Superintendencia de Sociedades Bogotá, D.C....2/12 Sentencia Artículo 24 del Código General del...

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E n t i da d No. 1 e n e l Í n d i ce de T r a ns p a re n c i a d e l as E n t i d a d es P ú b l i ca s , IT E P .

w w w . s u p e r s o c i e d a d e s . g o v . c o / w e b m a s t e r @ s u p e r s o c i e d a d e s . g o v . c o – C o l o m b i a

SENTENCIA Superintendencia de Sociedades Bogotá, D.C. Partes Almacenes Yep S.A. contra Promotora de Construcciones Inmobiliarias (Proinmob) S.A.S. y Juan Carlos Lopera Yepes Asunto Artículo 24 del Código General del Proceso Trámite Proceso verbal sumario […]

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Almacenes Yep S.A. en contra de Promotora de

Construcciones Inmobiliarias (Proinmob) S.A.S. y Juan Carlos Lopera Yepes surtió el curso descrito a continuación:

1. El 17 de noviembre de 2015 se admitió la demanda. 2. El 7 de diciembre de 2015 se cumplió el trámite de notificación. 3. El 26 de abril de 2016 se celebró la audiencia judicial convocada por el

Despacho. 4. El 26 de mayo de 2017 las partes presentaron sus alegatos de conclusión. 5. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales,

conforme con lo previsto en el Código General del Proceso, el Despacho se dispone a proferir sentencia.

Il. PRETENSIONES

La demanda presentada por Almacenes Yep S.A. contiene las pretensiones que se presentan a continuación:

1. ‘Pretensión primera declarativa principal. Que se declare que el señor Juan Carlos Lopera fue gerente general de Almacenes Yep S.A durante el periodo de tiempo comprendido entre los años 2009 y 2015.

2. ’Pretensión segunda declarativa principal. Que se declare que el señor Juan Carlos Lopera era el titular del 100% las acciones suscritas en circulación de la sociedad Proinmob S.A.S. entre 2012 y el año 2015.

3. ’Pretensión tercera declarativa principal. Que se declare que el señor Juan Carlos Lopera, obrando como gerente general de Almacenes Yep S.A., celebró un contrato con la sociedad Proinmob S.A.S. cuyo objeto consistió en la construcción y adquisición de una bodega ubicada en el municipio de Funza.

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Artículo 24 del Código General del Proceso Almacenes Yep S.A. contra Proinmob S.A.S. y Juan Carlos Lopera Yepes

BOGOTÁ D.C: AVENIDA EL DORADO No. 51-80, PBX: 3245777 - 2201000, LÍNEA GRATUITA 018000114319, Centro de Fax 2201000 OPCIÓN 2 / 3245000, BARRANQUILLA: CRA 57 # 79-10 TEL: 953-454495/454506, MEDELLÍN: CRA 49 # 53-19 PISO 3 TEL: 942-3506000/3506001/2/3, MANIZALES: CLL 21 # 22-42 PISO 4 TEL: 968-847393-847987, CALI: CLL 10 # 4-40 OF 201 EDF. BOLSA DE OCCIDENTE PISO 2 TEL: 6880404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR. 7 # 32-39 PISO 2 TEL: 956-646051/642429, CÚCUTA: AV 0 (CERO) A # 21-14 TEL: 975-716190/717985, BUCARAMANGA: NATURA ECO PARQUE EMPRESARIAL ANILLO VIAL FLORIDA BLANCA GIRÓN KM 2.1 TORRE 3 OFC 352 TEL: 976-6781541; 6381544; fax 6781533. SAN ANDRÉS AVDA COLON No 2-25 EDIFICIO BREAD FRUIT OFC 203-204 TEL: 098-5121720. w w w . s u p e r s o c i e d a d e s . g o v . c o / w e b m a s t e r @ s u p e r s o c i e d a d e s . g o v . c o – C o l o m b i a

4. ’Pretensión cuarta declarativa principal. Que se declare que en ejecución de las obligaciones contraídas en virtud el contrato celebrado con Proinmob S.A.S., Almacenes Yep S.A. pagó una suma de […] $8.758.879.149 M/CTE.

5. ’Pretensión quinta declarativa principal. Que se declare que existiendo una situación de conflicto de intereses y en contravía de lo previsto en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, el señor Juan Carlos Lopera no solicitó autorización expresa de la asamblea general de accionistas de Almacenes Yep S.A. para la ejecución del contrato celebrado con Proinmob S.A.S.

6. ’Pretensión sexta declarativa principal. Que se declare la nulidad del contrato celebrado entre Almacenes Yep S.A. y Proinmob S.A.S. cuyo objeto consistió en la construcción y adquisición de una bodega ubicada en el municipio de Funza.

7. ’Pretensión primera principal de condena. Que se ordene al señor Juan Carlos Lopera y a Proinmob S.A.S. a que restituyan a Almacenes Yep S.A. las sumas pagadas en ejecución del contrato, que ascienden a la suma de […] $8.758.879.149 M/CTE, debidamente indexadas.

8. ’Pretensión segunda principal de condena. Que se ordene al Señor Juan Carlos Lopera y a Proinmob S.A.S. a pagar los intereses causados sobre los montos pagados por Almacenes Yep S.A., a partir del día en el que se efectuaron los desembolsos y hasta el día en que efectivamente se restituyan dichas sumas, liquidándolos sobre el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.

9. ’Pretensión primera declarativa subsidiaria a las pretensiones tercera y cuarta declarativas principales. Que en caso de no concederse las pretensiones tercera y cuarta declarativas principales, se declare que el Señor Juan Carlos Lopera violó sus deberes generales de lealtad y cuidado con Almacenes Yep S.A. al haber desviado recursos de la compañía, por la suma de […] $8.758.879.149 M/CTE, sin una causa jurídica que lo justificara.

10. ’Pretensión segunda declarativa subsidiaria a la pretensión cuarta declarativa principal. Que en caso de no concederse la pretensión cuarta declarativa principal, se declare que el Señor Juan Carlos Lopera violó sus deberes generales de lealtad y cuidado con Almacenes Yep S.A. al haber desviado recursos de la compañía, por la suma de […] $8.758.879.149 M/CTE, sin una causa jurídica que lo justificara.

11. ’Pretensión de condena a las pretensiones subsidiarias. Que en caso de accederse a cualquiera de las pretensiones declarativas subsidiarias, se ordene al Señor Juan Carlos Lopera y a Proinmob S.A.S. a indemnizar los perjuicios que padeció Almacenes Yep S.A. […].’

IIl. HECHOS

Antes de analizar los argumentos que han sido formulados por las partes, es necesario hacer un breve recuento de los hechos más relevantes del presente caso.

Almacenes Yep Ltda. fue constituida el 14 de abril de 1962 para la ‘compra y venta de mercancías nacionales y extranjeras […] y de bienes raíces’ (vid. Folios 49 y siguientes). En el año 2001, los asociados de la compañía aprobaron su transformación en una sociedad anónima (vid. Folio 49). Entre el 4 de mayo de 2006 y el 24 de julio de 2015, Juan Carlos Lopera Yepes ocupó el cargo de representante legal de la referida sociedad (vid. Folio 955).

El 4 de junio de 2013, el señor Lopera Yepes suscribió, en su condición de representante legal de Almacenes Yep S.A., un contrato de promesa de compraventa con Promotora de Construcciones Inmobiliarias (Proinmob) S.A.S. (vid. Folios 143 a 155). Por virtud del referido negocio jurídico, esta última compañía se obligó a transferirle a Almacenes Yep S.A., a título de venta, ‘el

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derecho de dominio y posesión que tiene sobre el […] inmueble Bodega Parque Industrial Sol de Occidente, de área aproximada 5.976 mt2 […] en el […] estado de construcción [descrito en el parágrafo cuarto de la cláusula primera]’ (vid. Folios 143 a 144). Ahora bien, para la época en que se celebró el aludido contrato de promesa de compraventa, Juan Carlos Lopera Yepes ostentaba el 100% de las acciones en que se hallaba dividido el capital suscrito de Proinmob S.A.S. (vid. Folios 1481 a 1486).

La demandante ha puesto de presente que la operación en comento, a pesar de haberle representado un conflicto de interés al señor Lopera Yepes, no fue autorizada por la asamblea general de accionistas de Almacenes Yep S.A., en los términos del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995.

IV. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Por las circunstancias descritas en el capítulo anterior, Almacenes Yep S.A.

considera que Juan Carlos Lopera Yepes infringió el deber de lealtad que le corresponde en su calidad de administrador de la compañía. Como consecuencia de ello, se han presentado numerosas pretensiones orientadas a restablecer el patrimonio social. En vista de que las pretensiones de la demanda están relacionadas con la aplicación del régimen de conflictos de interés, a continuación se presenta un breve recuento de la interpretación que ha hecho esta Superintendencia acerca de las normas contenidas sobre la materia tanto en la Ley 222 de 1995 como en el Decreto 1925 de 2009.

1. Acerca del régimen colombiano en materia de conflictos de interés

Según las voces del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, los administradores deben ‘abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas’. La norma precitada, en la cual se funda el régimen colombiano en materia de conflictos de interés, ha sido empleada en diversas oportunidades por esta Superintendencia para reprender la conducta desleal de administradores sociales. En los pronunciamientos judiciales emitidos para tal efecto, este Despacho ha intentado definir los alcances precisos de la regla a que se ha hecho referencia.

Para comenzar debe decirse que, en el caso de Gyptec S.A., se explicó que la existencia de un conflicto de interés es suficiente para motivar la intervención de los jueces en los asuntos internos de una compañía. En los términos del auto n.° 800-5205 del 9 de abril de 2014, ‘existen circunstancias que podrían llevar al Despacho a examinar las decisiones que tomen los administradores en la gestión de los negocios sociales. El mencionado escrutinio judicial sería procedente, por ejemplo, cuando se acrediten circunstancias que comprometan el juicio objetivo de los administradores, como ocurriría en la celebración de negocios jurídicos viciados por un conflicto de interés. La intervención judicial también estaría justificada cuando se compruebe que tales sujetos se han apropiado indebidamente de recursos sociales, mediante operaciones de cualquier naturaleza. En casos como éstos, el Despacho estudiará con detenimiento la conducta de los administradores, con el fin de establecer si se le han provocado perjuicios a la compañía o a sus accionistas’.

En un pronunciamiento posterior, emitido en el caso de Luque Torres Ltda., se estudiaron los supuestos de hecho que podrían dar lugar a la configuración de conflictos de interés. Es así como, en la sentencia n.° 800-52 del 1º de septiembre de 2014 se expresó lo siguiente: ‘En Colombia no se ha previsto una definición legal que permita identificar la configuración de conflictos de interés en el ámbito societario. Mientras subsista este vacío, les corresponderá a los jueces determinar cuándo existen circunstancias que puedan activar la regla del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. El análisis que haga el juez buscará establecer

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si el administrador cuenta con un interés que pueda nublar su juicio objetivo en el curso de una operación determinada. Para el efecto, deben acreditarse circunstancias que representen un verdadero riesgo de que el discernimiento del administrador se vea comprometido […]’.

Con base en los criterios analíticos sentados en el caso de Luque Torres Ltda., este Despacho ha identificado la existencia de conflictos de interés en diversos contextos. Por una parte, existen ya varias sentencias en las que se ha detectado un conflicto de la naturaleza indicada cuando el administrador contrata directamente con la sociedad en la que ejerce sus funciones. En el caso de Loyalty Marketing Services S.A.S., por ejemplo, se censuró la conducta de una administradora que había celebrado contratos de mutuo con aquella sociedad. En hipótesis como ésta, ‘confluyen en cabeza del administrador dos intereses contrapuestos, vale decir, su interés personal como mutuario y el interés de la compañía, en calidad de mutuante, que ese funcionario debe proteger por expresa disposición del artículo 23 de la Ley 222. Mientras que el interés de la compañía es obtener la máxima tasa permitida y las más sólidas garantías disponibles, el interés personal del administrador que recibe el préstamo apunta en el sentido exactamente contrario. Es claro, pues, que el representante legal no puede satisfacer ambos objetivos al momento de celebrar el correspondiente negocio jurídico. En vista de que esta circunstancia claramente compromete el ejercicio objetivo de las facultades del administrador, la celebración del estudiado contrato de mutuo deberá sujetarse a las reglas contempladas en nuestra legislación en materia de conflictos de interés’.1 Por tal motivo, el Despacho concluyó que, ‘los administradores sociales no pueden celebrar contratos de mutuo con la compañía en la que ejercen sus funciones, a menos que cuenten con una autorización válidamente impartida por el máximo órgano social’.2

Esta entidad también se ha pronunciado acerca del conflicto de interés que puede surgir cuando un mismo sujeto es administrador de dos compañías que contratan entre sí. En el caso de Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P., se decretó una medida cautelar con fundamento en la participación entrelazada de un sujeto en las juntas directivas de compañías con vínculos contractuales. Tal y como se explica en el auto n.° 801-7259 del 19 de mayo de 2014, el Despacho encontró ‘indicios acerca de la posible existencia del conflicto de interés mencionado en la demanda […]. En efecto, en su calidad de director de Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P., cualquier actuación del señor Roa Barragán respecto del referido contrato de asistencia técnica debe cumplirse “en interés de la sociedad”, según lo dispone el artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Con todo, al ocupar un puesto en la junta directiva de Codensa S.A. E.S.P., el señor Roa Barragán debe actuar también en interés de esta última compañía. Al confluir en cabeza del señor Roa Barragán los intereses contrapuestos a que se ha hecho referencia, parece haberse configurado la hipótesis fáctica del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. De ser ello cierto, el señor Roa Barragán deberá obtener la anuencia de la asamblea general de accionistas de Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P. para poder participar en cualquier gestión relacionada con la terminación del contrato de asesoría técnica suscrito entre aquella compañía y Codensa S.A. E.S.P’.

Adicionalmente, este Despacho ha hecho uso de la regla del numeral 7 cuando el administrador celebra negocios jurídicos de diversa índole con compañías en las que reviste también la calidad de accionista. En el caso de Jorge Eduardo Terreros Wilches contra Rafael Uribe Toro, por ejemplo, se declaró que el señor Uribe Toro, en su calidad de representante legal de Servisurco S.A., incumplió sus deberes al celebrar operaciones de diferente naturaleza con las sociedades Agropecuaria Uribe Toro Hermanos y Cía. S.C.S., Insuagro de

1 Sentencia n.° 800-52 del 1º de septiembre de 2014. 2 Sentencia n.° 800-29 del 14 de mayo de 2014.

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Occidente S.A.S. e Inversiones Rio Nima S.A. Según se explicó en la sentencia n.° 800-26 del 13 de abril de 2016, ‘[p]ara los años en que se celebraron los negocios en cuestión, el señor Uribe Toro detentaba una participación en el capital de las citadas compañías. Es decir que, al momento de celebrarse las operaciones en comento, el señor Uribe Toro estuvo en posición de velar no sólo por los intereses de Servisurco S.A., en los términos exigidos por el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, sino también por el interés económico que le corresponde como asociado de Agropecuaria Uribe Toro Hermanos y Cía. S.C.S., Insuagro de Occidente S.A.S. e Inversiones Rio Nima S.A. Esta circunstancia hacía necesario que el señor Uribe Toro obtuviera la autorización de la asamblea general de accionistas de Servisurco S.A. para poder representar a la compañía en la celebración de las operaciones descritas. Sin embargo, las actas consultadas por el Despacho dan cuenta de que el máximo órgano de Servisurco S.A. nunca impartió la autorización a que se ha hecho referencia. En consecuencia, debe concluirse que el señor Uribe Toro incurrió en una violación patente del deber general de “obrar […] con lealtad” y del deber específico de “abstenerse de participar […] en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses”’.

Por lo demás, esta Superintendencia también se ha pronunciado acerca de las consecuencias que acarrea la violación de las reglas vigentes en materia de conflictos de interés. En primer lugar, podrá solicitarse la nulidad absoluta de las operaciones celebradas sin darle cumplimiento a lo previsto en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222, tal y como se reconoció expresamente en el Decreto 1925 de 2009. En el artículo 5 de esta última norma se dispone, además, que ‘declarada la nulidad, se restituirán las cosas a su estado anterior, lo que podría incluir, entre otros, el reintegro de las ganancias obtenidas con la realización de la conducta sancionada’ En segundo lugar, podrá hacerse efectiva la responsabilidad del respectivo administrador, por la violación expresa de los deberes legales a su cargo. En los términos del ya citado artículo 5, ‘el administrador que obre contrariando lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, será condenado a indemnizar a quien hubiese causado perjuicios’.

Formuladas las anteriores precisiones, es posible ahora analizar el caso planteado ante el Despacho por la demandante.

2. Acerca del contrato de promesa compraventa controvertido por Almacenes Yep S.A. Como ya se dijo, la demandante considera que Juan Carlos Lopera Yepes,

en su condición de representante legal, violó el régimen de conflictos de interés al celebrar un contrato de promesa de compraventa con Proinmob S.A.S.

En este sentido, las pruebas disponibles apuntan a que la operación reseñada sí le representó un conflicto de interés a Juan Carlos Lopera Yepes. Para la época en que se suscribió el respectivo contrato preparatorio, el aludido demandado ostentaba, simultáneamente, la calidad de representante legal de Almacenes Yep S.A. y la titularidad de la totalidad de las acciones en circulación de Proinmob S.A.S. (vid. Folios 150, 955 y 1481 a 1486).3 Es por ello que, al suscribir el referido negocio jurídico, confluían en cabeza de Juan Carlos Lopera Yepes dos intereses contrapuestos. Por una parte, el señor Lopera Yepes estaba

3 En tal medida, este Despacho debe rechazar la excepción propuesta por los demandados, según la cual no se configuró un conflicto de interés en la celebración del contrato de promesa de compraventa. En criterio del apoderado de los demandados, lo anterior obedecería a que ‘no hay ninguna prueba que demuestre que para el día 4 de junio de 2013, fecha de celebración del contrato, [Juan Carlos Lopera] era accionista de Proinmob S.A.S. o controlaba la mayoría accionaria en esa sociedad’ (vid. Folio 681). Como ya se señaló, las pruebas recaudadas permiten concluir que, al momento de suscribir el referido negocio jurídico, el señor Lopera Yepes sí era propietario de todas las acciones en circulación de Proinmob S.A.S. De esto daría cuenta, concretamente, el libro de registro de acciones de dicha compañía, así como varias actas de reuniones de su máximo órgano social (vid. Folios 1481 a 1486, 1553 y siguientes).

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en la obligación de velar por que el contrato de promesa de compraventa atendiera los mejores intereses de la compañía que representaba, según lo exige el artículo 23 de la Ley 222 de 1995. De otra parte, al ser el único accionista de Proinmob S.A.S., el demandado contaba con incentivos económicos para promover condiciones contractuales que favorecieran a esta última sociedad.4 Esta situación hacía indispensable obtener la autorización a que hace referencia el numeral 7 del aludido artículo 23. En verdad, según lo expresado por este Despacho en las sentencias citadas en el acápite anterior, cuando un administrador cuenta con un interés económico en una operación determinada, deberá surtirse el trámite previsto en la Ley 222 para los conflictos de interés.

En el presente caso, sin embargo, el Despacho encontró que la asamblea general de accionistas de Almacenes Yep S.A. no impartió la autorización requerida para celebrar el mencionado contrato de promesa de compraventa. Debe recordarse, en este sentido, que el trámite consagrado en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 supone una manifestación expresa por parte del máximo órgano social, la cual difícilmente podrá suplirse con inferencias o interpretaciones extensivas de otras decisiones sociales.5 Por este motivo, el Despacho no podría bajo ninguna circunstancia aceptar los argumentos propuestos por los demandados, en el sentido de que la autorización impartida por la junta directiva de Almacenes Yep S.A. durante la reunión celebrada el 26 de noviembre de 2013 para la ‘compra de la bodega del señor William Vélez’, habría sido suficiente para convalidar la celebración del contrato de promesa de compraventa a que se ha hecho referencia (vid. Folios 399 reverso, 681 a 684).

Debe entonces concluirse que Juan Carlos Lopera Yepes incumplió el régimen de conflictos de interés previsto en la Ley 222 de 1995. En consecuencia, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 1925 de 2009, el Despacho declarará la nulidad absoluta del contrato de promesa de compraventa celebrado el 4 de junio de 2013 entre Almacenes Yep S.A. y Proinmob S.A.S.6

3. Acerca de las sumas que Proinmob S.A.S. deberá restituir a Almacenes Yep S.A. por virtud de la anulación del contrato controvertido Una vez consultadas las pruebas que reposan en el expediente, el

Despacho pudo establecer que, del total del precio pactado en el contrato de

4 FH O’Neal y RB Thompson, Oppression of Minority Shareholders and LLC Members (2ª ed., 2004, Thomson West) 3-121 a 3-136. 5 Según el texto de la norma citada, se requiere la ‘autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas’. 6 El apoderado de los demandados ha asegurado que resultaría improcedente anular la operación controvertida, por cuanto, de conformidad con el artículo 1611 del Código Civil, ‘[…] la bodega prometida no fue individualizada ni identificada suficientemente, […] lo que trae como consecuencia necesaria la inexistencia del respectivo negocio jurídico. Así las cosas, al no haber surgido a la vida jurídica el contrato de promesa de compraventa, resulta imposible que se pueda llegar a declarar su nulidad’ (vid. Folio 679). Además, el referido apoderado advierte que el contrato en comento ‘terminó y dejó de producir efectos jurídicos entre los contratantes desde el día 28 de marzo de 2014 cuando ellos mismos desistieron de su celebración por su mutuo disenso tácito’ (vid. Folio 675). A pesar de lo anterior, lo cierto es que en el curso del proceso no se presentaron pruebas que demostraran que alguna autoridad competente hubiese determinado que el referido contrato no cumplió con los requisitos previstos en la legislación civil o comercial. Tampoco se demostró que, mediante declaración judicial, se haya dado por terminado el negocio jurídico por virtud del mutuo consentimiento tácito de las partes. Según lo ha explicado la doctrina, ‘es indispensable que mediante pronunciamiento judicial se constate de manera definitiva que el incumplimiento mutuo de las obligaciones derivadas de un determinado contrato obedece, sin lugar a dudas, al querer de los contratantes de poner fin a tal acto’. Cfr. M Casto y DO Romero, Derecho de las Obligaciones, Tomo II, Vol. I (2010, Editorial Temis, Bogotá) 520. Ante la falta de prueba de decisiones judiciales en alguno de estos sentidos, este Despacho sencillamente carecería de competencia para pronunciarse acerca de la supuesta inexistencia del contrato de promesa de compraventa o sobre el acaecimiento del mutuo disenso tácito. En verdad, las especialísimas facultades jurisdiccionales atribuidas a esta Superintendencia se restringen a la aplicación de las normas que componen el régimen societario colombiano.

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promesa de compraventa a que se ha hecho referencia, Almacenes Yep S.A. efectivamente pagó la suma de $8.808.879.149.7 En la siguiente tabla se presenta

7 Las pruebas recaudadas a lo largo del proceso apuntan a que las erogaciones a favor de terceros corresponderían, precisamente, a valores entregados por Almacenes Yep S.A. para el pago del precio pactado en la promesa de compraventa controvertida. Para comenzar, en los estados financieros de la sociedad demandante con corte a diciembre de 2014, se registraron ‘anticipos y avances de proyectos en desarrollo’ por una suma superior a los $8.500.000.000, relacionados con la construcción de la bodega en el municipio de Funza (vid. Folio 338). Incluso, el Despacho pudo evidenciar que algunas de las erogaciones discriminadas en el texto principal fueron registradas en la contabilidad de Almacenes Yep S.A. como débitos en la cuenta n.° 13400505, la cual comprende, al tenor de lo dispuesto en el Decreto 2650 de 1993, ‘valores entregados por el ente económico a promitentes vendedores por la adquisición de bienes mediante promesa escrita’ (vid. Folios 320 y siguientes).

Adicionalmente, en el libro mayor y balances de Proinmob S.A.S. aparece un registro contable por cerca de $4.507.000.000 que equivaldría, justamente, al valor de los pagos efectuados por Almacenes Yep S.A. a favor de los terceros indicados en el texto principal (vid. Folio 1640). El referido registro se efectuó en la cuenta de activos n.° 1415 que, según el citado Decreto 2650, refleja ‘los diferentes […] costos de construcción incurridos para el desarrollo de cada obra o frente de trabajo, hasta su traslado a la cuenta [de] bienes raíces para la venta. […] Esta cuenta es de uso exclusivo del ente económico dedicado a la actividad de la construcción’ (negrilla fuera de texto). De ahí que no puede aceptarse el argumento de los demandados, en el sentido de que Proinmob S.A.S. ‘tan solo se comprometió a transferir la titularidad de unos determinados inmuebles’ (vid. Folio 690). En verdad, para el Despacho es suficientemente claro que Proinmob S.A.S. se obligó a adelantar la construcción de la bodega objeto del contrato de promesa de compraventa controvertido. De ello también daría cuenta el parágrafo cuarto de la cláusula primera del referido negocio jurídico, en el cual se especifica el estado de construcción en el que la promitente vendedora, vale decir, Proinmob S.A.S., debía entregar a Almacenes Yep S.A. la bodega en cuestión (vid. Folios 143 y 144).

Además de lo anterior, el apoderado de Almacenes Yep S.A. ha puesto de presente que su poderdante, ‘con el ánimo de pagar el precio adeudado por la compra de la Bodega en Funza, desembolsó recursos líquidos por $4.507.198.776 […] que el señor Lopera destinó al pago de las actividades que se ejecutaron en los predios de William Vélez para la construcción del Parque Industrial Sol de Occidente’ (vid. Folios 583 y 614 del cuaderno de medidas cautelares). Sobre este particular, el Despacho pudo constatar que los demandados enviaron una comunicación al señor Vélez el 10 de marzo de 2014, por medio de la cual le informaron que Proinmob S.A.S. ha ‘venido cumpliendo con lo pactado en el acuerdo de cooperación y es así que a la fecha [ha] pagado la suma de […] $248.611.543 de la primera cuota del impuesto de plusvalía […] Se contrató la estructura metálica de acuerdo a especificaciones internacionales por valor de […] $4.266'000.000, de los cuales se ha girado la suma de […] $1.972'664.073’ (vid. Folios 878 y 879). El acuerdo de cooperación empresarial, al que también se hace referencia en la cuarta cláusula del contrato de promesa de compraventa bajo estudio, tenía por objeto ‘la ejecución por parte de [Proinmob S.A.S.] de las obras de urbanismo y construcción del proyecto denominado hasta hoy “Parque Industrial Sol de Occidente”, en el predio indicado’ (vid. Folios 158, 1248, 1464 y 1805 reverso).

Parece entonces bastante claro que las sumas que, de conformidad con la citada carta, Proinmob S.A.S. habría pagado en ejecución del acuerdo de cooperación empresarial, coincidirían con los desembolsos realizados por Almacenes Yep S.A. a favor del municipio de Funza, Steel Business & Development S.L. e Ingensa antes del 10 de marzo de 2014 (vid. Folios 304 y 305, 878 y 879 y 1375).

Así, pues, es posible concluir que los recursos líquidos de la sociedad demandante fueron empleados para pagar pasivos propios de la compañía demandada y, con ello, saldar la obligación dineraria que Almacenes Yep S.A. asumió al suscribir el contrato de promesa de compraventa. Tanto es así, que el señor Lopera Yepes reconoció que ‘en ejecución de la representación legal […] pagó a Proinmob la suma de $8.800.000.000, bien sea por reclasificación contable o por giros a proveedores directos suyos’. Cfr. Grabación de la audiencia celebrada el 26 de abril de 2016 (vid. Folio 926) 23:25 a 24:32. En igual sentido se pronunció uno de los miembros de la junta directiva de Almacenes Yep S.A. al rendir su testimonio. Cfr. Grabación de la audiencia celebrada el 2 de noviembre de 2016 (vid. Folio 1738) 1:33:00 a 1:40:00.

No sobra advertir, por lo demás, que en múltiples oportunidades este Despacho ha ordenado que los demandados restituyan los recursos que han sido desembolsados en circunstancias similares a las del presente caso. Así, por ejemplo, en el caso de Hacienda Los Mangos López de C. & Cía. S. en C., se ordenó al demandante restituir las sumas que había recibido ‘por concepto de préstamos, bonificaciones y erogaciones de diversa naturaleza, incluido el pago de obligaciones personales’. Cfr. sentencia n.° 800-133 del 15 de octubre de 2015. En idéntico sentido, en el caso de Gyptec S.A. el Despacho le ordenó a los demandados reintegrar al patrimonio social las erogaciones que la compañía habría realizado para el pago de sus

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un resumen de los giros y operaciones contables tendentes a cancelar las obligaciones dinerarias contraídas por Almacenes Yep S.A. a favor de Proinmob S.A.S. con ocasión del negocio jurídico controvertido.

TABLA N.° 1

EROGACIONES REALIZADAS POR ALMACENES YEP S.A.

Concepto Fecha Monto

Pagos a Obras Civiles ACH S.A.S.8

22/04/13 $50.000.000

10/05/13 $50.000.000

19/06/13 $50.000.000

02/07/13 $50.000.000

24/07/13 $50.000.000

17/09/13 $50.000.000

11/10/13 $50.000.000

23/12/13 $20.000.000

Pagos a Representaciones J.C.J. S. en C.9

17/09/13 $50.000.000

31/10/13 $100.000.000

06/12/13 $100.000.000

09/01/14 $75.000.000

Pagos a Steel Business & Development S.L.10

15/11/13 $253.641.225

23/01/14 $320.377.493

25/02/14 $929.506.875

08/04/14 $393.250.678

05/06/14 $386.379.245

20/06/14 $506.403.641

Pagos a Ingensa — Saray Gómez Franco 11

15/11/13 $152.184.735

23/01/14 $120.141.546

12/02/14 $194.129.649

08/04/14 $98.109.645

Pagos al Municipio de Funza12 23/12/13 $248.611.543

Pagos a Análisis y Consultoría Industrial13

04/08/14 $107.916.689

05/06/14 $96.544.812

Pagos a Myriam Delgado14 26/12/13 $5.000.000

obligaciones personales, tales como impuestos, cánones de arrendamiento y servicios públicos. Cfr. sentencia n.° 800-52 del 9 de junio de 2016. 8 Por concepto de movimientos de tierra (vid. Folios 173 a 179, 325, 1326, 1331 y 1728). 9 Por concepto de anticipo para la compra de la bodega en Funza (vid. Folios 193 a 197). 10 Por concepto de estructuras metálicas (vid. Folios 202 a 244, 260 a 302 y 1372). 11 Por concepto de interventoría e ingeniería (vid. Folios 202 a 244 y 260 a 302). 12 Por concepto de pago de la participación en plusvalía (vid. Folios 304 y 305). 13 Por concepto de desaduanado ‘de mercancías en puerto de Cartagena de Indias para obra parque industrial’ (vid. Folios 307 a 312). 14 Por concepto de cálculos estructurales (vid. Folios 317 y 318).

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Reclasificaciones contables15 31/12/13 $4.301.681.373

Total $8.808.879.149

En este punto vale la pena poner de presente que el apoderado de los

demandados le ha solicitado al Despacho ‘aplicar la compensación entre las sumas que las partes recíprocamente se adeuden y, si es del caso, ordenar que Almacenes Yep S.A. pague el mayor valor en que incurrió Proinmob S.A.S. para ejecutar las obras acordadas en la promesa de compraventa’ (vid. Folio 686). Para fundamentar lo anterior, el referido apoderado simplemente ha advertido que a ‘Proinmob S.A.S. se le debe reintegrar todo el desgaste administrativo y económico que le significó adelantar una construcción en el predio prometido en venta’ (id.). Sin embargo, el Despacho encuentra que la labor probatoria realizada por los demandados para acreditar la procedencia y el monto de la compensación invocada fue apenas exigua. Tanto es así que Proinmob S.A.S. y Juan Carlos Lopera Yepes ni siquiera precisaron cuáles fueron los gastos específicos en que habría incurrido la compañía demandada ni estimaron a cuánto ascenderían para efectos de dar aplicación a la figura de la compensación.16

Así las cosas, por virtud de la declaratoria de nulidad del contrato de promesa de compraventa, el Despacho ordenará que Proinmob S.A.S. restituya a Almacenes Yep S.A. la suma de $8.808.879.149, junto con los intereses que correspondan desde la fecha en que la demandante efectuó los pagos hasta el momento en que ingrese tal suma al patrimonio de Almacenes Yep S.A. Con esta orden se busca darle cumplimiento a lo previsto en el artículo 5 del Decreto 1925 de 2009 en el sentido de restituir ‘las cosas a su estado anterior, lo que podría incluir, entre otros, el reintegro de las ganancias obtenidas con la realización de la conducta sancionada’.

4. Acerca de los demás argumentos y excepciones de mérito propuestos

por los demandados Formuladas las anteriores explicaciones, es pertinente hacer referencia, por

último, a las demás argumentos y excepciones expuestos por los demandados y a las razones por las cuales no pueden ser acogidos por el Despacho.

Los demandados han sostenido que este Despacho no es competente para pronunciarse acerca de la validez del contrato controvertido. En su criterio, ‘Proinmob S.A.S. es una sociedad comercial que no es socia, ni accionista, ni —menos— administradora de Almacenes Yep S.A., por lo que en su condición de tercero sólo puede ser juzgada ante la jurisdicción ordinaria’ (vid. Folios 669 y 670). No obstante, debe decirse que, según las voces del literal b) del numeral 5 del artículo 24 del Código General del Proceso, ‘[l]a Superintendencia de Sociedades tendrá facultades jurisdiccionales en materia societaria, referidas a

15 Por concepto de ‘anticipo compra bodega Funza’ (vid. Folios 169, 319 y siguientes, 1727 y siguientes). En palabras del testigo Jaime Alberto Pedraza Yepes, algunos ‘pagos […] se hicieron con una reclasificación contable hecha por el señor Lopera de una forma totalmente arbitraria […]. [Morichal Plaza Casanare S.A.S. y Oasis Plaza Neiva S.A.S.], para el momento de esa ejecución de reclasificación de cuentas eran de propiedad […] del señor Juan Carlos Lopera Yepes. Esas dos empresas le debían a Almacenes Yep S.A. aproximadamente $4.000.000.000. Al señor Lopera le pareció lo más adecuado abonar esas [deudas], que están representadas en esos dos pagarés que están allí, abonar eso a la cuenta de pago que tenía con la deuda de Proinmob. Entonces, siendo representante legal de Almacenes Yep, siendo el dueño de Proinmob y siendo el dueño de Morichal y Oasis Plaza era perfectamente fácil hacer cualquier tipo de transacción […]’. Cfr. Grabación de la audiencia celebrada el 2 de noviembre de 2016 (vid. Folio 1738) 1:36:00 a 1:38:00. 16 No puede perderse de vista que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso, ‘[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen’. Por lo demás, el artículo 206 del mismo código establece, claramente, que ‘[q]uien pretenda el reconocimiento de una […] compensación […] deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la […] petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos’.

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[…] [l]a resolución de conflictos societarios, las diferencias que ocurran entre los accionistas, o entre estos y la sociedad o entre estos y sus administradores, en desarrollo del contrato social o del acto unilateral’. Sobre esta facultad en particular, es pertinente precisar que la expresión ‘resolución de conflictos societarios’ necesariamente alude a las controversias relacionadas con la aplicación de las reglas que componen el régimen societario colombiano ―incluido el Libro Segundo del Código de Comercio, la Ley 222 de 1995, la Ley 1258 de 2008 y el Decreto 1925 de 2009― que se presenten entre sujetos que tengan la legitimación jurídica y el interés económico para hacer efectivas dichas normas en el curso de un proceso judicial.17

Por otro lado, el apoderado de Proinmob S.A.S. y Juan Carlos Lopera Yepes ha sostenido que no se integró debidamente el litisconsorcio necesario, pues ‘la parte demandante omitió dirigir sus pretensiones en contra del señor William de Jesús Vélez, quien tiene un interés legítimo en el contrato de promesa de compraventa cuya nulidad se pretende, por lo que de llegarse a invalidar el referido negocio jurídico se le afectarían ciertos derechos económicos que adquirió válidamente’ (vid. Folio 671). Sin embargo, debe decirse que, contrario a lo manifestado por el apoderado de los demandados, el litisconsorcio sí estuvo debidamente integrado. En efecto, para resolver de fondo esta controversia no se requería vincular al señor Vélez como litisconsorte necesario de Proinmob S.A.S. y Juan Carlos Lopera Yepes, toda vez que no fue él quien participó en la celebración del negocio jurídico controvertido por Almacenes Yep S.A. Además, tampoco se probó que William de Jesús Vélez pudiera verse afectado por los efectos de la declaratoria de nulidad solicitada en la demanda.

Finalmente, Proinmob S.A.S y Juan Carlos Lopera Yepes han puesto de presente que para el ejercicio de la presente acción habría operado el término de caducidad. En palabras del apoderado de los demandados, ‘Almacenes Yep S.A., ejercitó una acción de responsabilidad social contra Juan Carlos Lopera el día 25 de junio de 2015 por los mismos hechos que se presentan en esta demanda, de tal suerte que sólo tenía tres (3) meses para interponer la presente acción (artículo 25 de la Ley 222 de 1995), los cuales vencieron en el mes de septiembre de 2015’ (vid. Folio 687). Al respecto, este Despacho debe advertir que Almacenes Yep S.A. inició una acción de nulidad de actos viciados por conflicto de interés y no, como parecen sugerirlo los demandados, una acción social de responsabilidad.18

17 Esta definición es perfectamente compatible con la interpretación restrictiva que la Corte Constitucional le ha dado a las facultades jurisdiccionales en cabeza de entidades administrativas bajo los denominados ‘parámetros de constitucionalidad’. Cfr. sentencia C-436 de 2013. Así, por ejemplo, sería posible enumerar, en una breve lista, los diferentes tipos de conflicto que podrían surgir en aplicación de las normas societarias colombianas. En este punto es preciso anotar que la interpretación sugerida por Juan Carlos Lopera Yepes y Proinmob S.A.S. produciría una desarticulación significativa entre los diferentes mecanismos disponibles para resolver conflictos societarios en el país. Sería imposible, por ejemplo, que esta Superintendencia examinara en sede judicial las disputas relacionadas con el incumplimiento del derecho de preferencia en la negociación de acciones. Tampoco podrían conocerse las irregularidades atinentes a una emisión primaria de acciones sin sujeción al derecho de suscripción preferente. Inclusive, no podrían presentarse demandas en las que los asociados, precisamente, hayan sido despojados en forma ilegítima de tal condición, como es el caso de la aplicación irregular de cláusulas estatutarias de exclusión. Algo similar ocurriría con la celebración de procesos de fusión en los que, por virtud del parágrafo del artículo 30 de la Ley 1258 de 2008, algunos asociados de la compañía absorbida reciben dinero en efectivo en lugar de acciones de la sociedad beneficiaria. Al perder estos sujetos la calidad de accionistas, no podrían entonces acudir ante esta entidad para controvertir judicialmente las falencias del caso. Es decir que, de acogerse la postura de los demandados, la Superintendencia de Sociedades no podría examinar los principales conflictos societarios que suelen presentarse en las compañías colombianas. 18 Esta circunstancia, justamente, hace que varias de las excepciones propuestas por los demandados sean insuficientes para desvirtuar las conclusiones a las que ha llegado este Despacho en relación con la validez del negocio jurídico controvertido. En verdad, las excepciones denominadas ‘inexistencia de daño’, ‘buena fe’, ‘propia culpa [de Almacenes Yep S.A.]’ y ‘[Responsabilidad solidaria de] todos los miembros de la junta directiva de Almacenes Yep S.A.’

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De cualquier forma, resulta pertinente anotar que la caducidad para iniciar ambas acciones es de cinco años, al tenor de lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley 222 de 1995. Lejos de consagrar un término de caducidad, el inciso tercero del citado artículo 25 establece —en caso de haberse aprobado el ejercicio de la acción social de responsabilidad— el plazo a partir del cual podría presentar la respectiva demanda cualquier administrador, revisor fiscal, asociado o acreedor en interés de la sociedad.19

Por virtud de lo anterior, las excepciones de mérito propuestas por los demandados no habrán de prosperar.

V. COSTAS De conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código General del

Proceso, se condenará en costas a la parte vencida, para lo cual se usarán los criterios establecidos en el Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura. En consecuencia, se fijará como agencias en derecho a favor de la demandante, y a cargo de los demandados, una suma equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En mérito de lo expuesto, la Superintendente Delegada para Procedimientos Mercantiles, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero. Declarar que Juan Carlos Lopera Yepes violó el régimen de conflictos de interés consagrado en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Segundo. Declarar la nulidad del contrato de promesa de compraventa celebrado el 4 de junio de 2013 entre Almacenes Yep S.A. y Proinmob S.A.S. Tercero. Ordenarle a Proinmob S.A.S que le pague a Almacenes Yep S.A. la suma de $8.808.879.149 junto con los intereses que correspondan hasta el momento en que se produzca el pago efectivo de estas obligaciones. Cuarto. Condenar en costas a los demandados y fijar como agencias en derecho, a favor de la demandante, una suma equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes.

son medios de defensa propios de una acción de responsabilidad en contra de administradores sociales (vid. Folios 684 y siguientes). En el presente caso, sin embargo, las pretensiones principales de la demanda no buscan, como ya se ha señalado, una declaratoria de responsabilidad con la consecuente indemnización de perjuicios sino, más bien, la nulidad de un negocio jurídico y las correspondientes restituciones mutuas (vid. Folios 4 y siguientes). Las aludidas excepciones, en síntesis, no guardan relación con las pretensiones de nulidad. 19 Según puede verse, los tres meses no constituyen un término máximo para iniciar la acción social de responsabilidad sino, más bien, un plazo mínimo que debe transcurrir para que sean los administradores, los revisores fiscales, los accionistas o los acreedores quienes presenten la correspondiente demanda. En palabras de la doctrina autorizada, ‘[s]i adoptada la determinación [de aprobar la acción social de responsabilidad] no se presenta la demanda dentro de los tres meses siguientes, la acción podrá ejercerla cualquier administrador, el revisor fiscal o cualquiera de los socios en interés de la sociedad. En este caso, también los acreedores pueden ejercer la acción, siempre que las deudas equivalgan por lo menos al 50 por ciento del pasivo externo de la sociedad y el patrimonio de la compañía no sea suficiente para satisfacer sus créditos […]. La posibilidad de los asociados y acreedores de intentar la acción social de responsabilidad tiene un carácter eminentemente subsidiario. Con ello se pone de manifiesto que la persona llamada a interponerla inicialmente contra los administradores culpables es, precisamente, el representante legal de la sociedad’. Cfr. FH Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo I (2016, 3ª Ed, Legis, Bogotá) 727.

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Notifíquese y cúmplase. La Superintendente Delegada para Procedimientos Mercantiles, Catalina Guío Español Nit: 900354966 Código Dep: 800 Exp: 81073 Trámite: 170001 Rad: 2017-01-292426 Cód. F: S2574 / M3351 / C7841

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