TCNICAS DE ORDEN PBLICO ECONMICO

CONCEPTO DE OPE

El concepto de orden pblico econmico, comienza a desarrollarse en la dcada de los 60, pero sin duda la historia del OPE se remonta a comienzos del SXX, en fechas posteriores a la crisis econmica mundial de los aos 30 originada por la cada de la bolsa de EEUU, es en este momento donde el Estado empieza a tomar medidas para salir de la crisis, y en este afn, se promulga una gran cantidad de leyes cuyos objetivos eran alcanzar un orden econmico en donde el Estado figuraba como el principal actor en la actividad econmica, no solo como agente econmico (empresas estatales) sino que crea gran cantidad organismos pblicos (B. Central).

Nocin funcional de Orden Pblico Econmico

La nocin funcional de OPE, seala que este es un: conjunto de medidas y reglas legales que dirigen la economa, organizando la produccin y distribuyendo las riquezas en armona con los intereses de la sociedad.

En el concepto anterior, el OPE es una herramienta funcional del Estado que se diriga a facilitar la intervencin de ste (Definicin de Ral Varela), se origina en una idea de Estado intervencionista, con un alto grado de participacin en la toma de decisiones econmicas.

Esta nocin es funcional, ya que la intervencin del Estado debe justificarse jurdicamente en una base conceptual (definicin de OPE), puesto que ste con ello justifica su intervencin en la actividad econmica y reduce el actuar de los agente econmicos privados. En este actuar preponderante del Estado se logra limitar la autonoma de la voluntad de los privados. Esta definicin no se relaciona con las normas constitucionales que hoy nos rigen puesto que no considera principios de ndole econmica.

Las definiciones de OPE funcionales son todas de la dcada de los aos 60 y 70, donde se pensaba en un Estado planificador del desarrollo e intervencionista , y estaban carentes de un respaldo o sustento constitucional.

Nocin material de Orden Pblico Econmico

La nocin de Jos Luis Cea Egaa, dice que Orden Pblico es: El conjunto de principios y normas jurdicas que organizan la economa de una pas y facultan a la autoridad para regularla en armona con los valores de la sociedad nacional, formulados en la Constitucin .

La comisin de Estudios de la Constitucin del ao 1980 se adhiere a este concepto de OPE, y en este sentido seala lo siguiente: En la definicin de OPE se comprenden las normas fundamentales destinadas a regular la accin del Estado en la economa y a preservar la iniciativa creadora del hombre necesaria para el desarrollo del pas, de modo que ellas conduzcan a la consecucin del bien comn. La Constitucin Poltica, contiene una serie de preceptos que reflejan principios de OPE, como por ejemplo: libertad econmica, subsidiariedad del Estado, derecho de propiedad y su proteccin, la no discriminacin arbitraria, etc.; estos principios estn dentro de la escala normativa elevados al mximo nivel jurdico, es decir, el constitucional, y se caracterizan por ser de corte neoliberal.

Estos principios son la base jurdica sobre la cual se orienta la actividad econmica, por lo tanto, es un OPE constitucional. Pero, el OPE se da ms haya de la Constitucin Poltica, se da tambin en el ambiente administrativo, legal, etc.; sin perjuicio que es en la Constitucin Poltica donde se fijan las bases estructurales que luego desarrollan las leyes y reglamentos.

Esta es una definicin que se puede usar en cualquier modelo econmico al que se adhiera el orden jurdico constitucional y legal en un momento determinado, por lo tanto se puede decir que es neutro.

El derecho econmico es un instrumento del OPE, ya que utiliza las normas econmicas para organizar la economa del pas.

Elementos del concepto:

a) Las normas de OPE, son un instrumento para regular el mercado, su funcin es regular el funcionamiento del mercado, evitando que no existan distorsiones, es decir, que los precios se formen por el libre juego de la oferta y la demanda, y no porque algn productor impone sus precios (monopolio). Dentro del mercado el consumidor es el soberano que decide qu cosa comprar, sin que nadie le imponga la compra o adquisicin del bien o servicio. No obstante ser el OPE un instrumento, la definicin de OPE es material y no instrumental como ya lo sealamos anteriormente.

b) Se protegen principios o valores constitucionales, ya que la actividad econmica es regulada respetando los principios de orden pblico econmico que estn contenidos en la Constitucin Poltica de la Repblica, como por ejemplo:

TCNICAS DE OPE

Al ser el OPE un conjunto de normas y principios que organizan, estamos diciendo que las normas y principios son instrumentos que se utilizan para regular la economa y se manifiestan en tcnicas de reglamentacin. Se trata de herramientas especficas que tienden a en causar la actividad econmica de los agentes que participan en el mercado, se considera que en una economa social de mercado ste el mejor asignador de los recursos econmicos, sin embargo al mismo tiempo se reconocen ciertas y especificas distorsiones dentro del libre juego de los agentes econmicos, o sea por si sola el juego de las fuerzas del mercado, oferta y demanda, no da plena garanta de un comportamiento adecuado, sino que se necesita la intervencin del Estado, para corregir los exceso o distorsiones, a modo de ejemplo constituye exceso o distorsin la concentracin de empresas , acuerdos de precios entre empresas, la publicidad engaosa de un competidor, etc.

En doctrina existen tres categoras de tcnicas de OPE; entre ellas tenemos:

a) El OPE de direccin; cuyo objetivo es llegar a una cierta organizacin de la economa nacional, eliminando del mbito de contratacin privado todo lo que contrare esa orientacin, como por ejemplo las normas que regulan la moneda (tipo de cambio), el crdito.

b) El OPE de proteccin; medidas que tienden a la proteccin de uno de los contratantes, otorgndole un determinado derecho. El protegido se beneficia de un derecho de origen legal. La mayor parte de las medidas de proteccin, surge en sectores de la actividad contractual donde existe desequilibrio econmico entre los contratantes. Uno de los contratantes dispone de cierto nivel poder econmico que le permite establecer las condiciones del contrato en forma unilateral, como por ejemplo en los contratos de adhesin, tema que est regulado en la Ley N 19.496.

c) El OPE de fomento; que incentiva a los particulares para que cumpliendo ciertos requisitos se beneficien de situaciones excepcionales, con que el poder pblico pretende desarrollar actividades econmicas o favorecer conductas econmicas. No es una norma imperativa como las anteriores, sino que es una alternativa, pero si alguien quiere optar por ella debe cumplir determinados requisitos, como por ejemplo cuando el Estado exime de un porcentaje de impuestos a una actividad de la economa con el fin de incentivar la inversin en esa actividad o rubro.Las tcnicas de OPE son las siguientes:

1.- Prohibicin

2.- La Reglamentacin.

3.- El Control.

4.- Limitacin a la autonoma de la voluntad y libertad contractual.

1.- Prohibicin: Se basa y se fundamenta legalmente esta tcnica en el artculo 10 del Cdigo Civil donde se especifica que los actos prohibidos por la ley son nulos y de ningn valor, salvo que la propia norma legal establezca una sancin diferente. El concepto de prohibicin implica la imposibilidad jurdica de realizar la conducta determinada por la norma. En cambio, si fuera posible desarrollar la conducta cumpliendo las excepciones o condiciones que establece la ley, en este caso ya no se est frente a la tcnica de la prohibicin, se tratara de una norma imperativa de requisito. La norma prohibitiva da cuenta de una conducta que es daosa, y que debe ser evitada. La normas imperativas de requisito, seala a una conducta que es beneficiosa y que exige el cumplimiento de requisitos por motivos de disciplina y orden.

Ejemplos de casos de normas prohibitivas:

- Ley de Proteccin del Consumidor artculo 18, que prohbe el cobro de un precio superior al exhibido informado y publicitado.

- En la Ley de Bancos en su artculo 84 N 2, existe una limitacin o prohibicin a todo banco para conceder crditos a personas vinculadas directa o indirectamente a la propiedad o gestin del banco en trminos ms ventajosos que los concedidos a terceros en condiciones normales o similares, en cuanto a plazos, tasas, intereses o garantas.

- La Ley de Mercados de Valores en su artculo 53, prohbe efectuar transacciones ficticias e inducir a transacciones por medio de cualquier prctica engaosa. En este caso existe una prohibicin, en razn de proteger la confianza pblica o fe pblica.

2.- La Reglamentacin o Regulacin: Es esta la tcnica ms utilizada, y tambin es el marco legal de la economa, es decir, el conjunto de normas que el Estado establece para un adecuado funcionamiento de esta. Prima en esta tcnica la objetividad que emana de la norma por sobre la apreciacin discrecional de la autoridad. A su vez esta tcnica se puede dividir en tres grupos:

2.1 El primero, se refiere a que existen normas de reglamentacin de tipo objetivas que sealan que se deben cumplir condiciones o exigencias objetivas por parte de los sujetos que emprendan actividades econmicas determinada y se encuentren en una condicin particular no se trata de aspectos en los que interviene la discrecionalidad del rgano administrativo especfico. Un ejemplo de esto se presenta cuan la ley obliga a constituirse u organizarse bajo una determinada forma social (Sociedad Annima por ejemplo) para poder emprender una actividad bancaria o de AFP; o tambin puede ser la exigencia de disponer un capital mnimo para iniciar una actividad; todas estas exigencias se piden porque est en juego la fe pblica.

2.2 El segundo grupo, el obligado destinatario de la norma tiene el deber jurdico de informar, proporcionar datos y antecedentes a la autoridad o a la contraparte del contrato, o al pblico en general; y la razn de esto es que se trata de proteger al contratante ms dbil; y de esa forma al dar ms informacin se trata de restablecer el equilibrio entre las partes y el pblico en general. Un ejemplo de esto lo encontramos en la obligacin que tienen las AFP de informar sus estados financieros a sus afiliados.

2.3 El tercer grupo, tiene relacin con el deber que se impone a los productores de atenerse a normas tcnicas, cuyo objeto es normalizar, uniformar, la composicin y descripcin de ciertos bienes. Estas normas son vinculantes y obligatorias, es decir, de cumplimiento no voluntario por parte del destinatario de la norma, y se manifiestan bajo la forma de leyes, decretos supremos o reglamentos, un ejemplo de estas son las normas de rotulacin de productos alimenticios, ya que existe un reglamento completo de rotulacin de estos productos que imponen el deber de informacin en el producto mismo de las caractersticas alimenticias, valor nutricional, ingredientes; as tambin existen normas de rotulacin de productos farmacuticos, hay un cuerpo legal que trata de manera obligatoria las indicaciones que tienen que incorporarse en todo producto farmacutico, de igual manera encontramos una normativa de cumplimiento obligatorio que impone sealar en los encendedores a gas el modo en que se deben utilizar. Frente a lo anterior. La consecuencia jurdica en caso de incumplimiento, es una sancin, que puede asumir la forma de multa u otro tipo de infraccin.

3.- El Control: Mediante esta tcnica la autoridad revisa si la reglamentacin (la cual ya comentamos) es debidamente cumplida por los privados. Existen dos tipos de control, permanente y ocasional.

3.1 El control ocasional es aquel que efecta la autoridad por ciertas actividades puntuales, en esta tcnica hay una mayor discrecionalidad en el rgano que controla, no es objetivo, sino que interviene la prudencia y el juicio o criterio de la autoridad, queda en manos de la apreciacin que haga la autoridad, como por ejemplo cuando se solicita el otorgamiento de patentes a la autoridad municipal para poder realizar determinada actividad econmica, es este caso la municipalidad revisa si se cumplen con las exigencias reglamentarias necesarias, pero tambin media en este autorizacin el criterio del rgano (municipalidad).

3.2 El control permanente es aquel que ejerce la autoridad supervisando las actos y desempeo de ciertos sujetos objetos de fiscalizacin, que por su actividad no slo ocasional se encuentra en juego los valores de seguridad y fe pblica o confianza pblica, otro ejemplo en el que est comprometida la fe pblica la encontramos en el actuar de la Superintendencia de Valores y Seguros que controla la actividad de las aseguradoras cuando extiende bonos a particulares o cuando se les obliga a mantener un capital en reserva para poder cumplir sus obligaciones con los particulares.

4.- Limitacin a la autonoma de la voluntad y libertad contractual: El OPE busca establecer criterios para regular las relaciones entre las personas, pero de manera excepcional, la autoridad interviene para regular la autonoma de la voluntad y la libertad contractual, que son principios recocidos por el ordenamiento jurdico, estas limitaciones operan en aquellos casos en que se busca la satisfaccin de un bien o valor jurdico que en este caso es la proteccin de la parte econmicamente ms dbil. Bajo esta tcnica distinguimos distintos niveles de intervencin en la libertad contractual y autonoma de la voluntad:

- Obligacin de contratar: Excepcionalmente se obliga a los particulares a celebrar un contrato, pasndose a llevar de este modo el principio de libertad contractual, en virtud del cual somos libres para decidir si queremos o no celebrar un contrato, Ejemplo: Cuando se nos obliga a contratar un seguro automotriz en caso de accidentes, si no se contrata no se puede conducir.

- Determinacin del contenido del contrato por va de autoridad: El contenido del contrato no es enteramente entregado a la autonoma de la voluntad, sino que la autoridad limita ciertos acuerdos, como por ejemplo cuando se regulan las tasas de inters, los particulares o privados no pueden cobrar o establecer en sus contratos un inters mayor al que la ley permite, otro ejemplo lo constituye el artculo 16 de la LPC que describe las clusulas abusivas incorporadas en los contratos, cuya incorporacin no produce efectos.

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