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TÉCNICAS PARA LA NEGOCIACIÓN DE EXPEDIENTES DE REGULACIÓN DE EMPLEO

Prof. Dr. Antonio Costa Reyes

Área de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social

Universidad de Córdoba

Edita: Fundación para el Desarrollo de los Pueblos de Andalucía

Avda. Agrupación Córdoba s/n (Antiguo Hospital Militar)

14007-Córdoba

Tlf: 957283626

www.fudepa.org

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Técnicas para la Negociación de Expedientes de Regulación de Empleo

I. OBJETIVOS

1. Conocer la normativa relativa a los despidos colectivos en empresas concursadas o no.

2. Analizar la jurisprudencia básica sobre el tema, su evolución y su valor en la configuración del marco existente.

3. Evidenciar los principales problemas y conflictos relativos a la apli-cación de tal normativa.

4. Reflexionar sobre el modelo de reestructuración de empresas y su adecuación a la realidad actual.

5. Identificar el papel de los sujetos colectivos en estas materias.

II. SÍNTESIS /GLOSARIO DE TÉRMINOS CLAVE

Despido colectivo. Centro de trabajo. Plantilla habitual. Derechos de información y consulta. Participación de la Autoridad Laboral y judicial y papel de los representantes de los trabajadores.

III. NORMATIVA BÁSICA

TFU DERECHO DERIVADO DERECHO ESPAÑOL

Art. 51 LET T. X, Política Social (arts. 151 y sgs.). RD 1483/2012

T VII, Cap. 3 (art. 115)

Directiva 98/59/CE (DO L 225, 12/08/1998)

Art. 64 LC

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TÉCNICAS PARA LA NEGOCIACIÓN DE ERE

LAS REESTRUCTURACIONES DE EMPRESAS: SUSPENSIÓN Y EXTINCIÓN POR CAUSAS

I. LA EXTINCIÓN POR CAUSAS ECONÓMICAS, TÉCNICAS, ORGANIZATIVAS Y DE PRODUCCIÓN.

A) Introducción.

B) Las causas.

C) La relación causa/efecto entre el elemento causal y el despido objetivo.

D) El criterio cuantitativo y temporal como delimitador del despido colectivo.

II. EL EXPEDIENTE DE REGULACIÓN DE EMPLEO.

A) Introducción.

B) El inicio del procedimiento administrativo.

C) El procedimiento de consulta a los representantes de los trabajadores.

D) Informe de la ITSS.

E) Finalización del procedimiento.

F) Convenio especial.

G) Extinción en grandes empresas con beneficios.


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III. DESPIDO COLECTIVO DEL PERSONAL LABORAL AL SERVICIO DE LOS ENTES, ORGANISMOS Y ENTIDADES QUE FORMA PARTE DEL SECTOR PÚBLICO.

IV. LOS DESPIDOS COLECTIVOS EN EL SUPUESTO DE CONCURSO.

V. LAS SUSPENSIONES DEL CONTRATO O REDUCCIÓN DE JORNADA POR CAUSAS EMPRESARIALES.

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I.- LA EXTINCION POR CAUSAS ECONOMICAS, TÉCNICAS, ORGANIZATIVAS Y DE PRODUCCIÓN

A) INTRODUCCIÓN

Las extinciones de contratos por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas (en adelante, despidos por causas empresariales) hacen referencia a los despidos colectivos del art. 51.1 LET (y 64 LC) y a los individuales y plurales del art. 52 c) LET. Estos supuestos disponen de una identidad tipológica apoyada en su elemento causal común, y su diferenciación conceptual se articula en el actual marco normativo a través de un criterio cuantitativo temporal1.

La utilización de un mero criterio cuantitativo temporal como línea divisoria de los despidos colectivos e individuales/plurales (reclamado así por la Directiva 98/59/CE), plantea importantes cuestiones, sobre todo a consecuencia de la diferenciación en nuestro ordenamiento en su tramitación y efectos. Ciertamente, ha de observarse en este sentido que si el empresario procede a los despidos por las causas del art. 51 LET sin activar el procedimiento correspondiente los despidos son calificados como nulos (art. 124 LPL). Ello supone una diferenciación significativa con respecto a los despidos por causas empresariales que no pueden calificarse como co-lectivos y que, por ello, siguen la vía del art. 52 c) LET.

Ciertamente, y a modo de explicación de lo que pretendemos señalar, conviene tener presente que, a parte de no requerir trámite previo alguno -administrativo, judicial o de consultas con los representantes-, y respecto a los efectos o calificación de los despidos del art. 52 c) LET:

a) La falta de acreditación por el empresario de la causa alegada en la comunicación escrita a los trabajadores, conlleva que los despidos sean calificados como improcedentes (art. 122 LPL), y no nulos.

b) La nulidad se reserva exclusivamente en caso de realización en fraude de ley (art. 51.1 pár. final LET, en relación con el art. 122.20 d) LPL). Ciertamente, tras la reciente reforma laboral, el incumplimiento de determinados requisitos de orden formal ex art. 53.4 LET (irregularidades

1 Como recordara recientemente el TS, "para la existencia de un despido colectivo no basta, en forma alguna, con el hecho de que varios trabajadores hayan sido despedidos al mismo tiempo, aunque el número de esos trabajadores supere, incluso con holgura, los topes que fija el 51.1 del LET, sino que además es absolutamente preciso que esos ceses sean debidos a alguna causa económica, técnica, organizativa o de producción"; SSTS 30/09/08 (JUR351480) y de 14/05/2008 (RJ 4123). Como consecuencia de esta doctrina, no se consideran colectivo la extinción improcedente de una multitud de contratos temporales declarados posteriormente en fraude.

En relación a este aspecto, debe recordarse que el TJUE no parece aceptar un concepto restrictivo de despido a estos efectos, hasta el punto de considerar inadecuada la normativa interna que, al objeto de justificar la apertura del procedimiento de despidos colectivos previsto, limita el "concepto de despidos colectivos a los despidos por motivos de índole estructural, tecnológica o coyuntural" o debidos a razones de reducción de la actividad empresarial (por todas, SSTJ, de 12/10/2004 y de 08/06/1994).


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en la comunicación escrita), califica el despido como improcedente (no nulo). Es más, la falta de preaviso o incumplimiento de la puesta a disposición de la indemnización no determinarán la improcedencia sino tan solo la obligación empresarial de cumplimiento y/o responsabilidad.

En el presente apartado nos referimos a los despidos (colectivos) por causas empresariales acontecidos fuera del concurso, supuesto que será analizado en el siguiente.

B) LAS CAUSAS

La relevancia jurídica de la motivación del despido por causas empresariales se ordenaría sobre una estructura jurídica que podemos diferenciar en dos momentos:

a) En una primera fase (necesaria pero no suficiente), la causalidad de los despidos se orienta jurídicamente a la objetivación del interés empresarial (elemento externo o causal).

b) En un segundo momento el interés empresarial y el proyecto de gestión de recursos en que se concreta deben contraponerse a los intereses que giran en torno al empleo (elemento interno o finalístico). Se impone ahora al empresario una relación causal mínimamente razonable entre la motivación y las medidas extintivas.

En definitiva, se entiende que pese a que en principio la causa se identifique con las razones concretas, el texto legal viene reclamando además justificar una mínima razonabilidad de la medida bien en relación a la causa o bien y además, en relación a ciertos objetivos que prevé la norma.

En todo caso, adelantamos que no se exige ahora que las extinciones contribuyan a superar desequilibrio empresarial alguno, pues esta situación negativa en la empresa o no se reclama que el despido colabore a superarla o simplemente no es requerida. E igualmente, no es requisito la necesidad (inevitabilidad) de amortizar los puestos de trabajo que se suprimirían con el despido2.

Esta estructura normativa se impone como veremos en el control administrativo de los despidos colectivos extraconcursales y en el control judicial de los despidos colectivos concursales (art. 64 LC) y de las extinciones del art. 52 c) LET.

Con todo, y pese a la gran similitud literal en este aspecto que veremos existe entre el despido por causas empresariales (arts. 51, 52, c) LET y 64 LC) y algunos de los principales instrumentos de flexibilidad interna (particularmente, arts. 40, 41LET), creemos que el principio básico de conservación del negocio, unido a las

2 Sobre la importancia y consecuencias de tal exigencia en la redacción anterior del art. 52, c) LET, vid. STS, de 29/05/2001 (RJ 5452).

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exigencias constitucionales (art. 35 CE), deben reclamar por parte de nuestros tribunales un diferente tratamiento (vid. al respecto E.MM II)3.

Ello llevaría, o bien a replantear la doctrina judicial que niega considerar a la medida extintiva como última ratio, al concluir que al no reclamarse así legalmente, la misma actúa de manera complementaria e incluso alternativa a otras medidas no extintivas de reestructuración de plantilla (modificación sustancial, movilidad geográfica, etc.), por lo que no corresponde al órgano judicial ejercer control de oportunidad alguno, esto es, arrogarse la función de sustituir el empresario en la elección de la medida empresarial óptima4. O bien, a tener en cuenta la situación de la empresa a efectos de admitir unas (reorganización interna) u otras medidas (extinciones); y con ello al menos, a reclamar para los casos de extinción la suficiencia de la causa, es decir, que se trate de circunstancias cuyas características reclaman innovaciones de orden estructural (las exigencias meramente coyunturales deben encontrar otro encaje normativo en la LET -modificaciones sustanciales, suspensiones o reducción de jornada del art. 47 LET, etc.-), y en este sentido, parece lógico exigir dificultades ciertas en el proyecto empresarial (vid. a este respecto el art. 82.3 LET, que considerada una medida de flexibilidad interna, reclama la previsible existencia de daños en el proyecto empresarial de no adoptarse la medida).

1. La causa económica

El concepto de "causa económica" constituye el eje sobre el que rotan la mayoría de los supuestos de despidos colectivos.

El art. 51.1 LET señala que se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

En definitiva, se trata de una causa que incide sobre la rentabilidad de la empresa.

Adviértase que, a diferencia de la situación anterior a la reforma, la justificación de la medida extintiva no exige que las mismas "contribuyan" a superar dicha

3 Sobre la diferencia de intereses presentes en la decisión modificativa (libertad de empresa y defensa de la productividad, art. 38 CE) respecto a la extintiva (libertad de empresa -art. 38 CE- vs derecho al trabajo -art. 35 CE-), y por ello, la justificación de poder imponer un distinto grado de limitación a la decisión empresarial, STS de 17/05/2005 (RJ 9696). 4 STSJ de Castilla-La Mancha, de 05/12/2000 (JUR 2001/34314). Negando esa consideración de ultima ratio (salvo que venga impuesta por la negociación colectiva), STS, de 21/07/2003 (RJ 7165) y jurisprudencia en ella citada. Sin embargo, algún tribunal parece implícitamente considerar así a las medidas extintivas, en STSJ de Cataluña, de 09/02/2005 (AS 660).


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situación (basta una mínima razonabilidad entre la causa y la medida), de manera que no parece que ahora sea necesario aportar otras medidas no laborales como remedio a aquella situación5, y por tanto, tampoco será preciso un plan de viabilidad para enjuiciar la justificación de la extinción6.

En definitiva, en estos casos se viene reclamando (requisitos):

a) "Prueba plena" sobre los resultados económicos deficitarios (objetivación de la situación económica negativa, entendida como desequilibrios graves en el balance o en la cuenta de resultados) 7 , comparándolos con los del año anterior.

Debe, no obstante, matizarse dos extremos; por un lado, que la suficiencia de la situación negativa no significa una situación irreversible; y por otro, que concurre la causa cuando pese a que los ejercicios económicos últimos mejoran los anteriores, no lo son lo suficiente como para eliminar o superar las pérdidas que se vienen arrastrando8.

b) Razonabilidad de la medida. Añade la norma que además de la prueba objetiva sobre la situación económica negativa de la empresa, es preciso además justificar que de tales resultados se deduce mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva.

Se añade así un nuevo requisito a la prueba de la objetivación de las circunstancias empresariales, pues no basta con probar, sin más, la existencia de tales pérdidas económicas, sino que además es preciso un juicio de razonabilidad o prueba razonable (indicio) de la conexión de los despidos con la situación de pérdidas de la empresa.

Con todo, conviene llamar la atención de que, a diferencia de la situación anterior donde ese juicio se hacía respecto a los objetivos a los que debía servir instrumentalmente el despido (contribuir a superar esa situación de pérdidas); con la redacción actual esta justificación tampoco parece que exija la vinculación o conexión de la extinción del contrato con la causa de la crisis (v.gr., que las pérdidas estuvieran ligadas al trabajo que se extingue), sino más bien que la misma reclama simplemente que, existiendo tales pérdidas, la empresa aporte "argumentaciones suficientes para que el órgano judicial pueda llevar a cabo la ponderación que en cada caso conduzca a decidir de forma razonable acerca de la conexión que debe existir entre la situación de crisis y la medida de despido" (TS). En definitiva, aportar un mínimo indicio de que la extinción es respuesta precisamente a las dificultades económicas (y no a otra razón o motivo ajeno a dicha circunstancia), lo cual como tuvo oportunidad de señalar el TS, prácticamente se presume, salvo prueba en contrario, al comportar el despido una disminución automática de los costes

7 STSJ de Asturias, 03/10/2003 (AS 2004/800). 8 STSJ de Cataluña, de 20/12/2004 (AS 2005/237).

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(salariales, de Seguridad Social, etc.), que en sí misma alivia la situación de la empresa9.

2. Las causas técnicas, organizativas y de producción: ¿una nueva lógica preventiva y ofensiva?

IMPORTANTE: Estas causas se desconectan formalmente de la situación patológica (de crisis/perdidas), siendo posible su caracterización diferenciada como instrumento preventivo, pues a diferencia de la causa económica, las ahora estudiadas inciden sobre la eficiencia de los factores productivos de la empresa.

En definitiva, la argumentación debe centrarse en estos casos en torno a criterios de racionalidad técnica, organizativa o de producción eficiente de servicios; y la prueba en definitiva de un sobredimensionamiento de la plantilla por tales causas que justificará el no mantenimiento de contratos de trabajo ahora innecesarios10.

En este sentido, cuando las alegadas son causas no económicas, se exige por parte de la empresa:

a) Prueba plena de la concurrencia de las causas alegadas. A tal efecto, la norma aclara en qué consisten y, por ende, cuando concurren las causas que reclama:

• Las causas técnicas suponen la innovación referida, entre otros, a los medios técnicos de producción, que presuponen una inversión en la renovación de los bienes de capital que utiliza la empresa, y que repercuten en los puestos de trabajo directamente vinculados a tales medios.

• Por su parte, las causas organizativas tendrían como contenido la introducción de nuevos criterios de racionalización (sistemas y métodos) del trabajo dentro de la organización productiva, no requiriendo, a diferencia de las causas tecnológicas, inversión alguna en medios productivos.

• Las causas de orden productivo han sido entendidas como una situación de desequilibrio entre la capacidad productiva y la realidad del mercado

9 En nuestra opinión, la nueva redacción legal supone, pese a la aparente neutralidad señalada en la E.MM. II, una lectura interesada o al menos simplificada de la jurisprudencia en esta materia; particularmente contemplada, v.gr., en SSTS, de 14/06/1996 (RJ 5162), y reiterada en las de 11/06/2008 (RJ 3468), y de 29/09/2008 (RJ 5536). Ciertamente, en ellas se reclamaba que tales pérdidas fueran continuas y cuantiosas, pues en este caso el despido contribuía al menos, a no aumentar esa situación. En este sentido, debe recordarse igualmente que el TS admitió la procedencia de las extinciones aunque con las mismas no se contribuyera a superar las pérdidas o la viabilidad de la empresa, únicamente en los casos de irreversibilidad de la situación económica empresarial; por todas, STS de 30/09/2002 (RJ 10679). 10 Adviértase que así se aceptaba con la anterior redacción, si bien en los casos en los que la afectada era la Administración pública o en entidades sin afán de lucro, pues a ellas resultaba de difícil prueba los requisitos causales del art. 51.1 LET. Por todas, STSJ de Andalucía, de 16/07/2008 (JUR 2009/30613).


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donde sus productos o servicios pretenden ser colocados, lo que provoca un sobredimensionamiento de la plantilla de la empresa.

b) Razonabilidad de la medida en relación a los objetivos legales pretendidos. A diferencia de lo señalado para las causas económicas, se reclama ahora además justificar (prueba razonable o indiciaria) que de tales causas se deduce mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir a los objetivos de mejorar la situación de la empresa o prevenir una evolución negativa de la misma.

Adviértase que el legislador no exige en el juicio de razonabilidad que la medida extintiva garantice por sí (suficiencia) los objetivos señalados (ni tan siquiera cuando no existen otras medidas no laborales)11; si no que basta que la extinción se ajuste o sea una de las medidas adecuadas (entre las que pudiera elegir/adoptar el empresario) a dichos objetivos. Es más, no es preciso que esa ayuda lo sea de manera directa y adecuada, sino que bastaría una relación ocasional, tangencial o remota, pues se limita a reclamar que de tales causas se deduzca mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva para tal contribución12.

Obsérvese además que con la nueva redacción del art. 51.1 LET la concurrencia de las causas se justifica no sólo para evitar precisamente que se vea afectada la rentabilidad (lo que implica el carácter preventivo de la medida, algo que ya era posible con la regulación anterior al RD- Ley 10/2010 -v.gr., ante la pérdida de beneficios, cuota de mercado sin efectos económicos, etc.-); sino que incluso parece adoptar un carácter ofensivo en su configuración (vid. al respecto la similitud de los términos empleados en los arts. 40 y 41 LET), esto eso, que se admita la licitud de tales extinciones cuando con ellas se mejore lo que puede que incluso ya funcione bien, de forma que una empresa en fase expansiva, con beneficios, podría justificar su utilización13. En este sentido, no debe pasarse por alto que con la nueva fórmula legal ya no se requiere para admitir el despido que el mismo tenga lugar ante el desequilibrio o degradación acreditada, real y actual por tales causas del tejido empresarial14.

Ciertamente, no debe perderse de vista que la anterior regulación reclamaba para la alegación de las causas empresariales como justificante lícito de las extinciones que la empresa se encontrara en una situación que debido a tales causas o bien estuviera comprometida su viabilidad futura o del empleo, o bien, al menos, existieran dificultades que impidieran su buen funcionamiento; lo que a la postre justificaba el rechazo de la medida extintiva cuando la misma respondía no a tales

11 Lo que no era exigible tampoco en la anterior redacción, STS, de 11/006/2008 (RJ 3468). 12 Se corrige de esta forma la ya flexible jurisprudencia en la materia; por todas, STS, de 24/04/1996 (RJ 5297). 13 En relación al art. 41 LET, vid. STS 17/05/2005 (A.1, no 19, 2005, ref. 716). Igualmente, EMM II (Cap. II) RD-L 10/2010, que expresamente configura estos instrumentos de flexibilidad interna para permitir a las empresas mejorar su competitividad. 14 Exigiendo tal situación conforme a la redacción anterior, y por tanto negando la extinción cuando la misma pretendía un incremento del beneficio empresarial, SSTS de 21/03/1997 (RJ 2615), y de 11/10/2006 (RJ 7668).

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desequilibrios en el proyecto empresarial, sino a otras iniciativas o anticipaciones del empresario de mera conveniencia15, que si bien podrían justificar el recurso a otras medidas de reorganización o mejora de gestión (flexibilidad interna: arts. 40, 41 LET, etc.), no admitían una respuesta tan extrema como la extinción del contrato16. Frente a tal exigencia anterior, ahora se limita a reclamar que con la extinción se contribuya (si quiera de manera mínimamente razonable) a mejorar la situación de la empresa o a prevenir una evolución negativa de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda, sin que haya de acreditarse, por tanto, la superación de vicisitudes negativas (y por tanto, admitiendo su uso ante la previsibilidad -no actual ni real- de tales desajustes)17.

La pregunta que de inmediato puede surgirnos es que si con la nueva regulación cabría admitir extinciones por tales causas cuando con las mismas se pretendiera única o principalmente la mera reducción de costes que comportarían respecto a otras opciones posibles (v.gr., externalización, etc.); lo que parece abona el actual precepto18, tanto más, si como ya concluyera el TS -intepretando la anterior redacción-, la reducción o ajuste de costes "no es una cuestión de beneficio, rentabilidad o resultado final de la empresa, sino en primer lugar y antes que otra cosa una cuestión de eficiencia en el uso de los medios o recursos de la organización empresarial^"19.

C) LA RELACIÓN DE CAUSA/EFECTO ENTRE EL ELEMENTO CAUSAL Y EL DESPIDO OBJETIVO

Como ya hemos tenido ocasión de observar, en la norma se diferencian como momentos sucesivos de un mismo control judicial, de un lado, la objetivación de las circunstancias empresariales que están en la base de la iniciativa de la empresa; y de otro, la razonabilidad de los despidos, que a su vez se concretaría:

a) En la valoración, en su caso, de la adecuación o proporcionalidad de las medidas laborales en el marco de las previsiones de reorganización productiva (una más adecuada organización de los recursos, señala el precepto respecto a las causas no económicas).

15 Por todas, STS de 10/05/2006 (RJ 7694) 16 STS de 21/03/1997 (RJ 2615). Recientemente, STS, de 23/01/2008 (RJ 2552), y jurisprudencia allí citada. También, STSJ de La Rioja, de 01/03/2005 (AS 650). De cualquier forma, conviene recordar que ya con tal redacción -menos abierta que la actual-, se llegó a concluir que "la viabilidad puede referirse también a la permanencia en el mercado con igual poder competitivo"; de forma que "hay causa técnica, organizativa o de producción cuando, aun con resultados económicos positivos, la organización de los recursos humanos y materiales puede mejorarse". 17 Es interesante en este sentido la STS de 17/05/2005 (RJ 9696), pues la misma establecía el diferente tratamiento (intensidad) a la hora de considerar concurrentes las causas justificativas precisamente en la comparación de la redacción del art. 41 con el del los arts. 51 y 52 LET, pues en estos últimos se reclamaban objetivos más exigentes. 18 En relación al art. 41 LET, cuya redacción es muy similar, vid. la STS 17/05/2005 (RJ 9696). 19 STS de 31/05/2006 (RJ 3971).


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b) En la relación causa/efecto entre las causas, su ámbito de afectación y los despidos.

En todo caso, y conforme lo que acabamos de precisar, se distingue:

a) En el caso de causas económicas (donde recordamos que no se exige una especial justificación de la extinción, ya que al parecer de lo que se trataría es de reducir costes para hacer frente a una situación de pérdidas), habrán de ser valoradas considerando el conjunto empresarial20.

b) De otra parte, cuando se alegan causas técnicas, organizativas o de producción, sí es exigible la prueba de la conexión del despido con un ámbito geográfico y funcional. Consecuentemente, a diferencia de la causa económica, en las ahora analizadas basta con que se acrediten "exclusivamente en el espacio en el que se ha manifestado la necesidad de suprimir el puesto de trabajo"21.

Respecto a la existencia de esa relación, y por tanto a la procedencia del despido encontramos algunas situaciones que convendría precisar:

a) El despido se considerará improcedente si las tareas continúan prestándose mediante (simultáneos/inmediatos nuevos) contratos (v.gr., temporales, como particularmente acontece en la práctica), por cuanto en este caso es difícil justificar que la extinción se justificaba por necesidades de reducción de costes laborales o por alteración de las funciones que le daban contenido al puesto de trabajo. Adviértase, no obstante, que se admite el despido si los contratos posteriores lo son para tareas no fundamentales del puesto de trabajo suprimido, o en todo caso, para cubrir necesidades temporales.

b) Sí parece facilitarse el despido objetivo en el supuesto en el que la empresa tenga la intención de que las funciones sean prestadas por terceros, siempre y cuando concurran las causas y en su caso, los objetivos señalados en el precepto, por cuanto que actualmente, recordamos, no se exige la necesidad de amortizar el puesto de trabajo, ni que la decisión empresarial responda a dificultades acreditadas en la empresa22.

20 Tratándose de un grupo de empresas a efectos laborales, la situación económica negativa ha de afectar al conjunto del grupo, no siendo suficiente que afecte a la concreta empresa; por todas, STSJ Cantabria 29/07/2008 (AS 2678). 21 STSJ de La Rioja, de 01/03/2005 (AS 650); y STSJ del País Vasco, de 08/03/2005 (AS 2094), que recogen la jurisprudencia al respecto (v.gr., STS, de 13/02/2002, RJ 3787). 22 Exigiendo tal situación conforme a la redacción anterior, y por tanto negando la extinción cuando la misma pretendía un mero incremento del beneficio empresarial, SSTS de 21/03/1997 (RJ 2615), y de 11/10/2006 (RJ 7668).

Sobre la amplitud con la que llegó admitirse el despido por externalización conforme a la situación legal anterior, vid. STS, de 31/05/2006 (RJ 3971) y crítica al mismo en el Voto Particular que la acompaña.

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D) EL CRITERIO CUANTITATIVO Y TEMPORAL COMO DELIMITADOR DEL DESPIDO COLECTIVO

1. Umbrales

A parte de fundarse en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, debe tratarse de un despido cuyo número, dentro de un periodo de 90 días, supere los umbrales establecidos en el art. 51.1 LET23. Es decir:

• El despido de la totalidad de la plantilla de una empresa de 6 trabajadores como mínimo, siempre y cuando el mismo venga derivado del cierre de la misma por las causas señaladas (art. 51.1, pár. 30 LET)24.

• El despido de diez trabajadores o más en empresas de un mínimo de 100 trabajadores de plantilla.

• El despido del 10 por ciento o más de la plantilla de la empresa que ocupe entre 100 y 300 trabajadores.

• El despido de 30 trabajadores o más en empresas de 300 o más trabajadores.

La dimensión de la plantilla empresarial y el número de despidos se configuran en el nuevo art. 51 LET como los criterios delimitadores de un despido colectivo. Nuestro ordenamiento toma, además, como referencia la plantilla de la empresa y no la del centro de trabajo25.

El requisito cuantitativo, como ya se ha adelantado, se complementa con un criterio de orden temporal: la cuantificación de las extinciones debe realizarse dentro de un período de 90 días (art. 51.1 LET). En relación a esta cuestión (criterio cuantitativo temporal) es particularmente importante lo referido en el párrafo final del art. 51.1 LET. Dispone esta norma que "cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el art. 52 c) LET de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas

23 En todo caso, este procedimiento también es aplicable a los casos de cese de la actividad empresarial por exclusiva voluntad del empresario; ex STSJCE, de 07/09/2006. 24 Consecuentemente, las extinciones por cierre de la empresa por inviabilidad del proyecto empresarial (o incluso por continuidad sin trabajadores por cuenta ajena), cuando la plantilla sea inferior al indicado, se tramitarán conforme al art. 52.c LET; por todas, STSJ de Cantabria, de 24/08/2006 (AS 2629). 25 STS, de 18/03/2009 (RJ 4163). Dicho ámbito, si bien no coincide con el expresado en la Directiva 98/50/CE (referido al centro de trabajo), ha sido admitida al entenderse que en general (visto el tejido empresarial de nuestro país), supone una mejora en la tutela de los trabajadores (aunque en el caso señalado en la sentencia referida no acontecía así).


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nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto". De dicho párrafo se extraen las siguientes consideraciones:

a) Por un lado, el dato relevante a estos efectos no son los periodos de 90 días, sino la conexión causal de las extinciones en sucesivos periodos, esto es, la existencia o no de nuevas circunstancias no contempladas en la motivación de los despidos anteriores.

b) Por otro lado, el párrafo trascrito parece circunscribir los efectos de nulidad a las amortizaciones realizadas fuera del período de 90 días (la nulidad es referida a "dichas nuevas extinciones^"), quedando por tanto la duda de la calificación que deba darse a las extinciones anteriores. En nuestra opinión, las primeras extinciones serían nulas ex art. 124 LPL y las segundas en virtud de lo dispuesto en el art. 51.1 in fi'ne LET.

2. La acumulación de otras extinciones a los despidos proyectados

Dispone el párrafo 4° del art. 51.1 LET que deberá estimarse a efectos del cómputo de extinciones del art. 51.1, pár. (no incluibles, por tanto, en el proyecto de despidos) las extinciones "producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el apartado 3 del art. 49 de esta Ley^"26.

Por tanto, deberían computarse a los efectos del art. 51.1 párr. 4° los siguientes supuestos:

1. Las extinciones de común acuerdo o los despidos por razones inherentes a la conducta o a la persona del trabajador declarados improcedentes.

2. Extinciones individuales por causas objetivas (art. 52, c LET), distintas a las que justificarían el despido colectivo (pues en ese caso se deberían considerar fraudulentas ex art. 51.1, 5° LET).

3. Las extinciones por voluntad del trabajador que constituyen respuestas a opciones previas de gestión empresarial, tales como: extinciones como consecuencia del rechazo justificado o imposibilidad de adaptación a medidas de movilidad geográfica (art. 40.1, 4° LET), o a modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo (art. 41.3, 2° LET y art. 50.1 a LET), o movilidad funcional o cambios técnicos sobrevenidos (art. 52 a y b LET).

4. Igualmente, los supuestos de resolución del contrato por voluntad del trabajador, ex art. 50 LET, cuya motivación pueda estar en el interés empresarial en provocar la renuncia del trabajador a su puesto de trabajo.

26 Entienden algunas sentencias que esta previsión no resulta de aplicación al supuesto del art. 51.1, 3° LET (extinción del total de la plantilla por cese de actividades en empresas de más de 5 trabajadores); STSJ de la Comunidad Valenciana, de 17/01/2008 (AS 1151).

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Se trataría, en definitiva, de hacer posible una activación de los controles colectivos (y públicos) en situaciones reveladoras de una intensa actividad empresarial de ordenación del empleo con efectos negativos sobre la ocupación en la empresa.

Sin embargo, para que la previsión del art. 51.1, párr. 4° LET tenga lugar se condiciona a que "su número sea, al menos, de cinco". Esta coletilla ha planteado importantes confusiones interpretativas.

II.- EL EXPEDIENTE DE REGULACIÓN DE EMPLEO.

A) INTRODUCCIÓN

El despido colectivo ya no requiere de una autorización previa por la Admi-nistración laboral, para la que es necesario la tramitación del procedimiento previsto en el art. 51.2 y sgs. LET, en el art. 2 y sgs. RD 1483/2012. A dicho procedimiento se denomina técnicamente "expediente de regulación de empleo" (ERE).

La Reforma laboral llevada a cabo en 2012 elimina una de las garantías y protecciones con que contaban los trabajadores ante un proceso de ERE: la autorización del mismo por parte de la Administración sólo si cumple con los requisitos previstos.

Ahora basta con que la empresa comunique el inicio del ERE y el resultado al finalizar el periodo de consultas, siendo los Juzgados de lo social los únicos competentes para anular un ERE.

B) EL INICIO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.

1. La comunicación de inicio.

El procedimiento de despido colectivo se iniciará por escrito, mediante la comunicación de la apertura del periodo de consultas dirigida por el empresario a los representantes legales de los trabajadores, acompañado de la siguiente documentación:

1.1 Documentación común.

a. La especificación de las causas del despido colectivo.

b. Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido.

c. Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año.


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d. Periodo previsto para la realización de los despidos.

e. Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos.

f. Copia de la comunicación dirigida a los trabajadores o a sus representantes por la dirección de la empresa de su intención de iniciar el procedimiento de despido colectivo.

g. Representantes de los trabajadores que integrarán la comisión negociadora o, en su caso, indicación de la falta de constitución de esta en los plazos legales.

La comunicación a los representantes legales de los trabajadores y a la autoridad laboral deberá ir acompañada de una memoria explicativa de las causas del despido colectivo y de los restantes aspectos señalados en el párrafo anterior, así como de la documentación contable y fiscal y los informes técnicos, todo ello en los términos que reglamentariamente se establezcan.

Además, las empresas que lleven a cabo un despido colectivo de más de 50 trabajadores deberán incluir, en todo caso, en la documentación que acompaña la comunicación al inicio del procedimiento, un plan de recolocación externa para los trabajadores afectados por el despido colectivo, a través de empresas de recolocación autorizadas.

El plan deberá garantizar a los trabajadores afectados por el despido colectivo, con especial extensión e intensidad a los de mayor edad, una atención continuada por un periodo mínimo de 6 meses, deberá contener medidas efectivas adecuadas a su finalidad.

El contenido del plan de recolocación podrá ser concretado o ampliado a lo largo del periodo de consultas, si bien al finalizar el mismo deberá ser presentada su redacción definitiva.

En el mismo momento de entrega de la documentación, el empresario solicitará, por escrito, a los representantes de los trabajadores la emisión del informe a que se refiere el artículo 64.5 a) y b) del ET.

1.2 Documentación en los despidos por causas económicas (art. 4 del reglamento).

1. En los despidos colectivos por causas económicas, la documentación presentada por el empresario incluirá una memoria explicativa que acredite, en la forma señalada en los siguientes apartados, los resultados de la empresa de los que se desprenda una situación económica negativa.

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2. Para la acreditación de los resultados alegados por la empresa, el empresario podrá acompañar toda la documentación que a su derecho convenga y, en particular, deberá aportar las cuentas anuales de los dos últimos ejercicios económicos completos, integradas por balance de situación, cuentas de pérdidas y ganancias, estado de cambios en el patrimonio neto, estado de flujos de efectivos, memoria del ejercicio e informe de gestión o, en su caso, cuenta de pérdidas y ganancias abreviada y balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados, debidamente auditadas en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, así como las cuentas provisionales al inicio del procedimiento, firmadas por los administradores o representantes de la empresa que inicia el procedimiento. En el caso de tratarse de una empresa no sujeta a la obligación de auditoría de las cuentas, se deberá aportar declaración de la representación de la empresa sobre la exención de la auditoría.

3. Cuando la situación económica negativa alegada consista en una previsión de pérdidas, el empresario, además de aportar la documentación a que se refiere el apartado anterior, deberá informar de los criterios utilizados para su estimación. Asimismo, deberá presentar un informe técnico sobre el volumen y el carácter permanente o transitorio de esa previsión de pérdidas.

4. Cuando la situación económica negativa alegada consista en la disminución persistente del nivel de ingresos o ventas, el empresario deberá aportar, además de la documentación prevista en el apartado 2, la documentación fiscal o contable acreditativa de la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas durante, al menos, los tres trimestres consecutivos inmediatamente anteriores a la fecha de la comunicación de inicio del procedimiento de despido colectivo, así como la documentación fiscal o contable acreditativa de los ingresos ordinarios o ventas registrados en los mismos trimestres del año inmediatamente anterior.

5. Cuando la empresa que inicia el procedimiento forme parte de un grupo de empresas, con obligación de formular cuentas consolidadas cuya sociedad dominante tenga su domicilio en España, deberán acompañarse las cuentas anuales e informe de gestión consolidados de la sociedad dominante del grupo debidamente auditadas, en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, durante el periodo señalado en el apartado 2, siempre que existan saldos deudores o acreedores con la empresa que inicia el procedimiento. Si no existiera obligación de formular cuentas consolidadas, además deberán acompañarse las de las demás empresas del grupo debidamente auditadas, en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, siempre que dichas empresas tengan su domicilio social en España, tengan la misma actividad o pertenezcan al mismo sector de actividad y tengan saldos deudores o acreedores con la empresa que inicia el procedimiento.

1.3 Documentación en los despidos colectivos por causas técnicas, organizativas o de producción (art. 5 del reglamento).

1. En los despidos colectivos por causas técnicas, organizativas o de producción, la documentación presentada por el empresario incluirá una memoria explicativa de las causas técnicas, organizativas o de producción que justifican el


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despido colectivo, que acredite, en la forma señalada en el siguiente apartado, la concurrencia de alguna de las causas señaladas.

2. El empresario deberá aportar los informes técnicos que acrediten, en su caso, la concurrencia de las causas técnicas, derivadas de los cambios, entre otros, en los medios e instrumentos de producción; la concurrencia de las causas organizativas derivadas de los cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción o la concurrencia de las causas productivas derivadas de los cambios, entre otros, en la demanda de los productos y servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

1.4 Los interlocutores.

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a los sujetos indicados en el artículo 41.4, en el orden y condiciones señalados en el mismo.

(Este precepto se refiere, en primer lugar a los representantes legales de los trabajadores. La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a las secciones sindicales cuando estas así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal de los centros de trabajo afectados, en cuyo caso representarán a todos los trabajadores de los centros afectados.)

En defecto de lo previsto en el párrafo anterior, la intervención como interlocutores se regirá por las siguientes reglas:

a) Si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo, corresponderá al comité de empresa o a los delegados de personal. En el supuesto de que en el centro de trabajo no exista representación legal de los trabajadores, estos podrán optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión de un máximo de 3 miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por estos democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma.

En el supuesto de que la negociación se realice con la comisión cuyos miembros sean designados por los sindicatos, el empresario podrá atribuir su representación a las organizaciones empresariales en las que estuviera integrado, pudiendo ser las mismas más representativas a nivel autonómico, y con independencia de la organización en la que esté integrado tenga carácter intersectorial o sectorial.

b) Si el procedimiento afecta a más de un centro de trabajo, la intervención como interlocutores corresponderá:

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En primer lugar, al comité intercentros, siempre que tenga atribuida esa función en el convenio colectivo en que se hubiera acordado su creación.

En otro caso, a una comisión representativa que se constituirá de acuerdo con las siguientes reglas:

1ª Si todos los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuentan con representantes legales de los trabajadores, la comisión estará integrada por estos.

2ª Si alguno de los centros de trabajo afectados cuenta con representantes legales de los trabajadores y otros no, la comisión estará integrada únicamente por representantes legales de los trabajadores de los centros que cuenten con dichos representantes. Y ello salvo que los trabajadores de los centros que no cuenten con representantes legales opten por designar la comisión a que se refiere el párrafo a), en cuyo caso la comisión representativa estará integrada conjuntamente por representantes legales de los trabajadores y por miembros de las comisiones previstas en dicho párrafo, en proporción al número de trabajadores que representen.

En el supuesto de que uno o varios centros de trabajo afectados por el procedimiento que no cuenten con representantes legales de los trabajadores opten por no designar la comisión del párrafo a), se asignará su representación a los representantes legales de los trabajadores de los centros de trabajo afectados que cuenten con ellos, en proporción al número de trabajadores que representen.

3ª Si ninguno de los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuenta con representantes legales de los trabajadores, la comisión representativa estará integrada por quienes sean elegidos por y entre los miembros de las comisiones designadas en los centros de trabajo afectados conforme a lo dispuesto en el párrafo a), en proporción al número de trabajadores que representen.

En todos los supuestos contemplados en este apartado, si como resultado de la aplicación de las reglas indicadas anteriormente el número inicial de representantes fuese superior a 13, estos elegirán por y entre ellos a un máximo de 13, en proporción al número de trabajadores que representen.)

La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de 13 miembros en representación de cada una de las partes.

La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de apertura del periodo de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento de despido colectivo. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de 7 días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los


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centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de 15 días.

Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar formalmente a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral el inicio del periodo de consultas. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración.

Simultáneamente a la comunicación a los representantes de los trabajadores, la empresa comunicará el inicio del procedimiento a la autoridad laboral.

1.5 Autoridad laboral competente.

De acuerdo con el artículo 25 del reglamento, será autoridad laboral competente:

1. En el ámbito de las comunidades autónomas, cuando el procedimiento afecte a trabajadores que desarrollen su actividad o que se encuentren adscritos a centros de trabajo ubicados en su totalidad dentro del territorio de una comunidad autónoma, tendrá la consideración de autoridad laboral competente el órgano que determine la comunidad autónoma respectiva.

2. En el ámbito de la Administración General del Estado, tendrá la consideración de autoridad laboral competente:

a) La Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social:

1º Cuando los trabajadores afectados desarrollen su actividad o se encuentren adscritos a centros de trabajo ubicados en el territorio de dos o más comunidades autónomas, así como cuando presten servicios en departamentos, entes, organismos o entidades encuadrados en la Administración General del Estado.

2º Cuando el procedimiento afecte a empresas o centros de trabajo relacionados con créditos extraordinarios o avales acordados por el Gobierno de la Nación; con empresas pertenecientes al patrimonio del Estado y, en general, aquellas que tengan la condición de sociedades mercantiles estatales de acuerdo con la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o con la Ley 6/1997, de 14 de abril, de organización y funcionamiento de la Administración General del Estado, así como con empresas relacionadas directamente con la Defensa Nacional u otras cuya producción sea declarada de importancia estratégica nacional mediante norma con rango de ley.

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b) La Delegación del Gobierno si la comunidad autónoma es uniprovincial o a la Subdelegación del Gobierno en la provincia, en los mismos supuestos a que se refiere el párrafo a), 2.º, de este apartado, siempre que el procedimiento afecte a centros de trabajo en el ámbito de una provincia, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo d) de este apartado.

c) La Delegación del Gobierno en las ciudades de Ceuta o Melilla respectivamente, cuando los trabajadores afectados por el procedimiento desarrollen su actividad o se encuentren adscritos a centros de trabajo ubicados en dichas ciudades.

d) De acuerdo con lo previsto en el artículo 14 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP y PAC), cuando los procedimientos en los casos establecidos en los párrafos b) y c) puedan afectar a más de 200 trabajadores o la medida tenga especial trascendencia social, la Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social podrá avocar la competencia para realizar las actuaciones que le encomienda el presente reglamento.

3. Cuando el procedimiento afecte a trabajadores que desarrollen su actividad o se encuentren adscritos a centros de trabajo situados en el territorio de dos o más comunidades autónomas, pero el 85 por 100, como mínimo, de plantilla de la empresa radique en el ámbito territorial de una Comunidad autónoma y existan trabajadores afectados en la misma, corresponderá a la autoridad laboral competente de esa comunidad autónoma realizar la totalidad de las actuaciones de intervención en el procedimiento. En todo caso, deberá notificar a la Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social la finalización del periodo de consultas, trasladándole la copia del acuerdo alcanzado en el mismo, o en caso de concluir este sin acuerdo, la decisión empresarial de despido colectivo.

4. En los casos de procedimientos con centros afectados en dos o más comunidades autónomas, la autoridad laboral competente para intervenir en el procedimiento según lo dispuesto en este artículo comunicará dicha intervención a las autoridades laborales de los territorios donde radican dichos centros de trabajo.

5. Asimismo, en los procedimientos en empresas cuya plantilla exceda de 500 trabajadores, la autoridad laboral de la comunidad autónoma competente deberá informar del procedimiento a la Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social.

6. Lo dispuesto en este artículo se aplicará sin perjuicio de lo dispuesto en los correspondientes reales decretos sobre traspaso de funciones y servicios de la Administración del Estado a las comunidades autónomas en materia laboral.


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1.6 La documentación que debe aportar la empresa.

El empresario deberá aportar:

• Preferiblemente en soporte informático, simultáneamente a la comunicación remitida a los representantes legales de los trabajadores, copia del escrito a que se refiere el artículo 2, así como la documentación señalada en el artículo 3 y en los artículos 4 y 5, según las causas del despido. Además, deberá acompañar copia del escrito de solicitud de informe a los representantes legales de los trabajadores a que se refiere el artículo 3.3.

• Asimismo deberá remitir la información sobre la composición de las diferentes representaciones de los trabajadores, sobre los centros de trabajo sin representación unitaria y, en su caso, las actas relativas a la atribución de la representación a la comisión mencionada en el artículo 27.

Cuando estén afectados trabajadores mayores de 50 años, en los términos previstos en la DA 16ª de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, las empresas deberán remitir a la Autoridad Laboral, en distintos plazos, un certificado en el que deberá constar la información que se determine reglamentariamente. Dicho certificado será, a su vez, remitida al Servicio Público de Empleo Estatal.

Si la comunicación no reúne los requisitos exigidos, la autoridad laboral lo advertirá al empresario, especificando los mismos, y remitiendo copia del escrito a los representantes de los trabajadores y a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Esta advertencia no supondrá la paralización ni la suspensión del procedimiento.

Recibida la comunicación, la autoridad laboral dará traslado de la misma, incluyendo toda la documentación a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para emisión del informe preceptivo. Recibida la documentación, si estimara que no reúne los requisitos exigidos, lo comunicará, antes de la finalización del periodo de consultas a la autoridad laboral. La misma documentación remitirá a la entidad gestora de las prestaciones de desempleo. Igualmente, si están afectados trabajadores a los que les sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 51.9 del ET, remitirá a la Administración de la Seguridad Social copia de la comunicación incluyendo la documentación común.

C) EL PROCEDIMIENTO DE CONSULTA A LOS REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES (Artículo 7 del Reglamento).

1. El periodo de consultas tendrá por objeto llegar a un acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. La consulta deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad. A tal fin los representantes

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de los trabajadores deberán disponer desde el inicio del periodo de consultas de la documentación preceptiva y las partes deberán negociar de buena fe.

2. A la apertura del periodo de consultas se fijará un calendario de reuniones a celebrar dentro del mismo, que respetará lo establecido en este artículo, si bien las partes podrán acordar de otra forma el número de reuniones e intervalos entre las mismas.

3. Salvo pacto en contrario, la primera reunión del periodo de consultas se celebrará en un plazo no inferior a 3 días desde la fecha de la entrega de la comunicación.

4. En empresas de menos de cincuenta trabajadores, el periodo de consultas tendrá una duración no superior a 15 días naturales. Salvo pacto en contrario, se deberán celebrar durante el mismo, al menos, dos reuniones, separadas por un intervalo no superior a 6 días naturales, ni inferior a 3 días naturales.

5. En empresas de 50 o más trabajadores, el periodo de consultas tendrá una duración no superior a 30 días naturales. Salvo pacto en contrario, se deberán celebrar durante el mismo, al menos, tres reuniones, separadas por un intervalo no superior a 9 días naturales ni inferior a 4 días naturales.

6. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, el periodo de consultas podrá darse por finalizado en todo caso cuando las partes alcancen un acuerdo. Igualmente, las partes, de común acuerdo, podrán en cualquier momento dar por finalizado el periodo de consultas, por entender que no resulta posible alcanzar acuerdo alguno, debiendo comunicarlo expresamente a la autoridad laboral.

7. De todas las reuniones celebradas en el periodo de consultas se levantará acta, que deberán firmar todos los asistentes.

El artículo 28 del reglamento regula el régimen de adopción de acuerdos.

1. Los acuerdos en el periodo de consultas requerirán la conformidad de la mayoría de los miembros de la comisión negociadora que, en su conjunto, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados, para lo cual, se considerará el porcentaje de representación que tenga, en cada caso, cada uno de sus integrantes.

Solo se considerará acuerdo colectivo en el periodo de consultas aquel que haya sido adoptado por los sujetos a que se refiere el artículo 26.

2. El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar, en cualquier momento del periodo de consultas, la sustitución del mismo por los procedimientos de mediación o de arbitraje que sean de aplicación en el ámbito de la


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empresa, en particular los regulados en los acuerdos sobre solución extrajudicial de conflictos laborales de nivel estatal o de nivel autonómico.

En todo caso, el procedimiento de mediación o arbitraje deberá desarrollarse dentro del plazo máximo de duración establecido para la consulta con los representantes de los trabajadores.

El artículo 51.2 del ET encomienda a la autoridad laboral velar por la efectividad del periodo de consultas, concretando el artículo 10 del reglamento las actuaciones:

1. La autoridad laboral velará por la efectividad del periodo de consultas pudiendo remitir, en su caso, advertencias y recomendaciones a las partes, que no supondrán, en ningún caso, la paralización ni la suspensión del procedimiento.

Los representantes de los trabajadores podrán dirigir en cualquier fase del procedimiento observaciones a la autoridad laboral sobre las cuestiones que estimen oportunas.

El empresario deberá responder por escrito a la autoridad laboral, antes de la finalización del periodo de consultas, sobre las advertencias o recomendaciones que le hubiere formulado esta.

2. La autoridad laboral podrá realizar durante el periodo de consultas, a petición de cualquiera de las partes, o por propia iniciativa, actuaciones de asistencia.

3. La autoridad laboral podrá igualmente, con el fin de buscar soluciones a los problemas planteados por el despido colectivo, realizar actuaciones de mediación a petición conjunta de las partes.

Las actuaciones de mediación y asistencia a que se refiere este apartado y el anterior podrán ser realizadas por la autoridad laboral con la asistencia y apoyo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

D) EL INFORME DE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO Y DE SEGURIDAD SOCIAL.

La disposición final tercera del Real Decreto 1483/2012 añade un nuevo apartado 3 bis) al artículo 33 del Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero, de organización y funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, con el siguiente tenor literal:

«En los expedientes de despidos colectivos, suspensión de contratos y reducción de jornada que afecten a centros de trabajo de una empresa ubicados en distintas comunidades autónomas, el preceptivo informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social será emitido por la Dirección Especial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, quien podrá recabar informe o cualquier tipo de colaboración de las estructuras territoriales de la Inspección. Mediante resolución de la autoridad

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central de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se podrá adscribir el personal inspector o de apoyo necesario a la Dirección Territorial, para la realización de este o de otros cometidos que requieran igualmente unidad y homogeneidad de las actuaciones inspectoras.

En los expedientes de despidos colectivos, suspensión de contratos y reducción de jornada que afecten a centros de trabajo de una empresa ubicados en distintas provincias dentro de la misma comunidad autónoma, actuará un solo inspector de Trabajo y Seguridad Social, designado para este u otros cometidos que igualmente requieran identidad de criterio, por la autoridad central de la inspección de trabajo y Seguridad Social.

No obstante, las comunidades autónomas que hayan recibido el traspaso de funciones y servicios en materia de función pública inspectora referente a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, tendrán capacidad para designar al inspector de Trabajo a quien corresponda la realización de las funciones a que se refieren los dos párrafos anteriores.»

De acuerdo con el artículo 11 del reglamento, el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social deberá ser evacuado en el improrrogable plazo de 15 días desde la notificación a la autoridad laboral de la finalización del periodo de consultas y quedará incorporado al procedimiento y versará sobre los extremos de la comunicación y sobre el desarrollo del periodo de consultas verificando:

• Que la documentación presentada por el empresario en relación con las causas de despido se ajusta a la legalmente establecida.

• Que los criterios utilizados para la designación de los trabajadores afectados por el despido no resultan discriminatorios por los motivos contemplados en el artículo 17.1 del ET, sin perjuicio del cumplimiento de las prioridades de permanencia en la empresa a que se refiere este reglamento.

• Que el periodo de consultas se ha desarrollado de acuerdo con lo previsto en el artículo 7 del reglamento.

• El contenido de las medidas sociales de acompañamiento que se hayan podido prever y, en especial, comprobará que las empresas obligadas han presentado el plan de recolocación externa a que se refiere el artículo 9.

A fin de que la autoridad laboral pueda impugnar el acuerdo adoptado en el periodo de consultas, previsto en el artículo 51.6.2.º del ET, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social informará cuando compruebe que concurre fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo. Igualmente, si considerase que el acuerdo tiene por objeto la obtención indebida de prestaciones por desempleo, así se hará constar en el informe, para su valoración por la entidad gestora de las prestaciones por desempleo.


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El informe, emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, será remitido por la autoridad laboral a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo, entre la documentación para acreditar la situación de desempleo.

E) FINALIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO.

1. Comunicación de la decisión empresarial (art. 12 del reglamento).

A la finalización del periodo de consultas, el empresario comunicará a la autoridad laboral competente el resultado del mismo. Si se hubiera alcanzado acuerdo, trasladará a la autoridad laboral copia íntegra del mismo. En todo caso, comunicará a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral la decisión sobre el despido colectivo que realiza, actualizando, en su caso, los extremos de la comunicación inicial. La comunicación que proceda se realizará como máximo en el plazo de 15 días a contar desde la fecha de la última reunión celebrada en el periodo de consultas.

La comunicación a que se refiere el apartado anterior incluirá la documentación correspondiente a las medidas sociales de acompañamiento que se hubieran acordado u ofrecido por la empresa y el plan de recolocación externa en los casos de empresas obligadas a su realización.

La empresa deberá remitir a la autoridad laboral, además de la información a que se refieren los dos apartados anteriores, las actas de las reuniones del periodo de consultas debidamente firmadas por todos los asistentes.

Transcurrido el plazo a que se refiere el apartado 1 sin que el empresario haya comunicado la decisión de despido colectivo indicada en dicho apartado, se producirá la caducidad del procedimiento de despido colectivo, sin perjuicio, en su caso, de la posibilidad de iniciar un nuevo procedimiento.

La autoridad laboral dará traslado de la comunicación empresarial a que se refiere el apartado 1 a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y a la Administración de la Seguridad Social cuando el procedimiento de despido colectivo incluya a trabajadores respecto de los que deba aplicarse lo dispuesto en el artículo 51.9 del ET, haciendo constar, en todo caso, la fecha en la que el empresario le ha remitido dicha comunicación.

La autoridad laboral podrá impugnar los acuerdos adoptados en el periodo de consultas cuando estime que estos se han alcanzado mediante fraude, dolo, coacción o abuso de derecho a efectos de su posible declaración de nulidad, así como cuando la entidad gestora de las prestaciones por desempleo hubiese informado de que la decisión extintiva empresarial pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo.

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2. Notificación de los despidos.

Alcanzado el acuerdo o comunicada la decisión a los representantes de los trabajadores, el empresario podrá notificar los despidos individualmente a los trabajadores afectados, lo que deberá realizar conforme a lo establecido en el artículo 53.1 de esta ley. En todo caso, deberán haber transcurrido como mínimo 30 días entre la fecha de la comunicación de la apertura del periodo de consultas a la autoridad laboral y la fecha de efectos del despido.

Los trabajadores despedidos tendrán derecho a una indemnización de 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores al año, con un máximo de 12 mensualidades.

Los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa respecto de los demás trabajadores afectados. La misma prioridad favorecerá a los trabajadores pertenecientes a otros colectivos cuando así se hubiera pactado en convenio colectivo o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas, tales como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad.

3. Impugnaciones.

La impugnación de la decisión de despido se realizará ante la jurisdicción social, pudiéndose realizar dicha impugnación por los representantes de los trabajadores o por los trabajadores afectados, a través de la modalidad procesal prevista en el artículo 124 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.

La Autoridad laboral podrá impugnar los acuerdos adoptados en el periodo de consultas cuando estime que estos se han alcanzado mediante fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, así como cuando la Entidad gestora de la prestación por desempleo hubiese informado que el acuerdo pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo.

La demanda que interpongan los representantes de los trabajadores podrá fundarse en los siguientes motivos:

- Que no concurre la causa legal indicada en la comunicación escrita.

- Que no se ha respetado lo previsto en los artículos 51.2 o 51.7 del ET.

- Que la decisión extintiva se ha adoptado con fraude, dolo, coacción o abuso de derecho.

- Las demandas sobre incumplimiento de la prioridad de permanencia en la empresa se interpondrán individualmente.


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La demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de 20 días desde la notificación a los representantes de los trabajadores de la decisión de despido colectivo adoptada por el/la empresario/a.

Este proceso tendrá carácter urgente. La preferencia en el despacho de estos asuntos será absoluta sobre cualesquiera otros, salvo los de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas. Contra las resoluciones de tramitación que se dicten no cabrá recurso, salvo el de declaración inicial de incompetencia.

Admitida a trámite la demanda, el secretario judicial dará traslado de la misma a la empresa demandada y le requerirá para que en el plazo de 5 días presente, preferiblemente en soporte informático, la documentación y las actas del período de consultas y la comunicación a la Autoridad laboral del resultado del mismo.

En ese mismo requerimiento, el secretario judicial ordenará al empresario que, en el plazo de 5 días, notifique a los trabajadores que pudieran resultar afectados por el despido colectivo la existencia del proceso planteado por los representantes de los trabajadores, para que en el plazo de 15 días comuniquen al órgano judicial un domicilio a efectos de notificación de la sentencia.

La sentencia se dictará dentro de los 5 días siguientes a la celebración del juicio y será recurrible en casación ordinaria.

- Se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido lo previsto en los artículos 51.2 o 51.7 del Estatuto de los Trabajadores, acredite la concurrencia de la causa legal esgrimida.

- La sentencia declarará improcedente la decisión extintiva cuando el empresario no haya acreditado la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación extintiva.

- La sentencia declarará nula la decisión extintiva cuando no se haya respetado lo previsto en los artículos 51.2 o 51.7 del Estatuto de los Trabajadores, u obtenido la autorización judicial del juez del concurso en los supuestos en que esté legalmente prevista, así como cuando la medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas, prioridad de permanencia o con fraude, dolo, coacción o abuso de derecho.

Como novedad destacar que el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de Febrero de 2014 declara nulo los ERES que aún teniendo fundadas razones para llevar a cabo un ERE hayan tenido una contabilidad b que ocultaron a los representantes de los trabajadores durante el periodo de consultas ya que se considera vulnerado el deber de buena fe en las negociaciones.

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4. Ayuda extraordinaria a trabajadores afectados por procesos de reestructuración.

Se trata de ayudas concedidas a trabajadores que sufran extinción de contrato o cese parcial de la actividad en la empresa como consecuencia de una reestructuración por ERE, extinción por causas objetivas o extinción por concurso de acreedores.

Será necesario que el trabajador tenga una antigüedad mínima de 2 años y no tenga derecho a paro u otra ayuda o pensión.

La cuantía es diversa según distintos casos. Nos remitimos al RD 908/2013 que regula sus características.

F) CONVENIO ESPECIAL.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 del artículo 51 del ET: «Cuando se trate de procedimientos de despidos colectivos de empresas no incursas en procedimiento concursal que incluyan trabajadores con 55 o más años de edad que no tuvieren la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967, existirá la obligación de abonar las cuotas destinadas a la financiación de un convenio especial respecto de los trabajadores anteriormente señalados en los términos previstos en la Ley General de la Seguridad Social».

La disposición adicional trigésima primera de la Ley General de la Seguridad Social regula el régimen jurídico del convenio especial a suscribir en determinados expedientes de regulación de empleo.

G) EXTINCIÓN EN GRANDES EMPRESAS CON BENEFICIOS.

Artículo 51.11 del ET: «Las empresas que realicen despidos colectivos de acuerdo con lo establecido en este artículo, y que incluyan a trabajadores de 50 o más años de edad, deberán efectuar una aportación económica al Tesoro Público de acuerdo con lo establecido reglamentariamente».

La disposición adicional decimosexta de la Ley 27/2012 (en su redacción dada por el art. 10 del Real Decreto-Ley 5/13, de 15 de marzo, y modificada por el art. 5 del Real Decreto-Ley 16/2013, de 20 de diciembre) regula este tipo de aportación:

Las empresas que realicen despidos colectivos de acuerdo con lo establecido en el artículo 51 del ET, que incluyan a trabajadores de 50 o más años de edad, deberán efectuar una aportación económica al Tesoro Público, siempre que en tales despidos colectivos concurran las siguientes circunstancias:

a) Que sean realizados por empresas de más de 100 trabajadores o por empresas que formen parte de grupos de empresas que empleen a ese número de trabajadores.


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b) Que el porcentaje de trabajadores despedidos de 50 o más años de edad sobre el total de trabajadores despedidos sea superior al porcentaje de trabajadores de 50 o más años sobre el total de trabajadores de la empresa.

c) Que, aun concurriendo las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que justifique el despido colectivo, se cumpla alguna de las dos condiciones siguientes:

• Que las empresas o el grupo de empresas del que formen parte hubieran tenido beneficios en los dos ejercicios económicos anteriores a aquel en que el empresario inicia el procedimiento de despido colectivo.

• Que obtengan beneficios en, al menos, dos ejercicios económicos consecutivos dentro del periodo comprendido entre el ejercicio económico anterior a la fecha de inicio del procedimiento de despido colectivo y los cuatro ejercicios económicos posteriores a dicha fecha.

A los efectos previstos en esta disposición resultará de aplicación el concepto de grupo de empresas establecido en el artículo 42.1 del código de comercio, si bien para la determinación del resultado del ejercicio solo se tendrán en cuenta los resultados obtenidos en España por las empresas que lo integren.

Regula la disposición también, de forma pormenorizada, el cálculo de la aportación económica.

Por último el procedimiento para la liquidación y pago de la aportación económica viene recogido en el Real Decreto 1484/2012, de 29 de octubre (modificado por la disp. final séptima del Real Decreto-Ley 5/2013, de 15 de marzo).

III. DESPIDO COLECTIVO DEL PERSONAL LABORAL AL SERVICIO DE LOS ENTES, ORGANISMOS Y ENTIDADES QUE FORMA PARTE DEL SECTOR PÚBLICO.

La disposición adicional segunda de la Ley 3/2012, de 6 de julio, añade al ET la disposición adicional vigésima sobre aplicación del despido por causas económicas, técnicas, organizativos o de producción en el sector público. Es desarrollada por el Real Decreto 1483/2012, 29 de octubre (arts. 34 y ss.).

El despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público de acuerdo con el artículo 3.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, se efectuará conforme a lo dispuesto en los artículos 51 y 52 c) del ET y sus normas de desarrollo y en el marco de los mecanismos preventivos y correctivos regulados en la normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de las Administraciones Públicas.

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Respecto del personal al servicio del sector público, debemos distinguir:

1. Despido colectivo del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que, formando parte del sector público de acuerdo con el artículo 3.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, no tengan la consideración de Administraciones Públicas en los términos establecidos en el artículo 3.2 de dicha norma: se entenderá que concurren causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en los mismos casos que se describen con carácter general en el reglamento. Asimismo, el procedimiento aplicable será el general. No obstante, por lo que afecta a la documentación, deberán indicar, además, la relación de las causas del despido con los principios contenidos en la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, con las medidas o mecanismos previstos en la misma o con los objetivos de estabilidad presupuestaria a que dicha norma se refiere.

Además, la disposición adicional séptima del Real Decreto-Ley 5/2013, de 15 de marzo, establece que las entidades participadas mayoritariamente o apoyadas financieramente por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria así como los entes, organismos y entidades que formen parte del sector público estatal y no tengan la consideración de Administración deberán informar a una comisión técnica integrada por representantes de los ministerios de Empleo y Seguridad Social, Economía y Competitividad y Hacienda y Administraciones Públicas, con carácter previo, tanto del inicio de cualquier procedimiento de despido colectivo como de cualquier propuesta de acuerdo a presentar a la representación de los trabajadores durante el desarrollo del periodo de consultas.

2. Despido colectivo aplicable al personal laboral al servicio de entes, organismos y entidades que tengan la consideración de Administraciones Públicas de acuerdo con el artículo 3.2 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. Respecto de estos despidos, el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, establece un procedimiento especial, cuyas particularidades pasamos a exponer:

1. Definición de las causas.

• Se entenderá que concurren causas económicas cuando se produzca en las mismas una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes. En todo caso, se entenderá que la insuficiencia presupuestaria es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos.

• Se entenderá que existe insuficiencia presupuestaria cuando concurran las siguientes circunstancias:

a) Que en el ejercicio anterior la Administración Pública en la que se integra el departamento, órgano, ente, organismo o entidad hubiera presentado una situación de déficit presupuestario.


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b) Que los créditos del departamento o las transferencias, aportaciones patrimoniales al órgano, ente, organismo o entidad, o sus créditos, se hayan minorado en un 5 % en el ejercicio corriente o en un 7 % en los dos ejercicios anteriores.

• Se entenderá que concurren causas técnicas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de la prestación del servicio público de que se trate.

• Causas organizativas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal adscrito al servicio público.

2. Número de trabajadores.

Procederá seguir este procedimiento en los supuestos en que, en un periodo de 90 días la extinción afecte al menos a:

a) 10 trabajadores, en el departamento ministerial, en el ente u organismo dependiente de la Administración General del Estado o vinculado a esta, en la Consejería de las comunidades autónomas o en el órgano que estas determinen, en los entes u organismos dependientes o vinculados a ellas, así como en las entidades de la Administración local y en los entes u organismos dependientes de ellas, que ocupen menos de 100 trabajadores.

b) El 10 % del número de trabajadores de los mismos, en aquel departamento ministerial, ente u organismo dependiente de la Administración General del Estado o vinculados a esta, en la consejería de las comunidades autónomas o en el órgano que estas determinen, en los entes u organismos dependientes o vinculados a ellas, así como en las entidades de la Administración local y en los entes u organismos dependientes de ellas, que ocupen entre 100 y 300 trabajadores.

c) 30 trabajadores en el departamento ministerial, en el ente u organismo dependiente de la Administración General del Estado o vinculado a esta, en la consejería de las comunidades autónomas o en el órgano que estas determinen, en los entes u organismos dependiente o vinculados a ellas, así como en las entidades de la Administración local y en los entes u organismos dependientes de ellas que ocupen más de 300 trabajadores.

A efectos del cómputo del número de trabajadores a que se refiere el presente artículo, se incluirá la totalidad del personal laboral contratado en el ámbito correspondiente con arreglo al ET o a la normativa dictada en su desarrollo.

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3. Ámbito del procedimiento.

El ámbito del procedimiento vendrá constituido por el correspondiente al del departamento ministerial, al del ente, organismo o entidad dependiente de la Administración General del Estado y, en el caso de las comunidades autónomas, por el de la consejería u órgano que estas determinen o por el ente u organismo vinculado o dependiente de ellas.

En el caso de la Administración local el ámbito del procedimiento será el de la correspondiente entidad local o el de los entes, u organismos o entidades vinculados o dependientes de ella.

4. Iniciación.

Se iniciará por escrito mediante la comunicación de la apertura del periodo de consultas dirigida por el departamento, consejería, entidad local, organismo o entidad de que se trate, a los representantes legales de los trabajadores en el correspondiente ámbito, así como a la autoridad laboral y al órgano competente en materia de función pública. A dicha comunicación deberán acompañar la siguiente documentación:

• Documentación común: cualquiera que sea la causa alegada para los despidos colectivos, la comunicación de inicio del periodo de consultas deberá contener, además de la documentación especificada en el artículo 3, la siguiente información:

a) Memoria explicativa de las causas del despido y su relación con los principios contenidos en la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, con las medidas o mecanismos previstos en la misma o con los objetivos de estabilidad presupuestaria a que hace referencia.

b) Criterios tenidos en cuenta en relación con el establecimiento de la prioridad de permanencia del personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto.

• Documentación en los despidos por causas económicas:

1. Una memoria explicativa de las causas económicas que acrediten la situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes.

2. Los presupuestos de los dos últimos ejercicios, donde consten los gastos de personal y, en su caso, las modificaciones de los créditos presupuestarios.

3. Certificación del responsable de la oficina presupuestaria u órgano contable donde conste que concurre la causa de insuficiencia presupuestaria.


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4. Plantilla de personal laboral del departamento, consejería, entidad local, organismo o entidad de que se trate.

5. El Plan de Ordenación de Recursos Humanos, en caso de que este se haya tramitado.

6. Cualquier otra documentación que justifique la necesidad de la medida extintiva.

• Documentación en los despidos por causas técnicas u organizativas: deberán presentar una memoria explicativa que acredite la concurrencia de dichas causas, así como la documentación a que se refiere el número 4 y, en su caso, 5 y 6 del apartado anterior.

Como indicamos, la comunicación deberá dirigirse, junto con toda la documentación, además de a los representantes de los trabajadores, a la autoridad laboral y al órgano competente en materia de función pública.

Autoridad laboral: además, se le remitirá información sobre la composición de la representación de los trabajadores, así como de la comisión negociadora. Dará traslado de toda la documentación a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a fin de que sea emitido el informe preceptivo.

El órgano competente en materia de función pública del Estado o de las comunidades autónomas emitirá informe sobre el procedimiento, sobre las causas y sobre el resto de las circunstancias derivadas del mismo. Además, podrá acordar la aplicación de la prioridad de permanencia que tendrá carácter vinculante. Los informes serán remitidos a la administración afectada, a la representación de los trabajadores y a la autoridad laboral, antes de la finalización del periodo de consultas.

5. Periodo de consultas.

No existen peculiaridades en cuanto al desarrollo del periodo de consultas. Solamente, en el ámbito de la Administración General del Estado, cuando se acuerde la intervención de las secciones sindicales, la interlocución se canalizará en el caso de los departamentos ministeriales, a través de las Subcomisiones Delegadas de la CIVEA en el ámbito del convenio colectivo único para el personal laboral.

6. Finalización.

1. A la finalización del periodo de consultas, el departamento, consejería, organismo o entidad de que se trate comunicará al órgano competente de su respectiva Administración, el resultado del mismo, acompañando, en su caso, el acuerdo que proponga suscribir o la decisión que proponga adoptar como resultado de dichas consultas, para que este emita informe al respecto.

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Este informe será vinculante en el caso de la Administración del Estado y en el de otras Administraciones Públicas en las que la normativa aplicable contemple, en el ámbito de sus respectivas competencias, la obligación de emitir un informe previo y favorable a la adopción de acuerdos, convenios, pactos o instrumentos similares de los que puedan derivarse costes u obligaciones en materia de personal a su servicio. Serán nulas de pleno derecho las decisiones o acuerdos que se alcancen sin la concurrencia de dicho requisito.

Una vez obtenido el informe, se procederá, en su caso, a formalizar el acuerdo alcanzado en el plazo máximo de 10 días desde la recepción de aquel, o a adoptar, en igual plazo, la decisión definitiva que proceda.

2. El departamento, consejería, organismo o entidad de que se trate comunicará a la autoridad laboral competente el resultado del periodo de consultas (con copia del acuerdo si se logró) y a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral la decisión sobre el despido colectivo que realiza junto con el informe del órgano competente en materia de función pública, la documentación correspondiente a las medidas sociales de acompañamiento que se hubieran acordado u ofrecido por la Administración y el plan de recolocación externa en los casos en que proceda por el número de trabajadores afectados.

La comunicación que proceda se realizará en el plazo de diez días a contar desde la fecha de la formalización del acuerdo o, si este no se hubiese alcanzado, desde la adopción de la decisión definitiva. Transcurrido el plazo, se producirá la terminación del procedimiento de despido colectivo por caducidad, sin perjuicio, en su caso, de la posibilidad de iniciar un nuevo procedimiento.

3. En el ámbito de la Administración local, el procedimiento es el general.

IV.- LOS DESPIDOS COLECTIVOS EN EL SUPUESTO DE CONCURSO.

De acuerdo con el artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (modificado por el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, por el Real Decreto-Ley 11/2013, de 2 de agosto y por la Ley 1/2014), los expedientes de suspensión y extinción colectiva de las relaciones laborales, una vez declarado el concurso, se tramitarán ante el juez del concurso.

Además, en el caso de que la empresa fuera declarada en situación de concurso antes de que la autoridad laboral reciba la comunicación de la decisión empresarial de despido colectivo a que se refiere el artículo 12 o de suspensión de contratos o reducción de jornada a que se refiere el artículo 20.6, la autoridad laboral procederá a archivar las actuaciones, dando traslado de las mismas al juez del concurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 64.1 de la Ley 22/2003, de 9 de julio.

Los aspectos fundamentales de la regulación contenida en el artículo 64, citado, son los siguientes:


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• Es competente el juez del concurso.

• La administración concursal, el deudor o los trabajadores de la empresa concursada a través de sus representantes legales podrán solicitar del juez del concurso la modificación sustancial de las condiciones de trabajo y la extinción o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en que sea empleador el concursado.

La representación de los trabajadores en la tramitación del procedimiento corresponderá a los sujetos indicados en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores, en el orden y condiciones señalados en el mismo. Transcurridos los plazos indicados en el referido artículo sin que los trabajadores hayan designado representantes, el juez podrá acordar la intervención de una comisión de un máximo de 3 miembros, integrada por los sindicatos más representativos y los representativos del sector al que la empresa pertenezca.

• Recibida la solicitud, el juez convocará a la administración concursal y a los representantes de los trabajadores a un periodo de consultas. El juez, a instancia de la administración concursal o de la representación de los trabajadores, podrá acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa. Finalizado el periodo de consultas, el secretario judicial recabará informe de la autoridad laboral sobre las medidas propuestas o acuerdo alcanzado, que deberá ser emitido en el plazo de 15 días.

• El juez resolverá en el plazo de 5 días, mediante auto, que tendrá las mismas consecuencias que la resolución de un expediente de regulación de empleo a efectos del acceso de los trabajadores a la situación legal de desempleo. Contra el auto cabrá interponer recurso de suplicación así como el resto de recursos previstos en la Ley reguladora de la jurisdicción social que se resolverán por los órganos judiciales de lo social, sin que ninguno tenga efectos suspensivos sobre la tramitación del concurso ni de los incidentes concursales.

En empresas incursas en procedimiento concursal la suspensión colectiva de los contratos se rige por las normas vistas para la extinción y contenidas en el artículo 64 de la Ley Concursal.

V.- LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO O REDUCCIÓN DE JORNADA POR CAUSAS EMPRESARIALES

La suspensión del contrato causas empresariales de los arts. 45.1, j) y 47 LET y la temporal reducción de jornada por idénticos motivos prevista en este último, se concibe aquí como solución que evite la extinción de los contratos por las mismas causas. Ha de seguirse el mismo procedimiento del art. 51 LET, con las siguientes particularidades:

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• No se requiere ni un número mínimo de trabajadores en la empresa ni de afectados por dicha medida.

• Se inicia a solicitud de la empresa.

• La documentación a presentar será la imprescindible (en los términos reglamentariamente establecidos).

• Los plazos del periodo de consultas (art. 51.4 LET) se reducen a la mitad.

La suspensión lo será durante todo o parte (tanto días continuados como alternos) del periodo de regulación de empleo, pero en todo caso por días completos. La reducción de jornada a estos efectos es aquella que implica una disminución temporal de entre un 10% y un 70% de la jornada ordinaria computada sobre la base diaria, semanal, mensual o anual (v.gr., reducción de unas horas al día, de unos días a la semana-mes, etc.).

En materia de Seguridad Social, conviene recordar que:

a) En materia de cotización durante ese periodo (Ley 27/2009), se prevé una bonificación para el caso en el que la empresa mantenga en el empleo a los trabajadores afectados durante al menos un año después de la suspensión o reducción. De manera general esa bonificación será del 50% de las cuotas empresariales por contingencias comunes, si bien puede ampliarse hasta el 80% en los casos en los que en el acuerdo en el ERE hubiera previsto medidas de formación y otras dirigidas al mantenimiento del empleo.

b) En materia de protección por desempleo,

• Se considera en situación de desempleo a estos efectos a las reducciones temporales de jornada en virtud de ERE (art. 208.1, 3 LGSS)

• Se considera (art. 203 LGSS) desempleo total el cese temporal del trabajador por días completos durante al menos una jornada ordinaria de trabajo (sea por suspensión o reducción de jornada ex art. 47 LET); y desempleo parcial, cuando la reducción temporal de la jornada ordinaria vía ERE (y salario) sea entre un 10% y un 70% y no alcance toda la vigencia que reste del contrato de trabajo.

• Se prevé el derecho de reposición de las prestaciones por desempleo total o parcial percibidas durante el periodo de suspensión/ reducción (con el límite de 180 días), si posteriormente mediante ERE o resolución judicial se produce la extinción de los contratos.


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Para ERTES producidos a partir de 2014 no hay reposición y si el ERTE es de 2013 pero la extinción del contrato se produce a partir de 2015, tampoco hay reposición.

A) Iniciación.

La documentación justificativa que debe acompañar a la comunicación de la apertura del periodo de consultas será la necesaria para acreditar la concurrencia de la causa y que se trata de una situación coyuntural de la actividad de la empresa.

En el caso de que la causa aducida por la empresa sea de índole económica, la documentación exigible será la misma que para la extinción, con las siguientes particularidades:

a) Se limitará a la del último ejercicio económico completo, así como a las cuentas provisionales del vigente a la presentación de la comunicación por la que se inicia el procedimiento.

b) En caso de que la causa aducida consista en la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas, el empresario deberá aportar, además de la documentación prevista en la letra a), la documentación fiscal o contable acreditativa de la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas durante, al menos, los dos trimestres consecutivos inmediatamente anteriores a la fecha de la comunicación de inicio del procedimiento de suspensión de contratos o reducción de jornada, así como la documentación fiscal o contable acreditativa de los ingresos ordinarios o ventas registrados en los mismos trimestres del año inmediatamente anterior.

Cuando se aleguen por la empresa causas técnicas, organizativas o de producción, la documentación presentada por el empresario incluirá una memoria explicativa de dichas causas que acredite la concurrencia de las mismas, aportando los informes técnicos oportunos en con el mismo contenido que para las extinciones.

B) Periodo de consultas.

La primera reunión, salvo pacto en contrario, se celebrará en un plazo no superior a un día desde la fecha de entrega de la comunicación y el periodo de consultas tendrá una duración no superior a 15 días y, salvo pacto en contrario, deberán celebrarse, al menos, dos reuniones separadas por un intervalo no superior a 7 días ni inferior a 3.

Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción competente por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión.

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Una vez finalizado el periodo de consultas, el empresario comunicará a la autoridad laboral el resultado del mismo y su decisión sobre la suspensión de contratos o reducción de jornada, comunicación que deberá contemplar el calendario con los días concretos de suspensión de contratos o reducción de jornada individualizados por cada uno de los trabajadores afectados y en el supuesto de reducción de jornada, se determinará el porcentaje de disminución temporal, computada sobre la base diaria, semanal, mensual o anual, los periodos concretos en los que se va a producir la reducción así como el horario de trabajo afectado por la misma, durante todo el periodo que se extienda su vigencia. De acuerdo con el artículo 22 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril (en su redacción dada por el Real Decreto 1483/2012), esta comunicación deberá realizarse a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo, con el contenido que se indica, imponiendo a la empresa la comunicación de las variaciones con carácter previo a que se produzcan.

La decisión empresarial podrá ser impugnada por la autoridad laboral a petición de la entidad gestora de la prestación por desempleo cuando aquella pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo.

C) Notificación de las medidas a los trabajadores.

La notificación individual a cada trabajador sobre las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada contemplará los días concretos afectados por dichas medidas y, en su caso, el horario de trabajo afectado por la reducción de jornada durante todo el periodo que se extienda su vigencia.

Contra las decisiones a que se refiere el presente apartado podrá reclamar el trabajador ante la jurisdicción social que declarará la medida justificada o injustificada. En este último caso, la sentencia declarará la inmediata reanudación del contrato de trabajo y condenará al empresario al pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta la fecha de la reanudación del contrato o, en su caso, al abono de las diferencias que procedan respecto del importe recibido en concepto de prestaciones por desempleo durante el periodo de suspensión, sin perjuicio del reintegro que proceda realizar por el empresario del importe de dichas prestaciones a la entidad gestora del pago de las mismas.

Cuando la decisión empresarial afecte a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el artículo 51.1 del ET se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual. La interposición del conflicto colectivo paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta su resolución.


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D) Suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el sector público.

La disposición adicional tercera de la Ley 3/2012 añade al ET la disposición adicional vigésima primera, con el siguiente contenido: «lo previsto en el artículo 47 de esta ley no será de aplicación a las Administraciones públicas y a las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de una o varias de ellas y de otros organismos públicos, salvo a aquellas que se financien mayoritariamente con ingresos obtenidos como contrapartida de operaciones realizadas en el mercado».

La disposición adicional tercera del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, desarrolla el del ET señalando:

A efectos de determinar si una entidad se financia mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea su naturaleza, obtenidos como contrapartida a la entrega de bienes o a la prestación de servicios, se tendrá en cuenta que la entidad no esté clasificada como Administración pública en el inventario de entes del sector público estatal, autonómico o local, de conformidad con los criterios de contabilidad nacional, de acuerdo con la información disponible en el portal web del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.

En caso de que la entidad no figure en el correspondiente inventario, deberá justificarse por la entidad la presentación ante el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de la solicitud de inclusión en el mismo.

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