TEMA 4: LESIONES---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------GUIN:I. Introduccin. a. Concepto. b. Bien jurdico. c. Clasificacin legal. II. Lesiones:a. Tipo bsico. b. Tipo atenuado. c. Tipos agravados. d. Tipos especiales: i. Comisin habitual de falta de lesiones.ii. Participacin en ria. e. El consentimiento en las lesiones. f. Trfico ilegal de rganos humanos.III. Lesiones al feto.-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------I. INTRODUCCINA. BIEN JURDICO y CONCEPTO DE LESINEn el Ttulo III se recogen, bajo el nombre De las lesiones, una serie de conductas cuya caracterstica principal es que afectan directamente a la integridad corporal o a la salud, fsica o mental, de las personas. Los bienes jurdicos protegidos son, por tanto, la integridad corporal y la salud fsica o mental del ya nacido (las lesiones al feto se tipifican expresamente en otro lugar). La salud a que se refiere el Cdigo es tanto la fsica como la psquica y el ataque a ella dirigido es la enfermedad. La integridad corporal se refiere slo al aspecto fsico y el ataque a ella dirigido es la mutilacin o inutilizacin de algn rgano o miembro corporal. En realidad, como dice Berdugo, si se entiende la salud en un sentido amplio, lo que se trata de proteger en estos delitos es un solo bien jurdico: la salud (fsica o psquica), que incluye tambin la integridad corporal, pues la salud es susceptible de ser atacada tanto produciendo una alteracin en su normal funcionamiento durante un perodo de tiempo mayor o menor supuesto de enfermedad o incapacidad temporales, como causando un menoscabo en el sustrato corporal. De este concepto de salud se derivan dos consecuencias: No constituye delito de lesiones (aunque s posiblemente un delito de coacciones o contra la integridad moral), la disminucin de la integridad corporal que no supone menoscabo de la salud.Ejemplo: Corte de pelo o de barba, daos de prtesis artificiales... No constituye tampoco un delito de lesiones la accin que objetivamente supone una mejora de la salud, aunque incida negativamente en la integridad corporal.Ejemplo: Amputacin de una pierna gangrenada. Esta segunda conclusin tiene, adems, importancia para resolver algunos casos problemticos de tratamiento mdico. Este concepto de salud se refleja en el Cdigo en cuanto el delito de lesiones se constituye tanto por: La enfermedad (ausencia de salud). La prdida de miembros o mutilacin de los mismos.Pero el concepto de lesin abarca resultados especficos (como la deformidad) que son relevantes en la medida en que se deriven de un atentado a la salud, entendida, en un sentido amplio, como posibilidad de participacin en el sistema social.Estamos ante un delito de resultado material, por lo que se requiere un efectivo menoscabo de la salud, fsica o psquica. CONTROVERSIA: La cuestin ha sido tradicionalmente discutida. Para algunos autores, las lesiones eran sinnimo de acciones violentas en las personas, sin que se requiriera resultado material alguno. SOLUCIN: A nuestro juicio, el tema ya no es importante en la medida en que se ha de tener por resuelto con la clarsima redaccin del artculo 617.2 que tipifica la falta. En su primer prrafo se refiere a quien causa una lesin, resultado material de determinadas caractersticas, mientras que en el segundo se castiga a quien golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesin. La lesin, pues, es el resultado y los delitos de lesiones no son de mera actividad: el dolo ha de abarcar el resultado tpico. No obstante, pese a la denominacin, existen figuras que no son propiamente de lesiones, como la participacin en ria tumultuaria (artculo 154) o los maltratos en el mbito familiar, donde no se requiere menoscabo de la salud, esto es, la produccin de un resultado. Sin embargo, en el resto de los supuestos tpicos, el concepto de lesin implica necesariamente el menoscabo de la salud, o sea, la causacin del resultado tpico.II. DELITO DE LESIONESA. TIPO BSICO (art. 147.1.I):El tipo bsico del delito de lesiones, previsto en el art. 147.1.I, que dice que: Artculo 147 1. El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesin que menoscabe su integridad corporal o su salud fsica o mental, ser castigado como reo del delito de lesiones con la pena de prisin de 6 meses a 3 aos, siempre que la lesin requiera objetivamente para su sanidad, adems de una primera asistencia facultativa, tratamiento mdico o quirrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesin no se considerar tratamiento mdico. La caracterstica fundamental del tipo bsico, y lo que lo diferencia de la correlativa figura de la falta de lesiones, es la necesidad de, adems de una primera asistencia facultativa, un tratamiento mdico o quirrgico. Para que la lesin, fsica o psquica, pueda calificarse de delito se exige que la sanidad de la lesin: Adems de una primera asistencia facultativa. Requiera tratamiento mdico o quirrgico. Si la lesin no precisare tratamiento mdico o quirrgico o slo exigiere la primera asistencia facultativa, entonces constituye una falta tipificada en el art. 617.1, que se caracteriza como un tipo subsidiario cuando la lesin no cumple los requisitos establecidos en el art. 147.1. Para diferenciar el delito de la falta de lesiones hay que distinguir entre: Primera asistencia facultativa: Es el diagnstico o exploracin mdica inicial con finalidad preventiva; la ayuda que se presta a quien tiene algn problema, se queja o se duele de algo, sin que ello exija necesariamente la adopcin de ninguna medida curativa. Aunque el art. 147.1 habla de primera asistencia, no debe confundirse este trmino con el de asistencia nica ni con el de asistencia inmediata. Una primera asistencia puede requerir la intervencin de varios profesionales de la medicina que acten a la vez o sucesivamente, incluso sin relacin entre s.Ejemplo: Pinsese en los casos en que sea preciso hacer un anlisis clnico o un examen radiolgico, o en los casos en los que el lesionado, no conforme con la primera asistencia o queriendo confirmar el diagnstico realizado en ella, acude por su cuenta a otros profesionales de la medicina. Sin embargo, la expresin contenida en el art. 147.1 ya seala que adems de una primera asistencia, indica que todos los actos mdicos, aun curativos, fijados o practicados en dicha primera asistencia, forman parte de ella y no constituyen un tratamiento mdico o diferenciado. La primera asistencia suele consistir en una nica actuacin mdica, mientras que el tratamiento mdico o quirrgico se desarrolla a travs de una multiplicidad de intervenciones facultativas. Esta regla no siempre se cumple. No toda primera asistencia facultativa implica la realizacin de una nica actuacin facultativa. No todo tratamiento mdico o quirrgico conlleva la realizacin de una pluralidad de actuaciones mdica, ya que algunos se agotan en un nico acto mdico.Tambin puede calificarse de primera asistencia la prestada algn tiempo despus de producirse la lesin, porque: El lesionado no acude al mdico inmediatamente despus de la lesin. La sintomatologa de la lesin no aparece hasta ms tarde. Tratamiento mdico o quirrgico: Es un conjunto sistemtico de actos realizados en el transcurso del tiempo con finalidad eminentemente curativa.De acuerdo con la jurisprudencia del TS el tratamiento de que habla el legislador es: Tratamiento mdico, que es la planificacin de un sistema de curacin o de un esquema mdico prescrito por un titulado en Medicina con finalidad curativa es una accin prolongada ms all del primer acto mdico y supone una reiteracin de cuidados que se contina por dos o ms sesiones hasta la curacin total.Existe este tratamiento, desde el punto de vista penal, en toda actividad posterior tendente a la sanidad de las personas, si est prescrita por mdico. Es indiferente que tal actividad posterior: La realice el propio mdico. La encomiende a auxiliares sanitarios. El paciente, cuando se le imponga, a travs de: La prescripcin de frmacos. La fijacin de comportamientos a seguir (dietas, rehabilitacin, etc.).Aunque deben quedar al margen de lo que es tratamiento mdico, el simple diagnstico o la pura prevencin mdica. Sobre esto, la jurisprudencia ha sealado que: Pueden tener la conceptuacin de tratamiento: Las medidas dietticas. Las medidas de higiene. Las medidas de reposo. El internamiento psiquitrico o el tratamiento psiquitrico, incluyendo en l el psicolgico y el psicoanaltico. No ostenta carcter de tratamiento mdico a los efectos de la calificacin jurdica de los hechos como delito: El uso de collarn. La inmovilizacin de dedo mediante la aplicacin de frula extrable. Los simples analgsicos y anti-inflamatorios orales. Y en general el tratamiento farmacolgico y fisioteraputico sin especificaciones, salvo que: Sea prescrito por un psiquiatra. Vaya acompaado de la ingesta de medicacin.En casos de fractura de huesos propios de la nariz, el TS entiende que: El resultado es constitutivo de delito, y no de falta, cuando la vctima requiere objetivamente para su curacin: La ingesta de analgsicos. La inmovilizacin mediante frula o collarn cervical. Un tratamiento ortopdico, consistente en la reduccin y sujecin de la fractura y de los huesos afectados. La ingesta de antiinflamatorios. El resultado es constitutivo de falta cuando la curacin slo requiere: Antiinflamatorios. Seguimiento mdico.Pues su finalidad, no es la curacin, sino la disminucin del dolor.La lex artis es indicativa de una necesaria actuacin, porque las simples medidas de prevencin no sern tratamiento mdico propiamente dicho. De lo contrario quedara en manos del facultativo, ms o menos exigente, la presencia de un delito o de una falta, de la misma manera que tampoco puede quedar en manos de la vctima el decidir si se necesita, tras la primera asistencia, un tratamiento posterior, mdico o quirrgico. Tratamiento quirrgico, significa cualquier acto de tal naturaleza, ciruga mayor o menor, que fuere necesario para curar en su ms amplio sentido, bien entendido que la curacin, si se realiza con lex artis, requiere distintas actuaciones (diagnstico, asistencia preparatoria ex ante, exploracin quirrgica, recuperacin ex post) La accin quirrgica exigir siempre un tratamiento reparador del cuerpo para restaar o corregir cualquier alteracin funcional u orgnica producida como consecuencia de la agresin. La jurisprudencia del TS establece que: Los puntos de sutura han de considerarse tratamiento quirrgico.Cualquier operacin que necesite de ciruga reparadora y que suponga la necesidad de aplicar puntos de sutura es y constituye un tratamiento quirrgico que impedira su inclusin en el artculo de las faltas. Siempre ha de considerarse delito la prdida de piezas dentarias. El acuerdo del pleno no jurisdiccional de TS 19/Abril/2002 establece que la prdida de incisivos y otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual, constituye delitoOtros datos que objetivan los criterios legales son: La necesidad del tratamiento, que la lesin requiera objetivamente primera asistencia y tratamiento mdico o quirrgico. De ello se desprenden dos consecuencias: Que no es necesario que los actos mdicos tengan lugar efectivamente. Es irrelevante para la calificacin como delito, por ello, que el lesionado prefiera sanar automedicndose, curndose por s mismo, o ponindose en manos de persona carente de titulacin. Que aunque la vctima se someta a tratamiento mdico-quirrgico, si ste no es necesario no podr apreciarse delito. La duracin de la lesin:Pese a los intentos de abandonar el criterio determinador de la gravedad de la lesin en funcin del tiempo que tardan en curar, se aprecia una cierta inercia jurisprudencial, secundada por el Ministerio Fiscal, de aplicar este prrafo o el privilegiado en funcin del tiempo de curacin. ste debe ser un criterio definitivamente abandonado, al menos como el exclusivo de determinacin de la gravedad de la lesin. Las lesiones pueden producirse por cualquier medio o procedimiento. Respecto de esta frmula, un sector doctrinal dud en que pudiera admitirse la comisin por omisin, pues se consideraba que el no actuar resulta incompatible con la utilizacin de medios o procedimientos, por lo que la omisin sera atpica. Sin embargo cabe admitir la comisin por omisin, pues: El precepto no presenta peculiaridad alguna respecto de otros, que la admiten. Una omisin no es susceptible de causar nada y aunque la alusin a los procedimientos o los medios parece una referencia a la causacin, en sentido figurado puede mantenerse que la omisin es el medio por el que se lesiona. Sin embargo, resulta preciso destacar que la mera posicin de garanta no justifica la imputacin del resultado a la omisin de la conducta esperada o debida. Es necesaria la concurrencia del resto de los requisitos, y de manera especfica, la equivalencia a la causacin. En otras palabras, habr de establecerse y probarse que la accin omitida habra evitado el resultado que pretendemos imputar, con probabilidad rayana en la certeza. El resultado lesivo consiste en un menoscabo para la integridad corporal o la salud fsica o mental que ha de suponer un algo fsico que requiera la asistencia o el tratamiento. No resulta admisible la idea de que la integridad corporal constituye por s mismo un bien jurdico protegido al margen de la salud, pues no cabe valorar una integridad que resulte contraria a la salud. En otros trminos, cuando la conducta que quiebra la integridad corporal vaya dirigida a conseguir un beneficio para la salud, no es tpica: La amputacin de un miembro gangrenado. La extirpacin de un tumor. Una operacin de anginas. Una intervencin de trasplante o reimplantacin, que mejora la integridad corporal, aun cuando suponga un momentneo quebranto de la salud, durante el postoperatorio. i. Formas imperfectas de ejecucinNo hay problema en afirmarlas. En cuanto a la participacin sern de aplicacin las reglas generales. El Tribunal Supremo ha aplicado el criterio del concierto para afirmar la coautora por delito, aun cuando algunos intervinientes slo causaran falta (STS 1341/2002). ii. Tipo subjetivoNo puede caber duda alguna respecto de las exigencias subjetivas. Se requiere dolo, siquiera sea eventual, respecto del resultado: esto es, el dolo ha de abarcar la necesidad del tratamiento o de la segunda asistencia facultativa. Resulta de todo punto inadmisible la referencia que alguna jurisprudencia contina realizando, al dolo genrico de lesionar, que parece contentarse con la mera asuncin de que algn menoscabo pueda producirse (STS 1101/2001). Cuestin distinta es que pueda darse un error vencible sobre el curso causal o sobre el tipo que determinarn la aplicacin de la modalidad imprudente. En casos de especial constitucin fsica de la vctima, la calificacin de la conducta del autor depender del grado de conocimiento que el autor tenga de aqulla.Ejemplo: Aplicacin del tipo bsico en supuesto de prdida dentaria por sujeto que padeca perodontitis crnica de adulto en estadio evolutivo medio, gingivitis moderada y policaries.iii. El concepto de lesin psquica: La lesin psquica como dao colateral En relacin con la lesin psquica se plantean dos problemas: El concepto de la misma. Su autonoma cuando se produce como dao colateral de una lesin fsica, bien inferida a la propia vctima, bien a un tercero. El impacto afectivo o el dolor moral que puede causar el hecho en los familiares de las vctimas de los asesinatos, etc., es en cierto modo inherente al propio resultado consumativo y todo lo ms podra apreciarse en la determinacin del monto de la indemnizacin civil; pero ello no es en absoluto evidente en todos los casos. En el Derecho penal espaol, el problema del impacto psquico en las vctimas o personas directamente afectadas, por ejemplo, por un delito de asesinato, secuestro o violacin, puede tenerse en cuenta como: Factor agravante de la pena a travs de la regla general establecida en el art. 66.1.6 y .7 del Cdigo penal. Constitutivo directamente de un delito autnomo de lesiones. Lo que se protege en el delito de lesiones no slo es la salud fsica y la integridad corporal, sino tambin la salud psquica o mental. Por ello, cabr aplicar tambin un delito de lesiones cuando no se trate slo de un simple efecto colateral en s inherente al propio resultado del delito cometido (evidentemente, cualquier persona con un mnimo de sensibilidad puede verse psquicamente afectada por un suceso luctuoso), sino del dao psquico, que se traduce despus en distintas patologas o trastornos psicolgicos y que se produce directamente como consecuencia de una accin brutal. Ejemplo: El supuesto de hecho de la STS 785/1998, la muerte por estrangulamiento de una nia pequea que realiza directamente el padre en presencia de su hermano de 11 aos de edad, buscando adems intencionadamente esa presencia una vez que desisti de matarlo, no dejndole escapar, obligndole a permanecer all, amenazndolo despus y llevndolo incluso de compaa en el acto de entrega en la Comisara.Naturalmente, probar la lesin psquica es mucho ms difcil que probar la lesin fsica y la tcnica del recurso de casacin dificulta an ms que el Tribunal Supremo pueda pronunciarse sobre algo que no se ha dado por probado en la sentencia de la Audiencia. Lo importante es que quede acreditado mediante la prueba pericial correspondiente, que puede ser puramente psicolgica, que dicho efecto perjudicial para la psique del nio se produjo y que es probable que persista y dure toda la vida (aunque esto no sea estrictamente necesario), afectndolo en su normal equilibrio psquico y emocional, cualquiera que sea despus la calificacin clnica que de esa patologa hagan los expertos (neurosis, trastorno emocional, etc.) y cualquiera que sea el efecto que tenga en el aparato nervioso central. La jurisprudencia, debido a estas dificultades probatorias, no ha sido muy proclive a apreciar la lesin psquica, aunque esto no quiere decir que una vez demostrada la fehaciencia de la misma el tipo penal correspondiente del delito de lesiones no sea aplicable. Ms discutible es la existencia de este delito de lesiones psquicas respecto a la madre, es evidente el impacto psquico y el consiguiente dao a su salud mental que le ha producido el hecho, pero la sentencia considera que este dao psquico en la madre es inherente al propio resultado luctuoso. El Acuerdo de la Sala de lo Penal del TS, seguido por copiosa jurisprudencia, considera que las lesiones psquicas de la vctima de un delito de violacin son inherentes a la tipificacin de este delito y carecen de autonoma punitiva. B. EL DELITO DE LESIONES POR ACUMULACIN DE FALTAS (art. 147.1.II)El art. 147.1.II castiga con la misma pena de las lesiones bsicas al que en el plazo de un ao, haya realizado cuatro veces la accin descrita en el art. 617. Artculo 147.1.IICon la misma pena ser castigado el que, en el plazo de un ao, haya realizado cuatro veces la accin descrita en el artculo 617 de este Cdigo.131Artculo 6171. El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesin no definida como delito en este Cdigo, ser castigado con la pena de localizacin permanente de seis a 12 das o multa de uno a dos meses. 2. El que golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesin ser castigado con la pena de localizacin permanente de dos a seis das o multa de 10 a 30 das.El precepto refleja una tendencia a un Derecho penal de autor, por consiguiente, en este entendimiento del Derecho penal el presupuesto de la reaccin penal no es tanto el hecho cometido (que puede ser de escasa gravedad), como la personalidad del autor, tomndose el hecho slo como sntoma de esta personalidad (personas pendencieras, de carcter agresivo que suelen meterse en peleas y discusiones). CRTICA: Si el hecho que se puede observar en discotecas, competiciones deportivas o en la misma calle no pasa de unos golpes o malos tratos o de causar unas lesiones que ni siquiera requieren tratamiento mdico o quirrgico, no se entiende muy bien por qu debe ser castigado ms gravemente, como reo de un delito que tiene asignada una pena de prisin de hasta tres aos. El presupuesto para aplicar esta norma es sumamente arbitrario, ya que no se basa en previas condenas, sino en la mera constancia de que el sujeto haya realizado, en el plazo de un ao, cuatro veces la accin (o acciones) descrita en el art. 617. Ejemplo: La prueba de tales hechos en un juicio no es tarea fcil, si se tiene en cuenta que los hechos pueden no haber dado lugar a actuaciones judiciales o policiales anteriores, o haber sido cometidos en lugares diferentes y en relacin a diversas personas que ni siquiera los hayan denunciado o puede que no haya testigos ni otro tipo de pruebas que acrediten los golpes o malos tratos. Bastar el mero atestado o el informe policial de que es un individuo pendenciero que en el ltimo ao ha estado implicado en por lo menos cuatro reyertas o agresiones fsicas, de las que no se deriv ninguna lesin relevante? Adems, si una de las faltas se produjo seis meses antes sin que haya habido actuacin que interrumpa el plazo de prescripcin, ya no podr valorarse para constituir el presupuesto del art. 147.Se construye un delito de lesiones sobre la base de repeticin de lesiones no constitutivas de delito, en las que adems no se requiere identidad de sujeto pasivo: salto cualitativo en virtud de mera reiteracin cuantitativa. Parece obligado entender que la reiteracin de la conducta descrita en el art. 617 se produce con independencia de que en cada una de las ocasiones se haya integrado el prrafo primero (lesin) o el segundo (golpe o maltrato de obra) de este precepto. Ejemplo: Una lesin no constitutiva de delito, dos maltratos de obra y un golpe colmaran el tipo. Sn embargo, la prescripcin de una falta (atenindonos al plazo de seis meses que le corresponde) no impide considerarla a los efectos de la previsin del art. 147. Si no fuera as, no tendra sentido que el nuevo prrafo estudiado atienda al plazo de un ao: slo cuando, habindose desarrollado actuaciones que interrumpan la prescripcin, no haya llegado a celebrarse el juicio de faltas (porque celebrado el juicio slo puede dictarse sentencia, y fuera esta absolutoria o condenatoria ya no cabe tomar este hecho como elemento del delito del art. 147) podramos remontarnos ms all de seis meses. Si se interpreta que el art. 147 est atendiendo a un hecho constituido por la repeticin de acciones descritas en el art. 617, y no a las faltas en cuanto tales, la conclusin es distinta: el transcurso del trmino de prescripcin de una falta no impide tener en cuenta el supuesto de hecho como parte integrante del hecho tpico conforme al art. 147, siempre y cuando entre la primera accin y la ltima no medie ms de un ao. Si han transcurrido ms de seis meses desde la primera accin lesiva sta no podr ya ser castigada como falta (porque en cuanto tal habra prescrito), pero esto no impide integrarla en el supuesto de hecho del delito del art. 147 (que no ha prescrito). Cuestin distinta, naturalmente, es que se haya dictado auto firme de prescripcin en un proceso por faltas, porque este auto, como una sentencia absolutoria o condenatoria en juicio de faltas, tiene efecto de cosa juzgada y por ende impide volver a tomar en consideracin la accin lesiva como integrante del hecho complejo que resulta tpico conforme al art. 147.EXCEPCIONES AL CRITERIO EMPLEADO POR EL ART. 147,1 PARA DISTINGUIR EL DELITO DE LA FALTA DE LESIONESEl criterio empleado en el art. 147.1 para distinguir el delito de la falta de lesiones tiene dos excepciones: 1) La conversin de la falta de lesiones en delito en caso de habitualidad La LO 11/2003, en la tendencia general de agravar la pena en caso de habitualidad y reincidencia, aadi un prrafo segundo al art. 147.1 que permite convertir en delito de lesiones lo que originariamente es una falta. En l se establece que 147.1 prrafo 2. Con la misma pena (del tipo bsico del delito de lesiones) ser castigado el que, en el plazo de un 1, haya realizado cuatro veces la accin descrita en el artculo 617 de este Cdigo.2) La conversin de la falta de lesiones en delito en caso de violencia o malos tratos a persona vinculada con el agresor Cuando la lesin no definida como delito, o el golpe o maltrato de obra tienen como ofendido a las personas mencionadas en el art. 173.2, se castigan como delito (violencia domstica o asistencial, art. 153.2). 173.2. [] quien sea o haya sido su cnyuge o sobre persona que est o haya estado ligada a l por una anloga relacin de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopcin o afinidad, propios o del cnyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con l convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cnyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relacin por la que se encuentre integrada en el ncleo de su convivencia familiar, as como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros pblicos o privados []. Si se trata de una mujer vinculada afectivamente al agresor (violencia de gnero) o de una persona especialmente vulnerable que viva con el autor se otorga una mayor proteccin, considerndose igualmente delito pero imponindose una pena ligeramente ms grave (de seis meses a un ao de prisin, art. 153.1).Artculo 1531. El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psquico o una lesin no definidos como delito en este Cdigo, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesin, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que est o haya estado ligada a l por una anloga relacin de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a un ao o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta das y, en todo caso, privacin del derecho a la tenencia y porte de armas de un ao y un da a tres aos, as como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al inters del menor o incapaz, inhabilitacin para el ejercicio de patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco aos. Todo ello sin perjuicio de que el hecho pueda ser castigado adems como delito contra la integridad moral.C. TIPO ATENUADO:El art. 147.2 dice queNo obstante, el hecho descrito en el apartado anterior ser castigado con la pena de prisin de 3 a 6 meses o multa de 6 a 12 meses, cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido.El propio legislador ofrece una posibilidad atenuatoria que permite rebajar la pena de prisin del tipo bsico, cuando el hecho sea de menor gravedad, atendidos: El medio empleado. El resultado producido. Este precepto puede aplicarse en dos clases de supuestos: cuando la accin de lesionar sea menos grave, en atencin al medio empleado; cuando el resultado lesivo producido no sea grave. Para la jurisprudencia mayoritaria la aplicacin del tipo exige la concurrencia cumulativa del menor desvalor de la accin y del resultado. Dada la configuracin de las lesiones como delitos cualificados por el resultado, este tipo resulta un instrumento til en dos casos: Cuando el riesgo creado por la accin de lesionar sea, desde una perspectiva ex ante y en atencin a los medios utilizados, de inferior gravedad. Ello ocurrir en los supuestos de lesiones preterintencionales, casos en los que el medio empleado no era objetivamente adecuado para producir un resultado lesivo tan grave como el que finalmente acaba producindose. Para la valoracin de este elemento es necesario: La consideracin del arma empleada. Tener en cuenta el resto de circunstancias concurrentes que puedan afectar a la intensidad del ataque. El tipo no podr apreciarse cuando el medio empleado sea uno de los que dan lugar a la aplicacin del art. 148.1. Cuando el resultado producido, a pesar de requerir para su curacin primera asistencia y tratamiento mdico o quirrgico, sea de escasa entidad. Esto suceder cuando: La zona afectada por la lesin sea mnima. El perodo de curacin no impida a la vctima llevar a cabo sus actividades cotidianas. La lesin no precise de especial atencin, salvo la ingesta ocasional de calmantes para paliar posibles molestias.Este marco penal es una especie de tercera va a la que puede recurrir el juez en caso de duda de la calificacin de la intervencin mdica o de la importancia objetiva de la lesin. Ejemplo: Incluso dentro del tratamiento propiamente dicho hay grandes diferencias entre una prescripcin mdica de antibiticos, analgsicos o tranquilizantes puramente rutinaria y un complejo tratamiento prolongado en el tiempo, con medicamentos fuertes, con efectos secundarios o necesidad de reposo absoluto; entre unos puntos de sutura o la reduccin de una fractura simple y una complicada intervencin quirrgica con necesidad de anestesia total, apertura de cavidad abdominal, etc. Todo ello debe traducirse en diferentes grados de responsabilidad penal que lgicamente no dependen slo de la entidad objetiva de la lesin, sino tambin del grado de participacin subjetiva del autor de la misma, hasta el punto de que en el art. 621.1 se califica, excepcionalmente, de falta la causacin por imprudencia grave de las lesiones previstas en el art. 147.2.Artculo 621 1. Los que por imprudencia grave causaren alguna de las lesiones previstas en el apartado 2 del artculo 147, sern castigados con la pena de multa de uno a dos meses.D. TIPOS CUALIFICADOS Son los contenidos en los arts. 148, 149 y 150. En tales artculos se tienen en cuenta, para imponer una pena ms grave que la fijada para el tipo bsico, tanto: la gravedad del medio empleado, la forma en que la lesin se lleve a cabo, la cualidad de la vctima y la mayor gravedad del resultado. 1. Por el medio empleado, la forma de comisin o la cualidad de la vctima:Segn el art. 148: Artculo 148 Las lesiones previstas en el apartado 1 del artculo anterior podrn ser castigadas con la pena de prisin de 2 a 5 aos, atendiendo al resultado causado o riesgo producido: 1. Si en la agresin se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, mtodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, fsica o psquica, del lesionado. 2. Si hubiere mediado ensaamiento o alevosa. 3. Si la vctima fuere menor de doce aos o incapaz. 4. Si la vctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una anloga relacin de afectividad, aun sin convivencia. 5. Si la vctima fuera una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.Estas cualificaciones no aumentan automticamente la pena del tipo bsico cuando concurran en un delito de lesiones, pues el propio precepto determina que ello slo es as atendiendo al resultado causado o riesgo producido y en la medida en que el tribunal las valore como determinantes de una mayor gravedad de la lesin del tipo bsico podrn ser castigadas. Las cualificaciones se refieren adems slo a las lesiones previstas en el art. 147.1; por tanto, si concurren en: La falta del art. 617.1. Las cualificaciones por la mayor gravedad del resultado de los arts. 149 y 150.Funcionarn como agravantes genricas.1 Por la peligrosidad del medio El art. 148.1 permite imponer la pena de prisin de 2 a 5 aos si en la agresin se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, mtodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, fsica o psquica, del lesionado. La razn de ser de esta agravacin es la peligrosidad objetiva del medio empleado en la lesin, cualquiera que sea la gravedad de la lesin misma que se haya producido. La utilizacin de un arma de fuego, un cuchillo de cortar jamn, un hacha, una navaja de grandes dimensiones, etc., constituye esta agravacin, siempre que el sujeto activo sea consciente de la peligrosidad objetiva (concretamente peligrosas) del medio utilizado. El fundamento de la agravacin de la pena en el supuesto previsto en el art. 148.1 consiste en la existencia, adems de una lesin constitutiva de delito, de una situacin de peligro concreto (concretamente) adicional para la vida o para la salud individual del lesionado (SSTS 269/03, 26-2). La especial peligrosidad debe desprenderse, por tanto, de la valoracin de las circunstancias de la situacin concreta en relacin con el resultado de peligro. No basta con que el instrumento empleado sea peligroso en abstracto, sino que debe ser utilizado de un modo concretamente peligroso (STS 809/07, 11-10). La jurisprudencia califica como peligrosas/os, entre otros: Las armas de fuego. Los instrumentos de cristal. Los objetos tales como: Cuchillos. Piedras. Hachas. Navajas de grandes dimensiones Los medios como automviles. Los mtodos o formas como: Empujar a una mujer embarazada tirndola desde el murete donde estaba sentada hasta el suelo. Emplear los puos y la hebilla del cinturn por un antiguo boxeador.La jurisprudencia mayoritaria considera que este tipo agravado es compatible con las circunstancias genricas agravantes de alevosa y de abuso de superioridad (art. 22.1 y 2). En los casos con resultado lesivo constitutivo de falta (art. 617) ocasionado con medio peligroso, se defienden tres soluciones: Falta de lesiones (art. 617). Tentativa de lesiones con medio peligroso (art. 148.1, en relacin con art. 16). Concurso ideal de delitos entre tentativa de lesiones con medio peligroso y falta de lesiones, la defendida por la doctrina mayoritaria y ATS 17/Mayo/1994. Esta ltima solucin es la nica que consigue comprender la peligrosidad de la conducta y la gravedad del resultado propias del supuesto. En los casos de robo con violencia o intimidatorio cometido con el empleo de medios peligrosos (art. 242.2) que causa resultado de lesiones, se defienden tres soluciones: Concurso real de lesiones y robo agravado. Concurso real de lesiones simples y robo con medio peligroso: apreciar en ambos casos medio peligroso supondra bis in idem. Concurso ideal entre lesiones con instrumento peligroso y robo con violencia con instrumento peligroso, cabra esta interpretacin porque el incremento de injusto que representa el medio peligroso no sera equivalente en los dos delitos en juego: En el delito de lesiones el medio peligroso debe ser utilizado efectivamente para causar las lesiones. En el robo con intimidacin basta con la exhibicin del medio peligroso.2 Por el empleo de ensaamiento o alevosa a) El art. 148.2 establece la misma cualificacin de la pena para la lesin prevista en el art. 147.1 si hubiere mediado ensaamiento. El trmino ensaamiento, que ha de ser entendido como el aumento deliberado e innecesario del sufrimiento del lesionado. La agravante de ensaamiento exige: Un elemento objetivo, conformado por la efectiva causacin de males innecesarios. Un elemento subjetivo, que el autor asuma: La innecesidad de la accin. El carcter deliberado del exceso.La jurisprudencia ha venido exigiendo la concurrencia de los dos. La razn ltima de la agravante de ensaamiento, en la parte general, debe verse en el mayor reproche, aqu, por el contrario, el ensaamiento ha de dar lugar a un incremento del riesgo o del resultado lesivo, sin que puedan darse por trasladados sin ms los criterios de la agravante genrica, como ha hecho la STS 1812/2001. b)Lo mismo sucede con la alevosa, a la que tambin nos hemos referido como circunstancia del asesinato. La jurisprudencia ha admitido que es perfectamente posible ejecutar la agresin alevosamente sin que sea de aplicacin el subtipo agravado ante la ausencia de un resultado o riesgo especialmente grave para la vctima (STS 1529/04, de 21-12, Tol 550552)3 Por la cualidad de la vctima El art. 148.3 permite imponer la pena antes citada si la vctima fuere menor de doce aos o incapaz. Es preciso que este hecho genere una mayor peligrosidad de la accin o mayor indefensin de la vctima, no basta, por tanto, con que la vctima sea menor de 12 aos o incapaz para que automticamente se aplique la cualificacin. Es necesario resaltar, una vez ms, que tal circunstancia no es sino una condicin que permite la agravacin de la pena, atendiendo el resultado o riesgo producido. Lo reprochable que resulta la produccin de unas lesiones en un menor de doce aos o en un incapaz puede resultar una invitacin a la automtica aplicacin del tipo cualificado cuando se d tal circunstancia. Es necesario prevenir frente a ello, y recordar que el autntico fundamento de la agravacin radica en el incremento de injusto como consecuencia del resultado causado o riesgo producido. Aqu el trmino incapaz debe ser interpretado en el sentido del art. 25:Artculo 25 A los efectos de este Cdigo se considera incapaz a toda persona, haya sido o no declarada su incapacitacin, que padezca una enfermedad de carcter persistente que le impida gobernar su persona o bienes por s misma.4 Por relacin de afectividadPor LO 1/2004 de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero, se aadieron otras dos cualificaciones al art. 148 relacionadas con la vctima, en concreto este aparto 4 y el 5: El art, 148.4 agrava la pena si la vctima fuere o hubiese sido esposa, o mujer que estuviese o hubiese estado ligada al autor por una anloga relacin de afectividad, aun sin convivencia. Las razones de la agravacin han de verse en la especial vulnerabilidad y, por consiguiente, mayor necesidad de tutela penal de las componentes femeninas en toda relacin afectiva familiar o asimilada a sta. En el contexto de la regulacin general de la violencia ejercida sobre la mujer se introduce aqu esta agravacin. Una vez ms, debe resaltarse la necesidad de comprobar la presencia del mayor resultado o riesgo. La constitucionalidad de la accin positiva o sobreproteccin de la mujer ha sido declarada, como no poda ser de otra manera, conforme a nuestra Constitucin por la STC 59/2008.5 Por la convivencia con el autor de una persona especialmente vulnerable.El art. 148.5, introducido por la misma LO 1/2004, extiende la agravacin si la vctima fuera persona especialmente vulnerable que conviva con el autor. Tal referencia, con carcter general, comprende a: Los hijos menores. A las personas de edad avanzada. A las personas que padezcan algn tipo de enfermedad. 2. Por la entidad del resultado: El resultado en el delito de lesiones es siempre un menoscabo de la integridad corporal o de la salud, pero la mayor o menor gravedad de este menoscabo puede determinar tambin una mayor gravedad de la pena aplicable al responsable del delito de lesiones, en la medida en que esa mayor gravedad objetiva de la lesin sea tambin abarcada por el dolo. Los arts. 149 y 150 establecen una serie de cualificaciones en funcin de la mayor o menor gravedad de los resultados que produzca la lesin.1 Cualificacin del art. 149:Artculo 1491. El que causara a otro, por cualquier medio o procedimiento, la prdida o la inutilidad de un rgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somtica o psquica, ser castigado con la pena de prisin de seis a 12 aos. 2. El que causara a otro la mutilacin genital en cualquiera de sus manifestaciones ser castigado con la pena de prisin de seis a 12 aos. Si la vctima fuere menor o incapaz, ser aplicable la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela guarda o acogimiento por tiempo de cuatro a 10 aos, si el Juez lo estima adecuado al inters del menor o incapaz. En el art. 149 s estamos ante una cualificacin obligatoria, que obliga al tribuanl a imponerla pena prevista por este artculo si se constata: La produccin del resultado. La concurrencia del dolo que lo abarque.Esta cualificacin por el resultado nicamente debe apreciarse, en atencin al principio de culpabilidad, cuando: El resultado producido sea objetivamente imputable a la conducta realizada por el sujeto, cuando, desde una perspectiva ex ante, el riesgo creado sea objetivamente adecuado para producir ese resultado. El resultado producido sea subjetivamente imputable a la conducta realizada por el sujeto, por lo que es necesario que el sujeto acte: Con dolo directo, es decir, animus laedendi de causar deformidad, inutilidad Con dolo eventual, es decir, conociendo la elevada probabilidad de que sta se produzca, si finalmente se produce el resultado cualificado.Los resultados mencionados en este art. 149 consisten en graves menoscabos de la integridad fsica o de la salud:a) En el art. 149.1 se sealan: La prdida o inutilidad, lo que da idea de que se trata de una privacin, bien sea orgnica o funcional. El trmino prdida se refiere a la destruccin anatmico-orgnica de un rgano o miembro, mientras que la inutilidad alude a la prdida sustancial, no necesariamente completa, de la eficacia funcional de un rgano o miembro. El porcentaje de prdida funcional necesario para devenir inutilidad depende de cada rgano o miembro principal (SSTS 1062/2009): La reduccin de la movilidad del tobillo derecho en un 80%. La prdida de visin de un ojo en un 95% o la prdida de visin del 84%. La prdida del cristalino de un ojo, que podr quedar con una agudeza visual del 50%-40% mediante la colocacin de una lente ocular interna. Prdida de visin de un ojo en un 90%; . Cojera permanente. Rigidez lumbar superior al 30%).Tanto la prdida como la inutilidad tienen que ser de: Un rgano/miembro principal, el que desarrolla una actividad funcional independiente y relevante para la vida, la salud o el normal desenvolvimiento del individuo. Es decir, un miembro esencial pero no vital. Esta prdida o inutilidad puede producirse por: La extirpacin de los rganos. Su inutilizacin.Tradicionalmente, y por aplicacin de la regulacin anterior, viene entendindose como rgano o miembro principal: brazo, codo, mueca, mano, pierna, rodilla, tobillo, pie, lengua, nariz, glndulas, hgado, corazn, mamas femeninas, tero, trompas, cltoris, hmen, pene.En el supuesto de rganos/miembros principales pares la jurisprudencia[footnoteRef:1] distingue entre lo que: [1: Un sector de la doctrina y de la jurisprudencia considera que son rganos o miembros principales todos aqullos que, aunque carezcan de autonoma funcional, su menoscabo supondra un acortamiento de la vida o una grave afectacin del nivel de vida del sujeto pasivo.]

Tienen funcionalidad propia e independiente: ojos, odos o pulmones.En estos casos se aplica el art. 149. No tienen funcionalidad propia e independiente: riones, testculos, ovarios.En estos casos se aplica el art. 150. Un sentido.Por prdida de sentido debe entenderse la inhabilitacin de un rgano receptor sensorial para recibir o transmitir a centros nerviosos la informacin externa necesaria para interaccionar normalmente con el entorno exterior. El tipo debe apreciarse cuando sta sea total e irreparable. El precepto no distingue entre unos y otros sentidos, de modo que resultan formalmente subsumibles en l lesiones que representen la prdida o inutilidad. No obstante, dado que la relevancia de sentidos como la vista o el odo es ampliamente superior.Un sector doctrinal sugiere interpretar restrictivamente el precepto limitando su aplicacin a los casos de prdida de alguno de estos dos sentidos. La impotencia y la esterilidad, por lo que se refiere a: La impotencia como la prdida de la funcin endocrina referida a la produccin de hormonas masculinas determinantes del apetito sexual. La esterilidad como la prdida de la funcin exocrina referida a la produccin de los espermatozoides que a travs de los diferentes conductos discurren por la uretra hasta su expulsin. La deformidad grave, que habr de medirse de acuerdo con las circunstancias del sujeto pasivo. El concepto de deformidad consta de dos elementos: Visibilidad: La jurisprudencia entiende que se da en los casos de: Cicatrices en la cara. Crneo. Orejas. Dedos. Zona abdominal. Cadera y piernas. Permanencia, que consiste en la irregularidad fsica duradera. No se exige: La irreparabilidad de la situacin antiesttica por medio de ciruga u odontologa esttica. La imposibilidad de disimular la irregularidad fsica con prendas de ropa u otros complementos. Segn la jurisprudencia mayoritaria, la especial afectacin de la lesin en la vctima en atencin a sus concretas circunstancias personales, sociales o profesionales no debe condicionar el concepto de deformidad, sino que debe ser considerada en la determinacin de la responsabilidad civil (SSTS 393/02, 1-3). La deformidad es grave cuando consiste en una irregularidad fsica o alteracin corporal que supone una desfiguracin o fealdad visible (externa, ostensible a simple vista) y permanente, de la que pueden derivarse efectos sociales o convivenciales negativos, y que puede implicar repercusiones funcionales severas que modifiquen y hagan gravoso el desempeo de funciones esenciales para el desarrollo del ser humano (STS 634/2003). Para la determinacin de la gravedad de la deformidad: Un sector jurisprudencial, dice que debe ser determinada atendiendo a criterios exclusivamente estticos, sin necesidad de que se trate de una deformidad monstruosa. Para otro sector jurisprudencial, es necesario que se produzca, adems, una afectacin a la libre determinacin corporal de la vctima, esto es, una alteracin del normal desarrollo de alguna funcin fisiolgica relevante. La grave enfermedad somtica o psquica, que se determinar a travs de los dictmenes periciales y no en funcin de su tiempo de curacin. De hecho, fundamentalmente se atiende: A los padecimientos que pueda producir al enfermo. Al riesgo para su vida.Ejemplo: Los supuestos de cambio de personalidad postraumtico, caracterizado por la tendencia a la irritabilidad y labilidad emocional y epilepsia postraumtica, que precise medicacin y que ocasione una incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo.b) La LO 11/2003 aadi el art. 149.2, que castiga expresamente la mutilacin genital. A pesar de tener la misma pena y estar esa conducta ya tipificada en el apartado anterior, hay que destacar que se aade la posibilidad de aplicar en este caso la inhabilitacin especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento cuando la vctima sea menor o incapaz.En este apartado se recogen los supuestos de ablacin, esto es, de mutilacin genital femenina, como supuesto especial de inutilizacin de miembro principal, con la misma pena que los casos del art. 149.1. La doctrina mayoritaria se cuestiona si se trata de un ejemplo de Derecho penal simblico. Si la vctima es menor o incapaz es posible la inhabilitacin especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela guarda o acogimiento por tiempo de 4 a 10 aos. La ablacin clitoriana constituye una tradicin cultural arraigada en algunos pases. Ello puede conducir a problemas de error de prohibicin, objecin de conciencia o conviccin con respecto a nacionales de tales pases. Desde la reforma de la LOPJ operada por la LO 3/2005, para perseguir extraterritorialmente la prctica de la mutilacin genital femenina, en supuestos de ablaciones practicadas en pases extranjeros (aprovechando un perodo vacacional) en los que la conducta no es tpica, la jurisdiccin espaola ser competente para conocer de los hechos cometidos por espaoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, segn la Ley espaola, como un delito relativo a la mutilacin genital femenina, siempre que los responsables se encuentren en Espaa (art. 23.4.g LOPJ). Cuando existan indicios racionales de que unas pretendidas vacaciones encubren est prctica, el Juez o Tribunal podr prohibir la salida de Espaa de la nia abriendo diligencias por delito de conspiracin de lesiones cualificadas.2 Cualificacin del art. 150 Artculo 150 El que causare a otro la prdida o la inutilidad de un rgano o miembro no principal, o la deformidad, ser castigado con la pena de prisin de 3 a 6 aos.El art. 150 es subsidiario del anterior. Obviamente, ha de llegarse por exclusin a la consideracin del rgano o miembro como no principal. rgano o miembro no principal es todo rgano cuya actividad funcional carece de autonoma por hallarse al servicio de otros miembros u rganos principales, y que no resulta plenamente indispensable para la vida o para la salud completa del individuo, aunque su prdida represente una minusvala anatmico-fisiolgica. Lo son, por ejemplo: Los dedos de la mano. La vescula biliar. El bazo. Un hombro. Tambin resulta de aplicacin el art. 150 cuando en casos de deformidad no grave, aquella irregularidad fsica permanente y visible con una entidad valorativamente equiparable a la prdida o inutilidad de un rgano o miembro no principal (STS 76/2003). Se trata de deformidades leves, esto es, deformidades que: Aunque visibles, son de escasa entidad y fcilmente reparables. No son visibles de forma continuada, como una marca con navaja en nalga y muslo. En los casos de prdida o rotura de pieza dentaria, desde el ATS 19/Abril/2002 se entiende que la prdida de incisivos y otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el artculo 150 del Cdigo Penal. Este criterio admite modulaciones en supuestos de menor entidad, en los que se aplicar el tipo bsico (art. 147.1), en atencin a: La relevancia de la afectacin: No es lo mismo una mera rotura que la prdida total de una o varias piezas dentarias. Tambin deber considerarse la mayor o menor visibilidad o afeamiento esttico que la lesin ocasione, en atencin a la situacin de las piezas dentarias afectadas o a otros factores. Las circunstancias de la vctima: Hace referencia a la situacin anterior de las piezas afectadas.No habr deformidad si la nica pieza dentaria afectada ya haba sido antes empastada, es decir que se trataba de una pieza ya deteriorada y recompuesta Posibilidad de reparacin odontolgica de la pieza o piezas afectadas sin que ello suponga acudir a medios extraordinarios. En la prctica totalidad de estos supuestos deber apreciarse delito y no falta, ya que, por leve que sea la rotura dental, su reparacin requerir normalmente endodoncia.En todo caso dicho resultado comportar valoracin como delito, y no como falta. E. ACTOS PREPARATORIOS E IMPRUDENCIA Pueden darse aqu por reproducidas cuantas consideraciones se efectuaron respecto de los actos preparatorios (art. 151) y la imprudencia (art. 152) del homicidio. Artculo 151 La provocacin, la conspiracin y la proposicin para cometer los delitos previstos en los artculos precedentes de este Ttulo, ser castigada con la pena inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente.Artculo 152 1. El que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en 1. Con la pena de prisin de tres a seis meses, si se tratare de las lesiones del artculo 147.1. 2. Con la pena de prisin de uno a tres aos, si se tratare de las lesiones del artculo 149. 3. Con la pena de prisin de seis meses a dos aos, si se tratare de las lesiones del artculo 150. 2. Cuando los hechos referidos en este artculo se hayan cometido utilizando un vehculo a motor, un ciclomotor o un arma de fuego, se impondr asimismo, y respectivamente, la pena de privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores o del derecho a la tenencia y porte de armas por trmino de uno a cuatro aos. 3. Cuando las lesiones fueren cometidas por imprudencia profesional se impondr asimismo la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de la profesin, oficio o cargo por un perodo de uno a cuatro aos.Debe destacarse que la previsin especial de la imprudencia en el artculo 152, con referencia especfica a cada uno de los resultados previstos por los correspondientes delitos dolosos, viene a resolver definitivamente la adecuacin al principio de culpabilidad de la regulacin jurdico-penal de las lesiones. La jurisprudencia viene estableciendo, no obstante, criterios muy prximos al objetivismo en la determinacin de la responsabilidad civil derivada de actos imprudentes. Especialmente significativa es la STS 852/1998, que afirma que toda obligacin, derivada de un acto ilcito exige ineludiblemente los siguientes requisitos: Una accin u omisin ilcita. La realidad y constatacin de un dao causado. La culpabilidad, que en ciertos casos se deriva del aserto, que si ha habido dao ha habido culpa. Un nexo causal entre el primer y segundo requisitos. F. MODALIDADES ESPECFICAS DE DELITOS CONTRA LA SALUD INDIVIDUAL Hay distintas modalidades especficas de este delito por razn de: El sujeto activo y determinadas circunstancias concomitantes al riesgo tpico (sujeto relacionado con banda terrorista, art. 572.1.2 y 3). El sujeto pasivo (Jefe de Estado extranjero, persona internacionalmente protegida por un Tratado, art. 605.2; o miembro de la Casa Real espaola, art. 486). La finalidad (tortura) o intencin (genocidio) del sujeto (art. 607.1.3 y 5). G. CONCURSOS Con agresiones sexuales con violencia: Este delito slo puede consumir el desvalor de la falta de malos tratos. Cuando d lugar a lesiones fsicas de mayor gravedad deber apreciarse un concurso de delitos.En cuanto a las lesiones psquicas, segn el ATS 10/Oct/2003 las alteraciones psquicas ocasionadas a la vctima de una agresin sexual ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinariamente quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente por aplicacin del principio de consuncin del artculo 8.3 del Cdigo Penal, sin perjuicio de su valoracin a efectos de la responsabilidad civil. Con intrusismo profesional y lesiones por imprudencia mdica: concurso ideal de delitos. Lesiones ocasionadas a autoridad, sus agentes o funcionarios pblicos: concurso ideal entre lesiones y delito de atentado (art. 550). H. RESPONSABILIDAD CIVIL En los supuestos de lesiones por accidente de trfico es de aplicacin vinculante el RDL 8/2004, (LRCSCVM). En los restantes casos, los baremos previstos en esta ley podrn ser tomados como punto de referencia orientativo. En los casos en los que la vctima contribuye con su conducta a la produccin del dao sufrido, el Juez o Tribunal podr moderar el importe de la reparacin o indemnizacin del dao o perjuicio (art. 114). Segn la jurisprudencia, no basta con una simple ria entre autor y vctima provocada por esta ltima, es necesaria una concurrencia de culpas.I. EL CONSENTIMIENTO DEL LESIONADO Dicen los arts. 155 y 156: Artculo 155 En los delitos de lesiones, si ha mediado el consentimiento vlida, libre, espontnea y expresamente emitido del ofendido, se impondr la pena inferior en uno o dos grados. No ser vlido el consentimiento otorgado por un menor de edad o un incapaz.Artculo 156 No obstante lo dispuesto en el artculo anterior, el consentimiento vlida, libre, consciente y expresamente emitido exime de responsabilidad penal en los supuestos de trasplante de rganos efectuado con arreglo a lo dispuesto en la Ley, esterilizaciones y ciruga transexual realizadas por facultativo, salvo que el consentimiento se haya obtenido viciadamente, o mediante precio o recompensa, o el otorgante sea menor de edad o incapaz; en cuyo caso no ser vlido el prestado por stos ni por sus representantes legales. Sin embargo, no ser punible la esterilizacin de persona incapacitada que adolezca de grave deficiencia psquica cuando aqulla, tomndose como criterio rector el del mayor inters del incapaz, haya sido autorizada por el Juez, bien en el mismo procedimiento de incapacitacin, bien en un expediente de jurisdiccin voluntaria, tramitado con posterioridad al mismo, a peticin del representante legal del incapaz, odo el dictamen de dos especialistas, el Ministerio Fiscal y previa exploracin del incapaz.Esta regulacin resuelve alguno de los problemas que planteaba la antigua. Pero no el fundamental: otorgar relevancia al consentimiento o, desde una solucin poltico-criminalmente inadecuada, pero, al menos, coherente, negrselo en todo caso.La actual regulacin no resuelve satisfactoriamente el problema y lo complica an ms: El art. 155 dice que en los delitos de lesiones, si ha mediado el consentimiento vlida, libre, espontnea y expresamente emitido del ofendido, se impondr la pena inferior en uno o dos grados, no siendo vlido, segn el prrafo segundo, el consentimiento otorgado por un menor de edad o un incapaz. En el art. 156 se recogen ciertas excepciones, dando relevancia al consentimiento en los supuestos de trasplantes de rganos, esterilizaciones y ciruga transexual, como si fueran stos los nicos supuestos en los que el consentimiento es relevante, y se regula la esterilizacin de los deficientes psquicos que, en realidad, no es un problema de consentimiento. Segn el art. 155.I el consentimiento del lesionado no exime de responsabilidad penal, slo atena la pena en 1 o 2 grados. El artculo 155 exige determinadas condiciones para la aceptacin de la prestacin del consentimiento, ste ha de ser vlido, libre, espontneo y expresamente emitido. La jurisprudencia (STS 1059/2002) los define de la siguiente manera: a) Vlido: El lesionado debe tener capacidad para consentir. Segn la doctrina mayoritaria, basta con la capacidad natural de discernimiento, no es necesaria la capacidad jurdico-civil para negociar vlidamente. Hay que interpretar el art. 155 en el sentido de que el nico consentimiento que no puede atenuar la pena en el delito de lesiones es el viciado, es decir, aqul que por: Inmadurez de la persona que consiente (menor de edad o incapaz, con una minusvala aparente no siendo necesaria su declaracin judicial) no puede tener relevancia. Falta de informacin no puede tener relevancia. Constreimiento ilcito de su voluntad no puede tener relevancia. No tener conciencia exacta del alcance de su consentimiento porque se le ha engaado con respecto a la gravedad de la intervencin a la que se le va a someter. se abusa de una situacin econmica angustiosa para a cambio de una sustanciosa cantidad de dinero, conseguir la donacin de un rin.b) Libre: No obtenido viciadamente, o mediante precio o recompensa. Segn la doctrina mayoritaria, el error y el engao no excluyen la eficacia del consentimiento cuando tiene por objeto los motivos o la identidad de la persona lesionada (art. 155). c) Espontneo y expreso, a excepcin de la esterilizacin de persona incapacitada con grave deficiencia psquica (art. 156. II): El consentimiento tiene que ser expresamente emitido por el ofendido, no bastando con meras suposiciones sobre la prestacin del tal consentimiento.Contina abierta la cuestin en torno a la trascendencia del consentimiento en las intervenciones quirrgicas curativas: Las intervenciones que redundan en un beneficio de la salud, aun cuando quiebren la integridad corporal, han de considerarse atpicas. Si la intervencin no hubiere sido curativa, la presencia del consentimiento otorgar cobertura al ejercicio legtimo del oficio o cargo, por lo que la conducta estara justificada.El legislador no ha optado por otorgar total relevancia al consentimiento, al menos en la teora, pues de la imposicin de la pena inferior en uno o dos grados resultar la no aplicacin de la pena privativa de libertad.Ejemplo: An en el supuesto ms grave, que es el del artculo 154, podra resultar una pena de dieciocho meses de privacin de libertad, lo que conducira al no cumplimiento de la misma, por aplicacin de las reglas que regulan la suspensin de la ejecucin de dicha pena. Desde el punto de vista terico, hay que insistir en que el consentimiento, o tiene todo el efecto de exencin de responsabilidad en el caso de considerarse la salud un bien disponible, o carece por completo de l, si el titular del bien jurdico protegido no tiene poder de disposicin sobre l. Esta solucin intermedia nos conduce a considerar que no hay efecto justificante alguno, y tan slo una disminucin del reproche culpabilstico.Fuera del mbito de aplicacin del art. 155 quedan: Las lesiones deportivas, por adecuacin social o por ejercicio legtimo de un derecho, siempre que exista consentimiento en la realizacin de la actividad deportiva. Y es cierto que realizar una prctica deportiva implica consentir en las consecuencias que necesariamente de ella se derivan: en los deportes de contacto ser inevitable la produccin de lesiones que constituyan resultados tpicos (el boxeo, la lucha libre, determinadas artes marciales, deportes en equipo, como el ftbol). Pero el consentimiento no abarca, desde luego, la prctica de lesiones dolosas realizadas sin propsito deportivo alguno, sino con la nica intencin de lesionar. El consentimiento del lesionado excluye la tipicidad en los casos de lesiones imprudentes (doctrina mayoritaria), por ser las lesiones una consecuencia del libre desarrollo de la personalidad del lesionado. En estos casos, el lesionado no consiente el resultado, sino el riesgo de que se produzca, de tal modo que solo habr consentimiento equivalente a una autopuesta en peligro impune cuando el lesionado conozca exactamente el alcance y eficacia del riesgo que se asume. Los supuestos de participacin en una autolesin y la autolesin misma, que son conductas atpicas. Los casos de puesta en peligro por tercero con consentimiento del afectado lo que se plantea es la posible responsabilidad del tercero por un delito de lesiones imprudentes (art. 152).Sin embargo, sobre las prcticas sadomasoquistas la jurisprudencia mayoritaria considera que las lesiones mediante prcticas sadomasoquistas son tpicas; pero para un sector doctrinal se tratan de conductas socialmente adecuadas siempre que exista un consentimiento vlido y libre.En el artculo 156 se otorga relevancia, en el sentido de eximir de la responsabilidad, cuando el consentimiento tiene por objeto los supuestos de: Trasplante de rganos efectuados con arreglo a lo dispuesto en la ley. Esterilizaciones. Ciruga transexual realizadas por facultativo. El que nos encontremos ante supuestos tan extraordinarios avala la tesis de que en el resto de las intervenciones quirrgicas las lesiones son atpicas, incluso aun cuando no mediare consentimiento del sujeto pasivo: en ellas no sera el consentimiento, sino el hecho de que la intervencin redundara en beneficio del bien jurdico protegido; esto es, la salud, la que determinara su atipicidad. Por el contrario, el legislador entiende que los supuestos de trasplante, esterilizacin, ciruga transexual no benefician la salud. De cualquier manera, el legislador otorga expresamente validez al consentimiento en estos supuestos, siempre que haya sido vlida, libre, consciente y expresamente emitido. Adems, insiste en la invalidez del que haya sido obtenido por cualquier vicio, entre los que destaca expresamente la obtencin de precio o recompensa, as como la minora de edad o la incapacidad (en este caso extiende la invalidez incluso al prestado por los representantes legales del menor o del incapaz).El rgimen establecido tiene una importante excepcin: la esterilizacin de persona incapacitada, siendo necesaria la declaracin expresa de la misma, que adolezca de grave deficiencia psquica. Se indica en la nueva regulacin que la autorizacin judicial para la prctica de la esterilizacin ha de tomar como criterio rector el del mayor inters del incapaz. Se aclara tambin que la autorizacin judicial: Puede realizarse en: El propio procedimiento de incapacitacin. Un expediente de jurisdiccin voluntaria tramitado con posterioridad al mismo. Ha de haberse iniciado a peticin del representante legal del incapaz. Se exige el dictamen de dos especialistas y de la intervencin del Ministerio Fiscal as como la exploracin del incapaz, sin que se exija que tal dictamen sea favorable. Corresponde al juez la decisin ltima, e incluso puede adoptarla contra el dictamen de los especialistas. CASOS PROBLEMTICOSi. La exposicin voluntaria a actividades peligrosas El individuo tiene un amplio margen de autonoma en la realizacin de actividades peligrosas o en la creacin de situaciones de peligro, en las que puede configurar su propio mbito de responsabilidad, exonerando de la misma al tercero que coopera o que incluso realiza personalmente la actividad peligrosa contando con el consentimiento del titular de los bienes jurdicos que pone en peligro. Surge as un extenso nmero de casos en los que se trata de conductas de mero riesgo consentido o creado por su propio titular, que no entran dentro del mbito de aplicacin del art. 155. Casos de este tipo son: El rechazo de una transfusin sangunea. Tratamientos vitales. Las huelgas de hambre. En estos casos el titular del bien jurdico no quiere directamente el resultado (la muerte o una grave lesin), pero asume voluntariamente el riesgo de que sta se produzca. En supuestos como stos, el consentimiento del titular de los bienes jurdicos en peligro slo puede exonerar de responsabilidad penal al tercero que realiza la actividad peligrosa o contribuye de alguna manera en su realizacin, cuando se trata de un consentimiento vlidamente prestado que sirva al libre desarrollo de la personalidad y siempre que la conducta del tercero se mueva en el mbito de lo consentido. Desde esta perspectiva sera impune: El seroportador que contagia a quien, conociendo esta circunstancia, decide voluntariamente mantener con l relaciones sexuales. El mdico que respetando la voluntad del paciente se abstiene de realizar un tratamiento cuya omisin causa una lesin. No sera impune la utilizacin del paciente para fines experimentales del propio mdico, aunque tambin en este caso habr que diferenciar si se trata de: Una experimentacin de una vacuna contra el resfriado. La inoculacin de un peligroso virus para experimentar una vacuna contra el cncer. Tambin el caso de las huelgas de hambre puede ser un ejemplo de hasta qu punto es peligroso dar relevancia a la voluntad del titular del bien jurdico de asumir riesgos muy graves para su salud y su propia vida, cuando se encuentra en una situacin de privacin de libertad o, como se dice en la terminologa penitenciaria, en una relacin de sujecin especial con la Administracin. Tampoco el cobayismo, la venta de sangre o de rganos para trasplantes pueden justificarse sin ms apelando al consentimiento, porque: Est prohibido por la Ley 14/1986 General de Sanidad o la Ley 30/1979 de Extraccin y Trasplante de rganos. Se pueden entender como supuestos de voluntad viciada (por el estado de necesidad o por algn tipo de coaccin que sufre el que consiente). Son prcticas atentatorias a la dignidad humana o sumamente peligrosas para la vida.Como pueden serlo tambin las competiciones de lanzamiento de personas de baja estatura o juegos como la ruleta rusa. En este tipo de conductas no se debera exonerar de responsabilidad a los terceros que fomentan estas actividades o las explotan comercialmente (por ej., organizando apuestas), aprovechndose de la necesidad de los que no tienen otro remedio que llevarlas a cabo. Un caso especial dentro de la autopuesta en peligro lo constituyen las lesiones ocasionadas en las prcticas deportivas. En ellas se requiere: El consentimiento libre y vlido del que resulta lesionado respecto al riesgo de lesin. Que el causante de la lesin se atenga: A las normas reglamentarias. En caso de que no existan o sean poco claras, a criterios de adecuacin social. El consentimiento, tcito o expreso, a prcticas antirreglamentarias, realizadas y asumidas por ambas partes, slo puede eliminar la relevancia penal en la medida en que se refiera al peligro propio y no ponga en peligro a los dems. Igualmente, las lesiones provocadas por doping o tratamientos anabolizantes ingeridos voluntariamente por el deportista adulto y consciente de la peligrosidad de tales sustancias no son imputables al que suministra los productos.ii. El tratamiento mdico Se trata de: Una serie de prescripciones procedentes de persona autorizada a ello. Acciones realizadas directamente por dicha persona sobre otra, que pueden afectar a la salud y a la integridad fsica de sta. Normalmente el tratamiento mdico realizado conforme a la lex artis, con la diligencia debida y con intencin de curar, excluye la parte subjetiva del tipo o incluso la propia imputacin objetiva del resultado. Adems, no se da el tipo objetivo de un delito de lesiones cuando el tratamiento mdico objetivamente mejora y no menoscaba la salud. Slo el tratamiento mdico sin xito puede llegar a constituir el tipo de un delito de lesiones. La responsabilidad criminal del mdico se mueve generalmente en el mbito judicial penal dentro del marco de la responsabilidad por imprudencia. Para diferenciar cundo hay o no imprudencia en la actuacin mdica se deben manejar varios criterios como son: La propia capacidad profesional del mdico, su preparacin y experiencia. Parece lgico que un mdico, antes de proceder a una actuacin quirrgica, examine su propia capacidad para llevarla a cabo. La simple titulacin no le da derecho a practicar intervenciones peligrosas para las que no est suicientemente capacitado o cuando posee conocimientos ya superados o no convenientemente actualizados. Las circunstancias de lugar y tiempo. Evidentemente no puede valorarse igual el ejercicio de la Medicina en el mbito rural que en un buen hospital, aisladamente o en equipo, y tampoco puede valorarse del mismo modo una intervencin peligrosa realizada por razones de urgencia o de carcter excepcional (catstrofes, etc.) que en circunstancias normales con el tiempo y los medios adecuados. La valoracin de la actuacin mdica depende tambin de la fase en que se produzca. Los fallos en el diagnstico o en el pronstico no suelen ser por s solos causas adecuadas para producir un resultado lesivo o letal. Mayor importancia tiene la aplicacin de medidas teraputicas en las que se puede llegar por imprudencia a la produccin de resultados lesivos o letales, sobre todo cuando se trate de intervenciones quirrgicas, en las que lo relevante no es slo la operacin como tal, sino tambin la fase anterior a la misma, as como el postoperatorio. Tambin son importantes los actos concomitantes a la intervencin quirrgica propiamente dicha, como la anestesia, la transfusin sangunea o la desinfeccin. La mayora de los casos de imprudencia se dan en estas fases y los tribunales suelen condenar cuando en ellas no se observan las precauciones mnimas que, de acuerdo con las circunstancias, exige la ciencia mdica. Mencin especial merece la responsabilidad derivada del trabajo en equipo. En principio hay que decir que la responsabilidad penal es personal e intransferible, de tal modo que slo se responde por la imprudencia que cada uno como miembro del equipo haya realizado. Sin embargo, a veces es inevitable delegar en otros la realizacin de parte de una de las actividades y confiar en la correccin de las actuaciones realizadas por otras personas. Ejemplo: El cirujano confa en la correccin de la anestesia o de la transfusin sangunea, o de los anlisis efectuados por otros, o en la desinfeccin del instrumental. Pero esta confianza puede rayar en la imprudencia cuando el responsable o director del equipo conoce la escasa preparacin del colaborador o los deficientes medios con que se realiza la anestesia y a pesar de todo realiza la intervencin quirrgica o delega funciones que no le corresponden en un estudiante de Medicina o ATS. En estos casos, la responsabilidad del que realice mal la concreta actuacin encomendada no excluye que se pueda exigir tambin responsabilidad al director del equipo por la imprudencia que supone delegar en alguien que se sabe incompetente. Naturalmente, el resultado lesivo debe ser imputable objetivamente a la actividad mdica imprudente, no bastando una simple conexin causal. Presupuesto general de la licitud del tratamiento es el consentimiento del paciente. Parece obvio que esto sea as, pues, salvo casos excepcionales de tratamiento obligatorio o de estado de necesidad en situaciones de urgencia, incapacidad, etc., es el propio paciente quien debe decidir libremente sobre las medidas que deben utilizarse para preservar su salud. Una obligacin de tratamiento convertira al paciente en simple objeto o lo degradara a la condicin de conejillo de Indias. Pero tampoco se puede admitir que el consentimiento legitime en todo caso el tratamiento mdico. Ello podra dar lugar a prcticas inmorales y atentatorias a la dignidad humana como el cobayismo (experimentacin con seres humanos), venta de partes del cuerpo, etc. Para evitar esta indeseable consecuencia es necesario denegar, no slo en los casos citados anteriormente, sino en todos, eficacia al consentimiento prestado viciadamente, o mediante precio o recompensa, o que sea contrario a la propia dignidad del que consiente, o por menor o incapaz, aunque en caso de esterilizacin de ste habr que estar al art. 156.II.El correlativo del consentimiento del paciente es, por parte del mdico, el deber de informarle sobre las consecuencias y riesgos del tratamiento. Esta informacin debe referirse tambin a los medios y forma de tratamiento y a sus posibles alternativas. Lgicamente la informacin ha de ser tanto ms precisa, cuanto mayor sea el riesgo de la intervencin o del tratamiento. Tambin deben tenerse en cuenta las condiciones subjetivas del paciente, su nivel cultural, edad, situacin familiar El consentimiento informado se convierte as en el presupuesto de la intervencin mdica, siempre que la misma se realice dentro de los lmites que el consentimiento seal y conforme a la lex artis, es decir, con la diligencia debida y actuando conforme a los conocimientos y reglas de la experiencia general mente admitidas J. TIPOS ESPECIALES: RIA TUMULTUARIA Se castiga por el art. 154 Artculo 154Quienes rieren entre s, acometindose tumultuariamente, y utilizando medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o integridad de las personas, sern castigados por su participacin en la ria con la pena de prisin de tres meses a un ao o multa de seis a 24 meses.Es un delito de peligro concreto para la vida o integridad fsica, si bien, en realidad, tambin se produce una lesin del orden pblico, entendido ste como el estado que permite el efectivo ejercicio de los derechos fundamentales. La jurisprudencia mayoritaria seala que por ria tumultuaria debe entenderse un enfrentamiento entre dos o ms bandos formados por una pluralidad de personas que se acometen entre s, confundindose las acciones, de tal modo que no es posible aislar o singularizar las conductas de cada uno y el resultado concreto que producen (STS 703/2006). En la prctica, el tipo se aplica en los casos en los que se produce un resultado de lesin, pero no es posible conocer a cul o cules de los intervinientes en la pelea debe ser atribuida la autora de las lesiones efectivamente causadas. No hay ria tumultuaria, por ello, cuando el agresor es una persona individual, y su agresin se encuentra concretada en los hechos probados Si puede determinarse el autor de las lesiones, ste debera ser castigado, por tanto, por el correspondiente delito de lesin.La conducta consiste en: Participar en la ria. Acometerse tumultuariamente. Utilizar medios e instrumentos que creen una efectiva situacin de peligro para la vida o integridad de las personas.No es necesario que el medio o instrumento peligroso sea empleado por todos los participantes en la ria, basta con que lo haga alguno de ellos y los restantes contendientes lo conozcan. En los casos de simple exhibicin del medio instrumento peligroso en la ria, la jurisprudencia mayoritaria aprecia falta de amenazas (art. 620.1)Conductas todas ellas que deben ser realizadas por el mismo sujeto. Pese a requerirse la presencia de mltiples participantes, es posible que slo uno sea autor del delito. De hecho, es autor cada uno de los sujetos que participan utilizando los medios, y creando peligro para los dems; stos son sujetos pasivos con independencia de que, si a su vez tambin utilizan medios peligrosos y crean el efectivo peligro sean activos de otros tantos delitos. Es inadmisible la concepcin de la STS 86/2001 que sigue la inercia de la regulacin anterior, de hacer responder por este delito a todos los participantes en la ria aunque no utilicen los medios peligrosos: esa interpretacin contradice abiertamente el texto legal. Se requiere un acometimiento tumultuario entendindose por estos trminos la lucha entre ms de dos personas pertenecientes a distintos bandos que se acometen entre s y mezclndose mutuamente dificultan el poder distinguirse. Basta y sobra con un acometimiento tumultuario, an cuando los bandos pudieran estar perfectamente establecidos. No se requiere resultado material de lesin alguno; pero hay que entender que slo hay delito en la medida en que existe un peligro concreto para el bien jurdico protegido. Si, por consiguiente, fuera posible determinar que no existi tal peligro para la vida o la integridad de las personas, y an cuando se diera el resto de los elementos, la conducta habra de reputarse atpica, excepto que diera lugar a la aplicacin del delito de desrdenes pblicos. Si, en el transcurso de la ria, se causare alguna lesin o muerte al autor, si fuere conocido, habrn de aplicrsele los correspondientes tipos de lesiones u homicidio, sin que eso suponga absolutamente nada para el resto de los participantes. Ni siquiera el mismo autor de homicidio o lesiones estara excluido del castigo por la ria si se determinara la existencia de un peligro concreto para los dems sujetos pasivos. La falta del artculo 620.1 es expresamente subsidiaria del delito, como recuerda la STS 480/2002.Segn la jurisprudencia mayoritaria, en los supuestos de ria tumultuaria no cabe apreciar la concurrencia de alevosa, pues en una situacin de este tipo, la vctima nunca podr ser sorprendida por el ataque del autor, por conocer que ste va a tener lugar. S cabe en aquellos casos de ria con una primera fase de confrontacin mutuamente consentida, donde rige el principio general de inapreciabilidad de alevosa; y un segundo momento en el que alguno de los contendientes se desmarca de los trminos en que hasta entonces haba venido discurriendo la contienda, en el que se apreciar alevosa sobrevenida (art. 139.1). Un sector jurisprudencial considera que en las situaciones de ria tumultuaria nunca cabe la legtima defensa, con independencia de quin realiz los primeros actos de fuerza, por tratarse de casos de autopuesta en peligro. Para otro sector jurisprudencial no puede alegar legtima defensa quien ha iniciado la pelea, o sobrepase los lmites del acuerdo expreso o tcito sobre modos o medios; pero s puede alegarla quien no se exceda de tales lmites, quien no haya provocado la ria o quien acept el desafo por temor a pasar por cobarde (ATS 20/Marzo/2001) (art. 20.4).K. TRFICO ILEGAL DE RGANOS HUMANOS El artculo 156 bis, por el que se tipifica el trfico ilegal de rganos humanos dice:Artculo 156 bis1. Los que promuevan, favorezcan, faciliten o publiciten la obtencin o el trfico ilegal de rganos humanos ajenos o el transplante de los mismos sern castigados con la pena de prisin de seis a doce aos si se tratara de un rgano principal, y de prisin de tres a seis aos si el rgano fuera no principal. 2. Si el receptor del rgano consintiera la realizacin del transplante conociendo su origen ilcito ser castigado con las mismas penas que en el apartado anterior, que podrn ser rebajadas en uno o dos grados atendiendo a las circunstancias del hecho y del culpable. 3. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artculo 31 bis una persona jurdica sea responsable de los delitos comprendidos en este artculo, se le impondr la pena de multa del triple al quntuple del beneficio obtenido. Atendidas las reglas establecidas en el artculo 66 bis, los jueces y tribunales podrn asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artculo 33.El precepto trae causa de la Declaracin de Estambul en relacin al trfico de rganos y el turismo de trasplante, as como de la Resolucin WHA63.22, relativa a los principios rectores de la OMS sobre trasplantes de clulas, tejidos y rganos humanos. Su finalidad es dar respuesta tanto al trfico interno, especialmente desarrollado a travs de Internet, como al llamado turismo de trasplante a clnicas de pases del Tercer Mundo. En este ltimo caso, el precepto slo ser aplicable a receptores espaoles cuando: El hecho sea constitutivo de delito en el pas en que se realice el trasplante (art. 23.3 LOPJ). Los actos previos al trasplante realizados en territorio espaol por el receptor (contactos, gestiones) sean tpicos, como favorecimiento o facilitacin del trfico ilegal de rganos. La consideracin como delito de lesiones otorga al nuevo precepto una consideracin exclusiva de delito contra la salud e integridad individuales. No se incrimina todo comercio o turismo de rganos sino slo aqul que involucra a terceros donantes vivos. En el art. 156 bis.1 se tipifican determinadas conductas relacionadas con la obtencin, el trfico y el trasplante ilegal de rganos, que suponen un brusco adelanto de la barrera de proteccin, elevando a delito consumado lo que en puridad son actos preparatorios o de pre-complicidad, sin distinguir adecuadamente formas de participacin ni grados de ejecucin. Se trata de conductas de: Promocin, favorecimiento o facilitacin del trfico o trasplante ilegal de rganos, as como el trasplante de los mismos. Pueden serlo: el reclutamiento y seleccin de donantes o receptores, organizacin de viajes de turismo de rganos, sufragio de las intervenciones, El tipo no exige la extraccin efectiva del rgano. Cuando sta tenga lugar se apreciar un concurso de delitos con el correspondiente delito de lesiones. Obtencin ilegal de rganos, donde no basta con un mero incumplimiento de los requisitos legalmente establecidos para la correcta obtencin del rgano, sino que debe tratarse de conductas con un contenido de injusto (en trminos de puesta en peligro de la salud individual y el correcto funcionamiento del sistema de trasplantes) equiparable a los casos de trfico ilegal de rganos. Trfico, por lo que debe entenderse el pago por la donacin de rganos. Por tal ha de entenderse todo aqul en el que media nimo de lucro, puesto que la compra-venta o cualquier trasmisin mediante precio es ilcita. Eso convierte en irrelevante el consentimiento del sujeto pasivo es decir, del donante, ya que el artculo 156.1 slo considera relevante el prestado en los supuestos de trasplantes efectuado conforme a lo dispuesto en la ley. A juicio de la doctrina, no constituye trfico: La donacin de rgano bajo promesa de reembolso de los gastos o de las prdidas de ingresos derivados de la donacin. El intercambio de rganos motivado por la ausencia de compatibilidad entre el donante y el receptor originarios. El trasplante. En este caso resulta discutible si el precepto tambin resulta aplicable en los casos de trasplante parcial (trasplante una parte de rgano para que se regenere, como sucede con el pncreas o el pulmn). Un sector doctrinal considera que la conducta ser tpica cuando la parte del rgano sea trasplantada con la vocacin de ser utilizada en el cuerpo humano con la misma funcin que el rgano completo. El objeto material de la conducta tpica son los rganos humanos ajenos: Por rgano humano debe entenderse aquella parte diferenciable del cuerpo humano constituida por diversos tejidos que mantiene su estructura, vascularizacin y capacidad para desarrollar funciones fisiolgicas con un grado importante de autonoma y suficiencia (art. 3.1.I RD 2070/1999). Deben ser considerados rganos, en este sentido, los riones, el corazn, los pulmones, el hgado, el pncreas, el intestino y cuantos otros con similar criterio puedan ser extrados y trasplantados de acuerdo con los avances cientfico-tcnicos (art. 3.1.II RD 2070/1999). El precepto no excluye los rganos de embriones y fetos. Quedan fueran del tipo: Los tejidos humanos (nervioso, adiposo, muscular, conectivo, epitelial, intestinal, de los huesos, etc.). Los productos humanos de desecho (cordn umbilical, placenta, etc.).Sin perjuicio de que su trfico o trasplante ilegal pueda dar lugar a un delito contra la salud pblica. El art. 156 bis 1 distingue, a efectos de pena, entre rganos principales y no principales. Tal distincin se corresponde con la realizada por el CP en los delitos de lesiones. En todo caso, los rganos deben ser ajenos. Es atpica, por ello, la conducta de quien ofrece sus propios rganos.El art. 156 bis.2 castiga al receptor que consiente el trasplante conociendo el origen ilcito del rgano con las mismas penas. La pena sealada para su conducta es la prevista para las conductas del art. 156 bis.1. No obstante, la pena podr ser rebajada en uno o dos grados atendiendo a las circunstancias del culpable y del hecho (atendiendo a los casos de excepcionalidad del receptor-enfermo). La conducta tpica del recepto consiste consentir la realizacin del trasplante. La recepcin del rgano con cualquier otra finalidad (cientfica, docente o industriales) es atpica.El art. 156 bis.3 y .4 prev la responsabilidad penal de las personas jurdicas que, obviamente deber reducirse a las conductas de favorecimiento del nmero primero, y la correspondiente imposicin potestativa de las penas para ellas previstas. Se trata de conductas que pueden cometerse a travs de la red y el trfico puede revestir carcter internacional. De acuerdo con lo previsto en la DF 1. Dos LO 5/2010, se considerar como delincuencia organizada la asociacin de tres o ms personas para realizar, de forma permanente o reiterada, conductas que tengan como fin cometer el delito previsto en el presente precepto. Tal circunstancia permitir la autorizacin de la intervencin de un agente encubierto (art. 282 bis LECrim). III. LESIONES AL FETO Existen diferentes opiniones sobre cul es el bien jurdico protegido en estos delitos: Segn la doctrina mayoritaria: la integridad y salud del feto. Segn la doctrina minoritaria: la persona que nacer con defectos fsicos o psquicos. El Tribunal Constitucional se ha referido a un ideal derecho a nacer sin enfermedades, lesin o taras fsicas o psquicas, imputables a manipulaciones de terceros (STC 116/1999). El objeto de proteccin, es el feto mismo, si bien el precepto trata de evitar que la persona nazca con taras fsicas o psquicas. Por tanto, resulta ineludible delimitar el concepto de feto: anidacin del vulo fecundado en el tero materno catorce das despus de la fecundacin. Esta definicin permite la delimitacin de dicho concepto respecto de los embriones y respecto de la persona viva que quedan protegidos por tipos delictivos diferentes delitos de manipulaciones genticas en el primer caso y delitos contra la vida humana independiente como homicidio, lesiones etc. en el segundo.Se requiere, como objeto material, la existencia de un feto sano, descartando la tipicidad de la transmisin gentica de enfermedades o malformaciones. En estos casos no existe feto sano sino que se engendra uno que ya tiene la identidad gentica irregular, incluyndose este supuesto en el delito de manipulaciones genticas. Cuestin diferente puede ser la de la transmisin de enfermedades a travs de la sangre que no comporten una composicin gentica diferente en el individuo. Nos referimos a aquellos supuestos en los que el feto se forma sano, pero es durante el embarazo donde adquiere la enfermedad.La consumacin de estos delitos tiene lugar cuando la lesin se manifiesta en la persona viva. Este criterio sirve para establecer la delimitacin entre: Los tipos de lesiones, cuya conducta recae sobre persona ya viva (las lesiones causadas al recin nacido durante el parto son tipificadas como delitos contra la vida humana independiente). El delito de lesiones al feto, en los que la conducta recae sobre el feto pero el resultado se manifiesta en un momento posterior, es decir, tras el nacimiento. Segn la doctrina minoritaria tambin pueden entenderse consumados estos delitos cuando el resultado lesivo para el feto sea constatable ya durante el proceso de gestacin sin necesidad de que la lesin o enfermedad que perjudique el normal desarrollo del feto deba permanecer en el nacido vivo. Si se detecta precozmente la anomala provocada por la actividad lesiva hacia el feto, y es susceptible por entidad y plazos podra generar un supuesto de interrupcin voluntaria y legal del embarazo. Solo se podrn imputar las lesiones que sean realizacin del riesgo tpico y por tanto cumplan estrictamente con los criterios de imputacin objetiva. Esta exigencia inexcusable provoca importantes problemas en la prctica a la hora de individualizar e identificar cul ha sido el agente que ha causado la lesin o enfermedad grave en el feto. Cabe la tentativa de lesiones al feto, puesto que se trata de un delito de resultado, sin embargo, desde el punto de vista prctico, es imposible encontrar jurisprudencia que castigue por delito de lesiones al feto en fase de imperfecta ejecucin.El momento de la lesin, o de la transmisin de la enfermedad, es anterior al nacimiento, pero lo que se trata de evitar son los efectos que subsistirn con posterioridad al mismo. De cualquier manera, y como ha sido puesto de relieve en la doctrina, el tenor literal de la norma obliga a considerar la salud e integridad del feto como bien jurdico y considerar el momento de su lesin el de consumacin del delito. Conductas tpicas 1 Lesiones al feto dolosas (art. 157) Artculo 157 El que, por cualquier medio o procedimiento, causare en un feto una lesin o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave tara fsica o psquica, ser castigado con pena de prisin de uno a cuatro aos e inhabilitacin especial para ejercer cualquier profesin sanitaria, o para prestar servicios de toda ndole en clnicas, establecimientos o consultorios ginecolgicos, pblicos o privados, por tiempo de dos a ocho aos.Este precepto se configura como un delito de resultado y de medios abiertos. As, cualquier conducta, activa u omisiva, que resulte idnea para producir el resultado lesivo puede ser considerada tpica a los efectos de este delito. Dicha conducta puede: Incidir de manera directa sobre el feto. Incidir indirectamente a travs de la gestante. En este sentido, quien transmita una