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Tema 1: EL DERECHO DE SOCIEDADES Y EL EMPRESARIO SOCIETARIO

1. CONCEPTO DE SOCIEDAD: CONTRATO, PERSONA MORAL Y EXPRESIÓN DEL DERECHO

DE ASOCIACIÓN

Un empresario puede actuar en el tráfico mercantil de 2 formas distinta: como empresario

individual o como empresario social:

EMPRESARIO INDIVIDUAL: se trata del empresario que actúa siempre en nombre

propio y responde con todo su patrimonio. En este caso el empresario es un PERSONA

FÍSICA que responderá de sus obligaciones con todo su patrimonio presente y futuro.

o Recordemos la regla de Universalidad Patrimonial recogida en el Artículo

1911 del Código CIVIL :Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con

todos sus bienes, presentes y futuro

EMPRESARIO SOCIAL: Se define como empresario social o Sociedad, el contrato por el

que dos o más personas crean un fondo patrimonial común para colaborar en la

explotación de una empresa, con ánimo de obtener un beneficio individual

participando en el reparto de las ganancias que se obtengan.

CARACTERÍSTICAS:

o Persona jurídica: Sus pactos son públicos y se constituye formalmente mediante escritura pública e inscripción en el registro mercantil.

o Autonomía patrimonial: A la sociedad se le atribuye un patrimonio que le es propio a pesar de que esté constituido por capitales aportados por socios.

o Ánimo de lucro: Este es un aspecto importante que diferencia a la sociedad de otras asociaciones que no persiguen el lucro económico.

o Pluralidad de personas: El número de socios dependerá del tipo de sociedad y así por ejemplo, existen sociedades con un solo socio como es el caso de la SL. Y la S.A. unipersonal, y otras que se necesita un mínimo de 150 como es el caso de las sociedades de capital de riesgo (S.C.R.).

o Organización: La sociedad es siempre una organización entendida como coordinación de esfuerzos individuales, dirigidos a una finalidad concreta y determinada.

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La existencia de Sociedad queda condicionada a la existencia de la voluntad de uno o más

socios de promover un fin común lucrativo, esta voluntad es manifestada a través del

CONTRATO DE SOCIEDAD que sirve como soporte fundacional de la Sociedad

EL CONTRATO DE SOCIEDAD: Se define básicamente por su carácter plurilateral, es decir para

que nazca la sociedad mercantil es necesaria la existencia de dos o mas personas que tomen el

acuerdo de crearla, sin embargo cabe destacar a modo de excepción la existencia de

sociedades creadas tan solo por una persona, por ejemplo la SL. y la S.A. unipersonal.

CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD:

1. Pluralidad de partes: Para su número se tendrá en cuenta el tipo de sociedad que se decida crear.

2. Intereses contrapuestos: Cada una de las partes intentará sacar el mayor rendimiento posible de sus aportaciones.

3. Fin común: La obtención de beneficios para que con posterioridad puedan ser repartibles.

4. Patrimonio autónomo: Integrado por las aportaciones de las partes el cual se convierte en instrumento para la explotación de una actividad.

El Código de Comercio exige que las sociedades se constituyan en escritura pública y se

inscriban en el Registro Mercantil.

El contrato de sociedad es un contrato plurilateral de organización del cual nace una relación

jurídica duradera y estable dirigida a regular las relaciones de los socios entre sí y la relación de

cada uno de ellos con la colectividad de la que fueron parte.

En cuanto a los elementos, son los mismos que exige el derecho común para la validez de los

contratos en general: consentimiento, capacidad, objeto y causa.

Por lo que respecta a la escritura pública, cabe preguntarse si es exigida como un

requisito esencial necesario para la perfección del contrato de sociedad o bien un simple

presupuesto necesario para el acceso de la sociedad al Registro Mercantil.

Por lo que respecta a la inscripción en el Registro, el párrafo segundo del Art. 19 del

Código de Comercio establece que esta inscripción es obligatoria, pero esta exigencia

tampoco es esencial para la existencia de la sociedad, sino que es un requisito para su

regularidad. Pero, la sociedad que no está inscrita, según el Art. 11, y en virtud del

principio de tracto sucesivo, no puede inscribir ningún acto o contrato que haga

referencia a ella.

CRISIS DEL CONCEPTO DE SOCIEDAD: actualmente, la doctrina entiende que el concepto de sociedad expuesto anteriormente padece una profunda crisis, debido sobre todo a 3 motivos:

1) Es posible la constitución de sociedades sin ánimo lucrativo, cuya finalidad sea la de ofrecer bienes o servicios en ele mercado, pero creciendo sin repartir beneficios.

2) Existen sociedades de capital constituidas por un único socio, donde obviamente no existe asociación, siendo la sociedad un mero instrumento de optimización del patrimonio del empresario

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3) Existen muchas sociedades en la que la actividad empresarial queda reducida al mínimo. Por ejemplo los holdings creados con el único propósito de acumular acciones de otras sociedades

Pese a esta la crisis conceptual, la noción de Sociedad, no solo pervive, sino que se constituye como el vehículo jurídico idóneo para la empresa, ya que constituye un medio eficiente de separación y personificación de patrimonios, donde la causa última es el ánimo de lucro de quien desarrolla la actividad empresarial.

2. EMPRESA Y TIPOS SOCIETARIOS: SISTEMA LEGAL. LA COMPAÑÍA MERCANTIL Y SUS

MODALIDADES

Existen varios factores que han impulsado la prevalencia de los empresarios sociales

sobre los empresarios individuales:

1. Limitación de la responsabilidad del empresario social

2. Versatilidad de las sociedades para atraer y concentras masa de capital suficientes como para realizar inversiones que sería imposibles para patrimonios individuales.

3. Razones de orden público y economía organizativa.

EL FENÓMENO DE LA DISPERSIÓN NORMATIVA DE LAS SOCIEDADES ESPAÑOLA

Existe regulación normativa dispersa sobre sociedades. Podemos encontrala en:

Ley de Sociedades de Capital LSC 1/2010

Código de Comercio

Código Civil

Normas civiles especiales (ley de fundaciones…)

Normas de derecho privado

DISTINCIÓN ENTRE SOCIEDAD CIVIL Y SOCIEDAD MERCANTIL O COMPAÑÍA:

El criterio de distinción entre sociedades civiles y sociedades mercantiles no aparece muy claro

en nuestro ordenamiento jurídico. Sin embargo, podemos establecer que son mercantiles:

1. Las sociedades que hayan adoptado una de las formas previstas por el Código de Comercio y por las leyes especiales, esto es, será mercantil la sociedad que se haya constituido de acuerdo con un tipo de organización que esté regulado por las leyes mercantiles.

a. Y, aunque el Art. 1670 prevé la posibilidad de que las sociedades civiles por su objeto adopten forma mercantil, hay que entender que este artículo está derogado después de la promulgación de la Ley de sociedades anónimas y la Ley de sociedades de responsabilidad limitada y de la modificación del Código de Comercio en lo relativo a la sociedad en comandita por acciones, puesto que declara que dichas sociedades serán mercantiles, cualquiera que sea su objeto.

Son por tanto, sociedades mercantiles: la sociedad colectiva, la sociedad comanditaria

simple o por acciones, la sociedad de responsabilidad limitada y la sociedad anónima.

2. También son sociedades mercantiles las sociedades que no habiéndose inscrito en el Registro Mercantil, ejerciten una actividad empresarial.

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Por tanto, de todo lo expuesto, se deduce por exclusión, que serán sociedades civiles aquellas

que no habiéndose inscrito en el Registro Mercantil, tengan una actividad que no pueda

calificarse como mercantil.

LA TEORÍA DE LOS TIPOS SOCIETARIOS EN EL DERECHO DE SOCIEDADES EN GENERAL:

Las clases de sociedades básicas recogidos en la mayoría de ordenamientos jurídicos

occidentales, son de 2 tipos: personalista y capitalista

LA SOCIEDAD PERSONALISTA:

1. Responsabilidad personal ilimitada de los socios con su patrimonio para afrontar el pago de las deudas contraídas por la Sociedad con sus acreedores.

2. Basado en la confianza personal entre los socios, permanencia o estabilidad de los mismos.

3. Se trata de una sociedad de carácter cerrado, normalmente existe vínculo personal entre los socios,

4. la condición de socio suele ser intransmisible,

5. responsabilidad ilimitada por las deudas sociales,

6. recisión parcial del contrato en caso de salida de un socio y disolución si fallece o se declara en concurso cualquiera de los socios.

SOCIEDADES CAPITALISTAS:

1. Responsabilidad limitada de los socios con su patrimonio para afrontar el pago de las deudas contraídas por la Sociedad con sus acreedores.

- La responsabilidad de cada socio queda limitada al importe del capital aportado

2. Se trata de una sociedad de carácter impersonal y abierto

3. libertad de entrada y salida de los socios

TIPOS DE SOCIEDADES MERCANTILES EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL:

En nuestro ordenamiento jurídico existen 2 tipos de sociedades mercantiles:

personalistas y capitalistas.

1) Sociedades personalistas: están en desfasadas y permanecen reguladas en el

Código de Comercio

1- Sociedad Colectiva: compuesta por socios que responden personal e

ilimitadamente de las deudas sociales

2- Sociedad Comanditaria Simple (Sociedad en comandita): compuesta por dos

tipos de socios

Socios colectivos: responden personal e ilimitadamente de las deudas

contraídas por la sociedad.

Socios comanditarios: son socios capitalistas puros. No ejercen

funciones de administración

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2) Sociedades capitalistas: son la mayoría de las sociedades mercantiles. Están

reguladas en la Ley de Sociedades de Capital de 2010. Dentro de ellas podemos

distinguir 3 grupos fundamentales:

1- Sociedad Limitada : cuyo capital se divide en participaciones sociales

no negociables y cuyos socios responden de las deudas de la sociedad

hasta el importe del capital aportado

2- Sociedad Anónima: cuyo capital se divide en acciones y cuyos socios

responden de las deudas de la sociedad hasta el importe del capital

aportado

3- Sociedad Comanditaria por Acciones: en ella conviven dos tipos de

socios los comanditarios y los accionistas

3) Fuera de este tipo de Sociedades existen otras Sociedades que, debido a su

régimen jurídico, no pueden clasificarse ni personalistas ni como de capital, pero

que presentan características de ambas. Por ejemplo las Mutualidades que están

destinadas a satisfacer las necesidades económicas de sus socios, beneficiarios

directos de la actividad social y son, además, principales clientes de sus servicios

y productos.

4) Además, el art. 122 C.Co habla de las sociedades especiales y permite, de forma

excepcional, constituir Sociedades mercantiles que no se correspondan con los

tipos ordinarios capitalistas o personalistas

3. RESPONSABILIDAD SOCIAL DE LA EMPRESA Y DIMENSIÓN ACTUAL

TRANSFRONTERIZA Y MULTINACIONAL DE LA SOCIEDAD

RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA: los gestores o administradores de las

sociedades deben dirigir la sociedad defendiendo el “interés social”

- Interés social o corporativo: abarca el interese de los socios de lucrarse (ánimo de

lucro de los socios), más los intereses de los trabajadores, clientes, acreedores, e

incluso los de sus competidores, ya que debe actuar conforme a los intereses del

mecado.

Además de cumplir las normas de derecho societario (Ley de Sociedades de Capital), y

las tributarias, laboral, civil y administrativo, todas las Sociedades deben crear unas

normas de funcionamiento interno. Desde la publicación del Libro Verde de la UE se

viene debatiendo en todo el mundo la necesidad de regular dicha responsabilidad

social.

La responsabilidad social atañe a las esferas de actuación donde no alcanza la

responsabilidad civil o penal de la empresa, y donde la persona jurídica debe obra con

sensibilidad ética, pero sin olvidar el interés social de lucro. El ánimo de lucro de los

empresarios es el motor de la economía de mercado; según la idea de responsabilidad

social se debe garantizar la pervivencia de este sistema, buscando limitar la corrupción

y abusos cometidos por las empresas y promoviendo la tutela del “interés general”, la

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estabilidad de las economías y la protección de los intereses legítimos de las

comunidades sociales en las grandes áreas regionales a escala mundial.

La dimensión transfronteriza de las sociedades que operan en varios países

(transnacionales) ha amplificado el impacto social de dichas sociedades. La

globalización nos ha llevado a un irreversible proceso de ampliación de las sociedades

más grandes y a la preocupación por una actuación globalmente responsable de éstas

multinacionales.

En este sentido, los esfuerzos de la comunidad política internacional se centra en dotar

a esas macro-empresas de un derecho societario sostenible; es decir, un derecho

flexible, pero que a su vez promueva una regulación estable y sostenible con los

grupos de interés presentes en los países donde comercian o prestan sus servicios.

Actualmente la noción de sostenibilidad comprende:

1) Promoción de los derechos humanos reconocidos en la Declaración

Universal de 1948

2) Tutela, en el ámbito laboral, de los principios de libre asociación, no

discriminación y prohibición del trabajo e infantil en los términos definidos

por la Organización Internacional del Trabajo (OIT)

3) Uniformización multinacional de las políticas de retribución (salarios),

empleo, negociación colectiva, formación y gestión de los trabajadores.

4) Implementación de los principios de producción y de consumo sostenible

definidos en el Informe Brundtland

5) Contribuir a combatir la corrupción, entendida en el sentido del Convenio de

la OCDE de lucha contra el soborno de funcionarios públicos extranjeros en

las transacciones comerciales internacionales.

6) Consolidación de las prácticas transparentes de buen gobierno

4. NACIONALIDAD Y DOMICILIO DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

La nacionalidad de las sociedades nos sirve para conocer cuál es su ley personal y

delimitar las normas que rigen su actividad (capacidad, constitución, representación,

funcionamiento, transformación, disolución y extinción)

REGLA GENERAL. Art. 28 CC una sociedad tendrá nacionalidad española sí tiene su

domicilio social en España y constituirse conforme Derecho español, con

independencia de la nacionalidad de los socios.

Si no tiene nacionalidad española se considerará empresa extranjera, que podrá

comerciar en España pero sujetándose a las normas española.

Si una sociedad extranjera crea sucursales a fin de operar de forma estable en España,

dicha sucursal debe sujetarse al régimen registral español; lo que supone que dichas

sucursales tendrán un patrimonio separado del de su sociedad matriz, pero que al

carácter de personalidad jurídica propia, será la sociedad matriz quien asuma las

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deudas generadas por los contratos celebrados en España, sin perjuicio de la

responsabilidad fe los administradores de la sucursal.

Respecto de las Sociedades capitalistas, el art. 8 LSC atribuye nacionalidad española a

todas las sociedades domiciliadas en España.

Es decir, serán españolas todas las sociedades domiciliadas en España, aunque se hayan constituido fuera, y también las que tengan su establecimiento principal en España.

El domicilio de las S.A (art. 9 LSC) deberá fijarse en el lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y dirección, o en el que radique su principal establecimiento o explotación.

Las sociedades de capital cuyo principal establecimiento o explotación radique dentro del territorio español deberán tener su domicilio en España. Dicho domicilio debe hacerse constar en los estatutos, pueden también existir sucursales, que son establecimientos secundarios con representación permanente y con cierta autonomía de gestión. Puede existir también algún local accesorio que se diferencia de la sucursal en la ausencia de autonomía.

Las sociedades de capital podrán abrir sucursales en cualquier lugar del territorio nacional o del extranjero.

Salvo que los estatutos dispongan lo contrarios, el órgano de administración será competente para acordar la creación, la supresión o el traslado de las sucursales.

5. LEVANTAMIENTO DEL VELO SOCIETARIO Y RESPONSABILIDAD POR LA GESTIÓN DE

LA EMPRESA.

Las sociedades mercantiles además de los fines sociales, pueden tener fines

parasociales con efecto interno entre los socios pero que no gozan de efectos frente a

3º (por ejemplo, limitación de derechos a los socios, requisitos para la venta de

acciones…).

También es habitual la creación de sociedades con fines distintos al del desarrollo de

un objeto social empresarial. Tales fines normalmente son lícitos (ordenación de

patrimonios familiares, constituir carteras de inversión, obtener ventajas fiscales…) en

estos supuestos de habla de sociedades instrumentales.

Tampoco es extraño que dichas sociedades instrumentales revistan la forma de

sociedad mercantil. Si una sociedad es puramente instrumental, en el sentido de

haberse constituido exclusivamente para fines no empresariales (ajenos a la

participación en el mercado).

El legislador, para impedir que los socios realicen actividades ilícitas o en perjuici9o de

terceros amparándose en la limitación de responsabilidad que supone la forma

societaria, hace responder a los administradores sociales de la creación de dichas

sociedades meramente instrumentales (teoría del abuso de derecho)

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el levantamiento del velo se dirige a impedir o contrarrestar los supuestos de abuso del

derecho, reponiendo en sus justos límites una situación patrimonial alterada y

menoscabada por una simulación fraudulenta

La doctrina conocida como levantamiento del velo consiste en la decisión judicial por

la cual los socios quedan obligados por las deudas de la misma.

Tal doctrina contraviene la regla general del derecho conforme a la que los socios

tienen una responsabilidad limitada con respecto a las deudas de la sociedad de la que

son partícipes (limitada normalmente a la participación o cantidad invertida).