TEMA 7. La Aplicación del Derecho Extranjero

7/30/2019 TEMA 7. La Aplicacin del Derecho Extranjero

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TEMA 7: LA APLICACIN DEL DERECHO EXTRANJERO

El funcionamiento de la norma deconflicto bilateral, cuando debe resolverun supuesto de hecho contentivo deelementos extranjeros, slo puedeconducir a uno de los dos resultadossiguientes: declara aplicable su propioderecho interno o atribuye competenciaa otra legislacin.


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En la primera hiptesis desaparecen todoslos problemas de DIP y la lex fori debeaplicarse como si se tratara de una

controversia sin elementos de extranjera.En consecuencia, el tribunal venezolanodeber aplicar su propia legislacin y la ley

venezolana ser aplicada por el Juez en lamisma forma como lo hara si estuvieraresolviendo un simple caso de derecho

interno.


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La solucin del supuesto de hecho no es tansencilla cuando la norma de conflictoordena la aplicacin de un ordenamiento

jurdico extranjero, como ocurre si eltribunal venezolano tiene que decidir sobrela capacidad de un holands, domiciliado en

Holanda, que celebr un contrato enCaracas, porque en semejante hiptesis esaplicable el derecho de Holanda, de acuerdo

con el Artculo 16 LDIP.


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Ahora bien, la simple determinacindel ordenamiento jurdico aplicable

no resuelve de manera inmediata ellitigio, y el Juez, antes de dictarsentencia debe enfrentarse a otras

cuestiones, generalmente examinadasen la Parte General del DIP.


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Vamos a proceder a analizar elsegundo supuesto:

Cuando la norma de conflicto ordenala aplicacin de un ordenamiento

jurdico extranjero.


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Naturaleza del Derecho Extranjero.

-Concepcin fctica.

-Concepcin jurdica.


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Concepcin fctica.

Consiste en considerar al derechoextranjero como un hecho. Se producecomo consecuencia de la desconfianzaque genera su aplicacin y de la

dificultad para recabar la informacinrelativa a su texto, vigencia ycontenido.


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Concepcin fctica.

Los defensores de esta tesis se basan en que elderecho del foro no puede asimilarse al derechoextranjero.

Esto trae como consecuencia:-El derecho extranjero puede ser renunciable.

-Debe alegarse y probarse por las partes.

-No puede alegarse en segunda instancia.

-Que no sean procedente los recursos establecidosen el ordenamiento jurdico del foro contra los

errores de derecho.


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Concepcin fctica.

Esto trae como consecuencia:

-El juez no podr pronunciarse sobre la

constitucionalidad o inconstitucionalidad desus normas, ni podr aventurarse a realizarinterpretaciones sobre su contenido.

-El Juez slo se limitar a comprobar cmo seaplica aquel derecho.


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Concepcin fctica.

A esta concepcin se le critica:

-Trata de manera desigual a los derechos, alconsiderar unos como hechos y otros como

derechos.-Que la solucin de los casos depender de laactuacin de las partes, pues se deja en sus manosla alegacin y prueba del derecho extranjero.

-Que al aplicar esta concepcin se entender que sedeclar como competente a un hecho cuando sufactor de conexin conlleve a la aplicacin delderecho extranjero, mientras que se entender quese declar como competente a un derecho cuando

resulte aplicable el derecho del foro.


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SOBRE LA BASE DE LAS

CRTICAS REALIZADAS A LACONCEPCIN FCTICA SURGE

LA CONCEPCIN JURDICA


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Concepcin jurdica

Esta concepcin califica al derecho

extranjero como un derecho,equiparndolo con el del foro.

Tiene su origen en la teora savignianade la comunidad jurdica internacional,en las cual los derechos (nacional yextranjero) coexisten en un plano de

igualdad.


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Concepcin jurdica

Las consecuencias de esta concepcin sonradicalmente opuestas a las de la concepcin fctica:

-El Juez debe aplicar el derecho extranjero de oficio ydebe cumplir con el principio de invisibilidad, por loque es posible que se produzca el reenvo.

-El Juez puede pronunciarse sobre laconstitucionalidad o inconstitucionalidad de lasnormas del derecho extranjero, as como realizarinterpretaciones sobre su contenido.


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Concepcin jurdica

-No se puede presumir que el juez del foro conozca elderecho extranjero, pero est obligado a investigarlo.

-El derecho extranjero puede invocarse encualquier instancia del proceso y no est limitado anormas que restringen el tratamiento de hechos.

-Proceden todos los recursos procesalesestablecidos en el ordenamiento jurdico del forocontra los errores de derecho.


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En la actualidad un considerable nmero deordenamientos jurdicos se pronuncian a favor de lanaturaleza jurdica del derecho extranjero, enconsecuencia, el juez sentenciador debe aplicar el

derecho extranjero como lo hara el pas de origen.

Artculo 2 de la Ley de Derecho InternacionalPrivado:

El Derecho extranjero que resulte competentese aplicar de acuerdo con los principios que rijanen el pas extranjero respectivo, y de manera quese realicen los objetivos perseguidos por las

normas venezolanas de conflicto"


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ALCANCE DE LA APLICACIN DEL DERECHOEXTRANJERO.

La aplicacin del derecho extranjero en la mismaforma como se hara en su pas de origen trae consigodiversas consecuencias:

1. Aplicacin de todas sus fuentes.2. Orden de prelacin de las fuentes.3. Aplicacin de todas las normas jurdicas.

4. Remisin global o sectorial?5. Constitucionalidad y legalidad.6. Vigencia.7. Interpretacin.

8. Normas Interterritorial.


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1. Aplicacin de todas sus fuentes.El Juez del foro est obligado a tomar encuenta todas las normas jurdicas

vigentes en el derecho extranjero,independientemente de su naturalezaescrita, consuetudinaria o judicial. Nopodemos extraer una fuente jurdica desu contexto natural y aplicarla fuera deeste contexto, especialmente de su

jurisprudencia y doctrina.


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2. Orden de prelacin de las fuentes.Debe respetarse el orden de prelacin de lasfuentes establecido en el ordenamiento

jurdico extranjero y, por tanto, de ser el caso,

podran tener aplicacin preferente lostratados internacionales vigentes en elrespectivo pas.

Del mismo modo debe aceptarse el carcter

obligatorio de los precedentes judicialescuando se aplique el Derecho anglo-americano, aun cuando la jurisprudencia nosea legalmente vinculante conforme a lalegislacin del foro.


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3. Aplicacin de todas las normasjurdicas.

La competencia atribuida al derechoextranjero por la norma de conflicto del

foro no se limita a sus normas materialesde Derecho Privado (vgr. Civil oMercantil).

La referencia a la legislacin extranjerapodra incluir tanto el Derecho Pblico,como aquellos preceptos de carcterimperativo que deben aplicarsenecesariamente.


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4. Remisin global o sectorial?

Qu sector del ordenamiento jurdico deberaplicarse?

Sus normas materiales (remisin sectorial) o la

totalidad de sus derecho (remisin global), dando lanecesaria prioridad a sus normas de conflicto?

Esta interrogante es importante por susconsecuencias, ya que en el primer caso se elimina elreenvo y en el segundo podra aceptarse con todos

sus efectos.Ni en la doctrina ni en los distintos sistemasjurdicos hay uniformidad de criterios. Venezuelaadopta la tesis de la remisin global. Art. 4 LDIP


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5. Constitucionalidad y legalidad.

El principio que rige la manera de aplicar el derechoextranjero impone proceder como lo hara el juezextranjero en idntica situacin, es decir, considerartodos los procedimientos forneos, as como respetarlas decisiones de las instancias judiciales competentes.

Por ello es difcil excluir un pronunciamiento sobre laconstitucionalidad o ilegalidad de la norma, si esadecisin pudiera ser adoptada por el tribunal

extranjero.

Tal pronunciamiento deber hacerse, evidentemente,confrontando la norma en cuestin con laConstitucin extranjera.


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6. Vigencia.Debe aplicarse el derecho extranjeroefectivamente vigente, lo cual va adepender de lo que disponga talordenamiento. En consecuencia, losconflictos intertemporales que surjan

deben ser resueltos conforme a loprevisto en el ordenamiento jurdicoextranjero.


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7. Interpretacin.La interpretacin judicial de la normaextranjera debe hacerse de acuerdo con los

criterios de interpretacin vigentes en elordenamiento jurdico de que se trate, porejemplo, la necesidad de atender alprecedente judicial (common law) o la

libertad de interpretacin que se le da aljuez (civil law), as como a los principios ytradiciones del sistema jurdico al cualpertenece.


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8. Normas Interterritorial.

El juez del foro debe obedecer a lasnormas inter-territoriales extranjeraspara efectuar la adecuada escogencia delas reglas a ser aplicadas y resolver elconflicto, segn los criterios delordenamiento jurdico del Estado decuyo derecho se trate.


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SISTEMA VENEZOLANO.

En Venezuela observamos una interesanteevolucin en esta materia, ya que resulta curioso

poder constatar que la ratificacin de un tratadointernacional ha jugado un papel importante enla evolucin de la aplicacin del derechoextranjero.

Esta evolucin se divide en dos etapas, laanterior a la ratificacin del Cdigo Bustamantey la posterior a la misma.


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Antes de la entrada en vigor del CB,Venezuela haba adoptado la tesis fctica

de la naturaleza del derecho extranjero.

En la fase posterior a la ratificacin del

CB, abundante doctrina y lajurisprudencia venezolana han reflejadola tesis jurdica.


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Fuentes Internacionales

Los tratados vigentes en Venezuela,Cdigo Bustamante y la ConvencinInteramericana sobre Normas Generalesde Derecho Internacional Privado, sepronuncian a favor de la concepcin

jurdica del derecho extranjero yconstituyen la obligacin de aplicarlocomo lo hubiere hecho el respectivo

juez.


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Fuentes Internas

Ley de Derecho Internacional Privado.

Nuestra Ley regula la naturaleza delderecho extranjero en sus artculos 2 y 3,en concordancia con lo establecido en los

artculos 60 y 61, referidos al tratamientoprocesal del mismo.


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De esta manera se obliga la Juez aaplicar el derecho extranjero, como lo

aplicara el juez del Estado de dondeprovenga el derecho aplicable, esdecir, de acuerdo con los principios

generales del ordenamiento jurdicoforneo.


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La aplicacin del derecho extranjero supone trescuestiones fundamentales:

a) Que dicha aplicacin sea hecho de oficio por eljuez, sin que se necesario el requerimiento oprueba de las partes.

b) Que se trate de una aplicacin correcta, valedecir, tal como lo hara el propio juez dentro del

sentido y alcance de los criterios y patrones deinterpretacin vigentes en su Estado.

c) Que ningn tipo de interpretacin aluda a unasupuesta inferioridad del derecho extranjero

respecto del Derecho venezolano.


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Aparentes dificultades en la aplicacin delartculo 2 LDIP.

El Derecho extranjero que resultecompetente se aplicar de acuerdocon los principios que rijan en el pasextranjero respectivo, y de manera

que se realicen los objetivosperseguidos por las normasvenezolanas de conflicto.


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Hay que analizar ambos conceptos:

a) Los principios que rijan en el pasextranjero respectivo.

b) Los objetivos perseguidos por lasnormas venezolanas de conflicto.


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a) Los principios que rijan en el pas extranjero

respectivo.

Investigar los principios generales del propioordenamiento jurdico no es fcil, mucho ms

difcil an resulta la tarea de encontrar losprincipios que imperan en el derecho extranjero.

La mayora de la doctrina considera que se debe

tomar en cuenta los principios que se identificancon los supremos valores sociales y filosficoscomo tambin aquellos que se infieren de lasnormas ya legisladas o de otras fuentes

supletorias y complementarias.


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b) Los objetivos perseguidos por lasnormas venezolanas de conflicto.

En cuanto al objetivo general es fcil:Lograr la solucin equitativa del casoconcreto.

En cuanto a los objetivos especficos hayque analizar cada norma en concreto.


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Tenemos los siguientes ejemplos:

Art. 37. El objetivo es la validez delrespectivo acto.

Art. 29. El respeto a la autonoma de laspartes.

Art. 32. La proteccin de la vctima.Art. 24. La proteccin de hijos.

Art. 26. La proteccin de incapaces.


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Tratamiento procesal de DerechoExtranjero.

Desde el punto de vista procesal, los

artculos 60 y 61 de la LDIP reafirman lanaturaleza jurdica del derechoextranjero, al ordenar al juez aplicarlo de

oficio y al admitir el recurso ordinario deapelacin y el recurso extraordinario decasacin, respectivamente.


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Artculo 60. El Derecho extranjero ser

aplicado de oficio. Las partes podrnaportar informaciones relativas alderecho extranjero aplicable y losTribunales y autoridades podrn dictar

providencias tendientes al mejorconocimiento del mismo.

Artculo 61. Los recursos establecidospor la ley sern procedentes cualquieraque fuere el ordenamiento jurdico quese hubiere debido aplicar en la decisin

contra la cual se interponen.


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El Art. 60 es la proyeccin del principioiura novit curia del derecho extranjero.-Se ordena al Juez a aplicar el derechoextranjero de oficio.

-Se contempla la facultad que tienen laspartes de coadyuvar con la misin judicialdel conocimiento del derecho extranjero.

-Se establece la potestad del juez paraindagar lo que estime necesario sobre elderecho extranjero que le correspondaaplicar.


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El art 61 tambin reafirma laconcepcin jurdica adoptada pornuestra LDIP, al admitir el recursoordinario de apelacin y el recursoextraordinario de casacin.


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Regulacin de la aplicacin del Derecho Extranjero en las fuentes

internacionales.Cdigo Bustamante

Art. 408. Los jueces y tribunales de cada Estado contratanteaplicarn de oficio, cuando proceda, las leyes de los dems sinperjuicio de los medios probatorios a que este captulo serefiere.

Art. 409. La parte que invoque la aplicacin del derecho decualquier Estado contratante en uno de los otros, o disienta deella, podr justificar su texto, vigencia y sentido, mediantecertificacin de dos abogados en ejercicio en el pas de cuyalegislacin se trate, que deber presentarse debidamentelegalizada.


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Art. 410. A falta de prueba o si el juez o el tribunal por

cualquier razn la estimaren insuficiente, podrn solicitar deoficio, antes de resolver, por la va diplomtica, que el Estadode cuya legislacin se trate proporcione un informe sobre eltexto, vigencia y sentido del derecho aplicable.

Art. 411. Cada Estado contratante se obliga a suministrar a los

otros, en el ms breve plazo posible, la informacin a que elartculo anterior se refiere y que deber proceder de suTribunal Supremo o de cualquiera de sus Salas o Secciones, odel Ministerio Fiscal, o de la Secretara o Ministerio deJusticia.

Art. 412. En todo Estado contratante donde exista el recursode casacin o la institucin correspondiente, podrinterponerse por infraccin, interpretacin errnea oaplicacin indebida de una ley de otro Estado contratante, enlas mismas condiciones y casos que respecto del derechonacional.


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CONVENCIN INTERAMERICANA SOBRE

NORMAS GENERALES DE DERECHOINTERNACIONAL PRIVADO

Artculo 2. Los jueces y autoridades de losEstados Partes estarn obligados a aplicar elderecho extranjero tal como lo haran los juecesdel Estado cuyo derecho resultare aplicable, sinperjuicio de que las partes puedan alegar yprobar la existencia y contenido de la leyextranjera invocada.


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