliografía

Referencias normativas

RESUMEN

El presente trabajo busca revisar algunos criterios de interpretación del Tribunal de Fiscalización del OEFA vinculados con la responsabilidad ambiental, el daño ambiental, prueba y otros, con que los titulares mineros se enfrentan en los procedimientos administrativos sancionadores a cargo de dicha autoridad. También se considera que no solo dichos criterios terminen en una sede administrativa, sino que pasen a ser revisados en una sede judicial. La conclusión es la necesidad de implementar juzgados y salas especializadas en temas ambientales.

PALABRAS CLAVE

Procedimiento administrativo sancionador; fiscalización ambiental; supervisión; fiscalización; derecho minero; derecho administrativo; derecho ambiental.

ABSTRACT

The following work seeks to review some of the criteria for interpretation of the Environmental Enforcement Tribunal of the OEFA - Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental, with respect to environmental responsibility, environmental damage, testing and others aspects that holders of mining titles face in the sanctioning administrative procedures for which this authority is responsible. The paper also considers that these criteria are not confined to the administrative authority, but are reviewed by the judicial system, and are used to determine legal actions and specialized hearings concerning environmental issues.

KEYWORDS

Sanctioning administrative procedure; environmental oversight; supervision; inspection; mining law; administrative law; environmental law.

INTRODUCCIÓN

Si bien fue creado en el 2008, desde el 2010 el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) como organismo técnico especializado adscrito al Ministerio del Ambiente y ente rector del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental (Sinefa), asumió las funciones de supervisión, fiscalización y sanción ambiental en materia

ELVIS SALAZAR NIÑO70


de minería2, dicha actividad productiva es la primera sobre la que el OEFA inició competencias.

No cabe duda que es de suma importancia la participación del OEFA dentro del sistema jurídico ambiental en la medida que consolida la gestión ambiental del Estado; al margen del debate actual en torno al aporte por regulación3, no se puede objetar la necesidad —no solo para la minería, sino para toda actividad con impactos ambientales— de un organismo que supervise, fiscalice y sancione los temas concernientes al ambiente. Solo así se puede mantener una adecuada gestión ambiental pública, que incluya la emisión de normas con contenido ambiental, pero también la verificación de que las mismas se cumplan y que finalmente, a través de su actuación, se compatibilice el respeto al ambiente con el ejercicio de actividades que como la minería tienen un gran impacto en nuestro crecimiento económico.

Con casi cinco años de ejercicio y dentro del marco de las funciones indicadas, el OEFA a través de sus diversas instancias dentro de los Procedimientos Administrativos Sancionadores Mineros (PASM)4 viene generando una serie de resoluciones vinculadas al sector minero. Al respecto y, a despecho de lo considerado por algunos tratadistas tradicionales, consideramos que ciertas decisiones de los órganos administrativos no son solo la mera y directa aplicación de la Ley, y en sentido lato, del sistema jurídico, sino que implican de algún modo la interpretación u orientación de las normas al momento de dicha aplicación. Así, lo indicado no es ajeno al ámbito ambiental y, en específico a los PASM, en la medida que muchas de las decisiones del OEFA terminan siendo interpretaciones, las mismas que deciden en instancia administrativa no solo la situación

2. Recordemos que dichas funciones correspondían al Organismo Supervisor de la Inversión en Energía Minería (Osinergmin) que ejerció por un periodo breve, de los años 2007 a 2010. 3. Al momento de escribir estas líneas, aún no se definía judicial ni administrativamente la legalidad de dicho aporte; por ello ambas partes, empresas mineras y el OEFA, han expuesto sus argumentos no solo ante dichas instancias, sino incluso ante la prensa.4. La primera instancia y autoridad instructora es la Dirección de Fiscalización, Sanción y Aplicación de Incentivos (DFSAI), mientras que la segunda instancia y autoridad sancionadora es el Tribunal de Fiscalización Ambiental (TFA), a través de su Sala Especializada en Minería. Por PASM solo queremos hacer referencia, para fines expositivos, al procedimiento administrativo sancionador específico para el sector minero en temas ambientales.

jurídica de los administrados sujetos a dichos procedimientos, sino fundamentalmente, lo que el Estado considera como alcances y límites en la protección de un interés público, como es el cuidado del ambiente.

Sobre lo último, si bien el OEFA ha implementado un nuevo modelo de fiscalización5 que dentro de este marco considera entre sus logros el incremento de multas (de hasta 30 000 UIT) como elemento disuasivo y difunde que la mayor cantidad de multas impuestas provienen del sector minero, es importante evaluar el mensaje que se está dando, pues recordemos que ambos datos por sí mismos son aislados y fríos, dependiendo de la cantidad de multas impuestas, pero principalmente de la determinación de la responsabilidad y de los criterios con los que se imponen estas sanciones.

En las siguientes líneas comentaremos con motivo de una resolución del Tribunal de Fiscalización Ambiental (TFA), un conjunto de interpretaciones o criterios que el OEFA ha sostenido6. Así, revisaremos la diferencia entre los conceptos de responsabilidad ambiental y obligación ambiental, los alcances del deber de prevención, el marco bajo el cual el OEFA considera que un hecho ha causado daño ambiental y las garantías con las que determina (o debería determinarse) que este ha sido causado, situación que también nos llevará a comentar la llamada responsabilidad objetiva.

RESPONSABILIDAD AMBIENTAL, OBLIGACIÓN AMBIENTAL, DEBER DE PREVENCIÓN Y OTROS CRITERIOS

Del criterio del Tribunal de Fiscalización Ambiental

Uno de los temas que los titulares mineros han objetado en los PASM es el precedente administrativo de observancia obligatoria contenido en la Resolución Nº 021-2014-OEFA/TFA-SEP1 (en adelante Resolución Nº 021-2014)7, vinculado con la interpretación que el TFA efectúa del artículo 5º del Reglamento

5. Para mayores alcances sobre el nuevo modelo de fiscalización consulte el siguiente enlace: http://www.oefa.gob.pe/publicaciones/nuevo-enfoque-fiscalizacion-ambiental6. Resaltamos que si bien nos limitaremos a la jurisprudencia vinculante emitida por el TFA, la misma es seguida por la DFSAI. En tal sentido, nos referiremos al OEFA como conjunto. 7. Consúltela en el siguiente enlace http://www.oefa.gob.pe/tribunal-de-fiscalizacion-ambiental/resoluciones

OEFA: de la responsabilidad ambiental, el daño OEFA: environmental responsibility,environmental damage

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para la protección ambiental en la actividad minero-metalúrgica, aprobado por Decreto Supremo Nº 016-93-EM (RPAAMM).

La norma en mención precisa lo siguiente:

Artículo 5º. El titular de la actividad minero-metalúrgica es responsable por las emisiones, vertimientos y disposición de desechos al medio ambiente que se produzcan como resultado de los procesos efectuados en sus instalaciones. A este efecto es su obligación evitar e impedir que aquellos elementos y/o sustancias que por sus concentraciones y/o prolongada permanencia puedan tener efectos adversos en el medio ambiente, sobrepasen los niveles máximos permisibles establecidos.

En este punto cabe precisar que el referido cuerpo normativo ambiental para el sector minero ha sido derogado recientemente por el Reglamento de protección y gestión ambiental para las actividades de explotación, beneficio, labor general, transporte y almacenamiento minero, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2014-EM (RAM), el cual en un texto similar, pero ampliado, señala lo siguiente:

Artículo 16º. De la responsabilidad ambiental

El titular de la actividad minera es responsable por las emisiones, efluentes, vertimientos, residuos sólidos, ruido, vibraciones y cualquier otro aspecto de sus operaciones, así como de los impactos ambientales que pudieran generarse durante todas las etapas de desarrollo del proyecto, en particular de aquellos impactos y riesgos que excedan los Límites Máximos Permisibles y afecten los Estándares de Calidad Ambiental, que les sean aplicables o afecten al ambiente y la salud de las personas.

Consecuentemente el titular de la actividad minera debe adoptar oportunamente las medidas de prevención, control, mitigación, recuperación, rehabilitación o compensación en términos ambientales, cierre y poscierre que correspondan, a efectos de evitar o minimizar los impactos ambientales negativos de su actividad y potenciar sus impactos positivos.

De acuerdo con la Resolución Nº 021-2014 y sobre la base de reiterados pronunciamientos previos del TFA, el artículo 5º del RPAAMM contiene dos obligaciones ambientales fiscalizables (Fundamento Nº 52, Resolución Nº 021.2014).

• La adopción de las medidas necesarias para evitar e impedir, entre otros, que los elementos o sustancias generados como consecuencia de la actividad minera causen o puedan causar efectos adversos al ambiente.

• No exceder los LMP.

El TFA señala que la referida norma se sustenta a su vez en el artículo 7º de la Ley General del Ambiente, Ley Nº 285611 (LGA) 8 debido a que (i) las normas ambientales son de orden público y (ii) se interpretan siguiendo los principios contenidos en dicha Ley (Fundamento N° 53); considerando que la obligación descrita en el artículo 5º de RPAAMM se encuentra prevista, a su vez, en el numeral 75.1 del artículo 75º de la LGA9, que establecería la obligación de adoptar prioritariamente medidas de prevención del riesgo y daño ambiental; mientras que el numeral 32.1 del artículo 32º de la LGA10 señala la obligación de no exceder los LMP. Dicho de otro modo, sostiene que las supuestas dos

8. Artículo 7º. Del carácter de orden público de las normas ambientales

7.1 Las normas ambientales, incluyendo las normas en materia de salud ambiental y de conservación de la diversidad biológica y los demás recursos naturales, son de orden público. Es nulo todo pacto en contra de lo establecido en dichas normas legales.

7.2 El diseño, aplicación, interpretación e integración de las normas señaladas en el párrafo anterior, de carácter nacional, regional y local, se realizan siguiendo los principios, lineamientos y normas contenidas en la presente Ley y, en forma subsidiaria, en los principios generales del derecho.

9. Artículo 75º. Del manejo integral y prevención en la fuente

75.1 El titular de operaciones debe adoptar prioritariamente medidas de prevención del riesgo y daño ambiental en la fuente generadora de los mismos, así como las demás medidas de conservación y protección ambiental que corresponda en cada una de las etapas de sus operaciones, bajo el concepto de ciclo de vida de los bienes que produzca o los servicios que provea, de conformidad con los principios establecidos en el Título Preliminar de la presente Ley y las demás normas legales vigentes.

10. Artículo 32°. Del Límite Máximo Permisible

32.1 El Límite Máximo Permisible - LMP es la medida de la concentración o grado de elementos, sustancias o parámetros físicos, químicos y biológicos, que caracterizan a un efluente o una emisión, que al ser excedida causa o puede causar daños a la salud, al bienestar humano y al ambiente. Su determinación corresponde al Ministerio del Ambiente. Su cumplimiento es exigible legalmente por el Ministerio del Ambiente y los organismos que conforman el Sistema Nacional de Gestión Ambiental. Los criterios para la determinación de la supervisión y sanción serán establecidos por dicho Ministerio.



obligaciones contenidas en el artículo 5º del RPAAMM (de prevención y de no superar LMP) también se encuentran contenidas en la LGA.

Luego, el TFA precisa que dicha interpretación (que establece dos obligaciones) se hace dentro del marco del interés público y optimizando la denominada «dimensión objetiva»11 del derecho fundamental a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado. Considera pues, que una interpretación literal —como la propuesta por muchas empresas— del artículo 5º del RPAAMM no sería suficiente para una adecuada protección al mencionado derecho (Fundamento N° 55).

Finalmente, el TFA remarca que resultaría un contrasentido restringir la aplicación del artículo 5º del RPAAMM a la exclusiva superación de LMP —de allí la necesidad de una interpretación finalista— pues existen otras formas en las cuales pueden existir efectos adversos al ambiente, tales como la falta de construcción de un canal de coronación para la conducción de escorrentía (agua de lluvia), dejar de implementar un sistema de control de polvos, entre otros supuestos que no estarían cubiertos (Fundamento N° 56 y 57).

De la diferencia entre responsabilidad ambiental y obligación ambiental; y de los límites a la obligación de prevención

Iniciaremos nuestros comentarios señalando que de acuerdo con el Decreto Supremo Nº 007-2012-MINAM, que aprueba el Cuadro de tipificación de infracciones ambientales y escala de multas y sanciones aplicables a la gran y mediana minería respecto de labores de explotación, beneficio, transporte y almacenamiento de concentrados de minerales; la consecuencia jurídica de la transgresión del artículo 5º del RPAAMM (sea por falta de prevención o por superar los LMP) es considerada una falta «muy grave»; y al margen de la metodología establecida para el cálculo de las multas en cada caso, la sanción a imponer podría ser una multa de hasta 10 000 UIT de acuerdo con el referido marco legal.

11. En referencia la Sentencia recaída en el expediente N° 3330-2004-AA/TC, a través de la cual el Tribunal Constitucional precisa que existe un doble carácter de los derechos fundamentales, por un lado como derechos subjetivos y por el otro como instituciones valorativas objetivas. En estos últimos se encuentra la razón de todo el ordenamiento jurídico.

Lo indicado no es poco, pues desde la normativa se condicionaría en estos casos los PASM a la necesidad de imposición de una multa para situaciones vinculadas con prevención12, sin considerar otros mecanismos distintos13 y al margen del régimen transitorio establecido por la Ley Nº 3023014 que podría eximir de la sanción al titular de actividad, el resultado final podría ser la determinación de responsabilidad por parte del administrado.

Ya en el plano de análisis de la Resolución Nº 021-2014, esta omite que los conceptos de responsabilidad ambiental y obligación ambiental son distintos y esto excede un tema de mera gramática o interpretación literal, como lo quiere enfocar la resolución del TFA. En efecto, la responsabilidad corresponde en considerar de acuerdo con el conjunto de valores que integran el ordenamiento jurídico un centro de imputación de obligaciones; o dicho de otro modo, identificar dentro al sujeto

12. Remarcamos que el comentario apunta a la primera de las obligaciones sostenidas por el TFA, la de prevención; no así a la superación de LMP. 13. Por ejemplo la amonestación como sanción contenida en el literal a) del numeral 136.2 del artículo 136º de la LGA, para casos de menor trascendencia. Asimismo, es de considerar que las reglas previstas en el Reglamento para la Subsanación Voluntaria de Incumplimientos de Menor Trascendencia, aprobada por Resolución de Consejo Directivo N° 046-2013-OEFA, son por lo general usadas restrictivamente y se orientan a los casos expresamente establecidos en dicho reglamento, a pesar de la disposición contenida en el numeral 4.2 del artículo 4º de dicha norma.14. Artículo 19º. Privilegio de la prevención y corrección de las conductas infractorasEn el marco de un enfoque preventivo de la política ambiental, establécese un plazo de tres (3) años contados a partir de la vigencia de la presente Ley, durante el cual el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA privilegiará las acciones orientadas a la prevención y corrección de la conducta infractora en materia ambiental.

Durante dicho periodo, el OEFA tramitará procedimientos sancionadores excepcionales. Si la autoridad administrativa declara la existencia de infracción, ordenará la realización de medidas correctivas destinadas a revertir la conducta infractora y suspenderá el procedimiento sancionador excepcional. Verificado el cumplimiento de la medida correctiva ordenada, el procedimiento sancionador excepcional concluirá. De lo contrario, el referido procedimiento se reanudará, quedando habilitado el OEFA a imponer la sanción respectiva.

Mientras dure el periodo de tres (3) años, las sanciones a imponerse por las infracciones no podrán ser superiores al 50% de la multa que correspondería aplicar, de acuerdo a la metodología de determinación de sanciones, considerando los atenuantes y/o agravantes correspondientes. Lo dispuesto en el presente párrafo no será de aplicación a los siguientes casos:

• Infracciones muy graves, que generen un daño real y muy grave a la vida y la salud de las personas. Dicha afectación deberá ser objetiva, individualizada y debidamente acreditada.

• Actividades que se realicen sin contar con el instrumento de gestión ambiental o la autorización de inicio de operaciones correspondientes, o en zonas prohibidas.

• Reincidencia, entendiéndose por tal la comisión de la misma infracción dentro de un periodo de seis (6) meses desde que quedó firme la resolución que sancionó la primera infracción.


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(o sujetos) que asume la carga de prevención de los riesgos y responsabilidad por los daños ambientales1; mientras que la obligación, corresponde a un deber de observancia obligatoria que se expresa en un supuesto de hecho específico y tiene su correlato en la correspondiente sanción por incumplimiento.

Apoyándonos en la doctrina civil, cuando Espinoza (2006), al comentar el famoso binomio responsabilidad-debito (obligación), o cuando Mosset (2011) precisa que existen tres tipos de esferas de responsabilidad por el daño ambiental o ecológico en el plano civil2; en ambos casos se entiende no solo que responsabilidad y obligación corresponden a conceptos diferentes, sino que el primero se agota con la determinación de donde recae el conjunto de obligaciones. Ya en el plano administrativo existen numerosas referencias a responsabilidad, el más claro ejemplo es el vinculado con el régimen de responsabilidad funcional o en ejercicio de una función pública. Luego, ya volviendo al tema ambiental, en la LGA podemos encontrar múltiples referencias a responsabilidad vinculada con el Estado, con clases de responsabilidad por daño ambiental como la administrativa, penal o civil, entre otras citas al concepto responsabilidad3. El punto es que no deberíamos por vía interpretación —y

15. En el caso de la minería, los titulares mineros o titulares de actividad minera.16. A saber: (i) la que alcanza al sujeto o sujetos activos que cometen el daño ambiental; (ii) la que comete el funcionario público por omisión, por ejemplo en la falta de fiscalización y (iii) la de los funcionarios en carga.17. Algunas referencias las podemos encontrar en los artículos IX, 12 literal f), 53, 74, etc.

más cuestionable en sede administrativa— extender o darle un sentido distinto a un concepto que doctrinaria y normativamente tiene uno claramente establecido; aún más si la intención fue salvar acaso una supuesta omisión legal expresa, consideramos que tampoco es una tarea que deba velarse en sede administrativa, por lo menos no solo en dicha sede, más aún si legalmente existe la prohibición de interpretar extensiva o analógicamente supuestos que restringen derechos (artículo IV del Código Civil, concordado con el numeral 9 del artículo 139.° de la Constitución).

El artículo 5.° del RPAAMM, no contiene dos obligaciones como afirma el TFA, contiene un cláusula general de responsabilidad (acaso específica para minería) en su primer párrafo y una obligación concreta de no transgresión de los LMP en la segunda parte de dicho artículo4. Dicho esto, nos parece que la referencia que hace el TFA al numeral 75.1 del artículo 75.° de la LGA, como símil o sustento legislativo para el primer párrafo del artículo 5.° del RPAAMM es desacertada y forzada, es lo correcto vincularlo con la cláusula general de responsabilidad prevista en el artículo 74.° de la LGA. Si no observemos el texto de cada norma en el cuadro siguiente:

18. Artículo 5º. […]. A este efecto es su obligación evitar e impedir que aquellos elementos y/o sustancias que por sus concentraciones y/o prolongada permanencia puedan tener efectos adversos en el medio ambiente, sobrepasen los niveles máximos permisibles establecidos.

(o sujetos) que asume la carga de prevención de los riesgos y responsabilidad por los daños ambientales15; mientras que la obligación, corresponde a un deber de observancia obligatoria que se expresa en un supuesto de hecho específico y tiene su correlato en la correspondiente sanción por incumplimiento.

Apoyándonos en la doctrina civil, cuando Espinoza (2006), al comentar el famoso binomio responsabilidad-debito (obligación), o cuando Mosset (2011) precisa que existen tres tipos de esferas de responsabilidad por el daño ambiental o ecológico en el plano civil16; en ambos casos se entiende no solo que responsabilidad y obligación corresponden a conceptos diferentes, sino que el primero se agota con la determinación de donde recae el conjunto de obligaciones. Ya en el plano administrativo existen numerosas referencias a responsabilidad, el más claro ejemplo es el vinculado con el régimen de responsabilidad funcional o en ejercicio de una función pública. Luego, ya volviendo al tema ambiental, en la LGA podemos encontrar múltiples referencias a responsabilidad vinculada con el Estado, con clases de responsabilidad por daño ambiental como la administrativa, penal o civil, entre otras citas al concepto responsabilidad17. El punto es que no deberíamos por vía interpretación

15. En el caso de la minería, los titulares mineros o titulares de actividad minera.16. A saber: (i) la que alcanza al sujeto o sujetos activos que cometen el daño ambiental; (ii) la que comete el funcionario público por omisión, por ejemplo en la falta de fiscalización y (iii) la de los funcionarios en carga.17. Algunas referencias las podemos encontrar en los artículos IX, 12 literal f), 53, 74, etc.

—y más cuestionable en sede administrativa— extender o darle un sentido distinto a un concepto que doctrinaria y normativamente tiene uno claramente establecido; aún más si la intención fue salvar acaso una supuesta omisión legal expresa, consideramos que tampoco es una tarea que deba velarse en sede administrativa, por lo menos no solo en dicha sede, más aún si legalmente existe la prohibición de interpretar extensiva o analógicamente supuestos que restringen derechos (artículo IV del Código Civil, concordado con el numeral 9 del artículo 139º de la Constitución).

El artículo 5º del RPAAMM, no contiene dos obligaciones como afirma el TFA, contiene un cláusula general de responsabilidad (acaso específica para minería) en su primer párrafo y una obligación concreta de no transgresión de los LMP en la segunda parte de dicho artículo18. Dicho esto, nos parece que la referencia que hace el TFA al numeral 75.1 del artículo 75º de la LGA, como símil o sustento legislativo para el primer párrafo del artículo 5º del RPAAMM es desacertada y forzada, es lo correcto vincularlo con la cláusula general de responsabilidad prevista en el artículo 74º de la LGA. Si no observemos el texto de cada norma en el cuadro siguiente:

18. Artículo 5.°. […]. A este efecto es su obligación evitar e impedir que aquellos elementos y/o sustancias que por sus concentraciones y/o prolongada permanencia puedan tener efectos adversos en el medio ambiente, sobrepasen los niveles máximos permisibles establecidos.

Primer párrafo del artículo 5° del RPAAM Numeral 75.1 del artículo 75° de la LGA Artículo 74° de la LGA

Artículo 5º. El titular de la actividad minero-metalúrgica es responsable por las emisiones, vertimientos y disposición de desechos al medio ambiente que se produzcan como resultado de los procesos efectuados en sus instalaciones.

75.1 El titular de operaciones debe adoptar prioritariamente medidas de prevención del riesgo y daño ambiental en la fuente generadora de los mismos, así como las demás medidas de conservación y protección ambiental que corresponda en cada una de las etapas de sus operaciones, bajo el concepto de ciclo de vida de los bienes que produzca o los servicios que provea, de conformidad con los principios establecidos en el Título Preliminar de la presente Ley y las demás normas legales vigentes.

Artículo 74º. Todo titular de operaciones es responsable por las emisiones, efluentes, descargas y demás impactos negativos que se generen sobre el ambiente, la salud y los recursos naturales, como consecuencia de sus actividades. Esta responsabilidad incluye los riesgos y daños ambientales que se generen por acción u omisión.

Cuadro 1. Fuente: Elaboración propia.



Hasta aquí para alguno la diferencia podría resultar ociosa19 y hasta señalar que se encuentra superada con el nuevo texto previsto en el artículo 16º del RAM, cuyo segundo párrafo sí precisaría el deber general de prevención; sin embargo, en la práctica existe un hecho aún más grave que proviene de la aplicación del artículo 5º del RPAAMM y que creemos podría continuar con el nuevo texto propuesto en el RAM. Esto es ¿cuándo un titular vulnera el deber de prevención?, ¿es necesario vincular la falta de prevención con el daño ambiental? ¿Toda falla en un sistema de gestión ambiental es pasible de sanción por prevención? Finalmente, ¿cuál es la metodología probatoria que sustenta o debe sustentar dicha vulneración?

Para el OEFA y conforme a la resolución en comentario, en la configuración del incumplimiento del deber de prevención, dentro del PASM no se necesitaría probar daño ambiental alguno, pero sí considerar que el hecho podría tener un efecto adverso en el ambiente20. Nos queda duda del contenido concreto del mencionado «efecto adverso al medio ambiente», pues si bien lo excluye del contenido de daño ambiental, no consideramos que deba estar alejado, sino por el contrario vinculado con el daño potencial. Excluir totalmente el deber de prevención de algún tipo de daño (cuando menos potencial) sería ir incluso contra las reglas generales de la responsabilidad por daños, pues como bien se sabe, no existe responsabilidad si no hay daño alguno.

Otra resolución de observancia obligatoria nos podría dar luces sobre ello, nos referimos a la Resolución Nº 082-2013-OEFA/TFA (Resolución Nº 08-2013), en la que se precisan los alcances del daño ambiental, que los divide en daños actuales y daños potenciales. Nos interesa cómo se define el segundo:

A su vez, el segundo elemento hace referencia a que en la configuración del daño ambiental no es indispensable que los

19. Ciertamente no lo consideramos así, en la medida de que se ha usado este sustento jurídico no solo a partir de la citada resolución de observancia obligatoria, sino incluso antes de su emisión, y la Resolución Nº 021-2014 es la consecuencia de una línea de criterio previamente establecida. 20. Para que se configure el incumplimiento de dicha obligación no es necesario que se acredite la existencia de un daño al ambiente, bastando únicamente la verificación de que el titular minero no adoptó las medidas de prevención necesarias en resguardo del ambiente ante una posible afectación como producto de su actividad minera.

efectos negativos del menoscabo material producido en el ambiente sean actuales, sino que resulta suficiente que dichos efectos negativos sean potenciales entendiendo como potencial aquello que puede suceder o existir (Fundamento N° 56).

Como indica la citada resolución, la potencialidad del daño se vincularía con la probabilidad futura en grado de verosimilitud de que ocurran dichos efectos negativos, conforme a lo establecido en la definición contenida en el numeral 142.2 del artículo 142º de la LGA21.

Al respecto, consideramos, como lo hace Briceño (2004), que «la definición del daño ecológico queda sujeta a los conceptos técnicos y científicos, ya que son dichas valoraciones las que deben aportar los elementos de juicio para la determinación tanto de su existencia, como de su extensión temporal y espacial» (p. 100). En efecto, no solo los daños actuales, sino incluso la potencialidad del daño no podría (léase, no debería) encontrar sustento en presunciones ni en argumentos legales, sino en sustento técnico. Hacerlo de manera distinta no solo sería un atentado contra el debido procedimiento, sino incluso soslaya una de las principales obligaciones de toda administración pública, la cual es la búsqueda de la verdad material. Nos explicamos.

No es poco frecuente que se llegue a determinar responsabilidad del administrado sobre la base exclusiva de lo indicado en un acta por el supervisor, el informe del supervisor22 o fotografías incluidas en el proceso de supervisión; esta situación también se vincula con procedimientos a raíz de supuestas faltas de prevención. Así, el sustento para el OEFA será la presunción de certeza establecida en el Texto Único Ordenado del Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador, aprobado por Resolución de la Presidencia del Consejo Directivo Nº 45-2015-OEFA23

21. 142.2 Se denomina daño ambiental a todo menoscabo material que sufre el ambiente y/o alguno de sus componentes, que puede ser causado contraviniendo o no disposición jurídica, y que genera efectos negativos actuales o potenciales.22. Nos referimos a los casos en los cuales el supervisor expresa a manera de supuesto o presunción que, por ejemplo, un derrame o la evidencia puntual de polvo podría ser dañino para el ambiente. Basándose única y exclusivamente el caso en el dicho del supervisor, sin base técnica o científica alguna que precise la magnitud del evento o se tome una muestra.23. Artículo 16º. Documentos públicosLa información contenida en los informes técnicos, actas de supervisión u otros documentos similares constituyen medios probatorios y se presume cierta, salvo prueba en contrario.


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o su antecedente normativo que contiene similar tenor.

Lo indicado no es baladí, pues al ampararse en dicha presunción lo que se estaría dejando de hacer es una actuación de parte del Estado, dentro de sus funciones (léase también obligaciones) de supervisión, en detrimento de un administrado. Sostenemos que dicha presunción no debería alcanzar temas técnicos, más aún si no ha habido un mínimo de prueba de parte del supervisor que sustente sus afirmaciones (por ejemplo: un monitoreo o una toma de muestra), pues con dicha presunción se está debilitando otra presunción de mayor rango, en específico la presunción de licitud (Ley del Procedimiento Administrativo General, numeral 9, artículo 230º) que tiene sustento Constitucional en la presunción de inocencia24. Un ejemplo sería argumentar un supuesto daño potencial ante la ocurrencia (evidencia fotográfica) de polvo en vías, considerando que existe daño ambiental potencial, pero sin tomar en cuenta que los parámetros en LMP de la Unidad Minera no han sido superados o no habiendo ocurrencias similares en otras zonas más allá de la evidenciada (lo que ciertamente sí podría indicar una falta de gestión del titular). El tema central es que una presunción no puede ni debe subrogar la ejecución de una actividad mínima probatoria, incluso para los daños potenciales.

Cabe precisar que incluso el literal a.2 del Rubro II.2 del Anexo III de la Resolución Nº 035-2013-OEFA-PCD, que establece la metodología para el cálculo de las multas, prevé la necesidad de una aptitud suficiente para que se configure un Daño Potencial, en estos términos: contingencia, riesgo, peligro, proximidad o eventualidad de que ocurra cualquier tipo de detrimento, pérdida, impacto negativo o perjuicio al ambiente y/o alguno de sus componentes como consecuencia de fenómenos, hechos o circunstancias con aptitud suficiente para provocarlos, que tienen su origen en el desarrollo de actividades humanas. Ampliando lo indicado en la referida norma, sostenemos que dicha aptitud suficiente debería ser materia de prueba, pues no resulta lógico que, por ejemplo, un evento aislado pueda ser tomado como de aptitud suficiente para causar daños ambientales.

24. El Fundamento Nº 46 de la sentencia recaída en el EXP. Nº 00156-2012-PHC/TC precisa que el correlato de la presunción de inocencia establecida en la Constitución tiene su correlato en la presunción de licitud del procedimiento administrativo sancionador.

En efecto, si bien consideramos que todo daño debe tener una consecuencia jurídica negativa para quien lo efectúa; no resulta congruente considerar que fórmulas abiertas como el daño potencial puedan ser cubiertas sin cuando menos un mínimo de prueba.

CONCLUSIONES

Hasta aquí hemos intentado dar un breve vistazo a una resolución de observancia obligatoria sobre la cual se han desprendido más de una interrogante y cuestionamiento.

Con estas líneas no se pretende indicar que la actuación del OEFA se encuentre errada, pero sí sujeta a distinto análisis, hecho fundamental dentro de un estado democrático de derecho. Así, resulta lógico que muchas empresas trasladen a un ente de distinta naturaleza al propio OEFA la revisión de sus criterios, nos referimos en específico al Poder Judicial. No vemos en ello una conducta cuestionable por parte de las empresas mineras, como se ha querido enfocar, sino por el contrario la confrontación de dos argumentos que tienen sustento jurídico y acaso técnico.

En esa línea, y ante la creciente institucionalidad ambiental, resulta por demás necesario que ante la sobrecargada tarea de nuestro Poder Judicial, se creen juzgados y salas especializadas en temas ambientales, a comparación de lo que se hace en otros países. Ello quizá nos ayude, no solo a consolidar nuestro sistema jurídico ambiental, sino a definir líneas de interpretación que no resultan claras, o cuando menos discutibles, en sede administrativa.

BIBLIOGRAFÍA

BRICEÑO, A. M. (2004). El daño ecológico. Presupuestos para su definición. En U. d. Colombia, Lecturas sobre Derecho del Medio Ambiente (pág. 100). Bogotá: Universidad del Externado de Colombia.

ESPINOZA, J. E. (2006). Derecho de la responsabilidad civil. Lima: Gaceta Jurídica.

ITURRASPE, J. M. (2011). El daño ambiental en el derecho privado. En J. M. Iturraspe, T. Hutchinson, & E. A. Donna, Daño Ambiental (Vol. I, pág. 77). Buenos Aires, Argentina: Rubinzal - Culzoni Editores.



REFERENCIAS NORMATIVAS

Reglamento para la Protección Ambiental en la Actividad Minero-Metalúrgica, aprobado por Decreto Supremo N° 016-93-EM.Diario Oficial El Peruano, Lima, Perú, 01 de mayo de 1993.

Reglamento de Protección y Gestión Ambiental para las Actividades de Explotación, Beneficio, Labor General, Transporte y Almacenamiento Minero, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2014-EM. Diario Oficial El Peruano, Lima, Perú, 12 de noviembre de 2014.

Ley General del Ambiente, Ley N° 285611. Diario Oficial El Peruano, Lima, Perú, 15 de octubre de 2005

Decreto Supremo N° 007-2012-MINAM, que aprueba el Cuadro de tipificación de infracciones ambientales y escala de multas y sanciones aplicables a la gran y mediana minería

respecto de labores de explotación, beneficio, transporte y almacenamiento de concentrados de minerales. Diario Oficial El Peruano, Lima, Perú, 10 de noviembre de 2012.

Ley Nº 30230, ley que establece medidas tributarias, simplificación de procedimientos y permisos para la promoción y dinamización de la inversión en el país. Diario Oficial El Peruano, Lima, Perú, 12 de julio de 2014.

Texto Único Ordenado del Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador, aprobado por Resolución de la Presidencia de Consejo Directivo Nº 45-2015-OEFA. Diario Oficial El Peruano, Lima, Perú, 07 de abril de 2015.

Resolución N° 035-2013-OEFA-PCD, que establece la metodología para el cálculo de las multas del OEFA. Diario Oficial El Peruano, Lima, Perú, 12 de marzo de 2013.

[email protected] JURIS, Lima (Perú) 30 (2): 91-116,2015

VOX JURIS (30) 2, 2015

CONSTITUCIONALIDAD Y LEGALIDAD EN LA APLICACIÓN DE LA JORNADA ATÍPICA ACUMULATIVA EN LA MINERÍA Y LA OBLIGATORIEDAD O NO

DEL PAGO POR EL TRABAJO REALIZADO EN DÍAS FERIADOS

CONSTITUTIONALITY AND LEGALITY ON THE IMPLEMENTATION OF THE DAY ATYPICAL CUMULATIVE IN MINING AND NO OBLIGATION OR

PAYMENT FOR THE WORK OF HOLIDAYS

Carlos G. Vela Gonzáles1

[email protected] por la Universidad Privada Antenor Orrego de Trujillo, Perú

Recibido: 8 de junio de 2015 Aceptado: 18 de julio de 2015

1. Inspector de Trabajo de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral - SUNAFIL. Las opiniones vertidas en el presente artículo corresponden solo a la autoría y responsabilidad del autor y no representan de modo alguno la posición legal que pueda tener la entidad pública fiscalizadora en la que actualmente labora el autor.

CONSTITUCIONALIDAD Y LEGALIDAD EN LA APLICACIÓN DE LA JORNADA ATÍPICA ACUMULATIVA EN LA MINERÍA Y LA OBLIGATORIEDAD O NO

DEL PAGO POR EL TRABAJO REALIZADO EN DÍAS FERIADOS

CONSTITUTIONALITY AND LEGALITY ON THE IMPLEMENTATION OF THE DAY ATYPICAL CUMULATIVE IN MINING AND NO OBLIGATION OR

PAYMENT FOR THE WORK OF HOLIDAYS

Carlos G. Vela Gonzáles1

[email protected] por la Universidad Privada Antenor Orrego de Trujillo, Perú

Recibido: 18 de mayo de 2015 Aceptado: 18 de junio de 2015

1. Inspector de Trabajo de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral - SUNAFIL. Las opiniones vertidas en el presente artículo corresponden solo a la autoría y responsabilidad del autor y no representan de modo alguno la posición legal que pueda tener la entidad pública fiscalizadora en la que actualmente labora el autor.

SUMARIO

Introducción: la jornada de trabajo en nuestro país

La jornada atípica acumulativa en el ámbito minero

Posiciones de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), del Tribunal Constitucional (TC), del Ministerio de Trabajo (MTPE) y del Ministerio de Energía y Minas (MINEM) sobre la Jornada atípica acumulativa en el ámbito minero

Derecho a la remuneración en los días feriados

Pago o no por labores efectuadas en días feriados en la jornada atípica acumulativa en la minería

Forma de cálculo del pago de labores efectuadas en días feriados en la jornada atípica acumulativa en la minería

El pago de feriados en las jornadas atípicas acumulativas en el Proyecto de la Ley General del Trabajo

Práctica laboral (modelo de Convenio de Jornada Atípica Acumulativa)

RESUMEN

La importancia de la jornada atípica acumulativa en la minería en nuestro país radica en que facilita mayores niveles de producción y utiliza la fuerza laboral de los

trabajadores mineros en ciclos de trabajo (también llamados sistemas de trabajo) que consisten en periodos acumulativos de trabajo y también compensados con periodos acumulativos de descanso, pero para ello deben cumplirse diversos parámetros constitucionales (Constitución Política de 1993, sentencias del Tribunal Constitucional y Convenio 01 de la Organización Internacional del Trabajo [OIT]), así como con diversos parámetros legales (el TUO de la Ley de Jornada y su Reglamento, Consolidación de los Descansos Remunerados y su Reglamento) y otros parámetros interpretativos sumamente importantes (directivas e informes del Ministerio de Trabajo [MTPE]). De contar con dichos parámetros, la jornada atípica acumulativa en la minería será constitucional y legalmente válida.

Luego de precisar la constitucionalidad y legalidad de este tipo de jornada de trabajo, corresponde definir un aspecto en la legislación laboral que ha llevado a posiciones muy divergentes por parte de la Inspección del Trabajo y las empresas mineras inspeccionadas, es decir, en lo relativo a la aplicación del pago o no de la sobretasa correspondiente por el trabajo efectuado en días feriados o su compensación dentro de los días de descanso del ciclo de trabajo en mención. Por ello, se analizarán las posiciones asumidas y las interpretaciones a que ha llegado el MTPE al respecto.

CARLOS G. VELA GONZÁLES92


ISSN: 1812-6864

PALABRAS CLAVE

Jornada de trabajo; jornada atípica; jornada acumulativa; ciclo de trabajo; sistema de trabajo; periodos acumulativos de trabajo; periodos acumulativos de descanso; parámetros constitucionales; parámetros legales; días feriados; sobretasa; sentencias del TC, informes del MTPE; directivas del MTPE; Convenio N° 01 de la OIT.

ABSTRACT

The importance of Atypical Cumulative Journey in mining in our country is that it facilitates increased production and uses for this labor force miners to work cycles (also called work systems) consisting of periods cumulative work and are also offset by cumulative periods of rest, but this should be met with various constitutional parameters (1993 Constitution, Constitutional Court rulings and Convention 01 of the International Labour Organization - ILO) as well as various legal parameters (Journey Act and Regulations, Consolidation of Remunerated Breaks and Regulations) and other highly important interpretative parameters (Directives and Reports of the Ministry of Labour - MLEP). To have these parameters cumulative atypical journey in mining will be constitutionally and legally valid.

Moreover, after specifying the constitutionality and legality of such work journey, now must define an appearance on labor law that has led to very divergent positions by the labor inspectorate and mining companies inspected, ie concerning the application of the payment or the corresponding surcharge for work performed on holidays or compensation within days off duty cycle in question. About it - why positions taken and the interpretations reached by the Ministry of Labour - MLEP will be analyzed.

KEYWORDS

Work session; atypical journey; cumulative time; duty cycle; working system; cumulative periods of work; cumulative rest periods; constitutional parameters; legal parameters; holidays; surtax; Constitutional Court statements; MLEP reports; MLEP directives; ILO Convention 01.

INTRODUCCIÓN: LA JORNADA DE TRABAJO EN NUESTRO PAÍS

«En principio la jornada de trabajo puede ser definida como el tiempo —diario, semanal, mensual y anual en algunos casos— que debe destinar el trabajador en favor del empleador, en el marco de una relación laboral. En otras palabras, la jornada de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador queda a disposición del empleador para brindar su prestación de servicio». (Toyama, 2011, p. 323).

La aplicación de la jornada de trabajo en nuestro país ha implicado reconocer que las labores de trabajo tienen dos límites temporales: uno diario de ocho horas o uno semanal de cuarenta y ocho horas (Constitución de 1993, artículo 25º), los cuales corresponden a normas laborales que regulan máximos de derecho necesario, es decir, que se admiten siempre y cuando no excedan de un techo legal o constitucionalmente impuesto que no pueden ser rebasados por ningún acuerdo entre trabajador y empleador 2 (el resaltado es nuestro).

Por otra parte, al hablar del horario de trabajo nos referimos a la determinación de los momentos en que cada día se ha de entrar y salir del trabajo, y se sitúa con exactitud dentro de cada día la prestación que es debida.

En caso de extender las horas de trabajo se hablará más bien de horas extras, que pueden ser realizadas de manera voluntaria por el trabajador y que deben ser pagadas por el empleador.

LA JORNADA ATÍPICA ACUMULATIVA EN EL ÁMBITO MINERO

No es fácil definir la jornada atípica, puesto que es necesario primero definir las características de la jornada típica u ordinaria, y luego recién concluir a contrario sensu alguna definición de la jornada atípica.

Las características de una jornada ordinaria o típica son las siguientes:

• La unidad de tiempo es diaria o semanal.

• Hay una regularidad o predictibilidad de los días en que se labora.

2. El agregado y el resaltado son nuestros.

Constitucionalidad y legalidad en la aplicación de la jornada atípica acumulativa Constitutionality and legality on the implementation of the day atypical cumulative

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VOX JURIS (30) 2, 2015

• Hay una regularidad de las horas trabajadas en cada día.

• Los ciclos de descanso son semanales.

Ante cualquier alteración de dichos elementos, estaremos ante jornadas atípicas (Obregón, 2009, p. V-4).

Dentro del concepto de jornadas atípicas podemos encontrar jornadas alternativas (cuando los días de trabajo son intercalados), jornadas acumulativas (cuando la unidad de tiempo exceda la semana), jornada irregulares (cuando no es predecible el número de horas y días a trabajar).

En nuestro país, la gran mayoría de actividades mineras se realizan en lugares bastante alejados de las ciudades o asentamientos humanos, lo que ha generado la necesidad de que los empleadores adecúen las actividades productivas de exploración y de explotación minera a una actividad de tipo continua (aplicando jornadas de trabajo atípicas-acumulativas) y que por ende los trabajadores se adecúen a la acumulación de días y horas de trabajo y de días de descanso.

Sin embargo, la jornada de trabajo atípica-acumulativa supone la distribución del tiempo de trabajo en una unidad que excede la semana (el tiempo típico), pero que tiene el límite máximo de tres semanas 3 y que dentro de esa unidad de tiempo extendida operan los límites legales de 8 horas diarias o 48 horas semanales en promedio. (Obregón, 2009, p. V-4)

En definitiva, entonces, la jornada atípica acumulativa en la minería es la puesta a disposición de la fuerza de trabajo del trabajador a favor del empleador por acumulación de las

3. Posición definida por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo en el Informe Nº 003-2013-MTPE/2/14 del 08.01.2013. (Consulte el enlace http://www.mintra.gob.pe/archivos/file/DGT/opinion/informe_03_2013.pdf). Sin embargo, la doctrina laboral nacional se halla dividida al respecto. En la interpretación del profesor Víctor FERRO, el ciclo máximo es el previsto en el inciso c) del artículo 2º del Convenio Nº 1 de la OIT, que prevé un periodo de tres semanas para determinar si en promedio se observan los topes de ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales. En cambio, para el profesor Pedro Morales, la Resolución Aclaratoria (del TC del 11.05.2006 respecto a la STC Nº 4635-2004-PA/TC del 17.04.2006) admite que las jornadas acumulativas superen el ciclo de tres semanas, siempre que la empresa cumpla el test y que en promedio se respeten las 8 horas diarias o 48 horas semanales. Lo importante para el último autor no es de cuántas semanas es el ciclo (5 semanas, por ejemplo), sino si tomadas 3 semanas comprendidas dentro del ciclo, el promedio de horas de trabajo no es mayor de 48 horas semanales. Víctor Ferro y Pedro Morales citados por Isabel Herrera Gonzales-Pratto, Jornadas Atípicas Acumulativas: ¿hay un ciclo máximo? (Consulte el enlace http://www.estudioherrera.com/detalle.php?id=15&id1=138).

unidades de tiempo de trabajo mayores a 8 horas diarias o 48 horas semanales a cambio de la acumulación de unidades de tiempo de descanso mayores a los establecidos legalmente, es decir, mayores al descanso mínimo semanal obligatorio y dicha definición es aplicable a los trabajadores mineros comprendidos en el artículo 1º de la Ley Nº 25009, Ley de Jubilación de Trabajadores Mineros, y en el artículo 3º de su Reglamento.

Sobre este tipo de jornadas de trabajo, el mismo artículo 25º de la Constitución Política de 1993 establece que: «La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como máximo. En caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el periodo correspondiente no puede superar dicho máximo…» y los artículos 1º, 2º inciso c) y 4º del Decreto Supremo Nº 007-2002-TR, Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, proceden a reafirmar dichas reglas jurídicas de aplicación obligatoria para empleadores y trabajadores.

Además el artículo 9º del Decreto Supremo Nº 008-2002-TR, Reglamento del TUO de la Ley de Jornada de Trabajo en mención, precisa que: «El establecimiento de la jornada ordinaria máxima diaria o semanal no impide el ejercicio de la facultad del empleador de fijar jornadas alternativas, acumulativas o atípicas de trabajo, de conformidad con el artículo 4º de la Ley, siempre que resulte necesario en razón de la naturaleza especial de las labores de la empresa. En este caso, el promedio de horas trabajadas en el ciclo o periodo correspondiente no podrá exceder los límites máximos previstos por la Ley. Para establecer el promedio respectivo deberá dividirse el total de horas laboradas entre el número de días del ciclo o periodo completo, incluyendo los días de descanso». Dichas disposiciones normativas no hacen sino reconocer la vigencia y plena validez jurídica a las jornadas acumulativas o atípicas, pero respetando las limitaciones establecidas por la Ley, las cuales tienen naturaleza de norma imperativa de obligatorio cumplimiento.

Por ello, al verificarse que las jornadas acumulativas tienen plena vigencia legal y constitucional en la legislación laboral peruana, también se verifica que dicha vigencia legal y constitucional se encuentra íntimamente relacionada con el reconocimiento de ciertos



ISSN: 1812-6864

derechos a favor de los trabajadores que conllevan la naturaleza de normas jurídicas imperativas de orden público y por ende diversas obligaciones de ineludible cumplimiento para el empleador, como las siguientes:

• La jornada máxima de trabajo de ocho horas diarias o de cuarenta y ocho horas semanales, contenida en el artículo 1º del Decreto Supremo Nº 007-2002-TR, del Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo; y con un máximo de tres semanas en caso de las jornadas acumulativas, contenida en el artículo 2º inciso c) del Convenio 01 de la OIT sobre horas de trabajo (industria).

• El derecho al descanso semanal obligatorio y al pago de la remuneración correspondiente, contenido en los artículos 1º y 4º del Decreto Legislativo Nº 713, Consolidación de la legislación sobre descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada.

• El derecho al descanso sustitutorio por el trabajo efectuado en el día de descanso semanal obligatorio, contenido en el artículo 2º del Decreto Legislativo Nº 713.

• El derecho al pago de una sobretasa del 100 % por el trabajo efectuado en el día de descanso semanal obligatorio sin descanso sustitutorio, contenido en el artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 713 y en el artículo 9º del Decreto Supremo Nº 012-92-TR, Reglamento del Decreto Legislativo Nº 713.

• El derecho al descanso remunerado en días feriados nacionales no laborables y en especial el pago sin condición alguna respecto al 1º de Mayo, contenido en los artículos 5º, 6º, 7º y 8º del Decreto Legislativo Nº 713.

• El derecho al pago de una sobretasa del 100 % por el trabajo efectuado en día feriado nacional no laborable sin descanso sustitutorio, contenido en el artículo 9º del Decreto Legislativo Nº 713.

Justificación de la jornada atípica acumulativa

Se aplica principalmente a algunas actividades económicas por circunstancias especiales en que se ejecutan, por ello no es razonable

implantar jornadas de 8 horas diarias o 48 a la semana como máximo.

En las actividades mineras en lugares de ubicación remota o de difícil acceso, no sería posible (o razonable) aplicar un sistema en el cual al final de una jornada diaria de labores, el trabajador retorne a su hogar.

Será necesario maximizar la presencia del trabajador en la empresa el mayor tiempo posible, mediante jornadas diarias de trabajo consecutivas que, a la vez, abarcan la mayor parte de las horas del día, a cambio de gozar seguidamente de periodos de descanso que, igualmente, se prolonguen por varios días consecutivos.

En estas situaciones, mecanismos como las jornadas acumulativas y atípicas son necesarios.

POSICIONES DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT), DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (TC), DEL MINISTERIO DE TRABAJO (MTPE) Y DEL MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINAS (MINEM) SOBRE LA JORNADA ATÍPICA ACUMULATIVA EN EL ÁMBITO MINERO.

Posición de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)

Justificaciones para la limitación de la jornada de trabajo

En primer lugar, es necesario abordar las justificaciones para la limitación de la jornada de trabajo. A pesar de que la jornada laboral máxima de 8 horas diarias y 48 horas semanales es un derecho fundamental adquirido por los trabajadores luego de años de lucha y de ser reconocida en diferentes instrumentos internacionales; no es ajeno que esta jornada pueda ser desempeñada de distintos modos, teniendo en cuenta la modalidad del trabajo, la organización de la empresa, los factores referidos a la producción, entre otros.

Así, la jornada habitual, fija y permanente puede ser la siguiente:

• Continua o discontinua. Dependiendo de si toda la jornada se efectúa en un solo tramo o en varios tramos.


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• Por turnos. Es aquella que el trabajador cumple unas veces en horario de día y otras en diferente horario (por la tarde o por la noche). Ello responde a las necesidades de la empresa relacionadas con la organización de la producción, la utilización de la misma infraestructura o maquinarias, trabajo en equipo por grupos o para brindar servicios a clientes en mayor cantidad de horas diarias. Se debe tener en cuenta que la distribución de los horarios para cada turno se calcula en función de la duración de cada jornada. Así, si la jornada es de ocho horas, deberán haber tres (3) turnos que cubran las 24 horas del día, que es lo que está generalizado en la industria; por su parte, si cada jornada es solo de 6 horas, podrá haber hasta cuatro (4) turnos.

Sin embargo, la oposición a la existencia de las jornadas típicas o habituales encontró su plataforma en los trastornos económicos que podrían provocar la limitación de la jornada, los cuales se ven reflejados en la pérdida de producción por parte de las empresas. En ese sentido, si bien la Conferencia Internacional del Trabajo (CIT) preparó en 1919 el Convenio Nº 1 sobre las horas de trabajo 4, en cuyo contenido se limitan las horas de trabajo a 8 horas diarias y 48 horas semanales, su redacción permite que excepcionalmente el número máximo de horas de trabajo semanales pueda distribuirse de manera no uniforme, siempre y cuando el día de trabajo no exceda de nueve horas, con arreglo al Convenio Nº 1.

Así, el artículo 2º, inciso c) y el artículo 4º del Convenio Nº 1, establecen lo siguiente:

Artículo 2°. En todas las empresas industriales públicas o privadas, o en sus dependencias, cualquiera sea su naturaleza, con excepción de aquellas en que solo estén empleados los miembros de una misma familia, la duración del trabajo del personal no podrá exceder de ocho horas por día y de cuarenta y ocho horas por semana, salvo las excepciones previstas a continuación: […] c) cuando los trabajos se efectúen por equipos, la duración del trabajo podrá sobrepasar de ocho horas al día, y de cuarenta y ocho por semana, siempre que el promedio de horas de trabajo, calculado para un periodo de

4. Consulte el enlace http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_INSTRUMENT_ID:312146

tres semanas, o un periodo más corto, no exceda de ocho horas diarias, ni de cuarenta y ocho por semana […]. 5

Artículo 4°. También podrá sobrepasarse el límite de horas de trabajo establecido en el artículo 2° en los trabajos cuyo funcionamiento continuo, por razón de la naturaleza misma del trabajo, deba ser asegurado por equipos sucesivos, siempre que el promedio de horas de trabajo no exceda de cincuenta y seis por semana. Este régimen no influirá en las vacaciones que puedan ser concedidas a los trabajadores, por las leyes nacionales, en compensación del día de descanso semanal. 6

Con los artículos citados, podemos advertir que si bien la OIT, de cara a la realidad de la época, consintió la posibilidad de que frente a determinados supuestos, la duración del trabajo pueda superar los límites típicos de ocho horas diarias «y» de cuarenta y ocho semanales, la definición de dichas excepciones se conciben de forma tan estricta que las posibilidades de su flexibilización resultan muy limitadas. En ese sentido, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEARC), en su Estudio General del 2005 denominado Horas de trabajo. ¿De lo fijo a lo flexible? 7, en el marco de la 93º reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo (2005), ha precisado en su párrafo 57 lo siguiente:

57. Estos topes fijados a las horas normales de trabajo deben considerarse como límites máximos absolutos, que no admiten variaciones ni excepciones, aún consensuadas por las partes. 8 ( el resaltado es nuestro) .

Esto es así en la medida que el respeto a la jornada máxima de trabajo sirve de base al reconocimiento de (i) la dignidad del trabajador, que exige el establecimiento de condiciones acorde con su condición humana; (ii) que detrás de todo trabajo manual excesivo y prolongado fuera de medida, hay un agotamiento físico y la atrofia moral e intelectual de la persona; (iii) que detrás de dicho dispositivo se encuentran motivaciones de índole social, familiar, cultural y sanitarias.

5. El subrayado y el resaltado son nuestros.6. El subrayado y el resaltado son nuestras7. Consulte el enlace http://www.ilo.org/public/spanish/standards/relm/ilc/ilc93/pdf/rep-iii-1b.pdf8. El resaltado es nuestro.



ISSN: 1812-6864

Más aún en el mismo Estudio General del 2005, la CEARC ha precisado en su párrafo 106 lo siguiente:

106. Existen diferencias considerables entre lo dispuesto en el inciso c), del artículo 2º del Convenio núm. 1, sobre la promediación de las horas de trabajo por turnos con carácter general, y lo previsto en el artículo 4º del Convenio núm. 1, acerca de esa promediación cuando el trabajo se realiza por turnos en trabajos necesariamente continuos. El artículo 4º se aplica con carácter específico a los trabajos cuyo funcionamiento ha de ser necesariamente continuo por razones técnicas, mientras que el inciso c) del artículo 2º se aplica en aquellos supuestos en que la organización del trabajo por turnos no obedece a la necesidad técnica de que los trabajos se realicen en régimen continuo, sino a otras consideraciones, como la conveniencia económica de mantener la maquinaria en funcionamiento durante periodos más dilatados, con la consiguiente reducción de costes. En esos supuestos, las excepciones ofrecen una mayor elasticidad en el cambio de turnos, sin por ello aumentar el promedio de horas de trabajo a lo largo de tres semanas o menos. 9

La actividad minera y la limitación de la jornada de trabajo según el Convenio Nº 01 de la OIT

Teniendo en cuenta cuál ha sido el sustento para la limitación de la jornada de trabajo, conforme a lo establecido en el Convenio núm. 1 de la OIT y a la luz del Informe sobre las condiciones de trabajo, seguridad y salud ocupacional en la minería del Perú 10, elaborado por el Equipo Técnico Multidisciplinario para los Países Andinos de la OIT del año 2002, nos permitimos a continuación, exponer las razones por las cuales las limitaciones contenidas en los referidos convenios han sido aplicables para el caso de las actividades mineras.

La minería como actividad de riesgo

La actividad minera es calificada de alto riesgo, no solo por los procesos tecnológicos que implica, sino también por las características

9. El subrayado y el resaltado son nuestros.10. Consulte el enlace http://www.oit.org.pe/WDMS/bib/publ/doctrab/dt_145.pdf

geográficas de la zona donde se realiza, las condiciones ambientales y los modos operativos en los que se planifican y ejecutan los trabajos.

Trabajo en soledad

En la mayoría de casos, el trabajo en la mina implica que el trabajador deba dejar a sus familias para internarse por un tiempo en el proyecto y realizar sus labores, alejado de su familia. Este hecho genera que el trabajador padezca de procesos depresivos de distintos grados, adquiera comportamientos ansiosos, etc. que pueden afectar su integridad moral y psíquica.

Alimentación

El referido informe señala que la alimentación en los centros mineros es deficiente y poco balanceada, lo que termina afectando la salud del trabajador en la medida en que no cubre la cantidad de nutrientes que requiere el trabajador, teniendo en cuenta el trabajo físico que debe desempeñar y las condiciones en las que es efectuado.

Condiciones de salud

La actividad minera expone al trabajador al riesgo de adquirir ciertas enfermedades propias de la profesión: bronconeumopatías, hipoacusia, neoplasia pulmonar, silicosis, asbestosis, entre otras; sin perjuicio de los trastornos fisiológicos que comporta el trabajo físico en altura.

Considerando cada uno de estos aspectos y cómo la actividad minera afecta la vida, integridad y salud de los trabajadores, la OIT justifica la necesidad de evitar la flexibilización a la limitación de la jornada laboral. En esa medida, conforme veremos más adelante, la Comisión establece que el Test de protección aplicado por el Tribunal Constitucional en su Sentencia Aclaratoria, no debe ser aplicable, ya que flexibilizaría las excepciones previstas en el inciso c) del artículo 2º y en el artículo 4º del Convenio Nº 1 de la OIT.

Posición del Tribunal Constitucional (TC)

El Tribunal Constitucional en un vaivén de cambios de criterio jurisprudencial ha emitido varias sentencias en diversos procesos de


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amparo, siempre entre los mismos actores en calidad de demandante (Sindicato de Trabajadores de Toquepala y Anexos) y demandado (Empresa Southern Perú Copper Corporation):

STC en el EXP. Nº 1396-2001-AA/TC del 27.09.2002 11

En esta sentencia inicial sobre el tratamiento jurisprudencial de las jornadas atípicas acumulativas en la actividad minera, el Tribunal Constitucional consideró que era válida la aplicación del sistema de trabajo denominado cuatro por dos (4 x 2) en jornadas de doce horas diarias y que además la legislación infraconstitucional no solo es acorde con la Constitución, sino que, además, la emplazada (demandada) se encuentra respaldada por la misma (Fundamento Jurídico 3, in fine); que se sustenta en las siguientes consideraciones:

• En la Cláusula 22 de la Jornada de Trabajo (de la Convención Colectiva de Trabajo – Trabajadores de Toquepala 1996-2001) se establece que la jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas efectivas y añade que las jornadas atípicas establecidas conforme a ley mantendrán la debida proporción entre días de trabajo y de descanso, quedando claramente establecido que las partes acordaron no solo la duración de la jornada ordinaria de trabajo, sino también las jornadas atípicas, situación que, de por sí, no violenta el derecho fundamental de los afiliados al sindicato, sino solo cuando dicha estipulación sea indebidamente aplicada; de otro lado, lo expuesto no solo no contradice el principio contenido en el inciso 2) del artículo 26º de la Constitución relativo al carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley, por encontrarse previsto en la misma, como se ha observado, sino también, porque el derecho protegido en la Carta Magna es el relativo a una jornada de trabajo que no exceda de las cuarenta y ocho horas semanales (Fundamento jurídico 3, 2do. Párrafo).

• La legislación infraconstitucional reconoce la posibilidad de trabajar jornadas atípicas u horarios de menos o más de ocho horas diarias, pero, en ningún caso, más de

11. Consulte el enlace http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/01396-2001-AA.html

cuarenta y ocho horas semanales. Ello se aprecia de los artículos 1º a 3º del Decreto Legislativo Nº 713, y de los artículos 209.º y 212.º, inciso a), del Decreto Supremo Nº 003-94-EM, que aprueba el Reglamento de Diversos Títulos del TUO de la Ley General de Minería. Además, en el artículo 9.º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR se establece la facultad del empleador para introducir o modificar turnos, mientras que en el caso del Decreto Legislativo Nº 854, que aprueba la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, debe tenerse en cuenta el artículo 1.º, respecto a la jornada diaria (conforme a la regulación vigente al momento de los hechos), los artículos 2.º, 4.º y 6.º sobre las facultades del empleador, el promedio de horas trabajadas, la modificación del horario de trabajo y el trámite a seguir (Fundamento jurídico 3, 3er. párrafo).

Por todo ello, el Tribunal Constitucional declaró infundada la demanda de acción de amparo correspondiente, respecto a la mayoría de trabajadores afectados por una presunta imposición unilateral de un horario de trabajo en un sistema denominado cuatro por dos (4 x 2) en jornadas de doce horas diarias.

STC en el EXP. Nº 4635-2004-AA/TC del 17.04.2006 12

En su oportunidad, el reclamo de los trabajadores cuestionó la implantación de jornadas de trabajo de 12 horas diarias durante 4 días, seguidos de 3 días de descanso, se otorgaban 30 minutos de refrigerio y descanso en cada oportunidad. Esta situación se daba tanto en el turno diurno como en el nocturno.

Como punto de inicio del análisis que efectuó el Tribunal Constitucional, se consideró el contexto en el que se desarrolla la actividad minera en el Perú. Se basa en el Informe sobre las condiciones de trabajo, seguridad y salud ocupacional en la minería del Perú elaborado por el Equipo Técnico Multidisciplinario para los Países Andinos de la Oficina Internacional del Trabajo del año 2002. El TC menciona entre otros puntos del Informe, en cuanto a la jornada de trabajo en la actividad minera, que el promedio de horas de trabajo supera

12. Consulte el enlace http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/04635-2004-AA.html



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las 48 semanales (el rango de 48 horas a más representa el 91,6 %). Además, la mayor parte de las empresas mineras adecúan su sistema al denominado 14×7, es decir, 14 días continuos de trabajo con 12 horas diarias de labor, por 7 días de descanso, después del cual se retoma el siguiente periodo de labor (14 × 7). Y sobre este último punto, el TC añade que la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) de la OIT, en su observación individual sobre el Convenio Nº 1 (Documento Nº 062002PER001, del año 2002) 13, estimó que el sistema de trabajo 14 × 7 aplicado en el Perú, no cumple con lo que dispone el artículo 2º del Convenio Nº 1 de la OIT, ya que la media de horas de trabajo semanales por un periodo de tres semanas llega a 56 horas por semana y excede el límite prescrito por el artículo 2º, c). (Fundamentos jurídicos 6-10).

El pronunciamiento inicial del Tribunal consideró que este sistema de turnos afectaba la dignidad de las personas y el derecho a la protección del medio familiar, así como el derecho al descanso y al disfrute de tiempo libre. Dispuso la restitución de la jornada laboral de 8 horas diarias y declaró como precedentes obligatorios los siguientes fundamentos:

• En el caso particular de los trabajadores mineros la jornada razonable de trabajo no puede ser mayor de ocho horas diarias en razón de las especiales condiciones laborales de estos servidores, con alto riesgo para su salud. (Fundamento jurídico 28).

• Las jornadas atípicas en cualquier otro tipo de actividad laboral no pueden superar el promedio de ocho horas diarias, ya sea que se trate de un periodo de 3 semanas o de un periodo más corto. (Fundamento jurídico 29).

• Se declaran incompatibles constitucionalmente las normas de minería que permitían establecer la modalidad de trabajo acumulativo que fija como mínimo 4 días para este tipo de jornada laboral (Fundamento jurídico 41). En esta sentencia, como ya se describió anteriormente, entre otros aspectos, ha

13. Consulte el enlace http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:13100:0::NO:13100:P13100_COMMENT_ID:2208411

declarado la incompatibilidad de los artículos 209º, 210º, 211º y 212º del Decreto Supremo Nº 003-94-EM y toda aquella disposición que imponga una jornada diaria mayor a la ordinaria de ocho horas para los trabajadores mineros, con diversos artículos de la Constitución, y otros pactos internacionales de derechos humanos; al vulnerar derechos fundamentales tan importantes como la dignidad de la persona, el derecho a una jornada razonable de trabajo, el derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre, entre otros.

• Se determinó finalmente, que «el criterio del Tribunal Constitucional en adelante será el expuesto en la presente sentencia y que establece que para los trabajadores mineros el máximo de duración de la jornada laboral será de ocho horas diarias». (Fundamento jurídico 43).

Resolución Aclaratoria sobre la STC en el EXP. Nº 4635-2004-AA/TC (11.05.2006) 14

La empresa afectada con el pronunciamiento reseñado en el numeral anterior solicitó aclaración sobre la sentencia antes mencionada, requerimiento que estuvo relacionado con los términos de aplicación de la misma.

Inicialmente, la resolución aclaratoria reafirma el criterio de que, en líneas generales, la jornada laboral de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas semanales establecida en el artículo 25º de la Constitución dispone máximos y no mínimos, toma en cuenta que se trata de trabajos peligrosos, insalubres o nocturnos y cabe la instauración de jornadas menores a través de la legislación o de los convenios colectivos.

Se precisa que los trabajadores mineros a los que se refiere la sentencia son aquellos que laboran en minas subterráneas, los que realizan labores extractivas en minas de tajo abierto y aquellos que por sus actividades están expuestos a riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad según el Reglamento de la Ley de Jubilación de Trabajadores Mineros.

14. Consulte el enlace http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/04635-2004-AA%20Aclaracion2.html.


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El Tribunal Constitucional muestra su preocupación por la vulnerabilidad en la salud que representa el trabajo en las minas cuando se exceden las horas de trabajo, en particular cuando están mal distribuidas o se trata de horas nocturnas.

Si bien reconoce que las jornadas acumulativas en el sector minero se inscriben en la tendencia de la jornada laboral flexible cuyo propósito es un mayor rendimiento, productividad y rebaja de costos para la empresa, tales fines deben ser compatibles con los derechos laborales de los trabajadores, por lo que corresponde evaluar caso por caso a través de sus posibles efectos perjudiciales para la salud y la seguridad de los trabajadores tanto a corto como a largo plazo.

Entrando más en materia y aclarando lo expuesto en el Fundamento jurídico 29 de la sentencia, el Tribunal precisa que no será compatible con la Constitución cualquier modalidad de jornadas atípicas o acumulativas que en promedio supere las ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales dentro de un periodo de tres semanas o un periodo más corto, sin que ello quiera decir que las jornadas sean de tres semanas, sino que su promedio se computa en periodos de tres semanas15. Solo las que superen tal promedio no serán compatibles con la Constitución.

Entendemos que esta primera aclaración suaviza el pensamiento expresado originalmente en el Fundamento 29 de la sentencia, pues este daba a entender que no podía aceptarse ningún régimen que propiciara circunstancialmente una jornada semanal mayor, aún dentro del ciclo de tres semanas a que se ha hecho expresa referencia y pese a guardar la proporcionalidad exigida dentro del periodo considerado.

Condicionamientos para posibilitar las jornadas atípicas o acumulativas en la actividad minera

El Fundamento jurídico 28 de la sentencia original, de fecha 17.04.2006, indica que «en el caso particular de los trabajadores mineros, la jornada razonable de trabajo no puede ser mayor de ocho horas diarias y debe considerar una jornada semanal razonable, atendiendo a las específicas condiciones laborales de los

15. Ya se indicó que el Ministerio de Trabajo ya precisó una posición sobre el ciclo máximo de tres semanas, sin embargo, la doctrina laboral nacional se haya dividido. Consulte la Nota 2.

trabajadores mineros… y que en este caso se caracterizan por un despliegue mayor de fuerza física, esto es, doce horas durante 4 días seguidos… en un contexto de alto riesgo para su salud, de trabajo físico a más de 3,500 m.s.n.m.…».

Tal indicación evidencia el propósito de recortar cualquier posibilidad de ampliar la jornada diaria, parece limitarla exclusivamente a un máximo de ocho horas diarias, así proscriben las modalidades de jornadas acumulativas consideradas o utilizadas en la empresa.

En la resolución aclaratoria (Fundamento jurídico 15), se logra una apertura de criterio que parece aceptar la posibilidad de jornadas atípicas o acumulativas en la actividad minera, siempre que se cumpla copulativamente con las condiciones consideradas en el llamado Test de protección, que son las siguientes:

• La evaluación caso por caso, teniendo en cuenta las características del centro minero; por ejemplo, si se trata de una mina subterránea, a tajo abierto, o si se trata de un centro de producción minera.

• Si la empleadora cumple, o no, con las condiciones de seguridad laboral necesarias para el tipo de actividad minera.

• Si la empleadora otorga, o no, adecuadas garantías para la protección del derecho a la salud y adecuada alimentación para resistir jornadas mayores a la ordinaria.

• Si la empleadora otorga, o no, descansos adecuados durante la jornada diaria superior a la jornada ordinaria, compatibles con el esfuerzo físico desplegado.

• Si la empleadora otorga, o no, el tratamiento especial que demanda el trabajo nocturno, esto es, menor jornada a la diurna.

• Alternativamente, también podrá exigirse la siguiente condición:

• Si se ha pactado en el convenio colectivo el máximo de ocho horas diarias de trabajo.

Solo el cumplimiento de todas estas exigencias permitirá o validará la utilización de estos tipos particulares de jornadas, de lo contrario se mantendrá vigente la restricción que impone el máximo de las ocho horas diarias como jornada aplicable dentro del régimen minero.



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Observaciones de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) de la OIT (2009) respecto al Test de protección de la jornada de los trabajadores mineros 16

Al referirse a sus anteriores comentarios, en referencia al artículo 2º, c) del Convenio 01 de la OIT referido al trabajo en equipos, la CEARC toma nota con interés de la decisión pronunciada el 17 de abril de 2006 por el Tribunal Constitucional, que declaró fundado el recurso de apelación interpuesto por el Sindicato de Trabajadores de Toquepala y Anexos (STTA) contra la decisión del Tribunal Superior de Justicia de Tacna, el cual había rechazado el recurso de esta organización para que se reconocieran como ilegales los horarios de trabajo impuestos por la empresa Southern Peru Copper Corporation (turnos de trabajo de 12 horas al día durante cuatro días a la semana, seguidos de tres días de descanso). La Comisión toma nota de que la decisión del Tribunal Constitucional se funda sobre disposiciones relativas a la duración del trabajo contenidas no solo en la Constitución, sino igualmente en el Convenio núm. 1 de la OIT, en la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La Comisión toma nota de que, sobre la base del análisis de las disposiciones mencionadas y teniendo en cuenta la peligrosidad del trabajo en las minas, el Tribunal Constitucional falló que el régimen de trabajo impuesto por la empresa Southern Perú Copper Corporation era contrario a la Constitución y que, por consiguiente, la duración de la jornada de trabajo en las minas no debía sobrepasar las ocho horas.

La Comisión toma nota, además, de la Resolución del Tribunal Constitucional de 11 de mayo de 2006 que establece precisiones respecto a la decisión mencionada y reproduce extractos del Estudio general sobre las horas de trabajo que la Comisión había realizado en 2005. La Comisión toma

16. Consulte el enlace http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:13100:0::NO:13100:P13100_COMMENT_ID:2290936.

nota igualmente de que esta Resolución del Tribunal Constitucional destaca que, en todos los sectores de actividad, incluido el sector minero, los regímenes de modificación del tiempo de trabajo, en el marco de los cuales el promedio de horas de trabajo calculado sobre una base de tres semanas como máximo supera las ocho horas por día y las cuarenta y ocho horas por semana, son contrarios a la Constitución. No obstante, observa que la mencionada resolución somete la limitación de la duración del trabajo para los trabajadores del sector minero a un «Test de protección» en el que se reagrupan varias condiciones acumulativas: a) una evaluación caso por caso, teniendo en cuenta las características del centro minero; b) un examen del cumplimiento o no de las condiciones de seguridad laboral por parte del empleador; c) una verificación de si se cumplen o no las garantías adecuadas por parte del empleador por lo que respecta a la protección del derecho a la salud y de una alimentación adecuada para resistir jornadas mayores a la ordinaria; d) la concesión o no por parte del empleador de los descansos adecuados durante la jornada diaria y e) la observancia o no por parte del empleador de fijar una duración reducida de la jornada de trabajo cuando es nocturno.

Además, el Tribunal menciona la posibilidad de tener en cuenta un criterio suplementario, a saber, la inclusión o no en el convenio colectivo aplicable de disposiciones que limiten a ocho horas la duración de la jornada de trabajo. El Tribunal Constitucional mantiene la conclusión a la que había llegado en el asunto anterior, a saber, que el horario de trabajo impuesto por la Empresa Southern Perú Copper Corporation es inconstitucional, pero reduce considerablemente el alcance de la limitación de la duración del trabajo en el marco del trabajo por equipos.

La Comisión reitera que, según el tenor literal del artículo 2°, inciso c), del Convenio, cuando el trabajo se efectúe por equipos, la duración del trabajo podrá sobrepasar los límites normales que fija el Convenio, ya sean ocho horas por día y 48 horas por semana, con la condición de que el promedio de horas de trabajo, calculado para un periodo de tres semanas o un periodo más corto, no exceda de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho por semana. Esta disposición, que constituye por sí


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misma una cláusula de flexibilidad que permite tener en cuenta la organización particular del trabajo en determinadas empresas, no admite excepciones como lo permitiría la aplicación del Test de protección, que menciona el Tribunal Constitucional.

La Comisión solicita, por tanto, al Gobierno que adopte las medidas necesarias para garantizar el respeto riguroso de esta norma en todas las empresas a las cuales es aplicable el Convenio, incluidas las empresas del sector minero.

STC en el EXP. Nº 02003-2010-PA/TC (13.10.2011) 17

Con fecha 29.08.2007, el Sindicato de Trabajadores de Toquepala y Anexos interpone demanda de amparo contra Southern Perú Copper Corporation, a efectos de que se ordene a la emplazada que cumpla con lo dispuesto en la cláusula 22º de la Convención Colectiva 2001–2007 y con la STC 4635-2004-AA/TC; y que, en consecuencia, se declaren inaplicables las comunicaciones por las cuales la emplazada pretende restablecer la jornada obligatoria de doce horas diarias de trabajo durante cuatro días por tres de descanso. Asimismo, solicita que se ordene a la emplazada el pago de los costos del proceso.

Sobre el particular, la demandada alega que ha cumplido con las condiciones impuestas por este Tribunal en el mencionado Test de protección, de acuerdo con las conclusiones que fluyen del informe elaborado por la empresa privada Shesa Consulting S.A.

Al respecto, el Tribunal Constitucional advirtió (Fundamento jurídico 4) que no precisó ni en la STC en el EXP. Nº 4635-2004-AA/TC ni en la resolución aclaratoria a qué entidad le correspondía verificar la aplicación del Test de protección de la jornada máxima de trabajo para los trabajadores mineros y que dicha precisión está contenida más bien en la Directiva Nacional Nº 002-2007-MTPE/2/11.1 18, de octubre del 2007 (Fundamento jurídico 5), ya que, basándose en el principio de seguridad jurídica que informa el ordenamiento

17. Consulte el enlace http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/02003-2010-AA.html.18. Consulte la Resolución Directoral Nacional Nº 023-2007-MTPE/2/11.1 del 31.10.2007 que aprobó la Directiva Nº 002-2007-MTPE/2/11.1, respecto de la posición del MTPE, a continuación.

jurídico, no es atendible exigir a la empresa demandante que observe unas pautas que se han dictado con posterioridad, no solo a la fecha de interposición de la demanda (29.08.2007), sino también a la fecha de la contestación de la demanda (26.09.2007).

Adicionalmente, el TC advirtió (Fundamento jurídico 6) que no se observa que el sindicato demandante haya cuestionado formalmente la validez o imparcialidad del informe elaborado por la empresa privada Shesa Consulting S.A., que fuera presentado por la empresa demandada, razón por la cual está acreditado que la empresa demandada, a la fecha de interposición de la demanda, cumplió con las condiciones que fijó el TC para que proceda la instauración de jornadas atípicas o acumulativas para los trabajadores mineros.

Finalmente, este Tribunal consideró (Fundamento jurídico 8) que en el Fundamento jurídico 14 de la STC 2513-2007-PA/TC sí se acepta la validez de la participación de un ente privado para acreditar un hecho, específicamente de las Entidades Prestadoras de Salud (EPS), a quienes la ley y la jurisprudencia del TC reconoce en condiciones de acreditar una enfermedad profesional.

Por estos fundamentos, el TC consideró que no se ha acreditado la vulneración de los derechos alegados por el sindicato demandante y declaró infundada la demanda.

Posición del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE)

El Ministerio de Trabajo ha tenido varios pronunciamientos respecto de la aplicación de la jornada atípica acumulativa en la actividad minera, a saber:

Informe Nº 065-2004-MTPE/OAJ del 30.09.2004 19

Aunque no es un informe vinculante, pero sí contiene un conjunto de criterios orientadores, mediante el cual la Oficina de Asesoría Jurídica del MTPE absolvió en dicha fecha una consulta efectuada por el Sindicato Único de Trabajadores de la Compañía Minera Antamina (Sutracomasa), respecto a la base remunerativa

19. Consulte el enlace http://www.mintra.gob.pe/contenidos/legislacion/asesoria/inf_065_2005.pdf



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para aplicar las alícuotas que corresponden por el trabajo en días de descanso en aplicación de jornadas acumulativas de 10 días de labor por 10 días de descanso (sistema 10 x 10) y con una jornada de 12 horas diarias e igualmente respecto a la compensación de días del ciclo de descanso por feriados laborados durante el ciclo de actividad.

Respecto a la primera consulta, el MTPE planteó una formulación matemática que implica determinar primeramente la jornada de trabajo diaria en promedio, dividiendo el total de horas trabajadas entre el total de días de la unidad de tiempo y descontando los días de descanso obligatorio.

Respecto a la segunda consulta, el MTPE precisa que el Decreto Legislativo Nº 713 establece en su artículo 1º que los trabajadores tienen derecho a un día de descanso semanal obligatorio (24 horas consecutivas de descanso cada semana), que se otorgará preferentemente día domingo; las jornadas atípicas acumulativas deben respetar la debida proporción.

Para el caso planteado, tenemos que las partes de forma autónoma han establecido un ciclo de 10 días de labor por 10 días de descanso. En este supuesto, el mínimo legal es 2.85 días de descanso semanal, a lo que las partes suplementariamente han añadido 7.15 días, cuyo total es 10 días.

Este suplemento no es compensable, que la fuente que lo origina (por ejemplo, un convenio de jornada atípica entre trabajador y empleador) así lo permita de manera expresa.

Por tanto, de concurrir los elementos descritos, no podrá darse la compensación planteada, debe retribuirse el trabajo en día feriado con el pago de la sobretasa correspondiente o con el otorgamiento de un día de descanso adicional a los calificados como de descanso semanal obligatorio.

Resolución Directoral Nacional Nº 023-2007-MTPE/2/11.1 del 31.10.2007 que aprobó la Directiva Nº 002-2007-MTPE/2/11.1

Mediante esta Directiva, el MTPE establecieron pautas que deben seguirse para determinar si las jornadas atípicas o acumulativas han sido

implementadas de acuerdo con el Test de protección de la jornada máxima de trabajo para los trabajadores mineros establecido por el Tribunal Constitucional en la Resolución Aclaratoria sobre la STC en el EXP. Nº 4635-2004-AA/TC del 11.05.2006 20.

Inicialmente la Directiva en mención define que la expresión «trabajadores mineros» alude:

• A los trabajadores que laboran en minas subterráneas;

• A los trabajadores que realizan labores directamente extractivas en minas a tajo abierto;

• A los trabajadores que laboran en centros de producción minera, siempre que en la realización de sus labores estén expuestos a los riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad según la escala establecida en el Reglamento de la Ley Nº 25009, Ley de Jubilación de los Trabajadores Mineros.

En segundo lugar, la Directiva precisa que cuando resulte razonable la implementación de jornadas acumulativas o atípicas para los trabajadores mineros, de acuerdo con la ley se deberá verificar que las mismas no superen en promedio las 8 (ocho) horas diarias o las 48 (cuarenta y ocho) horas semanales para un periodo de tres (03) semanas o un periodo más corto. Asimismo, precisa que en caso no se verifique el cumplimiento en forma concurrente de las siguientes condiciones, se entenderá que la jornada de trabajo se ha desnaturalizado:

• Tener en cuenta las características del centro minero (mina subterránea, a tajo abierto o si se trata de centro de producción minera), así como la actividad que realizan los trabajadores mineros en las diferentes etapas del proceso productivo.

• Los trabajadores mineros para afrontar el desgaste físico al que están sometidos por el tipo de trabajo, requieren de una adecuada alimentación de acuerdo con los estándares internacionales previstos para su tipo de actividad. El cumplimiento de estas obligaciones se verificará de

20. Consulte el enlace http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/04635-2004-AA%20Aclaracion2.html


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los informes que al respecto emita el Ministerio de Salud, a través del Centro Nacional de Alimentación y Nutrición (Cenan) y otros órganos competentes del Instituto Nacional de Salud.

• El DS Nº 003-98-SA (Anexo 5) califica la minería como una actividad de alto riesgo, por lo que el empleador, además de cumplir con inscribirse en el Registro de empleadores que realizan actividades de alto riesgo ante la Subdirección de Registros Generales del MTPE o dependencias que cumplan las mismas funciones de las distintas Direcciones Regionales de Trabajo y Promoción del Empleo, así como contratar el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo en sus dos coberturas (de salud e invalidez-sepelio) y deberá acreditar el cumplimiento de las condiciones de seguridad e higiene laboral necesarias para el tipo de actividad minera. El cumplimiento de esta última obligación se verificará de los informes que al respecto emita el Osinergmin.

• En el sector de la actividad minera se presentan labores en turnos de 12 horas de trabajo en forma continua, por ello es indispensable verificar si el empleador ha cumplido con otorgar a sus trabajadores mineros el tiempo de refrigerio establecido por el artículo 7º del TUO del Decreto Legislativo Nº 854, de tal manera que le permita la ingesta tranquila de sus alimentos y la recuperación de sus energías para que evite la fatiga laboral.

• Cuando se desarrollen actividades laborales en horario nocturno, el empleador minero debe otorgar el tratamiento especial que demanda 21.

• Si se ha pactado en el convenio colectivo el máximo de ocho horas diarias de trabajo, deberá verificarse su cumplimiento.

21. La Recomendación Nº 178 de la OIT sobre el trabajo nocturno (1990) establece en su artículo 4º, literal (2) que la duración normal del trabajo de los trabajadores nocturnos debería por lo general ser inferior en promedio, y en ningún caso superior en promedio, a la duración establecida para los trabajadores que efectúan durante el día el mismo trabajo con las mismas exigencias, en la rama de actividad o en la empresa considerada. Consulte el enlace http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_INSTRUMENT_ID:312516

Finalmente, la Directiva precisa que estas actuaciones de dichas entidades públicas se efectuarán en virtud del criterio de colaboración entre entidades establecido por el artículo 7º de la Ley Nº 28806, Ley General de Inspección del Trabajo y en el artículo 76º de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, y que la Inspección del Trabajo en el ejercicio de las funciones inspectivas, ejercerá la labor de vigilancia y control en el cumplimiento de dicha Directiva.

Informe Nº 003-2013-MTPE/2/14 del 08.01.2013 22.

Mediante este Informe, el cual tampoco tiene carácter vinculante, sino solo orientador, la Dirección General de Trabajo del MTPE absuelve la consulta efectuada por la Federación Nacional Unitaria de Trabajadores Petroleros, Energéticos y Conexos del Perú (Fenupetrol) sobre jornadas atípicas.

Al respecto se precisó en el Informe que en las empresas del sector hidrocarburos puede justificarse la necesidad de instaurar regímenes especiales de jornadas laborales atípicas en atención a la naturaleza especial de la actividad de este rubro, pero siempre que se cumpla con las condiciones señaladas en el Fundamento 15 de la sentencia del Tribunal Constitucional (TC) recaída en el Exp. Nº 4635/2004-AA/TC.

De acuerdo con el citado fundamento, para que un régimen laboral atípico se constituya válidamente en la minería se requiere la evaluación caso por caso en un proceso judicial o administrativo, que considere las características del sector minero, como por ejemplo, si se trata de una mina subterránea o a tajo abierto. Además se debe determinar si el empleador cumple las condiciones de seguridad laboral para el tipo de actividad minera y si otorga adecuadas garantías para proteger el derecho a la salud y adecuada alimentación para resistir jornadas mayores a la ordinaria.

Además, el informe del MTPE considera que el número máximo de horas que un trabajador puede realizar al mes es de 144 horas.

22. Consulte el enlace http://www.mintra.gob.pe/archivos/file/DGT/opinion/informe_03_2013.pdf



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Asimismo se requiere evaluar si la empresa proporciona descansos adecuados durante la jornada diaria superior a la ordinaria, compatibles con el esfuerzo físico desplegado y si brinda el tratamiento especial que demanda el trabajo nocturno, esto es menor jornada a la diurna. Alternativamente, puede exigirse convenio colectivo en el que se pacte el máximo de ocho horas diarias de labor.

La mencionada Dirección considera que estos criterios pueden resultar de aplicación a cualquier otra jornada atípica en otros sectores como en el caso del petrolero 23.

En el mencionado informe se detalla que las jornadas acumulativas o atípicas son aquellas que se realizan a diario o con intervalos de días de descanso. Este régimen se justifica cuando existen condiciones distintas a las comunes, como en los casos del sector minero o de hidrocarburos, en los que los trabajadores están expuestos a altos niveles de riesgo y toxicidad que repercuten en su salud y seguridad. Asimismo, cuando los centros de labores están en zonas alejadas del hogar del trabajador. Además, el régimen de jornadas acumulativas está reconocido en el artículo 25º de la Constitución, que señala que en el caso de este tipo de jornadas el promedio de horas trabajadas en el periodo correspondiente no puede superar las ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas semanales.

Posición del Ministerio de Energía y Minas (Minem)

Hasta antes de la emisión de la Sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. Nº 4635-

23- Sobre la actividad petrolera es conveniente efectuar algunas precisiones sobre la aplicación del Informe Nº 003-2013-MTPE/2/14 en mención. Si bien en la actividad minera, debido al desarrollo de las carreteras y demás medios de comunicación, se observan desplazamientos del personal que pueden durar horas y quizás hasta un día, a fin de que el trabajador se traslade desde una ciudad cercana al campamento minero y viceversa, puesto que reconocer en estricto el traslado del campamento al hogar del trabajador que puede demorar en la realidad hasta días y escaparía de la finalidad de la jornada acumulativa y de las líneas de estos comentarios. Sucede comúnmente que los campamentos petroleros, en muchos casos sí se encuentran a por lo menos dos días de distancia en deslizador entre el campamento y una ciudad principal (Iquitos, por ejemplo), por lo que la aplicación de un sistema de trabajo 14 x 7 en estos casos, no es lo más beneficioso para el trabajador porque entre trasladarse de ida y vuelta se utilizarían cuatro días de su periodo de descanso y solo tendría tres días de descanso efectivo. Otra situación sería la cercanía de los campamentos a las ciudades principales o, de igual manera, que se acreditara la existencia de un convenio colectivo que reconozca las facilidades de transporte aéreo para todos los trabajadores sin excepción, en estos casos sí debería aplicarse por ejemplo el sistema 14 x 7.

2004-AA/TC (17.04.2006), eran plenamente vigentes los artículos 209º al 212º del Decreto Supremo Nº 03-94-EM (pub. el 15.01.1994), Reglamento de Diversos Títulos del TUO de la Ley General de Minería, los cuales entre otras consideraciones establecían lo siguiente:

• La libre facultad del titular de la actividad minera para establecer un sistema minero especial de trabajo que mantuviera la proporción entre los días de trabajo y de descanso, tal como dispone el artículo 2º del Decreto Legislativo Nº 713 24 (artículo 209º).

• El régimen especial de trabajo estaba dirigido a cualquier titular de actividad minera, sea que inicie sus actividades a partir de la fecha de entrada en vigencia del Decreto Ley Nº 2612125, realicen ampliaciones de su capacidad productiva en proyectos existentes, inicien nuevos proyectos de inversión minera o aquellas que se adecuasen al régimen (laboral) previsto en dicho Reglamento (artículo 210º, primer párrafo).

• Tratándose de trabajadores con contrato vigente a la fecha de entrada en vigencia del Reglamento (DS Nº 03-94-EM), los titulares de actividad minera que se encuentren proporcionando las facilidades previstas en el artículo 206º de la Ley (sobre Facilidades de Vivienda y Bienestar) observando la jornada normal de trabajo, podían continuar con el mismo sistema respecto de tales trabajadores o sustituirlo por el previsto en dicho Reglamento (Proporcionalidad

24. Decreto Legislativo Nº 713 (pub. el 07.11.1991). Consolidan la legislación sobre descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada.«[…]Artículo 2°. Cuando los requerimientos de la producción lo hagan indispensable, el empleador podrá establecer regímenes alternativos o acumulativos de jornadas de trabajo y descansos respetando la debida proporción, o designar como día de descanso uno distinto al domingo, determinando el día en que los trabajadores disfrutarán del descanso sustitutorio en forma individual o colectiva».25. Decreto Ley Nº 26121 (pub. el 30.12.1992), que modificó diversos artículos del TUO de la Ley General de Minería y entre ellos el inciso a) del artículo 206º, el cual tendría el texto siguiente:«a) Facilidades de vivienda, bajo cualquiera de las siguientes modalidades:

1. Viviendas adecuadas, al trabajador y los familiares indicados en el presente artículo.2. Facilidades de vivienda, exclusivamente para los trabajadores bajo un sistema que permita un número de días de trabajo por otros días de descanso en un centro poblado, en la forma que establezca el Reglamento de la presente Ley».


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de Jornadas de Trabajo y Descanso), celebrando acuerdos directos con sus trabajadores. A falta de estos, se podía solicitar a la Autoridad Administrativa de Trabajo que resuelva de acuerdo con lo previsto en el artículo 2º del Decreto Legislativo Nº 692 26, previo informe técnico favorable emitido por el MINEM (artículo 210º, segundo párrafo).

• Los titulares de actividad minera que se acogiesen al régimen especial de trabajo debían comunicar tal decisión al MINEM, informando sobre el número de trabajadores comprendidos en el sistema, los puestos y la modalidad de trabajo establecida y las jornadas y turnos para cada uno y copia del cargo de dicha comunicación debía ser presentada al MTPE para su conocimiento. Además de existir cualquier variación al régimen establecido, ello debía ser comunicado del mismo modo anterior, dentro del mes siguiente (artículo 211º).

• La jornada de trabajo sería establecida por el titular de actividad minera teniendo en cuenta lo dispuesto en el Decreto Legislativo Nº 713, el Decreto Ley Nº 26136 y demás normas reglamentarias (artículo 212º, primer párrafo).

• El titular de actividad minera podía establecer una jornada ordinaria de trabajo para laborar turnos diarios de hasta doce (12) horas consecutivas, durante un determinado periodo de días, el que no podía ser menor de cuatro (4) días consecutivos para descansar luego hasta el número total de días que mantuviese la debida proporción (artículo 212º, inciso a).

• La jornada ordinaria de trabajo comprendía los horarios para refrigerio y descanso, que en total no podían ser mayores de una (1) hora (artículo 212º, inciso b).

• El titular de actividad minera podía establecer cronogramas mensuales de turnos diurnos y nocturnos para una más

26. Al respecto, es necesario precisar que había una inconsistencia legal, puesto que el Decreto Ley Nº 25921 (pub. el 28.11.1992), que establecía las facultades del empleador para la modificación de turnos, días u horas de trabajo; ya había derogado en su artículo 5º al artículo 2º del Decreto Legislativo Nº 692.

eficiente y equitativa distribución del trabajo (artículo 212º, inciso c).

• De conformidad con el artículo 7º del Decreto Ley Nº 2613627, la jornada ordinaria del trabajador minero sería de cuarenta y ocho (48) horas semanales, no siendo de aplicación el límite diario y las horas de trabajo semanal que superasen el límite de cuarenta y ocho (48) horas serían remuneradas extraordinariamente (artículo 212º, inciso d).

• La jornada extraordinaria sería remunerada de acuerdo con lo que establecía el Decreto Ley Nº 26136 y sus reglamentos y, en su caso, los convenios que se adoptasen (artículo 212º, inciso e).

• El cómputo del récord vacacional se realizaría conforme lo establece el Decreto Legislativo Nº 713 (artículo 212º, inciso f).

Como puede observarse, el MINEM tenía una activa participación en el sistema minero especial de trabajo que mantuviera la proporción entre los días de trabajo y de descanso (régimen acumulativo de trabajo) y que fuera establecido por el titular de actividad minera (Concesionario Minero) en calidad de empleador, puesto que dicho titular debía comunicar dicha decisión al MINEM con copia al MTPE, informando sobre el número de trabajadores comprendidos en el sistema, los puestos y la modalidad de trabajo establecida y las jornadas y turnos para cada uno (artículo 211º). E igualmente en caso el titular de actividad minera (Concesionario Minero) en calidad de empleador no lograra celebrar acuerdos directos con sus trabajadores, dicho titular podía pedir a la Autoridad Administrativa de Trabajo que resolviera dicho conflicto, previo informe técnico favorable emitido por el MINEM (artículo 210º, segundo párrafo).

27. Decreto Ley Nº 26136 (pub. el 29.12.1992), Regulan las jornadas ordinarias y extraordinarias de trabajo.«[…]

Artículo 7º. Conforme a lo dispuesto por el artículo 5º del Convenio Nº 1 de la OIT y al artículo 2º del Decreto Legislativo Nº 713, en los centros de trabajo en los que se labora regímenes alternativos o acumulativos de trabajo o descanso, el límite diario de horas de trabajo podrá no ser aplicado si es que el promedio de horas semanales de trabajo no excede de cuarentiocho horas. Para hallar dicho promedio, se tomará en cuenta el número de semanas de trabajo y descanso que corresponde al respectivo régimen».Sin embargo el Decreto Ley Nº 26136 fue derogado por la 2da. DC y F del Decreto Legislativo Nº 854, Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo (pub. el 01.10.1996).



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Siendo además, que anteriormente en el 2002, el Tribunal Constitucional emitió la Sentencia en el Exp. Nº 1396-2001-AA/TC (27.09.2002), con los mismos actores en calidad de demandantes (Sindicato de Trabajadores de Toquepala y Anexos) y demandado (Empresa Southern Perú Copper Corporation), que en su Fundamento jurídico 3 estableció que la legislación infraconstitucional reconoce la posibilidad de trabajar jornadas atípicas u horarios de menos o más de ocho horas diarias, pero, en ningún caso, más de cuarenta y ocho horas semanales, como se observa en los artículos 1º a 3º del Decreto Legislativo Nº 713, y de los artículos 209º y 212º, inciso a), del Decreto Supremo Nº 003-94-EM, entre otras disposiciones legales; por ello declaró infundada la demanda de acción de amparo correspondiente, respecto a la mayoría de trabajadores afectados por una presunta imposición unilateral de un horario de trabajo en un sistema denominado cuatro por dos (4 x 2) en jornadas de doce horas diarias.

Sin embargo en la Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. Nº 4635-2004-AA/TC (17.04.2006), en su Fundamento jurídico 41 se declaró que la jornada de 12 horas diarias para los trabajadores mineros, artículos 209º, 210º, 211º y 212º del Decreto Supremo Nº 003-94-EM y toda aquella disposición que imponga una jornada diaria mayor a la ordinaria de ocho horas para los trabajadores mineros, es incompatible con los artículos 1º, 2º (inciso 22), 7º, 25º, 26º (incisos 1 y 2) de la Constitución y otros pactos internacionales de derechos humanos 28; puesto que vulneran la dignidad de la persona, el derecho a una jornada razonable de trabajo, el derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre, y el derecho a la salud y a la protección del medio familiar, reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Perú; y más aún el Tribunal Constitucional declaró que los criterios previstos entre otros fundamentos en el Fundamento 41. supra, constituyen precedentes vinculantes inmediatos, de conformidad con el artículo VII del

28. Sin embargo, con la Resolución Aclaratoria de la STC en el Exp. Nº 4635-2004-AA/TC, se relativizó dicha declaración y se permitió la aplicación de jornadas mayores de 8 horas diarias, siempre que se cumplieran las condiciones del Test de protección de la Jornada de los Trabajadores Mineros. Consulte la Resolución Aclaratoria sobre la STC en el EXP. Nº 4635-2004-AA/TC (11.05.2006).

Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

Por estas consideraciones, dichos artículos del Decreto Supremo Nº 003-94-EM han sido proscritos del ordenamiento jurídico y no existe hasta la fecha ninguna otra norma reglamentaria al respecto emitida por el MINEM.

DERECHO A LA REMUNERACIÓN EN LOS DÍAS FERIADOS

Regulación constitucional

El derecho a la remuneración de los días feriados nacionales tiene una connotación muy especial, debido a que aunque no se halla consagrado textualmente en la Constitución Política de 1993, sí está regulado en el artículo 7º, inciso d), del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ratificado por el Perú mediante el Decreto Ley Nº 22129, del 28 de marzo de 1978, así como en el artículo 7º, inciso h) del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ratificado por el Perú mediante la Resolución Legislativa Nº 26448, del 28 de abril de 1995. Dichas normas forman parte del derecho nacional en aplicación de la disposición constitucional contenida en el artículo 55º en el que se establece que: Los tratados celebrados por el estado y en vigor forman parte del derecho nacional y teniendo en consideración que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad… con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú, disposición contenida en la Cuarta Disposición Final y Transitoria del texto constitucional.

Es bien conocido que, en un sin fin de oportunidades, la realidad supera la imaginación. Por ello, y para que los textos constitucionales y en particular aquellos nuevos derechos directamente vinculados con el principio de dignidad no sean desmerecidos en su condición de auténticos derechos fundamentales como consecuencia de la existencia de nuevas necesidades y situaciones, de avances científicos, tecnológicos, culturales o sociales, las constituciones suelen habilitar una cláusula de «desarrollo de derechos fundamentales», cuyo propósito no solo es prestarle el reconocimiento


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como derechos de la más alta consideración, sino incluso, dotarlos de las mismas garantías de aquellos que sí lo tienen expresamente. Este es el propósito que cumple, por cierto, el artículo 3º del texto constitucional el cual establece que: «La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo 29 no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre…»(el subrayado es nuestro). De dicha disposición puede colegirse que no solo el derecho al goce del descanso físico de un día feriado, sino también el derecho al pago de la remuneración por un día feriado nacional no laborable, son elementos conformantes de diversos derechos fundamentales plenamente aceptados como el derecho a una remuneración equitativa y suficiente y el derecho al descanso y al goce del tiempo libre, y por ende comparten la misma naturaleza de normas jurídicas imperativas de orden público de ineludible cumplimiento bajo la condición de obligaciones jurídicas para los empleadores con trabajadores a su cargo.

Que, si la obligación de pago de la remuneración por un día feriado nacional no laborable por el empleador corresponde a una norma imperativa de orden público de ineludible cumplimiento, lo es mucho más la obligación de pago de la remuneración por el trabajo realizado en un día feriado nacional no laborable sin día de descanso sustitutorio, según lo establecido por la Ley, por la especial protección jurídica que la legislación tiene a favor del esfuerzo físico desplegado por los trabajadores, lo cual se ve plasmado en las normas sobre regulación de jornada máxima de trabajo, jornada nocturna, jornada de menores, regulación y pago del sobretiempo, descanso semanal y en días feriados, descanso anual remunerado, entre otros aspectos.

PAGO O NO POR LABORES EFECTUADAS EN DÍAS FERIADOS EN LA JORNADA ATÍPICA ACUMULATIVA EN LA MINERÍA

Regulación legal

Que en el punto sobre Jornada Atípica Acumulativa en el ámbito minero, al verificarse que las jornadas acumulativas tienen plena

29. Referido a los Derechos Fundamentales de la Persona.

vigencia legal y constitucional en la legislación laboral peruana, también se verifica que dicha vigencia legal y constitucional se encuentran íntimamente relacionadas con el reconocimiento de ciertos derechos a favor de los trabajadores que conllevan la naturaleza de normas jurídicas imperativas de orden público y por ende diversas obligaciones de ineludible cumplimiento para el empleador, como las siguientes:

• La jornada máxima de trabajo de ocho horas diarias o de cuarenta y ocho horas semanales, contenida en el artículo 1º del Decreto Supremo Nº 007-2002-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo; y con un máximo de tres semanas en caso de las jornadas acumulativas, contenido en el artículo 2º, inciso c) del Convenio Nº 01 de la OIT sobre horas de trabajo (industria).

• El derecho al descanso semanal obligatorio y al pago de la remuneración correspondiente, contenido en los artículos 1º y 4º del Decreto Legislativo Nº 713, Consolidación de la legislación sobre descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada.

• El derecho al descanso sustitutorio por el trabajo efectuado en el día de descanso semanal obligatorio, contenido en el artículo 2º del Decreto Legislativo Nº 713.

• El derecho al pago de una sobretasa del 100 % por el trabajo efectuado en el día de descanso semanal obligatorio sin descanso sustitutorio, contenido en el artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 713 y en el artículo 9º del Decreto Supremo Nº 012-92-TR, Reglamento del Decreto Legislativo Nº 713.

• El derecho al descanso remunerado en días feriados nacionales no laborables y en especial el pago sin condición alguna respecto al 1º de Mayo, contenido en los artículos 5º, 6º, 7º y 8º del Decreto Legislativo Nº 713.

• El derecho al pago de una sobretasa del 100 % por el trabajo efectuado en día feriado nacional no laborable sin descanso sustitutorio, contenido en el artículo 9º del Decreto Legislativo Nº 713.



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Que, de todos estos derechos laborales y por ende obligaciones para el empleador, en cuanto a la aplicación de la jornada acumulativa en general, y siempre y cuando se cumpla con la jornada máxima establecida en la ley, se hallan plenamente contenidos en la acumulación de los días de trabajo y de descanso todos los derechos indicados en los numerales 1 a 4 antes aludidos, mas no los contenidos en los numerales 5 y 6, por cuanto de la lectura de los artículos 6º al 10.º del Decreto Legislativo Nº 713 referidos al Capítulo II sobre Descanso en Días Feriados, se observa un sentido de aplicación general del pago de una sobretasa del 100 % para el trabajo en día feriado nacional no laborable sin descanso sustitutorio para todos los tipos y formas de la jornada laboral, sin distinción alguna, y que si bien en el artículo 2.º del Decreto Legislativo Nº 713 establece que: «Cuando los requerimientos de la producción lo hagan indispensable, el empleador podrá establecer regímenes alternativos o acumulativos de jornadas de trabajo y descansos respetando la debida proporción, o designar como día de descanso uno distinto al domingo, determinando el día en que los trabajadores disfrutarán del descanso sustitutorio en forma individual o colectiva» (el subrayado es nuestro), dicha disposición solo se refiere a los días de descanso semanal obligatorio y no incluyen los días feriados; en caso de trabajo efectivo realizado, sustituirse por un día adicional de descanso o realizarse el pago de una sobretasa de 100 % en caso de no producirse dicha sustitución, al amparo del artículo 9º del ya acotado Decreto Legislativo Nº 713.

Que para mayor abundamiento, el texto constitucional establece en su artículo 23º que: «… Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del hombre…» ( el subrayado es nuestro), en su artículo 26º que: «En la relación laboral se respetan los siguientes principios: … 2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley... ( el subrayado es nuestro)». Todo ello no hace sino reafirmar que los empleadores están en la obligación ineludible de hacer efectivo el pago de la remuneración por el trabajo realizado en un día feriado nacional no laborable sin día de descanso sustitutorio

y los trabajadores no puede renunciar al goce de dicho beneficio.

Convenio de jornada atípica

Ahora bien, corresponde analizar por ejemplo una situación bastante recurrente en la minería peruana, es decir, la aplicación del sistema de trabajo atípico acumulativo 14x7, el cual consiste en un ciclo de 14 días de trabajo por 7 días de descanso y respecto a la existencia o no de un convenio escrito de aceptación de jornada atípica por los trabajadores. Aquí existen tres posibilidades de interpretación bastante divergentes entre sí:

Caso 1: cuando el convenio de jornada atípica existente incluya textualmente la compensación del trabajo efectuado en los días feriados dentro de los días de descanso del ciclo

Por un lado, cuando el convenio de jornada atípica incluya de manera expresa y textual la compensación del trabajo efectuado en los días feriados dentro de los días de descanso del ciclo, en principio implicaría el no pago de ninguna sobretasa por el trabajo efectuado en días feriados o en su defecto no implicaría tampoco la compensación del trabajo en días feriados por otro día adicional diferente a los días de descanso del ciclo en mención; dicha posición ha sido aceptada por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) en un Informe legal del 2004 30.

Empero, dicha posición no es la única por cierto, pues existe una interpretación contraria. A mayor abundamiento, en el supuesto que la interpretación de que los convenios sobre jornada atípica suscritos entre el empleador y los trabajadores, sea que dentro del descanso de siete días, se encuentran incluidos (o compensados) los feriados no laborales, dicha interpretación no tendría un sentido lógico jurídico por lo siguiente:

• En una jornada de 14 x 7, con un trabajo diario de diez horas (calculado en función a tres semanas), los trabajadores laboran 140 horas en un periodo de veintiún días, es decir, tienen una jornada diaria de 6,66 horas (140 horas/21 días) 31 y un

30. () Consulte en el enlace http://www.mintra.gob.pe/contenidos/legislacion/asesoria/inf_065_2005.pdf31. () Para efectos de la presente fundamentación, debe tenerse en cuenta que en una jornada típica de 48 horas semanales, el


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descanso de siete días continuos; es decir, aparentemente cuatro días adicionales de descanso, ya que en una jornada de veintiún días (tres semanas) debería tenerse como mínimo tres días de descanso.

• Sin embargo, respecto a los días de descanso de la jornada 14 x 7, lo indicado en el párrafo precedente no sería exacto, ya que no se consideraría que los trabajadores trabajan diez horas diarias; en ese sentido, a fin de calcular la equivalencia de lo efectivamente trabajado con días de descanso en dicha jornada, teniendo en cuenta la cantidad de horas efectivamente trabajadas, podríamos señalar que en 140 horas que laboran los trabajadores de la inspeccionada (donde no se les paga horario en sobretiempo), dividido en la jornada máxima legal de ocho horas diarias (140/8), las horas trabajadas son equivalentes a 17.5 días y queda solamente un descanso equivalente a 3.5 días para completar el periodo de tres semanas (veintiún días).

• En esa misma jornada, en el caso de la existencia de dos días feriados trabajados en la jornada de trabajo de catorce días continuos (como serían los dos feriados de Semana Santa, 28 y 29 de julio, así como 25 de diciembre con el 1 de enero), al ser los feriados de cumplimiento obligatorio (ya sea para la jornada típica como la atípica o acumulativa), como se ha definido, si bien la jornada diaria seguiría siendo 6,66 horas, aplicando la equivalencia del descanso, este ya no sería de 3.5 días sino mucho menor.

• Asimismo, en un periodo de tres semanas, la ley establece que como máximo deben laborarse 144 horas (48 x 3), en el régimen acumulativo en mención en un periodo de tres semanas los trabajadores laboran 140 horas. Pero, cuando existen dos feriados (conforme lo mencionado líneas arriba) en días laborables en un periodo de tres semanas, los trabajadores que tienen un régimen típico laboran 128 horas, mientras que los trabajadores de la inspeccionada siguen laborando 140 horas; es decir,

promedio diario será 6.85 horas (48/7), al considerarse el día de descanso dentro del promedio de días; de similar forma que se calcula en la jornada acumulativa de 14 x 7 con diez horas diarias trabajadas (140/21 = 6.66).

una mayor cantidad de horas que los trabajadores del régimen típico.

• En ese orden de ideas, en una jornada de 14 x 7, cuando se trabaje en los días feriados, ya sea por la equivalencia de los días de descanso en una jornada (3.5 días) o por la cantidad de horas (140 horas), no se podría señalar que el descanso sustitutorio de los días de trabajo en feriados, estén incluidos dentro del descanso de los siete días que tiene dicha jornada acumulativa; puesto que se perjudica el descanso de los trabajadores.

Por otro lado, está claramente determinado que en una jornada acumulativa de 14 x 7 con diez horas de trabajo efectivo (en un promedio de tres semanas), las horas trabajadas son mínimamente menores y los días de descanso son mayores a los límites establecidos legalmente; sin embargo, dicha jornada convencional de trabajo es la que corresponde a dichos trabajadores. En ese orden de ideas, se presenta un inconveniente per se al señalarse que los descansos sustitutorios de los feriados laborados en la jornada de 14 x 7 están incluidos dentro del descanso de siete días, ya que automáticamente surge la siguiente pregunta: ¿qué sucede con los trabajadores que trabajan en un periodo en que no hay feriados? Debe entenderse que no tienen descansos sustitutorios por los días feriados, por lo que los siete días de descanso de la jornada más los días de trabajo efectivamente laborados les genera una remuneración de x monto. Sin embargo, entendiéndose que el descanso en los días feriados son de obligatorio cumplimiento (ya sea para el régimen típico o el atípico o acumulativo). ¿Qué sucede con los trabajadores que trabajan en periodos en que sí hay feriados? Supuestamente al trabajar en un día feriado, el descanso sustitutorio de aquellos se efectivizaría dentro de los siete días de descanso, lo que implica un descanso menor a lo establecido en la jornada de trabajo de dichos trabajadores, pagándoseles lo mismo (x monto) comparado a cuando no se había trabajado en días feriados; lo que no se enmarca dentro de los criterios de una remuneración equitativa y suficiente; lo que implica que a un mismo trabajo, una misma remuneración.



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La misma argumentación podría aplicarse a un mismo trabajador, ya que en meses que no hay días feriados este percibiría una remuneración mayor a los meses en que existan días feriados que efectivamente se laboren (ya que tiene menos descanso dentro de su jornada convencional); por lo que no podría establecerse con precisión cuánto es el monto de remuneración que le corresponde al trabajador.

En conclusión, si bien es cierto que la jornada acumulativa de 14 x 7 otorga una cantidad de horas trabajadas menores a las 48 horas semanales y un descanso mayor al mínimo establecido por las normas legales (calculados en un promedio de tres semanas, conforme lo señalado en el Convenio Nº 01 de la OIT, la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente Nº 4635-2004-AA/TC, de fecha 17.04.2006 y su Resolución Aclaratoria de fecha 11.05.2006); también lo es, que al permitirse la existencia de jornadas menores a las máximas legales, estas se considerarán como las jornadas convencionales establecidas entre empleadores y trabajadores, y no podría utilizarse dicha diferencia con la jornada máxima legal para compensar horas extras ni descansos remunerados legalmente establecidos. Por lo tanto, en los supuestos que se presenten feriados no laborables dentro de la jornada atípica laborable, aquellos no podrían ser compensados con la diferencia existente entre la jornada convencional de los trabajadores y la jornada máxima establecida por ley; en estos casos, debe otorgarse un descanso sustitutorio adicional a los 7 días de descanso establecido en su jornada atípica o en su defecto pagarse la sobretasa legalmente establecida (del 100 % por el trabajo efectivo realizado en los días feriados nacionales no laborables sin descanso sustitutorio), a favor de todos los trabajadores que hayan laborado en los periodos correspondientes.

Caso 2: cuando el convenio de jornada atípica existente no incluya textualmente la compensación del trabajo efectuado en los días feriados dentro de los días de descanso del ciclo

Por otro lado, al existir dichos convenios y no establecer textualmente que los catorce días de trabajo involucren feriados (si fuese el caso), en otras palabras que no indiquen que

el descanso sustitutorio por el día de trabajo efectuado en feriado no laborable esté incluido (o compensado) dentro del descanso de siete días que tiene dicho sistema acumulativo; corresponde interpretarse que se debe pagar por el día de trabajo efectuado en feriado así como la sobretasa respectiva.

Tal es así que la interpretación a que nos lleva el Informe Legal del 2004 del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) 32, al definir que el Decreto Legislativo Nº 713 establece en su artículo 1º que los trabajadores tienen derecho a un día de descanso semanal obligatorio (24 horas consecutivas de descanso en cada semana), el que se otorgará preferentemente día domingo; las jornadas atípicas acumulativas deben respetar la debida proporción.

Además, el derecho a las 24 horas consecutivas de descanso semanal o el proporcional, como es el caso de las jornadas atípicas, es de carácter necesario relativo 33, de tal forma que sobre este piso mínimo la autonomía privada puede establecer un mejor derecho o, en otros términos, determinar un nuevo mínimo de origen no heterónomo; es decir, en el que no interviene la autoridad de trabajo como ente definidor, sino que se rige solo por la autonomía de las partes intervinientes (el empleador y el o los trabajadores por sí mismos, o el empleador y el sindicato en representación de los trabajadores).

Ahora bien, en el caso planteado en el Informe Legal en mención, respecto a un sistema de trabajo de 10 x 10, es decir, de 10 días de trabajo continuos y 10 días de descanso continuos, en un ciclo de 30 días; se tiene que las partes de forma autónoma han establecido un ciclo de 10 días de labor por 10 días de descanso. En este supuesto, el mínimo legal

32. Consulte el enlace http://www.mintra.gob.pe/contenidos/legislacion/asesoria/inf_065_2005.pdf33. Al respecto el maestro Javier Neves Mujica (2009), refiriéndose a los criterios de frecuente uso por la doctrina para distinguir entre los tipos de normas jurídicas, precisa que: «El tercer criterio está construido sobre la base del carácter y grado de imperatividad o dispositividad de las normas estatales frente a la autonomía privada. Desde esta perspectiva, hay normas de derecho dispositivo, que permiten la presencia de la autonomía privada en la regulación de una materia y su libre juego en cualquier dirección (de mejora o de disminución); derecho necesario relativo, que fijan pisos a la autonomía privada, debajo de los cuales la intervención de esta queda prohibida; máximos de derecho necesario, que establecen techos a la autonomía privada, que no puede sobrepasar; y derecho necesario absoluto, que excluyen por completo la presencia de la autonomía privada. La gran masa de normas laborales es del segundo tipo». (p. 59)


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es 2.85 días de descanso semanal, a lo que las partes suplementariamente han añadido 7.15 días, que hacen un total de 10 días.

Adicionalmente, siguiendo de igual manera el sistema de trabajo 14 x 7, en este caso al existir un convenio de jornada atípica, las partes de forma autónoma han establecido un ciclo de 14 días de labor por 7 días de descanso. En este supuesto, el mínimo legal es 3 días de descanso semanal, a lo que las partes suplementariamente han añadido 4 días, que hacen un total de 7 días.

¿Puede ser compensador de días feriados laborados este suplemento? Una primera conclusión es que este suplemento crea un nuevo mínimo de origen o fuente no estatal (regulado solo por las partes, sea en un convenio de jornada atípica o sea dentro del contrato de trabajo o sea dentro de un convenio colectivo). Ello supone dos cosas, como nuevo mínimo presenta situaciones de indisponibilidad para aquellos sujetos que no conforman la fuente de derecho en sentido originario y, segundo, solo a nivel de la fuente que lo origina se pueden establecer regulaciones, a nuestro entender, expresas sobre la atribución del empleador de compensar estos días de suplemento con feriados laborados en el ciclo de actividad.

Por tanto, dicho suplemento no es compensable, conforme no lo es el derecho necesario relativo al que añade o suple; salvo que la fuente que lo origina (en ese caso el convenio de jornada atípica) así lo permita de manera expresa.

Por todo ello, de concurrir los elementos descritos, no podrá darse la compensación planteada y se debe retribuir el trabajo en día feriado con el pago de la sobretasa correspondiente o con el otorgamiento de un día de descanso adicional a los calificados como de descanso semanal obligatorio.

Caso 3: cuando no exista un convenio escrito de jornada atípica y aun así se regule de manera verbal la compensación del trabajo efectuado en los días feriados dentro de los días de descanso del ciclo

Finalmente, en el caso que no exista un convenio escrito de jornada atípica, tendría los mismos efectos que en caso existiera un convenio escrito de jornada atípica, pero sin

regular de manera expresa la compensación del trabajo efectuado en los días feriados dentro de los días de descanso del ciclo; es decir, corresponde interpretarse que se debe pagar por el día de trabajo efectuado en feriado así como la sobretasa respectiva, salvo que se compense por un día adicional de descanso fuera del ciclo en mención (en este caso fuera del ciclo del sistema de trabajo 14 x 7).

De igual manera, siendo el sistema de derecho peruano de aplicación y de probanza eminentemente escrita y siendo el derecho laboral de carácter tuitivo para los trabajadores, dicha tuitividad implica el no aceptar simples manifestaciones de voluntad verbales tanto del empleador como del trabajador, porque en el supuesto negado de ser considerada válida la manifestación de voluntad en dichos términos, ello conllevaría inclusive a interpretaciones antojadizas en contra de los mismos trabajadores y más aún en caso de duda.

Por ello, al no existir un convenio de jornada atípica de manera escrita, por más que el trabajador acepte que existe uno de carácter verbal, dicho convenio verbal no sería válido ni tendría efecto jurídico alguno y, consiguientemente, el empleador respecto a las labores realizadas en días feriados estaría en la obligación de pagar por el día de trabajo efectuado en feriado así como la sobretasa respectiva, salvo que se compense por un día adicional de descanso fuera del ciclo.

FORMA DE CÁLCULO DEL PAGO DE LABORES EFECTUADAS EN DÍAS FERIADOS EN LA JORNADA ATÍPICA ACUMULATIVA EN LA MINERÍA

Para ello, es necesario considerar una suma de diversos criterios ya establecidos, además tomando en cuenta como ejemplo el sistema de trabajo 14 x 7, por 10 horas diarias de trabajo y S/. 2000 como remuneración básica, y teniendo como supuesto el mes de julio en el que hay dos feriados (Fiestas Patrias del 28 y 29 de julio):

• En primer lugar, el artículo 25º de la Constitución Política de 1993 establece que: «La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como máximo. En caso de jornadas acumulativas o



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atípicas, el promedio de horas trabajadas en el periodo correspondiente no puede superar dicho máximo…» (el subrayado es nuestro) y los artículos 1º, 2º inciso c) y 4º del Decreto Supremo Nº 007-2002-TR, Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo; proceden a reafirmar dichas reglas jurídicas de aplicación obligatoria para empleadores y trabajadores. Además, el artículo 9º del Decreto Supremo Nº 008-2002-TR, Reglamento del TUO de la Ley de Jornada de Trabajo en mención, precisa que: «El establecimiento de la jornada ordinaria máxima diaria o semanal no impide el ejercicio de la facultad del empleador de fijar jornadas alternativas, acumulativas o atípicas de trabajo, de conformidad con el artículo 4º de la Ley, siempre que resulte necesario en razón de la naturaleza especial de las labores de la empresa. En este caso, el promedio de horas trabajadas en el ciclo o periodo correspondiente no podrá exceder los límites máximos previstos por la Ley. Para establecer el promedio respectivo, deberá dividirse el total de horas laboradas entre el número de días del ciclo o periodo completo, incluyendo los días de descanso» (el subrayado es nuestro).

En el caso del sistema 14 x 7 por 10 horas diarias de labores sería el cálculo de la siguiente manera:

14 x 7 (21 días ciclo) (3 semanas)

10 horas diarias de labores

14 d. x 10 h. d. = 140 h.

140 h. / 21 d. = 6.66 h. d. Cumple con el promedio diario del ciclo (Menos de 8 horas diarias)

140 h. / 3 sem. = 46.66 h. sem. Cumple con el promedio semanal del ciclo (Menos de 48 horas semanales)

• De igual manera, la legislación laboral ha establecido el derecho al descanso remunerado en días feriados nacionales no laborables y en especial el pago sin condición alguna respecto al 1º de Mayo, contenido en los artículos 5º, 6º, 7º y 8º del Decreto Legislativo Nº 713.

• Igualmente, se reconoce el derecho al pago de una sobretasa del 100% por el trabajo efectuado en día feriado nacional no laborable sin descanso sustitutorio, contenido en el artículo 9º del Decreto Legislativo Nº 713.

• Ahora bien, aplicando las condiciones del Informe Nº 065-2004-MTPE/OAJ en mención, a un sistema de trabajo 14 x 7 de 10 horas diarias de labores y considerando que existe un Convenio de Jornada Atípica que no reconoce de manera expresa la compensación de las labores efectuadas en días feriados dentro de los días de descanso del ciclo, o por último que no existe un Convenio de Jornada Atípica; para ello el MTPE planteó una formulación matemática que implica determinar, primeramente, la jornada de trabajo diaria en promedio, dividiendo el total de horas trabajadas entre el total de días de la unidad de tiempo y descontando los días de descanso obligatorio; para ello es necesario realizar los cálculos siguientes:

Determinación del tiempo de descanso obligatorio (sistema 14 x 7)

7 --------- 1

21--------- X = 3 días de descanso obligatorio para el ciclo de 21 días

Determinación de la jornada de trabajo diaria en promedio

140/ 18 = 7.77

De lo expuesto, tenemos que el divisor para determinar el valor hora en el caso consultado debiera ser 7.77.

Concluyéndose que para hallar el valor hora debe realizarse la siguiente operación:

(Remuneración mensual/30 días) 7.77


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Determinación del valor hora de trabajo

Si tuviéramos una remuneración mensual de S/. 2000.00, el resultado sería el siguiente:

(2000 / 30 días) = S/. 8.58 valor hora 7.77

Ahora bien, teniendo en cuenta que la jornada diaria de labores es 10 horas, se tiene como remuneración diaria por el día laborado lo siguiente:

Determinación del valor día de trabajo y valor día de descanso en feriado y sobretasa por el trabajo efectuado en día feriado

S/. 8.58 valor hora x 10 horas d. = S/. 88.58 valor

día laborado

Consiguientemente si se ha laborado en un día feriado, por el descanso de dicho día feriado se debe percibir igualmente como si fuera un día laborado el monto de S/. 88.58.

Finalmente, por el trabajo efectuado en día feriado se debe efectuar el pago de una sobretasa equivalente al 100 % del valor día laborado, es decir, el monto de S/. 88.58.

Todo ello implica que el trabajador perciba por cada día feriado laborado lo siguiente:

Descanso de dicho día feriado = S/. 88.58

Sobretasa del 100 % por trabajo efectuado

en día feriado= S/. 88.58

--------------------

S/. 177.16

Considerando que en el ejemplo se consideraron los dos feriados del 28 y 29 de julio, el trabajador percibirá lo siguiente:

Por trabajo realizado el 28 de julio = S/. 177.16


--------------------

S/. 354.32

Monto final a percibir el trabajador por remuneración mensual y pago por trabajado efectuado en días feriados en el mes de julio

Remuneración mensual = S/. 2000.00


--------------------S/. 2354.32

EL PAGO DE FERIADOS EN LAS JORNADAS ATÍPICAS ACUMULATIVAS EN EL PROYECTO DE LA LEY GENERAL DEL TRABAJO

Lamentablemente y aunque cuenta con un gran consenso entre el Gobierno, empleadores y trabajadores de nuestro país, hasta la fecha el Proyecto de la Ley General del Trabajo no ha avanzado más allá de la etapa de discusión y debate político en el Congreso de la República, ha quedado archivado en el olvido entre gobierno y gobierno de turno. No por ello, en el tema que nos convoca y en las dos versiones trabajadas hasta la fecha 34, es preciso destacar que se considera una posición única e inequívoca al establecerse que en caso de jornadas atípicas o acumulativas, los feriados no laborables se redistribuyen dentro del ciclo laboral o se compensan económicamente, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley General de Trabajo. Sin embargo, dicha posición queda solo en el plano teórico mientras no se convierta aún en una norma jurídica imperativa y obligatoria de ineludible cumplimiento.

34. Proyecto de Ley consensuado entre el Gobierno, Empleadores y Trabajadores (2006), Art. 256. Consulte el enlace http://www.mintra.gob.pe/archivos/file/CNTPE/pub_cnt_01_02_07_02.pdf

Proyecto de la Comisión de Expertos encargada de revisar y actualizar el Proyecto de Ley General de Trabajo (2011), Art. 235. Consulte el enlace http://www.mintra.gob.pe/LGT/informe_LGT_23_02_2011.pdf



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PRÁCTICA LABORAL (MODELO DE CONVENIO DE JORNADA ATÍPICA ACUMULATIVA)

CONVENIO DE JORNADA ATÍPICA ACUMULATIVAConste por el presente documento y con base en el artículo 4º del DS Nº 007-2002-TR (04.07.2002), Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, el pacto o convenio de jornadas atípicas acumulativas que celebran de una parte la empresa ______________________________ (colocar el nombre del empleador), identificado con RUC Nº ________________, con domicilio en __________________________________________, debidamente representado por el (la) señor(a) ______________________________, identificado con DNI Nº ______________, y de la otra parte el (la) señor(a) ______________________________ (colocar el nombre del trabajador) , identificado con DNI Nº ______________.Que a partir del día ____ del mes de _____________ del año _______, por la naturaleza especial de las labores que realiza la empresa, el trabajador prestará sus servicios en una jornada atípica acumulativa en el sistema ______ X ______ (colocar el sistema de trabajo, ejemplo 14 x 7, 4 x 2, 6 x 1, etc.), equivalente a __________ (___) días de trabajo con una jornada diaria de ________________ (___) horas (colocar en número de horas de la jornada diaria) y con __________ (___) días de descanso (colocar en número de días de descanso).Que adicionalmente las partes acuerdan que los días feriados, establecidos en el D. Leg. Nº 713, en que el trabajador preste servicios de manera efectiva; estarán compensados con los días de descanso acumulativos incluidos dentro del sistema de trabajo sistema ______ X ______.Lima, ____ de _________________ del 20____.

_______________________ ______________________ (Firma del empleador) (Firma del trabajador)


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STC en el Exp. Nº 02003-2010-PA/TC del 13.10.2011. Recuperado de http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/02003-2010-AA.html.


TRATAMIENTO FISCAL DE LAS DONACIONES PARA LAS COMUNIDADES CAMPESINAS, NATIVAS Y PUEBLOS INDÍGENAS COMO CONSECUENCIA

DEL DESARROLLO DE ACTIVIDADES MINERAS

TAX TREATMENT OF THE DONATIONS FOR RURAL COMMUNITIES, NATIVE AND INDIGENOUS DEVELOPMENT AS A RESULT OF MINING

ACTIVITIES

Karen Núñez Kcomt1



1. Maestría en Derecho de la Minería por la Escuela de Posgrado de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Asesora legal en temas de minería y ambiental del Estudio Blume & Abogados.

TRATAMIENTO FISCAL DE LAS DONACIONES PARA LAS COMUNIDADES CAMPESINAS, NATIVAS Y PUEBLOS INDÍGENAS COMO CONSECUENCIA

DEL DESARROLLO DE ACTIVIDADES MINERAS

TAX TREATMENT OF THE DONATIONS FOR RURAL COMMUNITIES, NATIVE AND INDIGENOUS DEVELOPMENT AS A RESULT OF MINING

ACTIVITIES

Karen Núñez Kcomt1


Recibido: 1xxxxxxx Aceptado: xxxxxxxxxxxx

1. Maestría en Derecho de la Minería por la Escuela de Posgrado de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Asesora legal en temas de minería y ambiental del Estudio Blume & Abogados.

SUMARIO

Antecedentes: orígenes

Etimología

Definición de donación

Naturaleza jurídica de la donación

Elementos del contrato de donación

Características del contrato de donación

Clases de contrato de donación

Principio de causalidad

Concepciones del principio de causalidad

Tratamiento de las donaciones para el impuesto a la renta

Tratamiento aplicable a gastos de responsabilidad social para empresas mineras

RESUMEN

En estas últimas décadas, con el crecimiento y desarrollo de las actividades extractivas, principalmente del sector minero que se ha convertido en uno de los pilares de la economía peruana, las empresas mineras se han provisto de una serie de mecanismos y herramientas legales en su afán de mantener una operación minera dentro del marco de la responsabilidad social y la sostenibilidad; a esto se suma una necesidad latente de encontrar la fórmula de lidiar con los conflictos sociales que se han convertido en propios del ejercicio de dicha

actividad en nuestro país. Así, que figuras legales casi olvidadas como la donación, previo bum minero, desde la década de los noventa ha ganado protagonismo de forma progresiva.

En este sentido, resulta interesante efectuar un análisis del contrato de donación y su regulación actual, que estamos convencidos, será de gran ayuda para obtener un claro y concreto panorama fiscal en las posiciones del inversionista minero, del Estado peruano y de las comunidades campesinas, nativas y pueblos indígenas; que las ayuden a encauzar los actos de donación, de una manera formal, efectiva, con responsabilidad social y sostenibilidad en el tiempo.

PALABRAS CLAVE

Donación; contrato; principio de causalidad.

ABSTRACT

In recent decades, with the growth and development of extractive activities, mainly in the mining sector, now become one of the pillars of the Peruvian economy, mining companies have been provided with a series of mechanisms and legal tools in an effort to maintain a mining operation within the framework of social responsibility and sustainability, adding to this, a latent need to find a formula to deal with the social conflicts that have become themselves the exercise of that activity in our country. So that legal figures

KAREN NÚÑEZ KCOMT118


that almost forgotten as the Grant, previous mining boom since the early 90’s has been progressively gaining prominence.

In this sense, it is interesting to conduct an analysis of the contract of donation and its current policy, which we believe, will help to obtain a clear and concrete fiscal outlook in the mining investor positions, Peruvian state and peasant communities and native peoples indigenous; helping to channel acts of donation, in a formal manner, effectively, with Social Responsibility and sustainability over time.

KEYWORDS

Donation; Contract; Principle of Causality.

ANTECEDENTES: ORÍGENES

La donación proviene del hombre que con ánimo de altruismo, gratitud, alicientes, entre otros similares, lo conducen a efectuar actos de liberalidad que finalmente pueden ser expresados contractualmente en la figura de la donación.

A efecto de distinguir los actos de liberalidad con los de la donación, en el Perú nuestro Código Civil plantea el problema de una forma casuística y conforme a las circunstancias existentes.

ETIMOLOGÍA

Viene del latín donare, que significa ʻdarʼ.

DEFINICIÓN DE DONACIÓN

La donación es un acto de liberalidad por el cual una persona o entidad se da o entrega algo sin contraprestación, es decir, es un acto voluntario y gratuito cuya finalidad es disponer parte de su patrimonio para transferirla en favor de un tercero.

Al consultar el término donación observamos que el Diccionario de la lengua española (2001) consigna los significados siguientes: 1. f. Acción y efecto de donar. 2. f. Der. Liberalidad de alguien que transmite gratuitamente.

De acuerdo con el Diccionario jurídico elemental (2003) de Cabanellas, se considera donante a aquel que otorga una donación o

dispensa una liberalidad en favor de otro y se considera donatario a aquel que recibe y acepta una donación.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA DONACIÓN

Dependiendo de la oportunidad en la que se origina la donación, tenemos la que produce efectos entre vivos y la que produce efectos mortis causa. Esto quiere decir que cuando el donante y el donatario están vivos, los efectos de la donación se producirán conforme a las normas establecidas en el Código Civil, las cuales están incluidas entre las fuentes de las obligaciones; en el caso contrario, si la donación ha de producir efectos por muerte del donante, entonces las normas aplicables serán aquellas del Código Civil que regulan la sucesión testamentaria. Por ello, se debe diferenciar entre ambos casos.

Por su parte, cuando la donación produce efectos inmediatos, será una forma de contratación o un contrato, con el cual podrá adquirirse la propiedad. El contrato de donación es una figura legal regulada por el Código Civil peruano desde el artículo 1621º hasta el 1647º, que exige la aceptación del donatario, de forma tácita o expresa.

En esta línea, tenemos que la donación se ejecuta a través de un contrato con carácter obligacional, de ejecución única y en el cual el donante se compromete a transferir gratuitamente la propiedad de un bien; la traslación de dominio se produce en ejecución de la prestación. En ese sentido, el artículo 1621.º del Código Civil establece que «por la donación el donante se obliga a transferir gratuitamente al donatario la propiedad de un bien».

Se trata entonces de un contrato autónomo, bilateral y gratuito con una sola prestación, formal y obligacional. El Código Civil establece que para bienes muebles cuyo valor es superior al 25 % de la UIT, la donación se deberá hacer por escrito de fecha cierta, bajo sanción de nulidad. La donación inferior a ese porcentaje se hará en forma verbal.

Respecto a los bienes inmuebles, se establece que la donación debe otorgarse siempre por escritura pública y bajo sanción de nulidad. Excepcionalmente, se permiten efectuar donaciones sin observar las formas establecidas

Tratamiento fiscal de las donaciones para las comunidadesTax treatment of the donations for rural communities

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cuando sean por bodas y acontecimientos similares.

ELEMENTOS DEL CONTRATO DE DONACIÓN

• La existencia de la obligación de transferir la propiedad de un bien del donante en favor del donatario.

• Acto entre vivos regido por la fuente de las obligaciones. En caso de producir efectos a la muerte del donante, el marco regulatorio será la norma de la sucesión testamentaria.

• Debe ser gratuita.

Toda clase de bienes, muebles e inmuebles, y todos los derechos cuya propiedad son susceptibles de ser transferibles, pueden ser objeto de donación.

CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE DONACIÓN

• gratuito

• irrevocable

• consensual

• conmutativo

• individual

• principal

• unilateral (la obligación principal del donante es entregar el bien dado en donación)

• traslativo de propiedad

CLASES DE CONTRATO DE DONACIÓN

• Donación pura: no tiene ningún cargo.

• Donación simple: cuando se trata de un solo bien del donante.

• Donación universal: cuando se trata de todo el patrimonio del donante, es decir, da todo su patrimonio en donación.

• Donación remunerativa: por los servicios que prestó el donatario al donante, este le

regala un bien. Igualmente, se da el caso de que el donatario ha salvado la vida del donante.

• Donación bajo condición: aquellos que entregan un bien a título gratuito condicionado a que el donatario tenga que realizar una contraprestación de carácter moral.

• Donación bajo cargo: existe un gasto que debe realizar el donatario bajo ciertos impuestos o tributos que tiene que pagar.

PRINCIPIO DE CAUSALIDAD

Debemos tener presente que para que un gasto se considere deducible, a efectos de poder determinar la renta neta de tercera categoría, se debe cumplir con el denominado principio de causalidad, el cual se encuentra regulado en el artículo 37.º de la Ley del Impuesto a la Renta.

García Mullín (1980) precisa con respecto a este principio lo siguiente:

En forma genérica, se puede afirmar que todas las deducciones están en principio regidas por el principio de causalidad, o sea que solo son admisibles aquellas que guarden una relación causal directa con la generación de la renta o con el mantenimiento de la fuente en condiciones de productividad. (pág.22)

Se aprecia que es necesario acreditar una relación causal de los gastos efectuados con la generación de la renta y a su vez el mantenimiento de la fuente. Ello equivale a decir que debe tratarse de gastos necesarios o propios del giro de la empresa.

CONCEPCIONES DEL PRINCIPIO DE CAUSALIDAD

En relación con la aplicación de este principio, se pueden presentar dos concepciones conforme se aprecia a continuación:

Concepción restrictiva del principio de causalidad

Se acepta la deducción de los gastos que tengan la característica de necesarios e indispensables para poder producir la renta o también mantener la fuente generadora.



Concepción amplia del principio de causalidad

Se acepta la deducción de todos aquellos gastos necesarios para producir o mantener la fuente generadora de renta, tomando en cuenta adicionalmente la totalidad de desembolsos que puedan contribuir de manera indirecta con la generación de renta.

TRATAMIENTO DE LAS DONACIONES PARA EL IMPUESTO A LA RENTA

Conforme lo establece la Ley de Impuesto a la Renta, en adelante la LIR, la donación de bienes será considerada gasto deducible para la determinación del impuesto a la renta, siempre que cumpla con las condiciones dispuestas por la normatividad de dicho impuesto.

Las donaciones y cualquier otro acto de liberalidad en dinero o en especie que no cumpla lo previsto por la Ley del Impuesto a la Renta no será deducible para la determinación del impuesto.

Aplicación de las donaciones como gasto

Los donantes deberán considerar lo siguiente:

La donación de bienes podrá ser deducida como gasto en el ejercicio en que se produzca cualquiera de los siguientes hechos:

• Tratándose de efectivo, que el monto sea entregado al donatario.

• Tratándose de bienes inmuebles, que la donación conste en escritura pública con identificación individual del inmueble donado, de su valor y el de las cargas que ha de satisfacer el donatario.

• Tratándose de títulos valores (cheques, letras de cambio y otros documentos similares), que estos sean cobrados.

• Tratándose de bienes muebles registrables de acuerdo con la ley de la materia, que la donación conste en un documento de fecha cierta, en la que se identifique el bien donado, su valor y el de las cargas que ha de satisfacer el donatario, de ser el caso.

• Tratándose de otros bienes muebles, que la donación conste en un documento de

fecha cierta, en el que se especifiquen las características, valor y estado de conservación. Adicionalmente, en el documento se dejará constancia de la fecha de vencimiento que figure en el rotulado inscrito o adherido al envase o empaque de los productos perecibles, de ser el caso.

Solo se podrá deducir la donación si las entidades beneficiarias se encuentran calificadas previamente por parte del Ministerio de Economía y Finanzas como entidades perceptoras de donaciones.

Los donantes acreditarán la realización de la donación a las entidades y dependencias del sector público nacional, excepto empresas, mediante:

• El acta de entrega y recepción del bien donado

• Una copia autenticada de la resolución correspondiente que acredite que la donación ha sido aceptada.

Tratándose de donaciones efectuadas por las sociedades, entidades y los contratos de colaboración empresarial a que se refiere el último párrafo del artículo 14.º de la Ley del Impuesto a la Renta, la donación se considerará efectuada por las personas naturales o jurídicas que las integran o que sean parte contratante en proporción a su participación.

Obligaciones del donante

En resumen, los donantes deberán considerar lo siguiente:

Solo podrán deducir la donación si las entidades beneficiadas se encuentran calificadas previamente por el MEF como entidades perceptoras de donaciones.

Tratándose de donaciones a entidades y dependencias del sector público nacional, excepto empresas, la realización de la donación se acreditará mediante el acta de entrega y recepción del bien donado y una copia autenticada de la resolución correspondiente que acredite que la donación ha sido aceptada.

Tratándose de las demás entidades beneficiarias, mediante el comprobante de recepción de donaciones, el cual se emitirá y entregará en la forma y oportunidad que establezca la Sunat.


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Importante

De conformidad con el Código Penal y la Ley Penal Tributaria, respectivamente, constituye delito contra la fe pública la emisión de comprobantes de recepción de donaciones por montos mayores a los efectivamente recibidos y delito de defraudación tributaria la deducción de dicho mayor monto, siempre que en este último caso el donante haya dejado de pagar, en todo o en parte, los tributos correspondientes.

La donación de dinero se deberá realizar utilizando medios de pago, cuando corresponda, de conformidad con lo establecido en el artículo 3º de la Ley Nº 28194.

Los bienes perecibles deben ser entregados físicamente al donatario antes de la fecha de vencimiento que figure en el rotulado inscrito o adherido al envase o empaque de los productos perecibles, de ser el caso o, de no existir dicha fecha, dentro de un plazo que permita su utilización.

¿Qué entidades son perceptoras de donaciones?

Las donaciones darán derecho a gasto deducible siempre que sean otorgadas en favor de:

Entidades y dependencias del sector público nacional, excepto empresas.

Entidades sin fines de lucro que:

• Su objeto social comprenda uno o varios de los siguientes fines:

- Benéficos

- Asistenciales o de bienestar social

- educativos

- Culturales

- Científicos

- Artísticos

- Literarios

- Deportivos

- De salud

- De patrimonio histórico cultural indígena y otras con fines semejantes

• Cuenten con la calificación previa por parte del Ministerio de Economía y Finanzas mediante resolución ministerial.

Obligaciones del perceptor de donaciones

Los donatarios tendrán en cuenta lo siguiente:

Tratándose de entidades sin fines de lucro

• Deberán estar calificadas por el Ministerio de Economía y Finanzas como entidades perceptoras de donaciones. Para estos efectos, las entidades deberán encontrarse inscritas en el RUC, Registro de Entidades Inafectas del Impuesto a la Renta o en el Registro de Entidades Exoneradas del Impuesto a la Renta y cumplir con los demás requisitos que se establezcan mediante resolución ministerial. Dicho Ministerio remitirá a la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Sunat) la resolución ministerial mediante la cual califique a la entidad como perceptora de donaciones a fin de que la Sunat realice de oficio la actualización del Registro de Entidades Perceptoras de Donaciones. La calificación otorgada tendrá una validez de tres (3) años y podrá ser renovada por igual plazo. El Ministerio de Economía y Finanzas remitirá a la Sunat, dentro de los diez (10) días calendarios siguientes a su emisión, copia de la resolución ministerial mediante la cual califique o renueve la calificación a la entidad como perceptora de donaciones, a fin de que la Sunat realice de oficio la inscripción o actualización que corresponda en el Registro de Entidades Perceptoras de Donaciones. Los donatarios no estarán obligados a inscribirse ni a actualizar su inscripción en el citado registro.

• Emitirán y entregarán el comprobante de recepción de donaciones en la forma y oportunidad que establezca la Sunat. Las entidades beneficiarias deberán extender y entregar a sus donantes un comprobante en el que se consigne lo siguiente:

- Nombre o razón social del donante

- Documento de identidad o número de RUC según corresponde.



Asimismo, al suscribir ambos documentos deberán indicar lo siguiente:

• Los datos de identificación del donante: nombre o razón social, número de Registro Único de Contribuyente o el documento de identidad personal que corresponda, en caso de carecer de RUC.

• Los datos que permitan identificar el bien donado, su valor, estado de conservación, fecha de vencimiento que figure impresa en el rotulado inscrito o adherido al envase o empaque de los productos perecibles, de ser el caso, así como la fecha de la donación.

• Cualquier otra información que la Sunat determine mediante Resolución de Superintendencia.

Cuando sean sujetos de una revisión o fiscalización, deberán informar a la Sunat de la aplicación de los fondos y bienes recibidos, sustentada con comprobantes de pago en la forma, plazos, medios y condiciones que esta establezca.

Valorización de la donación

Para los bienes donados, se tendrá en cuenta lo siguiente:

• Tratándose de donaciones de bienes importados con liberación de derechos, el valor que se les asigne quedará disminuido en el monto de los derechos liberados.

• En el caso de donaciones en bienes muebles e inmuebles, el valor de los mismos no podrá ser en ningún caso superior al costo computable de los bienes donados.

• La donación de bonos suscritos por mandato legal se computará por su valor nominal. En el caso que dichos bonos no hayan sido adquiridos por mandato legal, la donación de los mismos se computará por el valor de mercado.

Para las empresas

La deducción de la donación, como gasto para las empresas, no podrá exceder del 10 % de la renta neta de tercera categoría, luego de efectuada la compensación de las pérdidas que se determinan de acuerdo con lo normado por la Ley del Impuesto a la Renta.

- Los datos de identificación del bien donado, su valor, estado de conservación, fecha de vencimiento que figure impresa en el rotulado inscrito o adherido al envase o empaque de los productos perecibles, de ser el caso, así como la fecha de donación.

• De conformidad con el Código Penal y la Ley Penal Tributaria, respectivamente, constituye delito contra la fe pública la emisión de comprobantes de recepción de donaciones por montos mayores a los efectivamente recibidos y delito de defraudación tributaria la deducción de dicho mayor monto, siempre que en este último caso el donante haya dejado de pagar, en todo o en parte, los tributos correspondientes.

Tratándose del sector público

Las entidades y dependencias del sector público nacional, excepto empresas, se encuentran calificadas como entidades perceptoras de donaciones con carácter permanente. No requieren inscribirse en el Registro de Entidades Perceptoras de Donaciones a cargo de la Sunat.

Emitirán y entregarán una copia autenticada de la resolución que acredite que la donación ha sido aceptada e indicarán lo siguiente:

• Nombre o razón social del donante.

• Documento de identidad o número de RUC según corresponda.

• Los datos de identificación del bien donado, su valor, estado de conservación, fecha de vencimiento que figure impresa en el rotulado inscrito o adherido al envase o empaque de los productos perecibles, de ser el caso, así como la fecha de donación.

A modo de resumen, y a efecto de resaltar la importancia de la acreditación de la donación, se debe tener presente que el perceptor de la donación deberá emitir y entregar: i) una copia autenticada de la resolución que acredite que la donación ha sido aceptada si se trata de entidades y dependencias del sector público nacional, excepto empresas y ii) el comprobante de recepción de donaciones si se trata de las demás entidades beneficiarias. Este se emitirá y entregará en la forma y oportunidad que establezca la Sunat.


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Situación especial

En las donaciones efectuadas por sociedades, entidades y contratos de colaboración empresarial a que se refiere el último párrafo del artículo 14.º de la Ley del Impuesto a la Renta, la donación se considerará efectuada por las personas naturales o jurídicas que las integran o que sean parte contratante, en proporción a su participación.

Como punto adicional, es importante mencionar que la Sunat está facultada para fiscalizar a las entidades perceptoras de donaciones, ello de acuerdo con las modificaciones efectuadas al Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta por el Decreto Supremo Nº 175-2008-EF, que determina que la Sunat deberá fiscalizar a no menos del 10 % de las entidades calificadas como perceptoras de donaciones que hayan sido calificadas como tales en el año anterior. En caso de que la Sunat fiscalice a entidades calificadas en años anteriores al indicado, estas serán consideradas para efectos del porcentaje establecido.

Se indica que la Sunat comunicará al Ministerio de Economía y Finanzas la relación de aquellas entidades fiscalizadas, en las que haya detectado la no veracidad de la información recogida en el documento con carácter de declaración jurada presentado en cumplimiento de lo establecido en el inciso e) del artículo 2º o en el inciso c) del artículo 5º de la Resolución Ministerial N° 240-2006-EF/15 o norma que la sustituya. Dicha comunicación debe efectuarse al 30 de junio y al 31 de diciembre de cada año.

TRATAMIENTO APLICABLE A GASTOS DE RESPONSABILIDAD SOCIAL PARA EMPRESAS MINERAS

El gasto social o de responsabilidad social es el apoyo empresarial a las comunidades cercanas a los centros de explotación o también llamadas zonas de influencia, como ocurre especialmente en las actividades mineras.

Dicho gasto solo será deducible si cumple con el principio de causalidad, interpretado desde una perspectiva amplia. Es decir, solo se reconocerán como gastos aquellas erogaciones que tengan como objeto la producción de renta gravada o mantener su fuente, de acuerdo con el artículo 37.º de la Ley de Impuesto a la Renta. En este sentido, los gastos realizados deben

tener destinatarios concretos e identificados que evidencien la relación con el negocio de la empresa y su interés en realizar dichos egresos con fines empresariales.

Entre los años 2004 y 2005, el Tribunal Fiscal a través de resoluciones desconoció por falta de pruebas sobre su causalidad, la deducción de los egresos producto del rol social, tales como la construcción de una carretera, instalaciones para suministro de energía e insumos agrícolas para una comunidad.

Sin embargo, posteriormente, mediante la resoluciones emitidas por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Fiscal, inclusive, se ha tomado un nuevo criterio al considerar que los gastos sociales efectuados por la empresa tienen como objetivo (evitar conflictos sociales que pueden afectar el normal funcionamiento de las operaciones generadoras de renta) están vinculados al negocio.

A continuación, el detalle de algunas resoluciones emitidas por nuestra jurisprudencia respecto a la importancia de la responsabilidad social empresarial, así como también los gastos sociales efectuados por algunas empresas mineras:

• Responsabilidad social en la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional contenida en el expediente Nº 1752-2004-AA/TC, donde señaló lo siguiente:

El concepto de responsabilidad social de la empresa que, por ejemplo, se maneja en las instituciones de la Unión Europea alude a la relación de las empresas con las preocupaciones sociales y medioambientales a través de sus actividades comerciales. En el caso de la empresa X esta vinculación es clara por las actividades que realiza. Ser socialmente responsable no significa solamente cumplir plenamente las obligaciones jurídicas, sino también ir más allá del cumplimiento invirtiendo en el entorno local y contribuyendo al desarrollo de las comunidades en que se inserta, sobre todo de las comunidades locales. Conforme al artículo 59º de la Constitución, el Estado estimula la creación de la riqueza y la libertad de empresa, comercio e industria. Estas se ejercen en una economía social de mercado según lo dispone



el artículo 58° de la Constitución. Al respecto, este Colegiado considera que la responsabilidad social de la empresa es plenamente compatible con las disposiciones constitucionales citadas.

Con ello, se advierte el reconocimiento por parte del Tribunal Constitucional de la relevancia de la responsabilidad social empresarial, llevada de una forma prioritaria y de tal manera que sea sostenible en el tiempo para que los principales beneficiarios sean las comunidades que ocupan la zona de influencia, a efecto de no poner en riesgo la viabilidad o rentabilidad del negocio.

Se entiende con ello que hay una relación directa entre los gastos sociales y el giro del negocio de las empresas mineras que operan con responsabilidad social, en esta línea los gastos incurridos para evitar cualquier tipo de conflictos sociales deberían ser plenamente deducibles.

Posteriormente, con fecha 17 de diciembre de 2010, el Tribunal Fiscal emitió la Resolución Nº 016591-3-2010 respecto a un caso en el que la Sunat reparó los gastos deducidos por una empresa en el ejercicio 2003, relacionados con la entrega de bienes a los pobladores de comunidades nativas, considerando que se trataba de liberalidades y que no se encontraban dentro del principio de causalidad.

Por su parte, la empresa alegó que dichos bienes eran responsabilidades asumidas con su entorno y que, de no ser cumplidas, podrían generar situaciones de conflicto que alterarían el desarrollo normal de sus actividades. Sin embargo, la Sunat consideró que tal motivo no fue demostrado por la empresa con pruebas.

Al respecto, el Tribunal Fiscal señaló que «el principio de causalidad es una noción que en nuestra legislación es de carácter amplio, pues permite la deducción de erogaciones que no guardan relación de manera directa con la generación de renta por lo que, para el caso, deberán aplicarse criterios adicionales como el de razonabilidad y proporcionalidad. Es decir, el principio de causalidad debe comprender todo gasto que no solo tenga relación con la producción de la renta sino también con el mantenimiento de la fuente, sea la relación directa o indirecta».

Finalmente concluyó que «los gastos de la empresa no calificaban como una liberalidad, ya que fueron realizados con la intención de evitar conflictos sociales que pudieran afectar

el normal funcionamiento de la empresa, y que los gastos realizados tenían destinatarios concretos e identificados que pertenecían a las comunidades nativas involucradas en los conflictos sociales de años anteriores», por lo que se procedió a dejar sin efecto el reparo.

A modo de conclusión, es importante resaltar que si bien los gastos de responsabilidad social de las empresas, conforme lo señala la jurisprudencia, son deducibles para la determinación del impuesto a la renta, resulta de vital importancia que esta se complemente con una acreditación asociada a planes de responsabilidad social, acciones de control, reportes y documentos en general, que en suma puedan demostrar ante la Sunat la razonabilidad y causalidad del gasto, demostrando así que no constituyen una mera liberalidad.

A continuación, parte de la jurisprudencia emitida por el Tribunal Fiscal que se pronuncia sobre la exigibilidad en la sustentación probatoria:

RTF Nº 4975-2-2009 (26.05.09). Las erogaciones por concepto de donaciones deben sustentarse con la documentación correspondiente.

«La recurrente se limitó a presentar un escrito para señalar el destino de los gastos observados, sin embargo, no cumplió con presentar medio probatorio alguno que acreditara la relación de dichos gastos [entre ellos el gasto por donación] con la generación de renta gravada o el mantenimiento de su fuente productora, la necesidad de incurrir en ellos ni su destino, asimismo, no identificó ni especificó quiénes habrían efectuado los gastos ni sus destinatarios, ni presentó documentación que sustentara la entrega efectiva o recepción de los bienes adquiridos por parte de sus beneficiarios o el personal de la empresa, […] ni presentó documentación interna, correspondencia, informes u otros documentos que justificaran el destino de los gastos o la necesidad de incurrir en ellos […]».

RTF Nº 6539-5-2004 (01.09.04). La regla general en relación con las donaciones y los actos de liberalidad es la no aceptación como gasto deducible.

«La regla general con relación a las donaciones y actos de liberalidad es la no aceptación como gasto deducible. Empero, la propia Ley del Impuesto a la Renta en el artículo 37.º reconoce


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como deducibles los gastos y contribuciones destinados a prestar al personal servicios recreativos o los gastos de representación propios del giro o negocio […]».

RTF Nº 8508-3-2001 (18.10.01). Valorización de los bienes donados.

«Al valorizar bienes donados, procede que la Administración Tributaria tome en cuenta el valor de venta del distribuidor y no el que normalmente asigna la recurrente en sus operaciones de venta al comprobarse que este efectuó una sola venta de un bien similar al donado […]».

REFERENCIAS

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Boletín, Revista Quantum consultores (2014). Sección Tributaria Novedades Normativas, Jurisprudencia del Poder Judicial: ¿Cuándo el gasto incurrido es “necesario” y “normal” para fines del Impuesto a la Renta?.

CABANELLAS, Guillermo (2003). Diccionario enciclopédico de derecho usual (26 edición). Tomo III, (p. 323). Buenos Aires: Editorial Heliasta.

SANBORN, Cynthia A. y DAMMERT, Juan L. (2013). Extracción de recursos naturales, desarrollo económico e inclusión social: Perú. Lima: CIUP.

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BREVES APUNTES SOBRE LA NECESIDAD DE LEGITIMAR LOS ESTUDIOS DE IMPACTO AMBIENTAL EN MINERÍA

El legado de Tía María y Shahuindo

BRIEF NOTES ON THE NEED TO LEGITIMIZETHE ENVIRONMENTAL IMPACT ASSESSMENT IN MINING

The legacy of Tia Maria and Shahuindo

Daniel Jesús Palomino Seguín1

[email protected]@munizlaw.com

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú

Recibido: 18 de agosto de 2015 Aceptado: 5 de setiembre de 2015

1. Ex miembro de la Comisión de Publicaciones de la Asociación Civil Derecho & Sociedad de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Abogado Asociado Junior del Área de Energía y Minas del Estudio Muñiz, Ramírez, Pérez-Taiman & Olaya.

BREVES APUNTES SOBRE LA NECESIDAD DE LEGITIMAR LOS ESTUDIOS DE IMPACTO AMBIENTAL EN MINERÍA

El legado de Tía María y Shahuindo

BRIEF NOTES ON THE NEED TO LEGITIMIZETHE ENVIRONMENTAL IMPACT ASSESSMENT IN MINING

The legacy of Tia Maria and Shahuindo

Daniel Jesús Palomino Seguín1

[email protected]@munizlaw.com

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú


1. Ex miembro de la Comisión de Publicaciones de la Asociación Civil Derecho & Sociedad de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Abogado Asociado Junior del Área de Energía y Minas del Estudio Muñiz, Ramírez, Pérez-Taiman & Olaya.

SUMARIO

Introducción

La lectura del artículo 66º de la Constitución y el aprovechamiento de los recursos minerales

La aparente incompatibilidad entre minería y medioambiente

La herencia de Tía María y Shahuindo

La asignatura pendiente

RESUMEN

Este artículo tiene como objetivo revisar algunos de los principales fundamentos constitucionales y legales que norman la actividad minera en el Perú, como punto de partida para analizar cómo el debate entre el desarrollo económico y la protección del medioambiente no ha sido correctamente leído y cómo es que ha devenido en una de las principales causas que actualmente alimentan el conflicto social en este sector. Para este propósito, se revisarán los alcances de dos recientes pronunciamientos del Consejo de Minería del Ministerio de Energía y Minas, los cuales permitirán confirmar la necesidad de redefinir el rol del Estado en la promoción de la inversión privada en esta actividad extractiva.

PALABRAS CLAVE

Minería en Perú; medioambiente; estudios de impacto ambiental; participación ciudadana;

conflictos sociales; Consejo de Minería; Tía María; Shahuindo.

ABSTRACT

This article focuses on some of the most important constitutional and legal provisions that regulate the performing of mining activities in Peru, as a premise to analyze how the discussion about economic development and environmental protection has been misunderstood, and how it has become in one of the main causes of social conflicts in this sector. For this purpose, two remarkable and recent judgments enacted by the Mining Council of the Ministry of Energy and Mines of Peru will be reviewed in order to confirm the need to redefine the role of the Government on encouraging the private investment in this extractive activity.

KEYWORDS

Mining in Peru; Environment; Environmental Impact Assessment; Citizen Participation; Social Conflicts; Mining Council; Tia Maria project; Shahuindo project.

INTRODUCCIÓN

No todos los barcos están en condiciones de navegar. Y cuanto mayor es la extensión de navegación libre, más se polariza la suerte de los marineros y mayor es el abismo entre los polos. Una travesía placentera para un

DANIEL JESÚS PALOMINO SEGUÍN128


yate bien equipado puede ser una trampa peligrosa para un bote remendado. En última instancia, la diferencia entre ambos es la que existe entre la vida y la muerte.

Zygmunt Bauman

Se ha convertido en una profunda patología la conflictividad social cuyo origen está íntimamente relacionado con los temores a la actividad minera. Cada cierto tiempo se asiste al mismo debate acerca de sus causas y consecuencias; y aun cuando las conclusiones siempre apuntan a la ya trillada «ausencia del Estado» y el aprovechamiento indebido del «discurso ambiental» para restar la débil legitimidad de su presencia, año tras año, somos testigos de este trágico déjà vu. Hacer realidad un proyecto minero se vuelve entonces —cual cita de ficción— «una caja de bombones», nunca sabes lo que te va a tocar.

Sin embargo, en este círculo vicioso cuyo común denominador es casi siempre el aparente enfrentamiento entre los derechos económicos —en estricto, la inversión privada en minería— y el derecho al medioambiente, no son muchas las oportunidades con las que los operadores jurídicos cuentan para realizar cambios sustantivos a nivel legislativo, adoptar criterios interpretativos que verdaderamente persigan optimizar los principios constitucionales que subyacen al conflicto, o simplemente reafirmar las normas de orden público a despecho de las conjeturas que, en absoluto, coadyuvan a resolver el problema.

En este contexto, sin la intención de ofrecer una fórmula para la resolución de los conflictos socioambientales en minería, el propósito de este artículo es brindar una aproximación a los fundamentos jurídicos que inspiran el marco normativo para el aprovechamiento de los recursos minerales y su falsa incompatibilidad con el derecho al medioambiente, a fin de proceder a analizar pronunciamientos recientes del Consejo de Minería sobre la viabilidad ambiental de dos importantes proyectos mineros para el Perú, en aras de prevenir los conflictos socioambientales2 y, a la vez, fortalecer la

2. De hecho, tal y como la Defensoría del Pueblo informa en su Reporte de Conflictos Sociales Nº 135, a mayo de 2015, la actividad minera es el rubro que reporta la mayor cantidad de conflictos socioambientales activos y latentes. De un total de 211 conflictos sociales registrados por la Defensoría, 143 se refieren a conflictos socioambientales; y, de este universo, 95 son los vinculados a minería. Es decir, el 66.4 % de los conflictos socioambientales registrados en todo el país tienen como causas aspectos ambientales asociados a la actividad minera.

seguridad jurídica de la que tanto carece nuestra joven institucionalidad ambiental.

LA LECTURA DEL ARTÍCULO 66º DE LA CONSTITUCIÓN Y EL APROVECHAMIENTO DE LOS RECURSOS MINERALES

Han transcurrido exactamente diez años desde que el Tribunal Constitucional tuvo oportunidad de resolver la acción de inconstitucionalidad promovida contra la Ley N.o 28258, Ley de Regalía Minera, y pronunciarse sobre la interpretación del artículo 66º3 de la Constitución Política del Perú, en una de las sentencias más significativas para el Derecho Minero peruano.

En aquella oportunidad, el Supremo Intérprete de la Constitución Política del Perú estableció en los términos siguientes las implicancias de que nuestro Poder Constituyente haya establecido que los recursos naturales son patrimonio de la Nación:

29. El artículo 66º de la Constitución señala que los recursos naturales, in totum, son patrimonio de la nación. Ello implica que su explotación no puede ser separada del interés nacional, por ser una universalidad patrimonial reconocida para los peruanos de todas las generaciones. Los beneficios derivados de su utilización deben alcanzar a la nación en su conjunto; por ende, se proscribe su exclusivo y particular goce.

En ese sentido, los recursos naturales —como expresión de la heredad nacional— reposan jurídicamente en el dominio del Estado. El Estado, como expresión jurídico-política de la nación, es soberano en su aprovechamiento. Es bajo su imperio que se establece su uso y goce.

El dominio estatal sobre dichos recursos es eminente, es decir, el cuerpo político tiene la capacidad jurisdiccional para legislar, administrar y resolver las controversias que se susciten en torno a su mejor aprovechamiento.

3. Artículo 66º. Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal.

Breves apuntes sobre la necesidad de legitimar los estudios de impacto ambiental Brief notes on the need to legitimizethe environmental impact assessment

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Se coincida o no con el resultado del fallo —cuyo ratio decidendi y aplicación del test de proporcionalidad o razonabilidad fueron bastante polémicos en su momento4—, lo cierto es que el mayor aporte de esta sentencia fue ratificar el principio de que el aprovechamiento de los recursos naturales renovables y no renovables es de interés nacional, dado que los beneficios que se obtengan —como producto de su desafectación de la fuente que los contiene y consecuente explotación económica— deben alcanzar a la Nación en su conjunto. Para la consecución de este objetivo, el Estado gozaría de un «dominio eminencial» sobre los recursos naturales que le permitiría legislar, administrar y resolver las controversias relativas a su aprovechamiento.

Esta lectura, sin embargo, no fue novedosa. La Ley Nº 26821, Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, ocho años atrás, ya había interpretado estos preceptos como parte del bloque de constitucionalidad del artículo 66º de la Constitución; y, en esa línea, había recurrido a la colaboración entre normas56

4. Para mayor ahondamiento sobre el tema, véase Rubio Correa, Marcial Antonio (2011). El test de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. Lima: Fondo Editorial de la PUCP. 5. Uno de los antecedentes tomados en consideración para recurrir a la técnica de la colaboración entre normas fue la Sentencia Nº 137-1986 del Tribunal Constitucional de España, de fecha 6 de noviembre de 1986. El Tribunal español concluyó en dicha causa que la reserva de ley orgánica a la que hacía referencia el artículo 81.1 de la Constitución española no era incompatible con la colaboración entre la fuente a favor de la cual la reserva se establece y otras fuentes de producción reconocidas en la Constitución: «[…] no existe, en principio, imposibilidad constitucional para que la Ley Orgánica llame a la ordinaria a integrar en algunos extremos sus disposiciones —de desarrollo—, dando lugar, y con las mismas garantías exigibles (STC Nº 83/1984, Fundamento jurídico 4) a una colaboración entre normas […]. El problema es, más bien, el de cuál sea el carácter de tal remisión y el de la sujeción que la misma entrañe sobre el legislador ordinario, pues ciertamente habría de reputarse ilegítimo todo reenvío en blanco o con condiciones tan laxas que viniesen a defraudar la reserva constitucional a favor de la Ley Orgánica».6. La colaboración entre normas como técnica legislativa para establecer las condiciones y términos para el aprovechamiento de los recursos naturales quedó registrada en el propio Dictamen de la Comisión de Ambiente, Ecología y Amazonía respecto del Proyecto de Ley Nº 2596/96-CR, Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales:

«1. El Contenido de la Ley Orgánica

En vista del mandato constitucional del legislador mediante Ley Orgánica, se analizaron tres alternativas para el contenido de la futura Ley Orgánica:

- La dación de una ley general orgánica que incluya en su ámbito la regulación de todos los aspectos de cada uno de los recursos naturales en nuestro país.

- La dación de una ley marco, con el carácter de orgánica, normando los aspectos generales que regirían el aprovechamiento de los recursos naturales, dejando para las leyes especiales sobre cada recurso, la regulación específica

para establecer que las leyes especiales desarrollarían las condiciones, términos, criterios y plazos para el otorgamiento de derechos de aprovechamiento de los recursos naturales a los particulares.

Es bajo este antecedente que la Ley General de Minería cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado mediante Decreto Supremo Nº 014-92-EM, publicado el 3 de junio de 1992, cobra especial relevancia, ya que se convierte en el cuerpo normativo reconocido por la Ley Nº 26821 para la regulación específica de las condiciones para el otorgamiento de derechos de aprovechamiento de los minerales, en su calidad de recursos naturales no renovables; siendo la opción del legislador, recurrir a la figura de la concesión (institución definida en los artículos 9º 7 y 1 8 del TUO de la Ley General de Minería), para el otorgamiento del derecho de exploración y explotación de estos recursos a favor de los particulares.

Lastres (2009), al referirse a la concesión minera, sostenía lo siguiente:

Constituye una opción del legislador utilizar la figura administrativa que más

sobre ellos; y, por último,

- La dación de leyes específicas para cada recurso, cada una de ellas con el carácter de orgánicas, sin contar con una ley marco.

En base al proceso de análisis realizado y la opinión unánime de los expertos se concluyó que la alternativa más adecuada y concordante con el mandato constitucional era la de normar el tema a través de una Ley Orgánica de carácter general o marco, dejando para leyes especiales la regulación sobre los recursos específicos. Se posibilita con ello una mejor técnica legislativa, en función de la diferente naturaleza de cada uno de los recursos que son materia de aprovechamiento en nuestro país. Dicha opción se sustenta además en la tradición jurídica nacional que consideró siempre una ley especial para cada recurso».7. Artículo 9. La concesión minera otorga a su titular el derecho a la exploración y explotación de los recursos minerales concedidos, que se encuentren dentro de un sólido de profundidad indefinida, limitado por planos verticales correspondientes a los lados de un cuadrado, rectángulo o poligonal cerrada, cuyos vértices están referidos a coordenadas Universal Transversal Mercator (UTM).

La concesión minera es un inmueble distinto y separado del predio donde se encuentra ubicada.

Las partes integrantes y accesorias de la concesión minera siguen su condición de inmueble aunque se ubiquen fuera de su perímetro, salvo que por contrato se pacte la diferenciación de las accesorias.

Son partes integrantes de la concesión minera, las labores ejecutadas tendentes al aprovechamiento de tales sustancias. Son partes accesorias, todos los bienes de propiedad del concesionario que estén aplicados de modo permanente al fin económico de la concesión. 8. «Artículo 10. La concesión minera otorga a su titular un derecho real, consistente en la suma de los atributos que esta Ley reconoce al concesionario.

Las concesiones son irrevocables, en tanto el titular cumpla las obligaciones que esta ley exige para mantener su vigencia».



acomode a los fines públicos en juego a fin de otorgar derechos a los particulares para la explotación de recursos naturales, por tal razón, algunas leyes sectoriales recurren a la concesión, ya sea que se exprese en un simple acto administrativo (minería) o que se formalice en un contrato suscrito entre el Estado con su rol de concedente y el concesionario particular (recursos forestales, geotérmicos, etc.), mientras que otras leyes prefieren la utilización de las figuras de las licencias, autorizaciones o permisos (agua, pesca), que normalmente se manifiestan en decisiones unilaterales de la administración y no en contratos, a excepción de la Ley Orgánica de Hidrocarburos que contempla los contratos de licencia y de servicios. (p. 73)

En esa misma línea, Forno (2009) identifica la concesión minera como una manifestación de la técnica jurídica de los actos administrativos habilitantes y sostiene al respecto:

Por tanto, podemos definir a la concesión minera como el acto administrativo por medio del cual el Estado confiere a su titular el derecho real de explorar y explotar recursos minerales dentro de un área determinada. El titular de la concesión minera es propietario de los recursos minerales que extrae dentro del área concesionada. (p. 58)

El TUO de la Ley General de Minería y sus reglamentos (principalmente, el Reglamento de Diversos Títulos del TUO aprobado mediante Decreto Supremo Nº 03-94-EM y el Reglamento de Procedimientos Mineros aprobado mediante Decreto Supremo Nº 018-92-EM) regulan los procedimientos administrativos mediante los cuales cualquier particular que cumpla con los presupuestos y requisitos exigidos por estos puede hacerse acreedor de un título de concesión minera y, consecuentemente, gozar del derecho a explorar y explotar los recursos minerales metálicos o no metálicos (dependiendo de lo que se indique en el título). Este procedimiento es legal y se encuentra inspirado en los principios de certeza, simplicidad, publicidad, uniformidad y eficiencia; los mismos que, tal y como lo señala Tejada (2014), constituyen las pautas en el ordenamiento legal minero para el desarrollo de la relación jurídica: Estado-titular minero.

Ahora bien, tal y como lo dispone el artículo 23º9 del Reglamento de Procedimientos Mineros, el título de concesión minera, per se, no autoriza a realizar las actividades mineras de exploración o explotación, sino que previamente el titular minero debe obtener un elenco de títulos y actos administrativos habilitantes entre autorizaciones, permisos y licencias para llevar a cabo actividades mineras de exploración o explotación en el marco de la Ley.

Esta provisión legal ha sido ampliamente reforzada por la producción normativa que desde la década del noventa hasta la fecha ha visto la luz en las materias ambiental, de protección del patrimonio cultural y de seguridad y salud ocupacional, básicamente; hecho que, inclusive, con el tiempo, ha permitido desarrollar jurisprudencialmente la gran distinción entre el titular minero —el particular que, a través del procedimiento ordinario se hizo acreedor de un título de concesión minera— y el titular de la actividad minera. El titular minero que realiza trabajos de exploración, explotación, beneficio, labor general o transporte minero, una vez que cuenta con las autorizaciones ambientales y otras requeridas por la autoridad minera competente; la construcción, la operación y el cierre de minas son etapas de dichas actividades mineras10.

Llegado a este punto, puede colegirse que el otorgamiento del derecho de aprovechamiento

9. «Artículo 23. El título de concesión minera deberá contener la misma información exigida por el numeral 1) del artículo 17º del presente Reglamento y, en su caso, la identificación de las áreas de los petitorios o concesiones mineras anteriores con coordenadas UTM, que deberán ser respetadas por el nuevo concesionario. El título de concesión no autoriza por sí mismo a realizar las actividades mineras de exploración ni explotación, sino que previamente el concesionario deberá:

- Gestionar la aprobación del Instituto Nacional de Cultura de las declaraciones, autorizaciones o certificaciones que son necesarios para el ejercicio de las actividades mineras.

- Contar con la certificación ambiental emitida por la autoridad ambiental competente, con sujeción a las normas de participación ciudadana.

- Obtener el permiso para la utilización de tierras mediante acuerdo previo con el propietario del terreno superficial o la culminación del procedimiento de servidumbre administrativa, conforme a la reglamentación sobre la materia.

- Obtener las demás licencias, permisos y autorizaciones que son requeridos en la legislación vigente, de acuerdo con la naturaleza y localización de las actividades que va a desarrollar.

Esta precisión deberá constar en el título de la concesión minera. 10. Sobre el particular, conviene revisar la Resolución Nº 191-2008-MEM/CM expedida por el Consejo de Minería con fecha 6 de junio de 2008 y recaída en el expediente Resolución Nº 383-2007-MEM/DGM.


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de los recursos minerales en el Perú ha sido clara y ordenadamente desarrollado desde la cúspide del ordenamiento jurídico hasta la norma infra legal más modesta. Nuestro ordenamiento jurídico ha diseñado un sistema en virtud del cual, cumpliendo con los presupuestos y requisitos exigidos por la Ley General de Minería —los mismos que se subsumen en las condiciones generales para el aprovechamiento de los recursos minerales de que trata la Ley Nº 26821— cualquier particular pueda obtener un título de concesión minera, el cual no lo habilita todavía a desarrollar actividades mineras de exploración o explotación (tratándose de concesiones mineras, en sentido estricto), sino que únicamente le confiere un derecho real sui generis sobre un área determinada en el Catastro Minero; esto es, un derecho que, por las características mencionadas anteriormente, no tiene la vocación de afectar todavía derecho alguno de tercero.

Por la naturaleza de este sistema, a despecho de lo que suele postularse y comenta Soria Dall´Orso11, carece de sentido pensar en la incorporación de un proceso de participación ciudadana, consulta previa u otro análogo dentro del procedimiento administrativo de otorgamiento de concesiones mineras, ya que el título de concesión minera —hasta antes de que el titular minero tenga certeza de si podrá o no desarrollar un proyecto minero— es inocuo frente a terceros.

Ciertamente, pese a que la discusión sobre este tema iniciada a propósito de la promulgación de la Ley de Consulta Previa en el 2011 quedó zanjada hace ya algún tiempo, en el imaginario popular persiste la idea de la existencia de un sistema fundiario en cuanto a la propiedad de los recursos minerales localizados en el subsuelo; situación que permitiría reconocer un derecho a vetar la ejecución de un proyecto minero. Este juicio —por demás equívoco— es el que alimenta en parte el conflicto social, tal y como lo indica Zambrano (2009), para quien «la conflictividad en el aprovechamiento de los recursos minerales, en gran medida, parte de la tensión por la apropiación, transformación y control de los mismos». (p. 158)

11. Al respecto, se sugiere revisar: SORIA DALL´ORSO, Carlos Antonio Martín (2014) “¿Cómo superar los conflictos socioambientales? El enfoque de los derechos humanos y el aporte de la Ley de Consulta Previa en la participación normativa y administrativa de los ciudadanos/pueblos indígenas en la gestión de los recursos naturales”. Revista Derecho & Sociedad, (42), pp. 25-43.

A esto último, además, se debe sumar la falta de mecanismos de asistencia técnica que señala Pulgar Vidal (2008)12; ausencia que no hace sino exacerbar aún más la idea de que las poblaciones aledañas a los yacimientos mineros podrían sustentar su desarrollo bajo un sistema de dominio no reconocido en el Derecho peruano y al amparo de una «licencia social» que únicamente podría ser otorgada por estas.

La identificación de esta incomprensión ha propiciado que algunas voces dentro de la comunidad jurídica postulen la necesidad de virar hacia un sistema en el que la propiedad del subsuelo incluya también los recursos minerales; ello, como lo señala Ghersi (2011), con la intención de erradicar la violencia producida por «la indefinición de los derechos de propiedad».

Sin embargo, ni el desconocimiento de la ley, ni la ausencia de mecanismos que garanticen una adecuada gestión de los recursos públicos a nivel local pueden conllevar a un Estado a adoptar medidas administrativas sobre la base de conjeturas generalizadas y de espaldas al interés nacional que tanto inspira el régimen de aprovechamiento sostenible de los recursos naturales.

Por estos fundamentos, el debate en torno a la solución de los conflictos sociales no debería estar dirigido a revisar el marco normativo del sistema de otorgamiento de concesiones mineras que, tras más de veinte años de vigencia, ha demostrado conducirse con eficiencia y total transparencia13.

12. Al respecto, Pulgar Vidal (2008) sostiene: «El no contar con un mecanismo que a través de la asistencia técnica oriente el uso de los recursos disponibles puede generar tres consecuencias previsibles: (1) conflictos desde lo local por demanda de acceso libre y sin condiciones a estos recursos, sin criterios de transparencia; (2) el uso de estos recursos en proyectos que no generan capacidades de desarrollo local, sino que básicamente se destinen a infraestructura de alto costo y poca capacidad de convertirse en motor del cambio; y (3) la pérdida de los recursos y su eventual uso por el Gobierno Central para atender necesidades apremiantes propias del Tesoro Público.En conclusión, la existencia de mecanismos de asistencia técnica puede garantizar climas apropiados de paz social y convertirse en el medio para el desarrollo de proyectos sostenibles que permitan enfrentar los problemas ambientales locales». (p. 94) 13. Al respecto, es altamente destacable que, a diferencia de otras instituciones públicas, el INGEMMET haya implementado la visualización virtual de todos y cada uno de los expedientes de los procedimientos ordinarios de otorgamiento de concesiones mineras a su cargo; expedientes que pueden ser revisados a través de su página web gratuitamente y con total transparencia. Asimismo, el Sistema de Información Geológico y Catastral Minero (Geocatmin); aplicación que, utilizada



El problema que sí constituye todo un reto para el inversionista, el Estado y los actores sociales suele presentarse una vez que el inversionista transita de la situación jurídica de titular minero a la de titular de actividad minera, puesto que el ejercicio de la actividad extractiva sí podría afectar derechos de terceros o intereses colectivos o difusos legítimos, sobre todo, en lo concerniente al factor medioambiental; particular afectación que se identifica, evalúa, valora y acepta o rechaza a través del procedimiento de otorgamiento de la certificación ambiental. Por esta razón, en la mayoría de los casos, el acto administrativo que encarna la polarización sobre la que se desarrollan los conflictos socioambientales en minería es el que aprueba el EIA del proyecto.

Nuestra historia reciente, a partir de las experiencias de los proyectos mineros Conga y Tía María, así lo confirma: la titularidad de un derecho minero, hoy, no garantiza la materialización de un proyecto, siendo la legitimación de la certificación ambiental la valla a ser superada por el inversionista minero.

LA APARENTE INCOMPATIBILIDAD ENTRE MINERÍA Y MEDIOAMBIENTE

A finales de los años setenta, Marshall McLuhan acuñó el término «aldea global» para referirse a la globalización como una forma de interconexión humana a gran escala. Una interconexión que crea un nuevo escenario a nivel económico, político y social. Poco a poco «los acontecimientos, los conflictos políticos, las crisis sociales que se producen cerca de nosotros, están dirigidos por acontecimientos lejanos. Las circunstancias locales no son realmente portadoras del sentido de los acontecimientos que ahí se desarrollan, aunque la situación local añada un sentido secundario a acontecimientos que se explican, ante todo, a nivel mundial». (Touraine, 2005, p. 44)

Una de las consecuencias del fenómeno de la globalización ha sido, sin lugar a dudas, el surgimiento del Derecho Ambiental, cuyo nacimiento se remonta a la Declaración de Estocolmo de 1972; y que, por ser considerado

conjuntamente con el Google Earth desde un teléfono móvil, inclusive, hace factible advertir en tiempo real y a detalle el posicionamiento de todos los derechos mineros (denuncios, petitorios y concesiones mineras) y se ha convertido en una herramienta útil para ingenieros y abogados involucrados en esta industria.

una «disciplina funcional o finalista», como Cafferata sostiene14, la incorporación de sus reglas, principios y valores no ha sido pacífica.

Al respecto, Esteve (2005) refiere:

En general, y de manera simple, puede afirmarse que el Derecho ha construido su propio sistema, y su propia seguridad, sobre reglas y referencias formales, perfectamente determinadas y ordinariamente documentadas. Sobre esta firme seguridad jurídica se han podido desarrollar tanto las relaciones económicas y comerciales, de carácter eminentemente privado, como las relaciones entre los particulares y los poderes públicos.

Pero cuando el Derecho se marca el complejo y difuso objetivo de la protección del medioambiente o, de manera más realista en su enunciado pero más compleja en su realización, hacer compatible el desarrollo económico e industrial con esa preservación ambiental, entonces se resiente esa seguridad con la que tradicionalmente ha venido operando el Derecho. La complejidad y mutabilidad de los componentes y elementos del medioambiente hacen que el Derecho y sus operadores se muevan en un terreno inseguro para ellos. (p. 58)

El Derecho peruano asimila y desarrolla lo que hoy conocemos como Derecho Ambiental durante la década del noventa. El Código del Ambiente y los Recursos Naturales significó claramente un hito en este proceso. Sin embargo, no es sino hasta inicios de la década pasada —y ya en un escenario de transición hacia la estabilidad política y

14. En palabras de Cafferatta: «Por ello es que no asusta que en relación al paradigma jurídico tradicional, el derecho ambiental se lo considere, reaccionario, de “carácter contestatario”. Y que se afirme la idea que el derecho ambiental es una disciplina funcional o finalista, en el sentido de que no se encuentra como una rama jurídica neutra, pues trae una especie de obligation de resultat (obligación de resultado) según la expresión del notable jurista francés M. Prieur. Se apunta como fines de esta materia: tornar viable un objetivo primario, macro-objetivo, ligado a la sustentabilidad- y el estado socioambiental del derecho, y de varios objetivos secundarios, microobjetivos, que se refieren, entre otros, a la protección de la salud y seguridad humanas, salvaguarda de la biósfera por sí, conservación del patrimonio estético, turístico, paisajístico, prevención, reparación y represión del daño ambiental, facilidad de acceso a la justicia, transparencia y libre circulación de la información ambiental, eficiencia económica, tutela de la propiedad, conocimiento científico y tecnológico, estabilidad social, democratización de los procesos decisorios ambientales». (p. 18)


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económica del País— que la discusión sobre la aparente incompatibilidad entre el derecho al medioambiente y la promoción de la inversión en minería se reinventa y convoca a nuevos interlocutores; discusión que, a su vez, forma parte de un debate mayor entre lo que se concibe como desarrollo económico y defensa del medioambiente frente a las actividades contaminantes.

Ahora bien, si reconocemos que todas las actividades humanas contaminan de una u otra forma y aquellas que han permitido el desarrollo económico y social a lo largo de nuestra historia lo han hecho mucho más, entonces resultará natural que la irrupción del Derecho Ambiental y sus valores y principios en los ordenamientos jurídicos y —particularmente— en el nuestro haya sido y todavía se conciba como motivo de tensión con el concepto tradicional de desarrollo y progreso económico.

Lozano (2010) describe esta tensión medioambiente y desarrollo como la esencia de la problemática ambiental moderna; y, en ese sentido, precisa:

Se trata de dos valores que aunque resultan enfrentados en conflictos concretos, se hallan en realidad íntimamente relacionados, pues ambos, debidamente armonizados, son igualmente necesarios para el logro de la una digna calidad de vida del ser humano. […] La única forma perdurable de desarrollo económico es la que se conoce como desarrollo sostenible, que consiste como hemos visto, en asegurar la satisfacción de las necesidades del presente sin comprometer el futuro de ulteriores generaciones. (p. 125)

Como refiere Lozano (2010), a diferencia del concepto de «crecimiento cero» postulado para la protección ambiental en los años setenta, el desarrollo sostenible, como objetivo clave de la acción ambiental, tiene como finalidad lograr que la explotación y contaminación de los recursos naturales se mantengan dentro de límites tolerables; los mismos que no excederán de la capacidad del medioambiente y no comprometerán el desarrollo de las futuras generaciones. En palabras de Canosa (2004), «el desarrollo sostenible se referiría a aquel desarrollo que, aprovechando los recursos naturales, no esquilma; y, por tanto, permite su aprovechamiento futuro». (p. 165)

Los retos que plantea el nuevo significado de la protección del medioambiente como un objetivo constitucionalmente legítimo son, entonces, complejos. Canosa (2004) llega a plantear, inclusive, la concepción de un «Estado social ambientalmente orientado», dada la particular naturaleza de «lo ambiental», cuya realización en armonía con otros intereses integrados en el Estado social es más costosa, ya que el bien jurídico ambiental transita en el ordenamiento jurídico siempre en potencial conflicto con cualquier otro bien constitucional (clásico o social):

En este contexto, las normas jurídicas promueven, por un lado, el desarrollo económico y el bienestar material y, por otro, se proponen proteger el medioambiente, porque en la mentalidad del hombre actual un medioambiente sano y una naturaleza conservada son bienes de los que se hace depender la calidad de vida. Cuando las sociedades han perdido su armonía con el entorno y perciben su degradación, surge entonces el medioambiente como bien jurídico protegido. Sin embargo, cuesta determinar cuánta protección debe darse al medioambiente y a los recursos naturales, constriñendo, o reordenando, la actividad económica. (pp. 31-43)

Así las cosas, resulta crucial que la producción normativa optimice adecuadamente los principios y objetivos constitucionalmente legítimos sin caer en la irracionalidad y el apasionamiento. En definitiva, no es una tarea fácil. Tal y como apunta Perales (2002):

Lograr el objetivo de compatibilizar el desarrollo económico y la protección ambiental es algo que no puede conseguirse de la noche a la mañana, y tendrá que hacerse paso a paso y con mucho tiempo. Para ello, es necesario ante todo evitar soluciones maniqueas o extremistas. Así, no puede dejar de reconocerse que la existencia del comercio internacional (para muchos, antagonista de la protección ambiental) no ha impedido que tanto a nivel nacional como internacional se hayan dictado miles de normas de protección del medioambiente, muchas de ellas eficaces. (p. 420)



La complejidad de esta labor, reservada por excelencia al legislador, deriva principalmente de la ponderación a la que se recurre para conciliar ambos objetivos constitucionalmente legítimos partiendo de categorías «nuevas» para el Derecho e indeterminadas o en proceso de determinación15; ejercicio en el que se aplica el principio de proporcionalidad tomado del Tribunal Constitucional alemán y aplicado también, muy extensamente, por el Tribunal Constitucional del Perú.

En relación con esta tarea, Canosa (2004) informa lo siguiente:

Si los términos «igualdad», «justicia» o «democracia», a pesar de su vaguedad, pueden ser más fácilmente interpretados porque ya tienen acomodo, de antiguo, en la dogmática constitucional, voces como «medioambiente» o «calidad ambiental» son, por su novedad, tanto legislativa como doctrinalmente de muy difícil aprehensión hermenéutica. Hay que configurar dogmáticamente estos conceptos, llenarlos del sentido jurídico que todavía no poseen. (pp. 64-65)

Nuestro país no ha sido ajeno a esta problemática. Como se refirió líneas arriba, es vasta la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional peruano en relación con la conciliación del desarrollo económico y la protección al medioambiente bajo la fórmula del «desarrollo sostenible» en el ámbito del aprovechamiento de los recursos naturales, siendo los principales pronunciamientos en materia minera los referidos a las acciones de inconstitucionalidad promovidas contra la Ley

15. En relación con la indeterminación o vaguedad de las categorías que, en algunos casos, constituyen el objetivo esencial de la acción ambiental —tales como el denominado «desarrollo sostenible» bajo comentario—, Hardman Reis (2011) advierte: «The concept of sustainable development is built under the consensual pragmatism of international debate. Perhaps because of the difficult political negotiations, the effectiveness of sustainable development as an innovative and meaningful legal definition was undermined in benefit of a vague designation that sums two different ideas without establishing an adequate definition of its very purpose. In other words, the concept of sustainable development is of difficult implementation since its normative framework is not adequate for an effective legal principle […]». (p. 5) Traducción: El concepto de desarrollo sostenible está concebido bajo el pragmatismo consensual del debate internacional. Quizás, debido a lo difícil de las negociaciones políticas, la eficacia del desarrollo sostenible como una definición jurídica innovadora y significativa fue socavada en beneficio de una vaga denominación que resume dos ideas diferentes sin establecer una adecuada definición de su verdadero propósito. En otras palabras, el concepto de desarrollo sostenible es de difícil implementación ya que su marco normativo no es adecuado para un principio jurídico eficaz.

Nº 28258, Ley de Regalía Minera y contra la Ordenanza Regional de Cajamarca Nº 036-2011-GR.CAJ-CR, que declaró inviable el proyecto minero Conga:

STC Nº 048-2004-PI/TC (caso Regalía Minera)

«19. En lo que respecta al principio de desarrollo sostenible o sustentable, constituye una pauta basilar para que la gestión humana sea capaz de generar una mayor calidad y condiciones de vida en beneficio de la población actual, pero manteniendo la potencialidad del ambiente para satisfacer las necesidades y las aspiraciones de vida de las generaciones futuras. Por ende, propugna que la utilización de los bienes ambientales para el consumo no se financien incurriendo en deudas sociales para el porvenir».

STC Nº 0001-2012-PI/TC (caso Conga)

«45. Respecto el punto i), es de resaltarse el deber de las empresas dedicadas a la extracción de recursos naturales de establecer mecanismos a fin de prevenir daños ambientales y conflictos sociales. Ello es parte de la responsabilidad social de la empresa, lo que permitiría desarrollar su actividad empresarial en armonía con la comunidad. En la STC 03343-2007-PA (caso Cordillera Escalera) este Tribunal determinó que en el marco del Estado Social y Democrático de Derecho, de la economía social de mercado y del desarrollo sostenible, la responsabilidad social constituye una conducta exigible ineluctablemente a la empresa».

Sin embargo, pese a que constituye un gran avance el intentar desarrollar al más alto nivel jurisprudencial categorías que —como se refirió líneas arriba, todavía lindan con la indeterminación—, la identificación de los alcances de su aplicación en la realidad continua siendo una tarea pendiente de realización, básicamente, por dos razones.

La primera de ellas se refiere a la identificación de conflictos realmente concretos entre los principios aparentemente enfrentados y la frecuencia con la que ocurren. En efecto, si se repara en el hecho de que el número de causas minero-ambientales que se judicializan es bastante reducido —siendo reducido también,


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por ende, el número de oportunidades para que los operadores jurídicos realicen el ejercicio de ponderación anotado líneas arriba—, resulta bastante complicado contar con los lineamientos necesarios para leer la realidad y aplicar las máximas que permitan delimitar el ejercicio de los derechos económicos y el goce del derecho al medioambiente en situaciones concretas.

La segunda razón no deja de guardar relación con la primera, puesto que se refiere a que es en sede administrativa y no judicial donde se origina la mayor cantidad de oposiciones y conflictos entre la inversión en minería y la protección del medioambiente. Y, debido a que la actuación de la Administración Pública se encuentra regida y limitada por el principio de legalidad; y que, además, tras la STC Nº 4993-2012-PA/TC16 del Tribunal Constitucional, también le está proscrito aplicar el sistema de control constitucional difuso, el margen de actuación en esta instancia es bastante limitado.

Esta ausencia de pronunciamientos a nivel judicial debido a las razones antes acotadas no hace sino mantener en el oscurantismo razonamientos y juicios que, a través de un desarrollo jurisprudencial objetivo, servirían en buena cuenta para aclarar y desterrar mitos acerca de la incompatibilidad de la actividad minera con el derecho al medioambiente. Esta ausencia, en gran parte, explica el por qué los actores sociales tienden a leer el ordenamiento jurídico infra constitucional a la luz de aquellos principios ambientales recogidos por la doctrina jurisprudencial que el Tribunal Constitucional desarrolla —generalmente, a manera de obiter dicta— de espaldas a otros tantos igualmente legítimos, pero referidos a la protección y respeto a los derechos económicos.

Las consecuencias de esto último merecen una especial atención puesto que el debate público —a través del cual se ayuda a comprender y legitimar las actividades económicas extractivas— recoge, se nutre y reproduce aquellas categorías desarrolladas jurisprudencialmente por el Supremo Intérprete de la Constitución, aun cuando tengan

16. Cabe recordar que la aplicación del sistema de control constitucional difuso por la Administración Pública bajo determinadas condiciones fue establecido como precedente vinculante mediante la STC Nº 03741-2004-PA/TC de fecha 14 de noviembre de 2005 y su aclaratoria; precedente que, en virtud a la STC Nº 4993-2012-PA/TC de fecha 18 de marzo de 2014 fue dejado sin efectos.

como fuente fallos referidos a controversias totalmente distintas y, en un gran porcentaje de casos, abstractas. No es casual que, por ejemplo, los interlocutores que representan a las poblaciones que se oponen a la ejecución de proyectos mineros demanden la atención de sus pedidos bajo el derrotero de que el Estado debe ordenar y racionalizar la explotación de los recursos minerales y aplicar el principio precautorio para frenar la actividad extractiva potencialmente dañina para el medioambiente, en aras de alcanzar «condiciones dignas de vida material y espiritual para las actuales y venideras generaciones»; y, como consecuencia de ello, lograr el tan apreciado desarrollo sostenible.

Desafortunadamente, pese a la importancia y trascendencia que la actividad minera reviste para la economía nacional, sus cuestionamientos fundados en una posición acérrima de defensa y protección del medioambiente guardan prolongada distancia de su objeto de crítica. Sea por desinformación o por obedecer a intereses subalternos, se termina llevando el cuestionamiento ante la autoridad administrativa que emitió el acto controvertido, a fin de que esta «revise», «revoque», «cancele», «suspenda», «anule» —y cuanto verbo se conjugue para ese propósito— el título o acto administrativo habilitante que dio luz verde al proyecto. Y, dado que el procedimiento de otorgamiento de la certificación ambiental importa, a su vez, un proceso de participación ciudadana en el que la población tiene la posibilidad de tomar conocimiento del proyecto y sus potenciales impactos ambientales, es el acto administrativo con el que el instrumento de gestión ambiental se aprueba el que suele ser objeto de impugnación.

Reflexionar sobre este último punto es necesario y, debido a la coyuntura actual, hasta urgente. Si bien la certificación ambiental resulta legalmente insuficiente para iniciar las actividades mineras de exploración o explotación en una concesión minera, esta constituye el ingreso a un camino llano, ancho y bastante ajeno a las poblaciones afectadas, para la obtención del resto de licencias, autorizaciones y permisos necesarios para comenzar a operar. La certificación ambiental se erige, entonces, como el presupuesto legal de mayor trascendencia para el futuro del proyecto minero; razón por la cual, su eventual



impugnación sume a su titular en la más completa incertidumbre17.

LA HERENCIA DE TÍA MARÍA Y SHAHUINDO

De estos casos, el primer semestre de 2015 no nos ha dejado uno sino dos. Salvando las distancias entre los montos estimados de inversión y las jurisdicciones sobre las que se desarrollan, los fundamentos de sus impugnaciones y los que son invocados para resolver las mismas son bastante similares.

El primero de ellos se refiere al proyecto cuprífero Tía María, de titularidad de la minera de capitales mexicanos Southern Peru Copper Corporation Sucursal del Perú, cuya inversión proyectada asciende a USD 1400 millones. La certificación ambiental del proyecto fue otorgada mediante la Resolución Nº 392-2014-MEM/DGAAM de fecha 1 de agosto de 2014, emitida por la Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros del Ministerio de Energía y Minas y en virtud de la cual se resolvió aprobar el nuevo Estudio de Impacto Ambiental del proyecto de explotación y beneficio minero Tía María, ubicado en los distritos de Cocachacra, Mejía y Dean Valdivia, provincia de Islay, departamento de Arequipa.

El segundo caso es el proyecto aurífero Shahuindo de titularidad de Shahuindo S.A.C., compañía minera de capitales canadienses. La inversión estimada en Shahuindo asciende a USD 132 millones y, al cierre de la edición de este artículo, es el único proyecto minero en todo Cajamarca que entrará en fase de construcción, pese al impacto negativo generado por la suspensión del proyecto minero Conga en dicha región. La certificación ambiental del proyecto

17. En relación con la importancia de la certificación ambiental, conviene resaltar que, inclusive, su procedimiento de aprobación ha sido también considerado, dada su trascendencia, como momento clave para hacer efectivo el derecho a la consulta previa. Al respecto, Lanegra (2014) comenta: «Es claro que tanto en la exploración como la explotación es necesario contar con un instrumento que brinde la información básica para la toma de decisiones. Este sería, claro está, el proceso de evaluación de impacto ambiental. Pero resultaría crucial incluir en la certificación ambiental los resultados del proceso de consulta, a fin de adquirir un carácter vinculante para el titular del proyecto minero. En cambio, realizar la consulta cuando dicha certificación ambiental ya fue emitida, introduciría una rigidez en el proceso innecesaria. La autoridad estatal se vería obligada a buscar acuerdos con los pueblos indígenas sin poder incluirlos posteriormente en las obligaciones asumidas con la certificación ambiental. Eventualmente, podrían producirse tensiones entre ambos procesos, lo que generaría mayor incertidumbre al titular del proyecto minero». (p. 109)

de explotación y beneficio localizado en el distrito de Cachachi, provincia de Cajabamba y departamento de Cajamarca, fue otorgada a favor de Minera Sulliden Shahuindo S.A.C. mediante la Resolución Directoral Nº 339-2013-MEM/AAM de fecha 10 de septiembre de 2013.

Tanto en el caso de Tía María como en el de Shahuindo, las resoluciones directorales que aprobaron los estudios de impacto ambiental fueron impugnadas por personas naturales e instituciones locales pertenecientes a las respectivas áreas de influencia social. La causa petendi de los recursos de revisión interpuestos ante la Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros, en líneas generales, se resumiría en i) el temor a los futuros impactos ambientales negativos y ii) la supuesta inobservancia a la normas de participación ciudadana, debido a que ambas compañías no habrían levantado satisfactoriamente las observaciones formuladas por la población y por las autoridades administrativas sectoriales competentes.

El Consejo de Minería del Ministerio de Energía y Minas como órgano colegiado competente para resolver los recursos de revisión interpuestos ante la Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros tuvo oportunidad de pronunciarse sobre ambos pedidos y aclarar algunos mitos sobre el procedimiento de aprobación de los instrumentos de gestión ambiental en minería que, de ser debidamente explicado y difundido a tiempo por el Estado, evitaría llevar inoficiosamente a esta instancia pedidos manifiestamente infundados.

Como se recordará, mediante la Resolución Nº 195-2015-MEM-CM, Resolución Nº 196-2015-MEM-CM, Resolución Nº 197-2015-MEM-CM, Resolución Nº 198-2015-MEM-CM y Resolución Nº 199-2015-MEM-CM, todas expedidas con fecha 12 de marzo de 2015, el Consejo de Minería resolvió los recursos de revisión interpuestos contra la resolución directoral que otorgó la certificación ambiental al proyecto minero Tía María y confirmó su validez. Por su parte, mediante la Resolución Nº 394-2015-MEM/CM, de fecha 4 de junio de 2015, el Consejo de Minería resolvió también el recurso de revisión interpuesto contra la resolución directoral que otorgó la certificación ambiental al proyecto Shahuindo.

Ambas causas fueron resueltas por el órgano colegiado, apelando, en los siguientes


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términos, a cinco preceptos que son parte de nuestro ordenamiento jurídico, pese a que su aplicación polarice y sea objeto de polémica por algunos sectores radicales.

Los mecanismos de participación ciudadana no otorgan derecho de veto al proyecto minero

Que, el recurrente señala que las observaciones de diversas instituciones públicas y privadas no han sido levantadas y/o respondidas adecuadamente; al respecto, es importante precisar que conforme lo indica el artículo 70º del Reglamento del SEIA los mecanismos de participación ciudadana contribuyen a mejorar las decisiones materia del proceso de evaluación de impacto ambiental, no implican derecho de veto sobre el proyecto materia del proceso de participación ciudadana, ni impiden la formulación de informes de observaciones o de la resolución que pone término al procedimiento administrativo; en el presente caso, la no conformidad del recurrente a las respuestas de sus observaciones no impide ni vicia el hecho de que la autoridad minera emita la resolución recurrida, debiendo recalcarse nuevamente que las observaciones de la recurrente han cumplido con el objeto de contribuir en el proceso de evaluación al ser consideradas conforme lo indica la Dirección General de Asuntos Ambientales-DGAAM en el informe que sustenta la resolución […]. (Resolución Nº 196-2015-MEM-CM, p. 8)

Además, debe tenerse en cuenta que los mecanismos de participación ciudadana contribuyen a mejorar las decisiones materia del proceso de evaluación de impacto ambiental, no implican derecho de veto sobre el proyecto materia del proceso de participación ciudadana, ni impiden la formulación de informes de observaciones o de la resolución que pone término al procedimiento administrativo, conforme lo dispone el artículo 70º del Reglamento del SEIA. (Resolución Nº 394-2015-MEM-CM, p. 8)

La conformidad del Plan de Participación Ciudadana y del Resumen Ejecutivo del Estudio de Impacto Ambiental se respeta

Que, el recurrente señala que debió realizar talleres de participación ciudadana en el distrito de Mejía, Matarani, San Camilo, San Isidro y la Joya; al respecto, es pertinente precisar

que de conformidad con el artículo 2º y 7º del Reglamento de Participación Ciudadana en el subsector minero, la autoridad minera determinó que el área de influencia social directa está conformada por los distritos de Cocachacra, Deán Valdivia y Mejía y que fueron considerados a razón de los potenciales impactos que modificarían las relaciones sociales y económicas, el estilo de vida y las principales actividades de las poblaciones, generadas por las actividades que realizará el proyecto en una determinada área geográfica, presencia de las instalaciones del Proyecto Minero y el campamento de la empresa minera y ubicación de la plana desalinizadora de agua de mar; asimismo de la revisión del expediente se puede apreciar que mediante Auto Directoral Nº 743-2013-MEM-AAM del 7 de noviembre de 2013, sustentado en el Informe Nº 1521-2013-MEM-AAM/EAF/GVM/YBC/PDP/ADB/ABC/MLI/JMC, la Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros-DGAAM resolvió dar conformidad al Resumen Ejecutivo y al Plan de Participación Ciudadana del EIA del Proyecto Minero, en el cual se señalaron los mecanismos de participación ciudadana y las localidades donde se desarrollarían dichos eventos; señalándose, entre otros, que el primer taller participativo previo a la presentación del EIA se realizaría en el distrito de Deán Valdivia, provincia de Islay, departamento de Arequipa y la audiencia pública durante la evaluación del EIA en el distrito de Cocachacra, provincia de Islay, departamento de Arequipa; asimismo, sin perjuicio de lo antes señalado, debe señalarse que no se interpuso ningún recurso impugnativo contra el Auto Directoral Nº 743-2013-MEM-AAM del 7 de noviembre de 2013, que otorgó la conformidad del Plan de Participación Ciudadana y Resumen Ejecutivo del EIA […]. (Resolución Nº 199-2015-MEM-CM. pp. 9-10)

La certificación ambiental es legalmente insuficiente para iniciar actividades

Que, es necesario señalar que en el proceso de evaluación del EIA del Proyecto Minero, conforme se puede apreciar de autos, se ha requerido opinión a diversas instituciones, entre otras, a la Autoridad Nacional del Agua, Dirección General de Asuntos Ambientales Agrarios del Ministerio de Agricultura, Dirección General de Salud Ambiental, Dirección General



de Capitanías y Guardacostas (DICAPI), quienes emitieron Opinión Técnica Favorable al proyecto de explotación y beneficio minero «Tía María»; además, es preciso indicar que conforme lo señala el artículo 5º de la resolución recurrida, la aprobación del Estudio de Impacto Ambiental del proyecto de explotación y beneficio minero «Tía María» no constituye el otorgamiento de autorizaciones, permisos y otros requisitos legales con los que deberá contar el titular del proyecto minero para operar, de acuerdo con lo establecido en la normatividad vigente; y, también es necesario señalar que la supervisión y fiscalización del cumplimiento de las obligaciones legales y técnicas contenidas en el EIA del citado Proyecto Minero será realizada por el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) cuando el proyecto entre en construcción y operación. (Resolución Nº 195-2015-MEM-CM, p. 8)

Que, es necesario señalar que en el proceso de evaluación del EIA del Proyecto Minero Shahuindo, conforme se puede apreciar de autos, se ha requerido opinión de la Autoridad Nacional del Agua y de la Dirección General de Asuntos Ambientales Agrarios, pertenecientes al Ministerio de Agricultura y Riego, quienes emitieron opinión técnica favorable al proyecto minero antes mencionado; además, es preciso indicar que conforme lo señala el artículo 4º de la resolución recurrida, la aprobación del Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto Minero Shahuindo no constituye el otorgamiento de autorizaciones, permisos y otros requisitos legales con los que deberá contar el titular minero para iniciar sus operaciones, de acuerdo con la normatividad vigente; y, también es necesario señalar que la supervisión y fiscalización del cumplimiento de las obligaciones legales y técnicas contenidas en el EIA del citado proyecto minero serán realizadas por el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) cuando el proyecto entre en construcción y operación. (Resolución Nº 394-2015-MEM-CM, p. 9)

La autoridad ambiental competente para aprobar los instrumentos de gestión ambiental en el sector minero es la Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros

«Además, debe precisarse que la competencia para aprobar los Estudios de Impacto Ambiental

es de la Dirección General de Asuntos Ambientales-DGAAAM y, en consecuencia, es la única entidad con facultades legales y responsable de establecer y decidir si una empresa minera ha cumplido con los requisitos técnicos, legales y ambientales para la aprobación del EIA […]». (Resolución Nº 196-2015-MEM-CM, p. 8)

«Que, respecto al cuestionamiento de la metodología de evaluación de impactos ambientales empleada por SPCC, se debe precisar que no existe en la regulación ambiental minera una determinada metodología de evaluación de impactos ambientales para los EIA que se evalúan en la Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros-DGAAM pero es importante señalar que, de acuerdo con sus funciones y atribuciones, la autoridad minera decide qué metodología es la más adecuada para emplearse en los EIA de cada proyecto minero; en el presente caso, conforme al capítulo V del EIA se desprende que se empleó la metodología que consiste en una modificación de la matriz de Leopold la cual también es aceptada internacionalmente; por lo tanto, lo señalado por el recurrente, en este extremo no puede ser amparado […]. (Resolución 197-2015-MEM-CM, Caso Tía María, pp. 8-9)

Que el artículo 4º del Reglamento del título décimo quinto del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, sobre el medioambiente, aprobado por el Decreto Supremo Nº 016-93-EM, vigente a la fecha de la presente resolución de conformidad con la Octava Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo Nº 040-2014-EM, establece que la autoridad competente en materia ambiental del sector minero metalúrgico es el Ministerio de Energía y Minas, que será el único ente gubernamental encargado de: 1) fijar las políticas de protección del medioambiente para las actividades minero-metalúrgicas y dictar la normatividad correspondiente. 2) Aprobar los Estudios de Impacto Ambiental y los Programas de Adecuación y Manejo Ambiental y autorizar la ejecución de los mismos para cada una de las unidades económicas administrativas, entre otras funciones.

Que, el inciso g) del artículo 107º del Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Energía y Minas, aprobado por el Decreto Supremo Nº 031-2007-EM,


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establece que la Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros tiene la función y atribución de evaluar y aprobar Estudios Ambientales y Sociales. (Resolución Nº 394-2015-MEM-CM, caso Shahuindo)

No existe una «licencia social» como acto administrativo habilitante en minería

Que, de la revisión del expediente en lo referido al proceso de participación ciudadana del EIA del Proyecto Tía María se puede señalar que SPCC ha cumplido con lo establecido en las normas que regulan el proceso de participación ciudadana en el sector minero; en este sentido, este colegiado considera que, respecto al proceso de participación ciudadana, la resolución impugnada no tiene vicios de nulidad; asimismo, respecto a la licencia social aludida por el recurrente es necesario señalar que la licencia social, en aplicación del principio de legalidad, no es una autorización, permiso o licencia establecida dentro de las normas del sector minero o ambiental, sin embargo, es importante que los titulares mineros desarrollen y mantengan una óptima relación con el entorno social del proyecto antes, durante y después de culminado el proyecto minero. (Resolución Nº 197-2015-MEM-CM, caso Tía María, pp. 8-9)

Lo que la jurisprudencia del Consejo de Minería revela en estos dos casos a través de la reafirmación de los cinco preceptos antes citados constituye, quizá, el punto de partida para un análisis más profundo y de carácter sociológico que explique la brecha existente entre el Derecho y la realidad en el ámbito de la industria minera.

Ambos fallos son conforme a Derecho. Se encuentran debidamente motivados por la vasta normativa ambiental y minera. Una detenida lectura de la Resolución Directoral Nº 392-2014-MEM/DGAAM y de la Resolución Directoral Nº 339-2013-MEM/AAM permite advertir todas las etapas, requisitos y exigencias que el procedimiento administrativo de aprobación del instrumento de gestión ambiental para un proyecto minero importa; implicancias que guardan respaldo no solo en la producción normativa sectorial en particular, sino en las normas con rango de ley que dan cumplimiento al mandato constitucional del artículo 66º de nuestra Norma Suprema.

Tanto en Tía María como en Shahuindo, el Consejo de Minería únicamente ha confirmado la existencia de un marco normativo que regula la actividad minera en el Perú, con normas de orden público que se presumen constitucionales y que, por tanto, deben ser cumplidas por el Estado, personificado —para estos casos— en la Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros y el Consejo de Minería del Ministerio de Energía y Minas.

El desenlace en Tía María ha sido trágico; en Shahuindo, por el contrario, luce prometedor. Sin embargo, ambas experiencias enriquecen el debate público reafirmando que el desarrollo infra constitucional de tanto los derechos económicos como del derecho al medioambiente reconocidos en la Constitución Política del Perú se armonizan en un elenco de normas que confluyen en el procedimiento administrativo de otorgamiento de la certificación ambiental para los proyectos mineros.

LA ASIGNATURA PENDIENTE

Explicar y difundir los alcances del procedimiento de aprobación de los instrumentos de gestión ambiental en minería es una tarea que le corresponde al Estado peruano. Ese es el verdadero rol promotor de las inversiones que debe cumplir. Ciertamente, la responsabilidad social de las compañías mineras es un instrumento para la gestión y prevención de conflictos sociales en minería y un factor capital que coadyuva a legitimar la actividad minera y sus beneficios; no obstante, es insuficiente dada su inexigibilidad e indeterminación de sus manifestaciones y hasta perversa, debido a que perpetúa en el imaginario popular la idea de que la empresa privada es la que debe suplir al Estado en la obligación prestacional de aquellos derechos de contenido social y económico.18

Es preciso redefinir la estrategia comunicativa del Estado para legitimar sus propias decisiones frente a una problemática que trasciende al ámbito minero y cuyo origen se encuentra en el ADN de nuestra idiosincrasia, en el eterno

18. Sobre el particular, Pulgar Vidal (2010) apunta: «Esta misma diferencia se registra entre lo ambiental y la responsabilidad respecto a los instrumentos de gestión ambiental. La meta es la ley. La responsabilidad social, en cambio, es la que se desarrolla más allá del simple cumplimiento de la ley. El simple cumplimiento de la ley no convierte a una entidad en socialmente responsable». (pp. 219-220)



temor a la «ocupación del terreno» de la que Lechner (2007) advertía:

Podría narrarse la historia de América Latina como una continua y recíproca «ocupación del terreno». No hay una demarcación estable, reconocida por todos. Ninguna frontera física y ningún límite social otorgan seguridad. Así, nace y se interioriza de generación en generación un miedo ancestral al invasor, al otro, al diferente, venga «de arriba» o «de abajo». Miedo a ser expropiado por un latifundista o un banco, a sufrir alguna «ocupación militar». Y, por otra parte, miedo a ser asaltado por bárbaros: el indio, el inmigrante, en fin, las clases peligrosas. La lucha por la tierra propia, en el sentido literal, se extiende al terreno simbólico. Todos viven atemorizados de que la pureza de lo propio sea contagiada por lo ajeno. (p. 402)

Para componer y prevenir los conflictos sociales en minería, no hay discusión seria que pueda sostenerse si, previamente, los principales interlocutores no han sido informados acerca de cómo el ordenamiento jurídico en su conjunto está diseñado para desarrollar y hacer efectivo el ejercicio del derecho constitucional al medioambiente en armonía con los derechos económicos que favorecen la inversión privada.

En ese camino, es apremiante también reflexionar acerca de que sin minería no hay desarrollo sostenible. Asimismo, se debe insistir en el mensaje de que los minerales son recursos no renovables y que su eterna permanencia en el subsuelo es un hecho reñido con el interés de la Nación, no solo por las oportunidades actuales que se niegan sino también por aquellas que quizá ya no se presenten en las mismas condiciones, debido a la soberbia de pensar que los recursos minerales tendrán el mismo valor en el futuro19.

19. En El ambientalista escéptico, Bjon Lomborg (2001) ilustra con la siguiente anécdota, la posibilidad de que, con el transcurso del tiempo, los actuales recursos minerales no necesariamente tengan el mismo valor en el mercado en el futuro: «Frustrated with the incessant claims that the Earth would run out of oil, food and raw materials, the economist Julian Simon in 1980 challenged the established beliefs with a bet. He offered to bet $ 10,000 that any given raw material –to be picked by his opponents- would have dropped in price at least one year later. The environmentalists Ehrlich, Harte and Holdren, all of Stanford University, accepted the challenge, stating that “the lure of easy money can be irresistible”. The environmentalists staked their bets on chromium, copper, nickel, tin and tungsten, and they picked a time frame of ten years. The bet was to be determined ten years later, assessing whether the real (inflation adjusted) prices had gone up or down. In September 1990 not only had

En definitiva, la actuación del Estado es crucial para superar la conflictividad social que hoy amenaza la ejecución de grandes proyectos mineros en todo el país y que representan la futura dinamización de las economías locales, gracias a las medidas de responsabilidad social corporativa que las compañías mineras adoptan y a los ingresos por regalías y canon minero que perciben las regiones y jurisdicciones afectadas.

Una acción tardía u oportuna en ese sentido será determinante para mantener el status quo o contribuir en la superación del clima de conflictividad social que aqueja al sector minero. Los resultados inmediatos se verán expresados en la favorable percepción de la economía nacional y el liderazgo del Perú a nivel mundial como productor minero; empero, el mayor logro habrá sido legitimar nuestro propio ordenamiento jurídico en pro de quienes defienden la protección del medioambiente y de quienes, bajo ese mismo principio, exigen y merecen el respeto a la seguridad jurídica como expresión del Estado constitucional de Derecho en los procedimientos administrativos para la ejecución de sus proyectos mineros; cuya suerte, por ahora, suena a cardo o ceniza.

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the total basket of raw materials but also each individual raw material dropped in price. Chromium had dropped 5 percent, tin a whopping 74 percent. The doomsayers had lost». (p. 137) Traducción: Cansado de las incesantes afirmaciones de que la Tierra se quedaría sin petróleo, alimentos y materias primas, en 1980 el economista Julian Simon desafió las convicciones de ese entonces con una apuesta. Apostó 10,000 dólares a que una materia prima determinada –a ser escogida por sus oponentes- habría de bajar de precio al menos un año más tarde. Los ambientalistas Ehrlich, Harte y Holdren, todos de la Universidad de Stanford, aceptaron el reto afirmando que “la tentación del dinero fácil puede ser irresistible”. Los ambientalistas jugaron sus apuestas en cromo, cobre, níquel, estaño y tungsteno, y eligieron como plazo el término de diez años. La apuesta iba a ser determinada diez años más tarde, evaluando si los precios reales (ajustados por la inflación) habían subido o bajado. En septiembre de 1990, no solo había bajado de precio la canasta total de materias primas, sino que también lo había hecho cada materia prima de forma individual. El cromo había bajado en 5% y el estaño en un considerable 74%. Los agoreros habían perdido.


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RESOLUCIONES

Resolución Nº 195-2015-MEM-CM (caso Tía María) de fecha 12 de marzo de 2015, emitida por el Consejo de Minería del Ministerio de Energía y Minas de la República del Perú.



Resolución Nº 394-2015-MEM-CM (caso Shahuindo) de fecha 4 de junio de 2015, emitida por el Consejo de Minería del Ministerio de Energía y Minas de la República del Perú.


SISTEMAS DE DOMINIO ORIGINARIO DE LOS YACIMIENTOS

DOMAIN SYSTEMS ORIGINATING IN THE FIELDS

Millitza Franciskovic Ingunza1

[email protected] por la Universidad de San Martín de Porres, Perú.


1. Doctora en Derecho por la Universidad Alas Peruanas y Magíster en Derecho por la Universidad de San Martín de Porres. Ha seguido estudios de posgrado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Argentina y en Derecho Ambiental en la Universidad Castilla - La Mancha, Toledo, España. Ha obtenido el título de abogada por la Universidad de San Martín de Porres y es presidenta de la Comisión Consultiva de Derecho Ambiental del Ilustre Colegio de Abogados de Lima.

SISTEMAS DE DOMINIO ORIGINARIO DE LOS YACIMIENTOS

DOMAIN SYSTEMS ORIGINATING IN THE FIELDS

Millitza Franciskovic Ingunza1

Abogada por la Universidad de San Martín de Porres, Perú.

Recibido: 4 de febrero de 2015 Aceptado: 11 de marzo de 2015

1. Doctora en Derecho por la Universidad Alas Peruanas y Magíster en Derecho por la Universidad de San Martín de Porres. Ha seguido estudios de posgrado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Argentina y en Derecho Ambiental en la Universidad Castilla - La Mancha, Toledo, España. Ha obtenido el título de abogada por la Universidad de San Martín de Porres y es presidenta de la Comisión Consultiva de Derecho Ambiental del Ilustre Colegio de Abogados de Lima.

SUMARIO

¿A quién pertenecen originariamente los yacimientos o recursos minerales?

Sistema de dominio originario

Sistemas dominialista y socialista

Nacionalización

Legislación peruana

El Estado empresario minero

Bibliografía

RESUMEN

Es variopinto el número de obras que abordan este tema y generalmente se producen confusiones por la cantidad de sistemas y el uso arbitrario de los nombres con que son identificados, lo que ha originado que se describan bajo la misma denominación sistemas distintos o el mismo sistema con etiquetas diversas. Por esta razón, en el presente trabajo reduciremos el tema del dominio originario de los yacimientos a la siguiente interrogante: ¿a quién pertenecen originariamente los yacimientos minerales? Sin que pretendamos esclarecer el panorama explicando cada uno de los sistemas porque ello nos conduciría a una investigación de carácter histórico que no es nuestro objetivo.

PALABRAS CLAVE

Yacimiento; sistemas de dominio; recursos minerales; accesión; ocupación; superficie; Estado empresarial.

ABSTRACT

It varied the number of works dealing with this topic and generally confusion is caused by the number of systems and the arbitrary use of the names that are identified, which has caused describing under the same name different systems or the same system various labels. Therefore in this paper we reduce the theme of the original domain to the next question: Who originally owned mineral deposits? Without pretend clarify the picture explaining each of the systems because it would lead to an investigation of historical character that is not our goal.

KEYWORDS

Site; Domain systems; mineral resources; accession; occupation; surface; entrepreneurial state.

Es imprescindible iniciar el desarrollo de este artículo definiendo las figuras jurídicas de dominio originario y dominio derivado. Catalano (1960) define el dominio originario como aquel que pertenece desde su origen a una persona (Estado o particulares) y no reconoce la existencia de titular anterior, a diferencia del dominio derivado que reconoce la preexistencia de otro titular.

Para comprender el contenido y el objeto de estudio de los sistemas de dominio originario de los yacimientos desarrollado ampliamente por la doctrina, plantearemos la siguiente interrogante en forma de título, a saber:

MILLITZA FRANCISKOVIC INGUNZA144


¿A QUIÉN PERTENECEN ORIGINARIAMENTE LOS YACIMIENTOS O RECURSOS MINERALES?

Con respeto al dominio originario, se han planteado en la doctrina tres soluciones:

• A) Atribuye el dominio originario al propietario del terreno superficial.

• B) Declara que los yacimientos originariamente no pertenecen a nadie ni al Estado.

• C) Atribuye el dominio originario a la colectividad representada por el Estado.

Cada una de estas soluciones se expresa en distintos sistemas.

La lectura de las obras que tratan este tema confunde debido a la cantidad de sistemas y al uso arbitrario de los nombres con que son identificados, lo que ocasiona que se describan bajo la misma denominación sistemas distintos o el mismo sistema con etiquetas diversas. Además, los sistemas exhiben reglas similares y los legisladores acostumbran a tomar reglas de varios sistemas en razón del interés nacional. Por ello, reduciremos el tema del dominio originario a la siguiente interrogante: ¿a quién pertenecen originariamente los yacimientos minerales? Sin que pretendamos esclarecer el panorama explicando cada uno de los sistemas porque ello nos conduciría a una investigación de carácter histórico que no es nuestro objetivo.

SISTEMAS DE DOMINIO ORIGINARIO

Sistema de accesión o fundiario (fundus- heredad)

Conforme a este sistema el propietario de un terreno superficial en virtud de su título de propiedad y en aplicación del principio de accesión, se convierte automáticamente en propietario del yacimiento o yacimientos dentro de los límites de su propiedad. Los elementos superficie y yacimiento constituyen una unidad, partes de un todo, sujetos al mismo régimen legal y el yacimiento resulta un elemento accesorio que sigue la suerte del bien principal, la superficie.

Para sus defensores el sistema de accesión deriva del derecho natural y, como anota

Catalano (1960) «Por derecho natural los yacimientos que existen en un terreno forman parte de este y pertenecen al propietario, como la hierba y los cultivos» (p 37). Este sistema fue acogido por el primitivo derecho romano, que ejerció notable influencia en la Edad Media, posteriormente fue defendido por los fisiócratas como Quesnay y Mercier de la Riviere; también por Smith, Say, Lefebre de la Planche, Desnoyer, Jovellanos, Sánchez Román, Hugo Bunge Guerrico y otros.

El sistema de accesión no satisface las necesidades de la industria minera. En realidad sus partidarios no explican las razones por las cuales el propietario de la superficie tiene que convertirse en propietario del yacimiento y por qué hay que aplicar el principio de accesión. La realidad que vivimos, la naturaleza de las cosas, nos muestra que suelo y yacimiento son cosas distintas.

No existe argumento de carácter científico que permita concluir que el yacimiento es un elemento accesorio de la superficie como tampoco lo hay para afirmar que la superficie es accesoria del yacimiento. La razón es simple, son bienes distintos sujetos a regímenes legales propios que originan actividades económicas diversas cuyo ejercicio significará el sacrificio de uno de ellos en beneficio del otro.

Si aplicamos el criterio económico, resultaría que en la mayor parte de los casos el yacimiento tiene un mayor valor económico.

En relación con el pretendido fundamento del sistema, no descubrimos en el derecho natural la norma que consagre el derecho del propietario de la superficie al yacimiento.

El propio derecho natural podría servir para defender la tesis opuesta, basta con afirmar que por derecho natural le corresponde a la colectividad el dominio originario. El sistema de accesión es solo una de las manifestaciones de la propiedad como derecho absoluto, concretada en el aforismo: Qui dominus soli, dominus est coeli et inferorum.

En conclusión, el sistema de accesión no ofrece una solución apropiada para el debido aprovechamiento de los minerales desde que une elementos disímiles: yacimiento y superficie, y perjudica el desenvolvimiento de la industria minera que requiere gran libertad de acción.

Sistemas de dominio originario de los yacimientosDomain systems originating in the fields

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En el sistema de accesión corresponde a los particulares aprovechar los yacimientos, aquellos que se encuentren en su propiedad o aquellos que sean de propiedad ajena previo acuerdo con el propietario o aquellos que se encuentran en tierras públicas, previa concesión. Si bien no hay impedimento legal para que el Estado actúe como empresario minero, por lo general no ejerce actividades mineras pues la concepción teórica del sistema es opuesta a la intervención estatal. Este sistema se aplica, con diferentes modalidades y excepciones en Sudáfrica, EE. UU., Gran Bretaña, Nueva Zelanda, Sri Lanka y Canadá.

Otras legislaciones aplican la accesión a ciertos minerales, ejemplo, los materiales de construcción que yacen en la superficie a fin de evitar conflictos entre mineros y agricultores, solución que favorece al superficiario, cuyo interés predomina. La Ley le asigna la propiedad de los materiales de construcción, pero el Estado intervendrá en caso el superficiario no explote la superficie ni el yacimiento.

De acuerdo con las reglas del sistema de accesión, como hemos dicho, no hay impedimento legal para que el Estado, a título de empresario, explote yacimientos especialmente en las tierras públicas, pero comúnmente no lo hace porque la concepción política que inspira el sistema rechaza al Estado empresario.

Sistemas de ocupación, res nullius, regalista y libertad de minas

Los autores emplean distintos nombres para referirse a esta respuesta y nos ofrecen, entre otros, los sistemas de ocupación, res nullius, regalista y libertad de minas. Las características comunes a estos sistemas son las siguientes:

• Separan como elementos diferentes con regímenes legales propios el yacimiento de la superficie.

• Declaran que los yacimientos originariamente no pertenecen a nadie ni al Estado.

Estos sistemas varían en cuanto a la forma de adquirir el derecho sobre los yacimientos; puede ser el primer ocupante, el descubridor, el primer solicitante o aquel que ofrezca mejores condiciones para su explotación.

Cano. J Guillermo (1962) Código de Minería de la República Argentina, anota que el sistema de «ocupación» se apoya en dos principios fundamentales: la separación de suelo y yacimiento como elementos distintos que pueden pertenecer a dos personas diferentes y, que los yacimientos originariamente no pertenecen a nadie, ni al Estado. Turgot ( 1844) Memorias sobre Minas y Canteras, propuso este sistema : las reglas eran 1. Todo individuo tiene derecho a excavar la tierra en su propio campo. 2. Nadie tiene derecho a excavar en campo ajeno sin el consentimiento del dueño.

• Es lícito a toda persona abrir galerías bajo el terreno de otro siempre que tome las precauciones necesarias para evitar daños a la propiedad.

• El que en uso de esta libertad hubiese minado debajo de sus tierras o de las ajenas se ha hecho propietario a «título de primer ocupante» de las obras que ha realizado bajo tierra y de las sustancias que ha extraído, pero sin adquirir nada más.

Los enciclopedistas (siglo XVIII) acogieron la propuesta de Turgot, pero consideraron como fundamento el trabajo, fuente de la riqueza y verdadero origen del derecho de propiedad. El sistema de ocupación, tal como lo concibió Turgot, no alcanzó fueros de ciudadanía en la legislación.

Solf y Muro (1927) Programa de Derecho Industrial, hace años explicaba que la aplicación real del sistema es la ocupación, pero resulta inaceptable dentro de la organización de un Estado por los complejos problemas que origina, de ahí que adopte las modalidades del descubrimiento, o del primer peticionario, que exige la intervención de la autoridad. El descubrimiento es un acto privado de difícil comprobación. La adjudicación al primer peticionario es conveniente y constituye el caso normal, parte de la presunción que este peticionario es el descubridor del yacimiento. Ambas modalidades concuerdan en que para tener derecho al yacimiento se requiere la concesión gubernativa.

Ahora bien, cabe resaltar que el error básico del sistema consiste en juzgar que los yacimientos originariamente no pertenecen a nadie. Como consecuencia inmediata de esta afirmación, el Estado, en el mejor de los casos, está colocado



al mismo nivel que los particulares, no goza de derecho especial alguno sobre los minerales y quedan trabadas sus posibilidades de explotarlos directamente. Dada la importancia de la industria minera, resulta imprescindible que el Estado despliegue una amplia actividad en este campo, lo que conduce a la explotación directa, a las concesiones o a los contratos concertados con los particulares. Por su parte Cano (1962) afirma que: «Ni los intereses generales ni la riqueza pública pueden considerarse cosas sin dueño. Riqueza pública e intereses generales quieren decir riqueza e intereses de la Nación» (p.55).

El sistema «res nullius» exhibe los dos principios fundamentales del sistema de «ocupación»: separación legal del suelo y yacimiento y el supuesto que los yacimientos originariamente no pertenecen a nadie. Sistema propugnado por Dalloz, Naudier, Biot, Pagano, Chevalier, Di Stefano, Callegari y otros. Ysay (1930) Le Droit Minier Des Principaux Etats Civilises, denomina a este sistema «de la concesión».

La diferencia del sistema «res nullius» con el de «ocupación» estriba en que el Estado se conduce como tutor de la riqueza pública y otorga derechos sobre los yacimientos a las personas que reúnen las mejores condiciones para llevar a cabo una explotación conveniente, fijando plazos y condiciones.

El sistema «res nullius» presenta los mismos defectos ya anotados para el de ocupación, criticándose la forma de otorgar la concesión que puede originar abusos y corruptelas ya que los mineros dependerían de la honradez y buen criterio de los funcionarios y asimismo se despoja al descubridor de su legítimo derecho, aunque se le otorgue una compensación. Los defensores del sistema replican que la licitación garantizaría el acierto de la decisión que otorga el yacimiento.

Para Catalano (1960) en el sistema «regalista los yacimientos originariamente no pertenecen a nadie, pero el Estado tiene sobre todas las cosas ubicadas en el territorio una especie de dominio eminente o radical que debe distinguirse cuidadosamente de su dominio patrimonial” (p 64). En virtud de ese dominio eminente el Estado se reserva el derecho de regular el destino de la riqueza minera, la que si bien no le pertenece jurídica y patrimonialmente, cae bajo su control en virtud

de la soberanía. En síntesis, el Estado ejerce sobre los yacimientos un privilegio que por su remoto origen real es llamado “regalismo” y en virtud del cual, como representante del interés público, distribuye o concede los yacimientos, vigila la concesión y puede imponer tributos, cargas y participaciones (en el mismo sentido se pronuncian Molina, Pérez Llama, Jean Personnaz y Jean Russo).

Ruiz Burgeois (1949) define el sistema de «libertad de minas» como aquel en que el Estado ejerce el dominio originario de los yacimientos con el fin de justificar la facultad de otorgarlos a los particulares que cumplen con los requisitos que fija la ley en interés de la colectividad. El Estado tiene una propiedad eminente o virtual que solo lo autoriza para conceder los más amplios derechos a aquellos que han cumplido requisitos legales especiales. Aclara Uribe Herrera, Armando (1962) Manual de Derecho de Minería, que el yacimiento antes de ser descubierto no pertenece a nadie.

Estas soluciones en realidad carecen de importancia práctica. En la actualidad no existe legislación alguna que declare que los yacimientos son cosas de nadie. Habrá legislaciones que no se pronuncien sobre este problema, pero en ellas el Estado actúa como propietario originario.

No obstante, es preciso puntualizar que en ciertas legislaciones, la ocupación (apropiación) es un modo de adquirir minerales, así por ejemplo encontramos en nuestra legislación el artículo 929º del Código Civil que declara: «Las cosas que no pertenecen a nadie, como las piedras, conchas u otras análogas que se hallen en el mar o en los ríos o en sus playas u orillas se adquieren por la persona que las aprehenda, salvo las previsiones de las leyes y reglamentos».

Este dispositivo permite, pues, adquirir por apropiación ciertos minerales, aun cuando formula una declaración opuesta a la Constitución. En efecto, el artículo 66º de la Constitución, de modo explícito, atribuye el dominio originario de todos los minerales, sin excepción alguna al Estado, es decir, no procede declarar que hay minerales que son cosas de nadie.

El hecho de que todos los minerales pertenezcan al Estado no impide autorizar la apropiación


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de algunos de ellos en la situación descrita en el artículo 929º. Pero hay que entender que la apropiación funciona en pequeñas cantidades, no se trata por tanto de explotaciones formales que exigirán solicitar y obtener una concesión o derecho minero.

SISTEMAS DOMINIALISTA Y SOCIALISTA

Sistema dominialista

También llamado regalista o regalista dominialista. Atribuye el dominio originario de los yacimientos al Estado. Este sistema distingue o separa con regímenes legales propios la superficie del yacimiento.

La denominación regalista deriva de regalía (regalis-regio) derecho propio del soberano: preeminencia, prerrogativa o excepción particular y privativa que, en virtud de suprema autoridad o potestad ejerce un soberano. Couchepin Lois (1922) Le droit Minier en Susisse Dans Ses rapports Avec Le Code Civil, afirma que los derechos regalianos serían el resultado de un error, de un contrasentido histórico, el hábito de imponer impuestos a los yacimientos, que no eran otros que impuestos especiales de carácter administrativo derivados del derecho romano, que dejan poco a poco implantada la idea de un impuesto al propietario y derechos privados del soberano sobre los yacimientos.

Ruiz Burgeois (1949), a diferencia de Catalano (1960), afirma que en el sistema «regalista» el Estado es dueño absoluto de todos los yacimientos y podrá enajenarlos, arrendarlos, trabajarlos o ejecutar cualquier acto de dominio sobre ellos. Coinciden en este pensamiento Couchepin, Antonio Lancis y Sánchez, Uribe, F. Sa Filho.

Nos planteamos al respecto una interrogante: ¿por qué se ofrecen dos versiones del sistema «“regalista»? Quizá la respuesta sea: con ocasión de la Revolución francesa se desplaza el sujeto de la soberanía del rey a la nación, lo cual trae consigo un resurgimiento de los derechos al yacimiento del propietario del terreno superficial. Ante esta situación los teóricos y legisladores tratan de respetar estos derechos y cautelar el interés de la colectividad y se crean los sistemas de transacción: ocupación y res nullius.

Vivacqua Attilio (1942) A Nova Politica de Subsolo E O Regime Legal Das Minas, explica que la reacción contra el pasado no permitía la consagración del dominio estatal sobre los yacimientos porque subsistía la intolerable reminiscencia de la monarquía. De ahí, que los juristas y economistas imaginaran los yacimientos como cosas sin dueño, cuyo goce y propiedad otorgaría a los particulares el poder público. Por esta vía se procuró atender la libertad económica, sin violación aparente o formal del derecho individual derivado de la accesión (derecho a una indemnización) y asimismo sin reconocer ostensiblemente el derecho dominial del Estado.

El sistema «regalista» no escapó a esta corriente, transformándose de un sistema que reclamaba el dominio originario para el soberano, en otro que declara los yacimientos cosas de nadie. Vivacqua (1942 ) opina que las necesidades de la construcción teórica llevaron a los preconizadores del sistema «regalista» a desnaturalizarlo y darle como fundamento la concepción del sistema «res nullius», pudiendo el Estado como entidad política soberana y representante de la colectividad y no como propietario conceder el yacimiento y fiscalizar su manejo. Sin embargo, como hemos visto, algunos autores no han aceptado la conversión indicada y sostienen que el sistema «regalista» atribuye el dominio originario de los yacimientos al Estado.

En síntesis el término dominialista reemplaza por tanto al término regalista en su primitiva acepción puesto que los yacimientos originariamente pertenecen al Estado, conforman parte de su patrimonio y quedan desvinculados como bienes diferentes: suelo y yacimiento. El Estado está capacitado para vender, arrendar, hipotecar, permutar, conceder o explotar los yacimientos él mismo.

Sistema socialista

En el sistema socialista el dominio originario de los yacimientos pertenece al Estado y se separa la superficie del recurso mineral, son bienes distintos con un régimen legal propio cada uno.

La diferencia entre los sistemas dominialista y socialista radica en que el sistema dominialista acepta la participación de la empresa privada en la industria minera, esto es, permite que



los particulares ejerzan todas las actividades mineras, al lado del Estado empresario; en tanto que el socialista rechaza esa posibilidad encargando exclusivamente al Estado ejercer las actividades mineras, salvo casos de excepción, generalmente de la gran minería en que el Estado comúnmente celebra contratos con empresas extranjeras.

NACIONALIZACIÓN

No confundamos al sistema socialista con la «nacionalización» que se define como el acto estatal, derivado de la competencia del legislador, que sustrae a la iniciativa o propiedad privada, bienes, empresas o una actividad, medios de producción o de cambio para asignarlos al Estado u organismos creados por él apoyado en razones de utilidad pública o de interés social.

La nacionalización se distingue de la socialización porque se concreta a un bien o a un conjunto de bienes determinados, de modo que puede darse en un Estado de organización capitalista.

En el sector minero mencionamos como ejemplos, la nacionalización de Marcona, de Cerro Pasco, de Cerro Verde, Brea y Pariñas etc., o el monopolio del Estado respecto a la comercialización de los minerales.

LEGISLACIÓN PERUANA

Sistema de dominio originario

¿Cuál de los sistemas de dominio originario de los yacimientos mineros adopta la legislación peruana?

La legislación peruana adopta el sistema dominialista. La Constitución en su artículo 66º declara que los recursos naturales renovables y no renovables son patrimonio de la nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal. El Texto Único Ordenado (art. II TPTUO) reitera la declaración constitucional: Todos los recursos minerales pertenecen al Estado cuya propiedad es inalienable e imprescriptible.

Separación legal de superficie y yacimiento

La Ley peruana distingue entre superficie y yacimiento. En efecto, el artículo 954º del Código Civil dice: «La propiedad del predio se extiende al subsuelo y sobresuelo comprendidos dentro de los planos verticales del perímetro superficial y hasta donde sea útil al propietario el ejercicio de su derecho. La propiedad del subsuelo no comprende los recursos naturales, los yacimientos y restos arqueológicos ni otros bienes regidos por leyes especiales». El artículo 9º del TUO de la LG. se refiere a esta situación: «La concesión minera es un inmueble distinto y separado del predio donde se encuentra ubicada».

Es necesario advertir que esta situación es aplicable únicamente a las concesiones mineras, no así a las concesiones de beneficio, labor general y transporte minero por la sencilla razón de que el artículo 9º forma parte del Título II Capítulo I Concesiones Mineras, que trata de la exploración y explotación, en tanto que las otras concesiones se encuentran en los Capítulos II, III y IV del mismo título. Al respecto algunos autores manifiestan que cuando la LGM dice concesión minera se refiere al género, es decir, comprende las actividades mineras de exploración, explotación, beneficio, labor general y transporte minero, lo cual no es exacto. Queremos aclarar que «concesión minera» designa los derechos mineros de exploración y explotación, en tanto que «concesión» denota a los derechos mineros de beneficio, labor general y transporte minero.

En síntesis yacimiento y superficie son dos bienes distintos sujetos a dos regímenes legales diferentes, así la superficie regulada por la legislación común y el yacimiento normado por el TUO de la LGM.

De otro lado, el cisma superficie y yacimiento no siempre es físicamente perceptible, en particular cuando los recursos minerales (materiales de construcción o explotación a tajo abierto) se encuentran en la misma superficie. La diferencia debe ser entendida en un sentido ideal, una ficción del derecho, teniendo presente los fines a que se dedican. La superficie a la agricultura, vivienda, fábricas, etc., y el yacimiento a la explotación minera.


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No hay límites precisos que marquen la división. En realidad, lo que llamamos «superficie» está compuesto de minerales y por ello puede utilizarse para propósitos mineros, o sea, que en unos casos es propiamente «superficie» y en otros «yacimiento».

Participación de la empresa privada en la industria minera

Los particulares están autorizados para ejercer todas las actividades mineras conforme lo establece el artículo 66º de la Constitución que enuncia que por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y otorgamiento a particulares. El artículo 885º, inciso 8 del Código Civil consigna: son inmuebles las concesiones mineras obtenidas por particulares y el artículo II TP del TUO declara que el aprovechamiento de los recursos minerales se realiza a través de la actividad empresarial del Estado y de los particulares mediante el régimen de concesiones.

EL ESTADO EMPRESARIO MINERO

El Estado tiene derecho a ejercer, sin excepción, todas las actividades en la industria minera a través de la actividad empresarial de conformidad con los artículos 60º y 66º de la Constitución, art. II del TP y el artículo 24º del TUO de la LGM.

El año de 1991 se promulgó el Decreto Legislativo Nº 674, Ley de Promoción de la Inversión Privada de las Empresas del Estado. Esta norma declaraba de interés nacional la promoción de la inversión privada de las empresas que conforman la actividad empresarial del Estado y en el artículo 10º establecía que con la finalidad de facilitar este proceso, las empresas del estado deberían fusionarse, dividirse y reorganizarse cuando así lo decida la COPRI. La Ley citada creó la Comisión de Promoción de la Inversión Privada (COPRI) como un organismo encargado del diseño del proceso de promoción de la inversión privada de las empresas del Estado y de la conducción del proceso de privatización, analizando, evaluando y aprobando las propuestas que le sometan los Comités Especiales (CEPRI), quienes a su vez se encargaban de administrar los procesos individuales de privatización de cada empresa.

Mediante Decreto Legislativo 1012 del 2008 se dicta la Ley Marco de Asociaciones Público Privadas para la generación de empleo productivo y dicta las normas para la agilización de los procesos de promoción de la inversión privada.

El Congreso de la República le delegó facultades al Poder Ejecutivo para legislar sobre la promoción de la inversión privada, la mejora del marco regulatorio, fortalecimiento institucional y simplificación administrativa, y modernización del Estado siendo indispensable contar con un marco legal que regule la participación del sector privado en la operación de infraestructura pública o la prestación de servicios públicos, con el fin de determinar los principios y procedimientos aplicables a dicha participación mediante la modalidad de asociación público-privada, con la finalidad de viabilizar su implementación, generar empleo productivo y mejorar la competitividad del país.

Mediante Ley 30167 del 2014 se modificaron artículos del Decreto Legislativo 1012 citado y se precisa que se establecerán las normas generales que regulan las asociaciones público-privadas siendo de aplicación para todas las entidades del sector público no financiero, en todos los niveles de gobierno.

Las asociaciones público-privadas (APP) son modalidades de participación de la inversión privada en las que se incorpora experiencia, conocimientos, equipos, tecnología, y se distribuyen riesgos y recursos, preferentemente privados con el objeto de crear, desarrollar, mejorar, operar o mantener infraestructura pública, proveer servicios públicos o prestar los servicios vinculados a estos que requiera brindar el Estado, así como desarrollar proyectos de investigación aplicada o innovación tecnológica, de acuerdo con las condiciones establecidas en el Reglamento de la citada Ley (Decreto Supremo 127-2014 EF de mayo 2014, Nuevo Reglamento del Decreto Legislativo 1012). Participan en una APP: el Estado a través de alguna de las entidades públicas y uno o más inversionistas privados.

En el caso del gobierno nacional, los organismos promotores de la inversión privada serán la Agencia de Promoción de la Inversión Privada (Proinversión) para los proyectos que se le asignen en función a su relevancia nacional y los ministerios a través de los comités de inversión que conformen.



En ambos casos, los proyectos serán asignados o incorporados mediante resolución suprema. En el caso de las entidades públicas correspondientes a los niveles de gobierno regional y local, las facultades del organismo promotor de la inversión privada se ejercen en forma directa a través del órgano del gobierno regional o local designado para tales efectos. El órgano máximo de estos organismos promotores de la inversión privada es el respectivo Consejo Regional o Concejo Municipal.

Las entidades públicas identificarán los niveles de servicio que se busca alcanzar, a partir de un diagnóstico sobre la situación actual, que señale su importancia en las prioridades nacionales, sectoriales, regionales y locales, según corresponda, en el marco de las cuales desarrollan los proyectos de inversión. Una asociación público-privada podrá desarrollarse sobre la base de más de un proyecto de inversión pública, siempre que estos hayan sido declarados viables en el marco del SNIP.PROINVERSION y el Ministerio de Economía y Finanzas podrán brindar apoyo y asistencia a las entidades públicas para la identificación de proyectos a desarrollarse mediante una asociación público-privada (APP).

Es de responsabilidad de las entidades públicas realizar un análisis comparativo respecto de si la participación privada en la provisión de la infraestructura pública o del servicio público o la prestación de los servicios vinculados a estos que requiera brindar el Estado, así como desarrollar proyectos de investigación aplicada o innovación tecnológica, resultan más beneficiosos para la sociedad respecto de si estos fuesen provistos por el Estado a través de una obra pública, de acuerdo con lo establecido en el Reglamento del presente Decreto Legislativo.

Para determinar la incorporación de un proyecto al proceso de promoción de la inversión privada, la entidad pública proponente deberá remitir como mínimo un análisis de los aspectos relevantes del mismo, de acuerdo con las condiciones establecidas en el Reglamento del presente Decreto Legislativo. Una vez determinado que un proyecto de inversión debe ejecutarse bajo la modalidad de APP, el proyecto deberá ser clasificado según lo establecido en el artículo 4º del presente Decreto Legislativo. Esta clasificación será efectuada

por la entidad pública, de conformidad con lo establecido en el Reglamento del presente Decreto Legislativo, para lo cual podrá requerir el apoyo del organismo promotor de la inversión privada.

Todas las entidades de la administración pública del Estado, en todos sus niveles de gobierno, bajo responsabilidad, quedan obligadas a no realizar actos o dictar disposiciones que constituyan barreras burocráticas para la obtención de los permisos, licencias, o autorizaciones que resulten necesarias para la ejecución del proyecto, a fin de asegurar el cumplimiento de las obligaciones del Estado peruano contenidas en los contratos de asociación público-privada.

En los últimos quince años las asociaciones público-privadas han sido el principal soporte para el sector minero energético gracias a la inversión privada en empresas del Estado que han convertido al Perú en un país atractivo para las inversiones, tanto nacionales como extranjeras.

El sector minero entonces procedió a privatizar el aprovechamiento de los recursos minerales y como consecuencia de ello las entidades estatales vendieron sus concesiones mineras al mejor postor y se desprendió de la facultad de explotar por sí mismo, como empresario minero, los yacimientos minerales.

Belaúnde Moreyra (1998) Derecho Minero y Concesión Minera, anota que, sin embargo, el Estado mantiene la condición de accionista minoritario en algunas de las empresas privatizadas. Y que conserva por lo menos teóricamente una función fiscalizadora y reguladora de esas inversiones en aspectos fundamentales, tales como el cumplimiento de las obligaciones pactadas en los contratos de privatización y de las obligaciones generales señaladas en la ley minera.

Ubicación de los yacimientos en el dominio del Estado peruano

Expuestos los sistemas de dominio originario, así como el sistema que adopta el ordenamiento legal peruano, queda aún por desarrollar cuál es la ubicación de los yacimientos en el dominio estatal. Las características de la relación jurídica entre el Estado y sus bienes no son las mismas en todos los casos.


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Tradicionalmente el dominio del Estado sobre sus bienes se ha dividido en dos categorías:

• Bienes de dominio público.

• Bienes de dominio privado o patrimonial.

No es posible formular una regla general que determine los bienes que pertenecen al dominio público y al privado del Estado porque las legislaciones, según su orientación, difieren en cuanto a la ubicación de los bienes. Por ejemplo, en relación con los yacimientos algunas legislaciones los ubican en el dominio público y otras en el dominio privado del Estado.

Villegas (1949) confirma lo expuesto: «El concepto de los bienes que integran el dominio público o el dominio privado, como concepto jurídico no puede ser determinado en abstracto. La condición jurídica de los bienes depende de la voluntad del legislador y es por esta razón que tal concepto no es susceptible de una definición absoluta. Puede pues observarse que la noción de la dominialidad pública como la de la dominialidad privada es una noción concreta y por consiguiente las soluciones deben referirse a un determinado ordenamiento jurídico» (p. 132).

En consecuencia, para determinar la ubicación de los yacimientos minerales en el Perú, la respuesta obviamente se circunscribe a la legislación peruana.

El artículo 822º del Código Civil derogado simplemente enumeraba los bienes del Estado. En la Exposición de Motivos los codificadores arguyeron que no adoptaron la clásica división porque de la frase «propiedad privada» debía descartarse la anfibología y carecía de finalidad práctica en relación con el Estado que es la institución pública por excelencia y por lo mismo extiende este carácter a todas sus relaciones de derecho. Razonamiento que evidenciaba el rechazo de una realidad que ellos mismos admitieron al redactar el artículo 823º, en razón de que declararon inalienables e imprescriptibles los bienes de uso público, es decir, que otros bienes del Estado son enajenables y prescriptibles.

El Código Civil vigente no se pronuncia acerca del tema porque se consideró que no pertenecía al área del derecho común sino al área del derecho administrativo, lo que es cierto.

Lo que encontramos es la Ley 29151, promulgada en diciembre de 2007 - Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales, que en su artículo 3º señala que son bienes estatales aquellos bienes muebles e inmuebles de dominio público y privado del Estado que tienen como titular al Estado o a cualquier otra entidad que conforma el Sistema Nacional de Bienes Estatales. En el artículo 5º crea el Sistema Nacional de Bienes Estatales como el conjunto de organismos, normas y garantías que regulan de manera integral y coherente los bienes estatales en sus niveles de gobierno nacional, regional y local a fin de lograr una administración ordenada, simplificada y eficiente teniendo a la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales como ente rector. El reglamento de la Ley 29151- Decreto Supremo 007-2008 Vivienda establece:

• Bienes de dominio público. Aquellos bienes estatales destinados al uso público como playas, plazas, parques, infraestructura vial, vías férreas, caminos y otros, cuya administración, conservación y mantenimiento corresponde a una entidad; aquellos que sirven de soporte para la prestación de cualquier servicio público como los palacios, sedes gubernativas e institucionales, escuelas, hospitales, estadios, aportes reglamentarios, bienes reservados y afectados en uso a la defensa nacional, establecimientos penitenciarios, museos, cementerios, puertos, aeropuertos y otros destinados al cumplimiento de los fines de responsabilidad estatal o cuya concesión compete al Estado.

• Tienen el carácter de inalienables e imprescriptibles. Sobre ellos, el Estado ejerce su potestad administrativa, reglamentaria y de tutela conforme a ley.

• Bienes de dominio privado del Estado. Aquellos bienes estatales que siendo de propiedad del Estado o de alguna entidad, no están destinados al uso público ni afectados a algún servicio público y respecto de los cuales sus titulares ejercen el derecho de propiedad con todos sus atributos.

• Bienes de alcance nacional. Constituyen bienes de alcance nacional los siguientes:



- Los bienes muebles e inmuebles del Estado no registrados como activos de los gobiernos regionales ni de los gobiernos locales, que fueran transferidos por los consejos transitorios de administración regional en el marco del proceso de descentralización pendientes de saneamiento.

- La infraestructura pública a cargo de la administración de entidades conformantes del gobierno nacional, excepto de las empresas estatales.

- La infraestructura y equipos de la defensa y seguridad nacional, orden interno, Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.

- Los bienes muebles e inmuebles reservados para la administración de una entidad, conforme a norma legal expresa.

- Los bienes muebles e inmuebles del gobierno nacional ubicados en el extranjero, en calidad de sedes diplomáticas, militares, policiales, incluyendo aquellos reconocidos como tales por las leyes y tratados internacionales.

La situación planteada obliga a adoptar un criterio que, en principio, califique como bienes del dominio privado del Estado a aquellos que la regla no atribuye la condición de inalienables e imprescriptibles y bienes del dominio público los que declara inalienables e imprescriptibles.

García y Martínez (1968) explican que el dominio público surge del destino de la cosa a un fin de utilidad social, es inalienable e imprescriptible, pero susceptible de otorgarse sobre ella derechos a favor de terceros, siempre que sean compatibles con el cumplimiento del fin público, características que desaparecen si se desafecta el bien.

En doctrina el dominio público tiene tres categorías:

• Los bienes de uso público, ejemplo: avenidas, parques, playas, etc.

• Los servicios públicos, ejemplos: luz, agua, teléfono, que se pueden privatizar siempre que se conserve la finalidad de utilidad social.

• Los bienes destinados al fomento de la riqueza nacional. En esta categoría, se incluyen los yacimientos minerales si la legislación así lo ordena.

De otro lado, el dominio privado lo forman todos aquellos bienes que el Estado utiliza como un particular cualquiera por sus frutos o rentas y en relación con esta finalidad; o desde el punto de vista de García y Martínez (1968) por todos los bienes que no reúnen las condiciones necesarias para integrar el dominio público. La relación jurídica del Estado con sus bienes del dominio privado no presenta diferencias sustantivas con la de los particulares y sus bienes son enajenables y prescriptibles.

En relación con los yacimientos en la minería común, la Constitución de 1933 estableció que pertenecía al domino privado del Estado porque en su artículo 33º decía que los yacimientos podían otorgarse en propiedad o en usufructo, de tal manera que el legislador minero tenía la atribución de decidir si entregaba los yacimientos en propiedad, lo cual significaba que eran bienes enajenables. Interpretación que coincidía con el sentido subyacente en el artículo 822º, inc. 4 del Código Civil derogado que calificaba a las minas como bienes del Estado antes de su concesión.

La Constitución vigente en su artículo 66º se limita a decir que la ley fijará las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a los particulares. Ahora bien el artículo citado se refiere a la concesión, que no transfiere la propiedad. Además hay que agregar lo dispuesto por el artículo II TP del Texto Único Ordenado que muy claramente dispone que todos los recursos minerales pertenecen al Estado cuya propiedad es inalienable e imprescriptible. Habría que puntualizar que, en consecuencia, el titular de exploración o explotación solo adquiere el derecho a explorar y explotar pero no adquiere la propiedad del yacimiento, se convierte en propietario de los minerales una vez que los ha extraído.

En conclusión los yacimientos pertenecen al dominio público del Estado, porque son bienes destinados al fomento de la riqueza nacional e incluso la industria minera es de utilidad pública.

Debe observarse asimismo que el artículo 73º de la Constitución declara que los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles.


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BIBLIOGRAFÍA

CATALANO, Edmundo (1960). Curso de derecho minero. Buenos Aires.

FRANCISKOVIC INGUNZA, Millitza (2009). Manual de derecho minero. Lima: Fondo Editorial Universidad Inca Garcilaso de la Vega.

GARCÍA OVIEDO, Carlos y MARTÍNEZ USEROS, Enrique (1968). Derecho administrativo. Madrid: E.I.S.A.

GARCÍA MONTÚFAR, Guillermo y FRANCISKOVIC INGUNZA, Millitza (2000). Derecho minero. Lima: Ed. Gráfica Horizonte.

RUIZ BURGEOIS, Julio (1949). Instituciones de derecho de minería chileno. Chile: Jurídica de Chile.

VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamín (1949). Derecho administrativo. Buenos Aires.


APLICACIÓN DE COMPONENTES INEXORABLES EN LA ETAPA DE SANEAMIENTO EN EL MARCO DEL PROCESO

DE FORMALIZACIÓN DE LA MINERÍA INFORMAL

APPLICATION OF COMPONENTS INEXORABLES ON THE STAGE OF SANITATION IN THE CONTEXT OF

THE EXECUTION OF INFORMAL MINING

Norly Elith Chávez de la Cruz1 [email protected]

Abogada por la Universidad de San Martín de Porres, Perú

Recibido: 1 de agosto de 2015 Aceptado: 26 de agosto de 2015

1. Miembro del Centro de Estudios de Derecho de Minería, Energía y Recursos Hídricos (CEDEMIN). Ha realizado el Curso de Especialización Minería & Derecho de la Sociedad Nacional de Minería Petróleo y Energía (SNMPE). Es consultora legal externa en las áreas de Derecho de la Minería, Regulación Ambiental, Derecho Societario y Administrativo. Además, es docente en educación superior en la Universidad Particular San Juan Bautista.

APLICACIÓN DE COMPONENTES INEXORABLES EN LA ETAPA DE SANEAMIENTO EN EL MARCO DEL PROCESO DE FORMALIZACIÓN DE LA

MINERÍA INFORMAL

APPLICATION OF COMPONENTS INEXORABLES ON THE STAGE OF SANITATION IN THE CONTEXT OF THE EXECUTION OF INFORMAL

MINING

Norly Elith Chávez de la Cruz1 [email protected]

Abogada por la Universidad de San Martín de Porres, Perú

Recibido: Aceptado: 26 de agosto de 2015

1. Miembro del Centro de Estudios de Derecho de Minería, Energía y Recursos Hídricos (CEDEMIN). Ha realizado el Curso de Especialización Minería & Derecho de la Sociedad Nacional de Minería Petróleo y Energía (SNMPE). Es consultora legal externa en las áreas de Derecho de la Minería, Regulación Ambiental, Derecho Societario y Administrativo. Además, es docente en educación superior en la Universidad Particular San Juan Bautista.

SUMARIO

Introducción

Pequeña minería y minería artesanal

¿A qué se denomina proceso de formalización?

Sobre la estrategia de saneamiento: Decreto Supremo Nº 029-2014-PCM

Controversia con la realidad

Componentes inexorables para la autorización de inicio de actividades en el marco del proceso de formalización

Conclusiones

RESUMEN

El presente artículo describe y analiza el desarrollo legislativo del proceso de formalización de la pequeña minería y de la minería artesanal, que ha sido instituido con el objetivo de combatir la minería ilegal. En ese sentido, esta investigación analiza desde todos sus frentes la situación real de los sujetos en proceso de formalización, comparándola con la normativa vigente, hasta revisar los aspectos relacionados a títulos habilitantes o permisología, y otras exigencias recientemente reguladas, a las que se les ha atribuido la denominación de «componentes inexorables» en el marco del proceso de formalización regulado por el Decreto Legislativo N.o 1105, por ser de necesario cumplimiento para la obtención de la autorización de inicio o reinicio de operaciones que genera el cambio de situación del titular

minero en vía de formalización, de sujeto en proceso de formalización a sujeto formalizado. Finalmente, el artículo permitirá conocer las implicancias y problemáticas advertidas en el transcurso de la ejecución del proceso, destacando sus fortalezas y debilidades, con el objetivo final de revelar las dificultades, limitaciones y salvedades.

PALABRAS CLAVE

Pequeña minería; pequeño productor minero; proceso de formalización de la pequeña minería y minería artesanal; permisología; estrategia de saneamiento.

ABSTRACT

The present article seeks to summarize and set out the legislative development of the Formalization Process of the Small-Scale Mining and Artisanal Mining, it has been established with the aim to combat illegal mining. In that sense, this research analyzed from all fonts the real situation of individuals in the process of formalizing compared with current regulations, to review the issues related to authorization certificates or permits, and other newly regulated requirements, which will have attributed the name “Inexorable Components” under the formalization process regulated by Legislative Decree N.o 1105, being of compliance required to obtain the Authorization of Start or Re-start Operations that allows the change of status of the mining

NORLY ELITH CHÁVEZ DE LA CRUZ156


rights holder from “Formalizing Process” to “Formalized Subject”. Finally, the article will reveal the implications and problems that have been noticed in the course of the execution of the process, highlighting their strengths and weaknesses; with the ultimate goal of revealing the difficulties, limitations and qualifications.

KEYWORDS

Small-scale minning; small-scale miner; Formalization Process of the Artisanal and Small-Scale Mining; Permits (licenses and authorizations); consolidation strategy.

INTRODUCCIÓN

La actividad económica que genera el mayor volumen de divisas en nuestro país es la minería. Las grandes inversiones generadas por la minería son beneficiosas, generan desarrollo local y crecimiento de nuestro país. Esta situación privilegiada nos obliga a establecer un ordenamiento legal atractivo que regule esta actividad. De esta forma, la minería en el Perú se desarrolla al amparo del TUO de la Ley General de Minería, Decreto Supremo Nº 014-92-EM, en adelante LGM, sus reglamentos y demás disposiciones aplicables.

La LGM ha clasificado el desarrollo de las actividades mineras tomando en consideración determinados perfiles: el número de hectáreas otorgadas en concesión, la cantidad de producción que el titular minero proyecta ejecutar, entre otros; con base en esos perfiles las ha clasificado en tres estratos o categorías: i) gran minería; ii) mediana minería y iii) pequeña minería y minería artesanal, todas estas actividades mineras deberán cumplir con la normatividad vigente y con la totalidad de títulos habilitantes que les corresponda para cada categoría.

Pero la principal actividad económica de nuestro país no es ajena a ser realizada sin contar con las licencias, permisos o autorizaciones correspondientes, o a ser realizada en lugares donde no corresponde. Esta situación ha sido identificada por la Ley como actividad minera ilegal; la misma que es realizada por personas naturales o jurídicas en condición de titulares —o no— de concesiones mineras, quienes han venido realizando sus operaciones sin la mayor previsión, sin

contar con los permisos necesarios requeridos por la autoridad competente y, en muchos casos, en zonas que no han sido destinadas para la actividad minera; por ejemplo, áreas naturales protegidas. Por ello, el Congreso de la República, mediante la Ley N.o 29815, delegó en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, por un plazo de ciento veinte (120) días calendario, en materia de minería ilegal; asimismo, se establecieron disposiciones sobre la interdicción de la minería ilegal en relación con la regulación de zonas de exclusión minera, lucha de la criminalidad asociada a la minería ilegal, suspensión de otorgamiento de concesiones en estas, uso de dragas y otros.

En este escenario, se aprobó el Decreto Legislativo N.o 1100, a fin de regular la interdicción de la minería ilegal y el Decreto Legislativo N.o 1105 que establece medidas de ordenamiento para el proceso de formalización. Posteriormente, se emitió un conjunto de normas conexas que amparan y regulan dicho proceso. Este marco regulatorio estableció una diferencia sustancial en cuanto a la denominada minería informal y minería ilegal:

Decreto Legislativo N.o 1105: «Artículo 2º. […] se define como:

Minería ilegal. Actividad minera ejercida por persona, natural o jurídica, o grupo de personas organizadas para ejercer dicha actividad, usando equipo y maquinaria que no corresponde a las características de la actividad minera que desarrolla (pequeño productor minero o productor minero artesanal) o sin cumplir con las exigencias de las normas de carácter administrativo, técnico, social y medioambiental que rigen dichas actividades, o que se realiza en zonas en las que esté prohibido su ejercicio.

Sin perjuicio de lo anterior, toda actividad minera ejercida en zonas en las que esté prohibido el ejercicio de actividad minera, se considera ilegal […]

Minería informal. Actividad minera que es realizada usando equipo y maquinaria que no corresponde a las características de la actividad minera que desarrolla (pequeño productor minero o productor minero artesanal) o sin cumplir con las exigencias

Aplicación de componentes inexorables en la etapa de saneamientoApplication of components inexorables on the stage of sanitation

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de las normas de carácter administrativo, técnico, social y medioambiental que rigen dichas actividades, en zonas no prohibidas para la actividad minera y por persona, natural o jurídica, o grupo de personas organizadas para ejercer dicha actividad que hayan iniciado un proceso de formalización […]»2.

De acuerdo con lo señalado, el proceso de formalización ha sido instaurado para permitir que un sujeto en proceso de formalización se convierta en un sujeto formalizado y para ello será necesario el cumplimiento de los pasos establecidos en el Decreto Legislativo N.o 1105, además de las licencias, permisos y autorizaciones aprobadas por la autoridad correspondiente y deberá contar con un informe aprobatorio de las fiscalizaciones periódicas para finalmente obtener la aprobación del inicio/reinicio de actividades.

Debemos mencionar que, en la práctica, han ocurrido y vienen ocurriendo circunstancias que obstaculizan el desarrollo del proceso; comentarios sobre si la regionalización ha sido una buena decisión o no es un ejemplo; que los procedimientos administrativos producto de la burocracia se hacen cada vez más lentos es otro; que el precio de los metales haya tenido una caída importante y esto afecte el desarrollo propio de la actividad minera, también. Todas estas circunstancias son una muestra de las dificultades que se han presentado a lo largo de estos tres años, y si bien este proceso se proyecta para finales del 2016, es un buen momento para advertir las fortalezas y debilidades que viene demostrando y, a partir de ello, realizar ajustes para encaminar su curso y mejorar en algunos aspectos.

PEQUEÑA MINERÍA Y MINERÍA ARTESANAL

En el Perú existen determinadas zonas con evidente reserva de mineral que son habitadas por personas que no gozan de grandes presupuestos económicos, estas poblaciones aledañas a áreas mineralizadas trabajan en ellas y el producto de la ganancia de esta actividad les permite la subsistencia. Ese es el escenario en el que se desarrollan productores mineros artesanales y por ello trabajan realizando actividades mineras con

2. El resaltado es nuestro.

equipos rústicos; a ellos se les atribuye la denominación de «los primeros geólogos», ya que son quienes, valiéndose de equipos artesanales o rudimentarios, buscan evidencia mineralógica, a diferencia de los geólogos profesionales quienes laboran en empresas del sector y trabajan en campo utilizando equipos sofisticados.

El Estado peruano, con la intención de brindarle dinamismo a la economía, ha establecido disposiciones de promoción y protección de la minería a pequeña escala (art. III del Título Preliminar del TUO de la Ley General de Minería, aprobada por DS N.o 014-92-EM), introduciendo en la legislación minera un marco legal que permite una adecuada regulación de las actividades mineras que realicen los pequeños productores mineros (PPM) y los productores mineros artesanales (PMA).

El artículo 91º del Decreto Supremo N.o 014-92-EM (TUO de la Ley General de Minería) identifica los PPM y PMA de la siguiente manera:

Pequeño Productor Minero - PPM

Es identificado como la persona que de forma personal o como conjunto de personas naturales, o personas jurídicas conformadas por personas naturales o cooperativas mineras o centrales de cooperativas mineras se dedican habitualmente a la explotación y/o beneficio directo de minerales; y

Posean, por cualquier título, hasta dos mil (2,000) hectáreas, entre denuncios, petitorios y concesiones mineras; y, además.

Posean, por cualquier título, una capacidad instalada de producción y/o beneficio no mayor de trescientas cincuenta (350) toneladas métricas por día. En el caso de los productores de minerales no metálicos y materiales de construcción, el límite máximo de la capacidad instalada de producción y/o beneficio será de hasta un mil doscientas (1,200) toneladas métricas por día.

En el caso de los yacimientos metálicos tipo placer, el límite máximo de la capacidad instalada de producción y/o beneficio, será de tres mil (3,000) metros cúbicos por día.



Productor Minero Artesanal - PMA

Se denomina a la persona que de manera personal o como conjunto de personas naturales o personas jurídicas conformadas por personas naturales, o cooperativas mineras o centrales de cooperativas mineras se dedican habitualmente y como medio de sustento, a la explotación y/o beneficio directo de minerales, realizando sus actividades con métodos manuales y/o equipos básicos; y

Posean, por cualquier título, hasta un mil (1,000) hectáreas, entre denuncios, petitorios y concesiones mineras; o hayan suscrito acuerdos o contratos con los titulares mineros; y, además;

Posean, por cualquier título, una capacidad instalada de producción y/o beneficio no mayor de veinticinco (25) toneladas métricas por día. En el caso de los productores de minerales no metálicos y de materiales de construcción, el límite máximo de la capacidad instalada de producción y/o beneficio será de hasta cien (100) toneladas métricas por día.

En el caso de los yacimientos metálicos tipo placer, el límite máximo de capacidad instalada de producción y/o beneficio será de doscientos (200) metros cúbicos por día.

No obstante lo anteriormente señalado, debemos precisar lo dispuesto en el Capítulo II del Decreto Legislativo N.o 1100 en el inciso 9.5 del artículo 9º, que establece que, para ser calificado como PPM o PMA, el titular minero deberá contar con la resolución administrativa de autorización de inicio de actividades de exploración o explotación, emitida por la autoridad competente, previo informe técnico favorable del Ministerio de Energía y Minas; en ese sentido, será necesario obtener la aprobación de las licencias, permisos y autorizaciones, y el visado con informe favorable por el Ministerio de Energía y Minas y, aprobado por la Dirección Regional de Energía y Minas correspondiente.

Ahora bien, solo con la Resolución de Aprobación de Inicio de Actividad, el interesado podrá obtener la calificación de pequeño productor minero o productor minero artesanal y a partir de ello podría hacer uso de los beneficios que trae consigo esta calificación3.

3. Cómputo de pago de derecho de vigencia a $ 0.50 siempre que se encuentre vigente la Constancia de PPM o PMA a la fecha de pago de derecho de vigencia .

Como hemos mencionado, la pequeña minería y la minería artesanal pertenecen a la minería de menor escala; comprenden las labores de extracción y recuperación de sustancias metálicas y no metálicas del suelo y subsuelo, la cual es desarrollada en forma personal o como conjunto de personas naturales o jurídicas que buscan maximizar el ingreso de subsistencia.

Siendo así, ambas son actividades que se sustentan en la utilización intensiva de mano de obra, lo que las convierte en una gran fuente de empleo y de beneficios colaterales, productivos en las áreas de influencia de sus operaciones, las que, por lo general, son las más apartadas del país y, a través del tiempo, constituyen polos de desarrollo.

¿A QUÉ SE DENOMINA PROCESO DE FORMALIZACIÓN?

El proceso de formalización surgió con el objetivo de establecer un procedimiento para la interdicción de la minería ilegal a nivel nacional e instaurar medidas para el fortalecimiento de la fiscalización ambiental; de esta forma, se han constituido medidas de control y fiscalización en cada etapa del desarrollo de actividades mineras.

Asimismo, se han establecido medidas de control y fiscalización en la distribución, transporte y comercialización de insumos químicos (Decreto Legislativo N.o 1103 y Resolución de Superintendencia N.o 057-2014/Sunat); maquinarias y equipos (Decreto Legislativo N.o 1126) que puedan ser utilizados en la actividad minera; así como los lineamientos para la lucha contra el lavado de activos (Resolución del Consejo Directivo N.o 031-2014-OEFA/CD), los delitos relacionados con la minería ilegal y el crimen organizado.

Es importante mencionar que en el ámbito penal se han establecido disposiciones para el proceso de formalización, al respecto se han tipificado delitos con penas privativas de la libertad de entre cuatro y doce años.

Dentro de ese marco, se desarrolla el proceso de formalización de la pequeña minería y minería artesanal; pero ¿qué entendemos por el proceso de formalización? y ¿a quién se le denomina sujeto en vía de formalización?


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El Decreto Legislativo N.o 1105 define el proceso de formalización de la siguiente manera:

Artículo 3. Proceso de formalización de la actividad minera de la pequeña minería y minería artesanal.

El proceso de formalización […] es aquel mediante el cual se establecen y administran los requisitos, plazos y procedimientos para que el sujeto de formalización pueda cumplir con la legislación vigente […].

[…] El sujeto de formalización puede ser una persona natural, una persona jurídica o un grupo de personas organizadas para ejercer dicha actividad.4

La norma que define el proceso de formalización no es del todo clara, ya que hace menciones muy amplias, lo que permite advertir que en principio el proceso en sí no ha sido un proceso estructurado, sino que se ha optado por dejar en amplitud todo lo que involucraría, para que de manera posterior se establezcan precisiones, que crean vacíos al momento de interpretar la norma; por ese motivo, consideramos que esta definición no resulta ser la más adecuada.

Desde nuestro punto de vista, el proceso de formalización de la actividad minera de pequeña minería y minería artesanal es aquel proceso administrado por el Estado que tiene como objetivo la conducción del estado del sujeto en vías de formalización a sujeto formalizado, siempre que se respeten, se adecúen y se cumplan los procedimientos establecidos por la Ley. Un sujeto en vía de formalización va a mantener su estado siempre que permanezca realizando actividad minera de explotación.

El Estado ha posibilitado que los titulares mineros que se encontraban realizando actividad minera informal antes de diciembre 2012 se integren por su propia voluntad a un Registro de Compromisos con rango de declaración jurada, en el que se comprometían a obtener las licencias, permisos, autorizaciones y otros títulos habilitantes que hagan viable el desarrollo de sus actividades mineras, a través del cumplimiento de requisitos, plazos y procedimientos establecidos por las normatividad vigente.

4. El resaltado es nuestro.

En todo momento se debe tener presente la distinción entre la minería informal y la minería ilegal; ¿acaso la diferencia solo radica en que la primera obedece a la buena fe y voluntad de seguir un proceso de formalización que va a coadyuvar a ser un titular minero formal? De acuerdo con lo prescrito por la norma (Decreto Legislativo N.o 1105), esa sería la diferencia notable entre ambas, seguida de encontrarse realizando actividad minera de explotación sin contar con permisos. Sin embargo, siempre que se realice la explotación en una zona protegida por el Estado, como puede ser el caso de un área natural protegida, estaríamos frente a minería ilegal, mas no informal.

Entonces surge el cuestionamiento del minero ilegal: ¿por qué no se podría formalizar a pesar de tener voluntad de seguir el cumplimiento del ordenamiento legal para el proceso de formalización? No podría hacerlo, ya que se encontraría laborando en áreas protegidas por el Estado. Ello, confrontado con su realidad lo llevaría a seguir trabajando siempre en la misma condición al ser la actividad que le genera la subsistencia económica diaria.

En la Constitución Política del Perú, se establece la libertad de empresa5 y a partir de ello el Estado ampara a las empresas garantizando la igualdad de oportunidades y promoviendo la generación de riqueza en las pequeñas empresas, siempre que no sea lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública. ¿En la minería ilegal ocurre tal situación? No. Un minero ilegal muchas veces carece de un título de concesión, no sigue políticas medioambientales, ni prácticas de seguridad y salud ocupacional, por ello no cuenta con el amparo del Estado y, en consecuencia, tiene absolutamente todos sus derechos restringidos.

Es importante señalar que en el tenor del Decreto Legislativo N.o 1105 se han establecido seis pasos (artículo 4º) para el proceso de formalización, los mismos que obedecen al desarrollo de procedimientos y

5. Me refiero al artículo 59º de la CPP. «El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades».



culminan con la obtención de la autorización de inicio de actividades, que convierten la actividad minera en vía de formalización en actividad minera formal.

Resulta interesante revisar el artículo 4º del Decreto Legislativo antes citado, ya que el legislador deja en evidencia que para elaborar el citado artículo ha utilizado un vocabulario sencillo, espontáneo, y si bien son etapas a las que hace referencia el proceso de formalización, él ha preferido denominarlo «seis pasos»; esto podría deberse a que el proceso está orientado a la minería en pequeña escala y los sujetos en formalización se caracterizan por su practicidad y espontaneidad; por lo que no hubiera sido preciso utilizar términos técnicos.

Es importante mencionar que este proceso fue creado para acoger a los titulares mineros que se encontraban realizando actividad minera al mandato de la norma y no hacía una exclusión de las concesiones de beneficio; por lo tanto, hace suponer que los mineros que se encuentren realizando actividad en estas concesiones también están comprendidos y podrían acogerse a este proceso.

Los «seis pasos» en el marco del proceso de formalización

Primer paso: presentación de declaración de compromisos (DC)

Los sujetos en formalización solo podían presentar la DC hasta el 3 de diciembre de 2012 de acuerdo con la Ley N.o 29910, luego de presentada la DC, el Estado a través de las Direcciones Regionales de Energía y Minas (DREM) le otorgaban un Código de Registro Nacional de Compromisos - RNC para identificarlos (Código RNDC O RNC).

Aquellos que no presentaron Declaración de Compromisos hasta esa fecha, ya no pueden acogerse al proceso de formalización.

De haberse señalado alguna información equívoca en la DC, el sujeto en vías de formalización podrá modificar la información siempre que sea parte integrante del Registro de Saneamiento (de acuerdo con lo señalado en la Resolución Ministerial N.o 236-2015-MEM/DM, anexo III).

Segundo paso: acreditación de titularidad, contrato de cesión o contrato de explotación

En esta etapa el minero debió acreditar que cuenta con algún título que lo habilite para realizar la actividad minera en determinada área; asimismo, de realizarse algún contrato de cesión o acuerdo de explotación, este deberá inscribirse ante la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos - Sunarp (artículo 6º del Decreto Legislativo N.o 1105).

Los tipos de títulos habilitantes son los siguientes:

• Título de concesión minera a favor del sujeto de formalización.

• Contrato de transferencia, en virtud del cual el sujeto acogido al proceso de formalización adquiere la concesión minera.

• Contrato de cesión minera, que señale que el sujeto de formalización se haya sustituido en todos los derechos y obligaciones del titular de la concesión.

• contrato de explotación, mediante el cual un minero informal obtiene temporalmente parte de una concesión minera para realizar la actividad pagando una contraprestación al titular de la concesión.

Asimismo, el DL N.o 1105 estableció que el titular del derecho minero que transfiera, ceda o brinde en explotación su concesión minera quedará liberado de la responsabilidad solidaria respecto de las obligaciones ambientales, de seguridad y salud en el trabajo que asume el minero interesado en su formalización.

Es importante tomar en consideración lo siguiente:

El minero que viene operando o realizando actividad en concesiones de terceros sin contar con la calificación de PPM o PMA ni con la autorización de la Dirección Regional de Energía y Minas del Gobierno Regional (GORE) puede lograr formalizarse a través de la suscripción de un contrato de explotación con el titular de la concesión minera.

Esto permite disminuir la contaminación ambiental, evitar la disposición inapropiada


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de residuos o relaves contaminados, fomentar el empleo formal, eliminar el trabajo infantil, evitar pérdida de mineral e incrementar el valor del mineral extraído. (Ipenza, 2012, p. 27)

Tercer paso: acreditación de propiedad superficial o de autorización de uso de terreno superficial

Debemos advertir que el título de concesión minera no es un título habilitante suficiente para realizar actividad minera, es necesario obtener permisos, licencias y autorizaciones, que amparen el desarrollo de la misma en el proceso de formalización.

Un documento importante es la Autorización de uso de terreno superficial, el cual permite demostrar que los sujetos en vía de formalización cuentan con la autorización del propietario(s) del terreno superficial sobre el cual viene realizando actividad minera.

Para ello, los sujetos en vía de formalización pueden obtener esta autorización mediante convenios con el propietario superficial, sea persona natural, jurídica o comunidad campesina. Podría darse el caso de que el área superficial se encuentre titulada a favor del Estado y, si el terreno es eriazo, podría solicitarse un Certificado de Negatividad (artículo 3º del DS N.o 032-2013-EM), Servidumbre para Fines Mineros (DS N.o 007-2008-Vivienda), o de lo contrario un arrendamiento directo para fines mineros (DS N.o 007-2008-Vivienda).

Cuarto paso: autorización de uso de aguas

La Autorización para el uso de aguas es solicitada para aprovechar el uso del recurso hídrico superficial. Es otorgada por la Autoridad Nacional del Agua (ANA), a través de la Autoridad Administrativa del Agua o sus dependencias locales, Autoridad Local del Agua (ALA).

El plazo de duración de esta autorización es dos años. El Decreto Supremo N.o 032-2013-EM señala que se entenderá cumplido la Autorización de uso de aguas con la opinión favorable que emita la Autoridad Nacional del Agua para la aprobación del Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo (IGAC),

por lo que se entregará luego de aprobado el IGAC.6

Quinto paso: aprobación del Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo (IGAC)

El Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo es una Certificación Ambiental que hace las veces de un Estudio de Impacto Ambiental para los sujetos en formalización.

Sexto paso: autorización de inicio de operaciones

La última etapa de este proceso exige al sujeto de formalización la autorización de inicio/reinicio de actividades, título habilitante que será otorgado por las direcciones regionales de energía y minas o gerencias regionales, previa opinión favorable del Ministerio de Energía y Minas.

Se ha establecido un procedimiento para la fiscalización de la información contenida en el Registro de Saneamiento (Resolución Ministerial N.o 236-2015-MEM/DM, anexo II).

En el Decreto Legislativo N.o 1105 se señalaba como plazo un año para dar por finalizado el proceso de formalización, posterior a la dación de esta norma se amplió el plazo establecido; en este contexto, se aprueba el DS N.o 032-2013-EM.

Fortalecimiento en el proceso de formalización: Decreto Supremo N.o 032-2013-EM

Esta norma fue aprobada con el objetivo de precisar los mecanismos encaminados a continuar y fortalecer el proceso de formalización de la pequeña minería y minería artesanal en el marco del DL N.o 1105 y DS N.o 006-2012-EM (Madre de Dios).

6. «Artículo 6º del DS N.o 032-2013-EM. Del otorgamiento de la autorización del Uso de Aguas. […] Se entenderá cumplido con la opinión favorable que emita la Autoridad Nacional del Agua para la aprobación del Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo - IGAC; siempre y cuando en el informe que contenga dicha opinión favorable conste la conformidad respecto a la disponibilidad hídrica para la actividad.

La licencia de uso de aguas para la actividad se otorgará a solicitud de parte una vez obtenida la aprobación del Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo - IGAC.

En caso sea considerado en el Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo - IGAC el vertimiento de agua residual tratada, se deberá solicitar la autorización correspondiente a la Autoridad Nacional del Agua».



En ese sentido, precisa la ampliación de los plazos del proceso de formalización hasta el 14 de abril de 2014, ello implica dar cumplimiento a los pasos señalados en el DS N.o 1105 que fueron anteriormente citados. Asimismo, se estableció la elaboración de dos listados denominados Anexo 1 y Anexo 2 (artículo 2 del Decreto Supremo N.o 032-2013-EM).

Anexo N.o 1. Se establece una relación de sujetos en formalización que se encuentren inscritos en el Registro Nacional de Compromisos y cuenten con títulos de concesión minera o contratos de explotación, quienes debieron acreditar hasta el 19 de abril de 2014: a) la propiedad o autorización de uso de terreno superficial, b) el instrumento de gestión ambiental correctivo y c) la autorización de uso de aguas.

Anexo N.o 2. Relación de sujetos en formalización que realizan actividades en concesiones mineras en zonas permitidas en donde sus titulares hayan expresado su voluntad de celebrar contratos de explotación, quienes debieron acreditar al 19 de abril de 2014: a) la acreditación de cesión, acuerdo o contrato de explotación sobre la concesión minera, b) la propiedad o autorización de uso de terreno superficial, c) el instrumento de gestión ambiental correctivo, d) la autorización de uso de aguas.

Se debe precisar que en la citada norma no se menciona la actividad de beneficio y, más aún, no se encuentra contenida en ninguno de los dos anexos; en ese sentido, se generó un vacío que posteriormente fue resuelto precisando que los titulares mineros de concesiones de beneficio acogidos al proceso de formalización siempre que hayan presentado DC y se encuentre vigente, pueden continuar con el proceso de formalización.

Si bien el plazo para el proceso de formalización fue ampliado, ¿se podría suscribir en este momento una DC? No, el plazo fue ampliado solo para el cumplimiento de los pasos 2, 3, 4, y 5 descritos en el DL N.o 1105 (según lo dispuesto en el artículo 4º), a excepción del primer paso: presentación de declaración de compromisos; ya que el sistema de registro se encuentra cerrado desde el 3 de diciembre de 2012; lo que da a entender que en la actualidad ya no es posible acogerse al proceso de formalización.

Solamente queda pendiente el cumplimiento de los pasos señalados por los sujetos en vías de formalización.

Siendo así, en las Disposiciones Complementarias, Transitorias y Finales de la citada norma se señala que el Poder Ejecutivo aprobaría la estrategia de saneamiento del proceso de formalización, con metas anuales y teniendo como objetivo el año 2016 (Primera Disposición Complementaria, Transitoria y Final del Decreto Supremo N.o 032-2013-EM).

Este es el contexto en el que se inicia una nueva etapa que involucra al proceso de formalización.

SOBRE LA ESTRATEGIA DE SANEAMIENTO: DECRETO SUPREMO N.o 029-2014-PCM

La norma señalada fue publicada el 19 de abril de 2014, fecha en que se había previsto que culminaría el proceso de formalización y todos los sujetos acogidos al mismo ingresarían a una etapa denominada «saneamiento». El objetivo de este dispositivo legal, de acuerdo con lo prescrito, es el ordenamiento de la minería a pequeña escala de forma gradual, progresiva y ordenada; sin embargo, muchas personas en proceso de formalización se realizaban las siguientes interrogantes: ¿a qué responde todo esto? ¿Se va a sanear un proceso que acaba de concluir?

El proceso de formalización se ha ido desarrollando de manera desordenada y a la fecha no se tiene un base sólida de los sujetos acogidos al proceso de formalización, no se puede determinar si la información vertida en su Declaración de Compromisos fue veraz, o si se encuentran tramitando los permisos y más aún si todavía tienen el deseo de formalizarse. Entonces era razonable identificar quiénes de todos los sujetos acogidos al proceso de formalización se encuentran comprometidos en el cumplimiento de las disposiciones legales para la materia. Ese es el principal motivo por el que surge la estrategia de saneamiento. En ese sentido, se establece la creación de un Registro de Saneamiento en el que consta el total de sujetos acogidos al proceso de formalización que ingresarán a la denominada «etapa de saneamiento» y para ello señalo plazos.


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¿Qué debió hacer un sujeto acogido al proceso de formalización para integrar el Registro de Saneamiento? La norma prescribe que para integrar el Registro de Saneamiento se tenían que cumplir algunos requisitos:

• Los mineros debían de tener Declaración de Compromiso con estatus vigente.

• Se exigía que los mineros deban contar con RUC, para ello se ha establecido un plazo máximo de 120 días contados a partir del 19 de abril de 2014, para que se acredite que cuentan con RUC en la condición de activo, plazo que venció el 9 de octubre de 2014.

La norma también señalaba que posterior al plazo de vencimiento, 9 de octubre de 2014, se establecería el Registro de Saneamiento, registro que se obtendría como resultado de la depuración de los sujetos en formalización del Registro Nacional de Declaración de Compromisos (RNDC) que no cumplieron con lo antes descrito. Sin embargo, se puede advertir que la información es muy parecida

al que señala el RNDC, en el que se describe a todos los sujetos acogidos al proceso de formalización.

No obstante ello, la estrategia de saneamiento está proyectada a desarrollarse en cuatro ejes estratégicos.

El tenor del Decreto Supremo N.o 029-2014-PCM señala lo siguiente:

Artículo 1°. […] la estrategia de saneamiento de la pequeña minería y de la minería artesanal, […] desarrolla los siguientes ejes:

Eje Estratégico N.o 1. Consolidación de la Formalización.

Eje Estratégico N.o 2. Fiscalización y Control.

Eje Estratégico N.o 3. Remediación de Áreas Afectadas.

Eje Estratégico N.o 4. Atención Social y Calidad de Vida […].

Eje 4Atención social

y calidad de vida

Eje 2Fiscalización y

Control

Tienen objetivo atender de manera integral

la situación de las actividades mineras a Pequeña Escala para lograr su gradual, progresivo

y ordenado saneamiento de las actividades mineras.

Eje 1 Consolidación de la formalización

Eje 3Remediación de las áreas afectadas

Figura 1. Cuadro de los Cuatro Ejes Estratégicos en la Estrategia de Saneamiento.Fuente: Elaboración propia



Eje estratégico N.o 01. Consolidación de la formalización

En este eje referido a la consolidación de la formalización, el Estado ha previsto priorizar la ejecución de programas de desarrollo que promuevan el proceso de formalización, siendo los siguientes una muestra de lo que se encuentra pendiente para darle impulso al desarrollo de este proceso:

• Se construirá una matriz de competencia para emitir disposiciones legales que regulen el procedimiento administrativo con la finalidad de resolver las superposiciones o incompatibilidad de derechos otorgados por el Estado: concesiones mineras y concesiones forestales otorgadas y superpuestas.

• Emitir normas y lineamientos técnicos en los casos de superposición de concesiones con terrenos eriazos del Estado con vocación agrícola en coordinación con la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales (SBN).

• Se tendrá una autoridad competente para la superficie en zonas forestales.

• Mayor negociación con los titulares de concesiones mineras para promover los contratos de explotación y cesión.

Eje estratégico N.o 02. Fiscalización y control

El segundo eje se encuentra referido a las medidas de intervención y evaluación que se propone establecer en el proceso de formalización.

• Concluir con el saneamiento del registro de DC.

• Realizar el seguimiento o monitoreo de los compromisos asumidos en las DC.

• Implementar el registro de usuarios de insumos utilizados en la actividad minera: cianuro, mercurio, hidrocarburos.

• Registrar los equipos y maquinarias para la PPM y PMA e inscribirlo en la Sunarp.

• Implementación de las 17 rutas fiscales para el control y fiscalización de insumos químicos.

• Conducir y fiscalizar el compromiso de las normas de seguridad y salud en el trabajo.

• Fortalecimiento de la fiscalización de los gobiernos regionales.

• Reglamentar la Ley de Extranjería con el fin de intensificar su aplicación.

• Incorporar dispositivos legales a fin de paliar el lavado de activos.

Eje estratégico N.o 3. Remediación de áreas afectadas

En este tercer eje, el Estado ha mostrado preocupación por las áreas que han sido perturbadas y propone la realización de mejoras de acuerdo con lo siguiente:

• Permitir que se unifiquen los sistemas de monitoreo ambiental y de salud.

• Implementar los planes de recuperación de los impactos al ambiente generados por la actividad minera ilegal.

• Desarrollo de proyectos de inversión para la remediación ambiental.

Eje estratégico N.o 4 Atención social y calidad de vida

El cuarto eje está orientado a la vigilancia de la calidad de vida de las personas, en ese sentido se ha sugerido trabajar con base en los siguientes objetivos:

• Integración al desarrollo regional.

• Atención a necesidades básicas de mineros artesanales.

• Trata de personas.

• Programas sociales y de promoción del empleo.

CONTROVERSIA CON LA REALIDAD

Si bien no es materia de las disposiciones contenidas en la ley, consideramos pertinente abordar en la presente sección lo referido a las controversias generadas de la aplicación de las normas en la realidad durante el desarrollo de las actividades mineras.

Sobre el particular se pretenden exponer diferentes situaciones generadas en la práctica de


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la regulación legal vigente, con el fin de sostener la congruencia existente entre las dificultades y necesidades de los titulares mineros acogidos al proceso de formalización y el ordenamiento legal que describe el proceso de formalización de las actividades mineras en el Perú.

El contrato de explotación

El contrato de explotación es la manifestación de voluntad7 del titular de una concesión minera en virtud del cual consiente a un sujeto en formalización para realizar actividad minera en toda su concesión o en parte de ella. Asimismo, se debe precisar que todos los sujetos de formalización que no sean titulares de la concesión minera en la que se encuentren realizando actividad de explotación, deberán celebrar un contrato de cesión; o suscribir un contrato de explotación con el titular de la concesión a fin de que el titular de la concesión le otorgue la autorización de realizar actividad minera en el área que comprende su concesión.

En la práctica, muchos sujetos acogidos al proceso no cuentan a la fecha con esta autorización y solo tienen una promesa verbal por parte de los titulares mineros; en otros casos, inclusive, vienen realizado pagos mensuales para que les permitan seguir laborando, con la promesa de celebrar un contrato de explotación firme que pueda acreditar ante la autoridad minera que viene cumpliendo con las obligaciones especificadas en el DL N.o 1105 y que tiene todo el interés de formalizarse.

De no contar con el contrato de explotación, el minero informal no podrá obtener el título que lo habilite a formalizarse. Considero que esto se debió prever al momento de la suscripción de la Declaración de Compromisos y solo se debió permitir su suscripción siempre que el sujeto en formalización fuera el titular de la concesión, o acredite el contrato de cesión o explotación; de esta manera tendríamos a la fecha una base de datos más real, no habrían titulares mineros denunciando invasiones de informales y los sujetos en formalización realizarían su labor con mayor responsabilidad ambiental y social.

7. «De aquí fluye que la voluntad por sí sola no constituye más que un simple hecho psicológico que no puede comprobarse, por pertenecer a la interioridad del ser humano. Lo mismo se puede decir de la manifestación considerada aisladamente, ya que no interesa si una persona ha efectuado algo, sino si lo ha hecho o dicho voluntariamente». (Romero, 2003, p. 62).

Autorización de uso de terreno superficial

La autorización permite a los sujetos en formalización contar con el consentimiento del propietario del terreno superficial que se superpone a la concesión, a la zona o el punto de labor en el que se realiza la actividad minera.

Sin embargo, resulta que a nivel de entidades estatales no se cuenta con un catastro actualizado en el que se pueda evidenciar con veracidad quién es el propietario del terreno superficial (un tercero, el Estado, una comunidad); en el día a día, se evidencia carencia de información gráfica actualizada, ese es uno de los motivos que dificultan la obtención de esta autorización.

Ausencia de apoyo económico y falta de voluntad de las autoridades

La importancia de que la autoridad sectorial sea la más idónea en cuanto a sus funciones se queda en una perspectiva, hasta el momento las Direcciones Regionales de Energía y Minas (DREM) no son el ejemplo de que los gobiernos regionales (GORE) vienen ejerciendo de manera eficaz su labor encomendada luego de la descentralización; se designan a especialistas aparentemente sin valorar su calidad profesional; es común que para la evaluación de un IGAC pueden pasar diez meses sin pronunciamiento; frente a esta situación se atribuye la responsabilidad a que los especialistas están en campo o realizando otras actividades y no hay quién realice sus funciones. En otros casos se comenta que no tienen presupuesto para contratar a un ingeniero o especialista evaluador, todo ello cuando la realidad es una sola: no tienen voluntad de impulsar los procedimientos o en muchos casos los profesionales no son los más idóneos para revisar y emitir pronunciamientos, el resultado de ello, es la demora de los procedimientos administrativos.

A modo de ejemplo, el DS N.o 032-2013 (artículo 6º) estableció que la Autorización de Uso de Agua se deberá sobrentender por cumplida cuando se apruebe el Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo (IGAC). Existen algunas DREM que al conocer esta disposición malinterpretan la norma, a tal punto de desconocer las Autorizaciones de Uso de Agua emitidas antes de la promulgación de esta norma, dejando sin efecto la Autorización de Uso de Agua obtenida y requiriendo al administrado presentar un nuevo proyecto.



COMPONENTES INEXORABLES PARA LA AUTORIZACIÓN DE INICIO/REINICIO DE ACTIVIDADES

Se tiene previsto que al 2016 se cuenten con actividades mineras de pequeña escala formalizada. Mediante la Ley N.o 29815, se delegó al Poder Ejecutivo la facultad de legislar en materia de interdicción de la minería ilegal y de la lucha contra la criminalidad asociada a ella. De esta manera, se emitieron diversos decretos legislativos y normas reglamentarias que en su conjunto tienen como propósito erradicar la minería ilegal y los delitos conexos a ella; formalizar la actividad a cargo de quienes han expresado su voluntad de adecuar gradualmente su actividad al marco legal establecido; remediar el resultado de la actividad minera ilegal y recuperar las condiciones ambientales de las zonas afectadas; y ejercer el control de combustibles e insumos utilizados para el desarrollo de las actividades mineras a pequeña escala. Sin

embargo, para alcanzar lo antes descrito, no solo será suficiente con estar incluido en el Registro de Saneamiento; sino que deberá ser necesario el cumplimiento de los permisos, licencias y autorizaciones que posibiliten y amparen la ejecución de las actividades.

En el DL N.o 1105 se han señalado algunos permisos como la Autorización de Uso de Terreno Superficial, la Autorización de Uso de Aguas y el Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo (IGAC). Sin embargo, se debe advertir que aquellos no serán los únicos que se necesitarán.

La permisología en el escenario del proceso de formalización ha tenido una regulación especial, ya que dicho proceso se ha establecido para los sujetos que en el momento de la dación de la norma se encontraban realizando actividad.

El conjunto de permisos, licencias y autorizaciones se estructura de la siguiente manera:

PERMISOLOGÍA

ActividadAcreditación de Título o Contrato

Permisología matriz (*) Otros permisos (**)

Exploración y explotación

Beneficio

Título de concesión

• Instrumento de gestión ambiental correctivo: IGAC - Autorización de uso de aguas

• Autorización de uso de terreno superficial

• Plan de minado

• Autorización de funcionamiento de planta de beneficio

• Certificado de inexistencia de restos arqueológicos - CIRA

• Certificado de capacitación

• Certificado de operación minera excepcional - COME

• Consumidor directo de combustible

• Autorización de polvorín

• Autorización de uso global de explosivos

• Licencia de manipulador de uso de explosivos

• Certificación de vehículos que transportan explosivos

• Certificado de habilitación sanitaria (comedores)

• Inscripción en el registro de insumos químicos y bienes fiscalizados (IQBF)

Contrato de cesión

Contrato de explotación

Objetivo autorización de inicio / reinicio de actividades

Figura 2. Cuadro de Permisos en el Marco del Proceso de FormalizaciónFuente: Elaboración propia

(*) Permisos señalados en el Decreto Legislativo N.o 1105 y normas afines. (**) Permisos conexos a la obtención de la permisología matriz.


167


El cuadro precedente hace referencia a los permisos, licencias, autorizaciones y títulos habilitantes necesarios para continuar con la actividad, siempre que nos encontremos acogidos al proceso de formalización; sin embargo, recientemente se ha aprobado la Guía de contenidos que establece especificaciones técnicas sobre requisitos del expediente técnico para la autorización de inicio o reinicio de actividades de exploración, explotación o beneficio de minerales de los sujetos en vías de formalización; adicionalmente, se han aprobado los procedimientos de fiscalización y de modificación de la información contenida en el Registro de Saneamiento. (Resolución Ministerial Nº 236-2015-MEM/DM)

En ese sentido, con la finalidad de establecer un Registro de Saneamiento certero, la Dirección General de Fiscalización Minera (DGFM) del Ministerio de Energía y Minas en mérito a sus competencias atribuidas ejercerá la facultad de depuración del Registro de Saneamiento y para ello será necesario establecer un procedimiento que permita fiscalizar y modificar la información contenida en el Registro.

De acuerdo con lo señalado, no solo bastará con el cumplimiento de los pasos o etapas establecidos en el DL N.o 1105, ni tampoco con la obtención de todos los títulos habilitantes, si no que será necesaria la fiscalización bajo la competencia de la Dirección General de Formalización Minera del Ministerio de Energía y Minas, en adelante DGFM.

El tenor de la Resolución Ministerial N.o 236-2015-MEM/DM señala lo siguiente:

Aspectos generales de la fiscalización de la información contenida en el Registro de Saneamiento

Tipos de fiscalización

La fiscalización de la información contenida en el Registro de Saneamiento, ejercida por la DGFM, podrá ser efectuada en gabinete y/o en campo, sin previo aviso al administrado. A continuación, se definen los tipos de fiscalización:

• Fiscalización de gabinete. Es aquella que desarrollan los profesionales de la DGFM, respecto de la información contenida en el Registro de Saneamiento que será

contrastada con la documentación que posean y/o los datos que observen de los registros correspondientes.

• Fiscalización en campo. Es aquella que efectúa el (los) fiscalizador(es), debidamente acreditado(s), también profesionales de la DGFM, en la concesión minera y/o coordenadas precisadas en el Registro de Saneamiento.

Para los efectos de la presente fiscalización, el fiscalizador debe elaborar el Acta de Fiscalización que describe lo observado desde el inicio hasta el término de dicha diligencia, utilizando, de ser el caso, equipos u otros similares que ayuden al cumplimiento de la función asignada»8.

Debido a ello, hemos denominado componentes inexorables en la etapa de saneamiento en el marco del proceso de formalización a todos aquellos mecanismos que la norma trae a colación al proceso de formalización, que no son considerados permisos, sin embargo, se atribuye su cumplimiento de manera imperativa; como es el caso de la fiscalización de gabinete y la fiscalización en campo con el fin de realizar una nueva depuración en la relación de integrantes de los sujetos acogidos al proceso de formalización.

Esta situación evidencia que durante el proceso de formalización no se realizaron las acciones de acuerdo con lo prescrito por los dispositivos legales, las autoridades no fueron eficientes en la evaluación de la información de los sujetos acogidos al proceso de formalización; por ello, la etapa de saneamiento buscará revertir tal situación; lamentablemente, la autoridad se encontrará con un conjunto de situaciones que harían difíciles estas fiscalizaciones, por ejemplo, la ausencia del apoyo económico por parte del Estado, la falta de voluntad de las autoridades o evaluadores, situaciones que coadyuvan a la desidia del sujeto en vía de formalización.

Esta situación es alarmante porque cada vez se trata de hacer el proceso mucho más prolongado y los sujetos acogidos a este proceso no logran formalizarse; por lo que sería conveniente que en esta oportunidad se tomen las medidas de fiscalización y control de labor hacia los gobiernos regionales o direcciones regionales de energía y minas.

8. El subrayado es nuestro.



Finalmente, se debe precisar que tanto los títulos habilitantes, permisos, licencias y autorizaciones, así como los componentes inexorables, son necesarios para la autorización de inicio o reinicio de actividades y ello permitirá la conversión de la situación del sujeto en vía de formalización a sujeto formalizado.

CONCLUSIONES

El proceso de formalización ha sido un proceso desarrollado con precipitación y muy poca consistencia legal. A lo largo del mismo, cada norma ha sido complementada por otra; los decretos legislativos han instaurado un avance que solo ha quedado prescrito; por ello, no se ha logrado el objetivo para lo cual fueron creados. Es necesario que se tome con sensatez lo que acontece y se establezcan regulaciones legales que no solo brinden celeridad y previsión, sino que sean ejecutadas tanto por los sujetos en vías de formalización como por el Estado.

En un proceso en el que se delegan competencias, es fundamental que exista un vínculo de comunicación constante, así como la fiscalización de las labores encomendadas, por lo que es preciso que los Gobiernos Regionales y Direcciones Regionales de Energía y Minas en mérito a las atribuciones conferidas se encuentren en comunicación directa con el Ministerio de Energía y Minas.

Resulta relevante reconocer los componentes inexorables en la etapa de saneamiento en el marco del proceso de formalización de la minería informal, a fin de que sea muestra de la insuficiente labor realizada en el proceso de formalización y, a partir de ello, se deroguen normas que no hacen viable este proceso. Se deberá cumplir lo prescrito y dejar de crear nuevos dispositivos legales aclaratorios de normas anteriores.

Destacamos las medidas correctivas adoptadas en el proceso de saneamiento y su efectivo cumplimiento por parte de los sujetos en vías del proceso de formalización, ya que ello producirá efectos positivos no solo para los beneficiarios, sino para toda la sociedad.

Finalmente, a la fecha no se le ha brindado la debida importancia al proceso de formalización, el Estado señala protección a los pequeños productores mineros y mineros artesanales, sin embargo, no toma acciones necesarias; es preciso que advierta esta situación y ejecute medidas orientadas a las necesidades de desarrollo de este importante sector económico de nuestro país.


IPENZA, César (2012). Manual para entender la pequeña minería y la minería artesanal y los decretos legislativos vinculados a la minería ilegal (2.a ed.). Lima: SPDA.

ROMERO MONTES, Francisco (2003). Curso del acto jurídico. Lima: Editorial Portocarrero.

REFERENCIAS LEGALES

Decreto Supremo N.o 014-92-EM. Diario Oficial El Peruano, Lima, 03 de junio de 1992.

Decreto Supremo N.o 055-2010-EM. Diario Oficial El Peruano, Lima, 22 de agosto de 2010.

Decreto Supremo N.o 054-2013-PCM. Diario Oficial El Peruano, Lima, 15 de mayo de 2013.

Decreto Supremo N.o 060-2013-PCM. Diario Oficial El Peruano, Lima, 25 de mayo de 2013.

Decreto Supremo N.o 032-2013-EM. Diario Oficial El Peruano, Lima, 24 de agosto de 2013.

Decreto Supremo N.o 029-2014-PCM. Diario Oficial El Peruano, Lima, 19 de abril de 2014.

Decreto Supremo N.o 239-2014-EF. Diario Oficial El Peruano, Lima, 16 de agosto de 2014.

Decreto Legislativo N.o 1100. Diario Oficial El Peruano, Lima, 18 de febrero de 2012.

Decreto Legislativo N.o 1105. Diario Oficial El Peruano, Lima, 18 de abril de 2012.

Decreto Legislativo N.o 1126. Diario Oficial El Peruano, Lima, 31 de octubre de 2012.

Decreto Legislativo N.o 1103. Diario Oficial El Peruano, Lima, 04 de marzo de 2013.

Resolución Ministerial N.o 236-2015-MEM/DM. Diario Oficial El Peruano, Lima, 19 de mayo de 2015.

Resolución de Superintendencia N.o 057-2014/SUNAT. Diario Oficial El Peruano, Lima, 23 de febrero de 2014.

Resolución de Consejo Directivo N.o 031-2014-OEFA/CD. Diario Oficial El Peruano, Lima, 05 de setiembre de 2014.

Ley N.o 27651. Diario Oficial El Peruano, Lima, 24 de enero de 2002.


MECANISMOS DE IMPUGNACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO MINERO

MECHANISMS IN DISPUTEROUTINE PROCEDURE MINERO

Francisco Escajadillo Chimayco1

[email protected] en Derecho por la Universidad de San Martín de Porres, Perú

Recibido: 5 de agosto de 2015 Aceptado: 25 de agosto de 2015

1. Asistente legal en Minera IRL S.A.

MECANISMOS DE IMPUGNACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO MINERO

MECHANISMS IN DISPUTEROUTINE PROCEDURE MINERO

Francisco Escajadillo Chimayco1



1. Asistente legal en Minera IRL S.A.

SUMARIO

Introducción

El procedimiento ordinario minero: principios y esquema general

El control de legalidad administrativo en el procedimiento ordinario minero

El procedimiento de oposición: génesis y actualidad

El procedimiento de nulidad

Los recursos administrativos en el procedimiento ordinario minero

Conclusiones

RESUMEN

El desarrollo del presente trabajo tiene por finalidad realizar un análisis, desde una perspectiva sistemática y funcional, de los recursos administrativos y los procedimientos especiales impugnatorios en el marco del procedimiento ordinario minero, los mismos que tienen por objeto cuestionar decisiones administrativas posibles o concretas. Para ello, creímos conveniente otorgar la denominación genérica de «mecanismos de impugnación» a fin de no alterar su propia naturaleza. En ese sentido, los mecanismos de impugnación —conforme lo que hemos precisado— entendidos como medios que permiten instrumentalizar las pretensiones contradictorias de los particulares respecto a una actuación administrativa determinada o determinable, cumplen una misma función y persiguen una misma finalidad: El control de la legalidad en la vía administrativa de una decisión

administrativa concreta o futura permitirá garantizar el derecho al debido procedimiento del que gozan los particulares. Por ello, cumpliendo la misma función y finalidad, el presente trabajo tiene como objetivo principal dotar de mayor dinamismo al procedimiento de otorgamiento de concesiones mineras, a partir de una simplificación de los mecanismos de impugnación, sin que ello implique un debilitamiento de los derechos de los particulares.

PALABRAS CLAVE

Procedimiento ordinario minero; recursos administrativos; procedimientos mineros; derecho minero; derecho administrativo; nulidad; oposición.

ABSTRACT

The development of the present work has the purpose of realize an analysis, from a systematic and functional perspective, of the administrative resources and the special procedures in the frame of the ordinary mining procedure, the same ones that have for object question the present or future administrative decisions. For it, we believed convenient to grant the generic name of «Mechanisms of challenging» in order not to change his own nature. In this sense, the mechanisms of challenging – in conformity with to what we have been determined – understood as means that allow to carry out the contradictory pretensions of the administered ones or particulars with regard to an administrative determined or determinable action, fulfill the same function and chase the same purpose: The control of legality

FRANCISCO ESCAJADILLO CHIMAYCO170


in the administrative way of an administrative concrete or future decision in certain sense, allowing with it, to guarantee the right to a due procedure of which the administered ones and particulars can enjoy. It is for it, that fulfilling the same function and purpose, the present work has as principal aim, provide with mayor dynamism to the procedure of granting mining concessions, from a simplification of the mechanisms of challenging, without it implies a weakening of the rights of the administered ones or particulars.

KEYWORDS

Ordinary mining procedure; administrative resources; mining procedures; mining right; administrative law; nullity; opposition

INTRODUCCIÓN

Antes de desarrollar la temática propuesta, es oportuno efectuar un breve recorrido conceptual en torno a la materia que nos ocupa. Para ello, es necesario reseñar —aunque sea someramente— una teoría general sobre la institución central del derecho minero: la concesión minera.

Para empezar, debemos precisar que la voz concesión minera es un término casi unívoco, por lo menos, en los ordenamientos jurídicos latinoamericanos2 cuya regla general es que la propiedad de los recursos minerales corresponde al Estado3, ello como resultado lógico de una herencia4 regalista-dominialista5 (Belaunde, 2009, p. 22).

2. En el ordenamiento francés, por ejemplo, se usa el término titre minier como genérico de concession minier y permis d’exploitation. De modo similar, en la República de Guinea, su Code Minier en su artículo 17º, al referirse a los titres miniers menciona la Concession Minière.3. Al respecto el artículo 5º del Código de Minas (2001) de Colombia, artículo 7º del Código de Minería (1886) de Argentina, artículo 1º del Código de Minería (1997) de Bolivia, artículo 1º del Código de Minería (1983) de Chile, artículo 4º del Código de Minería (1982) de Uruguay, artículo 16º de la Ley de Minería (1991) de Ecuador, artículo 1º de la Ley de Minería (2007) de Paraguay; por su parte, no tan literal el artículo 1º del Código de Mineração (1967) de Brasil, debido a que –a diferencia de las legislaciones mencionadas– no utiliza el término de «propiedad» o «pertenencia», sino «administrar».4. La herencia a la que hacemos alusión data desde el segundo periodo histórico-jurídico del Derecho minero peruano denominado «El Derecho castellano inicial», en el contexto histórico de la conquista, donde se aplicó el sistema jurídico propio de Castilla a las Indias (Basadre, 1990, pp. 69).5. A diferencia de Belaunde, en la doctrina argentina Catalano (1999) parte de una distinción entre dominialismo y regalismo y acentúa la distinción partiendo de la propiedad patrimonial de las minas respecto al Estado, para el primer caso; y, la soberanía (atribuida como «jurisdicción») sobre el tamiz del interés público (p. 39). Silvia (1986) adopta ese mismo razonamiento (pp. 46).

A partir de la herencia a la que aludimos, se construye esta institución jurídica, dada la condición del Estado de propietario o administrador de los recursos minerales, la modalidad de su otorgamiento a particulares, como todo bien de dominio o bajo la soberanía del Estado, puede darse a través del régimen de concesiones6 o de la contratación administrativa7, lo que finalmente, como resulta evidente, es una decisión íntegramente legislativa.

En el Perú, el último párrafo del artículo II del Título Preliminar del TUO de la Ley General de Minería, aprobado por DS Nº 014-92-EM, establece que el régimen de concesiones será el medio por el cual los particulares aprovecharán la riqueza mineral dentro del territorio nacional. Para lo cual, será necesario previamente iniciar un procedimiento administrativo comúnmente conocido como «Procedimiento Ordinario Minero» (en adelante: POM).

El POM es el procedimiento administrativo por medio del cual el Estado en representación de los intereses de la nación, evalúa los aspectos técnicos y legales de la solicitud (petitorio minero) realizada por una persona natural o jurídica (nacional o extranjera) para que se le otorgue una concesión minera, cuyo sustento documental es conocido como «Título de Concesión Minera». En este punto, se entiende a la concesión minera como el derecho real que el Estado otorga al peticionario para realizar las actividades de exploración y explotación de minerales metálicos o no metálicos dentro de un área definida mediante coordenadas UTM; a su vez, una lectura de la legislación sobre la materia permite concluir que, del mismo modo, debe entenderse la concesión minera

6. En Brasil, por ejemplo, el artículo 2º del Código de Mineração, señala 5 régimes de aproveitamento das substancias minerais, que son (i) Régime de concessão; (ii) Régime de autorização; (iii) Régime de licenciamento; (iv) Régime de permissão de lavra; y, (v) Régime de monopolização. En otras legislaciones tenemos el artículo 10º del Código de Minería de Argentina (1886), el artículo 2º del Código de Minería de Bolivia (1997), el artículo 10º de la Ley Minera de México (1992), el artículo 11º del Código de Minería de Uruguay (1982), entre otros.7. Un ejemplo de ello es Colombia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14º de su Código de Minas de 2001, cuyo tenor literal es el siguiente: «Artículo 14. A partir de la vigencia de este Código, únicamente se podrá constituir, declarar y probar el derecho a explorar y explotar minas de propiedad estatal, mediante el contrato de concesión minera, debidamente otorgado e inscrito en el Registro Minero Nacional. […]» Considerado como un contrato por adhesión, según lo fijado por el artículo 49º del cuerpo normativo mencionado.

Mecanismos de impugnación en el procedimiento ordinario mineroMechanisms in disputeroutine procedure minero

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como un bien inmueble8. Es decir, la voz concesión minera involucra tanto el derecho subjetivo como el bien inmueble sobre el que este se ejerce.

Similar conclusión ha sido abordada, en su oportunidad, por García (1989) quien señala lo siguiente:

[p]or un fenómeno de simplificación del lenguaje, la expresión «concesión minera», en distinta acepción, se identifica con los derechos y sus bienes. Concesión minera es tanto el acto administrativo que concede el derecho a ejercer una actividad minera, como el derecho minero mismo y los bienes que afecta apreciados en conjunto […]. (p. 78)

Lo señalado se desprende de una lectura diligente de los artículos 9º y 10º del TUO de la Ley General de Minería, aprobado por DS N° 014-92-EM, cuyo tenor se reproduce a continuación:

Artículo 9. La concesión minera otorga a su titular el derecho a la exploración y explotación de los recursos minerales concedidos […]. La concesión minera es un inmueble distinto y separado del predio donde se encuentre ubicada.

Artículo 10. La concesión minera otorga a su titular un derecho real, consistente en la suma de los atributos que esta Ley reconoce al concesionario […].

Como puede apreciarse, se define la concesión minera como el derecho atribuido y que este tiene la naturaleza de derecho real y a la vez se le da la condición de bien inmueble. Este fenómeno lingüístico es conocido como polisemia.

Sin embargo, en el lenguaje coloquial también se utiliza el mencionado término para

8. Dicha regla es constante en la legislación comparada, a modo de ejemplo, el artículo 12º del Código de Minería argentino de 1886, el artículo 4º del Código de Minería boliviano de 1997, el artículo 2º del Código de Minería chileno de 1983 y el artículo 3º del Código de Minería uruguayo de 1982. A diferencia de los ordenamientos a los que se hizo referencia, por ejemplo, de una lectura atenta de los artículos 30º y 31º de la Ley de Minería ecuatoriana de 1991, se desprende que la concesión minera en dicho ordenamiento tiene el carácter de derecho personal y no real, por lo que, con mayor razón aún no es posible considerarlo como bien inmueble. Yendo un poco más lejos, en la República de Guinea, el artículo 35º de su «Code Minier» al referirse a la concession minière la identifica como un derecho inmobiliario [droit inmobilier].

identificar al documento que contiene el acto administrativo de otorgamiento, este es «el título de concesión minera»9 lo que genera una innecesaria proliferación del término e inexactitud conceptual, cuando lo correcto es identificar los planos en los que se desarrolla. Así tenemos que concesión minera, como fenómeno atributivo, es el derecho subjetivo10 que enviste de una serie de prerrogativas a su titular y le otorga con ello una situación jurídica subjetiva11 de ventaja activa12; asimismo, se le identifica como bien inmueble, lo que involucra tanto sus partes integrantes como accesorias, en tanto no se haga uso del pacto de diferenciación. Teniendo esto presente, la diferencia entre cada dimensión del término es evidente.

Así, el plano sobre el que se desarrollan los mecanismos de impugnación en el POM, no tiene como horizonte —por lo menos no directamente— el impugnar la concesión minera como derecho subjetivo, ni menos como bien inmueble, debido a que se dirigen al acto de otorgamiento contenido en el título de concesión minera, entendiendo este último como el presupuesto de donde se despliega como efecto jurídico principal tanto el fenómeno atributivo como la condición de bien inmueble, ya que lo propio es impugnar el acto causal y no el efecto jurídico (concesión minera). Ello en líneas generales, salvo algunas variantes en casos muy específicos. No obstante, debemos enfatizar que el otorgamiento del título de concesión minera no es el único acto impugnable en el desarrollo del POM, sino también los actos que declaran los supuestos de extinción del mismo: inadmisibilidad (artículo 14-B del Reglamento de Procedimientos Mineros, aprobado por DS Nº 018-92-EM), rechazo (artículo 14-A del Reglamento de Procedimientos Mineros, aprobado por DS N° 018-92-EM), abandono (artículo 62º del TUO-LGM.), nulidad (artículo 63º del TUO-LGM), caducidad (artículo 59º al 61º del TUO-LGM),

9. «[…] Respecto a la concesión, la ley ha mantenido una triple acepción, según la cual, no solo el título definitivo otorgado a los particulares es denominado así, sino que al derecho que emana de ese título y al yacimiento minero una vez concedida la ley les llama “concesión” » (Paino, 1983, p. 30)10. «[s]e puede definir como un conjunto de pretensiones, facultades, inmunidades y poderes reconocidos al particular para la satisfacción de un interés propio, según su libre apreciación». (Trimarchi, 2007, p. 40 )11. «La situación jurídica subjetiva es el producto de la calificación jurídica de un interés. […]». (Morales, 2011, pp. 62)12. «Son situaciones jurídicas subjetivas activas los derechos subjetivos, los poderes, las facultades, las potestades y las expectativas» (Gallo, 2007, p. 63). (Resaltado añadido).



cancelación (artículo 64º y 65º del TUO-LGM y renuncia (artículo 139º del TUO-LGM).

Realizado el deslinde correspondiente, es necesario precisar que en el transcurso del procedimiento ordinario minero pueden presentarse situaciones por las que los administrados se encuentren en desacuerdo con las decisiones adoptadas por la autoridad administrativa minera, para lo cual la propia legislación minera13 y la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante LPAG), establecen ciertos mecanismos que permiten instrumentalizar dichas pretensiones contradictorias.

Aquí, el procedimiento de oposición (que no se dirige a una decisión concreta) y el de nulidad (de regulación laxa) son en primera instancia los mecanismos para impugnar que brinda la legislación minera. Por otro lado, la propia legislación minera reconoce un ámbito de desarrollo para los recursos administrativos; los designados son la reposición14 (o reconsideración) y el recurso de revisión.

Bajo ese esquema, contamos con —por lo menos— cuatro mecanismos (o herramientas, si se quiere) para impugnar dentro del procedimiento ordinario minero. Si bien cada mecanismo tiene sus propios requisitos, desarrollo y resultados, sin forzar la naturaleza de las figuras jurídicas podemos desprender claramente que se dirigen hacia un mismo horizonte: garantizar el derecho al debido procedimiento y con ello la facultad de recurrir frente a actos administrativos que violen, lesionen o afecten la esfera de algún particular.

Siendo ese el estado actual, nos formulamos la siguiente interrogante: ¿es necesario contar con cuatro mecanismos que busquen un mismo objetivo? Lejos de las diferencias que se desarrollarán en lo sucesivo, contar con tantos mecanismos impugnatorios dentro de un procedimiento que –—de por sí— debería estar diseñado para que su desenvolvimiento sea ágil, no es la mejor alternativa si lo que se busca es incentivar la inversión privada.

13. Me refiero al DS Nº 014-92-EM (TUO de la LGM), DS Nº 018-92-EM (Reglamento de Procedimientos Mineros) y al DS Nº 03-94-EM (Reglamento de Títulos Pertinentes del TUO).14. «La reconsideración, siguiendo lo prescrito en el artículo 208º de la Ley Nº 27444, es aquel llamado en otros países recurso de reposición (España), oposición o gracioso». (Espinosa-Saldaña, 2003, p. 445). (Resaltado añadido).

Al respecto, debemos precisar que antes de estudiar los mecanismos de impugnación y luego de haber realizado un breve análisis sobre el procedimiento ordinario minero, es necesario fijar una construcción teórica que es anterior a la impugnación, esto es el control de legalidad en la vía administrativa de las decisiones administrativas.

En lo sucesivo, desde un enfoque crítico se desarrollarán los mecanismos de impugnación en el marco del procedimiento ordinario minero, partiendo de un análisis histórico, dogmático y exegético de los mismos, en el que métodos como el análisis económico del derecho y la comparación jurídica permitirán reforzar nuestras conclusiones.

EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO MINERO: PRINCIPIOS Y ESQUEMA GENERAL

Una idea que se antepone y se erige como presupuesto al procedimiento ordinario minero es la competencia administrativa, dado que a partir de ella se diseñan los procedimientos administrativos como el procedimiento ordinario minero. Entonces, partiendo de la regla de que en el ámbito del Derecho Público la administración está permitida de hacer solo lo que la ley le reconoce expresamente (Morón, 2009, p. 60), tenemos que el diseño de los procedimientos administrativos especiales (propios a la naturaleza de la competencia atribuida) seguirá esta regla de reserva de ley.

Al tener los procedimientos administrativos su fuente inmediata en la norma jurídica, y siendo la misma norma la que establece los principios sobre los que se va sostener su desarrollo, existen garantías mínimas que cada procedimiento especial debe contener y, para ello, sirve de marco la Ley Nº 27444 (LPAG), que a pesar de una ser una ley «general» de aplicación supletoria15 a los procedimientos especiales16, los que no obstante haber sido diseñados para una hipótesis particular y concreta deben responder a los principios de la LPAG y no pueden prescindir de los mismos (numeral 3 del artículo II del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General).

15. «La supletoriedad es una cualidad de las normas que están llamadas a operar únicamente a falta de una disposición especial en sentido contrario». (Morón, 2009, p. 53)16. Esto es señalado tanto por el numeral 2 del artículo II como por la Tercera Disposición Complementaria y Final de la Ley del Procedimiento Administrativo General.


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Sin embargo, la importancia de los principios de la LPAG no limita lo antes mencionado, debido a que, a su vez, dichos principios sirven de criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan presentarse en la aplicación de las reglas del procedimiento administrativo; asimismo, los principios serán los parámetros para la generación de otras disposiciones administrativas con carácter general y suplen los vacíos en el ordenamiento jurídico (lo que se condice con su función de ser criterio interpretativo) (numeral 2 del artículo IV del Título Preliminar de la LPAG).

A pesar de ello, como se demostrará a continuación, la regulación sobre el procedimiento ordinario minero no ha sido elaborada sobre sólidas bases administrativistas, dado que a la fecha de promulgación (1992) del Decreto Supremo N.° 014-92-EM que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería1 (en adelante: TUO-LGM), se encontraba vigente (1967) el todavía imperfecto (Ochoa, 2003, pp. 30-31), Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos (en adelante: RNGPA), aprobado por DS Nº 006-67-SC, del que se advierte, en primer lugar, una exigua aproximación a los procedimientos administrativos (comparado con nuestra ley actual); y, por otra parte, los únicos principios a los que se hace referencia en dicha norma se desarrollan de manera enunciativa en su artículo 34.° que señala que el proceso (sic) administrativo se rige por los principios de simplicidad, celeridad y eficacia. Siendo el principio de simplicidad el único que se identifica con alguno de los enunciados en el

17. «El Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería aprobado por el Decreto Supremo N° 014-92-EM del 2 de junio de 1992, unificó los Decretos Legislativos N° 109 y 708 […]». (Belaunde, 2009, p. 57)

artículo 111.° del TUO-LGM y no encuentra en sede nacional el formante legislativo que inspiró los principios contenidos en la citada norma.

A pesar de que la regulación todavía incipiente del Derecho Administrativo peruano de la época enunció someramente tres principios administrativos y destacó su función como criterio interpretativo para la aplicación de las normas del procedimiento, es necesario precisar —a pesar de la diferencia temporal— que los principios administrativos contenidos en la legislación vigente (2001) resultan de aplicación obligatoria2 en cuanto al procedimiento ordinario minero.

Hecha esa advertencia, los principios contenidos en el artículo 111.° del TUO-LGM deben ser complementados con los principios establecidos en la LPAG, además de los principios generales del Derecho Administrativo (numeral 1 del artículo IV de la LPAG), debido a que los 16 principios enunciados en el artículo IV del Título Preliminar de la LPAG no tienen carácter taxativo y dejan así la posibilidad de recurrir —paradójicamente— a la última fuente del procedimiento administrativo general (numeral 2.10 del artículo V de la LPAG) si seguimos la lógica del orden descendente de las fuentes enunciadas.

Teniendo presente lo descrito, a fin de esclarecer la relación entre los principios de la norma administrativa vigente (1967) al tiempo de la promulgación (1992) de nuestra actual ley minera y los principios diseñados por la LPAG (2001), hemos elaborado el siguiente cuadro descriptivo:

18. «[l]a aplicación de la ley no se agota en la subsunción, sino que exige en gran medida valoraciones del aplicador […]». (Alexy, 2007, p. 34).

Sin embargo, la importancia de los principios de la LPAG no limita lo antes mencionado, debido a que, a su vez, dichos principios sirven de criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan presentarse en la aplicación de las reglas del procedimiento administrativo; asimismo, los principios serán los parámetros para la generación de otras disposiciones administrativas con carácter general y suplen los vacíos en el ordenamiento jurídico (lo que se condice con su función de ser criterio interpretativo) (numeral 2 del artículo IV del Título Preliminar de la LPAG).

A pesar de ello, como se demostrará a continuación, la regulación sobre el procedimiento ordinario minero no ha sido elaborada sobre sólidas bases administrativistas, dado que a la fecha de promulgación (1992) del Decreto Supremo Nº 014-92-EM que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería17 (en adelante: TUO-LGM), se encontraba vigente (1967) el todavía imperfecto (Ochoa, 2003, pp. 30-31), Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos (en adelante: RNGPA), aprobado por DS Nº 006-67-SC, del que se advierte, en primer lugar, una exigua aproximación a los procedimientos administrativos (comparado con nuestra ley actual); y, por otra parte, los únicos principios a los que se hace referencia en dicha norma se desarrollan de manera enunciativa en su artículo 34º que señala que el proceso (sic) administrativo se rige por los principios de simplicidad, celeridad y eficacia. Siendo el principio de simplicidad el único que se identifica con alguno de los enunciados en el

17. «El Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería aprobado por el Decreto Supremo N° 014-92-EM del 2 de junio de 1992, unificó los Decretos Legislativos N° 109 y 708 […]». (Belaunde, 2009, p. 57)

artículo 111º del TUO-LGM y no encuentra en sede nacional el formante legislativo que inspiró los principios contenidos en la citada norma.

A pesar de que la regulación todavía incipiente del Derecho Administrativo peruano de la época enunció someramente tres principios administrativos y destacó su función como criterio interpretativo para la aplicación de las normas del procedimiento, es necesario precisar —a pesar de la diferencia temporal— que los principios administrativos contenidos en la legislación vigente (2001) resultan de aplicación obligatoria18 en cuanto al procedimiento ordinario minero.

Hecha esa advertencia, los principios contenidos en el artículo 111º del TUO-LGM deben ser complementados con los principios establecidos en la LPAG, además de los principios generales del Derecho Administrativo (numeral 1 del artículo IV de la LPAG), debido a que los 16 principios enunciados en el artículo IV del Título Preliminar de la LPAG no tienen carácter taxativo y dejan así la posibilidad de recurrir —paradójicamente— a la última fuente del procedimiento administrativo general (numeral 2.10 del artículo V de la LPAG) si seguimos la lógica del orden descendente de las fuentes enunciadas.

Teniendo presente lo descrito, a fin de esclarecer la relación entre los principios de la norma administrativa vigente (1967) al tiempo de la promulgación (1992) de nuestra actual ley minera y los principios diseñados por la LPAG (2001), hemos elaborado el siguiente cuadro descriptivo:

18. «[l]a aplicación de la ley no se agota en la subsunción, sino que exige en gran medida valoraciones del aplicador […]». (Alexy, 2007, p. 34).

PRINCIPIOS DEL DS Nº 006-67-SC

Art. 34º

PRINCIPIOS DEL TUO-LGM

Art. 111º

PRINCIPIOS DE LA LPAGArt. IV

Simplicidad Certeza Verdad material (1.11)Celeridad Simplicidad Simplicidad (1.13)Eficacia Publicidad Participación (1.12)

- Uniformidad Uniformidad (1.14)- Eficiencia -

Cuadro 1 – Comparativo de principios administrativos en la legislación mineraFuente: elaboración propia



Del cuadro elaborado, como ya se mencionó supra, el único principio del TUO-LGM que guarda relación con los elaborados por el RNGPA es el de simplicidad.

Debido a que la legislación minera no define los principios del artículo 111º del TUO-LGM; y a fin de establecer exclusivamente un parangón con los principios vigentes de la LPAG, partiré de las definiciones contenidas en la Real Academia de la Lengua Española (RAE) y la doctrina administrativista a fin de poder establecer la correspondencia de los cinco principios enunciados en el artículo 111º del TUO-LGM con algunos principios contemplados en la LPAG:

• Principio de certeza. La RAE (2001) señala que la certeza es el conocimiento seguro y claro de algo, para ello, el principio de verdad material (numeral 1.11 del artículo IV del TP de la LPAG) que establece el deber para las autoridades administrativas en el desarrollo de los procedimientos de verificar plenamente los hechos que motiven sus decisiones, ello es además un requisito de validez de los actos administrativos conforme lo establece el numeral 6.1 del artículo 6º de la LPAG.

Debo precisar, sin embargo, que la regla de la motivación se ve relativizada por lo dispuesto en el numeral 14.2.2 del artículo 14º de la LPAG), al constituir un supuesto de conservación del acto administrativo, sin embargo, a ello debe añadirse que según Zegarra (2003) «[…] la obligación de motivar un acto administrativo es en sí mismo un límite al poder público […]». (p. 188)

Es decir, por el principio de verdad material, la autoridad administrativa minera debe adoptar las medidas probatorias (a través de actos de instrucción) necesarias que la ley le autoriza para generar certeza sobre lo que decide. Cabe añadir, que la certeza es fundamento de la seguridad jurídica. Para nuestro caso concreto: si se advierte referencialmente con base en las Cartas Nacionales del IGN19 la existencia de zona

19. El artículo 3º de la Ley Nº 27292, Ley del Instituto Geográfico Nacional, señala que: «El Instituto Geográfico Nacional tiene por finalidad fundamental elaborar y actualizar la Cartografía Básica Oficial del Perú, proporcionando a las entidades públicas y privadas la cartografía que requieran para los fines del desarrollo y la Defensa Nacional».

agrícola en el área de un petitorio minero de sustancias no metálicas, corresponderá a la autoridad minera realizar las acciones necesarias que le permitan tener certeza de la existencia o inexistencia de zona agrícola en el área del petitorio minero y así determinar si resulta aplicable la prohibición de otorgar concesiones mineras no metálicas en tierras rústicas de uso agrícola a la que hace referencia el artículo 14º del TUO-LGM.

Con esas precisiones, el principio de certeza garantiza la veracidad de los datos que sirven de motivación para las actuaciones administrativas, y con ello, se impone como un deber de la administración.

• Principio de simplicidad. Con este principio no corresponde realizar mayor esfuerzo interpretativo, dado que el numeral 1.13 del artículo IV del TP de la LPAG lo recoge expresamente con la misma denominación y señala que los requisitos exigidos en los procedimientos administrativos deberán ser racionales y proporcionales con los fines (objetivo) que se persigue cumplir. Es decir, proscribe la exigencia de todo trámite innecesario para los fines del procedimiento.

Asimismo, dicho principio se ve complementado por el principio de informalismo (numeral 1.6 de la norma citada) que establece la interpretación favorable de las normas del procedimiento a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, a fin de que no se afecten sus derechos o intereses por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento y se limita a los derechos de terceros y el interés público al que responde todo procedimiento administrativo.

Es decir, todo requisito exigido en el marco del procedimiento administrativo está determinado expresamente por norma legal, sin embargo, cuando dicha norma sea ambigua o contenga anfibologías, la interpretación que se realizará sobre ella será la que beneficie lo pretendido por el administrado en el procedimiento sin afectar derechos de terceros o el interés público, lo último reforzado por el numeral 8 del artículo 75º de la LPAG,


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que establece que la interpretación de las normas administrativas se hará de la forma que mejor atienda al fin público.

De lo dicho se desprende que ni por el principio de simplicidad (referido a la razonabilidad y proporción de los requisitos en el procedimiento) ni por el principio de informalismo (interpretatio -o in dubio- pro administrado) se pueden afectar los derechos de terceros o los fines esenciales del procedimiento (fin público).

• Principio de publicidad. En cuanto a este principio, no existe mención expresa en la LPAG, sin embargo, tomando como base que la RAE en su segunda acepción señala que la publicidad es el conjunto de medios empleados para extender o divulgar la noticia de las cosas o hechos, podemos esbozar una aproximación a dicho principio a través del principio de participación (numeral 1.12 de la norma señalada).

Dicho principio de la LPAG establece un derecho para los administrados (y un correspectivo deber para la administración) de acceder a la información que conserve la autoridad administrativa y establecer como límite la intimidad personal, motivos de seguridad nacional o lo excluido expresamente por ley. Para ello, hay que tener presente que para que exista publicidad (entendida como cognoscibilidad general de un hecho) debe existir la posibilidad de acceder a la información, hecho que se garantiza con el principio de participación, el mismo que no agota su contenido en ello, sino garantiza la posibilidad de que los administrados y, por qué no, cualquier particular participe en las decisiones de la administración que les puedan afectar, para ello este principio garantiza la difusión de la información, el acceso a la misma y los mecanismos para emitir opinión (comúnmente contradecir).

Consecuente con ello, en la doctrina brasilera, Mazza (2012) señala lo siguiente:

El principio de la publicidad puede ser definido como el deber de divulgación oficial de los actos administrativos […] Tal principio se encuadra en un

contexto general de libre acceso de los individuos a informaciones de su interés y de transparencia en la actuación administrativa, como se puede deducir del contenido de diversas normas constitucionales […] (p.101) (Traducción propia)

Comentando el principio de publicidad, por su parte Bandeira de Mello (2009) señala lo siguiente:

Se consagra en esto, el deber administrativo de mantener plena transparencia en sus comportamientos. No puede haber un Estado Democrático de Derecho, en el cual el poder reside en el pueblo (art. 1°, parágrafo único, de la Constitución), ocultamiento a los administrados de los asuntos que a todos interesan, y mucho menos en relación a los sujetos individualmente afectados por alguna medida. (p. 114) (Traducción propia)

De lo dicho, el principio de publicidad podría tener por lo menos dos escenarios de actuación concretos en el caso del POM: el primero, referido a la eficacia de los actos administrativos a partir de su notificación y la vigencia de la misma (V. Gr. Publicación en el Diario Oficial El Peruano de las concesiones mineras otorgadas en el mes anterior a dicha publicación y la notificación por correo certificado o personal de algún actuado susceptible de comunicación al titular); el segundo, como expresión concreta del principio de participación en el artículo 160º de la LPAG, al garantizar el derecho de acceder a los expedientes en cualquier momento de su trámite, con las excepciones correspondientes, en cuyo caso opera la reserva de ley.

• Principio de uniformidad. Dicho principio se encuentra establecido bajo la misma denominación en la LPAG (numeral 1.14), cuya garantía se dirige a imponer un deber a la autoridad administrativa de establecer requisitos similares para trámites similares (predictibilidad).

• Principio de eficiencia. La RAE (2001) señala que la eficiencia es la capacidad de disponer de algo o alguien para conseguir



un efecto determinado. Sin embargo, el amplio contenido teórico del que goza el término eficiencia y que es desarrollado extensamente por la ciencia económica podría hacernos pensar que dicha definición sea insuficiente. Para esto, entenderemos eficiencia como la capacidad de cumplir un objetivo determinado, aplicado al POM, tenemos que el principio de eficiencia será la capacidad (a través de la aplicación concreta del resto de principios) de la autoridad administrativa minera de lograr los objetivos de los procedimientos, lo que en mi opinión guarda relación con el principio de celeridad de la LPAG (numeral 1.9).

Sin perjuicio de ello, la doctrina brasilera a través de Mazza (2012) lo define como: «Economicidade, redução de desperdícios, qualidade, rapidez, produtividade e rendimento funcional são valores encarecidos pelo principio da eficiencia» (p. 104). Siguiendo dicha definición, el principio de eficiencia podría contener al principio de informalismo, eficacia y simplicidad.

Con base en lo señalado, la legislación especial en materia minera debería garantizar el desarrollo de sus procedimientos, aplicándose en este caso supletoriamente (y no por ello en segundo plano) los principios contenidos en la LPAG y en el Derecho Administrativo.

Con esas precisiones, podemos aproximarnos al POM y entenderlo como aquel procedimiento administrativo mediante el cual el Estado evalúa los aspectos técnicos y legales de los petitorios mineros a fin de emitir un pronunciamiento sobre la legitimidad de su otorgamiento.

Entonces, al ser POM un procedimiento que se inicia con una solicitud conocida como petitorio minero, este deberá cumplir los requisitos establecidos por el artículo 17º del Reglamento de Procedimientos Mineros, aprobado por Decreto Supremo Nº 018-92-EM, estandarizado en un formato de solicitud y en un compromiso previo en forma de declaración jurada, en el que se consignan tanto los datos del titular como los datos geográficos del área identificada por coordenadas UTM (PSAD 56) donde se llevará a cabo la actividad minera.

Luego de recibido el petitorio minero por la Unidad de Administración Documentaria y Archivo (UADA) del Ingemmet y con la generación del Código Único (artículo 14º del Reglamento de Procedimientos Mineros, aprobado por DS Nº 018-92-EM), este se remite a la Dirección de Catastro Minero a fin de que se ingresen al Catastro Minero las coordenadas consignadas en el formulario de solicitud, para luego ser remitido a la Unidad Técnico Operativa de la Dirección de Concesiones Mineras para la elaboración del primer informe técnico (numeral 1 del artículo 27º del Reglamento de Organización y Funciones del Ingemmet, aprobado por Decreto Supremo Nº 035-2007-EM), en el que dentro de otros datos se identifica básicamente si: (i) el petitorio ha sido correctamente formulado; (ii) duplicidad en el nombre del petitorio; (iii) existencia de áreas restringidas en el perímetro del área peticionada; (iv) se ubica dentro o fuera de los 50 kilómetros de la línea de frontera; (v) presenta simultaneidad con otro petitorio minero; (vi) tiene derechos mineros prioritarios; (vii) si ha sido formulado bajo el artículo 12º de la Ley del Catastro Minero Nacional, Ley Nº 26615; y, (viii) si ha sido formulado sobre un derecho minero extinguido, el nombre del petitorio datos del peticionario y fecha de publicación de libre denunciabilidad.

Aquí debe precisarse que la Unidad Técnico Operativa de la Dirección de Concesiones Mineras, plotea las coordenadas UTM consignadas al momento de la formulación y emite un pronunciamiento sobre las condiciones geográficas del área, tomando como sustento la información con carácter oficial de la Carta Nacional elaborada por el IGN y la del Catastro Minero Nacional (que comprende el Catastro de Áreas Restringidas y el Catastro de Derechos Mineros).

Así, sobre el catastro minero y el ingreso de áreas restringidas al mismo, se toma como base la «Directiva que regula la conformación del Catastro No Minero y establece criterios para el tratamiento de la información sobre áreas protegidas o restringidas a la actividad minera» la misma que fue aprobada por Resolución Jefatural Nº 1038-2002-INACC-J.

Dicha directiva señala los procedimientos que se siguen para el ingreso de áreas


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restringidas al catastro que —como ya se dijo— es uno de los sustentos por el que se verifican las áreas restringidas superpuestas a petitorios mineros en trámite. Así, el numeral 6 de la citada norma señala que la Dirección de Concesiones Mineras es el organismo competente para evaluar los alcances de las normas que establecen áreas protegidas o restringidas a la actividad minera, respecto al trámite de un derecho minero en particular. Cuya graficación definitiva solo se logra cuando cumple con todos los requisitos técnicos y legales. Así, se establece un procedimiento que parte de un principio general: cualquier restricción deberá ser declarada expresamente por una norma jurídica.

Por ello, encontramos dos niveles de restricción en la minería: uno responde a un criterio estrictamente personal, esto es, por las características propias de la persona (como el cargo político) y otro definido por las condiciones propias del área superpuesta (por ejemplo: área natural protegida, zona urbana o de expansión urbana).

En cuanto a las restricciones de carácter personal, de manera sucinta pueden ser: (i) la prohibición para los extranjeros en zona de frontera (art. 70º de la Constitución); (ii) personas inhábiles para la actividad minera (arts. 31º-36º del TUO de la Ley General de Minería); y, (iii) la prohibición de dos años en el caso de titulares o parientes de derechos mineros extinguidos (art. 68º del TUO de la LGM).

Asimismo, dentro de la categoría de «Personas Inhábiles para la actividad minera» podemos distinguir cuatro supuestos de hecho concretos: (i) funcionarios y empleados del Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial durante el ejercicio de sus funciones; (ii) autoridades políticas, fuerzas armadas y policiales en el territorio de su jurisdicción; (iii) dependencia económica del cónyuge o parientes de los indicados; y, (iv) vinculación con personas (naturales o jurídicas) en un radio de diez kilómetros.

Respecto a las restricciones por las condiciones del área superpuesta, se debe tener en cuenta, por ejemplo: en áreas urbanas sin ley que lo autorice, así como en áreas de expansión urbana sin Acuerdo de Consejo

favorable (Ley Nº 27015), en áreas naturales protegidas de uso indirecto, así como en áreas naturales protegidas de uso directo y zonas de amortiguamiento sin la opinión favorable del Sernanp (Ley Nº 26834 y Decreto Supremo Nº 038-2001-AG), en zonas arqueológicas (Ley Nº 28296), en áreas destinadas para la defensa nacional (Decreto Supremo Nº 024-DE/SG), en reservas indígenas (Ley Nº 28736), actividades no metálicas en tierras rústicas de uso agrícola y proyectos especiales hidráulicos (Decreto Supremo Nº 014-92-EM y Decreto Supremo Nº 011-97-AG), en la Red Vial Nacional, oleoductos, gasoductos, poliductos, puertos o instituciones del Estado con fines de investigación científico-tecnológico (Decreto Supremo Nº 018-92-EM) y demás.

Sobre la base de dicha información con carácter oficial es que la Unidad Técnico Operativa de la Dirección de Concesiones Mineras del Ingemmet elabora el informe técnico, para que luego la Unidad Técnico Normativa elabore un informe legal (literal b del artículo 26º del Reglamento de Organización y Funciones del Ingemmet, aprobado por DS Nº 035-2007-EM) en el que realiza un análisis legal de procedencia sobre la base de la verificación de las restricciones reseñadas, disponiendo la Dirección de Concesiones Mineras las actuaciones correspondientes en cada caso concreto, y luego de ellas, si considera que no existen restricciones legales para la continuación del trámite del petitorio minero, expide los carteles de aviso del petitorio minero para su publicación por única vez en el Diario Oficial El Peruano y —si corresponde— en el diario encargado de las publicaciones judiciales del departamento donde se ubica el petitorio minero (artículo 122º del TUO-LGM).

Luego de realizadas las publicaciones y tras el informe técnico final, se otorga el título de concesión minera, el mismo que conforme al artículo 124º del TUO-LGM, se publicará en el Diario Oficial El Peruano, en la relación de concesiones mineras cuyos títulos hubieran sido aprobados en el mes anterior. Para que transcurridos quince días de dicha publicación y sin haberse impugnado dicho acto se entienda consentido (artículo 125º y 126º del TUO-LGM) y constituya un acto firme.



Para graficar un poco dicho procedimiento debe observarse el siguiente cuadro:

INFORMETÉCNICO

INFORMETÉCNICO

INFORMELEGAL

INFORMELEGAL

TÍTULOCONCESIÓNPETITORIO PUBLICACIONES PUBLICACIÓN

TÍTULOINSCRIPCIÓN

1. 7 días para revisar el petitorio y notificar carteles.2. 30 días hábiles para publicar y 60 días calendario para presentar.3. 30 días para estos informes y 5 para remitir el Presidente del INGEMMET.4. No menor de 30 días calendarios desde la última publicación.5. Primeros 15 días del mes siguiente.6. Al quedar consentido el título (15 días de publicación)

1

2

3

4 5 6

Figura 1 – Procedimiento Ordinario Minero Fuente: http://es.slideshare.net/ingemmet/procedimien-to-ordinario-minero?related=1 (errores ortográficos de origen)

EL CONTROL ADMINISTRATIVO EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO MINERO

Habiendo desarrollado los principios administrativos que sostienen el procedimiento ordinario minero y tras explicar cómo se desenvuelve, corresponde realizar un estudio más específico de la materia que nos ocupa.

El principio que subyace (no de manera exclusiva ni excluyente) a la idea del control de legalidad del acto administrativo, es evidentemente el principio de legalidad consagrado en el numeral 1.1 del artículo IV del Título Preliminar de la LPAG. Ello porque dicho principio circunscribe la actuación de la administración pública a todo lo fijado por el ordenamiento jurídico en general, es decir, en palabras de Morón (2011) «Se exige, además, [de la simple relación de no contradicción] una relación de subordinación [con el ordenamiento jurídico]. O sea, que para la legitimidad de un acto administrativo es insuficiente el hecho de no ser ofensivo a la ley. Debe ser realizado con

base en alguna norma permisiva que le sirva de fundamento». (p. 60)

Entonces, cualquier actuación administrativa que se dé sin observancia o en infracción de una norma con carácter imperativo, infringirá —además de la disposición concreta— al principio de legalidad. Sobre el particular, señala Morón (2011) que:

El principio de legalidad se desdobla por otra parte, en tres elementos esenciales e indisolubles: la legalidad formal, que exige el sometimiento al procedimiento y a las formas; la legalidad sustantiva, referente al contenido de las materias que le son atribuidas, constitutivas de sus propios límites de actuación; y la legalidad teleológica, que obliga al cumplimiento de los fines que el legislador estableció, en forma tal que la actividad administrativa es una actividad funcional. (p. 61)


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El control de legalidad del acto administrativo, también conocido en Francia como «Le contrôle de la légalité des actes administratif», en Brasil como «O controle de legalidade» y en Argentina como «El control de legitimidad» puede ser efectuado por la administración, independientemente del órgano que lo realice o por el Poder Judicial; sin embargo, su impulso puede ser provocado por iniciativa de parte o de oficio.

Si fuera de oficio, puede ocurrir en dos momentos concretos: (i) intra procedimiento, específicamente en los de evaluación previa (arts. 33º y 34º LPAG); y, (ii) post-procedimiento, en los casos de fiscalización posterior (art. 32º LPAG) o nulidad de oficio (art. 202º). Por el contrario, si fuera a pedido de parte, estas lo inician a través de los mecanismos previstos para la impugnación en el marco del procedimiento ordinario minero (recursos o procedimientos administrativos) y es resuelto por el órgano competente (el mismo órgano o el superior jerárquico según corresponda).

Teniendo ello presente, se puede afirmar que el control de legalidad del acto administrativo tiene como horizonte la verificación de su legalidad luego de haberse emitido.

En ese sentido, la doctrina brasilera, a través de Bandeira de Mello (2009) señala que: « la Administración Pública […] se sujeta a controles internos y externos. Interno es el control ejercido por órganos de la propia Administración, esto es, integrantes del equipo del Poder Ejecutivo. Externo es el efectuado por órganos ajenos a la Administración». (p. 927) (Traducción propia)

Por su parte, Mazza (2012) afirma que «El control administrativo es fundamentado en el poder de autotela que la Administración ejerce sobre sus propios actos. Tiene como objetivos la confirmación, corrección o alteración de comportamientos administrativos». (p. 619) (Traducción propia)

Teniendo en cuenta ello, todas las actuaciones de la autoridad administrativa minera deberán cumplir con los requisitos de validez de todo acto administrativo. Respecto al contexto histórico-normativo en el que se gestó la norma, el antiguo DS Nº 006-67-SC, al referirse a la validez del acto administrativo en su artículo 40º se pronunciaba básicamente

sobre la competencia del órgano emisor y el contenido del mismo. A diferencia de nuestra actual norma (LPAG) que realiza un mejor desarrollo sobre los requisitos de validez de los actos administrativos (art. 3º), señalando que estos deben ser emitidos por autoridad (i) competente, cuyo (ii) objeto debe determinar inequívocamente sus efectos jurídicos además del contenido lícito, preciso, posible física y jurídicamente, sujetos a una (iii) finalidad pública, (iv) motivado en proporción al contenido y de acuerdo con el ordenamiento jurídico; y, debe ser conformado de acuerdo con un (v) procedimiento regular.

Así, hablar de mecanismos de impugnación en el procedimiento ordinario minero, implica referirse básicamente a la garantía que el ordenamiento jurídico otorga al administrado o tercero administrado respecto de alguna actuación que pueda afectarlo y que además infrinja la legalidad. No obstante, ello debe diferenciarse de los mecanismos de revisión con los que cuenta la propia administración para rectificar, declarar la nulidad o revocar sus propios actos administrativos.

Lo común en los mecanismos de impugnación y los de revisión es que a estos subyace una función superior sustentada básicamente en el principio de legalidad, nos referimos al control realizado en sede administrativa o judicial de las actuaciones de la Administración Pública. En el caso peruano, el control judicial es realizado a través del proceso contencioso administrativo y el control administrativo por el órgano competente. Sobre el último de estos nos vamos ocuparemos en lo sucesivo.

Entonces, el sustento de toda impugnación será alegar la ilegalidad del acto emitido, es decir: su nulidad de pleno derecho.

En ese sentido, la nulidad en el procedimiento minero no es ajena a otros tipos de nulidades, el matiz —tal vez— puede estar presente en algunos aspectos propios en el marco del procedimiento de titulación de concesiones mineras que se abordará en el presente trabajo.

Como primera premisa, debe entenderse que lo nulo es lo exactamente opuesto (la antípoda) de lo válido, por lo que la determinación de la nulidad tiene que partir sobre el análisis de la



validez y del tipo ideal del acto viciado20. Como se mencionó, si bien el procedimiento ordinario minero es un procedimiento administrativo especial, ello no es óbice para que se apliquen ciertas reglas generales del procedimiento administrativo, a esa realidad no es ajena la validez o invalidez del acto administrativo (identificable con la concesión minera).

En un aspecto meramente terminológico, la nulidad en el Derecho Minero se encuentra regulada con base en dos supuestos distintos, con efectos distintos. En el título octavo del TUO de la Ley General de Minería, existen una serie de artículos referidos a las declaraciones de la autoridad minera que generan la extinción de un derecho minero (sea petitorio o concesión). En ese esquema, en el artículo 63º (que conforma la categoría referida) se señala la nulidad como una causa de extinción de la concesión minera cuando haya sido formulada por persona inhábil (arts. 31º-33º). Por otro lado, en el Título Duodécimo, referido a los procedimientos, en el capítulo XI se regula la nulidad de pleno derecho (art. 148º), señalándose en lo sucesivo que para ella debe existir un vicio sustancial (art. 149º) y se tramitará en cuerda separada formando el cuaderno de nulidad respectivo (art. 150º).

Por otra parte, al ser el procedimiento ordinario minero un procedimiento administrativo le son aplicables las disposiciones que la LPAG establece respecto al régimen de validez y nulidad de los actos administrativos, en ese sentido, la LPAG al referirse a la nulidad de los actos administrativos, se pronuncia primero sobre su validez (art. 8º), para luego señalar que son vicios de nulidad del acto administrativo que ocasionan su nulidad de pleno derecho cuando: (i) contravengan la Constitución, las leyes y normas reglamentarias21; (ii) contengan un defecto u omisión en sus requisitos de validez trascendentes22; (iii) actos expresos o los que ocurran como efecto del silencio administrativo positivo, cuando estos otorguen una situación jurídica de ventaja al administrado y sean contrarios al ordenamiento jurídico o no se cumplan con los requisitos esenciales para su adquisición; y, (iv) los que

20. «La calificación de invalido o ineficaz, que entonces se le adjudica, presupone, precisamente, un cotejo entre el negocio concreto que se considera y el tipo o género de negocio que este pretende representar». (Betti, 2000, p. 404)21. Concordancia con el numeral 2 del artículo 148º del TUO LGM, cuya diferencia radica en que el TUO se refiere en vez de normas reglamentarias a las que contengan un imposible jurídico.22. Concordancia con el numeral 3 del artículo 148º, añadiendo que el TUO también se refiere a la forma del acto administrativo.

hayan sido constitutivos de infracción penal o como consecuencia de la misma.

Los efectos de la nulidad en el POM son los mismos que la LPAG señala, es decir, eficacia declarativa y con efecto retroactivo a la fecha de producción del vicio, salvo derechos adquiridos de buena fe por terceros, en cuyo caso los efectos serán posteriores. Sin embargo, cuando sea imposible retrotraer sus efectos, solo habrá lugar a la responsabilidad de quien dictó el acto y la indemnización del afectado.

Podemos entender la nulidad, en el Procedimiento Ordinario Minero, desde una perspectiva bifuncional. Por un lado, es concebida como una alternativa para declarar la extinción de una concesión minera (en los casos que sean formuladas por personas inhábiles); y, por otro lado, la nulidad de la concesión minera como acto administrativo, que se remite al momento de la ocurrencia del vicio trascendental para reconducirla hacia otro tipo de modalidad extintiva que la normativa prevé.

Nuestra LPAG establece efectos jurídicos concretos respecto a los defectos (o vicios) en los actos administrativos identificables como la nulidad de pleno derecho (art. 10º) y la conservación del acto administrativo (art. 14º), este último no representa una invalidez propiamente dicha, dado que no existe la posibilidad de dejar sin efecto el acto otorgado sino de conservarlo (en los términos utilizados por la LPAG), sin embargo, no deja de ser un defecto que solo es susceptible de corrección (rectificación).

En la historia de la legislación minera, el Código de Minería de 1950, dictado en el gobierno militar del general Odría, fue el primero en referirse a la nulidad de los denuncios formulados por las personas (inhábiles) ahí señaladas (arts. 14º-21º) y a la nulidad de la diligencia de delimitación que se lleve a cabo sin sujetarse al procedimiento ordinario (art. 143º). Se debe tener presente, que en esos momentos no había una verdadera legislación en materia administrativa en el Perú, debido a que la primera norma se dio en 1967 (DS N° 006-67-SC).

En el gobierno militar de Juan Velasco Alvarado (1971), se promulgó el texto de la Ley General de Minería, Decreto Ley Nº 18880, en el que se hace referencia a la nulidad que declarará la Dirección General de Minería en los casos


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que adquieran derechos mineros las personas inhábiles que dicha ley señala (arts. 60º-62º) o en los casos que hubiera vencido el plazo para solicitar la sustitución en el expediente respectivo por el afectado23 (art. 65º). Asimismo, restringía la posibilidad de impugnar la resolución que declara la nulidad solo en lo referido a obtener una indemnización. Asimismo, la «jurisdicción» administrativa minera concluía con la inscripción del título definitivo en el Registro Público de Minería (art. 152º) lo que supone que solo podía impugnarse el título ante el Poder Judicial.

En los casos en que no estuviera inscrito el título definitivo, el Ministro de Energía y Minas era el encargado de resolver los recursos de revisión como última instancia administrativa (art. 154º) excepto en los casos de recursos de revisión interpuestos contra las resoluciones que expida el director del Registro Público que eran resueltas por el Consejo Superior de Minería. Por otra parte, dentro del capítulo dedicado a las oposiciones (IV) los artículos 224º y 225º hacen referencia a la nulidad de los actuados de oficio o a pedido de parte, si existiese un vicio sustancial en el procedimiento, teniendo como efecto principal la reposición del trámite al momento en que se produjo el vicio, señalando que la oportunidad para deducir la nulidad será en cualquier estado del proceso hasta antes de su inscripción. Esta norma se dio en el marco de la primera legislación administrativa en el Perú del año 1967 (DS 006-67-SC) y su influencia respecto a las legislaciones anteriores en materia minera es clara.

LA OPOSICIÓN: GÉNESIS Y ACTUALIDAD

En la historia de la legislación minera de la etapa republicana, el prístino Código de Minería de 1901, en su artículo 65º, reconocía la oposición como mecanismo para que cualquier otra persona que tenga derecho (o este se encuentre en formación) sobre una mina pueda contradecir el otorgamiento de la posesión de un denuncio por afectarlo, fijándose un momento específico a lo largo del procedimiento de los denuncios de minas para que sean oídas por la Diputación.

23. Circunstancia que dista del contexto normativo actual, debido a que el segundo párrafo del artículo 36º del TUO-LGM señala que vencido el plazo de los noventa días de efectuada la publicación, si la persona afectada no hiciese uso del derecho de sustitución desaparecerá el impedimento. Mientras que en la regulación del Decreto Ley Nº 18880, era atemporal y como causal de nulidad (como extinción) de la concesión.

Dicho artículo otorgaba legitimación activa bajo condición de que se pruebe documentalmente el derecho afectado.

Casi cincuenta años después, en el Código de Minería de 1950 que se refiere por primera vez en nuestra historia legislativa en materia minera al «Procedimiento Ordinario», se dedicaron seis artículos (art. 129º al 134º) a la oposición de los que se destaca lo siguiente: (i) oportunidad: desde la fecha del auto de amparo hasta el acto de delimitación; (ii) prueba: por la administración puede ser ocular o pericial, mientras que el administrado debía acompañar los documentos en los que apoye su pedido; (iii) el auto que resuelve la oposición podía ser apelado ante el director de Minería; (iv) efectos: interrumpe el término para pedir la delimitación y suspende los efectos legales del amparo si se acompaña con documentación fehaciente.

Tras veintiún años, en 1971 con la dación del Decreto Ley Nº 18880 (intitulado Ley General de Minería), se dedicó un capítulo exclusivo a la oposición que abarcaban los artículos 217º al 225º; a diferencia de las anteriores legislaciones, este dispositivo legal establecía la utilidad de la oposición en su artículo 217º, señalando primero a los legitimados (cualquier persona natural o jurídica) y luego al bien jurídico tutelado (que se considere afectada en sus derechos). En segundo lugar, ese mismo artículo establecía la oportunidad para formular la oposición (desde la notificación del auto de amparo hasta el acto de delimitación). Luego señala que las pruebas que pueden actuarse en este procedimiento son las de deslinde, inspección ocular o pericial.

Comentando la legislación de la época, Basadre (1978) señala: «Este recurso puede fundarse en la lesión de derechos de terceros como puede ser que la zona mineralizada materia del denuncio impugnado ya haya sido amparado a favor de tercera persona». (p. 157)

Ya en 1979, con el Decreto Legislativo Nº 109 (Ley General de Minería), se sigue con la tradición de dedicar a la oposición un capítulo entero (capítulo XIII) y ubicarla al lado de otros procedimientos distintos al ordinario para adquisición de derechos mineros. Las modificaciones respecto a la regulación (arts. 261º al 266º) de la oposición no son sustanciales, con la variante que su oportunidad de formulación será desde la presentación de la solicitud hasta el



otorgamiento del título de la concesión minera, es decir, podía formularse en cualquier etapa del procedimiento hasta antes de la titulación, a diferencia de las legislaciones anteriores donde solo se podía formular en momentos específicos. El artículo 263º representa una modificación en cuanto a las pruebas que se actúan en la oposición, siendo admitida solo la prueba instrumental, de relacionamiento, de deslinde, de inspección ocular o pericial.

La definición actual nace del artículo 44º del Decreto Legislativo Nº 708 (Ley de Promoción de Inversiones en el Sector Minero), cuyo tenor señala que la oposición es un procedimiento administrativo que sirve para impugnar la validez del petitorio de una concesión minera otorgando una legitimación abierta a cualquier persona que se considere afectada en su derecho.

Dicha definición se mantiene en el actual artículo 144º del TUO-LGM, con el agregado que vencido el plazo para plantear la oposición (hasta antes de la expedición del título de concesión minera) solo podrá contradecirse por medio del recurso impugnatorio que la legislación minera prevé, es decir, mediante recurso de revisión hasta el cumplimiento del plazo de quince días hábiles luego de efectuada la publicación quincenal de los títulos otorgados en el mes anterior. La prueba que señala la norma es el informe pericial de enlace con coordenadas UTM del derecho afectado (para las concesiones anteriores al sistema de cuadrículas).

En este sentido, se deduce una conclusión que cae por su propio peso: ¿el procedimiento de oposición tiene el mismo objeto que el recurso de revisión? Por ubicación de la norma, la respuesta podría ser afirmativa, dado que el artículo 144º coloca en el mismo contexto a dicho recurso impugnatorio.

Como impugnar la validez es un término amplio, es preciso desarrollar su contenido y ello puede lograrse a través de las decisiones dadas por la autoridad administrativa en el marco de los procedimientos mineros, lo claro es que solo puede haber procedimiento de oposición dentro del procedimiento ordinario minero, pues su naturaleza es la oposición al trámite de un petitorio minero para atacar su validez, es decir, los fundamentos jurídicos que deben sustentar el escrito de oposición son los que lleven a considerar que la posible

titulación del petitorio minero sería un acto inválido (lo opuesto a válido), por lo que debe sustentarse en una norma imperativa y no dispositiva (discrecional). Sin embargo, al ser la oposición un procedimiento iniciado por particulares ajenos al procedimiento administrativo minero, debe identificarse plenamente el derecho afectado sustentado en la imposición de una norma jurídica que tutele el interés o derecho en juego.

Bajo ese esquema, yo puedo plantear oposición para impugnar la validez del trámite de un petitorio minero cuando existan restricciones legales que concluyan con la extinción del petitorio minero (cancelación, inadmisibilidad, rechazo y nulidad) y ello motivará el pronunciamiento que emita la autoridad minera en cada caso concreto.

A nivel de Derecho Comparado, existe regulación respecto a las oposiciones dentro de los procedimientos para el otorgamiento de derechos mineros (vía concesión o contrato, según corresponda), por ejemplo, el Código de Minas colombiano del 2001, se refiere a las oposiciones en su capítulo XXVI (arts. 299º-305º), respecto a la celebración del contrato de concesión, para ello, el plazo establecido para oponerse se da desde la presentación de la propuesta hasta el vencimiento del término de quince días de dicha presentación; asimismo, el aspecto probatorio que el opositor deba acreditar se da con referencia a que tenga un título vigente sobre todo o parte del área solicitada (mismos minerales) o una propuesta anterior vigente. No obstante ello, es posible que se oponga el propietario del terreno superficial o del subsuelo minero conforme lo señala el artículo 302º de la norma citada.

Por su parte, el Código de Minería argentino de 1886 (art. 25º), a partir de la publicación de la manifestación de descubrimiento efectuada por el explorador, se habilita a los propietarios del suelo donde se ubique la concesión a fin de que se opongan al trámite dentro del plazo de veinte días contados después de diez días de la publicación señalada.

De modo distinto, el Código de Minería boliviano de 1997, dedicando un capítulo a la oposición (arts. 40º y 41º), establece que la oposición se formula contra las nuevas peticiones mineras superpuestas al área de otro peticionario o concesionario minero.


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El íter de nuestro procedimiento de oposición se esquematiza de la siguiente manera:

INFORMETÉCNICO

INFORMETÉCNICO

INFORMELEGAL

INFORMELEGAL

TRASLADO PRUEBA TÍTULOPUBLICACIONES RESOLUCIÓN DE PRESIDENCIA

1. Se corre traslado por 7 días.2. Actuación de las pruebas en 30 días.3. Se emiten los informes técnicos y legal.4. Se resuelve oposición dentro de 30 días.5. Se emiten los informes técnicos y Legal luego de 15 días de resuelta la

oposición (consentimiento).

1 2

3 5

4

Figura 2 – Procedimiento de OposiciónFuente: http://es.slideshare.net/ingemmet/procedimien-to-ordinario-minero?related=1 (errores ortográficos de origen)

Sin embargo, la oposición formulada luego de otorgado el título de concesión minera, corresponde declararla improcedente por extemporánea24.

En las formuladas oportunamente, es decir, antes de otorgado el título de concesión minera, debe evaluarse lo siguiente:

El artículo 55º del Reglamento de Procedimientos Mineros, aprobado por Decreto Supremo Nº 018-92-EM, señala que en la oposición deberán indicarse los datos que permitan identificar la ubicación del derecho que se considere afectado (puede ser mediante

24. Debe señalarse que en ese sentido se ha pronunciado el Consejo de Minería en reiterada jurisprudencia; como por ejemplo, en la Resolución Nº 292-2007-MEM/CM del 06/08/2007, Resolución Nº 293-2007-MEM/CM del 06/08/2007, Resolución Nº 034-2008-MEM/CM del 13/02/2008, Resolución Nº 238-2009-MEM/CM de fecha 06/05/2009 y Resolución Nº 239-2009-MEM/CM de fecha 06/05/2009.

plano topográfico, plano perimétrico, plano de delimitación, plano de ubicación, croquis o memoria descriptiva), ofreciéndose la prueba pertinente del derecho afectado.

En ese sentido, el opositor que indique la afectación de un derecho o interés legítimo por el trámite de algún petitorio minero, deberá acreditar dicho derecho o interés que lo legitima a intervenir en el procedimiento, es decir, deberá acreditar la propiedad, posesión y otro derecho que tenga sobre el terreno con documentación idónea.

Asimismo, al escrito de oposición deberá adjuntarse el recibo de pago por derecho de trámite equivalente a S/. 209.00 nuevos soles, conforme a lo señalado en el numeral 9 del Texto Único de Procedimientos Administrativos del Instituto Geológico Minero y Metalúrgico, aprobado por Decreto Supremo Nº 041-2012-EM.



de Minería mediante la Resolución N.° 065-2002-EM/CM de fecha 24 de junio de 2002.

La legislación minera no ha establecido requisitos para el inicio del procedimiento de nulidad, por ejemplo, no establece el plazo en el que puede interponerse; para ello, existen algunos pronunciamientos del Consejo de Minería que intentan completar algunos vacíos.

Por ejemplo, recientemente se interpretó que para formar el cuaderno de nulidad el administrado debe precisar la defensa que no pudo realizar como consecuencia directa del acto cuestionado1 (Resolución N.° 156-2014-MEM-CM), asimismo, la improcedencia de la nulidad cuyo sustento sea impreciso (Resolución N.° 410-2000-EM-CM), que la autoridad administrativa no puede formar cuaderno de nulidad cuando ya no tenga competencia sobre el procedimiento (Resolución N.° 046-2001-EM/CM), que el administrado debe señalar el interés que justifique su intervención para deducir la nulidad y el perjuicio que lo afecta (Resolución N.° 155-2002-EM-CM), que la autoridad deberá evaluar la capacidad y el interés del administrado (Resolución N.° 129-2003-EM/CM) y la improcedencia de la nulidad por una cuestión ya resuelta (Resolución N.° 202-2002-EM/CM).

Al respecto, de acuerdo con el cuadro siguiente, es claro el formante legislativo que inspiró los supuestos de nulidad del artículo 148.° del TUO-LGM:

25. Ello a partir de una interpretación del artículo 174º de nuestro Código Procesal Civil, quien formula nulidad tiene que precisar la defensa que no pudo realizar como consecuencia directa del acto cuestionado.

EL PROCEDIMIENTO DE NULIDADCuando la norma minera, en sus artículos 148º al 150º del TUO-LGM, debe entenderse ella como un procedimiento y no una nulidad sustancial. Dicho procedimiento consiste en que tras la solicitud del administrado se formará un cuaderno aparte, el mismo que se elevará al Consejo de Minería para que resuelva la solicitud de nulidad.

Sobre el tema, Belaunde, M. (2009) comenta que:

Es importante no confundir la nulidad prevista en el Artículo 148º del TUO, que es de carácter procesal, con la nulidad del petitorio de concesión formulada por persona impedida de ejercer actividad minera de conformidad a los artículos 31º, 32º y 33º del TUO. Esta nulidad es de carácter sustancial y afecta al derecho mismo, constituyendo una causal de extinción de acuerdo a los artículos 58º y 63º del TUO. (p. 198)

A dicha norma debe contrastarse lo señalado por la LPAG en el artículo 11º, al mencionar que cuando la nulidad se dé a pedido de parte será deducida por los administrados mediante los recursos administrativos previstos, aplicado esto a la legislación minera, los mecanismos idóneos serían el recurso de reposición y el de revisión; el primero resuelto por la misma autoridad y el segundo por el Consejo de Minería, quien es el órgano superior (art. 150º del TUO LGM) conforme al Precedente de Observancia Obligatoria fijado por el Consejo

de Minería mediante la Resolución Nº 065-2002-EM/CM de fecha 24 de junio de 2002.

La legislación minera no ha establecido requisitos para el inicio del procedimiento de nulidad, por ejemplo, no establece el plazo en el que puede interponerse; para ello, existen algunos pronunciamientos del Consejo de Minería que intentan completar algunos vacíos.

Por ejemplo, recientemente se interpretó que para formar el cuaderno de nulidad el administrado debe precisar la defensa que no pudo realizar como consecuencia directa del acto cuestionado25 (Resolución Nº 156-2014-MEM-CM), asimismo, la improcedencia de la nulidad cuyo sustento sea impreciso (Resolución Nº 410-2000-EM-CM), que la autoridad administrativa no puede formar cuaderno de nulidad cuando ya no tenga competencia sobre el procedimiento (Resolución Nº 046-2001-EM/CM), que el administrado debe señalar el interés que justifique su intervención para deducir la nulidad y el perjuicio que lo afecta (Resolución Nº 155-2002-EM-CM), que la autoridad deberá evaluar la capacidad y el interés del administrado (Resolución Nº 129-2003-EM/CM) y la improcedencia de la nulidad por una cuestión ya resuelta (Resolución Nº 202-2002-EM/CM).

Al respecto, de acuerdo con el cuadro siguiente, es claro el formante legislativo que inspiró los supuestos de nulidad del artículo 148º del TUO-LGM:

25. Ello a partir de una interpretación del artículo 174.° de nuestro Código Procesal Civil, quien formula nulidad tiene que precisar la defensa que no pudo realizar como consecuencia directa del acto cuestionado.

DS Nº 006-67-SCReglamento de Normas Generales de

Procedimientos Administrativos (art. 45º)DS Nº 014-92-EM

TUO de la Ley General de Minería (art. 148º)

a) Dictados por órgano incompetente. 1) Dictados por órgano incompetenteb) Contrarios a la Constitución y a las leyes

y los que contengan un imposible jurídico.2) Contrarios a la Constitución y a las leyes y los

que contengan un imposible jurídico.c) Dictados prescindiendo de las normas

especiales del procedimiento, y de la forma prescrita por la ley.

3) Dictados prescindiendo de las normas esenciales del procedimiento y de la forma prescrita por la Ley.

Cuadro 2 – Comparativo de fuentes de la nulidadFuente: elaboración propia


185


Lamentablemente, a pesar de que la norma establezca que la tramitación del cuaderno de nulidad no interrumpirá el trámite del expediente principal, en la práctica no se realiza, sino que el procedimiento del expediente principal se mantiene expectante de lo que se resuelva en la resolución correspondiente sobre el pedido de nulidad. De ahí que, si bien la nulidad no interrumpirá el trámite del expediente principal, de ello se deduce que procede contra toda actuación que no agote la vía administrativa y en que la autoridad administrativa minera mantenga competencia.

Respecto a los requisitos de tramitación, hay que añadir que de acuerdo con el TUPA del Ministerio de Energía y Minas, la solicitud de nulidad debe contener los siguientes requisitos:

• Solicitud con las copias certificadas pertinentes para formar el cuaderno de nulidad.

• Pago del 10 % de la UIT.

• Firma de abogado colegiado.

LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO MINERO

Como ya se mencionó, el procedimiento ordinario minero cuenta con mecanismos que permiten la impugnación del procedimiento o de determinado acto a través de las herramientas que el ordenamiento jurídico prevé para tal efecto. Hasta el momento se han desarrollado las que la normativa minera ha previsto a través de procedimientos especiales, restando por precisar los recursos administrativos.

La definición tradicional de recurso administrativo se resume en el ejercicio del derecho que tiene el administrado a contradecir una decisión administrativa concreta (acto administrativo) porque esta le lesiona, viola o afecta un derecho o interés legítimo (Guzmán, 2013, p. 605). El derecho a interponer recursos (recurribilidad administrativa) es expresión directa del derecho constitucional al debido proceso (extensible al debido procedimiento), a obtener una decisión motivada (requisito de validez del acto administrativo), al derecho de defensa y, al no menos importante, derecho de petición (como facultad de contradecir). Mediante el recurso la misma autoridad o

su superior jerárquico revisan la legalidad de la decisión cuestionada tomando en consideración los argumentos de hecho y de derecho esbozados por el impugnante (de ahí la necesidad de fundamentar el recurso) deviniendo este análisis de legalidad en declarar fundado o infundado el recurso referido.

Nuestra opinión, coincide con la de Zanella di Pietro (2014), quien señala que «Recursos administrativos são todos os meios que podem utilizar os administrados para provocar o reexame do ato pela Administração Pública.» (p. 812)

En sentido similar, Alexandrino y Paulo (2011) precisan que:

[e]s empleada la expresión “recurso administrativo”, en un sentido restricto, para referir a la petición manejada por la parte que ya obtuvo una decisión en un proceso administrativo, mas, no obstante, tiende a someter la materia a la reapreciación de alguna otra autoridad u órgano administrativo, competente para emitir una nueva decisión. (p. 807) (Traducción propia)

Al respecto, el Tribunal Constitucional peruano, en la conocida sentencia recaída en el Expediente Nº 3741-2004-AA/TC, fundamento 23, ha señalado que:

[e]l derecho de recurrir una decisión de la administración no debe confundirse con el derecho al recurso o con el derecho a una doble instancia administrativa […] El derecho de recurrir las decisiones de la administración comporta la posibilidad material de poderlas enervar, bien en el propio procedimiento administrativo, cuando la ley haya habilitado un mecanismo bien en todo caso, de manera amplia y con todas las garantías, ante el Poder Judicial, mediante el proceso contencioso administrativo o, incluso, a través del propio recurso de amparo cuando se trate de la afectación de derechos fundamentales.

La Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, establece como uno de los deberes de las entidades de la Administración Pública, el de encausar de oficio el procedimiento, cuando advierta cualquier error u omisión de los administrados



(art. 75º, inc. 3). En ese sentido, el error en la calificación del recurso no será óbice para negar o dificultar su tramitación, siempre que del escrito se pueda deducir su verdadero carácter (art. 213º).

En el desarrollo del procedimiento ordinario minero, cabe interponer dos recursos concretos de acuerdo con lo señalado por el artículo 153º del TUO-LGM, esto es, el recurso de reposición y de revisión.

Sobre el primero, dicha denominación solo es una de las tantas que se le da al recurso de reconsideración (resuelto por la autoridad que emitió el acto, añadiendo prueba nueva). Sobre los vaivenes del recurso de reconsideración sugiero la lectura seria del expediente del petitorio minero COLPAR 2008-A de código Nº 550002509, en el que se discute actualmente a nivel judicial la obligación de la autoridad competente a resolver la reposición (o reconsideración como quiera llamarse) o calificarla como recurso de revisión y elevarlo al Consejo de Minería.

Sobre el Recurso de Revisión, este es reconocido como recurso administrativo por el artículo 207º, numeral 207.1, literal c) de la LPAG.

El artículo 211º de la LPAG, que debe complementarse con el artículo 113º, precisa que el escrito por el que se formule el recurso de revisión deberá cumplir los siguientes requisitos:

• Nombres y apellidos completos, domicilio y número de DNI del administrado, y en su caso, la calidad de representante y de la persona natural o jurídica que represente.

• Expresión concreta de lo pedido: fundamentos de hecho y de derecho.

• Lugar, fecha y firma.

• La indicación de la autoridad a la que se dirige (Dirección de Concesiones Mineras del Instituto Geológico Minero y Metalúrgico).

• La dirección del lugar donde desee recibir las notificaciones del procedimiento.

• Relación de anexos y documentos que acompaña a su escrito.

• La identificación clara del expediente de la materia.

• Acto administrativo que se pretende impugnar (título de concesión minera otorgado por Resolución de la Presidencia del Consejo Directivo del Ingemmet).

• Autorización por abogado.

CONCLUSIONES

Las normas vigentes que rigen el Procedimiento Ordinario Minero (DS Nº 014-92-EM y D.S N° 018-92-EM), a pesar de haberse gestado en un contexto histórico en el que el Derecho Administrativo se encontraba aún incipiente en nuestra normativa, dichas disposiciones deben adecuarse a las garantías y principios recogidos por la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (2001).

Dentro del Procedimiento Ordinario Minero, en la medida que se verifiquen restricciones o posibles restricciones a la actividad minera será necesario disponer algunas actuaciones que permiten contar con los medios idóneos para resolver las cuestiones del procedimiento, por lo cual, la inobservancia o la realización de diligencias a partir de una incorrecta interpretación, podrán ser cuestionadas en el marco del procedimiento.

La normativa aplicable al Procedimiento Ordinario Minero prevé la utilización de cuatro mecanismos para impugnar las decisiones de la autoridad minera, sin embargo, dichos mecanismos han sido diseñados para cumplir un mismo objetivo, además, la interpretación que se realiza en la práctica de las normas que sustentan la aplicación de dichos mecanismos y la forma cómo se han llenado algunos vacíos aunado a la falta de sistematización de los mismos, genera una innecesaria proliferación de herramientas para impugnar un procedimiento que debiera ser ágil, sin desmedro de sus garantías propias.

La interpretación a nivel de Derecho Comparado, como del articulado correspondiente a la oposición en nuestra legislación, permite concluir que ha sido diseñada para los supuestos de conflictos de derechos mineros propiamente dichos y no para lo que es comúnmente utilizada (conflicto entre la actividad minera y la agricultura, el agua o


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el valor ancestral de la tierra). Sin perjuicio de ello, la oposición tuvo una importancia histórica con la adopción de coordenadas definitivas de los derechos mineros anteriores al DL 708 y su consideración como definitivas.

A pesar de lo mencionado sobre la oposición, debemos precisar que su regulación puede ser más clara, estableciéndose a través de la misma un conducto por el cual la misma autoridad emisora del acto (y no su superior jerárquico) puedan declarar con mayor celeridad los supuestos de extinción de derechos mineros (a iniciativa de cualquier particular), como la nulidad, en los casos en que se verifique su infracción (V. Gr. El supuesto de autoridades políticas que peticionan en el ámbito de su jurisdicción) y no tener que elevarlo al Consejo de Minería, que aumente innecesariamente su carga y haga que preste atención a casos que no deberían involucrar mayor inconveniente. Además, que no se establece la necesidad de firma de abogado para la presentación de la oposición, lo que de alguna forma hace más sencilla su presentación.

El procedimiento de nulidad no establece requisitos para su admisión, sin embargo, a través diversas resoluciones del Consejo de Minería, se ha intentado llenar ese vacío, sin embargo, dicho procedimiento puede ser reemplazado sin mayor inconveniente por el recurso de revisión, además, que no se prevé el cobro de tasa por el mismo ni la formación de un cuaderno aparte. En ese sentido, creemos conveniente que debería plantearse la derogación en cuanto al procedimiento de nulidad reseñado en el TUO de la Ley General de Minería, dada su laxitud y onerosidad a comparación con el recurso de revisión.

Finalmente, creemos que deberían fijarse reglas claras, por ejemplo, respecto a la admisión de la oposición, dado que siendo común la oposición a petitorios mineros por conflictos de los mismos con la propiedad del suelo (independientemente de la actividad realizada) su tramitación ocasiona una demora innecesaria al peticionario, dado que en todos los casos para la realización de la actividad minera se requerirá del acuerdo previo con el propietario del terreno.


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CAMISEA 2.0: EVOLUCIÓN Y PERSPECTIVAS DEL MERCADO DE GAS NATURAL EN EL PERÚ

CAMISEA 2.0: EVOLUTION AND OUTLOOK OF THE NATURAL GASMARKET IN PERU

Francisco Torres Madrid1

[email protected]áster en Gestión de la Energía

Escuela Superior de Administración de Negocios (ESAN), Perú


1. Máster en Gestión de la Energía por la Escuela Superior de Administración de Negocios (ESAN). Especialista en Asociaciones Público-Privadas por la Harvard Kennedy School y en Regulación por la London School of Economics. Fue Gerente Legal de Peruana de Gas Natural, Director Normativo de Hidrocarburos del Ministerio de Energía y Minas y Asesor Titular de la Organización Latinoamericana de Energía (Olade). Actualmente es consultor en Políticas de Inversión Privada en el Ministerio de Economía y Finanzas.

CAMISEA 2.0: EVOLUCIÓN Y PERSPECTIVAS DEL MERCADO DE GAS NATURAL EN EL PERÚ

CAMISEA 2.0: EVOLUTION AND OUTLOOK OF THE NATURAL GASMARKET IN PERU

Francisco Torres Madrid1

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1. Máster en Gestión de la Energía por la Escuela Superior de Administración de Negocios (ESAN). Especialista en Asociaciones Público-Privadas por la Harvard Kennedy School y en Regulación por la London School of Economics. Fue Gerente Legal de Peruana de Gas Natural, Director Normativo de Hidrocarburos del Ministerio de Energía y Minas y Asesor Titular de la Organización Latinoamericana de Energía (Olade). Actualmente es consultor en Políticas de Inversión Privada en el Ministerio de Economía y Finanzas.

SUMARIO

Introducción

Un negocio complejo

La realidad energética nacional

La génesis de Camisea

La promoción del proyecto

Llevando el gas natural a las regiones

Mirando al sur

La seguridad energética

El Gaseoducto Sur Peruano

Perspectivas de desarrollo

Reflexiones finales

RESUMEN

La finalidad de este trabajo es analizar el desarrollo del proyecto Camisea en sus fases de exploración, explotación, transporte por ductos y distribución por redes de ductos. Para ello, se explican brevemente las diversas características de este tipo de proyectos mediante la identificación de los problemas y la explicación de las soluciones aplicadas en el Perú. De igual manera, se describe la evolución del proyecto, a tal punto que con base en su éxito, se ha dado inicio a una nueva época en el desarrollo de la industria del gas natural en nuestro país, de manera que se la identifica como la segunda fase de Camisea, la cual inspira el título de este trabajo. Por ello, cumpliendo la misma función y finalidad, el presente trabajo tiene como objetivo

principal dotar al lector de un panorama general sobre uno de los proyectos de infraestructura más importantes de Sudamérica y el horizonte de desarrollo en el mercado peruano.

PALABRAS CLAVE

Hidrocarburos; gas natural; promoción de la inversión privada; riesgo geológico; contratos de concesión; mecanismos de ingresos garantizados y seguridad energética.

ABSTRACT

The purpose of this paper is to analyze the exploration, production, transport pipelines and distribution phases of the Camisea Project. The author provides a brief overview of the various aspects of the project, through the identification of the main challenges and solutions applied in Peru. In addition, he describes the evolution of the project, its success, and its role in the development of a new époque for the natural gas industry in Peru, referred to as the second phase of Camisea and the inspiration for the title of this work. Most importantly, the goal of the paper is to provide the reader with an overview of one of the most important infrastructure projects of South America and it´s influence on the development of the Peruvian oil and gas market.

KEYWORDS

Hydrocarbons; natural gas promotion of the private investment; geological risk; contracts of concession; mechanisms of guaranteed income and.

FRANCISCO TORRES MADRID192


INTRODUCCIÓN: EL CONTEXTO

Si bien el uso del gas natural en el Perú se inició en la década de 1970 en Talara con redes de atención residencial, el desarrollo de su industrialización tuvo lugar más de treinta años después con el proyecto Camisea que comprende la explotación de los yacimientos de Camisea, el transporte de líquidos y gas, la distribución de gas, las plantas de procesamiento y facilidades conexas requeridas.

Este trabajo tiene por finalidad describir el camino avanzado hasta hoy respecto del desarrollo del proyecto Camisea, sus principales características, logros y la expectativa privada y pública que se genera ante el proyecto de infraestructura que ha cambiado el nivel de competitividad del país y promete generar efectos positivos a nivel nacional.

UN NEGOCIO COMPLEJO

En un escenario de mercado sin intervención económica de agentes externos (intervención estatal), los negocios surgen y se desarrollan en la medida que exista una demanda insatisfecha y una oferta dispuesta a satisfacerla. Teniendo en cuenta esta premisa y las excepciones de la misma, resulta importante analizar el nacimiento y el avance de la industria del gas natural en el Perú en la medida que existen diversos factores adversos que postergaron su inicio, pero que se han superado.

En primer lugar, se debe considerar que en las industrias extractivas siempre se encuentra presente el denominado «riesgo geológico», entendido como la incertidumbre respecto a la existencia del recurso natural buscado, el cual generalmente se encuentra in situ, es decir, en el subsuelo. Todo agente involucrado en este negocio debe tener presente las ingentes cantidades de recursos económicos a destinar, principalmente suministrados por entidades financieras que comparan constantemente los costos de oportunidad al momento de invertir en cada proyecto. Al equiparar ambos componentes, se aprecia una estrecha correlación: en la medida que exista mayor riesgo geológico, el costo de los recursos financieros se incrementa, es decir, a mayor riesgo mayor tasa de interés. Como consecuencia de lo anterior, el financiamiento de proyectos de exploración y explotación de hidrocarburos tiene un elevado costo a nivel mundial.

Otro aspecto importante para considerar es el mercado de las fuentes fósiles2 de energía que se cotizan en el mercado mundial de acuerdo con su poder calorífico y el caso de los hidrocarburos no es la excepción. De una breve revisión, se aprecia que el gas natural resulta ser el combustible con menor poder calorífico de los productos derivados de los hidrocarburos normalmente ofertados, toda vez que en su composición química solo cuenta con un átomo de carbono, que es una característica determinante para elevar el poder calorífico de un compuesto y para valorizar el producto final. Esta situación no sitúa a un proyecto para la extracción de gas natural en el mejor de los escenarios para su viabilidad, pues los ingresos serán siempre más bajos respecto a otros cuyo objetivo es el petróleo u otros minerales.

Otro concepto a tomar en cuenta es la característica de todo yacimiento importante en el mundo: su alejada distancia de los focos de demanda. Esta realidad conlleva a la necesaria construcción de una infraestructura que permita su procesamiento y comercialización. A estos proyectos de igual manera se aplican los factores de riesgo señalados anteriormente, pues dependen del éxito en la etapa de exploración y explotación. Asimismo, por ser un elemento que en condiciones normales de presión y temperatura es gaseoso, su almacenamiento y portabilidad se tornan altamente costosos en comparación con el petróleo crudo y sus derivados líquidos.

De otro lado, a nivel mundial el orden de consumo del gas natural difiere según la ubicación geográfica, toda vez que en las zonas no tropicales del planeta sí existe la necesidad vital de contar con sistemas de calefacción para residencias y en ese caso resulta más rentable suministrar a una población con un mayor nivel de consumo comparado con los que se encuentran en zonas tropicales, donde la calefacción por lo general no resulta importante para vivir y el consumo no constituye un bien de «primera necesidad». Ello genera que en países como el Perú, exista la necesidad de formar grandes focos de «demanda ancla» que justifique económicamente la construcción de infraestructura para llevar el gas natural a los puntos de consumo que comprenden básicamente los ductos y las redes de

2. Se denominan así a aquellos compuestos encontrados dentro de yacimientos en el subsuelo, los cuales han sido sometidos a condiciones de presión y temperatura durante miles de años.

Camisea 2.0: Evolución y perspectivas del mercado de gas natural en el PerúCamisea 2.0: Evolution and outlook of the natural gasmarket in Peru

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ductos para el transporte y la distribución, respectivamente.

Finalmente, debe considerarse que aún en el supuesto de realizar un hallazgo positivo de gas natural, tanto su extracción como su comercialización dependerán necesariamente del escenario de precios mundial vigente, el cual puede ser volátil o tal como sucede en estos tiempos con tendencia a la baja, con la aparición de una gran oferta proveniente de América del Norte, con el denominado shale gas. Como es evidente, si usted careciera de los incentivos necesarios para salir al mercado con precios tan bajos, optará por «postergar su descubrimiento comercial» hasta el punto más lejano permitido en el contrato suscrito con el Estado para tales efectos.

En resumen, nos encontramos ante un negocio de alto riesgo que requiere de una infraestructura costosa, ocupa mucho espacio (mayor espacio = más infraestructura = mayores costos) que si se realiza en lugares

del planeta con poca demanda residencial, el desarrollo de las redes no será masivo ni rápido y, por último, depende de factores económicos de precios internacionales que decidirán si es el momento oportuno. Toda esta situación ha generado que, durante buena parte de la historia hidrocarburífera mundial, el hallazgo de reservas de gas natural se aprecie como una pérdida tan frustrante como buscar petróleo y encontrar agua.

LA REALIDAD ENERGÉTICA NACIONAL

Tal como se aprecia en el Cuadro 1, el combustible líquido más utilizado en el Perú es el diésel. Esta tendencia puede deberse principalmente a una política de consumo que durante muchos años no consideró la escasa oferta nacional de este producto. Al respecto, debe señalarse que debido a factores de orden geológico en el Perú se explota petróleo crudo cuyo rendimiento de diésel es pobre, lo cual conlleva necesariamente a la importación.

Cuadro 1: Demanda de Combustibles en el PerúFuente: Estadística de venta de hidrocarburos del mes de marzo 2015 – MEM.



En ese sentido, se hace imprescindible desarrollar una política energética que tienda a promover un mayor consumo de gas natural en el Perú, bajo la premisa de consumir lo que se produce localmente, a fin de evitar consecuencias negativas por las fluctuaciones del precio internacional del petróleo.

De otro lado, en cuanto al sector eléctrico, hasta la puesta en operación comercial del proyecto Camisea, se tuvo una alta dependencia de la generación hidroeléctrica en la medida que tiene costos de operación y mantenimiento más bajos que la generación termoeléctrica, que tradicionalmente ha utilizado insumos como diésel, residuales, entre otros.

En la actualidad, la mayor participación de los hidrocarburos en la generación de electricidad obedece principalmente a la adopción de políticas que buscan tener una mayor oferta de generación térmica debido a que la dependencia de la generación hidráulica ha originado en el pasado grandes problemas para el crecimiento económico del país.

Antes de 1992 el país atravesaba un estancamiento en el consumo per cápita de electricidad producto de las diversas crisis económicas en las que estuvo inmerso. Actualmente, el país enfrenta un crecimiento sostenido del consumo per cápita de la mano con el crecimiento económico.

La política energética de los últimos quince años se orientó a reducir la participación hidráulica con el objeto de mejorar la seguridad en la provisión de la energía eléctrica. Si el sistema eléctrico no estuviera preparado para hacer frente a contingencias como la escasez de caudal en los ríos, entonces se tendría que racionar el suministro.

En consecuencia, el Estado peruano debe optar por abastecer de energía suficiente para el desarrollo de los departamentos con base en el gas natural y reemplazar progresivamente el petróleo y sus derivados por las razones que se explican a continuación:

• El Perú cuenta con reservas suficientes para autoabastecerse de gas natural.

• El precio del gas natural en el Perú tiene un tope máximo producto del régimen de precios contenido en el contrato del Lote 88 y de la introducción al mercado

internacional del shale gas, que ha propiciado la disminución del marcador internacional Henry Hub.

• Es necesario desvincular la demanda de energía del Perú del petróleo y sus derivados, a fin de evitar el impacto en nuestra economía debido a la volatilidad y tendencia alcista de los precios internacionales del petróleo.

• Se requiere diversificar la matriz energética del país introduciendo en mayor proporción el gas natural para lograr dotar de mayor seguridad energética al país.

• Incluso dicha política resulta ambientalmente amigable por la baja emisión de los gases de efecto invernadero, así como por la mayor eficiencia energética que permite el gas natural, por ejemplo, a través de su uso en centrales de ciclo combinado para la generación eléctrica.

• Es preferible usar el gas natural en nuestro mercado y vender al exterior los otros combustibles que producimos y que tienen una mayor cotización en el mercado internacional, con lo cual obtendremos mayores ingresos en divisas para el país.

LA GÉNESIS DE CAMISEA

Los yacimentos de Camisea fueron descubiertos en 1984 y no se pudo viabilizar el desarrollo de la infraestructura necesaria para su aprovechamiento durante varios años, debido a que no existía suficiente demanda potencial que justifique una inversión millonaria; por tanto, se vio la posibilidad de incluir dentro del flujo de ingresos a los provenientes de mercados fuera de nuestras fronteras con el componente político contrario a dicho planteamiento.

Luego de las inversiones efectuadas para explorar el área por parte de Shell, la unión con Mobil en un consorcio y los consecuentes descubrimientos, en 1998 ambas empresas decidieron no continuar con el proyecto. Mayorga (2012) al respecto menciona lo siguiente:

Las razones ofrecidas fueron la falta de solución a problemas como la inexistencia de un mercado interno que lo hiciera rentable, la insatisfacción a demandas


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por una integración vertical del proyecto (incluyendo la explotación, el transporte y la distribución) y el permiso para emprender exportaciones al Brasil que no habían sido parte del acuerdo inicial. (p. 26)

LA PROMOCIÓN DEL PROYECTO

Así luego de haberse resuelto el contrato para la exploración y la explotación de hidrocarburos en el Lote 88 con las transnacionales Shell y Mobil, el Estado Peruano decidió promover el otorgamiento de los derechos de explotación mediante un concurso internacional. Un detalle importante: por lo general, en nuestro país se suscriben contratos para exploración y explotación de hidrocarburos; no obstante, en este caso se decide prescindir de la fase exploratoria (cuya duración consta de siete años prorrogables por tres años), en la medida que las reservas de Camisea consiguieron la categoría de Probadas, lo cual tiene dos efectos positivos: neutraliza los efectos del riesgo geológico y permite un repago de las inversiones mucho más pronto que cualquier otro proyecto similar.

Era claro en ese entonces que el proyecto Camisea necesitaba de un nuevo marco legal que permita establecer reglas claras en cuanto a la viabilidad del programa y el mayor beneficio para el Estado. Para ello, a diferencia del régimen general de contratación establecido en la Ley Orgánica de Hidrocarburos de 1993, en la que se reconoce el derecho de libre disponibilidad de los hidrocarburos mediante la Ley 27133, Ley de Promoción de la Industria del Gas Natural, se dispuso un régimen especial para aquellos contratos en los que existe certeza de la existencia de recursos, es decir, reservas probadas que conllevan un riesgo geológico igual a cero. En ese sentido, se estableció que en los procedimientos para el otorgamiento de derechos de explotación de reservas probadas de gas natural deberían tomar en cuenta la garantía del abastecimiento al mercado nacional de gas natural (evitando una exportación total), así como la fijación de un precio máximo para el gas natural en la boca de pozo (con el objetivo de promover una demanda industrial y eléctrica con reglas claras y costos competitivos).

De otro lado y como se señaló líneas arriba, al encontrarnos ante una industria en la que existen costos de inversión muy elevados para

el desarrollo de la infraestructura y al no contar con un mercado que garantice al inversionista la recuperación de su inversión, la Ley 27133 creó un mecanismo que garantiza ingresos al inversionista. Es decir, se dio la posibilidad de incluir en los contratos de concesión de transporte y distribución (red principal) un mecanismo para garantizar los ingresos anuales que retribuyan el costo del servicio al inversionista (que incluye la inversión y los costos de operación y mantenimiento de la red). Por este mecanismo, se aseguraron «ingresos garantizados» al inversionista por el desarrollo de una red que cuente con una capacidad mínima para transportar gas natural exigido en el contrato. Estos ingresos serían cubiertos por los recursos que provengan de la prestación efectiva del servicio de transporte (usuarios conectados a la red principal) y por una garantía asumida por los usuarios eléctricos mediante un cargo incorporado periódicamente por el Estado en la tarifa eléctrica, en el rubro correspondiente al peaje del sistema principal de transmisión eléctrica. En otras palabras, el monto pendiente para cubrir los «ingresos garantizados» después de descontar el monto por el servicio de transporte efectivo prestado, sería asumido por los usuarios eléctricos mediante el cobro de un cargo.

Ahora bien, considerando que el impacto de los riesgos no solo se traduce en la fase inicial, llamada comúnmente upstream, se tuvo a bien integrar los proyectos de infraestructura que más adelante harían viable el proyecto Camisea, que forman parte de lo conocido como downstream, es decir, el transporte de líquidos y gas, la distribución de gas, las plantas de procesamiento y facilidades conexas requeridas.

Finalmente, luego de un proceso de promoción de la inversión llevado a cabo por el Comité Especial de Camisea - CEPRI (parte de lo que hoy se denomina ProInversión) y bajo los lineamientos del Ministerio de Energía y Minas, la fase de explotación quedó a cargo del Consorcio Camisea, cuyo operador es la empresa Pluspetrol Perú Corporation. Asimismo, la fase de transporte y distribución de gas natural fue concesionada a la empresa Transportadora de Gas del Peru S.A., con el compromiso de escindir la sociedad concesionaria y de esta manera contar con una empresa encargada específicamente de la distribución de gas natural por una red de



ductos en Lima y Callao, lo cual sucedió en el 2002 con la adjudicación de la concesión a Tractebel que creó la empresa Gas Natural de Lima y Callao S.A.

Dentro de las características más importantes de cada proyecto, se presentan los siguientes aspectos:

En el upstream

• Fijación del precio máximo al gas natural con una cláusula de ajuste periódico: Se debe tener en cuenta que los combustibles fósiles como el petróleo y el gas natural son insumos que forman parte de la estructura de costos en un proceso productivo, por lo cual la variación de sus precios influirá en toda aquella industria que los use. Esta variación tiene un costo considerable y el uso de combustibles sustitutos como contingencia encarece el negocio, reduciendo su rentabilidad. Lo que se busca con una fijación de precio máximo es justamente otorgar predictibilidad en cuanto al costo del gas natural como insumo, lo que permite que toda industria que lo consuma sea más competitiva.

• Prioridad en el abastecimiento al mercado interno. La libre disponibilidad de los hidrocarburos, concebida en la Ley N° 26221, constituye una libertad que el inversionista valora económicamente en la medida que puede buscar la mejor oferta que estará dispuesto a pagar el más alto precio, compensándose así los altos costos asumidos en la explotación y el alto riesgo geológico en la etapa de exploración. Como ya se afirmó anteriormente, el proyecto Camisea licitado en el 2000 careció del riesgo geológico, motivo por el cual las condiciones de contratación y por ende los derechos del licenciatario tenían que ser distintos. Por todo lo anterior, fue totalmente justificada la exigencia del Estado peruano de priorizar la demanda interna.

• Obligación de vender el gas natural en boca de pozo. Uno de los aspectos necesarios para el éxito del proyecto fue establecer de manera clara la separación de las actividades de explotación,

transporte y distribución, de manera que se puedan evitar integraciones verticales y las indeseadas consecuencias que la experiencia en otras industrias nos ha enseñado. Por ese motivo, el gas natural del Lote 88 se vende a precio FOB (Free On Board), lo que significa que la venta se perfecciona con la puesta a disposición del bien, mas no con la entrega del mismo al propietario.

En el downstream

• El transporte de gas natural por ductos se realiza de Camisea a Lima en el punto denominado City Gate o Puerta de la Ciudad que se ubica en Lurín, a partir de la que se inicia la infraestructura de la distribución de gas natural por redes de ductos de Lima y Callao. El régimen tarifario aplicable se encuentra enmarcado en el contrato de concesión respectivo.

• El transporte de líquidos de gas natural por ductos se realiza de Camisea a la costa, exactamente hasta Pisco, lugar donde la materia prima se transforma en diésel, gasolinas, gas licuado de petróleo (GLP), entre otros, a través de una planta de fraccionamiento, operada por el productor del Lote 88. El régimen tarifario aplicable se encuentra enmarcado en el contrato de concesión respectivo.

• Acceso abierto. En la medida que la infraestructura de transporte constituye una facilidad esencial, se debe permitir el acceso a la misma sin discriminación por parte de cualquier persona. Naturalmente y en aras de procurar orden y eficiencia, existen reglas normativas que regulan el debido acceso, tales como la obligación de efectuar ofertas públicas u open seasons para la contratación del servicio de transporte firme. El acceso abierto permite una mayor viabilidad del proyecto, en la medida que siempre existirá una demanda que: i) incremente los ingresos del concesionario, ii) reduzca la inyección de fondos para la aplicación del mecanismo de ingresos garantizados y iii) viabilice un aumento de infraestructura, que incremente la capacidad de transporte del sistema.


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• Existen dos modalidades de servicio de transporte: firme (servicio continuo) e interrumpible (sujeto a la disponibilidad de capacidad no utilizada en la modalidad firme). La racionalidad de esta clasificación consiste en las distintas necesidades que tiene la demanda y la forma en que debe ser atendida. En el caso del servicio firme, este lo contratarán aquellos usuarios que necesitan una capacidad fija en el tiempo, sin excepción y cuyo costo de no tener el gas cuando lo necesiten sea superior al que asumirán por contar con la seguridad de tenerlo, tal como es el caso de las generadoras eléctricas, que se encuentran obligadas a realizar el despacho cuando el COES (encargado de operar económicamente el sistema eléctrico nacional) lo disponga; igualmente, las encargadas de la prestación de servicios públicos (como el de distribución de gas por red de ductos). De otro lado, existen usuarios que, debido a las características de su negocio (por ejemplo la estacionalidad) no tienen un consumo regular (frecuente) por ende no tendrán los incentivos necesarios para contratar continuidad en el servicio. No obstante lo señalado, existen usuarios que contratarán tanto servicio firme como interrumpible, previendo para ello una estimación del servicio que realmente se necesita como firme y el resto de capacidad (que podría obedecer a demandas «pico») se contratará como interrumpible.

• Existió un mecanismo de ingresos garantizados, denominado garantía por red principal (GRP), que consistió en asegurar un repago mínimo al concesionario con el resultado positivo de reducir el costo de financiamiento del proyecto (Debt), al controlar la contingencia de todo negocio en su etapa inicial, con el consecuente abaratamiento del costo de servicio de transporte, que conlleva que el proyecto sea más competitivo y su uso brinde mejores condiciones económicas a los usuarios. En la actualidad, este mecanismo ha quedado sin efecto en la medida que los ingresos recibidos por el pago de los usuarios del servicio de transporte cubren los costos.

• La distribución de gas natural por red de ductos constituye un servicio público, por lo que, según sostiene Fernández (2003):

El ordenamiento impone a los operadores la obligación de dar continuidad, regularidad y permanencia a la oferta que presenten […] salvo que se den las circunstancias —legales o contractuales— susceptibles de motivar una interrupción o una suspensión de la prestación (página 520).

• Existen dos tipos de consumidores de acuerdo con los efectos que su consumo podría tener dentro de la red de distribución, y comprende dos tipos: i) un consumidor regulado: es el consumidor que adquiere gas natural por un volumen igual o menor a treinta mil metros cúbicos estándar por día (30 000 m3/día) y ii) un consumidor independiente: es el consumidor que adquiere gas natural directamente del productor, comercializador o concesionario, siempre que sea en un volumen mayor a los treinta mil metros cúbicos estándar por día (30 000 m3/día) y por un plazo contractual no menor a seis (6) meses.

Gracias a las medidas de promoción dadas por el Estado, se pudo lograr la viabilidad del proyecto Camisea (transporte y distribución), pues se generaron incentivos para que el inversionista construya la red principal, al garantizarle sus ingresos, toda vez que el Estado creó el beneficio de la garantía por red principal, mediante la Ley N° 27133, que asegura un flujo de ingresos mínimos al concesionario de transporte, que encarga a la empresa generadora estatal Electroperú S.A., la suscripción de un contrato de suministro de gas natural que asegura una demanda mínima a los inversionistas. Sin todos estos atractivos, hubiese sido difícil desarrollar el proyecto Camisea conforme lo conocemos en la actualidad.

LLEVANDO EL GAS NATURAL A LAS REGIONES

Considerando el éxito que tuvo el gas natural en Lima, el Estado decidió impulsar su consumo en el resto del país a través del proceso de promoción de la inversión denominado gasoductos regionales, que abarcaba los departamentos de Ayacucho, Cusco, Junín e Ica. No obstante los esfuerzos realizados, la idea inicial del proyecto no pudo concretarse



ante la ausencia de demanda «ancla», lo que determinó que el proceso se lleve a cabo solo con el objeto de otorgar la concesión de distribución de gas natural por red de ductos en Ica.

No obstante, el proceso de masificación del gas natural era irreversible y tanto los inversionistas como el propio Estado debían sumar esfuerzos para superar las dificultades económicas y técnicas. Además de la ausencia de demanda significativa, permanecía latente el alto costo de inversión en infraestructura que demanda un negocio de redes.

En ese escenario, aparecen las nuevas tecnologías de portabilidad del gas natural que prometen llevarlo a donde los ductos no lo transportan (y que probablemente no lo llevarán), en demandas focalizadas con bajos ingresos y ubicadas en zonas alejadas. Nos referimos al GNC (gas natural comprimido) y el GNL (gas natural licuefactado). En ambos casos, se lleva una lógica constante: reducir el volumen para ocupar un menor espacio y así poder transportar mayor volumen a un precio superior al ofertado. Durante los últimos años, estas tecnologías han sido conocidas comúnmente como gasoductos virtuales, cuando en verdad ni se utilizan gasoductos sino tanques, ni es virtual pues son más tangibles a la vista del consumidor que una red de ductos enterrada y por sus costos son más realizables. Por el contrario, a consideración del suscrito, debería recibir un nombre similar a gas a distancias remotas o GDR.

Independientemente de su denominación, a continuación se describen algunas características de este tipo de tecnologías en su aplicación comercial:

Los costos de instalación son más reducidos en comparación con los ductos. Ello conlleva necesariamente que puedan tener una expansión más dinámica.

• Como consecuencia de lo anterior, permite generar la llamada «cultura del gas», en áreas donde el distribuidor por red de ductos aún no opera, por lo que los paradigmas (sobre todo en el sector residencial) sobre el uso de este combustible van disipándose.

• A pesar de que, como es evidente, los costos logísticos no permiten competir

con las redes de ductos, su uso aún sigue siendo más rentable que el consumo de los combustibles líquidos.

• A diferencia de las industrias de redes, la infraestructura de esta tecnología tiene portabilidad, lo que permite que pueda ser utilizada en zonas cada vez más alejadas conforme al avance de las redes de distribución.

Teniendo en cuenta estas y otras ventajas, recientemente se han llevado a cabo procesos de promoción a la inversión privada para la adjudicación de proyectos tales como los siguientes:

• Masificación del uso del gas natural, que utiliza gas natural comprimido (GNC) en las ciudades de Abancay, Andahuaylas, Huamanga, Huanta, Huancavelica, Huancayo, Jauja, Cusco, Juliaca y Puno: esta asociación público-privada (APP) tiene por objetivo suministrar gas natural a las zonas antes citadas, mediante la construcción de la infraestructura de compresión, descompresión, despacho a vehículos, que incluye las facilidades de transporte. El gas se toma desde la instalación del concesionario de transporte existente en un punto ubicado en Ayacucho, a partir del cual se comprime y transporta el gas natural comprimido hasta los puntos de consumo ubicados en cada una de las ciudades.

• Concesiones Norte y Sur Oeste: si bien ambos proyectos son independientes entre sí, pues tienen contratos, concesionarios y áreas de acción distintas, cuentan con características muy similares. Estas APP tienen por finalidad prestar el servicio público de distribución de gas natural por red de ductos, que se abastecen de GNL desde, en principio, la infraestructura de licuefacción ubicada en pampa Melchorita - Cañete, a partir de la cual se obtiene el GNL que se transporta vía terrestre hasta los puntos denominados estaciones de distrito, donde se inicia la construcción de las redes de ductos.

MIRANDO AL SUR

Desde hace varios años, se ha previsto que el sur del Perú constituirá un gran polo


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de desarrollo económico, para lo cual se necesitará la infraestructura necesaria para atender la creciente demanda en dicha zona del país. Como es bien sabido, en la actualidad el desarrollo económico depende de la energía con que se cuente, por lo que el abastecimiento y la construcción de infraestructura es un aspecto clave para los pueblos. Al respecto, Galarza (2011) señala lo siguiente:

[…] en el mediano plazo se tendrá una expansión de gasoductos provenientes del yacimiento de Camisea que alcance las tres principales zonas del SEIN: […], por el sur hasta Moquegua-Tacna, y también por el sur medio hasta Marcona, […]. Con este desarrollo se lograría satisfacer al menos el mediano plazo (Página 170).

En el 2008, se suscribió un contrato de concesión entre la empresa Kuntur Transportadora de Gas y el Estado peruano a través del Ministerio de Energía y Minas para el transporte de gas natural por ductos desde el punto inicial del sistema de transporte aproximadamente en la zona denominada Las Malvinas, provincia de La Convención, departamento de Cusco (kp 0) hasta las ciudades de Juliaca, Matarani e Ilo y los puntos de derivación para los sistemas de transporte o distribución de gas natural por red de ductos a las ciudades de Quillabamba, Cusco, Puno, Arequipa, Moquegua y Tacna. Este proyecto tomó el nombre de Gasoducto Sur Andino o GSA.

Si bien es cierto que se generó una gran expectativa social y política, los hechos demostraron que la reacción a nivel de inversiones no fue suficiente para generar la demanda necesaria para llevar a cabo el proyecto. Además, el total de la capacidad de producción de gas (aspecto muy distinto a la existencia de reservas) del Lote 88 viene desplazándose en su totalidad a través del sistema de ductos existente de TGP, por lo que el gas a transportar en el GSA debía provenir de un incremento en la producción del mismo, situación que no se ha dado hasta el momento.

Ante esta realidad, se vio la necesidad de reestructurar el proyecto gasífero al sur, esta vez a través de un proyecto impulsado por la iniciativa del Estado, con reglas que promuevan un desarrollo de infraestructura sostenido en condiciones de oferta y demanda saludables.

LA SEGURIDAD ENERGÉTICA

En paralelo a los esfuerzos para lograr la descentralización de consumo energético, nace el interés de contar con un sistema energético capaz de responder favorablemente a diversas dificultades propias de este tipo de actividades. Al respecto, es importante considerar que los sistemas de infraestructura y suministro de energía son vulnerables a una variedad de fenómenos naturales y otros causados por la acción humana, tales como el terrorismo, los disturbios civiles, el robo, las inclemencias del tiempo o la sequía. Este tipo de eventos pueden dañar la infraestructura energética de la electricidad, el petróleo y el gas natural. Los impactos en cascada de este nivel de trastorno pueden ser catastróficos, considerando por ejemplo el caso de Camisea, donde cerca al 50% de generación eléctrica proviene del gas natural.

Muchas amenazas atacan al sector energético como medio de redistribución de los beneficios o ganancias de los recursos del país. Hay muchas maneras de lograr esto, las tácticas utilizadas por la amenaza dependen del grado de injusticia percibida por la amenaza (motivación), así como del entrenamiento y las armas a disposición (capacidad). En escenarios como el descrito, nace la necesidad de contar con una garantía energética que se concibe al mejorar la capacidad para prevenir, prepararse y responder a las amenazas antes descritas.

Al respecto, Yergin (2011) señala lo siguiente:

Entre las políticas energéticas ha adquirido creciente importancia la noción de seguridad energética, es decir, garantizar la continua disponibilidad de energía en variadas formas y cantidades y a precios razonables. La seguridad energética ha evolucionado desde visiones geoestratégicas, pasando por la desregulación de los mercados hasta incorporar el concepto de desarrollo sustentable y de políticas energéticas acordes con este, que incorpora así una idea más amplia de seguridad. (p. 266)

Teniendo en cuenta todo lo anterior, en el 2012 se promulgó la Ley N° 29970, cuyo objetivo central fue brindar el marco jurídico necesario para la ejecución de proyectos de infraestructura que afiancen la seguridad energética, concepto



dentro del cual se desarrolla el denominado Gasoducto Sur Peruano, como eje de la descentralización del acceso al gas natural. Para ello, y considerando la experiencia de la Concesión del Gasoducto Sur Andino, se creó un mecanismo de ingresos garantizados que consiste básicamente en reducir los altos riesgos relacionados con la construcción, operación y mantenimiento de este tipo de proyectos, que aseguran un flujo de capital que sostenga el equilibrio económico-financiero de la sociedad concesionaria, principalmente durante la etapa preoperativa del proyecto.

EL GASODUCTO SUR PERUANO

Resumiendo lo anterior, el Estado contaba con dos puntos de agenda pendiente: i) masificar el uso del gas natural como elemento generador de desarrollo e inclusión social e ii) implementar medidas para afianzar la seguridad energética, a fin de generar confianza en el abastecimiento de energía y mejorar la competitividad.

Como respuesta, se promovió un proceso de promoción de la inversión privada, que buscara dotar las mejores condiciones de competencia para viabilizar el desarrollo de infraestructura que lleve el gas de Camisea al sur del Perú, procurando reforzar la oferta de generación eléctrica para asegurar la demanda mínima requerida en este tipo de proyectos, al mismo tiempo que se maximizan los beneficios para la población. Así nacen los proyectos denominados Mejoras a la Seguridad Energética del País y Desarrollo del Gasoducto Sur Peruano, así como el Nodo Energético en el Sur del Perú.

El Gasoducto Sur Peruano es un proyecto que consiste en la construcción de ductos de reforzamiento (loop) tanto de gas natural como de líquidos de gas natural que permitan dar seguridad al suministro de ambos hidrocarburos, desde la planta Las Malvinas hasta el punto de conexión, así como la construcción, operación y mantenimiento del gasoducto desde el punto de conexión hasta la provincia de Anta en Cusco y la construcción, operación y mantenimiento del Gasoducto Sur Peruano que transportará gas natural desde Anta hasta la costa sur del país. Este proyecto beneficiará a los ciudadanos de las regiones de Cusco, Apurímac, Puno, Arequipa, Moquegua y Tacna, el cual fue adjudicado al consorcio Gasoducto Sur Peruano integrado por las empresas Odebrecht y Enagás.

La configuración del proyecto describe que el tramo, desde la planta Malvinas hasta el punto de conexión (tramo B) del gasoducto, tendrá una capacidad mínima de 1500 MMPCD; desde el punto de conexión hasta la provincia de Anta (tramo A1) el gasoducto tendrá una capacidad mínima de 550 MMPCD; finalmente, desde Anta hasta la costa sur del país (tramo A2) la capacidad mínima del gasoducto será de 500 MMPCD. En todo su recorrido, el gasoducto principal y los gasoductos regionales tienen como objetivo dar seguridad de suministro de gas natural a las centrales termoeléctricas como el proyecto Nodo Energético del Sur, a la gran industria como el Polo Petroquímico e industrias en general, al sector comercial, estaciones de GNV y lógicamente a los consumidores residenciales.

Adicionalmente, la sociedad concesionaria deberá elaborar los estudios de ingeniería básica FEED y los estudios de línea base ambiental para los futuros loops desde el punto de conexión hasta la estación de Chiquintirca (tramo C), que permitirá la construcción de los loops para brindar seguridad al suministro de líquidos de gas natural y gas natural de la costa centro del país. En ese mismo sentido, Gasoducto Sur Peruano deberá elaborar también los estudios de FEED y la línea base ambiental para los gasoductos regionales de Cusco, Apurímac, Puno, Arequipa, Moquegua y Tacna.

El proyecto Mejoras a la Seguridad Energética del País y Desarrollo del Gasoducto Sur Peruano tiene un plazo de concesión de 34 años, la extensión del gasoducto será de aproximadamente 1134 km de longitud de los cuales más del 50 % de la traza del gasoducto está por encima de los 3000 msnm, la inversión estimada es aproximadamente 3600 MMUS$ y los costos de servicio son del orden de 7328 MMUS$; además, el proyecto creará aproximadamente 6000 puestos de trabajo directo, lo que impactará de manera positiva de 1 % a 2.5 % anual en el PBI nacional y se estima como fecha de puesta en operación comercial (POC) marzo de 2019.

PERSPECTIVAS DE DESARROLLO

Con la entrada en operación del Gasoducto Sur Peruano, se prevé un considerable flujo de inversiones en las áreas de influencia de dicho proyecto, que en parte emula el


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avance conseguido en Camisea I que afectó positivamente la costa centro del Perú.

Por otra parte, en la zona de la sierra centro y sur del Perú, se implementarán sistemas de abastecimiento de gas natural que, de la mano con una política fiscal promotora de las inversiones, podrá generar el desarrollo de nuevas industrias y una mayor eficiencia de sectores actualmente existentes (agroindustria, pesca, entre otros).

Asimismo, con la concesión del proyecto Gasoducto Nor Peruano, se podrá generar un sistema interconectado nacional de gas natural con una infraestructura capaz de enfrentar las contingencias propias del negocio.

Teniendo en cuenta el incremento de la oferta del gas natural en el país, se avizora un cambio gradual en la demanda vehicular de combustibles, que continuará con la promoción del gas natural vehicular, así como el uso del gas natural licuefactado directamente a los vehículos.

Con la entrada en operación del GSP, se podrá generar un cambio positivo en las tarifas de energía eléctrica, toda vez que se incrementarán las posibilidades de acceder a una fuente de generación mucho más amplia.

REFLEXIONES FINALES

El proyecto Camisea es una de las obras de infraestructura más importantes del país y de alto interés nacional que ha traído múltiples beneficios para los peruanos, pues ha dado inicio al consumo del gas natural en los hogares, vehículos, comercios e industrias que lo han consolidado como una fuente alternativa de energía en el país como reemplazo de los combustibles tradicionales, en especial de los importados.

Asimismo, el proyecto Camisea ha contribuido con la reducción de las tarifas eléctricas, la disminución de la dependencia energética del país, la generación de nuevas industrias, el aumento de la competitividad de la industria nacional, mayores ingresos fiscales (entre los que destaca el canon gasífero que beneficia a los gobiernos locales y regionales de la zona de influencia del proyecto Camisea); además de una importante reducción de contaminantes al ambiente.

Con el desarrollo de los nuevos proyectos, no solo se genera la oportunidad de dar un paso importante al desarrollo económico del Perú, sino también la oportunidad de mejorar la calidad de vida de la población con escasos recursos, que se puede beneficiar de un combustible económico, limpio y seguro.

BIBLIOGRAFÍA

YERGIN, Daniel Howard (2011). The quest: energy, security and the remaking of the modern world. New York: Penguin Press.

FERNÁNDEZ GARCÍA, María Yolanda (2003). Estatuto Jurídico de los Servicios Esenciales Económicos en Red. Buenos Aires: Editorial Ciudad Argentina.

GALARZA LUCICH, Luisa (2011). Visión de Futuro del Desarrollo Territorial. Lima: Centro Nacional de Planeamiento Estratégico – CEPLAN.

MAYORGA ALBA, Eleodoro (2013). Camisea: Gas, la energía que cambió al Perú. Lima: Editorial Marco Antonio Santivañez Meza.

Comisión de Promoción de la Inversión Privada – COPRI (Actualmente, PROINVERSION) (1999). Bases del concurso público internacional para otorgar las concesiones de transporte de gas, transporte de líquidos y distribución de gas en Lima y Callao. Lima.


LA NECESIDAD DE LEGISLAR LA IDENTIFICACIÓN DE UN PROYECTO HIDROELÉCTRICO

THE NEED TO LEGISLATE THE IDENTIFICATION OF AHYDRO PROJECT

Germán Tarazona Ángeles1

[email protected] Asociado del Estudio Grau, Perú


1. Las opiniones vertidas en este artículo son estrictamente personales.

LA NECESIDAD DE LEGISLAR LA IDENTIFICACIÓN

DE UN PROYECTO HIDROELÉCTRICO

THE NEED TO LEGISLATE THE IDENTIFICATION

OF AHYDRO PROJECT

Germán Tarazona Ángeles1

[email protected] Asociado del Estudio Grau, Perú

Recibido: 19 de mayo de 2015

Aceptado: 19 de junio de 2015

SUMARIO

Introducción

Ley de Concesiones Eléctricas

Concesiones eléctricas y permisología

Etapas de un proyecto hidroeléctrico

Identificación del problema

La concesión temporal como mecanismo de protección legal

Aspectos a tomar en cuenta en una identificación de proyectos hidroeléctricos legislada

Beneficios de una identificación legislada

1. Las opiniones vertidas en este artículo son estrictamente personales.

Conclusiones

Bibliografía

RESUMEN

El presente artículo hace un acercamiento a la legislación referida a la generación de energía con recursos hidráulicos para luego describir y analizar ciertos problemas por la falta de una legislación que proteja la identificación de un proyecto hidroeléctrico y se proponen algunos lineamientos que podrían recogerse en la normativa para mejorar el desarrollo de los proyectos de energía con recursos hidráulicos.

La importancia de este trabajo reside en el potencial hidroeléctrico que tiene el Perú para desarrollar la actividad de generación de energía, situación que debe ser aprovechada al máximo para lograr una mayor inversión en este sector y reducir la brecha de infraestructura que actualmente vive el país.2

PALABRAS CLAVE

Autorización, concesión temporal, concesión definitiva, energía, generación eléctrica, identificación de un proyecto hidroeléctrico

2. La brecha de infraestructura en energía eléctrica que ha sido estimada de 2012 al 2021 por la Asociación para el Fomento de la Infraestructura (AFIN) en la suma de USD 32,297 millones de dólares, en la publicación Plan Nacional de Infraestructura 2012-2021, elaborada por el Centro de Investigación Universidad del Pacífico y el Instituto de Regulación y Finanzas de la Universidad ESAN. Recuperado de http://www.afin.org.pe/images/publicaciones/estudios/plan_nacional_de_infraestructura_2012_2021.pdf

SUMARIO

Introducción

Ley de Concesiones Eléctricas

Concesiones eléctricas y permisología

Etapas de un proyecto hidroeléctrico

Identificación del problema

La concesión temporal como mecanismo de protección legal

Aspectos a tomar en cuenta en una identificación de proyectos hidroeléctricos legislada

Beneficios de una identificación legislada

Conclusiones

Bibliografía

RESUMEN

El presente artículo hace un acercamiento a la legislación referida a la generación de energía con recursos hidráulicos para luego describir y analizar ciertos problemas por la falta de una legislación que proteja la identificación de un proyecto hidroeléctrico y se proponen algunos lineamientos que podrían recogerse en la normativa para mejorar el desarrollo de los proyectos de energía con recursos hidráulicos.

La importancia de este trabajo reside en el potencial hidroeléctrico que tiene el Perú para desarrollar la actividad de generación de energía, situación que debe ser aprovechada al máximo para lograr una mayor inversión en

este sector y reducir la brecha de infraestructura que actualmente vive el país.2

PALABRAS CLAVE

Autorización; concesión temporal; concesión definitiva; energía; generación eléctrica; identificación de un proyecto hidroeléctrico.

ABSTRACT

This article makes an approach to legislation relating to hydraulic power generation resources, and describes problems arising from lack of legislation to protect the identification of a hydroelectric project, propose some guidelines that could be collected in the regulations to enhance the development of energy projects with water resources.

The importance of this paper is based in the Peruvian hydroelectric potential to develop the power generation activity, this power must be exploited to the maximum for greater investment in this sector and reduce the infrastructure gap that the country currently has3.

2. La brecha de infraestructura en energía eléctrica que ha sido estimada de 2012 al 2021 por la Asociación para el Fomento de la Infraestructura (AFIN) en la suma de USD 32,297 millones de dólares, en la publicación Plan Nacional de Infraestructura 2012-2021, elaborada por el Centro de Investigación Universidad del Pacífico y el Instituto de Regulación y Finanzas de la Universidad ESAN. Recuperado de http://www.afin.org.pe/images/publicaciones/estudios/plan_nacional_de_infraestructura_2012_2021.pdf

3.The infrastructure gap in power has been estimated by the Asociación para el Fomento de la Infraestructura (AFIN) in the amount of US $. 32.297 million from 2012 to 2021, in the publication Plan Nacional de Infraestructura 2012-2021, made by the Centro de Investigación Universidad del Pacífico and the Instituto de Regulación y Finanzas de la Universidad ESAN. Retrieved from http://www.afin.org.pe/images/publicaciones/estudios/plan_nacional_de_infraestructura_2012_2021.pdf

GERMÁN TARAZONA ÁNGELES204


KEYWORDS

Authorization; temporary concession; final concession; energy; power generation; identification of a hydroelectric project.

INTRODUCCIÓN

La energía eléctrica puede producirse utilizando distintas fuentes primarias; en el caso de la energía hidroeléctrica que tiene como fuente primaria el agua, se utiliza la energía potencial del agua almacenada para convertirla primero en energía mecánica y luego en eléctrica mediante turbinas y generadores. Las centrales hidroeléctricas pueden ser de «embalse», en las que se utilizan represas para almacenar el agua o de «pasada», en las que solo se utiliza el caudal natural del río o los embalses naturales. (Dammert, García y Molinelli, 2008)

Es conocido que el potencial hidroeléctrico en nuestro país fue identificado por estudios realizados a través de la cooperación alemana mediante el Estudio de evaluación del potencial hidroeléctrico nacional para los años 1973-1982 desarrollado por la Agencia Alemana de Cooperación Técnica (GTZ). En este estudio se evaluó el potencial hidroeléctrico técnicamente factible en las cuencas y se determinaron los cost os de 800 proyectos, dentro de los cuales se seleccionaron 548 y se examinaron 2182 alternativas a nivel de prediseño; posteriormente se definieron 328 alternativas como teóricamente realizables y se encontró que estas contarían con un potencial teórico superior a 200,000 MW y con un potencial técnico de 58,937 y 395,118 GWh (Dammert, García y Pérez-Reyes, 2006). Dicho estudio, a pesar de su antigüedad y de algunos cuestionamientos por la técnica aplicada en su elaboración, es un indicador válido que muestra una idea del considerable potencial hidroeléctrico que tiene nuestro país y que hasta la fecha no ha sido explotado en toda su magnitud.

Con la promulgación y vigencia del Decreto Ley Nº 25844 - Ley de Concesiones Eléctricas y su Reglamento, el sector eléctrico experimentó cambios significativos a partir de los cuales se elimina el monopolio del Estado a través de sus empresas estatales en el mercado eléctrico. Dicho mercado se encontraba integrado verticalmente4

4.Cuando se habla de Integración Vertical, se hace referencia a que todas las actividades del sector eléctrico (generación, transmisión y distribución) se concentraban en una sola empresa.

y con el nuevo marco normativo se produjo la desintegración de las actividades eléctricas de generación, transmisión y distribución en las cuales la inversión privada comienza a tener una importante participación que sigue en crecimiento.

Así desde 1990, con los procesos de privatización, el sector pasa a tener una estructura mixta de empresas públicas y privadas. Asimismo, la inversión, que en 1996 era cercana a los USD 500 millones, llega en el 2010 a cerca de USD 1700 millones; lo que significa que en quince años se acumuló una inversión de USD 9500. Se duplicó así la oferta de la capacidad de generación, que pasó de 4462 MW a 8887 MW en 2010. Solo en ese año se incrementó la capacidad instalada de energía eléctrica en el país en 613.7 MW. (Mendiola, Aguirre, Aguilar, Castillo, Giglio y Maldonado, 2012)

A la fecha existen muchos proyectos hidroeléctricos en cartera que cuentan con derechos de concesión temporal e incluso de concesión definitiva que no han tenido el desarrollo previsto por sus titulares; a diferencia de los proyectos termoeléctricos que han crecido considerablemente a partir de la explotación del gas de Camisea, un ejemplo actual de ello es la reciente inauguración de la Central Termoeléctrica Fénix Power en el distrito de Chilca, Cañete, la cual ha representado una inversión de USD 900 millones de dólares y que cuenta con una capacidad instalada de 570 MW, lo que equivale al 10 % de la energía que consume el país actualmente (Minem, 2015).

Atendiendo el contexto antes descrito, en este trabajo se considera la necesidad de que el marco normativo deba prever determinada protección legal en favor de quienes identifican un proyecto hidroeléctrico para que pueda ser desarrollado con mayor dinamismo y ejecutado bajo condiciones que le faciliten el camino a las inversiones, que es finalmente el ideal al que todos los involucrados aspiran. En ese sentido, con este trabajo no pretendemos solucionar el problema del estancamiento de los proyectos hidroeléctricos, sino aportar algunas ideas que podrían ser incorporadas a las normas para que se proteja al agente económico que identifica un proyecto hidroeléctrico y así se reduzcan los costos de transacción y que ello sea suficiente incentivo para captar las inversiones que requiere el sector.

La necesidad de legislar la identificación de un proyecto hidroeléctricoThe need to legislate the identification of ahydro project

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Recordemos que la actividad de generación hidroeléctrica tiene un lugar importante en las políticas de energía del Estado, cuyo objetivo persigue contar con una matriz energética diversificada con énfasis en las fuentes renovables y la eficiencia energética, para lo cual dentro de los lineamientos prevé la necesidad de «priorizar la construcción de centrales hidroeléctricas eficientes como base para la generación eléctrica nacional que deben tener un trato especial, conforme lo ha reconocido en la Política Energética Nacional del Perú 2010-2040, aprobada por Decreto Supremo Nº 064-2010-EM».

LEY DE CONCESIONES ELÉCTRICAS

La norma principal que regula la actividad del sector eléctrico es la Ley de Concesiones Eléctricas, aprobada por Decreto Ley N° 25844 (en adelante, la LCE) y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 009-93-EM (en adelante, el RLCE).

En su artículo 1º la LCE señala que las disposiciones contenidas en dicha ley norman lo referente a las actividades relacionadas con la generación, transmisión, distribución y comercialización de la energía eléctrica; el

Ministerio de Energía y Minas y el Osinergmin en representación del Estado son los encargados de velar por su cumplimiento y podrán delegar en parte las funciones conferidas. Dicho artículo precisa en su parte final que las actividades de generación, transmisión y distribución podrán ser desarrolladas por personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras. Las personas jurídicas deberán estar constituidas con arreglo a las leyes peruanas.

Para la realización de las actividades de generación, transmisión y distribución, la LCE ha previsto el otorgamiento de derechos o títulos habilitantes como la concesión temporal, la autorización y la concesión definitiva; cada derecho debe obtenerse mediante el procedimiento administrativo respectivo ante la entidad competente, que puede ser el Ministerio de Energía y Minas o el gobierno regional de la región donde se desarrollará la actividad.

A modo de ilustración, se presenta un cuadro en el que se detallan los títulos habilitantes para desarrollar las actividades de generación, transmisión y distribución de energía eléctrica y las entidades competentes ante las cuales se realiza el trámite.

Cuadro 1. Títulos habilitantes para desarrollar las actividades de generación, transmisión y distribución de energía eléctrica y las entidades competentes ante las cuales se realiza el trámiteFuente: elaboración propia



CONCESIONES ELÉCTRICAS Y PERMISOLOGÍA

Derecho de concesión temporal

La concesión temporal es un título habilitante que permite a su titular efectuar estudios de factibilidad para las actividades de generación y de transmisión. Es decir, el titular de una concesión temporal estará facultado para utilizar temporalmente, solo por el plazo de la concesión temporal, bienes de propiedad del Estado con fines de estudios. En caso se requiera, además, se deberán tramitar los permisos o autorizaciones para obtener derechos de estudios sobre recursos naturales como, por ejemplo, el agua.

Según el artículo 22º de la LCE, la concesión temporal se puede otorgar para la realización de estudios de factibilidad. Agrega el artículo 23º de la LCE que la concesión temporal permite realizar estudios de factibilidad relacionados con las actividades de generación y transmisión; específicamente, la de realizar estudios de centrales de generación, subestaciones o líneas de transmisión, mediante el cumplimiento de un cronograma de estudios.

Según el artículo 23º de la LCE, modificado mediante la Ley N° 29178, el plazo de vigencia de la concesión temporal es dos (2) años y puede extenderse una (1) sola vez a solicitud del titular hasta por un (1) año adicional, solo cuando el cronograma de estudios no haya sido cumplido por razones de fuerza mayor o caso fortuito. La concesión temporal será otorgada por resolución ministerial y su plazo de vigencia se cuenta desde la fecha de publicación de la resolución de otorgamiento. Al vencimiento del plazo, se extingue de pleno derecho. La solicitud de concesión temporal, así como la de extensión del plazo, se sujetan a los requisitos, condiciones y garantías establecidos en el RLCE.

El artículo 23º de la LCE establece también que el titular de la concesión temporal tendrá derecho preferente para solicitar la concesión definitiva correspondiente, de acuerdo con las condiciones establecidas en el Reglamento. El derecho preferente caduca a los veinte (20) días hábiles, contados desde la fecha de publicación del aviso de la solicitud de concesión definitiva presentada por el tercero.

De acuerdo con el artículo 30º del RLCE para obtener una concesión temporal se deberá cumplir con los siguientes datos y requisitos:

• Identificación y domicilio legal del peticionario. Si es persona jurídica, deberá estar constituida con arreglo a las leyes peruanas y presentar la escritura pública de constitución social y el poder de su representante legal, vigentes y debidamente inscritos en los Registros Públicos.

• Copia de la autorización para el uso de recursos naturales de propiedad del Estado para realizar los estudios, cuando corresponda.

• Memoria descriptiva y plano general del anteproyecto, que incluyan las coordenadas UTM (PSAD 56) de los vértices del área donde se llevarán a cabo los estudios.

• Cronograma de ejecución de estudios.

• Presupuesto de los estudios.

• Requerimiento específico de servidumbres temporales sobre bienes de terceros.

• Garantía vigente durante el plazo de concesión solicitado por un monto equivalente al 10 % del presupuesto de los estudios.

• Para el caso de una concesión temporal relacionada con la actividad de generación, únicamente quedarán comprendidas las solicitudes de concesión temporal cuya potencia instalada sea igual o superior a 750 MW o en el caso de que se requieran servidumbres sobre bienes de terceros.

En ese sentido, podemos señalar que la concesión temporal otorga los siguientes derechos a su titular:

• Permite realizar los estudios de factibilidad por un plazo de dos (2) años y con la posibilidad de renovarse únicamente por el plazo adicional de un (1) año.

• Permite utilizar bienes de uso público y el derecho de obtener la imposición de servidumbre temporal (LCE, art. 23).

• Otorga derecho preferente para solicitar la concesión definitiva correspondiente, de


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acuerdo con las condiciones establecidas en el Reglamento. El derecho preferente caduca a los veinte (20) días hábiles, contados desde la fecha de publicación del aviso de la solicitud de concesión definitiva presentada por el tercero (LCE, art. 23).

De acuerdo con el artículo 34º del RLCE, la concesión temporal no tiene carácter exclusivo. En consecuencia, se puede otorgar concesión temporal para realizar estudios de centrales de generación, subestaciones y líneas de transmisión dentro de las mismas áreas a más de un peticionario a la vez. Asimismo, en caso se otorgue una concesión definitiva sobre un proyecto que cuenta previamente con una concesión temporal, sin que haya ejercido el titular de esta el derecho de preferencia previsto en el último párrafo del artículo 23º de la Ley, dicha concesión temporal deberá tenerse por extinguida de pleno derecho a partir del día siguiente de publicada la resolución de otorgamiento de la concesión definitiva, en cuyo caso deberá procederse a devolver la garantía presentada por su titular, siempre que no se haya acreditado que este ha incurrido en incumplimiento de las obligaciones inherentes a la concesión temporal.

Según lo precisa el artículo 34º del RLCE, el otorgamiento de la concesión temporal no libera a su titular de obtener los permisos requeridos para el uso efectivo de las áreas comprendidas dentro de la concesión otorgada, a fin de conservar el ambiente, respetar el derecho de propiedad y demás derechos de terceros. En ese sentido, agrega que, en caso concurra más de una concesión temporal sobre una misma área, las servidumbres temporales constituidas deberán ser utilizadas de forma conjunta cuando sea posible, con el fin de ser lo menos gravosas para el predio sirviente. Las compensaciones e indemnizaciones a las que hubiere lugar en favor de los titulares de los predios afectados serán prorrateadas entre los beneficiados por las servidumbres compartidas.

De oficio o a solicitud de parte, el Ministerio de Energía y Minas podrá disponer el uso compartido de las servidumbres y la forma de prorratear las compensaciones e indemnizaciones a las que hubiere lugar conforme al espacio y afectación que cada beneficiario requiera. Para tal fin, la Dirección podrá solicitar a Osinergmin o al ente correspondiente, los informes que resulten

necesarios para establecer la viabilidad técnica del uso compartido de las servidumbres. Asimismo, la Dirección podrá encargar a una institución especializada la valorización de las compensaciones o indemnizaciones que deben ser prorrateadas, salvo que las partes interesadas señalen de común acuerdo a quien se encargará de la valorización.

La concesión definitiva

La concesión definitiva es un título habilitante que le permite a su titular desarrollar la actividad de generación de energía por un plazo indefinido. Por ejemplo, para el caso de generación de energía hidráulica, el titular de una concesión tiene el derecho de ejecutar obras en la zona de concesión y utilizar el agua del río, turbinarla (pasarla por una turbina para generar electricidad) y devolverla al cauce del río.

Al respecto, el artículo 4º de la LCE establece que se requiere concesión definitiva para el desarrollo de cada una de las siguientes actividades:

• La generación de energía eléctrica que utilice recursos hidráulicos con potencia instalada mayor de 500 KW;

• La transmisión de energía eléctrica cuando las instalaciones afecten bienes del Estado o requieran la imposición de servidumbre por parte de este;

• La distribución de energía eléctrica con carácter de servicio público de electricidad cuando la demanda supere los 500 KW;

• La generación de energía eléctrica con recursos energéticos renovables conforme a la ley de la materia con potencia instalada mayor de 500 KW.

Según el artículo 22º de la LCE, la concesión definitiva se otorga por un plazo indefinido para el desarrollo de las actividades eléctricas, las cuales están descritas en el artículo 4º antes citado.

Al igual que para la concesión temporal, el artículo 24º de la LCE establece que la concesión definitiva permite utilizar bienes de uso público y el derecho de obtener la imposición de servidumbres para la construcción y operación de centrales de generación y obras conexas, subestaciones



y líneas de transmisión así como también de redes y subestaciones de distribución para servicio público de electricidad.

De conformidad con el artículo 25º de la LCE para obtener la concesión definitiva se deberá cumplir con los siguientes requisitos y datos:

• Identificación y domicilio legal del solicitante. Si es persona jurídica debe presentar la escritura pública de constitución social y el poder de su representante legal, debidamente inscritos en los Registros Públicos;

• autorización del uso de recursos naturales de propiedad del Estado, cuando corresponda;

• memoria descriptiva y planos completos del proyecto, con los estudios del proyecto a un nivel de factibilidad, por lo menos;

• calendario de ejecución de obras, con la indicación del inicio y la puesta en operación comercial;

• presupuesto del proyecto;

• especificación de las servidumbres requeridas;

• delimitación de la zona de concesión en coordenadas UTM (PSAD 56) y contrato formal de suministro de energía, en el caso de concesiones de distribución;

• resolución directoral aprobatoria del estudio de impacto ambiental;

• garantía de fiel cumplimiento de ejecución de obras que señale el Reglamento;

• sustento verificable del compromiso de inversionistas para el aporte de capital con fines de la ejecución de las obras, si se trata de concesión de generación;

• informe favorable emitido por una entidad clasificadora de riesgo calificada, respecto de la solvencia financiera del solicitante, si se trata de concesión de generación.

Según lo previsto en el artículo 28º de la LCE, la solicitud de concesión que cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 25º deberá resolverse en un plazo máximo de sesenta (60) días hábiles a partir de la fecha

de su presentación. La presentación de los incidentes que se promuevan suspenderá el plazo hasta que queden resueltos. La concesión definitiva será otorgada por resolución suprema refrendada por el ministro de Energía y Minas.

La concesión definitiva, según lo establece el artículo 29º de la LCE, adquiere carácter contractual cuando el peticionario acepta por escrito la resolución emitida y suscribe el contrato correspondiente, el que debe elevarse a escritura pública en un plazo máximo de 60 días calendarios contados a partir de la fecha de recibida la transcripción de la resolución. Dicho contrato deberá contener el nombre del concesionario, derechos y obligaciones, condiciones, plazo de inicio y terminación de las obras, servidumbres, zonas de concesión cuando corresponda, causales de caducidad y demás disposiciones legales aplicables.

La LCE no reconoce expresamente exclusividad para el titular de una concesión definitiva. Cuando se otorga una concesión definitiva, se otorga con base en coordenadas que forman un polígono en determinado territorio; ese polígono se denomina «área de concesión», dentro de la cual se ejecutarán las obras necesarias para la generación de energía. En algunos casos el área de concesión no es ocupada en su totalidad, por ello, en nuestra opinión un área de concesión se puede superponer con otra área de concesión siempre y cuando ello sea técnicamente factible.

Lógicamente que si desde el punto de vista técnico ello no es posible, el derecho de quien es titular del área de concesión debería prevalecer frente a quien pretende la superposición y en ese supuesto sí podríamos considerar una exclusividad que, si bien no está precisada en la norma, se infiere de una imposibilidad técnica de coexistencia.

En virtud de una concesión definitiva, que tiene carácter contractual, el titular tiene la obligación de ejecutar las obras del proyecto eléctrico según el calendario de ejecución de obras que contiene el contrato de concesión, el cual una vez concluido permitirá que el proyecto entre en operación y consecuentemente en actividad comercial.

Autorización

Es un título habilitante para desarrollar la actividad de generación de energía y


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se diferencia de la concesión definitiva básicamente en su carácter contractual, es decir, mientras que la concesión definitiva requiere de un contrato, para la autorización basta la expedición del acto administrativo que la contiene.

En el Cuadro 1, se especifican las actividades de generación que requieren autorización y la entidad en que se tramitan.

Autorizaciones y permisología5 adicional

Durante la ejecución de un proyecto de energía, además se deben considerar otros permisos como los siguientes:

• Estudio de impacto ambiental. Todo proyecto de inversión requiere obtener una certificación ambiental expedida por la autoridad ambiental competente6, que es uno de los requisitos para obtener la concesión definitiva o la autorización.

• Derechos sobre recursos naturales. En el caso de proyectos hidroeléctricos, el recurso hídrico resulta fundamental en tanto es imprescindible asegurar la disponibilidad del recurso hídrico; es imperativo obtener varias autorizaciones de la Autoridad Nacional del Agua. Tales autorizaciones serían las siguientes: (i) autorización de ejecución de estudios para el aprovechamiento del recurso hídrico para obtener la concesión temporal, (ii) aprobación del estudio hidrológico a nivel definitivo para obtener la concesión definitiva, (iii) autorización de uso de aguas para ejecución de obras, (iv) licencia de aguas para el uso efectivo del agua que requiere el proyecto hidroeléctrico una vez culminada su construcción para la puesta en operación.

• Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos (CIRA). Este certificado se otorga para la protección del Patrimonio Cultural de la Nación y tiene como

5. El término permisología no tiene una definición propiamente dicha, a pesar de que se usa con frecuencia en el ámbito de los proyectos de inversión. Dicho término está referido a la pluralidad de permisos o autorizaciones que se deben obtener de la administración pública como presupuesto habilitante para llevar la ejecución de los proyectos de inversión.

6. Dicha autoridad para el caso de actividades eléctricas recae sobre la Dirección de Asuntos Ambientales Energéticos del Ministerio de Energía y Minas.

finalidad asegurar al Estado que en el lugar donde se ejecutarán las obras no existen restos arqueológicos.

• Derechos de servidumbre y uso del suelo. Para el desarrollo del proyecto se requiere tener asegurada la disponibilidad del uso sobre el suelo donde se ubica el área de la concesión; de lo contrario el proyecto no podrá ejecutarse si se tiene en cuenta que ninguno de los derechos eléctricos asegura su disponibilidad, aunque la LCE y otros dispositivos legales permiten obtener servidumbres y usos sobre los predios de dominio público.

Entre otros permisos adicionales, podemos destacar el derecho de desbosque, uso de derecho de vía, compatibilidad sobre áreas naturales protegidas, licencia de construcción, entre otros. Sobre el particular, no existe de manera previa una lista cerrada de los permisos o autorizaciones, estos varían según el área geográfica donde esté ubicado el proyecto eléctrico y las diferentes exigencias y procedimientos que prevé cada autoridad dentro de su ámbito geográfico.

ETAPAS DE UN PROYECTO HIDROELÉCTRICO

Habiendo hecho un repaso sobre las normas que regulan la actividad de generación de energía, podemos determinar que un proyecto hidroeléctrico cuenta con varias etapas. Una primera etapa sería la identificación del proyecto que consiste en ubicar físicamente un cauce hídrico que de acuerdo con sus condiciones de volumen de caudal y ubicación geográfica, con la ejecución de ciertas obras, pueda convertirse en una central de generación de energía. Una segunda etapa sería aquella de los estudios y permisos, la cual se desarrolla en forma articulada, es decir, que por un lado, para la realización de ciertos estudios se requiere de una autorización o permiso previo y por otro lado la aprobación de ciertos estudios constituye una condición previa para obtener otros permisos o autorizaciones; esta etapa puede estimarse hasta la obtención de la concesión definitiva de generación hidráulica. La tercera etapa vendría a ser la del financiamiento y construcción de las obras en la cual si el titular del proyecto no cuenta con el capital suficiente para solventar el costo de



la ejecución de las obras, debe acudir a una entidad financiera para obtener los fondos necesarios. Finalmente, una vez construida la central hidroeléctrica se inicia la etapa final que es la de operación y mantenimiento.

La única etapa que no cuenta con regulación normativa es la primera, referida a la identificación del proyecto, lo que a nuestro juicio genera algunos inconvenientes, que de superarse con una adecuada inclusión normativa, podrían darle mayor fluidez a los proyectos y generar confiabilidad y seguridad en los inversionistas.

IDENTIFICACIÓN DEL PROBLEMA

Quien decide emprender un proyecto hidroeléctrico desde la etapa de la identificación, debe realizar una primera inversión en la búsqueda del proyecto, ya sea mediante la búsqueda directa o la contratación de empresas especializadas en su identificación. Identificado el proyecto o posible proyecto, existe una gran incertidumbre respecto de la situación legal de este, puesto que no hay una forma ciento por ciento segura de saber si el proyecto identificado está disponible o si otros interesados ya están haciendo estudios. Lo que agrava la situación es que al no existir una protección legal adecuada, tampoco es seguro hacer las indagaciones respecto de la situación legal del proyecto que se identificó, ya que al darse a conocer su ubicación se podría despertar el interés de terceros o especuladores que buscan obtener una ventaja económica.

A su vez, las concesiones temporales otorgadas por el Ministerio de Energía y Minas o en trámite ante dicha entidad, tampoco resultan de utilidad para los fines de determinar la situación legal del proyecto identificado, en tanto que al amparo del último párrafo del artículo 30º del RLCE, para el caso de concesión temporal relacionada con la actividad de generación, únicamente quedarán comprendidas las solicitudes de concesión temporal cuya potencia instalada sea igual o superior a 750 MW o en el caso de que se requieran servidumbres sobre bienes de terceros.

El problema de no conocer la situación legal de un proyecto hidroeléctrico identificado es que, como ha ocurrido y viene ocurriendo, más de un interesado desarrolla o pasa a la etapa de estudios y permisos, lo que genera un conflicto

entre los interesados que i) genera mayores costos, ii) estimula los conflictos sociales, iii) perjudica la bancabilidad del proyecto, iv) prolonga los tiempos estimados para su operación comercial, entre otros.

Ante esta situación, algunos inversionistas han optado por el camino más seguro para su inversión, que es adquirir proyectos hidroeléctricos en una etapa de desarrollo algo más avanzada, que tengan certeza sobre su titularidad y factibilidad, como por ejemplo, aquellos con concesión definitiva de generación otorgada o por lo menos peticionada. Otros optaron por asegurar los derechos de uso de los terrenos y predios necesarios para el proyecto, comprando las propiedades y haciendo los trámites de servidumbre antes de iniciar el proyecto, sin embargo, con la dación de la Resolución Directoral Nº 006-2015-MEMD-DG del 12 de enero de 2015, el otorgamiento de servidumbres sobre terrenos del Estado se vio limitado a aquellos proyectos con solicitud de concesión definitiva admitida a trámite.

Este panorama deja la identificación y el desarrollo inicial de los proyectos hidroeléctricos, en su mayoría, a otros agentes económicos de menor capacidad, que si bien, con todo derecho participan en la vida económica del país, su finalidad no es llegar a operar una central hidroeléctrica —por la magnitud de la inversión y el respaldo económico que esta actividad requiere— y su intervención hace mucho más lenta la gestión del proyecto por limitaciones propias de capital y más onerosa porque al producirse la transferencia del proyecto al inversionista, lógicamente esperan una participación o una utilidad que recompense su trabajo.

La situación se complica cuando entre los agentes económicos de menor capacidad que participan en la identificación y desarrollo inicial de los proyectos surgen los conflictos por la titularidad y se presentan un sinnúmero de situaciones que afectan su avance.

Por otro lado, también los agentes económicos menores son víctimas de la falta de regulación durante la identificación de un proyecto en la medida en que no pueden ofertar los proyectos a los inversionistas con libertad, ya que siempre existe el temor de que algún otro interesado o un especulador se involucre en su proyecto y que se generen conflictos


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por la titularidad. Incluso, existe el temor frente a los propios inversionistas por su gran capacidad económica, por lo que los convenios de confidencialidad resultan una herramienta fundamental en las transacciones.

Como vemos, quien pretende desarrollar un proyecto hidroeléctrico debe realizar una primera inversión y ello no le garantiza la titularidad, ya que corre un riesgo importante de perder dicha inversión por no tener derecho alguno que lo proteja por haber identificado un proyecto ni para recuperar la inversión que pudiera haber asumido.

LA CONCESIÓN TEMPORAL COMO MECANISMO DE PROTECCIÓN LEGAL

Si bien es cierto, el agente económico o inversionista que identifica un proyecto hidroeléctrico tiene la posibilidad de obtener una concesión temporal de conformidad con el artículo 22º de la LCE, la cual le otorga algunos «derechos» como realizar los estudios y también el uso de bienes de dominio público para tal efecto; ello no asegura el derecho exclusivo sobre el proyecto hidroeléctrico identificado y por ende no cuenta con una protección o garantía de recuperar la inversión incurrida en la identificación del proyecto hasta obtener el derecho exclusivo mediante la concesión definitiva; situación que sin duda desincentiva al agente económico.

En consecuencia, la concesión temporal es un título habilitante limitado en cuanto a derechos y a obligaciones. Así, i) nada impide que los estudios de factibilidad se realicen sin haber obtenido la concesión temporal, con lo cual su obtención carece de utilidad, más aún cuando hay que presentar una carta fianza que garantice la realización del estudio; ii) el derecho a obtener servidumbres no es inmediato, porque para ello el titular tiene la carga de realizar un procedimiento administrativo ante la Dirección General de Electricidad del Ministerio de Energía y Minas para afectar los bienes de dominio del Estado, en cuyo supuesto se debe contar previamente con el diagnóstico técnico-legal favorable que expida la autoridad competente (Superintendencia de Bienes Nacionales), de conformidad con lo previsto en el artículo 6º del Decreto Supremo Nº 054-2013-PCM sobre los cuales podrían ya existir derechos otorgados a terceros (por ejemplo,

concesiones mineras). En el mismo sentido, en relación con las servidumbres sobre predios de los particulares (propiedad privada), con quienes se dificulta aún más la situación porque hay que llegar a un acuerdo con el propietario y pagar la compensación correspondiente.

Adicionalmente, las servidumbres que pudieran requerirse para los estudios son temporales y se mantienen durante el tiempo de vigencia de la concesión temporal.

Si el titular de la concesión temporal cumple con elaborar el estudio de factibilidad del proyecto, no obtiene ningún beneficio o protección legal. Si bien el concesionario tiene la obligación de realizar el estudio en un plazo de dos años prorrogable por un año por motivos de fuerza mayor; una vez cumplida dicha obligación y tras la presentación del estudio respectivo al Ministerio de Energía y Minas este no emite pronunciamiento alguno que lo apruebe o lo rechace (situación que no está prevista en la normativa) con lo cual el cumplimiento de realizar el estudio no genera incentivo en el concesionario.

La posibilidad de otorgarse concesión temporal a más de un administrado incentiva la especulación. El otorgamiento de más de una concesión temporal constituye un obstáculo para el desarrollo de los proyectos que es avalado por la actual normativa por varias razones: (i) desincentiva al titular del proyecto a continuar en su desarrollo porque además de todos los permisos tiene que «sacar del camino» a su competidor para lo cual debe afrontar mayores costos sin la seguridad de que la inversión pueda ser recuperada; (ii) se generan conflictos sociales en la población donde se encuentra ubicado el proyecto, por cuanto aparecen diferentes grupos de intereses en conflicto, aun cuando en dicha etapa no se determina la viabilidad del proyecto, que generan falsas expectativas en la población que para tal oportunidad no podrá apreciar los beneficios sociales y económicos que el proyecto les pudiera retribuir; (iii) se elevan los costos de transacción y por ende del valor del proyecto y dejan de tener el atractivo necesario para los inversionistas.

En ese sentido, no compartimos la posición en favor de la forma cómo se regula la concesión temporal en la LCE, al considerar positivo que no otorgue derecho de exclusividad sobre el área de concesión, porque esto evita las acciones



especulativas para reservar áreas de concesión. El mejor ejemplo se observa en los proyectos de energía eólica, donde en una misma área conviven hasta seis concesiones temporales sobrepuestas. En tal sentido, si realmente existe interés se desarrollará el proyecto. Por otro lado, la principal ventaja que otorga la concesión temporal frente a los competidores, es que otorga el derecho de preferencia en caso de una concurrencia, presentada por algún otro interesado en la solicitud de concesión definitiva (Salvatierra, 2007).

En nuestra opinión, si lo que se quiere es evitar la especulación, bastará con exigir dentro de los requisitos para el otorgamiento de la concesión temporal, que el peticionante acredite solvencia financiera y que otorgue una adecuada garantía para evitar la especulación. En cierto modo, el Osinergmin ya ha adoptado medidas similares que prueban su eficacia en las subastas con recursos energéticos renovables (subastas RER).

En efecto, en las subastas RER los postores no deben acreditar titularidad exclusiva sobre el proyecto de energía con el que se presentan a la subasta, únicamente presentan sus garantías, lo suficientemente altas para evitar la presencia de especuladores y, en líneas generales, dicho sistema viene dando resultados a la luz de las centrales de generación que participaron en la subastas RER y que a la fecha vienen operando.

ASPECTOS A TOMAR EN CUENTA EN UNA IDENTIFICACIÓN DE PROYECTOS HIDROELÉCTRICOS LEGISLADA

En general, consideramos que la normatividad que regula el desarrollo de proyectos de energía con el recurso hidráulico, debe modificarse y tener en cuenta aspectos que le brinden mayor dinamismo y confiabilidad en su desarrollo

En primer lugar, se debe brindar una protección legal adecuada a quien identifica el proyecto y exigirle el respaldo económico y las garantías que le aseguren al Estado la culminación de los estudios; asimismo, analizar la posibilidad de otorgar la protección legal por un plazo determinado perentorio, al término del cual de no haberse culminado con la ejecución de los estudios, aquel que recibió la protección legal la perdería y revertiría los derechos en favor del Estado para que este pueda incorporar a

nuevos inversionistas interesados, pero sin perjudicar la inversión de quien identificó el proyecto. La finalidad es que el desarrollo del proyecto no se detenga hasta su puesta en operación comercial.

Esto último operaría de una forma muy similar a como opera la caducidad de la concesión definitiva de generación por la causal de incumplimiento del calendario de ejecución de obras, que subasta o licita un proyecto para su continuación.

Tal vez la figura más cercana y sencilla sea modificar los alcances de la concesión temporal que le otorgue exclusividad. La exclusividad que podría tener la concesión temporal como una forma de proteger los derechos de quien identifica un proyecto hidroeléctrico ya se da en otro tipo de proyectos de explotación de recursos naturales, como en los sectores de hidrocarburos y minería, en los que quien identifica el potencial del recurso natural obtiene la concesión o autorización del Estado para su exploración y explotación respectiva.

En el sector de hidrocarburos, la Ley Nº 26221 – Ley que norma las Actividades de Hidrocarburos en el Territorio Nacional, establece el contrato de licencia y los contratos de servicios como los títulos habilitantes para desarrollar las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos, los cuales tienen carácter exclusivo.

En el sector minero, el Texto Único Ordenado de la Ley de Minería, aprobado por el Decreto Supremo Nº 014-92-EM, establece como título habilitante la concesión minera, a partir de la cual quien identifica el recurso mineral tiene derecho de manera exclusiva a explorar y explotar el recurso mineral.

Por lo tanto, no existe justificación para que en el sector eléctrico, particularmente en el de generación con recursos hídricos, no se establezca cierta exclusividad en favor de sus titulares que permita desarrollar los proyectos con mayor predictibilidad y seguridad jurídica.

Actualmente, el titular de un proyecto asume riesgos económicos y sociales que no le aseguran la recuperación del capital invertido, los cuales se reducirían si la normativa le brinda seguridad y le otorga derechos de concesión temporal exclusivos por un tiempo determinado.


213


Lo expuesto es reconocido por el sector empresarial dedicado a la actividad de generación eléctrica en una reciente publicación aparecida en el diario La República (27 de febrero de 2015) que al advertir que el actual precio del gas del Lote 88 desincentiva la inversión en proyectos hidroeléctricos, describe las principales dificultades que atraviesan quienes desarrollan este tipo de proyectos:

Las distorsiones del mercado eléctrico peruano como el precio del gas natural para el mercado interno (del Lote 88 que tiene un precio controlado por contrato) dificulta las inversiones en centrales hidroeléctricas, advirtió Mile Cacic, gerente general de Luz del Sur.

Explicó que otro «vía crucis» para la inversión en hidroeléctricas son los permisos y trámites que desincentivan al inversor. Solo los estudios para una central hidroeléctrica demandan tres años, mientras que para una planta térmica es un año.

A la fecha, la autorización de uso del recurso hídrico para una hidroeléctrica debe demandar seis meses; sin embargo, según Cacic toma un tiempo real de un año, asimismo la opinión favorable en un área natural protegida debería tomar tres meses pero demora un año.

En el caso de un Estudio de Impacto Ambiental Aprobado (EIA) debería tomar ocho meses pero demanda 24 y obtener el certificado de inexistencia de restos arqueológicos debe tomar un tiempo de tres meses pero demora 12 meses.

Cacic reveló que el periodo de construcción de una hidroeléctrica es de tres años y de una térmica de un año, mientras que las inversiones para las hidroeléctricas ascienden a USD 2,5 millones por MW y la inversión en una térmica es de USD 0,5 millones por MW.

El ejecutivo reveló que en promedio el tiempo para obtener una decisión definitiva para una central hidroeléctrica es de tres años.

Por lo que recomendó eliminar todas las distorsiones del mercado eléctrico empezando por el precio del gas para generación.

En suma, la problemática antes descrita no hace más que elevar los costos de transacción en el desarrollo y ejecución de un proyecto hidroeléctrico; situación que hace necesaria una debida protección legal del titular de un proyecto hidroeléctrico desde su identificación, de tal manera que tenga el suficiente incentivo para invertir en su desarrollo y que sea atractivo para los agentes económicos que cuenten con el respaldo financiero para su ejecución; sin que se siga especulando con este tipo de proyectos.

La consecuencia más resaltante de mantener el actual régimen de derechos eléctricos en la LCE está relacionada con que, en los últimos años, se han desarrollado pocos proyectos hidroeléctricos, a diferencia de los proyectos de centrales termoeléctricas.

Esto a pesar de la gran cantidad de derechos de concesión temporal que se otorgan por año y que no corresponden al número de concesiones definitivas que en menor medida se otorgan cada año. Además de que un importante número de concesiones definitivas aún no inician la etapa de construcción y de que motivan reiteradas e indefinidas modificaciones del cronograma de ejecución de obras bajo la causal de fuerza mayor7.

BENEFICIOS DE UNA IDENTIFICACIÓN LEGISLADA

Los beneficios que se podrían lograr con una adecuada protección legal en favor de quienes identifican y desarrollan proyectos hidroeléctricos se resumen a continuación:

Se reducirían significativamente los costos de transacción porque ello permitiría que un solo agente económico desarrolle el proyecto hidroeléctrico.

Los conflictos sobre derechos eléctricos y demás permisología desaparecerían y su obtención sería más predecible.

Se permitiría al titular del proyecto un mejor manejo de la conflictividad social y un manejo amigable sobre el entorno social del proyecto.

7. Como evidencia de lo afirmado, en el siguiente enlace http://www.osinerg.gob.pe/newweb/uploads/GFE/SupervisionContratos/sup7/ECDOM/2%20Temporales.pdf?2 se puede consultar información actualizada al mes de abril de 2015, publicada por Osinergmin, sobre las concesiones temporales de proyectos hidroeléctricos en etapa de estudios otorgadas por el Ministerio de Energía y Minas en los años 2013, 2014 y 2015, a partir de la cual se puede identificar un potencial de energía hidroeléctrica de 6168 MW.



Se reduciría la especulación en el desarrollo de estos proyectos y se reducirían los riesgos en favor de los inversionistas.

El titular del proyecto podría predecir y asegurar la inversión asumida en el desarrollo del proyecto.

La producción de energía hidráulica se incrementaría con relación a la participación que actualmente tienen en el mercado eléctrico.

Se lograría un mayor dinamismo en el desarrollo de los proyectos hidroeléctricos, lo que se traduciría en más centrales hidroeléctricas operando.

CONCLUSIONES

El Perú tiene un importante potencial hidroeléctrico que no debe desaprovechar y para ello la normativa debe jugar un rol importante de promoción e incentivo.

El derecho de concesión temporal es limitado y no otorga la protección debida a quienes desarrollan los proyectos hidroeléctricos.

Es necesario que la normativa se modifique para brindar una mayor protección a quien identifica un proyecto hidroeléctrico, y que le otorgue exclusividad, lo que se podría lograr precisando los alcances de la concesión temporal.

REFERENCIAS

CENTRO DE INVESTIGACIÓN DE LA UNIVERSIDAD DEL PACÍFICO Y EL INSTITUTO DE REGULACIÓN Y FINANZAS DE LA UNIVERSIDAD ESAN (2012). Por un Perú integrado: Plan Nacional de Infraestructura 2012-2021. Lima: Asociación para el Fomento de la Infraestructura (AFIN).

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DAMMERT, Alfredo; GARCÍA, Raúl y PÉREZ-REYES, Raúl (2006). Análisis de las barreras y facilidades para la inversión en centrales hidroeléctricas (Documento de

Trabajo Nº 24). Lima: Oficina de Estudios Económicos de Osinerg.

Decreto Ley No 25844. Diario oficial El Peruano, Lima, 19 de noviembre de 1992.

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Decreto Supremo No 009-93-EM. Diario oficial El Peruano, Lima, 25 de febrero de 1993.

Decreto Supremo No 014-92-EM. Diario oficial El Peruano, Lima, 4 de junio de 1992.

Decreto Supremo No 064-2010-EM. Diario oficial El Peruano, Lima, 24 de noviembre de 2010.

LaRepública.pe (27 de febrero de 2015). Precio del gas del Lote 88 desincentiva inversión en centrales hidroeléctricas. Recuperado de http://archivo.larepublica.pe/27-02-2015/precio-del-gas-del-lote-88-desincentiva-inversion-en-centrales-hidroelectricas

Ley No 26221. Diario oficial El Peruano, Lima, 20 de agosto de 1993.

Ley N° 29178. Diario oficial El Peruano, Lima, 3 de enero de 2008.

MENDIOLA, Alfredo; AGUIRRE, Carlos; AGUILAR, Óscar; CASTILLO, Suzete; GIGLIO, Gerard y MALDONADO, Walter (2012). Proyectos de generación eléctrica en el Perú: ¿centrales hidroeléctricas o centrales térmicas? Lima: Universidad ESAN.

Ministerio de Energía y Minas (23 de abril de 2015). Presidente de la República y ministra de Energía y Minas inauguran central termoeléctrica de Fénix Power 570 mw. Lima, Perú: Ministerio de Energía y Minas. Recuperado de http://www.minem.gob.pe/_detallenoticia.php?idSector=6&idTitular=6739

SALVATIERRA COMBINA, Rolando ( ). Los contratos de concesión en el sector eléctrico. Revista de Derecho Administrativo N.o 7 Año 4 – Contratación Estatal y Régimen de Concesiones del Círculo de Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Católica del Perú.


APROVECHAMIENTO SOSTENIBLE DE LOS RECURSOS GEOTÉRMICOS

SUSTAINABLE USE OF GEOTHERMAL RESOURCES

John Ramos De La Cruz1

[email protected] Legal

Dirección Normativa de MineríaDirección General de Minería, Perú


1. Asociado activo del Instituto de Ingenieros de Minas del Perú.

APROVECHAMIENTO SOSTENIBLE DE LOS RECURSOS GEOTÉRMICOS

SUSTAINABLE USE OF GEOTHERMAL RESOURCES

John Ramos De La Cruz1

[email protected] Legal de la Dirección Normativa de Minería de la Dirección General de Minería, Perú


1. Asociado activo del Instituto de Ingenieros de Minas del Perú.

SUMARIO

Introducción

Marco legal

Tipos de actividades geotérmicas

Derechos geotérmicos

Solicitud de derechos geotérmicos

Restricciones al otorgamiento de derechos geotérmicos

Derechos superficiales

Consulta Previa

Obligaciones de mantenimiento

Extinción de los derechos geotérmicos

Destino de los derechos geotérmicos extinguidos

Conclusiones

RESUMEN

El presente artículo trata sobre el aprovechamiento de los recursos geotérmicos como una nueva fuente energética, la cual ha demostrado factibilidad técnica y económica.

En nuestro país existe una regulación insipiente, que en muchos casos por ausencia de regulación y especialistas en la materia prolonga la obtención de las autorizaciones o las concesiones para el aprovechamiento de los recursos geotérmicos del suelo y subsuelo en el territorio nacional.

Conforme al actual sistema legal peruano, las autorizaciones son otorgadas por un plazo de tres (3) años, pero pueden prorrogarse por un plazo

de dos (2) años; en el caso de las concesiones son otorgadas por un plazo de treinta (30) años y pueden prorrogarse por diez (10) años.

En caso los fines sean de generación eléctrica, el contrato se extenderá automáticamente por el mismo plazo del contrato. No obstante, se precisa que las actividades de generación eléctrica se rigen por su propia ley.

La necesidad de generar nuevas fuentes de energía y aún más que estas no generen un impacto negativo o significativo en el ambiente se han puesto de manifiesto en las últimas décadas, ya no basta generar energía a través de la quema de petróleo, pues es imperante el estudio y el aprovechamiento de nuevas fuentes de energía que se caractericen por ser limpias como la energía geotérmica, cuyo uso puede ser masificado y puesto en beneficio de las poblaciones más aisladas de nuestro país.

PALABRAS CLAVE

Recursos geotérmicos; marco legal; otorgamiento de derechos geotérmicos; Consulta Previa; extinción de los derechos geotérmicos.

ABSTRACT

This article discusses the use of geothermal resources as a new energy source, which has a demonstrated technical and economic feasibility

In our country, we have incipient regulations, which in many cases and due to lack of regulations and specialists in the field, take a lengthy period of time to obtain authorizations

JOHN RAMOS DE LA CRUZ216


and / or concessions for the exploitation of geothermal resources of the soil and subsoil in our nation’s territory.

Under the current Peruvian legal system, the authorizations are granted for a period of three (3) years and may be extended for an additional period of two (2) years; in the case of concessions they are granted for a period of thirty (30) years and may be extended for an additional period of ten (10) years.

If the goal is the generation of electricity, the contract will be automatically extended for the same term of the contract. Notwithstanding this, it should be specified that the power generation activities are governed by their own law.

In recent decades, it has been stressed the need to search for new sources of energy and moreover that the said sources do not create negative or significant impact on the environment, it is no longer sufficient to generate energy through burning of oil, it is imperative the study and use of new energy sources, whose characteristics should be that they be clean, as is geothermal energy, whose use can be made available to the masses and put to the benefit of the most isolated populations of our country.

KEYWORDS

Geothermal resources; legal framework; granting of geothermal rights; Prior Consultation; expiration of geothermal rights.

INTRODUCCIÓN

La necesidad de generar nuevas fuentes de energía y que estas no generen un impacto negativo o significativo en el ambiente se han puesto de manifiesto en las últimas décadas, ya no basta con generar energía a través de la quema de petróleo, pues es imperante el estudio y el aprovechamiento de nuevas fuentes de energía que se caractericen por ser limpias.

Etimológicamente el término geotérmico viene del griego geo ʻTierraʼ y thermos ʻcalorʼ; literalmente, significa ʻcalor de la Tierraʼ. La energía geotérmica proviene de la desintegración de elementos radiactivos y del calor permanente que se originó en los primeros momentos de formación del planeta. Esta energía se manifiesta por medio de procesos geológicos como volcanes en sus

fases póstumas, los géiseres que expulsan agua caliente y las aguas termales.

El Perú posee un importante potencial geotérmico, gracias a que se ubica geográficamente dentro del cinturón de fuego del Pacífico, se caracteriza por la presencia de volcanes activos como el Coropuna, Sabancaya, Misti, Ticsani, entre otros volcanes inactivos, aguas termales y géiseres (Minem, 2013).

El Plan Maestro para el Desarrollo de la Energía Geotérmica en el Perú estima que existe un potencial considerable de recursos geotérmicos aptos para la generación eléctrica en el Perú que bien podrían superar los 3000 MW2 (JICA, 2012).

Sin embargo, es pertinente indicar que nuestro país si bien cuenta con un gran potencial geotérmico, la insipiente regulación y la falta de especialistas nacionales prolonga la obtención de autorizaciones y concesiones para el aprovechamiento de los recursos geotérmicos del suelo y subsuelo del territorio nacional, lo que debe ser atendido para promover las inversiones en la generación de energía limpia.

MARCO LEGAL

Los recursos naturales renovables y no renovables son patrimonio de la nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento y por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares.

En ese sentido el artículo I del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado por Decreto Supremo N° 014-92-EM, señala que se exceptúan del ámbito de aplicación de dicha Ley, el petróleo e hidrocarburos análogos, los depósitos de guano, los recursos geotérmicos y las aguas minero-medicinales.

La Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales define los recursos naturales como todo componente de la naturaleza susceptible de ser aprovechado por el ser humano para la satisfacción de sus necesidades y que tenga un valor actual o potencial en el mercado, además considera los recursos geotérmicos dentro de estos (Ley N° 26821, 1997).

2. El megavatio (MW) es una unidad de potencia en el sistema internacional equivalente a un millón de vatios.

Aprovechamiento sostenible de los recursos geotérmicosSustainable use of geothermal resources

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Resulta pertinente precisar que es posible conceder diversos títulos de aprovechamiento sostenible sobre un mismo recurso natural, no confiriéndose derecho alguno sobre recursos naturales distintos al concedido que se encuentren en el entorno (Constitución Política del Perú, 1993).

La Ley Orgánica de Recursos Geotérmicos – Ley (Ley N° 26848, 1997) y su Reglamento – Reglamento (Decreto Supremo N° 019-2010-EM, 2010) establecen el marco jurídico básico aplicable a las autorizaciones y las concesiones de derechos geotérmicos en Perú y las obligaciones de mantenimiento aplicables para su vigencia.

Por ello, el Estado promueve el desarrollo racional de los recursos geotérmicos con la finalidad de asegurar el abastecimiento de energía necesaria para el crecimiento económico, el bienestar de la población y la eficiente diversificación de las fuentes de energía del país, así como la cautela del desarrollo de las referidas actividades, su acceso y libre competencia de acuerdo con la ley.

TIPOS DE ACTIVIDADES GEOTÉRMICAS

Reconocimiento

Es la actividad cuyo objetivo es determinar si la zona observada o estudiada contiene recursos geotérmicos. Es libre dentro de todo el territorio peruano con excepción de las zonas de expansión urbana, las áreas de defensa nacional, las zonas arqueológicas y los bienes de uso público, donde las actividades de reconocimiento no están permitidas.

Exploración

Es la actividad para determinar la dimensión, posición, características y magnitud de los recursos geotérmicos que pueden encontrarse en un área determinada, donde es necesario el otorgamiento de una autorización geotérmica para su ejercicio.

La exploración de recursos geotérmicos se divide en dos (2) fases: (i) la fase I, que comprende estudios preliminares antes de iniciar la perforación de pozos profundos (1000 metros como mínimo), no podrá exceder de dos (2) años y (ii) la fase II, que comprende la perforación de los pozos antes mencionados con un mínimo de tres (3) pozos y no podrá

excederse de un (1) año. Se computarán los plazos a partir de la notificación de la aprobación del Instrumento de Gestión Ambiental o de la notificación de la decisión de la autoridad ambiental sectorial de no requerir su elaboración (Decreto Supremo 015-2013-EM, 2013).

Explotación

Es la actividad de obtención de energía geotérmica a través de la explotación comercial de vapor, calor y fluidos geotérmicos de alta temperatura o baja en un área no mayor de mil (1000) hectáreas y requerirá el otorgamiento de una concesión geotérmica.

DERECHOS GEOTÉRMICOS

El aprovechamiento de los recursos geotérmicos se da mediante el sistema administrativo en oposición a un sistema contractual a través de la elaboración de un proyecto. Los derechos geotérmicos son otorgados a través de un procedimiento administrativo no discrecional realizado a nivel nacional por la Dirección General de Electricidad (DGE) del Ministerio de Energía y Minas (MEM).

Tipos de derechos geotérmicos

La Ley prevé dos (2) tipos de derechos geotérmicos: (i) las autorizaciones geotérmicas y (ii) las concesiones geotérmicas. Estos derechos deben ser obtenidos con el fin de realizar actividades de exploración y explotación de los recursos geotérmicos.

Es importante tener presente que, de manera previa a contar con un derecho geotérmico, quien pretenda ser su titular deberá presentar una garantía irrevocable, incondicionada y de ejecución automática ante la Dirección General de Electricidad, mediante una carta fianza extendida por una institución financiera o de seguros que opere en el país.

Autorización geotérmica

La autorización podrá concederse por un periodo de tres (3) años, a partir de la fecha de publicación de la resolución de aprobación de la autorización en el Diario Oficial El Peruano. Este plazo puede ser prorrogado por dos (2) años en las condiciones establecidas en el Reglamento.



La autorización comprende la fase I y la fase II en los términos que determine el titular en su aplicación, pero con las limitaciones descritas anteriormente.

En cualquier momento dentro de la duración de la autorización, el titular tiene la oportunidad de solicitar el otorgamiento de una concesión geotérmica en la zona correspondiente, además el titular gozará de la preferencia.

Concesión geotérmica

La concesión geotérmica podrá ser otorgada por un plazo máximo de treinta (30) años, a partir de la publicación en el Diario Oficial El Peruano de la resolución ministerial de otorgamiento del título de concesión geotérmica que establece el plazo de la concesión geotérmica. Este plazo puede ser prorrogado por diez (10) años adicionales siempre y cuando se cumplan las condiciones establecidas en el Reglamento.

Una vez otorgada la concesión geotérmica, el concesionario deberá suscribir un contrato con el Estado peruano, este deberá ser elevado a Escritura Pública e insertarse en el texto de la resolución ministerial. A través de este contrato, la concesión geotérmica adquiere carácter contractual.

Este contrato debe contener como mínimo lo siguiente:

• Concesión de un derecho geotérmico.

• Establecimiento de un programa de inversiones.

• Establecimiento de un programa de actividades.

• Información detallada sobre la financiación del proyecto.

• Cumplimiento de las normas ambientales.

• Condiciones para la resolución del contrato.

• Garantías.

• Área de los recursos geotérmicos.

En caso la energía geotérmica obtenida de la explotación sea destinada a generación eléctrica, el plazo de la concesión geotérmica será el mismo que el término de la concesión o autorización de generación eléctrica, la misma

que deberá obtener el titular, de acuerdo con la Ley General de Electricidad y su Reglamento.

SOLICITUD DE DERECHOS GEOTÉRMICOS

La solicitud de derechos geotérmicos debe ser dirigida a la Dirección General de Electricidad del Ministerio de Energía y Minas, como autoridad competente para tramitarlos, mediante la presentación de la documentación detallada en la Ley, el Reglamento y el TUPA del Ministerio de Energía y Minas3.

Solicitud de autorización geotérmica: deberá contener la siguiente documentación:

• Solicitud de acuerdo con el formato y consignar el número de RUC.

• Identificación y domicilio legal del solicitante. Si es persona jurídica debe presentar copia simple de la Escritura Pública de constitución social de la empresa debidamente inscrita en Registros Públicos e identificación del representante legal con sus poderes inscritos en Registros Públicos.

• Competencia técnica y experiencia del solicitante.

• Identificación de la cuadrícula o de la poligonal cerrada del conjunto de las cuadrículas solicitadas, que precise las coordenadas UTM de los vértices (PSAD56, en escala 1:100000), el nombre de la Carta y de la zona en la que se ubica el área y se adjunta el plano del área respectiva firmada por el ingeniero responsable.

• Recibo de pago por derecho de trámite.

• Memoria descriptiva y planos completos del proyecto.

• Cronograma y presupuesto por partidas principales con indicación precisa del número de pozos e hitos de la ruta crítica y por cada una de las fases, firmado por el representante legal.

3. Cabe precisar que el Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) del Ministerio de Energía y Minas solo menciona los requisitos legales para la solicitud de autorización geotérmica.


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• Declaración jurada a través de la cual se establece el compromiso de contar con un estudio ambiental aprobado por la DGAAE, antes del inicio de los trabajos de exploración.

• Publicación de la solicitud.

• Constancia de pago del derecho anual de vigencia.

• Garantías correspondientes.

No obstante, la unidad mínima para conceder derechos geotérmicos es 25 hectáreas y máximo 1000 hectáreas en un área delimitada de forma rectangular de norte a sur y de este a oeste, coordenadas UTM PSAD 56 orientados; pero se podrán acumular las mismas hasta por 20 000 hectáreas siempre que sean del mismo solicitante.

Aun cuando los derechos geotérmicos sean otorgados sobre la base del principio de prioridad en el tiempo, es posible que dos o más solicitudes de autorizaciones geotérmicas se presenten una tras otra. Si se aprueba la primera solicitud presentada, las otras serán declaradas inadmisibles.

En caso la primera solicitud sea declara improcedente o si su titular abandona el procedimiento, la segunda solicitud presentada podrá ser aprobada si cumplen con todos los requisitos. El mismo procedimiento se aplicará si hay más solicitudes simultáneamente, hasta que finalmente se conceda el título.

Solicitud de concesión geotérmica: deberá contener la siguiente documentación:

• Identificación y domicilio legal del solicitante. Si es persona jurídica debe presentar copia simple de Escritura Pública de constitución social de la empresa debidamente inscrita en Registros Públicos y la identificación del representante legal con sus poderes inscritos en Registros Públicos.

• Copia simple de la resolución de otorgamiento de la autorización en caso de ejercer el derecho preferente.

• Identificación de la cuadrícula o de la poligonal cerrada del conjunto de las cuadrículas solicitadas que precise las coordenadas UTM de los vértices (PSAD

56, en escala 1:100000), el nombre de la Carta y de la zona en la que se ubica el área y se adjunta el plano del área respectiva firmada por el ingeniero responsable.

• Informe técnico sobre las posibilidades de producción y propuesta del solicitante respecto de ellas.

• Fecha estimada de inicio de la producción.

• Memoria descriptiva y planos del proyecto de explotación.

• Capacidad proyectada de producción y escala de operaciones.

• Programa de trabajo y cronograma de ejecución del mismo.

• Presupuesto del proyecto y programa de inversiones.

• Declaración jurada a través de la cual se establece el compromiso de contar con el estudio ambiental aprobado por la DGAAE, antes del inicio de los trabajos de explotación.

• Garantía por un monto equivalente al uno por ciento (1 %) del presupuesto, vigente hasta la suscripción del correspondiente contrato de concesión.

• Recibo de pago de los derechos de trámite.

Oposición a los derechos geotérmicos

Durante el procedimiento para el otorgamiento de la autorización o concesión geotérmica podrá formularse oposición y ser presentada por cualquier persona natural o jurídica que considere cualquiera de sus derechos afectados. Esta deberá ser presentada dentro de los diez (10) días después de la última publicación.

En caso se cumplan los requisitos de admisibilidad, se correrá traslado al solicitante en un plazo de cinco (5) días, de lo contrario se declarará su inadmisibilidad.

Vencido el plazo otorgado, la Dirección General de Electricidad en un plazo de quince (15) días desde la fecha de su presentación, deberá resolver.

La resolución que ponga fin a la oposición podrá ser impugnada en un plazo de cinco (5)



días y deberá ser resuelto en diez (10) días por el Viceministerio de Energía.

RESTRICCIONES AL OTORGAMIENTO DE DERECHOS GEOTÉRMICOS

Como se ha mencionado anteriormente, la autorización otorga a su titular el derecho para realizar las actividades de exploración de recursos geotérmicos. Las concesiones geotérmicas otorgan a su titular el derecho a explotar los recursos geotérmicos que se encuentran dentro del área de la concesión, con determinadas restricciones.

Superposición con derechos geotérmicos prexistentes y solicitudes de derechos geotérmicos

En caso exista superposición con una solicitud geotérmica prexistente, la nueva solicitud queda suspendida hasta que la solicitud anterior sea aprobada o rechazada. En caso de ser aprobada, la nueva solicitud será declarada inadmisible; si la superposición es parcial, la zona tendrá que ser reducida hasta que no exista superposición.

Si se rechaza la solicitud anterior, se evaluará la nueva solicitud y de cumplir con todos los requisitos, se otorgará el derecho geotérmico correspondiente.

Superposición con áreas naturales protegidas

Los titulares de una autorización o concesión geotérmica otorgada, cuyas zonas se superpongan con un Área Natural Protegida (ANP) o su zona de amortiguamiento, podrán llevar a cabo la exploración y otras trabajos de explotación de los recursos geotérmicos; en consecuencia, siempre que las actividades en cuestión resulten compatibles con el ANP y su Plan Maestro, previa aprobación expresa o dictamen favorable del Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas (Sernanp), como organismo gubernamental competente4.

4. De conformidad con el artículo 21º de la Ley de Áreas Naturales Protegidas, las seis siguientes ANP, es permitido el uso directo para la explotación de los recursos naturales, de conformidad con el Plan Maestro: reservas nacionales, reservas paisajísticas, refugios de vida silvestre, reservas comunales, bosques de protección, cotos de caza y áreas de conservación regionales.

Superposición con áreas urbanas y de expansión urbana

Ni la Ley ni su Reglamento establecen ninguna disposición relativa al otorgamiento de autorizaciones o concesiones geotérmicas en las áreas urbanas o de expansión urbana. Sin embargo, con el reconocimiento de estas áreas, está prohibido que se realicen actividades de exploración y explotación. Por lo tanto, no es posible el otorgamiento de autorizaciones o concesiones geotérmicas en áreas urbanas o de expansión urbana.

Superposición con zonas arqueológicas

En caso exista superposición de una autorización o concesión geotérmica con una zona arqueológica que haya sido declarada patrimonio o no, previo a realizar cualquier trabajo en dicha zona, se deberá contar con un Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos (CIRA) o un Plan de Monitoreo Arqueológico según corresponda. Este proceso implica la identificación, ubicación y actividades de rescate debidamente autorizados por el Ministerio de Cultura o la Dirección Regional de Cultura correspondiente.

Superposición a recursos hídricos

Si una autorización o concesión geotérmica se superpone con un cuerpo de agua, los trabajos de exploración o explotación en estas áreas requerirán la opinión favorable de la Autoridad Nacional del Agua - ANA (Ley Nº 29338, 2009).

En ese sentido, se debe tener en cuenta que el agua es un recurso natural renovable e indispensable para la vida, vulnerable y estratégico para el desarrollo sostenible. Constituye patrimonio de la nación y el dominio sobre esta es inalienable e imprescriptible. Está dedicada a uso público y no está sujeta a derechos de propiedad privada. Los recursos hídricos son (i) los ríos y sus afluentes, (ii) el agua que fluye a través de canales artificiales, (iii) el agua acumulada en forma natural o artificial, (iv) las aguas subterráneas y (v) el agua del proceso de desalación. Su utilización está sujeta a la disponibilidad de agua.

Hay tres tipos de uso de derechos de agua: (1) licencias, (2) permisos y (3) autorizaciones.


221


Están sujetas a la disponibilidad de los recursos y en el siguiente orden de preferencia:

• Uso primario: para satisfacer las necesidades humanas básicas.

• Uso poblacional: para la extracción de agua de una fuente pública o de la red de tuberías, debidamente tratadas con el fin de satisfacer las necesidades humanas básicas.

• Uso productivo: (i) Agrario: Pecuario y Agrícola, (ii) Acuícola y Pesquero, (iii) Energético, (iv) Industrial, (v) Medicinal, (vi) Minero, (vii) Recreativo, (viii) Turístico, y (ix) Transporte.

La Autoridad Nacional del Agua (ANA), la Autoridad Local del Agua (ALA) y la Autoridad Administrativa del Agua (AAA) son autoridades administrativas encargadas de otorgar licencias, autorizaciones y permisos de acuerdo con las disposiciones de la Ley de Recursos Hídricos (Ley N° 29338, 2009) y su Reglamento (Decreto Supremo N° 001-2010-AG, 2010).

Otras restricciones

Los titulares de derechos geotérmicos están obligados a respetar la integridad de los monumentos arqueológicos o históricos, la red vial nacional, oleoductos, gasoductos, poliductos, cuarteles, puertos u obras de defensa nacional o instituciones del Estado con fines de investigación científico-tecnológica ubicados dentro del área otorgada.

DERECHOS SUPERFICIALES

De conformidad con nuestro marco legal vigente, existe una diferenciación entre el predio superficial y los recursos naturales que se puedan encontrar en él, es decir, el propietario del terreno superficial puede ser una persona natural o jurídica, así como el Estado, mientras que el beneficiario del recurso geotérmico puede ser una persona totalmente distinta.

Previo al inicio de la fase II de una exploración o explotación de recursos geotérmicos, se deberá contar con la autorización de los titulares de los propietarios de los terrenos superficiales donde se realizará la actividad geotérmica.

Mecanismos de acceso al terreno superficial

El titular del derecho geotérmico cuenta con varios mecanismos o formas de acceso a los terrenos superficiales:

Mecanismos consensuados

El titular geotérmico y el propietario del predio superficial llegan a un acuerdo que permite al titular minero el uso de estas áreas.

Las formas consensuadas pueden ser (i) compra-venta, (ii) usufructo, (iii) derecho de superficie, (iv) derecho de uso, (v) arrendamiento o (vi) servidumbre convencional o voluntaria, entre otros.

Mecanismos administrativos

Servidumbre geotérmica

En caso de que el titular geotérmico y el propietario del predio superficial no lleguen a un acuerdo que permita al titular geotérmico el uso de estas áreas, este podrá solicitar ante la Dirección General de Electricidad, la imposición de servidumbre administrativa para realizar la actividad geotérmica o la instalación de componentes en el área superficial.

En caso de que se trate de un terreno eriazo del Estado y no obstante el titular de los derechos geotérmicos cuente con el uso geotérmico gratuito en dichas áreas y de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Supremo Nº 054-2013-PCM y el Decreto Supremo Nº 060-2013-PCM, mediante los cuales se dictaron Disposiciones especiales para la ejecución de procedimientos administrativos y otras medidas para impulsar proyectos de inversión pública y privada, el titular del proyecto de inversión solicitará el terreno para el desarrollo del mismo ante la Dirección General de Electricidad (DGE), la misma que en un plazo de siete (7) días hábiles de recibida la solicitud, requerirá ante la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales (SBN), el otorgamiento de servidumbre temporal o definitiva.

La SBN realizará un diagnóstico técnico-legal y la entregará provisionalmente en un plazo no mayor a quince (15) días hábiles, siempre que:

• El terreno sea de propiedad del Estado Peruano.



• El terreno sea de propiedad del Estado peruano bajo competencia del Gobierno regional o registrado a nombre de una entidad pública.

La entidad competente para la disposición del predio valuará comercialmente el derecho de servidumbre, la que deberá inscribirse en el Registro de Predios y anotarse en el Sistema de Información Nacional de Bienes del Estado (SINABIP).

Uso geotérmico gratuito

De superponerse a terrenos eriazos del Estado bastará con informar a la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales (SBN), la utilización de estas áreas para realizar la actividad geotérmica. Este es un derecho común con el que cuenta el titular geotérmico.

CONSULTA PREVIA

Es el derecho de los pueblos indígenas u originarios a ser consultados de forma previa sobre las medidas legislativas o administrativas que afecten directamente sus derechos colectivos, sobre su existencia física, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo.

Teniendo en cuenta que el otorgamiento de derechos geotérmicos es una medida de carácter administrativo, previo a su otorgamiento, se deberá determinar si existe un pueblo indígena u originario, así como si la realización de la actividad geotérmica afecta sus derechos colectivos, de modo tal que se efectué la Consulta Previa correspondiente.

Los artículos 2.º y 7.º de la Ley Nº 29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), regulan la definición de derecho a la consulta y señalan los criterios de identificación de los pueblos indígenas.

El artículo 6.º del Decreto Supremo Nº 001-2012-MC del Reglamento de la Ley Nº 29785 - Ley de Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, reconocido en el Convenio 169 de la OIT, señala:

[…] es obligación del Estado Peruano consultar a los pueblos indígenas que podrían ver afectados directamente sus derechos colectivos, determinando en

qué grado, antes de aprobar la medida administrativa señalada en el artículo 3º, inciso i) del Reglamento que faculte el inicio de la actividad de exploración o explotación de dichos recursos naturales en los ámbitos geográficos donde se ubican el o los pueblos indígenas, conforme a las exigencias legales que correspondan en cada caso.

El artículo 8º del Reglamento de la Ley N° 29785, aprobado por Decreto Supremo N° 001-2012-MC, establece en su numeral 8.1 que «la entidad promotora identifica al o los pueblos indígenas, que pudieran ser afectados en sus derechos colectivos por una medida administrativa o legislativa, y a sus organizaciones representativas, a través de la información contenida en la Base de Datos Oficial».

El Ministerio de Cultura (2014) establece los criterios objetivos para la identificación de pueblos indígenas y los define como:

a) Continuidad histórica, b) conexión territorial y c) instituciones políticas, culturales, económicas y sociales distintivas, cuyos indicadores de estos criterios objetivos son los siguientes: 1) lengua indígena, 2) tierras de pueblos indígenas a nivel comunal y 3) ambos elementos en conjunto dan cuenta de la continuidad histórica desde tiempos anteriores al establecimiento del Estado (p. 28-29).

El Ministerio de Energía y Minas, como entidad promotora para el otorgamiento de derechos geotérmicos, mediante Resolución Ministerial N° 350-2012-MEM/DM de fecha 20 de julio de 2012, dispuso aprobar los procedimientos administrativos en los que corresponde realizar el proceso de Consulta Previa para los subsectores Hidrocarburos y Electricidad; estableciendo así, que previo al otorgamiento de autorizaciones o concesiones geotérmicas, la Dirección General de Electricidad llevaría a cabo la Consulta Previa, en caso corresponda. Posteriormente, se ha dispuesto que sea la Dirección General de Asuntos Ambientales Energéticos, quien realice la misma, con el apoyo de la Oficina General de Gestión Social del Ministerio de Energía y Minas.


223


OBLIGACIONES DE MANTENIMIENTO

Los titulares de autorizaciones geotérmicas deberán pagar anualmente el derecho de vigencia, que deberá ser abonado y acreditado previamente al otorgamiento del derecho con el fin de cubrir los costos de administración e inspección de la autorización por parte de la Dirección General de Electricidad, quien a su vez administra el derecho de vigencia. Para los años siguientes, el derecho de vigencia debe ser pagado y acreditado entre el 1 de enero y el 30 de junio de cada año.

El derecho de vigencia está referido a la unidad impositiva tributaria (UIT) vigente en la fecha de pago y será calculado como sigue:

Año 1: a 0.001 UIT por hectárea





Para las concesiones geotérmicas, el pago de derecho de vigencia es considerado una contribución para el Estado como contraprestación por la explotación de recursos geotérmicos y corresponderá al uno por ciento (1 %) de sus ventas anuales cuando la energía geotérmica esté destinada a producir energía eléctrica.

Si la concesión geotérmica está destinada a otros fines, por Decreto Supremo, el Poder Ejecutivo determinará el valor del derecho de vigencia que el concesionario tendrá que pagar anualmente.

EXTINCIÓN DE LOS DERECHOS GEOTÉRMICOS

La Ley y su Reglamento establecen las causas de la pérdida de los derechos geotérmicos y señala que los derechos geotérmicos se extinguen por renuncia y caducidad.

Renuncia a las autorizaciones geotérmicas

• Podrá ser de forma total o parcial en el segundo caso se deberá adjuntar el plano del área retenida y del área renunciada.

• En caso de renuncia total, se ejecutará la garantía.

• La Dirección General de Electricidad, en un plazo de diez (10) días desde la fecha de presentación de la renuncia, evaluará la misma y de ser observada, en un plazo de quince (15) días el solicitante deberá subsanar su solicitud, de lo contrario será declarada inadmisible.

• En un plazo de treinta (30) días desde la fecha de presentación de la renuncia, la Dirección General de Electricidad deberá pronunciarse.

Renuncia a las concesiones geotérmicas

• El titular propondrá la fecha efectiva de la renuncia con una anticipación no menor de doce (12) meses a esa fecha con excepción de que la renuncia sea en un área donde no exista actividad de exploración, de forma total o parcial; en el segundo caso se deberán adjuntar el plano del área retenida y el área renunciada.

• En caso de renuncia total, se ejecutará la garantía.

Caducidad de las autorizaciones geotérmicas

• Por falta del pago oportuno del derecho de vigencia o penalidad.

• Habiendo sido sancionado, insiste en el funcionamiento de sus instalaciones para fines distintos de la realización de estudios de acuerdo con las regulaciones ambientales.

• Por no cumplir con los términos y condiciones de los estudios autorizados, con la excepción de la acreditación de caso fortuito o de fuerza mayor.

Caducidad de las concesiones geotérmicas

• Por no elevar el contrato a Escritura Pública.

• Al no cumplir con los términos y condiciones de los estudios o con la ejecución de las obras e instalaciones en la actividad de la explotación, con la excepción de la acreditación de caso fortuito o de fuerza mayor.



• En caso deje de operar sus instalaciones sin causa justificada durante más de 876 horas acumuladas en un año calendario.

• Habiendo sido sancionado por no operar sus instalaciones de acuerdo con las regulaciones ambientales.

• No cumplir con el pago oportuno de la contribución en favor del Estado o de la penalidad.

DESTINO DE LOS DERECHOS GEOTÉRMICOS EXTINGUIDOS

El área de un derecho geotérmico extinguido no podrá solicitarse, en su totalidad o en parte, por el titular anterior, sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, o de sus socios, durante el plazo de dos (2) años después de la extinción.

Para solicitar un derecho geotérmico extinguido, previamente deberá publicarse en el Diario Oficial El Peruano, la resolución que declara la caducidad de dicho derecho geotérmico. Solo después de pasados treinta (30) días desde la fecha en que la resolución fue publicada y de no mediar recurso impugnativo, se podrá denunciar libremente la zona.

Respecto a las concesiones geotérmicas que no se encuentren en producción, corresponderá valorizar los bienes y previo al otorgamiento del título, el nuevo titular deberá pagar dicho monto. De encontrarse en producción, se dispondrá la subasta e intervención administrativa provisional del derecho que se extingue hasta por el plazo de seis (6) meses para asegurar la continuidad de las operaciones. Del valor obtenido en la subasta, se deducirán los gastos incurridos y el saldo será entregado al titular anterior.

CONCLUSIONES

En momentos en que la obtención de fuentes de energía se enfoca en el aprovechamiento de fuentes limpias, el aprovechamiento de los recursos geotérmicos como una fuente de energía renovable y limpia que no requiere la construcción de grandes infraestructuras y al momento de realizar la explotación no se generan impactos sustanciales en el ambiente, surge como una importante alternativa.

El gran potencial geotérmico con que cuenta el Perú, sobre todo en la zona sur, lo convierte en un país atractivo para las inversiones en este sector, por lo que se acrecienta la mano de obra especializada y sobre todo establecer un mejor marco legal al respecto, el cual incentive las inversiones en este sector.

De manera estadística se puede señalar que al 4 de febrero de 2015 se han otorgado veinte (20) autorizaciones geotérmicas en los departamentos de Ayacucho, Puno, Moquegua, Tacna, Arequipa y Pasco (Minem, 2015); no obstante, la importancia del aprovechamiento de los recursos geotérmicos, a la fecha no se habría solicitado ninguna concesión geotérmica.

Sin duda, como política de Estado se debe buscar incentivar el aprovechamiento sostenible de los recursos geotérmicos, sobre todo en beneficio de las poblaciones más alejadas que no cuentan con acceso a servicios básicos, pues este recurso con las condiciones adecuadas para su aprovechamiento puede contribuir con el desarrollo.

Finalmente, es importante resaltar la necesidad de establecer mecanismos en favor de la inversión en estas zonas, con lo cual se podría masificar el incipiente aprovechamiento de los recursos geotérmicos.


Agencia de Cooperación Internacional del Japón – JICA (2012). Plan Maestro para el desarrollo de la energía geotérmica en el Perú. Informe final. Resumen. Perú: West Japan Engineering Consultants, Inc.

Constitución Política del Perú (1993). Capítulo II del Ambiente y los Recursos Naturales del Título del Régimen Económico, Lima, Perú.

Decreto Supremo 015-2013-EM. Diario Oficial El Peruano, Lima, Perú, 25 de mayo de 2013, se modificó el Reglamento de la Ley 26848 - Ley Orgánica de Recursos Geotérmicos.

Decreto Supremo N° 001-2010-AG. Diario Oficial El Peruano, Lima, Perú, 24 de marzo de 2010.

Gaceta Jurídica (2005). La Constitución comentada (primera edición). Perú.


225


Ley de Áreas Naturales Protegidas - Ley N° 26834. Artículo 21º. Diario Oficial El Peruano, Lima, Perú, 4 de julio de 1997.

Ley de Recursos Hídricos - Ley Nº 29338. Artículo 81º. Diario Oficial El Peruano, Lima, Perú, 31 de marzo de 2009.

Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) - Ley Nº 29785. Diario Oficial El Peruano, Lima, Perú, 7 de septiembre de 2011.

Ley Orgánica de Recursos Geotérmicos - Ley N° 26821. Diario Oficial El Peruano, Lima, Perú, 26 de junio de 1997.

Ley Orgánica de Recursos Geotérmicos - Ley N° 26848. Diario Oficial El Peruano, Lima, Perú, 29 de julio de 1997.

Ministerio de Cultura (2014). Guía Metodológica: etapa de identificación de pueblos indígenas u originarios (primera edición). Perú.

Ministerio de Energía y Minas (2013). Anuario Ejecutivo de Electricidad. Perú.

Ministerio de Energía y Minas (2014). Texto Único de Procedimientos Administrativos, Artículo I del Título Preliminar. Decreto Supremo N° 038-2014-EM. Perú.

Ministerio de Energía y Minas (2014). Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería. Decreto Supremo N° 014-92-EM. Versión anotada y actualizada (primera edición). Perú.

Ministerio de Energía y Minas (2015). Autorizaciones para exploración geotérmica. Perú. Recuperado de http://www.minem.gob.pe/minem/archivos/file/Electricidad/concesiones%20electricas/AutorizacionesGeot%C3%A9rmicas04_02_2015.pdf?zahomfrpeplnriot?zpoahocvqxbcesiq?fuvhfrpvhfiqesrz

Ministerio del Ambiente (2011). Compendio de la legislación ambiental peruana, Vol. IV y IX (primera edición). Perú.

Reglamento de la Ley Nº 29785 - Ley de Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, reconocido en el Convenio 169 de la OIT - Decreto Supremo Nº 001-2012-MC. Diario Oficial El Peruano, Lima, Perú, 3 de abril de 2012.

Reglamento de la Ley Orgánica de Recursos Geotérmicos - Decreto Supremo N° 019-2010-EM. Diario Oficial El Peruano, Lima, Perú, 8 de abril de 2010.

VOX JURIS (30) 2, [email protected]

VOX JURIS, Lima (Perú) 30 (2): 241-252,2015

LOS MANDATOS DE CONEXIÓN Y LOS CONTRATOS DEL SISTEMA GARANTIZADO DE TRANSMISIÓN: LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE

LIBRE ACCESO A LAS REDES Y LA COLISIÓN DE DISPOSICIONES

MANDATES OF CONNECTION AND GUARANTEED CONTRACTS TRANSMISSION SYSTEM: THE APPLICATION OF THE PRINCIPLE OF FREE

ACCESS TO NETWORKS AND COLLISION DECREE

Carlos Isasi Pastor1


Recibido: 24 de setiembre de 2015 Aceptado: 25 de octubre de 2015

1. Ha realizado prácticas profesionales en empresas privadas relacionadas con el sector Energía y Minas como Marcobre S. A. C. y ha sido titular del proyecto minero Mina Justa. Además, es miembro del Centro de Estudios de Derecho de Minería, Energía y Recursos Hídricos (CEDEMIN) de la Universidad de San Martín de Porres.

LOS MANDATOS DE CONEXIÓN Y LOS CONTRATOS DEL SISTEMA GARANTIZADO DE TRANSMISIÓN: LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE

LIBRE ACCESO A LAS REDES Y LA COLISIÓN DE DISPOSICIONES

MANDATES OF CONNECTION AND GUARANTEED CONTRACTS TRANSMISSION SYSTEM: THE APPLICATION OF THE PRINCIPLE OF FREE

ACCESS TO NETWORKS AND COLLISION DECREE

Carlos Isasi Pastor1



1. Ha realizado prácticas profesionales en empresas privadas relacionadas con el sector Energía y Minas como Marcobre S. A. C. y ha sido titular del proyecto minero Mina Justa. Además, es miembro del Centro de Estudios de Derecho de Minería, Energía y Recursos Hídricos (CEDEMIN) de la Universidad de San Martín de Porres.

SUMARIO

Introducción

Marco general

El principio de libre acceso a las redes

Los mandatos de conexión

Los contratos del sistema garantizado de transmisión

Planteamiento de la controversia

Análisis de los aspectos relevantes de la controversia

Conclusiones

RESUMEN

El presente artículo tiene como propósito desarrollar el marco general, nociones previas y análisis de los aspectos más relevantes frente a la controversia que se presenta cuando colisionan las disposiciones de un mandato de conexión, emitido por el Osinergmin, con un contrato del Sistema Garantizado de Transmisión, firmado entre el Estado peruano y un concesionario de transmisión y se presenta una situación única dentro del ámbito normativo energético.

PALABRAS CLAVE

Transmisión de energía eléctrica; principio de libre acceso a las redes; mandato de conexión; contrato del Sistema Garantizado de Transmisión.

ABSTRACT

This article has the objective to develop the general framework, previous knowledge and the analysis of the more important aspects related to the controversy that presents the collision of rules between a Connection Order, issued by the Osinergmin, and a Contract of the Guaranteed Transmission System, signed by the Peruvian state and a transmission licensee; that indeed present a unique situation in the energetic policy field.

KEYWORDS

Power transmission; Principle of Free Access to Networks; Connection Order; Contract of the Guaranteed Transmission System.

INTRODUCCIÓN

En la actualidad es innegable la convergencia de los múltiples sectores empresariales que presenta el mercado peruano, en especial, los que están íntimamente relacionados con el desarrollo de proyectos de gran envergadura como proyectos mineros, líneas de transmisión de energía eléctrica, centrales de generación de energía, redes de telecomunicaciones nacionales, entre otros; los cuales suponen un beneficio significativo para la economía emergente de nuestro país.

En ese marco, se observa el crecimiento normativo para establecer que los mencionados

ISSN: 1812-6864

242 CARLOS ISASI PASTOR


sectores empresariales rivalicen en libre competencia y así se logre el mayor beneficio para los agentes interesados en participar en esos mercados como también para el consumidor final.

Se puede afirmar que el Derecho peruano vigente busca que nuestra sociedad logre un mercado libre, sostenible y saludable, que finalmente permita un crecimiento transversal generalizado dentro de la diversidad cultural y étnica de nuestra nación. Por ello, con sumo cuidado, ha prestado especial atención a las bases que sientan los principios de la economía social de mercado y, en específico, lo que significa el desarrollo de la actividad empresarial relacionada con la explotación de servicios públicos.

La naturaleza de los servicios públicos en la normativa peruana es un concepto importante que debe tomarse en cuenta siempre, porque da luces frente a las controversias que se pueden presentar, como será en el desarrollo del presente artículo, que introduce los aspectos básicos del servicio de transmisión de energía eléctrica relacionados con los instrumentos jurídicos que regulan su desarrollo.

Bajo esa premisa, se tendrá inicialmente el desarrollo del marco general, en el cual se encuadran los instrumentos jurídicos de la normativa energética relacionada con la actividad de transmisión, de electricidad, para luego analizar particularmente a cada uno, al pasar por el principio de libre acceso a las redes, los mandatos de conexión y los contratos del sistema garantizado de transmisión.

Para culminar, se planteará la controversia única y novedosa que se presenta en el Derecho Energético cuando los mandatos de conexión y los contratos del sistema garantizado de transmisión colisionan, lo que genera consecuencias inéditas que ameritan un análisis que permita determinar si efectivamente está justificado y es lo recomendable alterar relaciones jurídicas de esta categoría especial.

Finalmente, se brindan las conclusiones del análisis previo de la controversia como también del desarrollo de cada uno de los instrumentos jurídicos involucrados en el presente artículo, con el objetivo de generar un mayor análisis y de que el lector pueda complementarlas con conceptos y apreciaciones adicionales.

MARCO GENERAL

Para el desarrollo del presente artículo, debe identificarse previamente el marco general en el cual se desarrollan los instrumentos jurídicos sometidos a análisis: (i) el principio de libre acceso a las redes, (ii) los mandatos de conexión y (iii) los contratos del sistema garantizado de transmisión.

Según lo establecido en la normativa peruana, se recurrirá inicialmente a la Ley de Concesiones Eléctricas (LCE), Decreto Ley N.o 25844, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.o 009-93-EM, normativas que sientan la base para comprender el marco general de la legislación en materia energética peruana vigente, sea para las actividades de generación, transmisión o distribución de energía eléctrica dentro del territorio nacional.

De las mencionadas actividades, se desarrollará lo relacionado con la transmisión de energía eléctrica y, en específico, lo que implica realizarla mediante un Sistema Garantizado de Transmisión. Para ello, se partirá de la premisa de que dicha actividad es considerada un servicio público y, en dicha calidad, tiene características singulares que lo distinguen de cualquier otro servicio que pueda ser ofrecido en el mercado.

En tal sentido, como lo señala el artículo 2º de la LCE, el servicio de transmisión de electricidad está constituido como un servicio público y en ese marco se desarrollan los instrumentos jurídicos sometidos a análisis. Asimismo, para entender el concepto de servicio público en el orden jurídico peruano, es preciso tener presente lo dispuesto por el artículo 58º de la Constitución Política del Perú de 1993, que establece expresamente lo siguiente:

La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.2

2. Es preciso concordar el artículo citado con el segundo párrafo del artículo 60º del mismo cuerpo legal, en el sentido de que solo por ley expresa el Estado podrá realizar de manera subsidiaria la actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional.

VOX JURIS (30) 2, 2015

243Los mandatos de conexión y los contratos del sistema garantizado de transmisiónMandates of connection and guaranteed contracts transmission system


De lo anterior se concluye que según el ordenamiento jurídico peruano, los servicios públicos están enmarcados en el régimen de una economía social de mercado y a su vez son campos de orientación y actuación del Estado, quien debe respetar la libre iniciativa privada, tanto en esa área como en las demás que conforman el mercado de bienes y servicios.

Complementariamente, la definición de servicio público se da mediante el desarrollo del Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la Constitución, en la sentencia recaída en el expediente N.o 034-2004-PI/TC, en la cual se establecen taxativamente los elementos para reconocerlo en dicha calidad.3

El fundamento 40 de la sentencia recaída en el expediente N.o 034-2004-PI/TC señala lo siguiente:

[…] Es importante tomar en cuenta que existen una serie de elementos que en conjunto permiten caracterizar, en grandes rasgos, a un servicio como público y en atención a los cuales, resulta razonable su protección como bien constitucional de primer orden y actividades económicas de especial promoción para el desarrollo del país. Estos son las siguientes:

- Su naturaleza esencial para la comunidad.

- La necesaria continuidad de su prestación.

- Su naturaleza regular, es decir, que debe mantener un estándar mínimo de calidad.

- La necesidad de que su acceso se dé en condiciones de igualdad.

De esa manera, el servicio de transmisión de energía eléctrica es un servicio público porque:

• Es de carácter esencial para la comunidad, debido a que mediante sus sistemas permite que la energía generada arribe a un destino determinado, en el cual se procederá con su distribución a diversos usuarios.

3. La jurisprudencia citada no tiene carácter vinculante; sin embargo, es determinante para identificar la posición que mantiene el Tribunal Constitucional respecto a esta materia. Asimismo, se recomienda la lectura del «Régimen de los servicios públicos en la Constitución peruana» del Dr. Jorge Danós Ordóñez, en la Revista THĒMIS N.o 55, para mayor profundización.

• Tiene una necesaria continuidad en su prestación, a razón de que al converger con otros agentes generadores, transmisores y distribuidores en el Sistema Eléctrico Interconectado Nacional (SEIN), un carácter intermitente únicamente lograría comprometer la confiabilidad del mismo.

• Mantiene estándares mínimos de calidad, reflejados en los diversos procedimientos técnicos y legales que regulan su desempeño para que la calidad y continuidad del servicio se mantengan.

• Posee condiciones de igualdad para su acceso, porque ello no puede estar condicionado a la arbitrariedad de los agentes titulares de las instalaciones, sino que, por el contrario, debe primar el acceso por parte de cualquier agente que mantenga interés, a menos que exista una justificación legal o técnica válida que impida el acceso en el caso específico.

Por lo antes expuesto, se corrobora que el servicio de transmisión de energía eléctrica es un servicio público y, como tal, mantiene características singulares frente a los demás que se presenten en el mercado de servicios y es, dentro de ese marco general, sobre el cual se desarrollará cada uno de los instrumentos jurídicos mencionados en el párrafo introductorio de la presente sección para lograr de esa forma entender la naturaleza que prima en el Derecho regulatorio.

EL PRINCIPIO DE LIBRE ACCESO A LAS REDES

En principio, se tendrá como base lo expuesto en la sección anterior y, en específico, la característica de los servicios públicos reconocida por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente N.o 034-2004-PI/TC, que señala que un servicio público tiene la «[…] necesidad de que su acceso se dé en condiciones de igualdad».

Al partir de esa premisa, se tiene que la LCE en su artículo 33º, contempla el principio de libre acceso a las redes de los concesionarios de transmisión de energía eléctrica de la siguiente manera:

ISSN: 1812-6864



Artículo 33º. Los concesionarios de transmisión están obligados a permitir la utilización de sus sistemas por parte de terceros, quienes deberán asumir los costos de ampliación a realizarse en caso necesario, y las compensaciones por el uso, de acuerdo con lo dispuesto en el Reglamento de la Ley.

El citado artículo de la LCE establece taxativamente la obligación, por parte de los concesionarios de transmisión, de permitir el acceso de terceros para la utilización de sus sistemas. Por lo que resulta precisa la intervención del organismo regulador competente, en este caso, el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (Osinergmin) en la reglamentación de dicha obligación.

Así el Osinergmin, en uso de su función normativa, contemplada en el inciso c) del artículo 3º de la Ley N.o 273324, estableció el «Procedimiento para fijar las condiciones de uso y acceso libre a los sistemas de transmisión y distribución eléctrica», aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo del Osinergmin N.o 091-2003-OS-CD, a efectos de determinar el procedimiento y alcance de la aplicación del artículo 33º de la LCE.

Por lo anterior, resulta necesario que la interpretación del principio de libre acceso a las redes, aplicado a los concesionarios de transmisión, se realice de manera sistemática con la Resolución de Consejo Directivo del Osinergmin N.o 091-2003-OS-CD, para que se logre su total comprensión, debido a que el texto del artículo 33º de la LCE es insuficiente para resolver las controversias de carácter legal que se presentan cuando uno o varios agentes

4. Artículo 3º. Funciones3.1. Dentro de sus respectivos ámbitos de competencia, los organismos reguladores ejercen las siguientes funciones:[…]c) Función normativa: comprende la facultad de dictar, en el ámbito y en materia de sus respectivas competencias, los reglamentos, normas que regulen los procedimientos a su cargo, otras de carácter general y mandatos y otras normas de carácter particular referidas a intereses, obligaciones o derechos de las entidades o actividades supervisadas o de sus usuarios.Comprende, a su vez, la facultad de tipificar las infracciones por incumplimiento de obligaciones establecidas por normas legales, normas técnicas y aquellas derivadas de los contratos de concesión, bajo su ámbito, así como por el incumplimiento de las disposiciones reguladoras y normativas dictadas por ellos mismos. Asimismo, aprobarán su propia escala de sanciones dentro de los límites máximos establecidos mediante decreto supremo refrendado por el presidente del Consejo de Ministros y el ministro del sector a que pertenece el organismo regulador. […]

desean acceder a una red de transmisión de energía eléctrica correspondiente a un titular distinto.

La afirmación del párrafo precedente, respecto a la insuficiencia del artículo 33º de la LCE para resolver controversias que versen sobre el acceso a redes de transmisión eléctrica se sustenta en que los casos presentados están revestidos de complejidad y características singulares, porque en el ámbito energético convergen los aspectos legales y técnicos que determinarán si es físicamente posible lo que el ordenamiento jurídico ordena. Pues, a pesar de que determinada acción sea jurídicamente posible por su admisión en el ordenamiento jurídico, no necesariamente esto significará que física y técnicamente sea lo más beneficioso en un determinado escenario.

De otro lado, es preciso señalar que del principio de libre acceso a las redes se crean los instrumentos jurídicos como el mandato de conexión dictado por el Osinergmin, que sirve para obligar el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 33º de la LCE, evidentemente porque en el Derecho regulatorio los organismos reguladores deben ser eficaces para cumplir con su función de velar por la continuidad y acceso al servicio público.

Finalmente, el principio de libre acceso a las redes es necesario porque prohíbe el uso de prácticas discriminatorias o tratos diferenciados a los agentes que deseen acceder a una red de un tercero, de esa forma también se logra fomentar la libre competencia, principio recogido en la Constitución.

LOS MANDATOS DE CONEXIÓN

La Resolución de Consejo Directivo del Osinergmin N.o 091-2003-OS-CD, que complementa el artículo 33º de la LCE, crea el instrumento jurídico denominado mandato de conexión, para asegurar el cumplimiento del mencionado artículo, en tanto y en cuanto las partes involucradas no logren arribar a un acuerdo respecto a la conexión al sistema de transmisión de energía eléctrica.

El Documento de Trabajo N° 22-GFE, Procedimiento para fijar las condiciones de uso y acceso libre a los sistemas de transmisión y distribución eléctrica, elaborado por la Gerencia de Fiscalización Eléctrica del

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Osinergmin, define el mandato de conexión de la siguiente manera:

El mandato de conexión es el instrumento jurídico-regulatorio que tiene Osinergmin para asegurar el acceso a redes, considerando su monopolio natural. En efecto, Osinergmin mediante Resolución de Consejo Directivo define si otorga o no acceso a determinada red del operador, sea transmisor o distribuidor [...]

De esa forma, queda claro que el mandato de conexión es un instrumento jurídico, de naturaleza regulatoria, que da eficacia al principio de libre acceso a las redes como el de libre competencia, en lo que respecta al monopolio natural identificado en el servicio público de transmisión de energía eléctrica.

Asimismo, el mandato de conexión supone el accionar del Consejo Directivo, órgano máximo del Osinergmin y el único facultado para evaluar su emisión para los casos específicos, una vez que se hayan seguido las disposiciones contenidas en el Procedimiento para fijar las condiciones de uso y acceso libre a los sistemas de transmisión y distribución eléctrica.

En la Figura 1 se muestra el procedimiento para la emisión de un mandato de conexión por parte del Osinergmin y consiste en las siguientes cuatro etapas:

• Solicitud: el agente que requiera conectarse a la red de transmisión de un tercero solicitará al Consejo Directivo del Osinergmin la emisión de un mandato de conexión a su favor, debidamente fundamentado en una conducta que afecte el cumplimiento del principio de libre acceso a las redes.

• Opinión de la parte afectada: el Osinergmin comunicará a la parte afectada sobre la solicitud de emisión de mandato de conexión para que esta emita una réplica que explique los fundamentos legales y técnicos que justifican la conducta que limita la aplicación del principio de libre acceso a las redes.

• Emisión: el Consejo Directivo del Osinergmin procederá con la emisión del mandato de conexión, siempre que corresponda, al haber evaluado su viabilidad legal y técnica.

• Publicación: la Resolución de Consejo Directivo del Osinergmin que dicta el mandato de conexión y se publica en el Diario Oficial El Peruano.

A continuación, la Figura 1 resume las cuatro etapas antes desarrolladas para la emisión de un mandato de conexión:

1. Solicitud de emisión de mandato de conexión al Osinergmin por

cualquiera de las partes.

4. El mandato de conexión es publicado en el Diario Oficial

El Peruano.

2. El Osinergmin comunica a la otra parte involucrada sobre la solicitud para que esta emita

su opinión.

3. El Osinergmin emite el mandato de conexión si

corresponde.

Plazo: Diez (10) días calendario para que la parte emita su opinión.

Figura 1. Procedimiento para la emisión de los mandatos de conexiónFuente: elaboración propia

El mandato de conexión será emitido por el Osinergmin dentro de un plazo máximo de treinta (30) días calendario, contados desde la recepción de la solicitud. Por causas debidamente motivadas, el Osinergmin podrá ampliar el plazo de emisión del mandato de conexión por veinte (20) días calendario.

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Asimismo, según el Procedimiento para fijar las condiciones de uso y acceso libre a los sistemas de transmisión y distribución eléctrica, en la tercera etapa de la emisión de un mandato de conexión, se analizan principalmente los siguientes aspectos:

Técnicos:

• Capacidad física: referida al espacio para el nuevo equipo a instalar y hacer efectiva la conexión solicitada.

• Capacidad asociada al equipo o instalación eléctrica: referida a que la instalación tenga capacidad para la ampliación de carga solicitada en la conexión.

• Afectación del nivel de tensión: debido a que la conexión solicitada no puede afectar el nivel de tensión del sistema a conectarse.

• Afectación del suministro de terceros regulados o libres: relacionado con que la conexión solicitada afecte el suministro de terceros.

Económicos:

• Inversión en ampliación de capacidad: se determina si es necesaria la inversión en ampliación de capacidad del sistema de transmisión y la asunción de dicho costo. Se admite la figura de la contribución reembolsable para financiar dichas ampliaciones.

• Osinergmin no se pronuncia respecto a los daños a terceros producto de la conexión. Se admite que las partes involucradas pacten garantías que cubran los resarcimientos a ser generados, pero ello no debe suponer una condicionante para el acceso a las redes.

Legales:

• La titularidad de la instalación: si el titular de la instalación es propietario, concesionario o administrador.

• El tipo de solicitante.

• El tipo de instalación: se determinará si se está frente a una instalación de transmisión o distribución eléctrica para poder establecer las obligaciones de libre acceso.

• El usuario a beneficiar: pertinente en el aspecto de la prohibición establecida por el artículo 34º de la LCE, respecto a las redes del concesionario de distribución.

• La existencia de pagos pendientes: ello está relacionado con el acceso a las redes, ya que tampoco puede ser una condicionante.

Tipo de instalación:

• Líneas de transmisión de energía eléctrica.

• Subestaciones de transformación de energía eléctrica.

• Subestaciones de distribución de energía eléctrica.

Niveles de tensión:

• MAT: muy alta tensión (mayor a 100 kV).

• AT: alta tensión (igual o mayor que 30 kV).

• MT: media tensión (mayor que un kV y menor a 30 kV).

• BT: baja tensión (menor a un kV).

Asimismo, el citado documento elaborado por la Gerencia de Fiscalización Eléctrica del Osinergmin señala que el acceso a las redes implica el pago por la infraestructura, el cual debe ser un pago regulado, y el no abuso del uso de la red al actuar de buena fe, al velar por la coordinación en la operación y mantenimiento de la infraestructura.

Finalmente, los mandatos de conexión son clasificados por el Osinergmin de la siguiente forma: (i) con condiciones, en el cual el Osinergmin reemplaza la voluntad de las partes y establece los términos de la conexión a las redes; (ii) sin condiciones, en el cual el Osinergmin preserva la voluntad de las partes y otorga un plazo para su implementación; y (iii) provisionales, los cuales permiten una conexión temporal hasta que se determine que la emisión de un mandato de conexión definitivo es pertinente; similar a una medida cautelar, requiere un derecho fehaciente y es de carácter excepcional.

LOS CONTRATOS DEL SISTEMA GARANTIZADO DE TRANSMISIÓN

En principio, para el desarrollo de los contratos del sistema garantizado de transmisión

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(contratos SGT) se recurrirá a la Ley N.o 28832, Ley para asegurar el desarrollo eficiente de la Generación Eléctrica (LGE) y en específico a lo establecido en su artículo 20º, citado a continuación:

Artículo 20º. Sistema de Transmisión del SEIN

20.1. El Sistema de Transmisión del SEIN está integrado por instalaciones:

• Del Sistema Garantizado de Transmisión.

• Del Sistema Complementario de Transmisión.

• Del Sistema Principal de Transmisión.

• Del Sistema Secundario de Transmisión.

20.2. Las instalaciones del Sistema Garantizado de Transmisión y del Sistema Complementario de Transmisión son aquellas cuya puesta en operación comercial se produce en fecha posterior a la promulgación de la presente Ley, conforme se establece en los artículos siguientes.

20.3. Las instalaciones del Sistema Principal de Transmisión y del Sistema Secundario de Transmisión son aquellas instalaciones calificadas como tales al amparo de la LCE y cuya puesta en operación comercial se ha producido antes de la promulgación de la presente Ley.

Como puede advertirse, el Sistema Garantizado de Transmisión es parte integrante del SEIN y su determinación como tal está sujeta a que su puesta en operación comercial se produzca después de la promulgación de la LGE, carácter de mayor relevancia para la clasificación antes brindada.

A su vez, se tiene que las instalaciones que conforman el Sistema Garantizado de Transmisión son el «conjunto de activos o instalaciones de transmisión que se construyen como resultado del Plan de Transmisión, cuya concesión y construcción sean resultado de un proceso de licitación pública» (LGE, artículo 22, numeral 22.1).

Los procesos de licitación pública relacionados con el Sistema Garantizado de Transmisión podrán ser conducidos por el Ministerio

de Energía y Minas o encargados por este a la Agencia de Promoción de la Inversión Privada, Proinversión; si esta es la encargada, los procesos de licitación pública se realizarán dentro de la normativa y procedimientos que cuenta para dichos efectos.

Adicionalmente, respecto a las instalaciones pertenecientes al Sistema Garantizado de Transmisión, se tendrá en cuenta que (i) el plazo máximo de concesión tendrá una duración de treinta años de operación comercial, más el tiempo necesario para su construcción; (ii) una vez vencido el plazo de otorgamiento de la concesión, los activos de transmisión serán transferidos al Estado sin costo alguno, salvo el valor remanente de los refuerzos que se hayan ejecutado durante el plazo de vigencia de la concesión; y (iii) dos años previos al vencimiento de la concesión, el Comité de Operación Económica del Sistema Interconectado Nacional (COES) evaluará, dentro del Plan de Transmisión, la necesidad y el plazo de mantener en uso la instalación de transmisión.

De esa manera, se tiene que los contratos SGT serán el resultado de una licitación pública a cargo del Ministerio de Energía y Minas o derivada por este a Proinversión, sobre la concesión y construcción de instalaciones previstas en el Plan de Transmisión aprobado por el Ministerio de Energía y Minas, previa opinión del Osinergmin. Claramente sujeta al cumplimiento de lo dispuesto en la LGE con respecto al plazo máximo de la concesión y la devolución de los activos del SGT al Estado, sin costo alguno, además de otras disposiciones relacionadas.

En conclusión, los contratos SGT son fuente de obligaciones y derechos entre el Estado, representado a través del Ministerio de Energía y Minas, y un tercero que participó dentro del proceso de licitación para obtener la buena pro para la ejecución del proyecto que ha sido contemplado dentro del Plan de Transmisión y corresponde al Sistema Garantizado de Transmisión.

PLANTEAMIENTO DE LA CONTROVERSIA

De lo expuesto en las secciones anteriores, se plantea la controversia bajo el supuesto de que el Estado, representado a través del Ministerio

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de Energía y Minas, suscribe un contrato SGT con un tercero interesado en el desarrollo de un proyecto perteneciente al Plan de Transmisión y, con motivo de su culminación, un agente solicita su conexión a dicho sistema de redes de transmisión.

Las partes, tanto el concesionario de transmisión como el solicitante de la conexión, no arriban a un acuerdo respecto a la conexión solicitada, puesto que las instalaciones de este último suponen un seccionamiento del Sistema Garantizado de Transmisión concesionado y, por ende, una modificación a su integridad física, como a la obligación de operar, mantener y, finalmente, transferir los bienes de la concesión al Estado al término de la vigencia del contrato SGT.

Por lo cual el solicitante de la conexión procede a requerir al Osinergmin que dicte un mandato de conexión a su favor y el concesionario de transmisión cumpla con la obligación de brindarle acceso a sus redes de transmisión, de acuerdo con lo establecido en el artículo 33º de la LCE.

El Osinergmin, a través de su Consejo Directivo, inicia el procedimiento para dictar un mandato de conexión y solicita al concesionario de transmisión su opinión sobre por qué la conexión del solicitante debía verse restringida. El principal argumento del concesionario de transmisión es que el seccionamiento del Sistema Garantizado de Transmisión concesionado a su favor implica un menoscabo a su integridad física y conlleva el posible incumplimiento del contrato SGT suscrito con el Estado, en lo que respecta a la operación, mantenimiento y posterior transferencia de los bienes de la concesión.

Al evaluar los argumentos del concesionario de transmisión, el Osinergmin determina que sí es procedente la emisión de un mandato de conexión a favor del solicitante y, por lo tanto, requiere que su implementación se lleve a cabo con la reserva de que los términos contractuales se mantengan a disposición de las partes.

Finalmente, es de precisar que el mandato de conexión dictado por el Consejo Directivo del Osinergmin ha sido ratificado en todas las instancias correspondientes y, por lo tanto, ha quedado firme. En ese sentido, se plantea la controversia con respecto a la colisión de

disposiciones entre un mandato de conexión y un contrato SGT, para lo cual se han realizado las siguientes figuras que ilustran de mejor manera el caso:

Instalación A

Instalación BLínea de

TransmisiónA-B

Figura 2. Configuración original del SGTFuente: elaboración propia

Instalación A

Instalación X

Instalación BL.T.

A-XL.T.X-B

Figura 3. Configuración del SGT modificada por el mandato de conexión

Fuente: elaboración propia

ANÁLISIS DE LOS ASPECTOS RELEVANTES DE LA CONTROVERSIA

Del planteamiento de la controversia, deben analizarse los siguientes aspectos relevantes: (i) la aplicación del principio de libre acceso a las redes mediante la emisión de un mandato de conexión, (ii) la vulneración a la integridad física de un Sistema Garantizado de Transmisión y (iii) las consecuencias evidentes en el marco jurídico del Sistema Garantizado de Transmisión.

Respecto a la aplicación del principio de libre acceso a las redes mediante la emisión de un mandato de conexión

En lo que respecta a los concesionarios de transmisión, el principio de libre acceso a las redes se establece expresamente en el artículo

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33º de la LCE. En ese sentido, es pertinente analizar si dicho principio debió prevalecer en la controversia resuelta por el Osinergmin, debido a que se advierte una colisión de este, mediante la emisión de un mandato de conexión, con los derechos y obligaciones originados de un contrato SGT en el caso específico.

Para el caso descrito, se parte de la premisa de que un agente requiere la conexión a un Sistema Garantizado de Transmisión (SGT), cuya construcción ha sido culminada y se encuentra en la etapa de operación y mantenimiento a cargo de su respectivo concesionario de transmisión. Asimismo, es preciso tener en consideración que la solicitud de conexión por parte del agente supone el seccionamiento de un tramo de línea de transmisión del mencionado sistema de redes.

De lo anterior, se evidencia la modificación al SGT concesionado y a su vez la ponderación a efectuarse, sin preservar la integridad física del mencionado sistema o cumplir con la aplicación del principio de libre acceso a las redes, mediante la emisión de un mandato de conexión, con la consideración o sin esta de la existencia de un régimen especial que regula los derechos y obligaciones del concesionario de transmisión para este caso específico.

Al respecto, se tiene que el principio de libre acceso a las redes es claro y no efectúa distinciones entre los sistemas que conforman el SEIN, por lo que su aplicación al caso planteado no estaría fuera del marco normativo que rige el servicio público de transmisión eléctrica y, por lo tanto, estaría a discrecionalidad del Osinergmin, la forma en que se aplicaría, mas no su aplicación mediante un mandato de conexión.

De esa manera, queda establecido que la aplicación del principio de libre acceso a las redes es pertinente y resulta ser también una obligación del Osinergmin. Consecuentemente, la colisión entre el mandato de conexión y los derechos y obligaciones originados de un contrato SGT deberán ser tratados mediante una adecuada forma de aplicación de la normativa.

Asimismo, se tiene que el Osinergmin pudo emitir las siguientes clases de mandatos de conexión: (i) con condiciones, (ii) sin

condiciones y (iii) provisionales. En el caso planteado, el Osinergmin optó por emitir un mandato de conexión sin condiciones y de esa manera preservó la libertad contractual de las partes para determinar el tratamiento de los aspectos más relevantes para la conexión al SGT.

Lo optado por el Osinergmin es acertado, al tener en cuenta que la conexión del agente interesado supone el seccionamiento de un tramo de la línea de transmisión del SGT y, evidentemente, una modificación a este. Pues, si el Osinergmin hubiera optado por la determinación de condiciones, las probabilidades de generar una mayor colisión entre el contrato SGT y el mandato de conexión se hubiesen visto incrementadas, a razón de que al ordenar la conexión del agente solicitante, el seccionamiento de la línea y sus consecuencias hubiesen tenido que ser regidas mediante lo dispuesto en el mandato de conexión, en posible perjuicio de lo establecido en el contrato SGT.

En conclusión, la aplicación del principio de libre acceso a las redes por parte del Osinergmin mediante la emisión de un mandato de conexión es pertinente en el caso planteado, sin perjuicio de que la forma de aplicación optada por este mantiene en menor magnitud la colisión entre el mandato de conexión y el contrato SGT, al preservar la voluntad de las partes y evitar regir las consecuencias más controversiales del seccionamiento del tramo de línea de transmisión del SGT.

Respecto a la vulneración de la integridad física de un Sistema Garantizado de Transmisión

Sobre este aspecto en específico, se presenta la disyuntiva de si la emisión del mandato de conexión a favor del agente solicitante evidencia una vulneración a la integridad física del SGT por generar el seccionamiento de un tramo de línea de transmisión perteneciente a este, mediante la incorporación de una instalación que no está bajo la titularidad del concesionario de transmisión del SGT.

En un primer análisis, es correcto afirmar que la integridad física del SGT de titularidad del concesionario de transmisión eléctrica es vulnerada, porque el contrato SGT que lo rige no disponía de la configuración que se presenta físicamente con la solicitud de conexión

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del agente interesado. Sin embargo, se debe determinar si la vulneración física del SGT, sustentada fácticamente, es verdaderamente una «vulneración», con razón de que el principio de libre acceso a las redes ordena que los concesionarios de transmisión deban permitir la utilización de sus sistemas por parte de terceros, sin excepción, como quedó demostrado en la sección anterior.

Al respecto, son de especial atención las definiciones que la Real Academia Española (2001) otorga al término vulnerar, entendido como (i) transgredir, quebrantar, violar una ley o precepto; (ii) dañar, perjudicar; y (iii) herir en su definición más anticuada. En ese sentido, al ser una vulneración «la acción de vulnerar», solo al haber violado una ley o un precepto, como condición previa, podría concluirse su existencia.

Con lo cual se advierte la colisión entre lo dispuesto en los contratos SGT, respecto a la obligación por parte del concesionario de transmisión de construir, operar y mantener el mismo, así como al término de la concesión transferir los bienes de esta al Estado de acuerdo con la configuración dispuesta del SGT con lo dispuesto en la LCE, en específico, el principio de libre acceso a las redes.

En una comparación, las disposiciones del SGT se encuentran contempladas tanto en la ley, en la LGE, como replicados en el contrato SGT materia de suscripción por parte del Estado, debidamente representado a través del Ministerio de Energía y Minas; y de otro lado, el principio de libre acceso a las redes se regula mediante la disposición general establecida en la LCE y la disposición reglamentaria emitida por el Osinergmin para asegurar su cumplimiento, la Resolución de Consejo Directivo del Osinergmin N.o 091-2003-OS-CD. De esa manera, en el ámbito normativo, se observa finalmente que ambas disposiciones están contenidas en leyes, es decir, en un mismo rango normativo.

De esa manera, el conflicto entre las mencionadas disposiciones se dará en consideración de cuál responde, en estricto, a generar un mayor bien común, en virtud del interés público que presenta el servicio público de transmisión de energía eléctrica, aspecto tratado en las secciones iniciales del presente trabajo de investigación que, como se

observa, resulta determinante en la resolución de controversias en el ámbito normativo energético.

Consecuentemente, es claro que el principio de libre acceso a las redes está enfocado en que se preserve y genere un mayor bien común dentro de los agentes involucrados en el SEIN y, con motivo de ello, está vigente y es aplicado por el Osinergmin en las situaciones en que las partes involucradas en un evento de interconexión no se arriban a un acuerdo para asegurar su cumplimiento, mediante la emisión de un mandato de conexión siempre que sea pertinente; mientras que los contratos SGT, ciertamente, también presentan dicha característica en menor magnitud, porque su existencia, prevista en el Plan de Transmisión, tiene como objeto que el servicio público de transmisión de energía eléctrica sea incluso de mayor acceso para los agentes que conforman el SEIN.

Por lo tanto, la primera afirmación respecto a la vulneración de la integridad física del SGT se ve desvirtuada, debido a que el interés público como sustento del principio de libre acceso a las redes es razón suficiente para que se disponga la emisión de un mandato de conexión a favor del agente solicitante de la conexión al SEIN, mediante el seccionamiento del SGT; y, además, porque en última instancia las disposiciones que las rigen podrán ocasionar incompatibilidades fácticas5, mas no legales, ya que los SGT no son excluyentes, sino en definitiva, complementarios.

Las consecuencias evidentes en el marco jurídico del Sistema Garantizado de Transmisión

La modificación física del SGT, como ha sido anteriormente determinado, no es una vulneración a su integridad, porque resulta de la aplicación del principio de libre acceso a las redes como también a la posibilidad existente de que las partes involucradas puedan subsanar dicha situación fáctica mediante el ejercicio de su libertad contractual, preservada por el Osinergmin. Sin embargo, con respecto al marco jurídico del SGT, se tendrán dos consecuencias evidentes: (i) la modificación

5. Las cuales son subsanables por agentes involucrados, mediante la utilización de su libertad contractual, que fue preservada por el Osinergmin al emitir el Mandato de Conexión a favor del agente solicitante.

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del contrato SGT y (ii) la modificación de la concesión definitiva otorgada por el Ministerio de Energía y Minas para el desarrollo del SGT, de titularidad de su respectivo concesionario de transmisión.

En ese sentido, al abordar el primer punto, se identifica que las partes intervinientes en el contrato SGT son las siguientes: (i) el agente interesado en desarrollar el proyecto contemplado en el Plan de Transmisión y (ii) el Estado, representado a través del Ministerio de Energía y Minas; ambas partes con derechos y obligaciones a su cargo relacionadas con la configuración final del SGT.

De esa manera, al haberse emitido un mandato de conexión a favor de un agente interesado en la conexión al SGT, mediante el seccionamiento de un tramo de línea, es evidente que físicamente se ha producido una modificación que debe verse replicada en la configuración final del SGT, a efectos de resguardar principalmente los derechos y el cumplimiento de obligaciones correspondientes al concesionario de transmisión, es decir, el mencionado agente que desarrolló el SGT.

Lo anterior, a razón de que dicho agente tiene a cargo principalmente la operación, mantenimiento y posterior transferencia del SGT al Estado. Por lo cual, se tiene que las mencionadas obligaciones se ven comprometidas con la nueva configuración del SGT, producto de la emisión del mandato de conexión y, en ese sentido, deberán ser reestructuradas o relativizadas mediante la utilización de los mecanismos legales que la ley vigente le faculta.

Previo al desarrollo del mecanismo legal que permitirá modificar el contrato SGT, es necesario indicar con mayor detalle por qué las obligaciones del concesionario SGT se encuentran comprometidas con la emisión del mandato de conexión:

• En principio, se tratará respecto a la operación del SGT, ya que, como podrá observarse de las figuras mostradas en la sección de planteamiento de la controversia, el seccionamiento logrará que existan dos operadores en dicho tramo del SGT: el concesionario de transmisión del SGT para los dos extremos y las líneas y el agente interesado en la conexión que

operará la instalación que seccionó el tramo del SGT. Por lo cual, la operación del SGT se ve comprometida por la complejidad que presenta la coordinación entre los operadores mencionados, con la reserva de que las partes mencionadas logren arribar a un acuerdo satisfactorio.

• La obligación de mantenimiento del SGT se da durante la vigencia del contrato SGT y coincide con la etapa de operación del mismo. Por ende, esta se ve comprometida desde que, al coincidir dos tramos de líneas de transmisión de energía eléctrica en una instalación de titularidad de un tercero, se presentarán naturalmente restricciones a las labores que podrán realizar. Sin embargo, al igual que el párrafo anterior, no se debe descartar la posibilidad de que las partes arriben a un acuerdo al respecto.

• La transferencia de los bienes de la concesión del SGT al Estado, una vez que culmine la vigencia del mismo, se ve comprometida al ser de suma importancia la identificación de los equipos, instalaciones y demás accesorios que corresponden al SGT y permiten su continuidad, con la precisión de que estos también se pueden encontrar dentro de la instalación del agente solicitante de la conexión, ajeno a dicha relación contractual.

Entonces, en lo relacionado con la modificación del contrato SGT, se tiene que el mecanismo a accionar es la libertad contractual de las partes intervinientes, el Estado, a través del Ministerio de Energía y Minas y el concesionario de transmisión SGT; para lograr lógicamente la suscripción de una adenda que contemple la nueva regulación de las obligaciones comprometidas como la nueva configuración física, entre otros aspectos de interés. De esa manera, se reitera la importancia de que el mandato de conexión haya preservado la libertad contractual del concesionario de transmisión SGT y el agente solicitante de la conexión, en materia de identificación de equipos pertenecientes al SGT con la nueva configuración y demás obligaciones, pues ello permite que, a su vez, las partes que suscribieron el contrato SGT puedan también lograr un acuerdo que no colisione con la disposición general del mandato de conexión.

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De otro lado, se señaló también la necesaria modificación de la concesión definitiva otorgada por el Ministerio de Energía y Minas al concesionario de transmisión, como requisito previo y contemplado en el Texto Único de Procedimientos Administrativos de dicha entidad, respecto al contrato que este a su vez origina, de acuerdo con lo establecido en la LCE.

En ese sentido, al igual que el contrato SGT, primará la libertad contractual de las partes para determinar lo que la adenda al contrato de concesión definitiva deba contemplar; con la precisión de que el inicio de dicho trámite sí se encuentra contemplado en el Texto Único de Procedimientos Administrativos del Ministerio de Energía y Minas y, por tanto, presenta determinados requisitos para su aprobación.

En conclusión, se tendrán dos situaciones que se resolverán mediante la libertad contractual de las partes, que, en este caso, serán el concesionario de transmisión y el Estado; con la consideración de que en uno de los casos es necesario el cumplimiento de requisitos previos para el inicio de su trámite, refiriéndonos a la modificación de la concesión definitiva.

CONCLUSIONES

La actividad de transmisión de energía eléctrica es un servicio público y, como tal, responde a una normativa particular que busca proteger su naturaleza mediante la preservación de la libre competencia y la calidad, así como la continuidad en su prestación ofrecida por los distintos agentes del mercado energético.

El principio de libre acceso a las redes es aplicable a los concesionarios de transmisión de un SGT y, por lo tanto, debe permitir el acceso a los agentes solicitantes de la conexión, aunque incluso ello suponga una modificación física sustancial de la configuración inicial del SGT.

Los mandatos de conexión son la forma mediante la que el Osinergmin asegura el cumplimiento del principio de libre acceso a las redes y, en el caso de los SGT, es prudente que emitan uno sin condiciones para que las partes involucradas tanto en la controversia como en el contrato SGT preserven su libertad para establecer los términos en los cuales se llevarán la conexión como las modificaciones respectivas a la configuración física del SGT.

La colisión de disposiciones entre un mandato de conexión y un contrato SGT se resuelve mediante la aplicación del interés público que reviste el servicio público de transmisión de energía eléctrica y con la preservación de la libertad contractual de las partes, con la precisión de que se fiscalice el cumplimiento progresivo de lo dispuesto por el mandato de conexión.

La preservación de la libertad contractual de las partes, ante la colisión de disposiciones de un mandato de conexión con un contrato SGT, permite que el concesionario del SGT active mecanismos legales que permitan replicar la modificación de la configuración de este para resguardar o relativizar las obligaciones comprometidas, mas no vulneradas.


DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge (2008). «El régimen de los servicios públicos en la Constitución peruana». THĒMIS (55), pp. 255-264.

OCHOA CARDICH, César (2013). «El servicio público en la Constitución peruana de 1993». Pensamiento Constitucional (18), pp. 105-119.

JANÉ LA TORRE, Eduardo y BERNALES MEJÍA, Lucía (2008). Procedimiento para fijar las condiciones de uso y acceso libre a los sistemas de transmisión y distribución eléctrica (Documento de Trabajo N.o 22). Lima: Osinergmin.

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VOX JURIS (30) 2, [email protected]

VOX JURIS, Lima (Perú) 30 (2): 255-261,2015

EL RIESGO HÍDRICO DE LOS SECTORES MINERO Y ENERGÉTICO EN UN CONTEXTO DE CAMBIO CLIMÁTICO

WATER HAZARD OF MINING AND ENERGY SECTOR SIN THE CONTEXT OF CLIMATE CHANGE

Cecilia López Muñoz1

[email protected] por la Pontificia Universidad Católica del Perú


1. En su trayectoria profesional, se ha desempeñado como directora ejecutiva del Fondo de Agua para Lima y Callao, además de su experiencia en el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental, el Ministerio de Energía y Minas y en la Gerencia de Fiscalización de Gas Natural del Osinergmin.

EL RIESGO HÍDRICO DE LOS SECTORES MINERO Y ENERGÉTICO EN UN CONTEXTO DE CAMBIO CLIMÁTICO

WATER HAZARD OF MINING AND ENERGY SECTORSIN THE CONTEXT OF CLIMATE CHANGE

Cecilia López Muñoz1


Recibido: xxxxxxxxx Aceptado: xxxxxxxxx

1. En su trayectoria profesional, se ha desempeñado como directora ejecutiva del Fondo de Agua para Lima y Callao, además de su experiencia en el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental, el Ministerio de Energía y Minas y en la Gerencia de Fiscalización de Gas Natural del Osinergmin.

SUMARIO

Introducción

Cambio climático y recursos hídricos

Agua y energía

Agua y minería

Acciones en el corto y mediano plazo

Conclusiones

RESUMEN

El Perú es uno de los países más vulnerables al cambio climático. Los efectos de este fenómeno en la disponibilidad y regulación hídrica son impredecibles y nos someten a una situación de incertidumbre. El incremento de la temperatura de la Tierra tiene implicancias en el acelerado proceso de deshielo de glaciares y en la alteración del ciclo del agua, además de su incidencia en fenómenos climáticos extremos y los conflictos por el uso del agua. Aun cuando se afirma que somos uno de los países más ricos en agua dulce a nivel regional, la disponibilidad de este recurso no es homogénea y la zona costera presenta mayor demanda y menor oferta de agua a nivel nacional, lo cual genera una situación de presión hídrica.

El presente artículo tiene un objetivo muy ambicioso, pretende resumir las principales implicancias del cambio climático en la disponibilidad de agua para los sectores minero y energético, esbozando algunas alternativas para la adopción de medidas con el fin de

hacer frente al desafío de una crisis hídrica en nuestro país.

PALABRAS CLAVE

Cambio climático; recursos hídricos; desarrollo sostenible; minería; energía.

ABSTRACT

Peru is one of the most vulnerable countries to climate change. Even if the effects of this phenomenon are uncertain and unpredictable, but we can affirm that the increasing temperatures of the earth have impacts on the melting of glaciers and the alteration of the water cycle, in addition to its impact on extreme climate events and conflicts over water use. Even when it is stated that we are one of the richest in freshwater at regional level, the availability of this resource is uneven, and the coastal area represents the most demanding but the one that offers the least freshwater supply, generating a situation of pressure over water resources.

This article has a very ambitious goal, since it aims to summarize the main implications of Climate Change in the availability of water for the mining and energy sectors, outlining some options for action in order to meet the challenge of a water crisis in our country.

KEYWORDS

Climate change; Water Resources; Sustainable Development; Mining; Energy.

ISSN: 1812-6864

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CECILIA LÓPEZ MUÑOZ

INTRODUCCIÓN

El agua es un recurso indispensable no solo para la vida humana, sino también para la subsistencia de otros organismos vivos y para el desarrollo sostenible. El agua es también fuente necesaria para las actividades económicas, entre ellas la generación de energía y la producción de hidrocarburos y gas natural, además, es necesaria para algunos procesos mineros. Sin embargo, ¿somos conscientes de la amenaza que representa el cambio climático para la disponibilidad de este recurso? ¿Estamos adoptando acciones adecuadas para hacer frente a una crisis hídrica en el Perú?

CAMBIO CLIMÁTICO Y RECURSOS HÍDRICOS

Los efectos impredecibles del cambio climático y el calentamiento global y la falta de información actual sobre los patrones de lluvia en la región andina nos enfrentan a una situación de incertidumbre, lo cual dificulta la posibilidad de realizar proyecciones sobre la disponibilidad de agua (De Bievre y Bustamante, 2012).

Hecha esta aclaración, lo cierto es que el aumento de la temperatura de la Tierra tiene una incidencia directa en la alteración del ciclo del agua y la regulación hídrica, lo cual pone en riesgo la disponibilidad continua de agua, al provocar ausencia de lluvias y sequías en algunas zonas, y excesiva precipitación en otras áreas (EPA, 2015). Las consecuencias del cambio climático también tienen incidencia en el retroceso de los glaciares y la región andina (específicamente, los Andes tropicales) es la zona de mayor vulnerabilidad según estudios especializados en la materia2. Se estima que se ha perdido más del 41 % de la masa de los glaciares andinos tropicales (Castro, 2014) y algunas proyecciones indicarían que esta pérdida se verá incrementada en un 50 % en los años próximos.

Estos efectos también se ven reflejados en eventos climáticos extremos y en la calidad del agua, debido a la presencia de lluvias torrenciales, sequías e inundaciones que

2. Al respecto, Condesan y la Comunidad Andina, en el 2011, elaboraron una compilación de estudios especializados en cambio climático en los Andes tropicales.

generan a su vez sedimentos, carbono orgánico disuelto, entre otros componentes3.

Si bien las cifras a nivel regional y mundial indican que el Perú está considerado entre los países con mayor disponibilidad de agua per cápita (74,546 MMC/persona al año), la distribución de este recurso a lo largo del territorio nacional no es homogénea. Al respecto, la mayor demanda de agua proviene de la costa, zona que concentra la mayor densidad poblacional (aproximadamente 21,1 millones de ciudadanos) y desarrollo económico a nivel nacional. Esta zona costera genera, por tanto, la mayor demanda de agua: aproximadamente 2027 m3 por persona al año. (Dumler, 2014)

Sin embargo, es la que menor disponibilidad hídrica tiene, pues la cuenca del Pacífico presenta los menores índices de precipitación y aporte hídrico en comparación con las otras dos vertientes (1,8 %)4. Todo esto genera una situación de estrés y escasez de recursos hídricos en el margen costero.

El caso de Lima es particular, pues es la segunda ciudad, después de El Cairo, ubicada sobre un desierto y alberga aproximadamente a nueve millones de habitantes quienes desarrollan la mayor parte de la actividad económica del país y, por ende, representa el mayor consumo de agua y energía asociada a este recurso.

AGUA Y ENERGÍA

La generación de energía requiere del agua, como el agua de la energía; ambos están intrínsecamente ligados y, a su vez, son presupuestos básicos para el desarrollo sostenible5. El acceso universal al agua y la energía eléctrica sigue siendo un reto para el Perú. Como se ha señalado en el punto precedente, el crecimiento poblacional y el desarrollo económico de nuestras ciudades, sobre todo en la zona costera, genera una

3. Al respecto, véase http://www.unwater.org/wwd10/downloads/WWD2010_FAQS_ES.pdf. Información disponible a junio de 2015.4. Información disponible al 12 de junio del 2012 en la página web del Ministerio del Ambiente: http://www.minam.gob.pe/cambioclimatico/situacion-del-agua-en-el-peru/.5. Respecto a la interdependencia de los sistemas de agua y energía a nivel mundial, véase el Informe Partnership for improving water and energy access, efficiency and sustainability, elaborado por UNIDO, United Nations University y UNW- DPAC, en el marco de la Conferencia Anual del Agua del 2014 realizada en Zaragoza.

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El riesgo hídrico de los sectores minero y energético en un contexto de cambio climáticoWater hazard of mining and energy sectorsin the context of climate change

demanda creciente de energía para consumo humano e industrial y una consecuente presión en la disponibilidad del agua.

En el 2010 se aprobó la Política Energética Nacional del Perú 2010-2040, cuyos objetivos principales son contar con una matriz energética diversificada, con énfasis en las fuentes renovables y la eficiencia energética; el abastecimiento competitivo de energía; apuntar hacia un acceso universal al suministro energético; lograr una mayor eficiencia en la cadena productiva y de uso de la energía; desarrollar un sector energético con mínimo impacto ambiental y bajas emisiones de carbono; desarrollar la industria del gas natural y su uso en actividades domiciliarias, transporte, comercio e industria; así como la generación eléctrica eficiente, entre otros. Este sector ha logrado avances significativos en el cumplimiento de dichos objetivos, sin embargo, nuestra demanda energética sigue siendo atendida principalmente por plantas hidroeléctricas y térmicas, cuyo uso de agua es considerablemente mayor con relación a la energía generada a través de plantas eólicas o solares6, que por sí solas no podrían garantizar un abastecimiento regular y continuo.

Sobre este particular, como se ha señalado de manera precedente, el cambio climático representa una amenaza a la disponibilidad de agua dulce para la generación eléctrica. Al respecto, Murtinho y Armijos (2011), sobre la base de la información recopilada de diversos estudios sobre cambio climático en la región andina, han señalado que los impactos derivados del retroceso de los glaciares en la generación hidroeléctrica en el Perú podría representar una afectación de hasta un 50 %:

Las proyecciones del cambio climático para estos países calculan que aumenten periodos de escasez de agua y también las inundaciones y avalanchas (Angulo 2006, Torres 2008). Se espera que el retroceso en glaciares reduzca los caudales de los

6. Así lo demuestran las Estadísticas Preliminares del Sub Sector Eléctrico del Ministerio de Energía y Minas y los últimos reportes del Comité de Operación Económica del Sistema Interconectado Nacional (COES-SINAC). Al respecto, las estadísticas preliminares del subsector eléctrico a los meses de enero y abril 2015 están disponibles en la página web del Ministerio de Energía y Minas: http://www.minem.gob.pe/_sector.php?idSector=6. Por su parte, los boletines del COES-SINAC están disponibles en la página web de dicha entidad: http://www.coes1.org.pe/post-operacion/Publicaciones/WebPages/boletines.aspx.

ríos que bajan de la Cordillera Blanca hasta en un 23 % durante la época seca (Juen et al., 2007). La escasez de agua se refleja también en los grandes impactos en términos de generación de varias hidroeléctricas en la región: reducción de hasta 35 % en Colombia (Ospina et al., 2009), 27 % en el Ecuador (Vergara et al., 2007) y 50 % en el Perú (Vergara et al., 2007). (p. 5)

Por otro lado, es importante tener en cuenta que la mayor parte del potencial para la generación hidroeléctrica proviene de la vertiente del Atlántico (Vásquez, 2014), es decir, de la Amazonía peruana, zona en la que se concentra la mayor riqueza en términos de biodiversidad a nivel nacional y una de las más importantes a nivel mundial7, la cual, además, representa una esperanza para el mantenimiento del clima global. Sin embargo, todo parece indicar que los patrones de lluvia también se verán afectados en esta zona como consecuencia del cambio climático. Al respecto, la WWF Global (s.f.) ha afirmado lo siguiente:

Con el tiempo, es probable que el cambio climático global y más deforestación lleven a un incremento de temperaturas y un cambio de los patrones de lluvia en la Amazonía, lo que afectará indudablemente los bosques de la región, la disponibilidad del agua, la biodiversidad, la agricultura, y la salud humana8.

Además de lo expuesto, a diferencia de los subsectores de hidrocarburos y minería, en el subsector eléctrico se tiene, como parte de la agenda pendiente, la actualización de la normativa de protección ambiental de las actividades eléctricas. Al respecto, el Reglamento de Protección Ambiental en las Actividades Eléctricas9, que data de 1994, no calza en el contexto actual de los proyectos del sector eléctrico e incluso admite un gran margen de interpretación y vacíos normativos.

7. Por este motivo, las iniciativas destinadas a la implementación de centrales hidroeléctricas de gran envergadura en la Amazonía peruana generan fuerte oposición de un sector de la sociedad civil y de organismos no gubernamentales, debido a que se teme que se generen afectaciones como consecuencia de las inundaciones en las zonas aledañas.8. Cambio climático en la Amazonía. Información disponible a junio de 2015 en http://wwf.panda.org/es/nuestro_trabajo/iniciativas_globales/amazonia/problemas_en_la_amazonia/cambio_climatico_en_la_amazonia/9. Aprobado por Decreto Supremo 029-1994-EM.

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En este contexto, los responsables de la evaluación de los instrumentos de gestión ambiental, en especial para proyectos que representan impactos ambientales significativos (Categoría III), cumplen un rol muy importante y de gran responsabilidad para garantizar un uso eficiente del agua y la reducción de los impactos en este recurso como consecuencia del desarrollo de estos proyectos.

AGUA Y MINERÍA

El crecimiento económico en el país depende en mayor medida de las exportaciones de hidrocarburos y minerales, y la actividad minera representa un porcentaje considerable de nuestro PBI; sin embargo, existe aún el reto de conciliar estos resultados con el desarrollo y crecimiento a nivel local. Al respecto, es importante considerar que la mayor parte de los conflictos sociales a nivel nacional están asociados con las actividades de las industrias extractivas, en especial, con la minería10.

Ante este desafío, la respuesta de estos sectores para obtener la «licencia social» ha sido implementar mecanismos de responsabilidad social empresarial en las zonas de influencia de sus proyectos; sin embargo, estas medidas, en muchos casos, no han ofrecido soluciones satisfactorias desde el punto de vista de las comunidades locales aledañas a los proyectos mineros. (Paredes y De la Puente, 2014). Se estima que el cambio climático será un factor que genere aún más conflictividad social, debido al aumento de disputas por el agua.

ACCIONES A ADOPTAR EN EL CORTO Y MEDIANO PLAZO

Frente a los desafíos que representan el contexto del cambio climático y sus consecuencias en la disponibilidad de agua, es necesario adoptar medidas a corto y mediano plazo para lograr compatibilizar los usos de este recurso para consumo humano, generación energética, procesos mineros, entre otros.

10. Según el Reporte de Conflictos Sociales Nº 135 de la Defensoría del Pueblo, al mes de mayo de 2015, se registraron 143 conflictos socioambientales activos y latentes. El 66,4 % de estos conflictos (95 casos) estuvieron relacionados a actividades mineras, mientras que el 14,7 % (21 casos) se vincularon a las actividades de hidrocarburos.

Estudios de vulnerabilidad

Como primer punto de agenda, sería muy importante contar con estudios de investigación sobre los riesgos específicos y la vulnerabilidad de cada subsector frente a una crisis del agua, los cuales permitirían establecer prioridades, identificar las necesidades urgentes, así como los costos de oportunidad para una adecuada toma de decisiones en materia de inversión en infraestructura eficiente en términos hídricos y energéticos, que no se limite a solucionar un problema para generar otro.

Uso eficiente del agua para la generación eléctrica y para los procesos mineros

El Perú ha logrado significativos avances en el marco normativo e institucional hacia una matriz diversificada y con mayor presencia de generación por fuentes alternativas como la eólica y la solar11, lo cual representa una oportunidad en términos de ahorro de agua para la generación eléctrica; sin embargo, es necesario generar mayor eficiencia y sinergias entre ambos sectores, apuntar hacia la mejora de procesos en la cadena de generación para lograr mayor producción con menos agua12.

Las alternativas posibles van desde las plantas de ciclo combinado y de cogeneración que ya han sido implementadas en nuestro país, como la reutilización de agua en la cadena de generación de energía, la utilización de fuentes alternativas de agua para el enfriamiento de plantas térmicas, la recuperación de energía de aguas residuales, el uso de nuevas tecnologías, etc. Toda mejora en los procesos de generación de energía para optimizar el uso del agua «suma» para hacer frente al desafío que nos presenta un escenario de crisis hídrica. El uso de agua

11. El 2010 marcó un hito histórico en los esfuerzos hacia una eficiencia energética y la promoción de las energías renovables no convencionales con la publicación de la Política Energética Nacional 2010-2040 y la creación de la Dirección General de Eficiencia Energética en el año 2010, órgano dependiente del Viceministerio de Energía del Ministerio de Energía y Minas. Este órgano técnico normativo tiene como mandatos principales proponer y evaluar la política de eficiencia energética y energías renovables no convencionales, promover la formación de una cultura de uso racional y eficiente de la energía, y conducir la planificación energética.12. Conferencia Anual 2014 de la ONU-Agua en Zaragoza. Preparando el Día Mundial del Agua 2014: Alianzas para mejorar el acceso, la eficiencia y la sostenibilidad del agua y la energía. Disponible a junio de 2015 enhttp://www.un.org/spanish/waterforlifedecade/water_and_energy_2014/index.shtml.

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para generación hidroeléctrica, cuya naturaleza es no consuntiva y es finalmente devuelta a los cauces naturales, representa oportunidades para optimizar este recurso y permitir otros usos (De Bievre, Bustamante y otros, 2012).

La medición de la huella hídrica de las empresas representa también una herramienta muy útil, pues al poder calcular el consumo de agua en una determinada industria, se pueden identificar alternativas de mejora.

Iniciativas privadas comprometidas con la eficiencia hídrica

Un ejemplo muy interesante de iniciativa que comprende actores privados comprometidos con el agua es el Clúster Zinnae, creado en el 2010 en la Ciudad de Zaragoza, España; este clúster reúne a empresas y al sector académico con el fin de promover el uso eficiente y sostenible del agua y el consumo energético asociado en la mencionada ciudad. Las propuestas del Zinnae están orientadas a promover la eficiencia y sostenibilidad en la gestión y el uso del agua y la energía asociada, reducir los vertimientos de aguas residuales afectadas y apunta a ser un modelo innovador a replicar a nivel nacional e internacional, una de sus propuestas es la siguiente:

Mejorar la eficiencia en el uso del agua y la energía a lo largo de toda la cadena de valor de los procesos industriales (producción, transformación, marketing, consumo, reciclaje) estableciendo incentivos gubernamentales y comerciales, regulaciones estándares y campañas destinadas a los consumidores. Medición y evaluación de la huella hídrica y los riesgos hídricos implicados en las operaciones y las cadenas de suministro13.

La participación y el compromiso del sector privado, a través de iniciativas como la expuesta, son elementos indispensables para hacer frente a los retos relacionados con la seguridad hídrica en un contexto de cambio climático.

Comunicación para la prevención y solución de conflictos socioambientales

Sin abordar el caso de los conflictos agravados por presiones políticas o intereses

13. Información disponible en http://www.un.org/spanish/waterforlifedecade/green_economy_2011/pdf/alternativas_agua_econ_verde_corto.pdf.

particulares, parte de la solución al problema de la conflictividad social asociada al agua y a las industrias extractivas es propiciar un diálogo «asertivo» entre el Estado, la empresa y las comunidades del área de influencia de los proyectos. Para lograr esto, es necesario comprender la simbología y el carácter religioso que representa el agua para las comunidades andinas y amazónicas en el Perú. Al respecto, Altamirano Rua (2014) ha desarrollado un interesante estudio sobre lo que representa el agua para las comunidades aledañas al nevado Huaytapallana y resalta la importancia del análisis del componente cultural en los estudios relacionados con el cambio climático:

Las montañas, de acuerdo a las poblaciones circundantes e incluso fuera de ellas, no son solamente bloques de roca, minerales, tierra y nieve; son además personajes animados. […]. En general, las poblaciones cercanas a las grandes montañas están compuestas por indígenas y campesinos o aborígenes para quienes la religión, el culto, el simbolismo y el ritual forman parte consustancial de la vida cotidiana y el agua es el recurso más preciado. Este recurso no solamente es físico, sino que tiene un contenido simbólico que es parte de una cosmovisión distinta, la misma que asigna un tratamiento diferente al que le ha designado la ciencia o el mundo urbano tecnológicamente desarrollado. (p. 23)

Si bien cada conflicto tiene una realidad y complejidad determinadas, es indispensable apostar por la búsqueda de las alternativas y estrategias más idóneas para la prevención y el manejo adecuado de la conflictividad socioambiental asociada a las industrias extractivas. El componente cultural es indispensable en la búsqueda de soluciones para este desafío.

Marco normativo ambiental de las actividades eléctricas

El Reglamento Ambiental de las Actividades Eléctricas necesita ser actualizado, además, se deben generar las condiciones para que la generación eléctrica haga un uso más eficiente de los recursos hídricos.

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Mecanismos de retribución por servicios ecosistémicos

Con la Ley Nº 30215 se creó un marco normativo favorable para promover mecanismos voluntarios de retribución por los servicios que ofrecen los ecosistemas. Este esquema conocido como «pago por servicios ambientales» representa una oportunidad para desarrollar iniciativas que generen beneficios a las comunidades de las cuencas altas, por los beneficios en materia de disponibilidad hídrica que aportan a las cuencas medias y bajas.

CONCLUSIONES

Los efectos del cambio climático y el calentamiento global son impredecibles y nos someten a una situación de incertidumbre, no obstante, es posible afirmar que el aumento de la temperatura de la Tierra tiene un impacto directo y cada vez mayor en la disponibilidad y regulación del agua a nivel global, regional y local.

Los riesgos que amenazan la disponibilidad de agua para las actividades mineras y energéticas y en especial para la generación eléctrica en un contexto de cambio climático son cada vez mayores, lo cual hace necesario adoptar medidas tanto a corto como mediano plazo para poder hacer frente a una crisis hídrica.

Estas medidas van desde optimizar los procesos de las actividades mineras y energéticas para un uso eficiente del agua; hasta la participación y el compromiso del sector privado con el agua, a partir de iniciativas que promuevan su uso eficiente y responsable; la actualización de la normativa ambiental en materia eléctrica; además de promover una mayor comunicación para la prevención y solución de conflictos socioambientales y propiciar espacios para la implementación de mecanismos de retribución por los servicios ecosistémicos hídricos.


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MECANISMO DE PRODUCCIÓN MÁS LIMPIA: EL REÚSO DE AGUAS RESIDUALES EN LA ACTIVIDAD MINERA

CLEANER PRODUCTION MECHANISM:THE REUSE OF SEWAGE IN MINING

José Antonio Vera Torrejón1



1. Especialista en ciencias ambientales. Además, es máster en Ciencias del Medio Ambiente por la Universidad de Barcelona. Coordinador (e) de Aplicación de Sanciones por Incumplimiento de Medidas Correctivas de la Dirección de Fiscalización, Sanción y Aplicación de Incentivos del OEFA y miembro del Consejo de Egresados del Círculo de Derecho Administrativo (CDA).

MECANISMO DE PRODUCCIÓN MÁS LIMPIA: EL REÚSO DE AGUAS RESIDUALES EN LA ACTIVIDAD MINERA

CLEANER PRODUCTION MECHANISM:THE REUSE OF SEWAGE IN MINING

José Antonio Vera Torrejón1

[email protected] por la Pontificia Universidad Católica del Perú.


1. Especialista en ciencias ambientales. Además, es máster en Ciencias del Medio Ambiente por la Universidad de Barcelona. Coordinador (e) de Aplicación de Sanciones por Incumplimiento de Medidas Correctivas de la Dirección de Fiscalización, Sanción y Aplicación de Incentivos del OEFA y miembro del Consejo de Egresados del Círculo de Derecho Administrativo (CDA).

SUMARIO

Introducción

Producción más limpia en las actividades mineras

El reúso de aguas residuales en la actividad minera

Casos prácticos de uso de reúso de agua residual minera

Conclusiones

Bibliografía

RESUMEN

Los mecanismos de producción más limpia se sustentan en los principios de prevención y desarrollo sostenible, cuyo objetivo es la protección del ambiente, ya sea mediante la conservación y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales o mediante la preservación de la calidad ambiental. Como uno de los mecanismos de producción más limpia en la gestión del recurso hídrico, el autor define y desarrolla el concepto de reúso de aguas residuales, enfatizando su aplicación en la actividad minera. Por último, se presentan casos de reúso de aguas residuales aplicados por las empresas mineras.

PALABRAS CLAVE

Producción más limpia; ecoeficiencia; actividad minera; recurso hídrico; agua residual; reúso de agua residual; instrumento de gestión ambiental; tratamiento; estándares ambientales; desarrollo sostenible; calidad ambiental.

ABSTRACT

The cleaner production mechanisms are based on principles of prevention and sustainable development, which objectives are to protect the environment -through conservation or sustainable use of natural resources- and to preserve environmental quality. As one of the mechanisms for cleaner production in water resources management, the author defines and develops the concept of wastewater reuse, emphasizing its application on mining. Finally, some reuse of wastewater experiences applied by mining companies are presented.

KEYWORDS

Cleaner production; eco-efficiency; mining; water resources, waste water; waste water reuse; environmental management tool; treatment; environmental standards; sustainable development; environmental quality.

INTRODUCCIÓN

El agua es un recurso líquido incoloro, inodoro e insípido compuesto por la combinación de un átomo de oxígeno y dos átomos de hidrógeno y al igual que el sol, el aire y el calor es un elemento necesario para la vida. Asimismo, el agua es considerada un recurso esencial para la producción de la mayoría de bienes y servicios, incluidos los alimentos, la energía y las manufacturas.

El crecimiento demográfico, la urbanización, las políticas de seguridad alimentaria y

JOSÉ ANTONIO VERA TORREJÓN264


energética, los procesos macroeconómicos como la globalización del comercio, los cambios en la alimentación y el aumento del consumo son factores que incrementan la demanda del agua a nivel mundial y, a su vez, alertan de un posible déficit global de agua cada vez mayor, a menos que se restablezca el equilibrio entre la demanda y el suministro limitado de agua.

De acuerdo con el Informe sobre los Recursos Hídricos en el Mundo 2015, emitido por la United Nations Educational Scientific and Cultural Organization (Unesco), las vías de desarrollo no sostenibles y los fracasos de la gobernanza han afectado la calidad y la disponibilidad de los recursos hídricos, lo cual repercute en la capacidad de generar beneficios sociales y económicos.

Frente a esta preocupación, el presente artículo desarrolla aspectos de la gestión del recurso hídrico en la actividad minera, específicamente del reúso de las aguas residuales domésticas o industriales. Este reúso permite una menor cantidad de agua en la actividad minera y, dependiendo del tipo de reúso, implicará la optimización de las inversiones en los procesos productivos de las empresas.

En esta línea, la premisa del presente artículo es que el reúso de aguas residuales involucra una inversión minera sensata, que parte de un cambio o mejora en sus procesos productivos. Por ello, en el artículo se presentan los mecanismos de producción más limpios en la actividad minera y cómo estos se relacionan con el reúso de aguas residuales y la ecoeficiencia que se busca en la gestión responsable del recurso hídrico.

Por su naturaleza de artículo jurídico-científico, se propone un desarrollo teórico con sustento técnico y legal, que parte por diferenciar lo que entendemos por principio de prevención y principio de desarrollo sostenible y en cuál de estos se sustenta la producción más limpia. Posteriormente, se procede a definir y sustentar los conceptos de recurso hídrico, agua residual y reúso de agua residual, para que así el lector evidencie la sucesión que existe entre dichos conceptos y su relación con la producción más limpia.

Para finalizar, se proponen casos reales de reúso de aguas residuales de la actividad minera con

la finalidad de que el lector pueda conocer algunas de las mineras que vienen aplicando este mecanismo de producción más limpia y en qué instrumento se puede profundizar la revisión del detalle técnico.

PRODUCCIÓN MÁS LIMPIA EN LAS ACTIVIDADES MINERAS

Los principios de desarrollo sostenible y de prevención

Los principios del derecho ambiental han sido desarrollados y recogidos en las siguientes fuentes del derecho internacional: i) las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; ii) la costumbre internacional, como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; iii) los principios generales, reconocidos por las naciones civilizadas; iv) las decisiones judiciales y la doctrina, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho (Vera Esquivel, 2011).

De acuerdo con Vera Esquivel (2011), a la fecha se puede decir que existen seis principios ambientales en el derecho internacional, que han sido incorporados y repetidos en diversos instrumentos internacionales durante los últimos veinte años. Entre estos se encuentran el principio de soberanía de los recursos naturales, el principio de prevención, el principio precautorio, el principio de buena vecindad y cooperación internacional, el principio de las responsabilidades comunes pero diferenciadas y el principio de desarrollo sostenible.

Para efectos del presente artículo, se presentan dos de los seis principios señalados por dicho autor, los cuales (como veremos más adelante) están directamente relacionados con los mecanismos de producción más limpia. Estos son el principio de desarrollo sostenible o sustentable y el principio de prevención2.

2. Estos dos principios se encuentran también regulados en la Ley N.o 28611, Ley General del Ambiente, como principio de prevención y principio de sostenibilidad. Asimismo, en el numeral 113.2 del artículo 113º se indica que son objetivos de la gestión ambiental en materia de calidad ambiental, entre otros, el preservar, conservar, mejorar y restaurar, según corresponda, la calidad del aire, el agua y los suelos y demás componentes del ambiente, identificando y controlando los factores de riesgo que los afecten.

Mecanismo de producción más limpia: el reúso de aguas residuales en la actividad mineraCleaner production mechanism:the reuse of sewage in mining

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El principio de desarrollo sostenible

El concepto de desarrollo sostenible o sustentable fue definido en 1987 por la Comisión Mundial para el Medio Ambiente y Desarrollo, o Comisión Brundtland, de la siguiente manera: «El desarrollo que satisface las necesidades del presente sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones para satisfacer sus propias necesidades». (Fúquene, 2007, p. 25)3

El desarrollo sostenible presenta varios matices como el económico, el social, el control de la natalidad, el antropogénico, entre otros; en función a su ámbito multifuncional, se ha constituido como la principal herramienta para la conservación sostenible de los recursos naturales.

En el sector económico-industrial, la condición de sostenibilidad implica la reconversión tecnológica (aplicación de tecnologías limpias) en el uso de materiales, insumos y recursos naturales, y así lograr que los procesos sean más eficientes. En este sentido, diferentes sectores de la sociedad han trabajado para diseñar e implantar instrumentos de mejoramiento del desempeño ambiental, como por ejemplo, la norma ISO 140014, que promueve sistemas de administración ambiental, referidos al análisis del ciclo de vida del producto, los indicadores de ecoeficiencia, el eco-etiquetado, entre otros. (Fúquene, 2007)

En el Perú, el principio de desarrollo sostenible se encuentra regulado en el artículo V del Título Preliminar de la Ley N.o 28611, Ley General del Ambiente, de la siguiente manera:

3. Asimismo, de acuerdo con los autores Barreira, Ocampo y Recio (2007), el desarrollo sostenible integra a su vez cuatro subprincipios:

• Principio de equidad intergeneracional: la necesidad de conservar los recursos naturales para el beneficio de las futuras generaciones.

• Principio de uso sostenible: el objetivo de explotar de forma sostenible, racional o adecuada.

• Principio de uso equitativo o equidad intrageneracional: uso equitativo de los recursos naturales, el uso por un estado debe tener en cuenta las necesidades de otros estados.

• Principio de integración: la necesidad de asegurar que las consideraciones ambientales se integran en los planes, programas y proyectos de desarrollo económico y social, y que las necesidades de desarrollo se tienen en cuenta a la hora de incluir objetivos ambientales. (p. 36)

4. Esta norma internacional especifica los requisitos para un sistema de gestión ambiental y se aplica a aquellos aspectos ambientales que la organización puede controlar e influenciar. No establece por sí misma criterios de desempeño ambiental específicos.

Artículo V. Del principio de sostenibilidad

La gestión del ambiente y de sus componentes, así como el ejercicio y la protección de los derechos que establece la presente ley, se sustentan en la integración equilibrada de los aspectos sociales, ambientales y económicos del desarrollo nacional, así como en la satisfacción de las necesidades de las actuales y futuras generaciones.

En tal sentido, el principio de desarrollo sostenible está enfocado en el derecho del hombre a explotar y usar los recursos naturales (recursos que le dan una satisfacción económica y crecimiento al país) y la indesligable obligación de tener que conservarlos en beneficio de generaciones futuras, lo cual implica implementar las tecnologías y estrategias necesarias para lograr dicho fin.

Principio de prevención

«Entre los principios generales más importantes que rigen la gestión ambiental en materia de calidad ambiental, se encuentra el principio de prevención, que está orientado a evitar o controlar directamente las causas de los problemas ambientales y así mantener la calidad del ambiente y de sus componentes» (Caferatta, 2003). En este sentido, la prevención está orientada, en primer orden, a evitar los impactos ambientales negativos o, en su defecto, a mitigarlos, recuperarlos o compensarlos.

A fin de garantizar este principio, los Estados han establecido procedimientos de autorización, compromisos sobre normas ambientales, métodos para acceder a la información y la necesidad de contar con estudios ambientales; por ejemplo, los organismos internacionales así como muchos convenios incorporaron los estudios ambientales como instrumentos de decisión.

Cabe señalar que el principio de prevención ha sido respaldado por instrumentos internacionales que previenen la introducción de contaminantes, por acuerdos en el campo del derecho económico internacional, y en la jurisprudencia internacional (Vera Esquivel, 2011).

En el Perú, el principio de prevención se encuentra regulado en el artículo VI de la Ley General del Ambiente de la siguiente manera:



Artículo VI. Del principio de prevención

La gestión ambiental tiene como objetivos prioritarios prevenir, vigilar y evitar la degradación ambiental. Cuando no sea posible eliminar las causas que la generan, se adoptan las medidas de mitigación, recuperación, restauración o eventual compensación, que correspondan.

De la mencionada norma, se infiere que el principio de prevención ambiental no solo está circunscrito para evitar o prevenir el impacto ambiental negativo5 (degradación ambiental), sino que también está orientado a mitigar, recuperar y eventualmente compensar el impacto negativo generado en el ambiente. En esta línea, se aprecia que la prevención es una herramienta de protección de la calidad ambiental.

Aplicación de los principios de desarrollo sostenible y prevención a la producción más limpia en las actividades mineras

Tal como se ha desarrollado anteriormente, el principio de desarrollo sostenible involucra la conservación y el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales y el principio de prevención busca la protección o preservación de la calidad ambiental. En consideración a ello, se procede a analizar qué implica la producción más limpia y cómo se encuentra relacionada con dichos principios.

Producción más limpia

El Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente - PNUMA (1999) definió la producción más limpia como «la aplicación continua de una estrategia ambiental preventiva e integrada a los procesos, a los productos y a los servicios para reducir los riesgos relevantes a los seres humanos y al ambiente» (p. 6). Tal como apreciamos de la definición, esta estrategia ambiental tiene una doble función: el mejoramiento de los procesos, productos y servicios y la reducción de los riesgos para el ser humano y el ambiente.

El mejoramiento de los procesos, productos o servicios es considerado como un valor

5. «El impacto ambiental negativo es también conocido como degradación ambiental, concepto que está asociado a la idea de la pérdida o deterioro de la calidad ambiental». (Sánchez y Canossa, 2010, p. 26)

agregado al sistema productivo (Fúquene, 2007)6; el cual se materializa mediante la aplicación de diversos mecanismos, tales como el ahorro de materias primas, agua y energía, la eliminación de insumos peligrosos y la reducción de la cantidad y la toxicidad de las emisiones y los residuos (líquidos o sólidos) en la fuente. La aplicación de las técnicas de ahorro, eliminación y reducción abarca todo tipo de cambio de infraestructura y procesos antes de la generación de los residuos (sólidos o líquidos) o emisiones; como por ejemplo, la sustitución de insumos tóxicos o el uso de tecnologías más limpias y eficientes.

Cabe señalar que a largo plazo, la producción más limpia es más efectiva desde el punto de vista económico y más coherente desde el punto de vista ambiental, comparados a los métodos tradicionales de tratamiento «al final del proceso», los cuales están enfocados a qué hacer con los residuos (sólidos o líquidos) o emisiones después de que son generados y expulsados del proceso (Ministerio de Ambiente y Espacio Público, 2007).

La reducción de los riesgos para el ser humano y el ambiente involucra realizar un control y un tratamiento de los residuos y las emisiones que se generen por la operación de los procesos. Por ello, durante la implementación de los procesos, productos o servicios se debe realizar un control de la calidad de los insumos (toxicología ambiental) y materias primas usadas, como también un monitoreo constante de los residuos y emisiones.

En resumen, podemos señalar los siguientes impactos que comprende una producción más limpia:

En los procesos

• Conservación de materia prima y energía.

• Eliminación del uso de materias primas tóxicas.

• Control de la calidad de los insumos y materias primas usadas.

• Reducción de los costos de producción, debido al ahorro producido

• Reducción de los costos de tratamiento al final del proceso.

6. El mejoramiento de los procesos, productos o servicios puede ser considerado como un método excepcional a los comúnmente utilizados por las empresas.


267


En los productos

• Mejoramiento de la calidad del producto.

En los residuos

• Disminución de los costos de manejo de los residuos.

• Disminución del riego de impacto ambiental de los residuos.

La producción más limpia mejora

• La eficiencia de los procesos.• La calidad del producto.

(Ministerio de Ambiente y Espacio Público, 2009, p. 9)

En el sector minero, la práctica de producción más limpia se ejecuta en cada proyecto de inversión del ámbito del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA). En todo proyecto, hay un recurso natural usado para, finalmente, obtener un producto de este, tal como se aprecia a continuación:

• Recursos • Naturales

• Energía

• Mateariales

• Mano de Obra

Productos

Residuos

Tecnologíaslimpias

Proceso

Figura 1. Proceso de producción más limpiaFuente: Elaboración propia

Algunos ejemplos de producción más limpia en el sector minero son los siguientes: (i) diseño efectivo del proceso; (ii) sustitución de insumos no deseados; (iii) mejoras en la planta de procesado; (iv) mantenimiento preventivo de los equipos del proceso; (v) reusar, recuperar y reciclar los residuos, líquidos o sólidos según corresponda, usados en el proceso minero (valorización interna) (Oyarzún, J. y Oyarzún, R., 2011).

La ecoeficiencia y su diferencia con la producción más limpia

La eco-eficiencia es una medida para determinar el nivel de desempeño ambiental de una organización. Se logra mediante indicadores

que permitan cuantificar y dimensionar la utilización de los recursos (Fúquene, 2007).

La práctica eco-eficiente en las actividades mineras involucra conductas enfocadas a lo siguiente: (i) utilización efectiva y eficiente de los materiales de trabajo; (ii) reducción de los residuos y mejora en el valor de subproductos; (iii) reducción del uso del agua7; (iv) reducción del consumo de energía y la emisión de gases de efecto invernadero; (v) mejora en el control de los metales pesados y otros materiales tóxicos8.

Como se observa, la eco-eficiencia es el valor final, la calificación que uno le da al resultado de un conjunto de procesos tecnológicos, en cambio, la producción más limpia son los medios para llegar a este resultado, el cual se enfoca a las mejoras tecnológicas que una empresa adopta para ser eco-eficiente (Oyarzún J. y Oyarzún, R., 2011).

En consideración a lo expuesto, mientras la ecoeficiencia se centra en el lado estratégico del negocio (producto-resultados), la producción limpia se encuentra referida a los aspectos operacionales (producción-medios); por ello, son considerados conceptos complementarios.

Con los conceptos desarrollados, resulta evidente que la producción más limpia es una práctica enfocada al uso eficiente de los recursos naturales para reducir los residuos y vertimientos generados. No obstante, se puede inferir que también tiene un matiz de prevención ambiental, pues busca evitar impactos negativos en el ambiente (reducción de residuos y emisiones) o, en su defecto, mitigarlos (tratamiento de residuos y emisiones).

Por tanto, para lograr una práctica de producción más limpia con resultados ecoeficientes, se buscará la reducción del uso del recurso natural y la protección de la calidad ambiental.

7. En el caso de uso de recursos hídricos, se evalúa la cantidad de agua utilizada en un periodo determinado y la cantidad de vertimientos al ambiente.8. Cabe señalar que el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) impulsa la eco-eficiencia mediante los programas de apoyo a las agencias reguladoras para simplificar las normativas gubernamentales, y los programas para la transferencia de conocimientos técnicos de producción más limpia y mecanismos para el financiamiento de proyectos. Asimismo, la OECD, la UE y el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA) desarrollan indicadores para medir la eco-eficiencia y lineamientos para su implementación. De igual forma, analizan las experiencias en distintos países de Sudamérica, en donde las empresas privadas crean asociaciones y grupos para promover la eco-eficiencia. (Leal, 2005, pp.18-21)



EL REÚSO DE AGUAS RESIDUALES EN LA ACTIVIDAD MINERA

El agua en la actividad minera

Definición del agua

De acuerdo con la ciencia química, la molécula de agua es una combinación de dos átomos de hidrógeno y un átomo de oxígeno, cuya fórmula es H2O. Dentro de sus propiedades físicas, se encuentra la de actuar como disolvente (medio de transporte) y su reacción con el calor (en estado sólido, líquido y gaseoso). Estas propiedades le permiten al agua cumplir un rol crucial como medio de vida, en el comportamiento ambiental y en usos industriales (Manahan, 2007).

El agua en la naturaleza cumple un ciclo hidrológico, que supone un movimiento o

transferencia de masas de agua, generado por un flujo energético de forma continua. Dicho ciclo hidrológico estaría conformado por las siguientes etapas: i) evaporación y transpiración (el agua de mar por el calor se evapora, como también las plantas transpiran el agua que absorben); ii) condensación (el agua evaporada forma nubes y comienza nuevamente el ciclo), iii) precipitaciones (líquida: aguas de lluvia, o sólida: nieve); iv) infiltración (precipitaciones se filtran en el suelo); v) escurrimiento (luego de filtrada el agua en el suelo, esta llega a una capa inferior donde se encuentra el agua subterránea, llamada acuífero; posteriormente, pueden formarse manantiales producto de la saturación del suelo con el agua subterránea, o desplazarse como escorrentía superficial hasta formar un río y desembocar finalmente en el mar) (Pulido Bosch, 2007).

Figura 2. Ciclo hidrológico Fuente: Elaboración propia


269


En el Perú, los temas referidos al agua están regulados por la Ley N.o 29338 - Ley de Recursos Hídricos. En el artículo 1º de la mencionada Ley se define el agua como un recurso natural renovable, indispensable para la vida, vulnerable y estratégico para el desarrollo sostenible, el mantenimiento de los sistemas y los ciclos naturales que la sustentan, y la seguridad de la nación.

Como se aprecia, la Ley de Recursos Hídricos se aboca a definir el agua como un recurso natural y no enfatiza la definición desde un punto de vista científico que incorpore sus propiedades químicas y físicas. Asimismo, de una lectura aislada, se puede señalar que la definición tiene un matiz económico, pues tiene por objeto que los beneficiarios aprovechen el recurso hídrico de manera sostenible y así asegurar este recurso de manera estratégica. En otras palabras, la definición del recurso hídrico de la mencionada ley está sustentada en el principio de desarrollo sostenible.

No obstante, de la lectura de los principios que rigen el uso y gestión integrada de los recursos hídricos regulados en esta ley, se aprecia que el principio de sostenibilidad regula la preservación de la calidad del agua y las condiciones de su entorno, como parte del ecosistema donde se encuentran:

Principio de sostenibilidad

El Estado promueve y controla el aprovechamiento y conservación sostenible de los recursos hídricos previniendo la afectación de su calidad ambiental y de las condiciones naturales de su entorno9, como parte del ecosistema donde se encuentran.

El uso y gestión sostenible del agua implica la integración equilibrada de los aspectos socioculturales, ambientales y económicos en el desarrollo nacional, así como la satisfacción de las necesidades de las actuales y futuras generaciones.

En tal sentido, el principio de sostenibilidad establecido en la Ley de Recursos Hídricos regula presupuestos de conservación y aprovechamiento sostenible de recursos

9. La negrita es nuestra.

naturales (principio de desarrollo sostenible) y de preservación de la calidad del ambiente (principio de prevención); por lo que el concepto de producción más limpia está relacionado a tales aspectos, de la siguiente manera:

• Conservación o uso sostenible del recurso natural: mejoramiento del proceso minero y de las instalaciones que utilizan el recurso hídrico, lo que implica la sustitución de insumos tóxicos y/o el uso de tecnologías más limpias y eficientes, que reduzcan el uso y el consumo del agua.

• Preservación de la calidad ambiental: tratamiento (mediante instalaciones o plantas con dichos fines) de las aguas residuales domésticas o industriales con la finalidad de evitar la posible contaminación del agua. Este tratamiento implica que el agua pueda ser devuelta a su ciclo natural o pueda ser reutilizada para un determinado uso.

El uso del agua y la actividad minera

El uso de agua se refiere a la colecta o suministro de un flujo de agua superficial, subterránea o de manantial, agua potable o de escorrentía. El agua de la superficie se encuentra en estado líquido como el mar, lago, laguna, estuario o río (Maass, 2003). El de escorrentía corresponde al agua proveniente de precipitaciones o drenajes de agua, que escurre por el suelo y tiene contacto con elementos antropogénicos o minerales (Maass, 2003)10.

De acuerdo con una lectura sistemática de la Ley de Recursos Hídricos, el uso del agua puede ser clasificado por su consumo y por el beneficiario de esta.

10. Para determinar el tipo de drenaje es necesario hacer un estudio detallado de las condiciones físicas del medio, el clima del lugar y una caracterización de los efluentes de mina, para ello, se realizan muestreos de agua y sedimentos para su análisis en laboratorio y determinar las concentraciones metálicas presentes, también se recurre a la medición in situ de parámetros como: pH, contenido de oxígeno, potencial redox, conductividad, temperatura, Fe, acidez/alcalinidad, turbidez y otros. Independientemente de la fuente que da origen a los drenajes de mina, estos se pueden subdividir en dos grandes grupos: drenajes alcalinos y drenajes ácidos. (Aduvire, 2006, p. 6)



• Por su consumo: puede ser consuntivo o no consuntivo.

Respecto a estas dos clasificaciones, existen varias definiciones y posturas en las ciencias ambientales y en la doctrina jurídica11; sin embargo, para efectos del presente artículo y en aras de definir posteriormente el agua residual, se entenderá como uso consuntivo la cantidad total de agua utilizada en un periodo determinado de tiempo, la cual se extingue en su uso o es absorbida por un cuerpo natural12.

Por el contrario, el uso no consuntivo del agua será cuando un porcentaje del agua no se extingue en su uso o no es absorbida por un cuerpo, lo cual permite que posteriormente sea utilizada en otras actividades o devuelta a su ciclo natural.

11. En las normas sobre materia de recursos hídricos no se ha desarrollado una definición del uso consuntivo o no consuntivo; sin embargo, en el artículo 73º del Reglamento de la Ley N.o 29338, Ley de Recursos Hídricos, aprobado mediante Decreto Supremo N.o 001-2010-AG, se establece que la licencia de uso de agua para uso consuntivo es aquella en la que el volumen de agua asignado se consume al desarrollar la actividad para la cual se otorgó.12. Esta definición fue adaptada del libro Encyclopedia of Water Sciencie. En la publicación «Consumptive Water Use» de dicha publicación, el autor define el término uso consuntivo del agua, en función al uso que le dan las plantas. El autor precisa que solo podría llamarse consuntivo cuando las plantas incorporan el agua en sus tejidos:

Consumptive water use is defined as the total quantity of water used in a given period of time as transpiration from the crop shoots and leaves, the water evaporated from the wetted soil or crop surfaces, and the small amount of water used in the building of plant tissue. In general, less than 1 % of the consumptive water use is incorporated into plant tissue, so consumptive water use is often used synonymously with the term evapotranspiration. The principal factors affecting the magnitude of consumptive water use are the amount and orientation of actively transpiring plant tissues, atmospheric conditions, soil – water reserves, and soil texture. (Lamm, 2003, p. 83)

Asimismo, en el texto What is water wat efficiency?, se plasma una crítica a la definición de uso consuntivo del agua, pues indica que, en realidad, solo una pequeña parte del agua absorbida es absorbida por los hidratos de carbono o en la composición de tejido de la planta. Conforme a ello, no podríamos hablar exclusivamente de un uso consuntivo para riego de plantas, sino también de un uso no consuntivo, el cual resulta de la porción del agua que la planta no llegó a absorber.

The term water use is rather an unfortunate misnomer. Firstly, the water taken up by a plant canopy and transpired or lost in evaporation is only used in the very broadest sense in reality only a very small part of the water taken up is actually utilized in the construction of carbohydrates or even in the composition of plant tissue. Furthermore, as usually defined, it is not even a true efficiency, which is a term conventionally reserved for the dimensionless ratio between the output of a quantity and its input. (Jones, 2004, p. 29)

En este escenario, un tipo de uso de agua podría calificar como consuntivo o no consuntivo, o también existe la posibilidad de que cumpla simultáneamente con los supuestos de ambas clasificaciones. Por ejemplo, en el uso de agua para riego de vegetales, un porcentaje del agua será absorbido por la planta y el porcentaje restante será nuevamente devuelto al ciclo natural por infiltraciones de agua al subsuelo o evaporación. En este ejemplo, se aprecia un uso consuntivo (la absorción del agua) y un uso no consuntivo (su evapotranspiración o infiltración en el subsuelo y posterior desplazamiento al acuífero).

• Por el beneficiario: puede ser primario, poblacional o productivo.

Respecto al beneficiario del uso del agua, en la Ley de Recursos Hídricos se indica que el agua puede ser usada con fines primarios, poblacionales o productivos13. En la actividad minera, los fines del uso del agua dependerán del tipo de actividad y en la etapa que se encuentre; por lo que se puede clasificarlos en dos clases de uso (Oyarzún, Roberto; Higueras, Pablo y Lillo Javier, 2011):

- Doméstico o poblacional de la actividad minera: uso del agua en el campamento de los trabajadores, como por ejemplo, el agua usada principalmente para aseo personal, bebida, cocina, limpieza, riego, entre otros. Se trata de volúmenes poco significativos respecto al total consumido en la actividad minera.

13. En la Ley de Recursos Hídricos, aprobada mediante Ley N.o 29338, se reconocen los siguientes usos de agua:

• Uso primario: el uso primario consiste en la utilización directa y efectiva de la misma, en las fuentes naturales y cauces públicos de agua, con el fin de satisfacer necesidades humanas primarias. Comprende el uso de agua para la preparación de alimentos, el consumo directo y el aseo personal; así como su uso en ceremonias culturales, religiosas y rituales.

• Uso poblacional: el uso poblacional consiste en la extracción del agua de una fuente a través de un sistema de captación, tratamiento y distribución, con el fin de satisfacer las necesidades humanas básicas (preparación de alimentos y hábitos de aseo personal).

• Uso productivo: el uso productivo del agua consiste en la utilización de la misma en procesos de producción o previos a los mismos. Se ejerce mediante derechos de uso de agua otorgados por la Autoridad Nacional. Entre estos tipos de uso se encuentra el agrario; acuícola y pesquero; energético; industrial; medicinal; minero; recreativo; turístico; y de transporte.


271


- Industrial o productivo de la actividad minera: uso del agua en los componentes mineros que forman parte del proceso productivo o extractivo del mineral. Pueden ser los siguientes:

Uso en la mina: el agua sirve para la perforación y reducción de polvo en suspensión.

Uso planta concentradora: el agua sirve para la concentración del mineral.

Uso en los procesos de lixiviación: el agua sirve para preparar la solución del ácido sulfúrico u otros y disolver el mineral.

Uso para el transporte de concentrados: el agua sirve de medio de transporte de los concentrados del mineral, mediante un minero-ducto.

Uso en las fundiciones: el agua sirve de refrigerante durante la operación de los hornos. (p. 191)

El agua residual en la actividad minera

Definición de agua residual minera

En el Reglamento para el otorgamiento de autorizaciones de vertimiento y reúso de aguas residuales tratadas aprobado mediante Resolución Jefatural N.o 224-2013-ANA, se definen las aguas residuales como «aquellas aguas cuyas características originales han sido modificadas por actividades antropogénicas, que tengan que ser vertidas a un cuerpo natural de agua o reusadas y que por sus características de calidad requieran de un tratamiento previo».

No obstante, para efectos del presente artículo, se define el agua residual como el porcentaje de agua no consumida luego de su uso en una determinada actividad, la cual necesita tratamiento debido a las alteraciones antropogénicas en su calidad. Esta definición se ha elaborado con base en tres elementos que se justifican a continuación:

• Agua usada en una determinada actividad (análisis del uso del agua por beneficiario): el agua usada (con fines domésticos o industriales) en una determinada actividad tendrá su correlativo con el agua residual. Por ejemplo, si el agua es usada para fines domésticos, el agua residual que se genere será doméstica.

• Porcentaje de agua no consumida (análisis del uso del agua por consumo): en algunos casos, del 100 % del agua usada en el desempeño de distintas actividades al servicio del hombre y del ecosistema, existe un porcentaje de agua que no fue consumida (uso no consuntivo); por lo que debería ser devuelta a su ciclo natural o ser reutilizada. Este porcentaje no consumido sería el residuo derivado del uso14.

• Agua usada en una determinada actividad (análisis del uso del agua por beneficiario): el agua residual provendrá del uso doméstico o industrial que se tenga en una determinada actividad.

• Tratamiento a las alteraciones antropogénicas en la calidad de agua (análisis de la calidad del agua): la actividad genera un cambio o modificación en el conjunto de las características químicas, físicas y biológicas del agua usada. Por ejemplo, el agua usada con fines domésticos contendrá un alto contenido de materia orgánica, detergentes y grasas; por su parte, el agua usada con fines industriales contendrá elementos propios de cada proceso industrial como por ejemplo tóxicos, iones metálicos, productos químicos, hidrocarburos, detergentes, entre otros (Ministerio de Sanidad y Política Social, 2009).

Ante estas alteraciones, se aplica tratamiento para que el agua cumpla con las condiciones de calidad. Luego de ello, el agua se encontrará apta para ser devuelta al ambiente.

14. Como se ha señalado anteriormente, el uso de agua por consumo comprende la posibilidad de que sean consuntivos y no consuntivos de manera simultánea.



Lo desarrollado se presenta en la siguiente figura:

Figura 3. Proceso de formación del agua residualFuente. Elaboración propia

En consideración a lo desarrollado, la implementación de mecanismos de producción más limpia dependerá de la evaluación de la clase de uso del agua y del objeto de su disposición final. En tal sentido, la aplicación de tecnologías de producción más limpia deberá asegurar lo siguiente en un determinado periodo de tiempo: (i) reducción del uso consuntivo del agua, y (ii) reúso del agua residual en el proceso o en fines ambientales, lo cual es materia del presente artículo.

El reúso del agua residual minera

El reúso de agua residual se refiere al uso o aprovechamiento, para otros fines, del porcentaje del agua usada pero no consumida por una determinada actividad (Silva; Torres y Madera, 2008).

Según Alcalde (2012), el reúso de aguas residuales se perfila como una alternativa viable y beneficiosa para el ambiente, debido a lo siguiente:

• Se disminuye el uso del agua de calidad potable, liberando así recursos de agua de mejor calidad para usos más exigentes (abastecimiento público).

• Se reduce el volumen de vertidos de agua residuales al medio, incluyendo las aguas subterráneas.

• Se contribuye con usos ambientales, como el riego de plantas y vegetales.

• Se logra un uso sostenible de los recursos hídricos. (p. 4)

En la actividad minera, el reúso de aguas residuales puede ser (i) reúso industrial: agua de proceso, agua de transporte, control de polvo, torres de refrigeración, condensadores evaporativos, materiales de construcción, compactación de suelos, control de polvo en obras; (ii) reúso ambiental: riego en agricultura, riego de áreas verdes, riego para reforestación, recarga de acuíferos, silvicultura (áreas de cobertura vegetal), mantenimiento de humedales, mantenimiento de caudales mínimos, o (iii) reúso doméstico: consumo humano e higiene personal (Veliz, Llanes, Fernández y Bataller, 2009).

Para implementar estos tipos de reúso como mecanismos de producción más limpia, se deben tener en cuenta las características del agua residual, el tipo de tratamiento de esta, la calidad requerida en el uso posterior del agua y las condiciones naturales de la zona. Para ello, se debe realizar un estudio in situ, con el fin de elegir la tecnología que más se adapte a las condiciones económicas, ambientales y sociales de la zona (Manga, Logreira y Serralt, 2001).

Ahora bien, debido a que el presente artículo aborda el tema del reúso de aguas de manera general (tanto el reúso industrial, ambiental o doméstico, detallados anteriormente), se considera conveniente aplicar y adaptar los requisitos de reúso de aguas establecidos en el Reglamento para el otorgamiento de autorizaciones de vertimiento y reúso de aguas residuales tratadas aprobado mediante


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Resolución Jefatural N.o 224-2013-ANA15. Ello en función a que es pertinente que todo tipo de reúso de aguas cumpla con determinados requisitos para su implementación.

En atención a ello, se considera que los requisitos para reusar agua residual son los siguientes:

• Compromiso de reúso establecido en el instrumento de gestión ambiental: el reúso de aguas residuales debe estar previamente establecido en los instrumentos de gestión ambiental. En caso de que el instrumento de gestión ambiental sea un estudio de impacto ambiental detallado, la autoridad certificadora otorgará también la autorización del reúso a través de la certificación ambiental global16; por el contrario, si el instrumento de gestión ambiental es un estudio de impacto ambiental semidetallado o complementario, la Autoridad Nacional del Agua (ANA)

15. Reglamento para el otorgamiento de autorizaciones de vertimiento y reúso de aguas residuales tratadas aprobado mediante Resolución Jefatural N.o 224-2013-ANA.

Artículo 1º. Condiciones para autorizar el reúso de aguas residuales tratadasLa Autoridad Nacional del Agua podrá autorizar el reúso de aguas residuales tratadas únicamente cuando:

• Las aguas residuales sean sometidas a un tratamiento previo que permita el cumplimiento de los parámetros de calidad establecidos por la autoridad sectorial competente, cuando corresponda.

• Se cuente con la aprobación del instrumento de gestión ambiental otorgado por la autoridad ambiental sectorial competente, que considere específicamente la evaluación ambiental del reúso de aguas residuales tratadas. Cuando el solicitante es persona distinta al titular del sistema de tratamiento de aguas residuales bastará con presentar la certificación ambiental otorgada al titular del sistema de tratamiento.

• No se ponga en peligro la salud humana, el normal desarrollo de la flora y fauna o se afecte a otros usos.

• Se cuente con el derecho de uso de agua correspondiente para el desarrollo de la actividad generadora de aguas residuales a reutilizar.

16. Ley N.o 30327 - Ley de Promoción de las Inversiones para el Crecimiento Económico y el Desarrollo Sostenible

Artículo 4°. Definiciones

4.2 Certificación Ambiental Global. Es el acto administrativo emitido por el SENACE, a través del cual se aprueba el estudio ambiental de categoría III (EIA-d), integrando a esta los títulos habilitantes que correspondan a la naturaleza del proyecto y que están relacionados al procedimiento de certificación ambiental, en el marco del SEIA.(…)

Artículo 10. Títulos habilitantes que se integran a la Certificación Ambiental Global10.2 Los títulos habilitantes que forman parte de la Certificación

Ambiental Global que corresponda, según la naturaleza del proyecto de inversión, son los siguientes:10.2.1 Recursos hídricos a cargo de la Autoridad Nacional del

Agua (ANA): (…)

Autorización para reúso de aguas residuales industriales, municipales y domésticas tratadas.

será la autoridad competente para otorgar la autorización de reúso de aguas.

Asimismo, el instrumento de gestión ambiental (sea estudio ambiental o instrumento de gestión ambiental complementario bajo la aplicación del SEIA) deberá establecer en su plan de manejo ambiental: (i) la finalidad del reúso, que puede ser industrial, ambiental o doméstico, conjuntamente con su descripción, coordenadas del punto de descarga del reúso y de control, fotografías, entre otros detalles; (ii) las infraestructuras de tratamiento; que será de acuerdo con el tipo de agua residual, y se debe señalar de igual manera el área, coordenadas, en qué consiste el proceso, entre otros detalles; (iii) el estándar ambiental a cumplir.

• Tratamiento previo para cumplir con determinados estándares ambientales: las aguas residuales serán sometidas a un tratamiento previo que permita cumplir con los estándares ambientales establecidos por la autoridad certificadora con la finalidad de no poner en peligro la salud humana y el normal desarrollo de los componentes del ambiente (abióticos y bióticos).

Al respecto, el tratamiento previo involucra procesos físicos (filtración), físico-químicos (neutralización), químicos (sorción, precipitación, complejación, degradación química) o biológicos (biodegradación). Por ejemplo, en el tratamiento de aguas residuales domésticas, se busca la remoción de sustancias flotantes, arenas, sólidos orgánicos e inorgánicos, como también la remoción de la demanda biológica de oxígeno (DBO) (Grau y Grau, 2010) (17) mediante la reacción bioquímica de microorganismos; en cambio, en el tratamiento de aguas residuales industriales se busca la remoción de los sólidos, partículas y coloides de en un líquido, como también la oxidación de los metales. El tratamiento previo permitirá que el agua residual cumpla con el estándar ambiental previsto para la finalidad del reúso (establecido en el instrumento de gestión ambiental), entre los cuales se encuentran los

17. La determinación de DBO, además de indicarnos la presencia y biodegradabilidad del material orgánico presente, es una forma de estimar la cantidad de oxígeno que se requiere para estabilizar el carbono orgánico y de saber con qué rapidez este material va a ser metabolizado por las bacterias que normalmente se encuentran presentes en las aguas residuales.



los valores máximos establecidos en el Reglamento de la Calidad del Agua para Consumo Humano, aprobado mediante Decreto Supremo N.o 031-2010-SA.

Por último, si el agua residual no es reusada para alguno de los usos de agua establecidos en el Decreto Supremo N.o 008-2008–MINAM ni para consumo humano conforme al Decreto Supremo N.o 031-2010-SA, deberá ser comparada con los límites máximos permisibles (LMP) para efluentes líquidos de actividades minero-metalúrgicas, aprobados mediante Decreto Supremo N.o 010-2010-MINAM, siempre y cuando sea descargada al ambiente. En tal sentido, si el agua es recirculada y no descarga al ambiente, no se compararía con ningún estándar ambiental y posiblemente no necesitaría un tratamiento previo.

• Contar con derecho de uso de agua: se cuente con el derecho de uso de agua correspondiente para el desarrollo de la actividad generadora de aguas residuales a reusar.

Lo desarrollado se presenta en la siguiente figura:

estándares de calidad ambiental (ECA) para el agua en su fuente natural1, los estándares de calidad de agua para consumo humano2 y los límites máximos permisibles (LMP) para efluentes minero-metalúrgicos.

Respecto a los ECA de agua, en los Estándares Nacionales de Calidad Ambiental para Agua aprobados mediante Decreto Supremo N.o 002-2008-MINAM (y también la Ley General de Aguas actualmente derogada) se clasifica el agua en determinados usos (riego de vegetales, bebida de animales, recreacional, entre otros); por lo que si el agua residual es reusada para alguno de los usos de agua establecidos en el Decreto Supremo N.o 002-2008-MINAM, deberá cumplir con sus ECA correspondientes. Así, por ejemplo, si el agua residual va a ser reusada para riego de vegetales, deberá cumplir con el ECA de la Categoría 3 según el Decreto Supremo N° 002-2008-MINAM3.

Respecto a los estándares de calidad de agua para consumo humano, corresponde indicar que sigue la misma lógica de los ECA de agua aprobados mediante Decreto Supremo N.o 002-2008-MINAM; así por ejemplo, si el agua residual es usada para higiene personal, deberá cumplir con

18. Los Estándares Nacionales de Calidad Ambiental para Agua, aprobados mediante Decreto Supremo N.o 002–2008–MINAM, fueron clasificados en cuatro categorías de acuerdo con su uso: Categoría 1, Poblacional y Recreacional; Categoría 2, Actividades Marino Costeras; Categoría 3, Riego de Vegetales y Bebida de Animales; y Categoría 4, Conservación del Ambiente Acuático.19. De acuerdo con el Reglamento de la Calidad del Agua para Consumo Humano, aprobado mediante Decreto Supremo N.o 031-2010-SA, el agua para consumo humano es el agua tratada y apta para consumo humano, doméstico habitual e higiene personal.20. En este escenario, el efluente minero metalúrgico, que es un agua residual de la actividad minera, debe ser comparado con los ECA establecidos en el instrumento de gestión ambiental y no con los límites máximos permisibles (LMP) vigentes.

estándares de calidad ambiental (ECA) para el agua en su fuente natural18, los estándares de calidad de agua para consumo humano19 y los límites máximos permisibles (LMP) para efluentes minero-metalúrgicos.

Respecto a los ECA de agua, en los Estándares Nacionales de Calidad Ambiental para Agua aprobados mediante Decreto Supremo N.o 002-2008-MINAM (y también la Ley General de Aguas actualmente derogada) se clasifica el agua en determinados usos (riego de vegetales, bebida de animales, recreacional, entre otros); por lo que si el agua residual es reusada para alguno de los usos de agua establecidos en el Decreto Supremo N.o 002-2008-MINAM, deberá cumplir con sus ECA correspondientes. Así, por ejemplo, si el agua residual va a ser reusada para riego de vegetales, deberá cumplir con el ECA de la Categoría 3 según el Decreto Supremo N° 002-2008-MINAM20.

Respecto a los estándares de calidad de agua para consumo humano, corresponde indicar que sigue la misma lógica de los ECA de agua aprobados mediante Decreto Supremo N.o 002-2008-MINAM; así por ejemplo, si el agua residual es usada para higiene personal, deberá cumplir con

18. Los Estándares Nacionales de Calidad Ambiental para Agua, aprobados mediante Decreto Supremo N.o 002–2008–MINAM, fueron clasificados en cuatro categorías de acuerdo con su uso: Categoría 1, Poblacional y Recreacional; Categoría 2, Actividades Marino Costeras; Categoría 3, Riego de Vegetales y Bebida de Animales; y Categoría 4, Conservación del Ambiente Acuático.19. De acuerdo con el Reglamento de la Calidad del Agua para Consumo Humano, aprobado mediante Decreto Supremo N.o 031-2010-SA, el agua para consumo humano es el agua tratada y apta para consumo humano, doméstico habitual e higiene personal.20. En este escenario, el efluente minero metalúrgico, que es un agua residual de la actividad minera, debe ser comparado con los ECA establecidos en el instrumento de gestión ambiental y no con los límites máximos permisibles (LMP) vigentes.

Figura 4. Proceso de reúso de aguas residualesFuente: Elaboración propia

Conforme a lo expuesto, el reúso de aguas residuales en la actividad minera cumple con todos los requisitos de una práctica productiva más limpia, pues su implementación favorece el uso sostenible del recurso natural al reducir el consumo del agua y la preservación de la calidad del agua al ser comparado con un determinado estándar ambiental (ECA para agua, estándar de calidad para consumo humano o LMP).


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Incentivos económicos para reusar agua residual en la actividad minera

Mediante la Resolución de Consejo Directivo N° 040-2014-OEFA/CD publicada en el diario oficial El Peruano el 18 de diciembre del 2014, se aprobó el Reglamento de Incentivos del OEFA, el cual dispuso que a través de incentivos honoríficos y económicos se reconozca y premie anualmente a las empresas que desarrollen prácticas destinadas a prevenir o reducir en mayor medida los impactos negativos en el ambiente, cuyo parámetro de medición sea la superación de las obligaciones contenidas en la normativa ambiental o instrumentos de gestión ambiental.

De acuerdo con el OEFA (que es la autoridad competente para fiscalizar actividades mineras), el otorgamiento de incentivos honoríficos permitirá que los administrados cuenten con una buena reputación ambiental, lo cual puede ser considerado un activo de gran relevancia por su influencia en la creación de valor y en la generación de beneficios empresariales21. Por otro lado, mediante el otorgamiento de incentivos económicos, además de consolidar la buena reputación de las empresas, se busca retribuir las inversiones realizadas por estas para proteger en mayor medida el ambiente22.

En el artículo 6º del Reglamento de Incentivos del OEFA, se indica que las medidas de producción limpia implementadas para incrementar la eficiencia ecológica, manejar racionalmente los recursos naturales o reducir los riesgos sobre la población y el ambiente serían una de las conductas objeto de evaluación para el otorgamiento de incentivo. Como ejemplo de estas, se indica que el reúso de aguas residuales, en el proceso de producción y en riego de terrenos para forestación, calificaría como conducta objeto de incentivos; siempre y cuando se compruebe que sea un sobrecumplimiento a lo establecido

21. De acuerdo con el Documento de Trabajo N.o 001-2015-OEFA/DFSAI/DT – La aplicación de Incentivos en la Fiscalización Ambiental, los incentivos honoríficos son los siguientes: (i) integrar el Ranking de Excelencia Ambiental Anual (REAL), (ii) ser acreedor del reconocimiento anual Qumir Rapi u Hoja Verde y (iii) ser acreedor del sello anual Qumir Kawsay o Vida Verde si se supera determinado puntaje. 22. De acuerdo con el Documento de Trabajo N.o 001-2015-OEFA/DFSAI/DT mencionado anteriormente, se ha previsto el otorgamiento de un certificado de descuento de multas que representa un valor en unidades impositivas tributarias (UIT) que puede ser usado únicamente para pagar multas impuestas por el OEFA. Este certificado tiene carácter transferible entre unidades ambientales y otros administrados, y cuenta con una vigencia de cuatro (4) años.

en la norma o en los instrumentos de gestión ambiental.

Sobre ello, corresponde indicar que es favorable que en el ámbito de la fiscalización ambiental se promueva el reúso de aguas residuales, ya que así se busca que la empresa innove continuamente sus procesos mineros.

No obstante, es importante mencionar que estos mecanismos de incentivos deben ser trabajados, además, por la autoridad con competencias en certificación ambiental, de manera que las empresas del sector minero puedan evaluar la posibilidad de reusar las aguas residuales antes de empezar el proyecto de inversión. Ello resulta importante para evitar incentivos perversos, pues cabría la posibilidad de que las empresas no contemplen mecanismos de producción más limpia (reúso de aguas residuales) en su estudio ambiental y, recién en la ejecución del proyecto, implementen el reúso de aguas residuales para que sea calificado como sobrecumplimiento por parte del OEFA (debido a que el estudio no comprendía el reúso de aguas residuales).

CASOS PRÁCTICOS DE USO DE REÚSO DE AGUA RESIDUAL MINERA

En este capítulo, se presentarán algunos casos de reúso de aguas residuales de la actividad minera establecidos en los instrumentos de gestión ambiental.

Reúso para recirculación y consumo humano

Gold Fields La Cima S. A. A. (Gold Fields) es titular de la unidad minera Cerro Corona ubicada en el distrito y provincia de Hualgayoc, en el departamento de Cajamarca, a aproximadamente 90 km al noroeste de la ciudad de Cajamarca. Para el desarrollo de actividades mineras en dicho lugar, Gold Fields cuenta con el estudio de impacto ambiental del proyecto Cerro Corona (EIA de Cerro Corona), aprobado por el Ministerio de Energía y Minas (MEM) mediante Resolución Directoral N.o 514-2005-MEM/AAM del 2 de diciembre del 2005.

El EIA de Cerro Corona fue modificado mediante Resolución Directoral N.o 021-2010-MEM/AAM del 20 de enero del 2010 con la finalidad de implementar el proyecto de Nueva Planta de Óxidos, que consiste en construir una



planta que recupere los valores metálicos de los minerales oxidados, los cuales provienen de las pilas del proyecto (lugar donde se almacena el mineral extraído).

De acuerdo con la modificación del EIA de Cerro Corona, la planta de óxidos se operaría mediante el uso de un flujo de agua proveniente del depósito de relaves, el cual almacena aguas de lluvia y de proceso23. Asimismo, las aguas residuales provenientes de la planta de óxidos serían tratadas para luego ser usadas como agua de proceso y agua potable.

En tal sentido, se aprecia que el proyecto de la Nueva Planta de Óxidos previó los siguientes sistemas de reúso de aguas:

• Reúso industrial: la modificación del EIA previó que, como primera etapa, el agua de proceso del depósito de relaves sea reusada (recirculada) en la planta de óxidos; y, como segunda etapa, que el 66 % de agua residual de la planta de óxidos sea reusada como agua de proceso, principalmente en las etapas de molienda, cianuración y espesamiento poslixiviación.

• Reúso doméstico: la modificación del EIA previó que parte del 34 % del agua residual de la planta de óxidos sea tratada y luego reusada como agua potable para los servicios higiénicos, laboratorio y lavaderos de ojos, luego de un tratamiento adicional por ósmosis24.

Respecto al agua a ser reusada para consumo humano (reúso ambiental), la modificación del EIA de Cerro Corona estableció que esta debía cumplir con los estándares de calidad de agua potable, por lo cual se entiende que deberá cumplir con los valores máximos establecidos en el Reglamento de la Calidad del Agua para Consumo Humano, aprobado mediante Decreto Supremo N.o 031-2010-SA.

Reúso para recirculación y riego

La compañía minera Antamina S. A. (Antamina) es titular de la unidad minera Antamina ubicada en el distrito de San Marcos, provincia de Huari, en el departamento de Áncash. Para

23. Conforme a la modificación del EIA, el agua de proceso ya venía siendo recirculada a la planta concentradora de la unidad minera Cerro Corona.24. Cabe señalar que parte del 34 % del agua tratada sería reusada como agua para la preparación de reactivos y lavado ácido del carbón activado.

el desarrollo de actividades mineras en dicho lugar, Antamina cuenta con el estudio de impacto ambiental del proyecto Incremento de Reservas y Optimización del Plan de Minado de Antamina (EIA de Antamina), aprobado por el MEM mediante Resolución Directoral N.o 091-2008-MEM/AAM del 22 de abril del 2008 y modificado mediante Resolución N.o 054-2011-MEM-AAM.

De acuerdo con el EIA de Antamina, las aguas residuales de las instalaciones de la planta de filtrado de Huarmey serían reusadas para el riego de forestación en un área de 157,96 ha. Asimismo, dicho EIA estableció que la planta concentradora operaría con agua reciclada proveniente del depósito de relaves y con agua proveniente de la presa de agua fresca (Dam D).

En tal sentido, se aprecia que el proyecto Incremento de Reservas y Optimización del Plan de Minado de Antamina previó los siguientes sistemas de reúso de aguas:

• Reúso industrial: el EIA de Antamina previó que el agua de proceso del depósito de relaves sea reusada en la planta concentradora (recirculación). Cabe señalar que el EIA estableció que se maximizaría el reúso del agua de proceso para reducir los requerimientos de agua fresca25.

• Reúso ambiental: las aguas residuales de las instalaciones de la planta de filtrado de Huarmey serían tratadas y reusadas para el riego de forestación en un área de 157,96 ha, conformada por especies arbóreas tales como la acacia saligna, el algarrobo, los támarix, la casuarina y el palo verde, mediante el sistema de riego por microaspersión.

Respecto al agua a ser reusada para riego de forestación (reúso ambiental), corresponde indicar que no está comprendida en las clasificaciones de ECA para agua y calidad de agua para consumo humano. En tal sentido, el agua residual debería ser comparada con los LMP.

25. El EIA de Antamina señala que el 98 % de agua que utiliza la concentradora es agua de relaves reciclada y que solo el 3 % proveniente del Dam D.


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CONCLUSIONES

Las conclusiones del presente artículo son las siguientes:

Resulta evidente que la producción más limpia es una práctica enfocada a la conservación y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, al buscar el uso eficiente de los recursos naturales y así reducir los residuos y vertimientos generados. No obstante, se puede inferir que también tiene un matiz de prevención ambiental, pues busca evitar impactos negativos en el ambiente (reducción de residuos y emisiones) o, en su defecto, mitigarlos (tratamiento de los residuos y emisiones). En tal sentido, para lograr una práctica de producción más limpia con resultados ecoeficientes, se buscará la reducción del uso del recurso natural y la protección de la calidad ambiental.

El concepto de producción más limpia se relaciona con la gestión del recurso hídrico de la siguiente manera:

• Conservación o uso sostenible del recurso natural: mejoramiento del proceso minero y de las instalaciones que utilizan el recurso hídrico, lo que implica la sustitución de insumos tóxicos y el uso de tecnologías más limpias y eficientes, que reduzcan el uso y consumo del agua.

• Preservación de la calidad ambiental: tratamiento (nuevos procesos, instalaciones o plantas con dichos fines) de las aguas residuales domésticas o industriales con la finalidad de evitar o mitigar los posibles impactos negativos. Este tratamiento implica que el agua pueda ser devuelta a su ciclo natural o pueda ser reutilizada para un determinado uso.

La implementación de mecanismos de producción más limpia dependerá de la evaluación de la clase de uso del agua y del objeto de su disposición final. En tal sentido, la aplicación de tecnologías de producción más limpia deberán asegurar lo siguiente en un determinado periodo de tiempo: (i) reducción del uso consuntivo del agua, y (ii) reusar el agua residual en el proceso o en fines ambientales.

El reúso de aguas residuales en la actividad minera cumple con todos los requisitos de una práctica productiva más limpia, pues su

implementación favorece el uso sostenible del recurso natural, la reducción del consumo del agua y la preservación de la calidad del agua al ser comparado con un determinado estándar ambiental (ECA para agua, estándar de calidad para consumo humano o LMP).

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LÍMITES MÁXIMOS PERMISIBLES DE AGUA EN LA ACTIVIDAD MINERA Y LA REALIDAD HIDROLÓGICA DEL PERÚ

MAXIMUM PERMISSIBLE LIMITS OF WATER IN MINING ACTIVITY AND HIDROLOGIC OF PERÚ

Luis Paolo Francisco Mendiola Soberón1


Recibido: 1 de octubre de 2015 Aceptado: 30 de octubre de 2015

1. Abogado de la Compañía Minera San Ignacio de Morococha S.A.A. Miembro del Centro de Estudios de Derecho de Minería, Energía y Recursos Hídricos (CEDEMIN) de la Universidad de San Martín de Porres.

LÍMITES MÁXIMOS PERMISIBLES DE AGUA EN LA ACTIVIDAD MINERAY LA REALIDAD HIDROLÓGICA DEL PERÚ

MAXIMUM PERMISSIBLE LIMITS OF WATER IN MINING ACTIVITY AND HIDROLOGIC OF PERÚ

Luis Paolo Francisco Mendiola Soberón1


Recibido: 2XXXXXXXX Aceptado: XXXXXXX5

1. Abogado de la Compañía Minera San Ignacio de Morococha S.A.A. Miembro del Centro de Estudios de Derecho de Minería, Energía y Recursos Hídricos (CEDEMIN) de la Universidad de San Martín de Porres.

SUMARIO

Introducción

El uso del agua en la actividad minera

Marco legal nacional

Implicancias de establecer un LMP correspondiente al parámetro de sólidos totales suspendidos sin tomar en cuenta el estado natural del recurso hídrico

La alteración del recurso hídrico para su adecuación al parámetro de STS

Caso práctico: cuenca del río Tulumayo

Conclusiones y recomendaciones

RESUMEN

En el presente trabajo analizamos la aplicación del parámetro correspondiente a sedimentos biológicos sólidos también denominado sólidos totales suspendidos en un medio acuoso sin tomar en cuenta los periodos de estío y crecida de los elementos fluviales del país, ni la realidad hidrológica de las diferentes zonas naturales del Perú, ni el arrastre natural de residuos biológicos que forma parte del propio ecosistema y resulta perjudicial para el ambiente.

Asimismo, analizaremos la imposición objetiva por parte del Estado de parámetros en los denominados límites máximos permisibles que, en muchos casos, implica una alteración significativa a las condiciones naturales del medio acuoso (ríos, quebradas) y la responsabilidad que se le impone al titular minero de alterar las condiciones naturales con el objetivo de adecuarlas a un parámetro

utilizado a nivel nacional, sin importar si esta intromisión humana repercute en el ambiente de manera perjudicial.

La referida imposición genera un sobrecosto alto para la operación del titular minero, ya que el procedimiento al que somete el recurso hídrico requiere no solo de infraestructura, sino también de tecnología e inversión humana.

Por último, mediante la aplicación de un caso real evidenciamos cómo la realidad geográfica e hidrológica del país hace imposible la imposición de un parámetro de sólidos totales suspendidos dentro de los límites máximos permisibles, ya que ello atenta contra la propia naturaleza del recurso hídrico.

PALABRAS CLAVE

Límites máximos permisibles; recurso hidrológico; hidrología; regiones naturales; microclimas.

ABSTRACT

In this work, we will see how the implementation of the corresponding solid biological sediment parameter or also known as total suspended solids (STS) in an aqueous medium without taking into account periods of summer and flooding of the river, elements of the region, or the hydrologic reality of different Natural areas, or the natural drag of biological residues that form part of the ecosystem itself have a harmful result to the environment.

The imposition of parameters in so-called maximum permissible limits made by Peruvian

LUIS PAOLO FRANCISCO MENDIOLA SOBERÓN280


state, in many cases, involve significant changes to the natural conditions of the aqueous medium (rivers, streams) alteration and responsibility that is imposed to alter mining holder natural conditions in order to adapt to a parameter used at national level, regardless of whether this human interference affects the environment detrimentally.

Also, the aforementioned taxation generates a high cost on to the holder of the mining operation because the procedure which subjected the water resources requires not only infrastructure, but also technology and human investment.

Finally, by applying a real case we show how geographical and hydrological situation in the country makes it impossible the imposition of a parameter of total suspended solids within the maximum permissible limits, as this goes against the very nature of water resources.

KEYWORDS

Maximum permissible limits; water resource; hydrology; natural regions; microclimates.

INTRODUCCIÓN

El hombre a lo largo de su desarrollo y de su evolución siempre buscó obtener el mayor provecho de los recursos naturales de su entorno. Con el paso del tiempo, descubrió los metales que le permitieron crear estructuras utilizando su dureza, que le generaron mejoras y beneficios en la vida cotidiana.

Durante el proceso extractivo, el hombre consideró necesario el uso del agua en diversas etapas (limpieza, purificación, transporte, generación eléctrica, entre otras), motivo por el cual la incluyó dentro de su proceso productivo en el que jugó un rol protagónico. Este protagonismo trajo consigo que en muchos casos se altere y hasta pueda ser tóxica tanto para nosotros como para nuestro entorno y el ambiente.

El hombre conserva esa tradición ancestral y continúa extrayendo recursos naturales, esta intervención en la naturaleza por parte del hombre siempre generó un impacto en el ambiente. Con el paso del tiempo, evidenciamos este impacto y tomamos medidas que nos permitieran extraer los recursos naturales

procurando un bajo impacto en el ambiente circundante, que respeten la naturaleza y cuiden nuestro planeta.

Dentro de estas medidas adoptadas para generar un bajo impacto en el ambiente, se determinó que en el ámbito de utilización de recursos hídricos para la industria extractiva minera era necesario determinar ciertos parámetros correspondientes a los diversos componentes del agua utilizada que aseguren su biodisponibilidad y un bajo nivel de biotoxicidad, ya que el cumplimiento de estas medidas permitirá reducir el impacto de las actividades con el agua.

Es necesario destacar que nuestro país posee una flora y una fauna envidiable producto de los microclimas y las ocho regiones naturales, que permiten un bello abanico de realidades hidrológicas, las cuales poseen diversas características físicas y químicas cuyo balance perfecto nos posiciona como uno de los países más ricos en cuanto a este recurso hídrico.

EL USO DEL AGUA EN LA ACTIVIDAD MINERA

En la actividad minera, se utiliza el agua en el proceso extractivo (agua con fines mineros); en el campamento de la unidad minera, permite la vida de los trabajadores (agua con fines poblacionales) y, en algunos casos, para la generación de la energía eléctrica que facilita el correcto funcionamiento de la maquinaria minera.

Con respecto al uso de agua con fines mineros, la legislación peruana (Decreto Supremo Nº 010-2010-MINAM) define que cualquier flujo regular o estacional de sustancia líquida (agua) proveniente de labores, excavaciones, movimiento de tierras, procesamiento de minerales o tratamiento de aguas residuales es considerado como recurso para fines mineros.

Asimismo, la legislación nacional contempla que cualquier uso de un recurso hídrico utilizado y disfrutado por personas con fines no industriales sino netamente poblacionales es denominado «uso de agua con fines poblacionales» que contempla dentro de esta categoría el agua, el desagüe, el alcantarillado, el agua para la alimentación o aseo de implementos de cocina, entre otros.

Límites máximos permisibles de agua en la actividad mineraMaximum permissible limits of water in mining activity

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Por último, el legislador nacional también contempla que la industria minero-metalúrgica utilice la fuerza del agua (caudal, caída, corriente) para la generación de energía eléctrica; esto se efectiviza mediante el aprovechamiento de la fuerza de la corriente direccionada hacia una turbina cuyo movimiento vinculado a un rotor de magnetos genera energía eléctrica utilizada para el funcionamiento de la maquinaria minera en el proceso productivo, que se denomina «uso de agua con fines energéticos».

El legislador nacional impuso para la industria, en cada uso de agua, unos denominados límites máximos permisibles (en adelante LMP) correspondientes a los efluentes (agua que ya ha sido utilizada por la industria y es retornada al ambiente) que el titular minero debe respetar por su sola utilización, sin importar el estado del agua en el que la toma o sus características biológicas.

MARCO LEGAL NACIONAL

La Constitución Política del Perú de 1993 (en adelante, la Constitución) recoge en el inciso 22° del artículo 2º del Capítulo I – «Derechos fundamentales de la persona», correspondiente al Título I – «De la persona y de la sociedad» reconoce como derechos constitucionales el derecho:

«a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de su vida».

Ello se traduce en el derecho constitucionalmente reconocido de toda persona de gozar de un ambiente libre de contaminación, erosión y daños que generen toxicidad; en concordancia con ello, encontramos inmersos en el Título III – «Régimen económico», los artículo 59º y 67º de este cuerpo normativo que el Estado estimula la riqueza, promueve el trabajo y la libertad de empresa de la mano con un uso sostenible de los recursos naturales.

La Ley General del Ambiente designada, Ley Nº 28611, refuerza el reconocimiento constitucional del derecho antes incoado y lo define de la siguiente manera:

Título preliminar

Artículo 1. Del derecho y deber fundamental

Toda persona tiene el derecho irrenunciable a vivir en un ambiente saludable, equilibrado y adecuado para el pleno desarrollo de la vida, y el deber de contribuir a una efectiva gestión ambiental y de proteger el ambiente, así como sus componentes, asegurando particularmente la salud de las personas en forma individual y colectiva, la conservación de la diversidad biológica, el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales y el desarrollo sostenible del país.

Inicialmente, mediante la Resolución Ministerial N° 011-96-EM/VMM demarcamos los límites máximos para efluentes minero-metalúrgicos que, de manera incipiente, procuraban cautelar el ambiente natural y el impacto que la actividad humana ejerce sobre este al momento de realizar sus actividades productivas. Posteriormente, mediante el Decreto Supremo N° 010-2010-MINAM, se determinaron y definieron los límites máximos permisibles para el agua en las actividades minero-metalúrgicas, que siguen con la corriente internacional de protección y cautela ambiental.

El Decreto Supremo Nº 010-2010-MINAM define los efluentes de actividades minero-metalúrgicas como sigue:

3.2 Efluente líquido de actividades minero-metalúrgicas. Cualquier flujo regular o estacional de sustancia líquida descargada a los cuerpos receptores, que proviene de:

- Cualquier labor, excavación o movimiento de tierras efectuado en el terreno cuyo propósito es el desarrollo de actividades mineras o actividades conexas, incluyendo exploración, explotación, beneficio, transporte y cierre de minas, así como campamentos, sistemas de abastecimiento de agua o energía, talleres, almacenes, vías de acceso de uso industrial (excepto de uso público), y otros;



- Cualquier planta de procesamiento de minerales, incluyendo procesos de trituración, molienda, flotación, separación gravimétrica, separación magnética, amalgamación, reducción, tostación, sinterización, fundición, refinación, lixiviación, extracción por solventes, electrodeposición y otros;

- Cualquier sistema de tratamiento de aguas residuales asociado con actividades mineras o conexas, incluyendo plantas de tratamiento de efluentes mineros, efluentes industriales y efluentes domésticos;

- Cualquier depósito de residuos mineros, incluyendo depósitos de relaves, desmontes, escorias y otros;

- Cualquier infraestructura auxiliar relacionada con el desarrollo de actividades mineras; y,

- Cualquier combinación de los antes mencionados.

Entendemos, con base en la definición antes indicada, que cataloga como efluente minero metalúrgico cualquier flujo de agua utilizado, se encuentre de paso o transite por el titular de la actividad minera o su área de influencia sin importar el origen de este, ya que la imputación tiene un carácter objetivo y taxativo. Asimismo, el cuerpo normativo vigente contempla que el titular minero debe cautelar y supervisar que en todo momento la descarga de agua que realiza hacia el ambiente proveniente de los incisos descritos no exceda bajo ningún concepto los límites máximos permisibles contemplados en el propio cuerpo normativo.

Es importante señalar que hacemos referencia a que el titular minero debe cautelar y supervisar que sus efluentes no superen en ningún momento los límites máximos permisibles, toda vez que si bien la norma contempla como obligación del titular minero la presentación trimestral de monitoreos, este se encuentra sujeto a fiscalización en todo momento y por ende obligado.

Sin embargo, qué sucede si el recurso hídrico captado para su actividad en condiciones naturales ya cuenta con parámetros que sobrepasan los límites máximos permisibles

indicados en el Decreto Supremo N° 010-2010-MINAM y que este recurso hídrico es catalogado como efluente minero metalúrgico: ¿debe el titular minero intervenir en la composición del recurso hídrico para que se adecúe a los parámetros establecidos? ¿Es esta intervención perjudicial para el ambiente? Cabe recordar que la consigna de protección del ambiente se centra en la no alteración del balance natural.

Actualmente, no se cuenta con un estudio detallado que refleje la realidad del recurso hídrico, su composición biológica y química en las diferentes regiones del país. Esta carencia de información hace imposible determinar, en mi opinión, un criterio adecuado de límites máximos permisibles que aseguren la relativa inmutabilidad de este recurso tras su utilización en los procesos productivos.

El Decreto Supremo N° 010-2010-MINAM contempla como parámetros de medición de los límites máximos permisibles los siguientes:

• pH

• Sólidos totales suspendidos (STS)

• Aceites y grasas

• Cianuro total

• Arsénico total

• Cadmio total

• Cromo hexavalente

• Cobre total

• Hierro (disuelto)

• Plomo total

• Mercurio total

• Zinc total

Consecuentemente, se realizan dos tipos de mediciones del valor «en cualquier momento» que, como el mismo indica, es el valor máximo de dicho parámetro que puede contener el recurso hídrico; mientras que el denominado «valor promedio anual» responde al producto del promedio de las medidas realizadas durante doce meses consecutivos, dichos valores los podemos apreciar en el cuadro siguiente:


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Parámetro Unidad Límite en cualquier momento

Límite para el promedio anual

pH 6-9 6-9

Sólidos totales en suspensión mg/L 50 25

Aceites y grasas mg/L 20 16Cianuro total mg/L 1 0,8Arsénico total mg/L 0,1 0,08Cadmio total mg/L 0,05 0,04Cromo hexavalente (*) mg/L 0,1 0,08Cobre total mg/L 0,5 0,4Hierro (disuelto) mg/L 2 1,6Plomo total mg/L 0,2 0,16Mercurio total mg/L 0,002 0,0016Zinc total mg/L 1,5 1,2

Cuadro 1: Límites Máximos Permisibles para la Descarga de Efluentes Líquidos de Actividades Minero Metalúrgicas.Fuente: Decreto Supremo Nº 010-2010-MINAM

Para efectos puntuales del presente artículo, nos centraremos en el parámetro de sólidos totales suspendidos o STS los cuales no debe superar en cualquier momento el valor de 50 mg/L y en promedio anual 25 mg/L. Este parámetro hace alusión a la materia suspendida o disuelta en el agua, midiendo específicamente el total de residuos sólidos filtrables (sales y residuos orgánicos). Este parámetro en exceso genera una turbidez en el agua y un desagradable sabor.

Por último, es importante señalar que los ríos del Perú (utilizados para la actividad de generación eléctrica) poseen dos periodos cíclicos: uno de estiaje que se caracteriza por un bajo nivel del caudal del río producto de épocas de frío intenso, escasas lluvias o heladas aguas arribas, mientras que en las épocas de crecida el río se vuelve más caudaloso producto de las precipitaciones, el cambio de temporada u otros. Sin embargo, en estos periodos cíclicos no se altera la composición biológica del río o su entorno, lo cual equivale a que en muchas ocasiones los sólidos contenidos en el agua en época de estiaje den la apariencia de ser mucho mayores que en época de crecida; sin embargo, solo se debe a una mayor o menor proporción del agua que ocasiona que se diluyan en mayor o menor proporción.

IMPLICANCIAS DE ESTABLECER UN LMP CORRESPONDIENTE AL PARÁMETRO DE SÓLIDOS TOTALES SUSPENDIDOS SIN TOMAR EN CUENTA EL ESTADO NATURAL DEL RECURSO HÍDRICO

Conforme hemos señalado, el Perú posee una biodiversidad envidiable, gracias a que cuenta con microclimas y ocho regiones naturales que poseen notorias diferencias climáticas pese a encontrarse relativamente cerca; consecuentemente, las realidades hidrológicas del país no son iguales, prueba de ello es la zona Yunga, tal como la describe Javier Pulgar Vidal, cuenta con dos microclimas: uno referente a la Yunga marítima, principalmente cálido y ligeramente húmedo; mientras que en la Yunga fluvial es cálido, húmedo y con presencia de precipitaciones estacionales.

El Perú posee diversas fuentes hídricas y una de las principales son las precipitaciones en las zonas de selva o sierra que abastecen naturalmente a los ríos y cuencas en dichas zonas.



LA ALTERACIÓN DEL RECURSO HÍDRICO PARA SU ADECUACIÓN AL PARMÁMETRO DE STS

En muchas ocasiones, el recurso hídrico se encuentra en su estado natural con elevados valores del parámetro de STS, ello se evidencia en la selva central del Perú en la cual muchos ríos descienden de reservorios o precipitaciones atravesando depósitos arcillosos y areniscos que recogen en su caudal; estos residuos orgánicos son arrastrados por la corriente de manera natural.

Este incremento natural del parámetro de STS, mediante el acopio de material orgánico en el cauce del río, permite que por sedimentación se creen nuevos islotes, se refuercen naturalmente las riberas o se deposite en el fondo de los ríos; si bien el incremento de este parámetro no es visualmente natural, puesto que ocasiona turbidez u apariencia marrón del agua (cuando el sedimento es arcilloso) es parte del ecosistema natural del agua.

La problemática se origina cuando este recurso hídrico transita o se encuentra dentro del área de influencia y es utilizado o aprovechado por el titular minero, porque adquiere la denominación de efluente minero y por ende se encuentra sujeto al cumplimiento de los límites máximos permisibles, que en cuanto al parámetro de STS se traduciría en el procesamiento del recurso hídrico para que no exceda el parámetro establecido.

El procesamiento del recurso hídrico antes mencionado involucra la alteración de los sólidos naturalmente obtenidos por el propio cauce, removiendo los mismos mediante embalses, desarenadores, pozas de sedimentación, entre otros que solo retienen el exceso de residuos biológicos para adecuarse al parámetro de STS; sin embargo, estos sólidos retenidos por el procesamiento del recurso hídrico tienen sus propias implicancias.

Muchas hidroeléctricas ubicadas en la selva central del Perú, que operan bajo el sistema de represas, se encuentran saturadas de lodos producidos por el procesamiento del agua para adecuarse al parámetro de STS; ya que al no poder permitir el paso natural del recurso hídrico con sus características naturales acumula el presunto «exceso» de sólidos biológicos presentes por la acción natural del cauce del recurso hídrico.

¿Qué sucederá cuando las represas indicadas se vean obligadas a liberar estos lodos? ¿Qué implicancias reales tiene el procesamiento del recurso hídrico que altera directamente su estado natural?

CASO PRÁCTICO: CUENCA DEL RÍO TULUMAYO

La cuenca del río Tulumayo se encuentra políticamente ubicada en el departamento de Junín y abarca las provincias de Chanchamayo, Jauja y Concepción; pertenecen a la cuenca del río Chanchamayo que nace sobre los 5300 msnm y es alimentado por los ríos Uchubamba, Comas, Tambillo, Runatullo, Canchapalca, Chacuas, Marancocha, Monobamba y Aynamayo que dan origen a lagunas ubicadas en las nacientes de los ríos Comas y Tambillo.

Adquiere el nombre de Tulumayo a partir de la confluencia de los ríos Uchubamba y Comas, donde se ubica la represa Chimay, cuya longitud de su curso principal es equivalente a 109,8 km con una pendiente variable de 4 % a 5 % en el curso superior y de 2 % a 4 % en el curso inferior que recorre una totalidad de 3377,96 km2.

Asimismo, de conformidad con lo consignado por el Estudio de impacto ambiental y social del proyecto Línea de Transmisión en 220 kV Central Hidroeléctrica Curibamba – Subestación Oroya Nueva la cuenca del Río Tulumayo posee los siguientes caudales medios mensuales:

Cuadro 2. Caudales medios mensuales (m3/s) del río TulumayoFuente: Estudio de impacto ambiental y social del proyecto Línea de Transmisión en 220 kV Central Hidroeléctrica Curibamba - Subestación Oroya Nue

Mes Ene Feb Mar Abr May Jun Jul Ago Sep Oct Nov Dic Prom AnualMínimo 72,91 83,00 81,89 67,65 39,62 27,89 24,57 22,01 25,20 39,96 41,98 45,56 59,36Promedio 132,92 157,33 155,65 112,41 62,98 44,47 38,59 34,83 43,48 64,06 75,72 96,08 84,88Máximo 202,69 270,74 222,91 171,84 104,12 73,47 78,98 51,24 93,49 95,09 143,57 158,71 110,52


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Como resulta evidente, el periodo de estío ocurre de los meses de mayo a octubre de cada año cuando el caudal del río se reduce; sin embargo, en este periodo no se evidencia un detrimento en su composición, es decir, la sedimentación y arrastre de sólidos biológicos por el río no varía, solo varía el recurso hídrico en el que se diluye.

Consecuentemente el Mapa de peligros, plan de usos del suelo y medidas de mitigación ante desastres de la ciudad de San Ramón, elaborado por el Instituto Nacional de Defensa Civil, nos señala con respecto a la hidrología de la región lo siguiente:

3.3. HIDROLOGÍA

3.3.1. GENERALIDADES

El agua es la sustancia más abundante en la Tierra, es el principal constituyente de todos los seres vivos y fuerza importante que constantemente está cambiando la superficie terrestre. También es un factor clave en la climatización de nuestro planeta para la existencia humana y a la vez tiene influencia en el progreso de la civilización. La hidrología cubre todas las fases del agua en la tierra, es una materia de gran importancia para el ser humano y su ambiente. El papel de la hidrología aplicada es ayudar a analizar los problemas relacionados con estas labores y proveer una guía para el planeamiento y el manejo de los recursos hídricos. Ver Mapa Nº 10 – Cuencas Hidrográficas y Mapa Nº 11 – Hidrológico. En el presente estudio, se está desarrollando la hidrología de las cuencas que confluyen en la ciudad de San Ramón, para lo cual se ha utilizado la metodología siguiente:

- Para las cuencas de los ríos Tarma (inc. río Oxabamba) y Tulumayo, se ha efectuado un análisis hidrológico regional, a nivel de caudales, con la finalidad de verificar los máximos tirantes alcanzados por estos, y su implicancia con las zonas vulnerables de la ciudad, que son básicamente los sectores ribereños.

- Para el caso de la quebrada Huacará, esta es una de las más importantes, debido a sus antecedentes de generación de flujo de escombros sobre la ciudad de San Ramón, por lo que el análisis será más

detallado, a nivel de máximos caudales, y transporte de sedimentos.

- Para el caso de las quebradas: Amable María, La Ponderosa, Tulumayo, Agua Blanca y Tallachaca, ubicadas al sur-este de la ciudad (desembocan en el río Tulumayo), también se ha determinado sus máximos caudales y se ha evaluado la cuenca baja y media con la finalidad de proyectar los trabajos de limpieza y encauzamiento o defensas ribereñas.

- Para el caso de las quebradas: El Cholo y río Chunchuyacu, ubicadas al nor-este de la ciudad (desembocan en el río Chanchamayo), estas fuentes hídricas solo necesitan trabajos básicos de limpieza, los cuales serán precisados en el presente estudio.

- Se efectuó la inspección de campo y entrevistas testimoniales para establecer los antecedentes del problema relacionados con la ocurrencia de fenómenos de origen climático y su evolución en el tiempo.

- Se tomó información de campo a nivel de coordenadas con el apoyo del GPS.

- Se ha efectuado el análisis de la información hidrométrica (caudales máximos mensuales), que será utilizada con la información topográfica para aplicar el software HEC-RAS, con la finalidad de determinar las áreas de inundación que tengan implicancia con zonas urbanas, estatales, industriales o de servicios existentes.

- Recorrido y evaluación de la infraestructura de drenaje pluvial que cruza la ciudad con la finalidad de verificar los lugares de evacuación, el estado de operatividad que se encuentra y su cobertura. Proyecto INDECI–PNUD PER/02/051 MAPA DE PELIGROS, PLAN DE USOS DEL SUELO Y MEDIDAS DE MITIGACIÓN ANTE DESASTRES DE LA CIUDAD DE SAN RAMÓN - Diciembre 2007 36.

- En base a las áreas de inundación determinadas, estudio geológico y geotécnico de la zona en estudio, se ha elaborado el mapa de peligros.



j. Se está proponiendo o recomendando las medidas o proyectos de prevención o mitigación ante posibles ocurrencias de peligros naturales.

3.3.2. ANTECEDENTES

Con fecha 22 de enero de 2007, se produjeron activaciones de quebradas en el distrito de San Ramón debido a las intensas precipitaciones en la zona.

Esta activación produjo que gran cantidad de materiales (conglomerados y restos de árboles y arbustos producto de la deforestación) provenientes de las laderas y del lecho (detritos, sedimentos finos y restos de árboles) de las quebradas sean arrastradas hacia la parte baja y ocasionen la obstrucción de puentes y alcantarillas, lo que originó que todo el material de agua, lodo, rocas y troncos se embalsen y sobrepasen con mayor fuerza destructiva hacia las urbanizaciones y asentamientos humanos del casco urbano de San Ramón.

Las principales quebradas que se activaron fueron Amable María, Tulumayo, Agua Blanca y Huacará que originaron graves daños a la población y a la infraestructura.

Las familias afectadas fueron 239, que hacen un total de 722 habitantes; los más afectados fueron los sectores de San Félix, Huacará, Malecón Tarma, Amauta, AA. HH. Juan Pablo II (Las Malvinas) y el anexo de San Juan de Tulumayo.

Los principales eventos o fenómenos que se presentaron fueron los siguientes:

Flujo de lodo y detritos

Flujo que transporta sedimentos finos, rocas o piedras de diferente arista o diámetro con gran poder destructivo; este fenómeno se da principalmente en quebradas y es un evento de corto tiempo de duración. Este fenómeno se presentó en la quebrada de Huacará, Amable María, Tulumayo y Agua Blanca.

Fue afectada la parte baja de la ciudad de San Ramón, el AA. HH. Juan Pablo II, el AA. HH. San Juan de Tulumayo, etc.

Erosión fluvial

Flujo del río que erosiona lateralmente las riberas, origina derrumbes sucesivos, por lo general son de larga duración y pueden originar inundaciones. Este fenómeno se presentó en la margen derecha del río Tarma en el sector de San José de Utcuyacu (AA. HH. que se ubica paralelo al río) y el malecón Tarma, desde el sector ubicado a la altura de la parte posterior del CE Juan S. Atahualpa, aguas abajo, en la ciudad de San Ramón. También se ha presentado en la margen izquierda del río Tulumayo, a la altura de la confluencia de la quebrada del mismo nombre.

De lo indicado podemos verificar que es de amplio conocimiento que la cuenca del río Tulumayo contiene abundante material orgánico, que incluye sedimentos arcillosos y sólidos suspendidos que dan una apariencia turbia al agua y con color marrón claro; ello no se debe a la intromisión humana en el cauce del río, sino a su recorrido de origen a fin.

La represa Chimay, que utiliza agua de este río para la producción y generación eléctrica, cuenta con un sistema de embalse de aguas que permite la sedimentación de sólidos y residuos biológicos mediante sedimentación adecuando su efluente al parámetro de límites máximos permisibles de sólidos totales suspendidos; sin embargo, dicha operación además de onerosa genera una acumulación de lodos producto de la sedimentación en incremento que deben ser liberados y generan un sobre exceso que altera no solo los parámetros establecidos, sino el equilibrio natural del recurso hídrico.

De igual forma, si una empresa minera utiliza el agua proveniente de la cuenca del río Tulumayo para actividades propias de fines poblacionales en su campamento o para generación eléctrica de autoabastecimiento, de acuerdo a la concepción indicada por el numeral 3.2 del Decreto Supremo Nº 010-2010-MINAM se vería obligado a realizar una acción similar a la de la Represa Chimay con el objetivo de adecuar sus valores a los allí establecidos, ocasionando los mismos efectos nocivos al ambiente.

Esta alteración del recurso hídrico tiene consecuencias graves en el propio recurso ya que se impide la sedimentación natural paulatina de sólidos, creación de islotes, depósito de márgenes y riberas, entre otros.


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CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

El deber del Estado, como ente protector del ambiente, asume un rol cautelar que se traduce mediante la imposición de parámetros de límites máximos permisibles para la actividad minera; sin embargo, se debería tener en cuenta más allá de un criterio diferenciado en promedio o en cualquier momento, el periodo en el que se toma la muestra correspondiente y la realidad hidrogeológica natural del medio acuoso, ya que ello permitirá adoptar un criterio adecuado que evite una mayor intromisión en el recurso hídrico.

Se debe considerar la realidad hidrogeológica del país en el momento de adopción de parámetros para límites máximos permisibles, ya que solo de esta manera se puede procurar una adecuada protección del ambiente.

El Estado debe determinar que las industrias que utilizan recursos hídricos no son necesariamente responsables por el estado biológico del recurso hídrico que utilizan antes de su captación; y debe procurar que su retorno al ambiente sea en concordancia con su estado previo al proceso.

En el caso puntual de empresas de producción energética mediante el uso de la fuerza del agua (hidroeléctricas), en su proceso productivo la contaminación es mínima y debe de restringirse a la incorporación de elementos al recurso hídrico, teniendo en cuenta su estado inicial.

Por último, el ambiente y el desarrollo humano deben encontrarse en una comunión que permita el desarrollo de ambos sin perjuicio o desmedro del otro; en este orden de ideas, podemos concluir que el ser humano debe realizar y desarrollar sus actividades de manera proba y en claro respeto del ambiente, ya que este asegura la perpetuidad de nuestra especie.

BIBLIOGRAFÍA

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ (1993). Derechos fundamentales de la persona (inciso 22°, artículo 2º, capítulo I), Lima, Perú, promulgada el 29 de diciembre y publicada el 30 de diciembre de 1993.

DECRETO SUPREMO Nro. 010-2010-MINAM, Diario Oficial El Peruano, Lima, Perú, 21 de agosto de 2010.

INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA CIVIL (2007). Mapa de peligros plan de usos del suelo y medidas de mitigación ante desastres de la ciudad de San Ramón. Lima.

LEY GENERAL DEL AMBIENTE – LEY Nro. 28611. Diario Oficial El Peruano, Lima, Perú, 15 de octubre de 2005.

MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINAS (2011). Estudio de impacto ambiental y social del proyecto Línea de Transmisión en 220 kV Central Hidroeléctrica Curibamba – Subestación Oroya Nueva. Recuperado de http://www.minem.gob.pe/minem/archivos/5_0%20Ident i f icac i%C3%83%C2%B3n%20y%20e v a l u a c i % C 3 % 8 3 % C 2 % B 3 n % 2 0 d e % 2 0impactos%20ambientales%20Rev%200.pdf

RESOLUCIÓN MINISTERIAL Nro. 011-96-EM/VMM 13 de enero de 1996.

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Lima, Perú Vol. 30 N° 2, 2015

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• Está listo para publicar.

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Si se formularan observaciones, estas deberán ser evaluadas por los articulistas, quienes informarán en un plazo no mayor a 30 días; transcurrido dicho lapso, el artículo será considerado como nuevo en la lista de espera.

Los trabajos aceptados y editados son remitidos a los articulistas para su revisión, estos serán devueltos acompañados de una carta de conformidad para su publicación en el número respectivo de la revista, en el lapso de 30 días. Cada autor recibirá un ejemplar impreso.

Estructura general de los trabajos

Extensión

Mínimo, 12 páginas. En cada página, mínimo 28 líneas de texto.

Tipografía

Time New Roman, 12 puntos.

Es la primera página debe figurar:

• El título del trabajo en idioma español y traducido a otro idioma.

• Nombre completo del (los) autor (es).

• Su vinculación institucional y correo electrónico

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ISSN: 1812-6864

• Resumen y abstract, que no excedan las 250 palabras (deben reflejar el objetivo del estudio).

• El método y los principales resultados o conclusiones.

• Palabras clave, con un mínimo de tres y un máximo de seis, ordenadas alfabéticamente y su traducción al idioma inglés.

Citas

A manera de ejemplo, se detallan dos formas de cita por autor, conforme al estilo APA, el cual permite al lector la visibilidad de las referencias en el texto.

Citas de hasta 40 palabras van dentro del párrafo. Ejemplo:

Por su parte, Roa (2012, p. 117) señala lo siguiente: “A lo largo de los últimos años se ha logrado mejorar significativamente la posición de las mujeres en la sociedad”. Esta autora indica que, sin embargo, estas ventajas no llegan a cubrir plenamente las necesidades maternas.

Citas textuales de más de 40 palabras deben de ir en otro párrafo y sin comillas. Ejemplo:

Sin embargo, como refiere Lenoir (2003):

El diagnóstico prenatal va acompañado necesariamente (antes y después) de un asesoramiento genético, que se ha convertido en parte integrante de la biomedicina. Si bien los miembros de la profesión médica cada vez están más preparados para esta tarea, el principal obstáculo para una mayor difusión es que exige mucho tiempo y disponibilidad al igual que una gran profesionalidad. Por ello, en un número creciente de países, el asesoramiento genético está integrado en los servicios sanitarios (p. 20).

Referencias bibliográficas al final del texto

Las referencias bibliográficas irán al final del texto y se ordenarán de manera alfabética por apellido del autor seguido de las iniciales de los nombres de pila, a doble espacio y con sangría francesa. En el caso de documentos electrónicos, actualmente no todos los documentos tienen DOI (Digital Object Identifier), pero si lo tiene se debe incluir como parte de las referencias.

A manera de ejemplo, se detalla primero una forma para libro, segundo, una para artículo en revista y finalmente una para artículo en revista electrónica:

• Benavides, C. (2014) Criminología crítica y Derecho penal.

• Perú: Editorial Mundo Jurídico.

• Chang, S., Tsai, C. & Juang, K. (2004, oct.). Prevalence of depressive and anxiety disorders in an assisted reproductive technique clinic. En: Human Reproduction, 19(10), 2313-2318.

• Coll, J. (2013). Avances en medicina regenerativa. [Versión electrónica], (142). Recuperado el 28 de mayo de 2014, de http:// www.nuevarevista.net/print/articulos/avances-en-medicina- regenerativa.

Responsabilidad de los autores

Las opiniones y datos que figuran en los artículos son responsabilidad de los autores. Si un trabajo es aceptado para su publicación, los derechos de impresión y reproducción por cualquier forma y medio son de la revista. Vox Juris.

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Typography

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• The title in Spanish and translated into another language. b.- Full name (s) of author (s).

• The institutional linkage and email.

• Summary and abstract, not exceeding 250 words (should reflect the purpose of the study, the method and the main results or conclusions).

292

ISSN: 1812-6864

• Keywords, with a minimum of three and a maximum of six, arranged alphabetically and its translation into English.

Excerpts

By way of example, here are two forms of excerpts according to APA style, which allow the reader to go over the references in the text easily.

Excerpts of up to 40 words are within the same paragraph:

Meanwhile, Roa (. 2012, p 117) states: “Over the past years the position of women in society has been improved significantly.” This author indicates, however, these advantages do not quite fully meet maternal needs.Excerpts containing more than 40 words will be part of a new paragraph without quotation marks:

However, as Lenoir stated (2003):

Prenatal diagnosis must accompany (before and after) genetic counseling, which it has become a part of biomedicine. Even though members of the medical profession are increasingly prepared for this task, the main obstacle for more widespread is that demand a lot of time and availability as same as a great professionalism. Therefore genetic counseling is integrated into health services in a growing number of countries. (p. 20).

References at the end of the text

The references appear at the end of the text and will be ordered alphabetically by the author’s last name followed by their initials, double spaced and with hanging indent. In the case of electronic documents, currently not all documents do have DOI (Digital Object Identifier) but if they do then they have to be included as part of the references.

By way of example, here are three models. First, for books; second, for a journal article and third for an electronic journal article:

• Benavides, C. (2014) Critical criminology and criminal law. Peru: Editorial Mundo Jurídico.

• Chang, S. Tsai, C. & Huang, K. (2004, oct.). Prevalence of depressive and anxiety disorders in an assisted reproductive technique clinic. In: Human Reproduction, 19 (10), 2313-2318.

• Coll, J. (2013). Advances in regenerative medicine. [Electronic version] (142). Retrieved on May 28, 2014, of http://www. n u e v a r e v i s t a . n e t / p r i n t / a r t i c u l o s /avances-en-medicina- regenerativa

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