SUMARIO Tribunal de Justicia de la Comunidad...

Proceso 146-IP-2005.- Interpretación Prejudicial de las disposiciones previstas en los artículos135, literal b), y 136, literal a), de la Decisión 486 de la Comisión de la Co-munidad Andina, solicitada por el Consejo de Estado de la República deColombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, einterpretación de oficio del artículo 134 eiusdem. Parte actora: compañíaSOCIÉTÉ DES PRODUITS NESTLÉ S.A. Caso: signo “ACTI-V (mixto)”.Expediente: N° 2003-00182 (9006) ..............................................................

Proceso 152-IP-2005.- Interpretación Prejudicial de los artículos 134 y 136 literal a) de la Decisión486 de la Comisión de la Comunidad Andina, solicitada por el Consejo deEstado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrati-vo, Sección Primera. Actor: UNILEVER, N.V. Marca: “SOLERO” (nomina-tiva). Proceso interno N° 2003-00232 ..........................................................

Proceso 149-IP-2005.- Interpretación Prejudicial de las disposiciones previstas en los artículos81, 83, literal a), y 96 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo deCartagena, solicitada por el Consejo de Estado de la República de Colom-bia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, e interpreta-ción de oficio de la Disposición Transitoria Primera de la Decisión 486 dela Comisión de la Comunidad Andina. Parte actora: sociedad AVENTISPHARMA HOLDING GMBH. Caso: denominación “CELNEC”. Expediente:N° 2002-00105 (7821) ..................................................................................

Proceso 115-IP-2005.- Interpretación Prejudicial de la Resolución 503 de la Secretaría General dela Comunidad Andina, solicitada por el Consejo de Estado de la Repúblicade Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, einterpretación de oficio de los artículos 3 y 4 del Tratado de Creación delTribunal de Justicia de la Comunidad Andina, del artículo 5 de la Decisión370 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y artículos 2 y 3 de la Reso-lución 214 de la Secretaría General. Proceso interno Nº 2001-00163 (7066)

Para nosotros la Patria es América

S U M A R I O

Tribunal de Justicia de la Comunidad AndinaPág.

Año XXII - Número 1266

Lima, 23 de noviembre de 2005

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PROCESO Nº 146-IP-2005

Interpretación prejudicial de las disposiciones previstas en los artículos 135,literal b, y 136, literal a, de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad

Andina, solicitada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Salade lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, e interpretación de oficio delartículo 134 eiusdem. Parte actora: compañía SOCIÉTÉ DES PRODUITS NESTLÉ

S.A. Caso: signo “ACTI-V (mixto)”. Expediente: N° 2003-00182 (9006).

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TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDADANDINA. San Francisco de Quito, veinte deseptiembre del año dos mil cinco.

VISTOS

La solicitud de interpretación prejudicial de“Los artículos 135 literal b) y 136 literal a) de la

GACETA OFICIAL 23/11/2005 2.44

Decisión 486 de la Comisión de la ComunidadAndina”, formulada por el Consejo de Estado dela República de Colombia, Sala de lo Contencio-so Administrativo, Sección Primera, por órganode su Consejero Ponente, Dr. Gabriel EduardoMendoza Martelo, y recibida en este Tribunal enfecha 18 de agosto de 2005, así como el informede los hechos que el solicitante considera rele-vantes para la interpretación, y que, junto conlos que derivan de autos, son del tenor siguiente:

1. Demanda

1.1. Cuestión de hecho

Según el consultante, la parte actora alegaque “la compañía SOCIETE DES PRODUITSNESTLE S.A., solicitó el registro de la marcaACTI-V (mixta) para distinguir ‘Confitería medica-da’ de la clase 5 Internacional de Niza, ante laDivisión de Signos Distintivos de la Superinten-dencia de Industria y Comercio”; que “… publi-cada la solicitud en la Gaceta de la PropiedadIndustrial, dentro del término legal, la compañíaNOVAMED S.A., presentó oposición con baseen la existencia de la marca ACTIN registrada asu nombre en la clase 5”; que “… se presenta-ron oposiciones por parte de la sociedad LABO-RATORIOS BIOLÓGICOS FARMACÉUTICOSCOMERCIANDO COMO LABIOFAM, con baseen la existencia de la marca BACTIVEC (mixta);sociedad COMPAGNIE GERVAIS DANONE, conbase en la solicitud de registro de la marcaDANONE ACTIV en la clase 30 presentada conanterioridad y por parte de la Señora MARIAMINERVA CORTES OSORIO con base en lamarca ACTIVE DAY, registrada en la clase 3”;que “… una vez agotada la etapa de alegatos, laDivisión de Signos Distintivos de la Superinten-dencia de Industria y Comercio, declaró me-diante la Resolución núm. 22751 de julio 24 de2002, infundadas las oposiciones presentadas,concediendo el registro de la marca ACTI-V(mixta) a favor de la compañía SOCIETE DESPRODUITS NESTLE S.A.”; que “… la Divisiónde Signos Distintivos al resolver el recurso dereposición interpuesto oportunamente por la so-ciedad NOVAMED S.A., confirmó la resoluciónque declaró infundada la oposición y concedióel registro de la marca mixta ACTI-V … argu-mentando que los signos ACTIN y ACTI-V ‘nopresentan similitudes gráfica, ortográfica, foné-tica y conceptual’ ”; y que “El SuperintendenteDelegado para la Propiedad Industrial decide elrecurso de apelación revocando las decisiones

anteriores, declarando fundada la oposición pre-sentada por NOVAMED S.A. y consecuencial-mente negando el registro de la marca solicita-da, quedando agotada la vía gubernativa”.

Se alega en la demanda que “El 19 de enerode 2001, la compañía SOCIETE DES PRODUITSNESTLE S.A. solicitó a la Superintendencia deIndustria y Comercio –División de Signos Distin-tivos- el registro de la marca ACTI-V (MIXTA)para distinguir ‘Confitería medicada’ de la clase5 internacional”; que “La sociedad LABORATO-RIOS BIOLOGICOS FARMACEUTICOS COMER-CIANDO COMO LABIOFAM, presentó oposi-ción al registro de la marca ACTI-V (mixta) enclase 5, con base en la existencia de la marcaBACTIVEC (mixta) registrada a su nombre enclase 5”; y que “LABORATORIOS BIOLOGICOSFARMACEUTICOS COMERCIANDO COMOLABIOFAM, COMPAGNIE GERVAIS DANONEy MARIA MINERVA CORTES OSORIO no pre-sentaron recursos en contra de la ResoluciónNo. 22751 del 24 de julio de 2002”.

1.2. Cuestión de derecho

Informa el consultante que la actora denun-cia la violación del “literal b) del artículo 135 dela Decisión 486”, argumentando al efecto que“… al negarse el registro de la marca ACTI-V(mixta) por considerarla confundible con la mar-ca ACTIN, y por tanto afirmar que carece dedistintividad es una violación por aplicación in-debida, toda vez que el signo sí es distintivo”;que “… la palabra ‘ACTI’ es de uso común paradistinguir productos alimenticios; en ese ordende ideas, si la marca ACTIN de NOVAMED S.A.,coexiste con otras que al igual que la solicitada,reproducen e incluyen la marca ACTIN, en elsentido de usar la expresión de uso común‘ACTI’ para distinguir productos de la clase 5 …también podrá hacerlo con la que se pretenderegistrar”; que “… la marca solicitada cuentacon elementos adicionales a la palabra ‘ACTI’,los cuales le otorgan la caracterización e indivi-dualización necesaria para distinguir productosen el mercado y de los otros fabricantes. Esdecir, el elemento gráfico que compone la mar-ca solicitada y el tipo de letra en que se expresala palabra ‘ACTI’, le otorgan a ACTI-V (mixta), ladistintividad y caracterización necesaria paraser registrada como marca”.

El consultante también informa que, según elactor, “se violó el literal a) del artículo 136 de la


Decisión 486”, ya que “… resulta evidente que lamarca solicitada no es idéntica a la previamenteregistrada, en primer lugar porque ACTI-V es unsigno mixto, mientras que ACTIN es una marcanominativa y, en segundo lugar, porque existendiferencias entre los signos a nivel ortográfico yvisual”; que “el examen de registrabilidad efec-tuado por la Superintendencia de Industria yComercio, es incorrecto y va en contra de lasreglas Jurisprudenciales y Doctrinales del cote-jo marcario. Si bien es cierto que la regla gene-ral es que los signos deben ser examinados enconjunto, teniendo en cuenta todos y cada unode los elementos que los conforman, también loes que el Tribunal Andino de Justicia, el Conse-jo de Estado y la demandada han utilizado elcriterio según el cual, tratándose de expresio-nes que incluyen partículas o prefijos genéricos,descriptivos o de uso común, éstos deben ex-traerse de la comparación entre los signos quelos contienen”; que “la palabra ‘ACTI’ es de usocomún dentro de las marcas registradas en laclase 5 Internacional en Colombia y en conse-cuencia dicha partícula puede ser usada libre-mente por los competidores y no puede consi-derarse como el elemento distintivo de los sig-nos que lo contienen”; que “ACTIN y ACTI-V(mixta) no son confundibles, a pesar de compar-tir la partícula de uso común ‘ACTI’, considera-ción que encuentra sustento en la coexistenciapacífica de veintiocho (28) marcas que tambiénincluyen dicha partícula”; que “… si en el mo-mento existe un número de marcas que empie-zan con la palabra ‘ACTI’, sin que tal hechohaya causado confusión dentro del público con-sumidor, el registro de ACTI-V (mixta) no intro-duciría ningún riesgo de error al mercado”; que“el elemento gráfico del signo ACTI-V (mixta)solicitado no predomina simplemente por el he-cho de que la palabra ‘ACTI’ sea de uso común,sino porque es en si mismo, distintivo y prevale-ce dentro del conjunto. Los cambios de tonali-dad entre los elementos que conforman la gráfi-ca, el tipo de letra y forma especial en que seencuentra escrita la palabra ACTI-V, la simula-ción de un signo de visto bueno en letras ‘V’ alfinal del signo solicitado, son elementos gráfi-cos especiales y distintivos que predominan yserán recordados plenamente”; que “las marcasno son confundibles y en consecuencia su co-existencia en el mercado es posible puesto queno se generará riesgo ni de confusión ni deasociación, demás (sic) de que en el mercadoya existen varias marcas que a pesar de incluir

la palabra ‘ACTI’ en su configuración coexistensin problema con la del opositor”; que “el literala) del artículo 136 de la Decisión 486 … es unanorma prohibitiva y en consecuencia de aplica-ción restrictiva. Así, si no concurren los supues-tos de hecho en ella contenidos, la misma no esaplicable y el registro de marca solicitado debeser concedido”.

El Tribunal observa además que, según lademanda, “El hecho de que la palabra ‘ACTI’sea de uso común para distinguir productos dela clase 5, determina que no se han otorgado nise pueden otorgar derechos exclusivos sobredicha palabra y en consecuencia, la misma pue-de ser usada libremente por los competidores”;que “la partícula de uso común (y por endeinapropiable) ‘ACTI’ se encuentra semi-circun-dada por una figura que asemeja una órbita yque culmina con una esfera sobre la cual seprecia (sic) la letra ‘V’, que por la forma de es-critura semeja un signo de visto bueno, bastan-te distintivo pero que no desdibuja su caracte-rística de letra ‘V’ del alfabeto”; que “la parteque predomina y le otorga la distintividad al sig-no solicitado no es la palabra sino el elementográfico que esta (sic) acompaña y la letra ‘V’,que se ve y se pronuncia y además se recuerdaespecialmente …”; que “si el elemento denomi-nativo ‘ACTI’ de la marca ACTI-V (MIXTA) solici-tada no es el distintivo, puesto que se trata deuna palabra de uso común, es el elemento gráfi-co el que predomina, más aún cuando es, sinlugar a dudas, distintivo en sí mismo”; que “LaOficina de Marcas al hacer la comparación dela marca ACTI-V (MIXTA) con la marca ACTIN lohace exaltando la coincidencia en cuanto a lapartícula común ‘ACTI’ y no tiene en cuenta elelemento gráfico que le otorga la distintividad alsigno solicitado”; que “Adicionalmente, es ne-cesario señalar que cada uno de los signos evo-ca un significado conceptual propio, lo que deter-mina que no serán confundidos. la (sic) marcasolicitada ACTI-V evoca varios conceptos indivi-duales, por ejemplo: (i) actividad; (ii) activar:hacer que un proceso sea o parezca más activo;(iii) activo o activa: que obra o tiene virtud deobrar; entre otros. Por su parte, la palabra ACTIN,evoca el concepto de actuación en el sentido derepresentación ó el de actuación como ejecu-ción de un acto”; que “a pesar que las palabrasen cotejo son cada una de fantasía, las mismasevocan conceptos distintos, lo que produce queel riesgo de confusión entre las mismas desa-


parezca por completo”; que “… la palabra ‘ACTI’es de uso común para distinguir productos far-macéuticos y la marca ACTIN de NOVAMEDS.A. es débil y coexiste con otros signos queestán formados también por el vocablo ACTIN, ymás significativo aún: que empiezan con dichapalabra”; que “El Tribunal Andino de Justiciacomo la demandada han reconocido la existen-cia de marcas débiles conformadas por partícu-las o radicales de uso común y que por serdébiles deben permitir la coexistencia de otrasmarcas formadas por dicha partícula o radicalde uso común”; y que “Si bien es cierto que lasmarcas en cotejo ACTIN y ACTI-V (MIXTA) dis-tinguen productos de la misma clase, los quedistingue la marca ACTI-V (MIXTA) son tan es-pecíficos que no serán confundidos con otros dela clase 5”.

2. Contestación a la demanda

En el escrito de contestación a la demanda,formulado por el representante de la Superin-tendencia de Industria y Comercio, se argumen-ta que “… debe tenerse en cuenta que el cotejode conjunto y no fraccionado del cual habla elTribunal, encuentra su excepción en las marcasfarmacéuticas. De hecho, el Consejo de Esta-do, acogiendo los pronunciamientos que sobreel punto ha hecho el Tribunal Andino de Justicia,ha establecido que el examen que se haga delas marcas farmacéuticas es diferente. Así pues,muchas de estas marcas están formadas por unprefijo o sufijo que se refiere por ejemplo al quí-mico básico para su elaboración o a la condi-ción terapéutica a tratar, los cuales guían alconsumidor a identifican (sic) la naturaleza delproducto comercializado. Estos sufijos o prefi-jos son de uso común y por lo tanto, el examendebe hacerse no respecto al sufijo o prefijo, sinorespecto a la otra parte de la palabra”; que “Aúnsiguiendo el criterio aplicable para la compara-ción de las marcas farmacéuticas antes referi-das se tiene que, ‘ACTI-V’ (mixta), contraria-mente a lo que afirma el accionante carece defuerza distintiva por cuanto al efectuar el exa-men en conjunto de los signos comparados‘ACTI-V’ (solicitada) frente a ‘ACTIN’ resulta in-dudable que se presentan similitudes entre lasmismas, lo que claramente no le otorga a lamarca solicitada la distintividad suficiente paracumplir con su función diferenciadora en el mer-cado, sin que el hecho de que se haya agregadola letra ‘V’ le imprima le (sic) otorgue distintivi-dad a la marca solicitada ‘ACTI-V’ ”; que “… la

marca ‘ACTI-V’, clase 5 (solicitada) es seme-jante a la marca registrada con anterioridad‘ACTIN’ clase 5 …, existen semejanzas eviden-tes en los aspectos gráfico, ortográfico, auditivoy conceptual que conllevarían al público consu-midor a error respecto al origen empresarial delos productos; lo anterior habida cuenta que laexpresión ‘ACTI-V’ reproduce las cuatro letrasque conforman la marca registrada, presentán-dose solamente la diferencia en el cambio de laconsonante ‘N’ por la ‘V’ lo cual no le otorgasuficiente disntintividad (sic), más aun si tene-mos en cuenta que identifican productos rela-cionados en el mercado de la misma clase yque de coexistir en el mercado conllevarían aerror al público consumidor sobre el origen em-presarial de los productos”; que “En razón a loanterior resulta claro y evidente que la marcasolicitada ‘-ACTI-V’ encuadra dentro de lascausales de irregistrabilidad establecidas en el… literal a) del artículo 136 de la Decisión 486… debiéndose señalarse (sic) que las causalesde irregistrabilidad son de orden público y deobligatorio cumplimiento sobre lo cual debe te-ner especial cuidado la oficina nacional compe-tente ya que se trata de productos relacionadoscon la vida, la salud y la integridad de los con-sumidores”; que “La coexistencia de los (sic)marca (sic) en debate generaría confundibilidadentre los consumidores y los conllevaría a errorrespecto a la adquisición y uso de los productosque distinguen las mismas, en razón a que lamarca solicitada ‘ACTI-V’ ampara productos dela clase 5 como los que distingue la marcaregistrada ‘ACTIN’ ”; y que “… los signos confron-tados presentan similitudes y no pueden coexis-tir pacíficamente en el mercado, ya que inducenla (sic) consumidor a error y podrían generarperjuicio a los consumidores y que se veríanexpuestos a confusión, en tanto que las seme-janzas de los signos confrontados generan en elmercado la idea de que provienen del mismoempresario o que existe vinculación jurídica oeconómica entre los titulares, o que se trata deuna nueva gama de productos de determinadaempresa, lo que efectivamente no sucede”.

Por otra parte, la demandada sostiene que“El argumento que presenta el accionante al re-ferirse a otras expresiones que fueron objeto deregistro, no es jurídicamente admisible para sos-tener la registrabilidad de un signo con base enuno que ya está registrado, ya que el conjuntode elementos que conforman cada signo debeser apreciado en cada caso particular, y su re-lación con los productos o servicios que preten-


den distinguir, en orden a determinar la regis-trabilidad del signo”.

CONSIDERANDO

Que las normas cuya interpretación se solici-ta corresponden a “Los artículos 135 literal b) y136 literal a) de la Decisión 486 de la Comisiónde la Comunidad Andina”;

Que, de conformidad con la disposición pre-vista en el artículo 1, literal c, del Tratado deCreación del Tribunal, la Decisión cuya interpre-tación se pide forma parte del ordenamientojurídico de la Comunidad Andina;

Que, a tenor de la disposición señalada en elartículo 32 del Tratado de Creación del Tribu-nal, en correspondencia con lo dispuesto en losartículos 4, 121 y 2 de su Estatuto, este Tribu-nal es competente para interpretar por vía preju-dicial las normas que integran el ordenamientojurídico de la Comunidad Andina;

Que, en cumplimiento de la disposición indi-cada en el artículo 125 del Estatuto, y segúnconsta en el auto que obra a los folios 217 y 218del expediente, la presente solicitud de interpre-tación prejudicial fue admitida a trámite; y,

Que, una vez examinada la aplicabilidad delas normas sometidas a consulta, el Tribunalestima que procede su interpretación, y tam-bién, sobre la base de la potestad que deriva delartículo 34 de su Tratado de Creación, la inter-pretación de oficio de la disposición prevista enel artículo 134 eiusdem, cuyos textos son deltenor siguiente:

“Artículo 134.- A efectos de este régimenconstituirá marca cualquier signo que seaapto para distinguir productos o servicios enel mercado. Podrán registrarse como marcaslos signos susceptibles de representacióngráfica. La naturaleza del producto o servicioal cual se ha de aplicar una marca en ningúncaso será obstáculo para su registro.

Podrán constituir marcas, entre otros, lossiguientes signos:

a) las palabras o combinación de palabras;

b) las imágenes, figuras, símbolos, gráficos,logotipos, monogramas, retratos, etique-tas, emblemas y escudos;

c) los sonidos y los olores;

d) las letras y los números;

e) un color delimitado por una forma, o unacombinación de colores;

f) la forma de los productos, sus envases oenvolturas;

g) cualquier combinación de los signos o me-dios indicados en los apartados anterio-res”.

“Artículo 135.- No podrán registrarse comomarcas los signos que:

(…)

b) carezcan de distintividad;

(…)”.

“Artículo 136.- No podrán registrarse comomarcas aquellos signos cuyo uso en el co-mercio afectara indebidamente un derechode tercero, en particular cuando:

a) sean idénticos o se asemejen, a una mar-ca anteriormente solicitada para registro oregistrada por un tercero, para los mismosproductos o servicios, o para productos oservicios respecto de los cuales el uso dela marca pueda causar un riesgo de confu-sión o de asociación;

(…)”.

I. La marca y sus elementos constitutivos.Requisitos de un signo para ser registra-do como marca.

De conformidad con la disposición prevista en elartículo 134 de la Decisión 486, se entiende pormarca cualquier signo que sea apto para distin-guir productos o servicios en el mercado. Elregistro de un signo como marca tiene por obje-to la tutela del interés de su titular, otorgándoleun derecho exclusivo sobre aquél, y la del inte-rés general de los consumidores o usuarios aquienes se halla destinado, garantizándoles, sinriesgo de confusión o de asociación, el origenempresarial y la calidad del producto o serviciode que se trate. En definitiva, la marca procuragarantizar la transparencia en el mercado.


Según la enumeración no exhaustiva tambiénprevista en el citado artículo 134, podrán consti-tuir marca los signos integrados por letras, nú-meros o palabras, los gráficos, sonidos u olo-res, el color delimitado por una forma o unacombinación de colores, y la forma, envases oenvolturas de los productos, así como la combi-nación de tales signos entre sí. Esta enumera-ción cubre los signos denominativos, gráficos ymixtos, pero también los tridimensionales, asícomo los sonoros y olfativos, lo que revela elpropósito de extender el alcance de la noción demarca” (BERCOVITZ, Alberto: “Apuntes de De-recho Mercantil”, Editorial Aranzadi S.A., Nava-rra - España, 2003, p. 465).

Ahora bien, el registro de un signo como marcase encuentra expresamente supeditado a queéste sea distintivo y susceptible de representa-ción gráfica. Dicho registro, sin embargo, no severá impedido por la naturaleza del producto oservicio a que haya de aplicarse aquél. En ladoctrina se sostiene, por otra parte, que “… esun acierto del artículo 134 no exigir expresa-mente el requisito de la perceptibilidad, porqueya está implícito en el propio concepto de mar-ca como bien inmaterial y en el principal de susrequisitos, que es la aptitud distintiva” (OTEROLASTRES, José Manuel: “Régimen de Marcasen la Decisión 486 del Acuerdo de Cartagena”,Revista Jurídica del Perú. Junio, 2001, p. 132).

En consecuencia, a los efectos de su registro, yde conformidad con el artículo 135, literal a, dela Decisión 486, el signo deberá ser apto paraidentificar y distinguir en el mercado los produc-tos o servicios producidos o comercializadospor una persona de otros idénticos o similares,con el objeto de que el consumidor o usuario losvalore, diferencie y seleccione, sin riesgo deconfusión o de asociación en torno a su origenempresarial o a su calidad.

La aptitud distintiva es pues, junto con la natu-raleza de signo de la marca, uno de sus elemen-tos constitutivos, así como un requisito esencialpara su registro. Esta exigencia se expresatambién a través de la prohibición contempladaen el artículo 135, literal b, de la Decisión enreferencia, según la cual no podrán registrarsecomo marcas los signos que carezcan de dis-tintividad.

A título de referencia, cabe citar el criterio de lajurisprudencia europea, según la cual, se trata

de analizar “si la marca solicitada permitirá queel público correspondiente distinga los produc-tos o servicios designados con dicha marca delos que tengan otro origen comercial cuandotenga que elegir al adquirir tales productos uobtener tales servicios” (Sentencia del Tribunalde Primera Instancia de las Comunidades Euro-peas, del 2 de julio de 2002, asunto T-323/00).

Este Tribunal ha señalado sobre el particularque “… la distintividad o capacidad de la marcapara distinguir un producto o servicio de otro esla base fundamental para identificar un bien ydiferenciarlo de los demás, hasta el punto deque la marca llega a considerarse como sinóni-mo de signo distintivo. La distintividad es larazón de ser del derecho a la exclusividad de lamarca que, desde el punto de vista del empre-sario, le permite individualizar los productos oservicios que elabora para participar en un mer-cado de libre competencia. Desde el punto devista de los consumidores el carácter distintivode la marca hace posible identificar el origen,procedencia y calidad del bien que desean ad-quirir, sin que se vean sujetos a confusión oengaño” (Sentencia dictada en el expediente Nº16-IP-96, publicada en la Gaceta Oficial delAcuerdo de Cartagena N° 231, del 17 de octubrede 1996, caso “MAMMA”).

La susceptibilidad de representación gráfica, esdecir, la aptitud del signo para ser expresadomediante una imagen o por escrito, es un requi-sito para su registro, ya que el signo ha de per-cibirse por los sentidos y retenerse por la memo-ria. En efecto, el artículo 134 de la Decisión 486establece que podrán registrarse como marcaslos signos susceptibles de representación gráfi-ca, por lo que, si un signo sonoro u olfativo, ade-más de poseer aptitud distintiva, es representa-ble gráficamente, podrá ser registrado como mar-ca, aunque dicha representación sea sólo dealcance artístico, técnico o lingüístico.

II. De los signos denominativos y mixtos

En lo que concierne a la estructura del signoutilizado, y a propósito del caso en estudio, elTribunal estima necesario hacer referencia a lasmarcas denominativas y mixtas.

Las primeras, llamadas también nominales overbales, utilizan un signo acústico o fonético yestán formadas por una o varias letras que,


integradas en un todo pronunciable, pueden ha-llarse provistas o no de significado conceptual.A la vez, en este tipo de marcas se distinguenlas sugestivas —provistas de una connotaciónconceptual relativa a la evocación de las cuali-dades o funciones del producto designado por lamarca— y las arbitrarias, desprovistas de co-nexión entre su significado y la naturaleza, cua-lidades o funciones del producto a identificar.

Y las segundas, las marcas mixtas, se encuen-tran integradas por dos elementos que formanparte del conjunto: una denominación, semejan-te a la clase de marcas arriba descrita, y ungráfico, definido como un signo visual que evocauna figura con una forma externa característica.

En relación con la comparación entre dos sig-nos, caso que uno de ellos o ambos pertenez-can a la clase de signos mixtos, la jurispruden-cia de este Tribunal ha puesto de relieve losiguiente:

“el elemento denominativo de la marca mixtasuele ser el más característico o determinan-te, teniendo en cuenta la fuerza expresivapropia de las palabras, las que por definiciónson pronunciables, lo que no obsta para queen algunos casos se le reconozca prioridadal elemento gráfico, teniendo en cuenta su ta-maño, color y colocación de la gráfica, queen un momento dado pueden ser definitivos.El elemento gráfico suele ser de mayor im-portancia cuando es figurativo o evocador deconceptos, que cuando consiste simplemen-te en un dibujo abstracto” (Sentencia dictadaen el expediente Nº 04-IP-88, publicada en laGaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N°39, del 29 de enero de 1989, caso “DAIMLER”).

A propósito de la prioridad del elemento en re-ferencia, la doctrina ha señalado que procededeterminar la “situación y el relieve del compo-nente gráfico en el conjunto de la marca mixta;y sobre todo, la notoriedad del componente grá-fico común a las marcas comparadas. En cam-bio, si el elemento gráfico no evoca conceptoalguno, el denominativo desplazaría en principioal gráfico, siendo en ese caso, y en definitiva,aquel elemento el predominante, y en el cualdebe centrarse el análisis comparativo” (FER-NÁNDEZ-NOVOA, Carlos: “Fundamentos deDerecho de Marcas”, Madrid, Editorial Monte-corvo S.A., 1984, p. 240).

III. De la comparación entre signos. Del ries-go de confusión o de asociación. De laconfusión directa e indirecta. De la iden-tidad y semejanza. De las reglas de com-paración.

Los artículos 135 y 136 de la Decisión 486 es-tablecen prohibiciones que impiden el registrode un signo como marca. Según la prevista enel artículo 136, literal a, no podrá registrarsecomo marca el signo cuyo uso en el comercioafecte indebidamente el derecho de un tercero,por ser idéntico o semejante a una marca ante-riormente solicitada para registro o registradapor el tercero, para un mismo producto o servi-cio, o para un producto o servicio respecto delcual el uso de aquel signo pueda constituir unriesgo de confusión o de asociación.

Del texto de la disposición citada se desprendeademás que la prohibición no exige que el signopendiente de registro induzca en confusión oasociación a los consumidores o usuarios, puestoque basta la existencia de este riesgo para quese configure aquella prohibición.

A fin de establecer si se configura o no el riesgode confusión del signo pendiente de registrorespecto de una marca, o de un signo solicitadocon anterioridad para registro como marca, seránecesario determinar si existe relación de iden-tidad o semejanza entre los signos en disputa,tanto entre sí como entre los productos o servi-cios distinguidos por ellos, sea que éstos perte-nezcan a la misma clase del nomenclátor o aclases distintas, y considerar la situación de losconsumidores o usuarios, la cual variará en fun-ción de los productos o servicios de que se trate.

La identidad o la semejanza de los signos pue-de dar lugar a dos tipos de confusión: la directa,caracterizada porque el vínculo de identidad osemejanza induce al comprador a adquirir unproducto determinado en la creencia de queestá obteniendo otro, lo que implica la existen-cia de un cierto nexo también entre los produc-tos; y la indirecta, caracterizada porque el cita-do vínculo hace que el consumidor atribuya, encontra de la realidad de los hechos, a dos pro-ductos o servicios que se le ofrecen, un origenempresarial común.

En cuanto al riesgo de asociación, la doctrinaha precisado que se trata de “una modalidad delriesgo de confusión, y [que] puede considerarse


como un riesgo de confusión indirecta. … dadoque se trata de productos o servicios similaresse suscita en el público el riesgo de que asociela marca posterior a la anterior, considerandoque esos productos o servicios, aunque distin-guibles en el mercado, son producidos o comer-cializados por la misma empresa titular de lamarca anterior u otra empresa del mismo grupo”(BERCOVITZ, Alberto: op. cit., p. 478).

Los supuestos que pueden dar lugar al riesgode confusión o de asociación, entre varios sig-nos y los productos o servicios que cada uno deellos ampara, serían los siguientes: que existaidentidad entre los signos en disputa y tambiénentre los productos o servicios distinguidos porellos; o identidad entre los signos y semejanzaentre los productos o servicios; o semejanzaentre los signos e identidad entre los productosy servicios; o semejanza entre aquéllos y tam-bién semejanza entre éstos.

En el caso de autos, la comparación entre lossignos habrá de hacerse desde sus elementosgráfico, fonético y conceptual. Sin embargo,dicha comparación deberá ser conducida por laimpresión unitaria que el signo habrá de produ-cir en la sensorialidad igualmente unitaria delconsumidor o del usuario medio a que está des-tinado. Por tanto, la valoración deberá llevarse acabo sin descomponer la unidad de cada signo,de modo que, en el conjunto de los elementosque lo integran, el todo prevalezca sobre suspartes, a menos que aquél se halle provisto deun elemento dotado de tal aptitud distintiva que,por esta razón especial, se constituya en factordeterminante de la valoración.

Este Tribunal ha declarado, por otra parte, que“La regla esencial para determinar la confusiónes el examen mediante una visión en conjuntodel signo, para desprender cuál es la impresióngeneral que el mismo deja en el consumidor, enbase a un análisis ligero y simple de éstos,pues ésta es la forma común a la que recurre elconsumidor para retenerlo y recordarlo, ya queen ningún caso se detiene a establecer en for-ma detallada las diferencias entre un signo yotro. La labor de la determinación de la confun-dibilidad depende del criterio subjetivo del ad-ministrador o del juez, el que deberá atender alas reglas que la doctrina y la jurisprudencia deeste Tribunal han establecido para el efecto”(Sentencia dictada en el expediente N° 18-IP-98, del 30 de marzo de 1998, publicada en la

G.O.A.C. N° 340, del 13 de mayo de 1998, caso“US TOP”). Y en lo que concierne a los ámbitosde la confusión, el Tribunal ha señalado lossiguientes criterios: “El primero, la confusiónvisual, la cual radica en poner de manifiesto losaspectos ortográficos, los meramente gráficosy los de forma. El segundo, la confusión auditiva,en donde juega un papel determinante la per-cepción sonora que pueda tener el consumidorrespecto de la denominación, aunque en algu-nos casos vistas desde una perspectiva gráficasean diferentes, auditivamente la idea es de lamisma denominación o marca. El tercer y últi-mo criterio, es la confusión ideológica, que con-lleva a la persona a relacionar el signo o deno-minación con el contenido o significado real delmismo, o mejor, en este punto no se tienen encuenta los aspectos materiales o auditivos, sinoque se atiende a la comprensión, o al significa-do que contiene la expresión, ya sea denomina-tiva o gráfica” (Sentencia dictada en el expe-diente N° 13-IP-97, del 6 de febrero de 1998, pu-blicada en la G.O.A.C. No. 329, del 9 de marzode 1998, caso “DERMALEX”).

En este contexto, el Tribunal ha establecido quela similitud visual y ortográfica se presenta porel parecido entre las letras o cifras de los signosobjeto de comparación, toda vez que el orden detales letras o cifras, su longitud, o la identidadde sus raíces o terminaciones, pueden incre-mentar el riesgo de confusión.

En cuanto a la similitud fonética o auditiva, haseñalado que, si bien la misma depende, entreotros factores, de la identidad de la sílaba tóni-ca de las palabras, así como de sus raíces oterminaciones, deberán tomarse en cuenta lasparticularidades de cada caso, pues la percep-ción por los consumidores de las letras o cifrasque integran los signos, al ser pronunciadas,variará según su estructura gráfica y fonética.

Y en cuanto a la similitud conceptual o ideológi-ca, ha indicado que la misma se configura entresignos que evocan una idea idéntica o seme-jante.

Por lo demás, la doctrina advierte que “cuandolos signos sean idénticos o muy semejantes,mayor deberá ser la diferenciación exigible en-tre los productos o servicios a los que se apli-can. Y a la inversa, esto es, cuando los produc-tos o servicios sean idénticos o muy similares,mayor deberá ser la diferenciación exigible en-


tre los signos enfrentados (STJCE, del 22 dejunio de 1999 … Caso Lloyd)” (BERCOVITZ,Alberto: op.cit., p. 475).

En definitiva, el riesgo de confusión o de asocia-ción puede presentarse cuando, al percibir lamarca, el consumidor supone que se trata de lamisma a que está habituado, o cuando, si bienreconoce cierta diferencia entre las marcas enconflicto, cree, por su similitud, que provienendel mismo productor o fabricante.

A objeto de verificar la existencia del citadoriesgo, el examinador deberá tomar en cuentatambién los criterios que, elaborados por la doc-trina (BREUER MORENO, Pedro: “Tratado deMarcas de Fábrica y de Comercio”, Buenos Ai-res, Editorial Robis, pp. 351 y ss.), han sidoacogidos por la jurisprudencia de este Tribunal,y que son del siguiente tenor:

1. La confusión resulta de la impresión de con-junto despertada por las marcas.

2. Las marcas deben ser examinadas en formasucesiva y no simultánea.

3. Deben tenerse en cuenta las semejanzas yno las diferencias que existan entre las mar-cas.

4. Quien aprecie la semejanza deberá colocar-se en el lugar del comprador presunto, to-mando en cuenta la naturaleza de los produc-tos o servicios identificados por los signos endisputa.

En lo que concierne a la verificación de la exis-tencia del vínculo de semejanza entre los pro-ductos en comparación, el consultante habrá detomar en cuenta, en razón de la regla de la es-pecialidad, la identificación de aquéllos en lassolicitudes correspondientes y su ubicación enel nomenclátor. El vínculo se configurará si seconstata que, frente al signo pendiente de regis-tro, destinado a amparar uno o varios productoscorrespondientes a una clase determinada, seencuentra registrado como marca un signo quese hubiese solicitado para amparar la totalidadde los productos correspondientes a la mismaclase.

IV. De las marcas farmacéuticas. Partículasde uso común.

La comparación entre un signo pendiente deregistro, destinado a cubrir productos farmacéu-

ticos, y una marca que tiene por objeto el mis-mo tipo de productos, impone un examen másriguroso, vista la repercusión, en la salud de losconsumidores, del riesgo de confusión que sesuscite.

El Tribunal se ha inclinado en estos casos “porla tesis de que en cuanto a marcas farmacéuti-cas el examen de la confundibilidad debe tenerun estudio y análisis más prolijo evitando elregistro de marcas cuya denominación tengauna estrecha similitud, para evitar precisamen-te, que el consumidor solicite un producto con-fundiéndose con otro, lo que en determinadascircunstancias puede causar un daño irrepara-ble a la salud humana, más aún considerandoque en muchos establecimientos, aun medica-mentos de delicado uso, son expendidos sinreceta médica y con el solo consejo del farma-céutico de turno” (Sentencia dictada en el expe-diente Nº 30-IP-2000, publicada en la G.O.A.C.Nº 578, del 27 de junio del 2000, caso “AMOXI-FARMA”).

Así pues, el rigor del examen encuentra justifi-cación en “las peligrosas consecuencias quepuede acarrear para la salud una eventual confu-sión que llegare a producirse en el momento deadquirir un determinado producto farmacéutico,dado que la ingestión errónea de éste puedeproducir efectos nocivos y hasta fatales” (Sen-tencia dictada en el expediente Nº 48-IP-2000,publicada en la G.O.A.C. Nº 594, del 21 deagosto del 2000, caso “BROMTUSSIN”).

En definitiva, el Tribunal ha declarado, con fun-damento en las orientaciones de la doctrina,que “El Interés de la ley en evitar todo error en elmercado no sólo se refiere al respeto que mere-ce toda marca anterior que ha ganado con suesfuerzo un crédito, sino también defender a losposibles clientes, que en materia tan delicada ypeligrosa como la farmacéutica pudiera aca-rrearles perjuicios una equivocación”, y que “alconfrontar las marcas que distinguen productosfarmacéuticos hay que atender al consumidormedio que solicita el correspondiente producto.De poco sirve que el expendedor de los produc-tos sea personal especializado, si el consumi-dor incurre en error al solicitar el producto” (FER-NÁNDEZ-NOVOA, Carlos: op.cit., pp. 265 y 266).

Es cierto que “… existen factores que contribu-yen a evitar la confusión, tales como, la inter-vención de médicos a través del récipe que


orienta la compra del producto y … la expedi-ción de productos sin receta médica”, pero enninguno de estos casos “puede descartarse enforma absoluta la posibilidad de algún tipo deerror. Por lo tanto, conforme a lo anteriormenteexpuesto, este Tribunal considera acertada laposición doctrinaria de establecer el mayor gra-do de rigurosidad al momento de confrontar mar-cas farmacéuticas” (Sentencia dictada en el ex-pediente Nº 50-IP-2001, publicada en la G.O.A.C. Nº 739, del 4 de diciembre del 2001, caso“ALLEGRA”).

Cabe agregar, sin embargo, que el signo desti-nado a amparar productos farmacéuticos pudie-ra haber sido confeccionado con elementos opartículas de uso general, relativos a las propie-dades del producto, sus principios activos, suuso terapéutico, etc. El Tribunal ha manifestadoque, en estos casos, “la distintividad debe bus-carse en el elemento diferente que integra elsigno y en la condición de signo de fantasía quelogre mostrar el conjunto marcario” (Sentenciadictada en el expediente Nº 78-IP-2003, publica-da en la G.O.A.C. Nº 997, del 13 de octubre delmismo año, caso “HEMAVET”).

V. De la marca débil

Todo signo registrado como marca puede hacer-se débil en el mercado de productos o serviciosde que se trate. En efecto, si uno de los elemen-tos que integran el signo es de carácter genéri-co o de uso común, o si evoca una cualidad delproducto o servicio, el signo se hará débil frentea otros que también incluyan uno de tales ele-mentos o cualidades, inapropiables en exclusi-va. Según la doctrina, “la presencia de una locu-ción genérica no monopolizable resta fuerza alconjunto en que aparece; nadie, en efecto, pue-de monopolizar una raíz genérica, debiendo to-lerar que otras marcas la incluyan, aunque po-drán exigir que las desinencias u otros compo-nentes del conjunto marcario sirvan para distin-guirlo claramente del otro” (BERTONE, Luis Eduar-do; y CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guiller-mo: “Derecho de Marcas”, Tomo II, pp. 78 y 79).

Otamendi, por su parte, destaca que el titular deuna marca débil, al contener ésta “una partículade uso común no puede impedir su inclusión enmarcas de terceros, y fundar en esa sola cir-cunstancia la existencia de confundibilidad, yaque entonces se estaría otorgando al oponenteun privilegio inusitado sobre una raíz de uso

general o necesario ... Esto necesariamentetendrá efectos sobre el criterio que se apliqueen el cotejo. Y, por ello se ha dicho que esoselementos de uso común son marcariamentedébiles, y que los cotejos entre marcas que loscontengan deben ser efectuados con criteriobenevolente” (OTAMENDI, Jorge: “Derecho deMarcas”, cuarta edición. Editorial LEXISNEXISAbeledo-Perrot. Buenos Aires, 2002, pp. 191 y192).

Sobre la base de las consideraciones que ante-ceden, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LACOMUNIDAD ANDINA

CONCLUYE

1º Cualquier signo integrado por letras, núme-ros o palabras, gráficos, sonidos u olores,un color delimitado por una forma o unacombinación de colores, la forma, envaseso envolturas de los productos, así como sucombinación, podrá ser registrado como marcasi es apto para distinguir en el mercado losproductos o servicios que constituyan suobjeto, y si es susceptible de representa-ción gráfica. El registro no se verá impedidopor la naturaleza del producto o del servicioa que haya de aplicarse el signo. Éste, encambio, no será registrable como marca sise encuentra incurso en una cualquiera delas prohibiciones establecidas en los artícu-los 135 y 136 de la Decisión 486.

2º En la comparación entre un signo mixto yotro denominativo, deberá tomarse en cuen-ta que, en principio, el elemento predomi-nante de aquél será el denominativo, vistasu relevancia para que el público consumi-dor identifique la marca y distinga el produc-to o servicio, lo que no obsta para que, porsu tamaño, color y ubicación, el elementográfico pueda ser el decisivo.

3° Para establecer si se configura o no el ries-go de confusión o de asociación entre unamarca, registrada en el territorio de uno omás de los Países Miembros de la Comuni-dad, y un signo pendiente de registro comomarca, será necesario determinar si existerelación de identidad o semejanza entre lossignos en disputa, tanto entre sí como entrelos productos o servicios distinguidos porellos, y considerar la situación del consumi-dor o del usuario, la cual variará en funciónde tales productos o servicios.


4º En el caso de autos, la comparación entrelos signos habrá de hacerse desde sus ele-mentos gráfico, fonético y conceptual, peroconducida por la impresión unitaria que cadasigno en disputa habrá de producir en lasensorialidad igualmente unitaria del desti-natario de los productos o servicios corres-pondientes. Por tanto, la valoración deberáhacerse sin descomponer la unidad de cadasigno, de modo que, en el conjunto de loselementos que lo integran, el todo prevalez-ca sobre sus partes, a menos que aquél sehalle provisto de un elemento dotado de talaptitud distintiva que, por esta razón espe-cial, se constituya en factor determinantede la valoración.

5° La comparación entre un signo ya registra-do como marca, destinado a distinguir pro-ductos farmacéuticos, y un signo pendientede registro, destinado a distinguir el mismotipo de productos, deberá llevarse a cabomediante un examen más riguroso, toda vezque la existencia del riesgo de confusiónentre ellos pudiera repercutir negativamentesobre la salud de los consumidores. Sinembargo, el Tribunal reitera que, si el signoha sido confeccionado con elementos o par-tículas de uso general, la distintividad debe-rá buscarse en el elemento diferente queforme parte de aquél y en la condición designo de fantasía que logre constituir el con-junto marcario.

6° Si uno de los elementos que integran un sig-no es de carácter genérico o de uso común,o si evoca una cualidad del producto o servi-cio de que se trate, el signo se hará débilfrente a otros que también incluyan uno detales elementos o cualidades, inapropiablesen exclusiva.

De conformidad con la disposición prevista en elartículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal,el Consejo de Estado de la República de Colom-bia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sec-ción Primera, deberá adoptar la presente inter-pretación en la sentencia que pronuncie y, a te-nor de la disposición prevista en el artículo 128,tercer párrafo, del Estatuto del Tribunal, deberáremitir dicha sentencia a este órgano jurisdic-cional.

Notifíquese la presente interpretación mediantecopia certificada y sellada, y remítase tambiéncopia a la Secretaría General de la ComunidadAndina, para su publicación en la Gaceta Oficialdel Acuerdo de Cartagena.

Moisés Troconis VillarrealPRESIDENTE

Walter Kaune ArteagaMAGISTRADO

Rubén Herdoíza MeraMAGISTRADO

Ricardo Vigil ToledoMAGISTRADO

Mónica Rosell MedinaSECRETARIA

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDADANDINA.- La sentencia que antecede es fiel co-pia del original que reposa en el expediente deesta Secretaría. CERTIFICO.-

Mónica RosellSECRETARIA

PROCESO 152-IP-2005

Interpretación prejudicial de los artículos 134 y 136 literal a) de la Decisión 486 dela Comisión de la Comunidad Andina, solicitada por el Consejo de Estado de

la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, SecciónPrimera. Actor: UNILEVER, N.V. Marca: “SOLERO” (nominativa).

Proceso interno N° 2003-00232.

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNI-DAD ANDINA, Quito, a los veinte días del mesde septiembre del año dos mil cinco.

En la solicitud sobre interpretación prejudicialformulada por el Consejo de Estado de la Repú-blica de Colombia, Sala de lo Contencioso Ad-


dencia, a través de la cual se resolvió elrecurso de apelación interpuesto, confirmán-dose la decisión contenida en la ResoluciónNo. 28279 ya referida.

Solicita adicionalmente la actora, que como con-secuencia de lo anterior, se restablezca su de-recho y se conceda el registro de la marca“SOLERO” (nominativa).

1.3. Hechos relevantes

Del expediente remitido por el Consejo de Esta-do consultante, han podido ser destacados lossiguientes aspectos:

a) Los hechos

- El 12 de febrero del año 2002, la sociedadUNILEVER, N.V. presentó solicitud para ob-tener registro de la denominación “SOLERO”(nominativa), como marca destinada a ampa-rar productos comprendidos en la clase Nº 32de la Clasificación Internacional de Niza. 1

- El extracto de esa solicitud fue publicado enla Gaceta de Propiedad Industrial Nº 514, de22 de marzo del 2002, no habiendo sido pre-sentadas oposiciones contra ella.

- El 30 de agosto también del 2002, la Super-intendecia de Industria y Comercio de Colom-bia emitió la Resolución Nº 28279, por mediode la cual negó el registro de la expresiónSOLERO, con fundamento en la existenciadel registro de la marca “SOLERA” de propie-dad de CERVECERIA POLAR C.A., destina-da a amparar productos comprendidos en lamisma clase 32.

- La sociedad solicitante del registro, dentrodel término legal respectivo, presentó recursode reposición y, en subsidio, el de apelación,contra de la Resolución Nº 28279.

- El 29 de noviembre del 2002, la misma De-pendencia resolvió el recurso de reposición,por medio de Resolución Nº 39061, por lacual confirmó en todas sus partes la resolu-ción inicial.

ministrativo, Sección Primera, por intermedio desu Consejero doctor Gabriel Eduardo MendozaMartelo.

VISTOS:

Que la solicitud recibida por este Tribunal el 26de agosto del año 2005, se ajustó a los requisi-tos establecidos por el artículo 125 de su Esta-tuto, aprobado mediante Decisión 500 del Con-sejo Andino de Ministros de Relaciones Exterio-res y que, en consecuencia, fue admitida atrámite por medio de auto de nueve de septiem-bre del dos mil cinco.

1. ANTECEDENTES:

1.1. Partes

Actúa como demandante la sociedad UNILE-VER N.V., siendo demandada la Superintenden-cia de Industria y Comercio de la República deColombia.

Se considera como tercero interesado a la so-ciedad CERVECERIA POLAR C.A.

1.2. Actos demandados

La interpretación se plantea en razón de que lasociedad UNILEVER N.V., por intermedio deapoderada, solicita que se declare la nulidad delas siguientes Resoluciones expedidas por laSuperintendencia de Industria y Comercio deColombia:

- Nº 28279, de 30 de agosto del 2002, emitidapor el Jefe de la División de Signos Distintivosde la aludida Dependencia, mediante la cualse negó el registro de la marca “SOLERO”solicitado por la sociedad UNILEVER N.V.,para proteger productos de la clase 32 de laClasificación Internacional de Niza;

- Nº 39061, de 29 de noviembre del 2002, emi-tida por la misma Autoridad, mediante la cualse resolvió el recurso de reposición inter-puesto por el accionante, confirmó la deci-sión contenida en la Resolución No. 28279 y,concedió además el respectivo recurso deapelación; y,

- Nº 42354, de 27 de diciembre del 2002, expe-dida por la Superintendente Delegada para laPropiedad Industrial (E) de la aludida Depen-

1 Clase 32.- Cervezas; aguas minerales y gaseosas yotras bebidas no alcohólicas; bebidas y zumos defrutas; siropes y otras preparaciones para hacer bebi-das.


- El 27 de diciembre del mismo año, la Super-intendente Delegada para la Propiedad Indus-trial (E), resolvió a su vez el recurso de apela-ción, mediante Resolución Nº 42354, confir-mando, así mismo, lo decidido en la Resolu-ción Nº 28279.

b) Escrito de demanda

La sociedad UNILEVER N.V. manifiesta, que el12 de febrero del 2002 solicitó el registro de ladenominación “SOLERO” (nominativa) como mar-ca destinada a amparar productos de la claseinternacional 32; que luego de publicado el ex-tracto de esa solicitud, no fueron presentadasoposiciones por parte de terceros.

Señala también, que mediante la Resolución Nº28279, de 30 de agosto del 2002, la Superinten-dencia de Industria y Comercio negó el registrode la denominación solicitada, con fundamentoen el registro previo de la marca “SOLERA” Nº108896, de propiedad de CERVECERIA POLARC.A., concedido para distinguir productos tam-bién comprendidos en la Clase 32 Internacional,con vigencia hasta el 8 de mayo del 2010.

Puntualiza que planteó recurso de reposición y,en subsidio, el de apelación contra la Resolu-ción Nº 28279. Sobre esta base, la misma Su-perintendencia emitió, como ha sido ya enun-ciado, la Resolución Nº 39061, de 29 de noviem-bre del 2002, por la cual se resuelve el recursode reposición, se confirma la resolución impug-nada y se concede el recurso de apelación.

Precisa, asimismo, que la Superintendente De-legada para la Propiedad Industrial (E), a travésde la Resolución 42354 de 27 de diciembre del2002, resolvió el recurso de apelación y, confir-mó la Resolución 28279.

Argumenta que se violó el artículo 136 literal a)de la Decisión 486, ya que la Superintendenciaignoró las significativas diferencias que se pre-sentan entre la marca solicitada y la marca re-gistrada, pues además de generar cada una deellas un impacto visual diferente, su significadoes completamente distinto, lo cual permite queel consumidor las recuerde de manera indepen-diente.

Con base en jurisprudencia vertida por este Tri-bunal (Proceso 9-IP-94), deduce que el consu-

midor de los productos de la Clase 32 es un“consumidor selectivo”, ya que se detiene aanalizar cuál es el producto que desea consu-mir y, por tanto, no es probable deducir riesgode confusión alguno sobre el producto mismo osobre su procedencia. Prueba de ello, argumen-ta, es que la sociedad CERVERCERIA POLARC.A., titular de la marca SOLERA (mixta) y prin-cipal interesada en evitar que terceros solicitenel registro de marcas confundibles con las su-yas, previamente registradas, no presentó es-crito de oposición contra la solicitud de registrola marca ”SOLERO”, aceptando la coexistenciapacífica entre esta marca y la marca “SOLERA”.

Considera también, que al ser titular del registrode la marca “SOLERO” en las Clases 29, 41 y43, el consumidor al observarla la relacionará in-mediatamente con los productos comprendidosen dichas clases y no con la marca “SOLERA”.

Alude, además, la violación del artículo 134 dela Decisión 486, expresando que la marca “SO-LERA” (mixta) al estar conformada por elemen-tos adicionales como son las palabras CERVE-ZA POLAR y el diseño de la etiqueta, no produ-cirá confusión en el consumidor, ya que éste larelacionará de inmediato con la sociedad CER-VERCERIA POLAR C.A. ampliamente conocidaen el mercado de las cervezas.

Finalmente y, con base en Jurisprudencia sen-tada por este Tribunal en el proceso 9-IP-94,concluye subrayando, en síntesis, que “el signoigual o idéntico no está prohibido por sí mismo,sino en cuanto se pueda llevar a confusión conel público”.

c) Contestación a la demanda

La Superintendencia de Industria y Comer-cio, en su contestación a la demanda, solicitaque no sean tomadas en cuenta las pretensio-nes y condenas peticionadas por la accionanteen contra de la Nación, por cuanto carecen deapoyo jurídico y, por consiguiente, de sustentolegal para que prosperen.

Argumenta la legalidad de los actos administra-tivos acusados y, citando jurisprudencia de esteTribunal sentada en los Procesos 1-IP-87, 15-IP-96 14-IP-98 y, 22-IP-96, manifiesta que resul-ta evidente que la denominación “SOLERO” sibien es susceptible de representación gráfica,


contrariamente a lo que afirma la actora, carecede fuerza distintiva, por cuanto al efectuar elexamen en conjunto de los signos comparadosresulta ineludible constatar semejanzas de tipográfico, ortográfico y fonético, habida cuenta deque el signo sobre el cual se pretende el regis-tro, coincide en su mayoría con las letras de lamarca registrada, operándose únicamente elcambio de la vocal “A” por la vocal “O”, letra queno cuenta con las características suficientespara otorgarle al signo solicitado la distintividadnecesaria frente a la marca previamente regis-trada.

Tomando como base jurisprudencia de este Tri-bunal (Procesos 21-IP-96, 48-IP-99 y, 49-IP-99),considera que la confundibilidad radica funda-mentalmente en la acción de confundir, hasta elpunto de tomar una cosa por otra. Afirma quepara que exista el riesgo de confusión o de aso-ciación es preciso que concurran dos cuestio-nes que determina el comportamiento del con-sumidor, en tanto influyen en la elección delproducto o del servicio; el primer elemento serefiere a la identidad o a la semejanza de tipovisual, conceptual o fonético que debe existirentre los signos. En segundo lugar es indispen-sable analizar los productos o los servicios queidentifican las marcas en conflicto. Así, paraque se niegue una solicitud de registro de mar-ca se necesita que concurran ambos elementosmencionados, pues la presencia de uno sólo deellos es insuficiente para declarar la irregistrabili-dad de una marca.

Respecto a la semejanza entre los signos encuestión, manifiesta, que predomina entre ellosel elemento denominativo, por lo que la coexis-tencia de los dos registros marcarios conllevaríaa error al consumidor sobre el origen empresa-rial de los productos.

Puntualiza que la coexistencia de las marcasen estudio generaría confundibilidad entre losconsumidores, en razón de que la marca solici-tada pretende amparar los mismos productosque distingue la marca registrada, pudiendo ori-ginar en el mercado la idea de un empresariadocomún o de la existencia de una vinculaciónjurídica o económica entre los titulares, lo queefectivamente no sucede.

Concluye subrayando que, “los actos adminis-trativos acusados, expedidos por la Superin-tendencia de Industria y Comercio a través de la

División de Signos Distintivos y el Superinten-dente Delegado (sic) para la Propiedad Indus-trial, no son nulos, se ajustan a pleno derecho alas disposiciones legales vigentes aplicablessobre marcas y no violentan normas de caráctersuperior como lo aduce la parte demandante”.

d) Tercero interesado

La sociedad CERVECERIA POLAR C.A., consi-derada como tercero interesado en esta causa,contesta a la demanda expresando, en lo sus-tantivo que “la pretendida ilegalidad de las Re-soluciones impugnadas carece de fundamentolegal, por cuanto la expresión SOLERO no essuficientemente distintiva frente a la marca SO-LERA (Mixta) de Cervecería Polar C.A., razónpor la cual la Superintendencia de Industria yComercio negó acertadamente su registro bajola correcta aplicación de los Artículos 134 y136literal a) de la Decisión 486”.

Con vista de lo antes expuesto, el Tribunal deJusticia de la Comunidad Andina,

CONSIDERANDO:

1. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

La interpretación prejudicial ha sido estructura-da, según así se expresa, con base en lo dis-puesto por el artículo 61 de la Decisión 184, co-rrespondiente al antiguo Estatuto de este Tribu-nal. No obstante esa imprecisión, este Tribunalestima que la solicitud presentada se ajustasuficientemente a las exigencias establecidasen el artículo 125 del Estatuto de este Tribunal,apreciándose que se ajusta suficientemente alas exigencias establecidas por ese artículo,pues se identifica a la Instancia Nacional Con-sultante, se hace una relación de las normascuya interpretación se pide, se refiere la causainterna que la origina, se realiza un informe su-cinto de los hechos considerados relevantes y,se señala lugar y dirección concretos para larecepción de la respuesta a la consulta.

Este Tribunal, por otra parte, es competentepara interpretar, en vía prejudicial, las normasque conforman el ordenamiento jurídico de laComunidad Andina, siempre que la solicitud pro-venga de un juez nacional competente como loes en este caso la jurisdicción nacional consul-tante, conforme lo establecen los artículos 32 y33 del Tratado de Creación del Organismo.


2. CONSIDERACIONES PREVIAS

El Consejo de Estado compareciente ha solici-tado, como ha sido ya dicho, la interpretaciónde los artículos 134 y 136 literal a) de la Deci-sión 486 de la Comisión de la Comunidad Andi-na. Este Tribunal procede a atender el pedido enlos términos formulados, toda vez que la solici-tud relativa al registro de la expresión “SOLE-RO” (nominativa) ha sido presentada el 12 defebrero del 2002, esto es, en vigencia de la De-cisión 486.

3. NORMAS A SER INTERPRETADAS

Por lo expuesto, los textos de las normas a serinterpretadas son los siguientes:

DECISION 486

(…)

“Artículo 134.- A efectos de este régimenconstituirá marca cualquier signo que seaapto para distinguir productos o servicios enel mercado. Podrán registrarse como marcaslos signos susceptibles de representacióngráfica. La naturaleza del producto o servicioal cual se ha de aplicar una marca en ningúncaso será obstáculo para su registro.

“Podrán constituir marcas, entre otros, lossiguientes signos:

a) las palabras o combinación de palabras;

b) las imágenes, figuras, símbolos, gráficos,logotipos, monogramas, retratos, etique-tas, emblemas y escudos;

c) los sonidos y los olores;

d) las letras y los números;

e) un color delimitado por alguna forma o unacombinación de colores;

f) la forma de los productos, sus envases oenvolturas;

g) cualquier combinación de los signos o me-dios indicados en los apartados anterio-res.”

(…)

“Artículo 136.- No podrán registrarse comomarcas aquellos signos cuyo uso en el co-

mercio afectara indebidamente un derecho detercero, en particular cuando:

a) sean idénticos o se asemejen, a una mar-ca anteriormente solicitada para registro oregistrada por un tercero, para los mismosproductos o servicios, o para productos oservicios respecto de los cuales el uso dela marca pueda causar un riesgo de confu-sión o de asociación;”

(…)

4. CONCEPTO DE MARCA Y ELEMENTOSCONSTITUTIVOS

Concepto

La Decisión 486, en su artículo 134, define a lamarca como “cualquier signo que sea apto paradistinguir productos o servicios en el mercado.Podrán registrarse como marcas los signos sus-ceptibles de representación gráfica”.

La marca es un bien inmaterial constituido porun signo conformado por palabras o combina-ción de palabras, imágenes, figuras, símbolos,gráficos, etc., que, susceptibles de representa-ción gráfica, sirvan para distinguir en el mercadoproductos o servicios, a fin de que el consumi-dor o usuario medio los identifique, valore, dife-rencie y seleccione sin riesgo de confusión oerror acerca del origen o la calidad del productoo del servicio.

Elementos constitutivos de una marca

El artículo 134 de la Decisión 486 define de ma-nera general a la marca y luego, determina losrequisitos que debe reunir un signo para serregistrable como tal, los cuales son: distintividady susceptibilidad de representación gráfica.

La distintividad es, según la doctrina y la juris-prudencia, la función primordial de la marca y,es la característica que permite diferenciar pro-ductos y servicios, a fin de que el consumidorlos individualice e identifique y, de esta forma,realizar de manera adecuada la elección de losproductos que desea adquirir.

Un signo que cumple con la condición de serdistintivo, cuenta con dos aspectos fundamen-tales: “la capacidad intrínseca o ‘de individuali-zación’ y la capacidad extrínseca o de ‘no


confundibilidad’” 2. La fuerza distintiva de la mar-ca implica que el signo, por sí mismo, debe te-ner la suficiente capacidad para individualizarlos bienes sobre los cuales se la coloca y, ade-más, no debe generar confusión respecto deotros signos registrados o previamente solici-tados.

La susceptibilidad de representación gráfi-ca consiste en descripciones realizadas a tra-vés de palabras, gráficos, signos mixtos, colo-res, figuras etc., de tal manera que sus compo-nentes puedan ser apreciados en el mercado deproductos.

El signo tiene que ser representado en formamaterial para que el consumidor, a través de lossentidos, lo perciba, lo conozca y lo solicite. Latraslación del signo del campo imaginativo desu creador hacia la realidad comercial, puededarse por medio de palabras, vocablos o deno-minaciones, gráficos, signos mixtos, notas, co-lores, etc.

La representación gráfica, juntamente con ladistintividad, constituyen pues los elementosesenciales de una marca, de conformidad con loestablecido por la Decisión 486; y, el requisitode perceptibilidad, que estaba expresamenteestablecido en la Decisión 344, se encuentraahora implícitamente contenido en la definiciónde marca incluida en la Decisión 486, toda vezque un signo para que pueda ser captado yapreciado, es necesario que pase a ser una ex-presión material identificable, a fin de que al seraprehendida por medios sensoriales y asimiladapor la inteligencia, penetre en la mente de losconsumidores o usuarios.

La perceptibilidad, precisamente, hace referen-cia a todo elemento, signo o indicación que pue-da ser captado por los sentidos para que, pormedio de éstos, la marca penetre en la mentedel público, el cual la aprehende y asimila confacilidad. Por cuanto para la recepción sensibleo externa de los signos se utiliza en forma másgeneral el sentido de la vista, han venido carac-terizándose preferentemente aquellos elemen-tos que hagan referencia a una denominación, aun conjunto de palabras, a una figura, un dibujo,o a un conjunto de dibujos.

5. CLASES DE MARCAS

La doctrina ha reconocido algunas clases demarcas, como las denominativas, las gráficas ylas mixtas, en atención a la estructura del signo.

En el marco de la Decisión 486 se puede sinembargo constatar la existencia de otras clasesde signos, diferentes a los enunciados, comolos sonidos, los olores, los colores, la forma delos productos, sus envases o envolturas, etc.,según consta detallado en su artículo 134.

En este contexto, el Tribunal considera conve-niente examinar lo relacionado a las marcasdenominativas y mixtas, por corresponder éstasa las clases a las cuales pertenecen los distinti-vos en conflicto.

La MARCA DENOMINATIVA, llamada tambiénnominal o verbal, utiliza un elemento acústico ofonético y está formada por una o varias letrasque integran un conjunto o un todo pronunciable,que puede o no poseer significado conceptual.

Dentro de éstas subsisten dos subgrupos: lasque tienen connotación conceptual como lasmarcas sugestivas y las arbitrarias y, las que notienen esa connotación como las denominadasmarcas caprichosas o de fantasía, que son aque-llas que nacen del acuñamiento o conjunción depalabras con el propósito de emplearlas comomarcas.

Estos elementos, al ser apreciados en su con-junto, producen en el consumidor una idea so-bre la marca que le permite diferenciarla de lasotras existentes en el mercado.

LA MARCA MIXTA, por su parte, está com-puesta por un elemento denominativo (una ovarias palabras) y un elemento gráfico (una ovarias imágenes).

Esta clase de marca es una combinación oconjunto de signos acústicos y visuales. Eneste tipo de signos -indica la doctrina- siemprehabrá de encontrarse un elemento principal ocaracterístico y un elemento secundario, segúnpredominen a primera vista los elementos gráfi-cos o los denominativos.

El elemento denominativo es, como norma ge-neral, en las marcas mixtas, el más relevante,aunque sin descartar que en algunos casospueda ser más importante el elemento gráfico.

2 OTERO LASTRES, José Manuel. “REGIMEN DE MAR-CAS EN LA DECISIÓN 486 DEL ACUERDO DE CAR-TAGENA”. Revista Jurídica del Perú. Año LI Nº 2. Juniode 2001. Pág. 129.


Al respecto este Tribunal ha manifestado:

“se ha inclinado a considerar que, en general,el elemento denominativo de la marca mixtasuele ser el más característico o determinan-te, teniendo en cuenta la fuerza expresivapropia de las palabras, las que por definiciónson pronunciables, lo que no obsta para queen algunos casos se le reconozca prioridadal elemento gráfico, teniendo en cuenta sutamaño, color y colocación, que en un mo-mento dado pueden ser definitivos”. 3

Al realizar la comparación entre marcas deno-minativa y mixta, se determina que si en lamarca predomina el elemento verbal, debeprocederse al cotejo de los signos aplicando lasreglas que para ese propósito ha establecido ladoctrina; y, si por otro lado, en la marca mixtapredomina el elemento gráfico frente al deno-minativo, no habría lugar, en principio, a la con-fusión entre las marcas, pudiendo éstas coexis-tir pacíficamente en el ámbito comercial.

6. IMPEDIMENTOS PARA EL REGISTRO DEUNA MARCA

La identidad y la semejanza

La legislación andina ha determinado que nopueden ser objeto de registro como marca, lossignos que sean idénticos o similares entre sí,conforme lo establece el literal a) del artículo136, materia también de esta interpretaciónprejudicial.

El Tribunal al respecto ha señalado:

“La marca tiene como función principal la deidentificar los productos o servicios de unfabricante, con el objeto de diferenciarlos delos de igual o semejante naturaleza, pertene-cientes a otra empresa o persona; es decir,el titular del registro goza de la facultad deexclusividad respecto de la utilización delsigno, y le corresponde el derecho de opo-nerse a que terceros no autorizados por élhagan uso de la marca”. 4

Ha enfatizado además en sus pronunciamientosel Organismo, acerca del cuidado que se debetener al realizar el estudio entre dos signos paradeterminar si entre ellos se presenta el riesgode confusión o de asociación. Esto, por cuantola labor de determinar si una marca es confundi-ble con otra, presenta diferentes matices y com-plejidades, según que entre los signos en pro-ceso de comparación exista identidad o simili-tud y según la clase de productos o de serviciosa los que cada uno de esos signos pretendadistinguir. En los casos en los que las marcasno sólo sean idénticas sino que tengan por ob-jeto individualizar unos mismos productos o ser-vicios, el riesgo de confusión sería absoluto.Cuando se trata de simple similitud, el examenrequiere de mayor profundidad, con el objeto dellegar a las determinaciones en este contexto,así mismo, con la mayor precisión posible.

Este Tribunal observa también que la determi-nación de la confundibilidad corresponde a unadecisión del funcionario administrativo o, en sucaso, del juzgador, quienes alejándose de uncriterio arbitrario, han de establecerla con baseen principios y reglas que la doctrina y la juris-prudencia han sugerido, a los efectos de preci-sar el grado de confundibilidad, la que puede irdel extremo de la similitud al de la identidad.

La jurisprudencia de este Organo JurisdiccionalComunitario, basándose en la doctrina, ha se-ñalado que para valorar la similitud marcaria y elriesgo de confusión es necesario, en términosgenerales, considerar los siguientes tipos desimilitud:

La similitud ortográfica que emerge de la co-incidencia de letras entre los segmentos a com-pararse, en los cuales la secuencia de vocales,la longitud de la o las palabras, el número desílabas, las raíces, o las terminaciones comu-nes, pueden inducir en mayor grado a que laconfusión sea más palpable u obvia.

La similitud fonética se presenta entre signosque al ser pronunciados tienen un sonido simi-lar. La determinación de tal similitud depende,entre otros elementos, de la identidad en lasílaba tónica o de la coincidencia en las raíceso terminaciones; sin embargo, deben tenersetambién en cuenta las particularidades de cadacaso, con el fin de determinar si existe la posibi-lidad real de confusión entre los signos confron-tados.

3 Proceso 4-IP-88, sentencia de 9 de diciembre de1988, G.O.A.C. Nº 39 de 24 de enero de 1989, marca:“DEVICE (etiqueta)”. JURISPRUDENCIA DEL TRIBU-NAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.

4 Proceso 46-IP-2000, sentencia de 26 de julio del 2000,G.O. Nº 594, de 21 de agosto del 2000, marca: “CAM-PO VERDE”. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMU-NIDAD ANDINA.


La similitud ideológica se produce entre sig-nos que evocan la misma o similar idea, quederiva del contenido o del parecido conceptualde los signos. Por tanto, cuando los signos re-presentan o evocan una misma cosa, caracte-rística o idea, se estaría impidiendo al consumi-dor distinguir una de otra.

7. REGLAS PARA REALIZAR EL COTEJOMARCARIO

Este Tribunal ha acogido en su jurisprudencia,las siguientes reglas originadas en la doctrinapara realizar el cotejo de marcas:

“Regla 1.- La confusión resulta de la impre-sión de conjunto despertada por las marcas.

“Regla 2.- Las marcas deben examinarse su-cesivamente y no simultáneamente.

“Regla 3.- Quien aprecie el parecido debecolocarse en el lugar del comprador presuntoy tener en cuenta la naturaleza de los produc-tos.

“Regla 4.- Deben tenerse en cuenta las se-mejanzas y no las diferencias que existenentre las marcas”. 5

Acerca de la utilidad y aplicación de estos pará-metros técnicos, el tratadista Breuer Moreno hamanifestado:

“La primera regla y la que se ha consideradode mayor importancia, es el cotejo en conjun-to de la marca, criterio que se adopta paratodo tipo o clase de marcas.

“Esta visión general o de conjunto de la mar-ca es la impresión que el consumidor mediotiene sobre la misma y que puede Ilevarle aconfusión frente a otras marcas semejantesque se encuentren disponibles en el comer-cio.

“En las marcas es necesario encontrar ladimensión que con mayor intensidad penetraen la mente del consumidor y determine asíla impresión general que el distintivo causaen el mismo.

“La regla de la visión en conjunto, a más deevitar que sus elementos puedan ser fraccio-nados en sus partes componentes para com-parar cada componente de una marca con loscomponentes o la desintegración de la otramarca, persigue que el examen se realice abase de las semejanzas y no por las diferen-cias existentes, porque éste no es el caminode comparación utilizado por el consumidorni aconsejado por la doctrina.

“En la comparación marcaria, y siguiendootro criterio, debe emplearse el método de uncotejo sucesivo entre las marcas, esto es, nocabe el análisis simultáneo, en razón de queel consumidor no analiza simultáneamentetodas las marcas sino lo hace en forma indi-vidualizada. El efecto de este sistema recaeen analizar cuál es la impresión final que elconsumidor tiene luego de la observación delas dos marcas. Al ubicar una marca al ladode otra se procederá bajo un examen riguro-so de comparación, no hasta el punto de‘disecarlas’, que es precisamente lo que sedebe obviar en un cotejo marcario.

“La similitud general entre dos marcas nodepende de los elementos distintos que apa-rezcan en ellas, sino de los elementos seme-jantes o de la semejante disposición de esoselementos”. 6

8. CONEXIDAD COMPETITIVA DE PRODUC-TOS

Este Tribunal, al hacer referencia a la conexióncompetitiva que se da entre productos, ha seña-lado:

“El riesgo de confusión que, por la naturalezao uso de los productos o servicios identifica-dos por marcas idénticas o que presentenalguna similitud, puede desprenderse, segúnel caso, de las siguientes circunstancias:

“a) La inclusión de los productos en una mis-ma clase del nomenclator

b) Canales de comercializaciónc) Medios de publicidad idénticos o simila-

res

5 BREUER MORENO, Pedro C. Tratado de Marcas deFábrica y de Comercio, Editorial Robis, Buenos Ai-res, Pág. 351 y ss.

6 Proceso 46-IP-2000, sentencia de 26 de julio del 2000,G.O. Nº 594, de 21 de agosto del 2000, marca: “CAM-PO VERDE”. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMU-NIDAD ANDINA.


d) Relación o vinculación entre productose) Uso conjunto o complementario de pro-

ductosf) Partes y accesoriosg) Mismo género de los productosh) Misma finalidadi) Intercambiabilidad de los productos”. 7

El Tribunal considera que deben ser aplicadoslos criterios referidos anteriormente y que pue-den conducir a establecer cuándo se da la si-militud o la conexión competitiva entre los pro-ductos.

Se debe recalcar que lo trascrito, se encuentraligado íntimamente al grado de atención delconsumidor, tomando en cuenta “a quién” seatribuye la posibilidad de confusión. De estaforma, al momento de determinar la existenciade confundibilidad entre las marcas cotejadasse puede conocer “quién” será el consumidor y“cuál” su conducta frente a las marcas. Esto asu vez relacionado con el grado de atención quepresta la persona cuando realiza su elección, elque dependerá del tipo de consumidor y, con-cretamente, del profesional o experto, del con-sumidor elitista y experimentado o, del consu-midor medio.

Con base en los fundamentos expuestos,

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LACOMUNIDAD ANDINA

C O N C L U Y E:

1. Un signo puede ser registrado como marca,cuando distingue productos o servicios enel mercado y reúne, además, el requisito deser susceptible de representación gráfica,de conformidad con lo establecido por elartículo 134 de la Decisión 486 de la Comi-sión de la Comunidad Andina. Esa aptitudse confirmará, por cierto, si la denomina-ción cuyo registro se solicita no se encuen-tra comprendida en ninguna de las causales

de irregistrabilidad determinadas por los ar-tículos 135 y 136 de la misma Decisión.

2. En la comparación que incluya a una marcamixta, debe tenerse presente cual es elelemento que prevalece o predomina sobreel otro, es decir, encontrar la dimensión quecon mayor fuerza y profundidad penetra enla mente del consumidor.

Por regla general, en los signos mixtos pre-domina el elemento denominativo, que es laexpresión de la palabra como medio idóneopara requerir el producto o el servicio desea-dos; exigiéndose que en tales casos, no sepresente confusión al ser realizado el cotejomarcario, como condición que posibilita lacoexistencia de los signos en el mercado.

3. No son registrables los signos que, segúnlo previsto en el artículo 136, literal a) de lareferida Decisión 486 y en relación con de-rechos de terceros, sean idénticos o seasemejen a una marca anteriormente soli-citada para registro o registrada para losmismos servicios o productos o, para pro-ductos o servicios respecto de los cuales eluso de la marca pueda causar en el públicoun riesgo de confusión o de asociación. Deello resulta, que no es necesario que el sig-no solicitado para registro induzca a error oa confusión a los consumidores, sino quees suficiente la existencia del riesgo deconfusión o de asociación para que se con-figure la prohibición de irregistrabilidad.

4. Para la determinación de la confundibilidadentre dos signos, se debe observar de mane-ra especial sus semejanzas antes que susdiferencias, con el objeto de evitar la posi-bilidad de equívoco en que pueda incurrir elconsumidor al apreciar los distintivos encotejo.

5. El riesgo de confusión deberá ser analizadopor la Autoridad Nacional Competente o porel Juez, según corresponda, sujetándose alas reglas de comparación de signos y con-siderando que aquél puede presentarse porsimilitudes gráficas, fonéticas y conceptua-les.

6. Para llegar a determinar la similitud entredos marcas, se ha de considerar tambiénlos criterios que permiten establecer la po-

7 Proceso 41-IP-2001, de 10 octubre del 2001, marca“MATERNA”. Ver también: Proceso 08-IP-95, de 30de agosto de 1996, marca “LISTER”, G.O.A.C. No. 231,de 17 de octubre de 1996; Proceso 5-IP-2002, de 20de febrero del 2002, marca “BAZZER”. JURISPRU-DENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMU-NIDAD ANDINA.


sible conexión competitiva existente entrelos productos amparados por las mismas.Deberá tenerse en cuenta en ese contexto,en principio, que al no existir conexión entrelos productos o servicios que protegen, lasimilitud de los signos no impediría el regis-tro de la marca que se solicite.

El Consejo de Estado de la República de Co-lombia, Sala de lo Contencioso Administrativo,Sección Primera, deberá adoptar la presente in-terpretación prejudicial al dictar sentencia den-tro del expediente interno Nº 2003-00232, deconformidad con lo dispuesto por el artículo 127del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comu-nidad Andina, aprobado por medio de Decisión500 del Consejo Andino de Ministros de Rela-ciones Exteriores. Deberá tomar en cuenta, tam-bién, lo previsto en el último inciso del artículo128 del mencionado Instrumento.

Notifíquese esta interpretación prejudicial almencionado Consejo, mediante copia sellada ycertificada de la misma. Remítase además co-pia a la Secretaría General de la Comunidad

Andina, para su publicación en la Gaceta Oficialdel Acuerdo de Cartagena.



Rubén Herdoíza MeraMAGISTRADO





PROCESO Nº 149-IP-2005

Interpretación prejudicial de las disposiciones previstas en los artículos 81, 83,literal a, y 96 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena,

solicitada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de loContencioso Administrativo, Sección Primera, e interpretación de oficio de la

Disposición Transitoria Primera de la Decisión 486 de la Comisión de laComunidad Andina. Parte actora: sociedad AVENTIS PHARMA HOLDING GMBH.

Caso: denominación “CELNEC”. Expediente: N° 2002-00105 (7821).

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDADANDINA. San Francisco de Quito, treinta deseptiembre del año dos mil cinco.

VISTOS

La solicitud de interpretación prejudicial delas disposiciones previstas en “El artículo 81,artículo 83 literal a) y artículo 96 de la [Decisión344 de la] Comisión del Acuerdo de Cartagena”,formulada por el Consejo de Estado de la Repú-blica de Colombia, Sala de lo Contencioso Ad-ministrativo, Sección Primera, por órgano de suConsejero Ponente, Dr. Gabriel Eduardo Mendo-

za Martelo, y recibida en este Tribunal en fecha18 de agosto de 2005, así como el informe delos hechos que el solicitante considera relevan-tes para la interpretación, y que, junto con losque derivan de autos, son del tenor siguiente:

1. Demanda

1.1. Cuestión de hecho

Según el consultante, la parte actora alegaque “La sociedad HOESCHT (sic) MARIONROUSSEL AG, solicitó a la Superintendenciade Industria y Comercio el registro de la marca


CELNEC para distinguir productos de la clase 5internacional”; que “La sociedad HOESCH (sic)MARION ROUSSEL AG, solicitó a la Superinten-dencia de Industria y Comercio anotar el traspa-so de la solicitud a HOESCHT (sic) MARIONROUSSEL HOLDING GMBH y el cambio de nom-bre de esta ultima (sic) a AVENTIS PHARMAHOLDING GMBH”; que “Contra la solicitud deregistro de la marca no se presentaron oposicio-nes (sic) por parte de terceros”; que “La Divisiónde Signos Distintivos de la Superintendencia deIndustria y Comercio negó la solicitud de regis-tro de la marca CELNEC, fundamentando su de-cisión en la existencia del registro de la marcaSENEC (NOMINATIVA) que también distingueproductos de la clase 5º tales como preparacio-nes veterinarias y farmacéuticas”; que “Contrala decisión anterior de la Superintendencia deIndustria y Comercio se presentaron los recur-sos de reposición y apelación, los cuales fueronresueltos en el sentido de confirmar la decisiónde negar el registro de la marca CELNEC decla-rando agotada la vía gubernativa”.

El apoderado de la sociedad AVENTIS PHAR-MA HOLDING GMBH argumenta en su deman-da que “El 7 de abril de 1998, la sociedadHOECHST MARION ROUSSEL AG, solicitó …el registro de la marca CELNEC para distinguir‘preparaciones farmacéuticas y veterinarias’, pro-ductos de la clase 5 internacional”; y que, en laResolución N° 28784 de 31 de octubre de 2000,“La Superintendencia de Industria y Comerciono menciona que (sic) productos distingue lamarca SENEC, simplemente afirma que distin-gue productos similares a los amparados por lamarca CELCEN (sic) solicitada, omite entoncesindicar cuales (sic) productos en particular dis-tingue SENEC, lo cual es parte fundamental delanálisis”.

1.2. Cuestión de derecho

Informa el consultante que la actora, en sudemanda, denuncia la violación de los artículos81, 83 literal a, y 96 de la Decisión 344 de laComisión del Acuerdo de Cartagena, y sostieneque “el signo debe ser perceptible, es decirapreciable por los sentidos, susceptible de re-presentación gráfica y distintivo o sea que lepermita al consumidor distinguirlo de otro de lacompetencia, por lo anterior deduce que la mar-ca CELNEC tiene capacidad para ser marca”;que “para aplicar el literal a) del artículo 83 sedeben dar los dos presupuestos, si solo se da

uno de los dos la norma no es aplicable y no sepodría negar el registro de la marca solicitada, yque también las diferencias ortográficas y foné-ticas permiten al consumidor diferenciar clara-mente una y otra marca, además de que siexiste alguna similitud esta radica en la ultima(sic) sílaba y esto no puede confundir al consu-midor de forma tal que una persona normalpueda llegar a confundir una marca con otra”;que “la Superintendencia de Industria y Comer-cio solo practicó el examen de registrabilidad demanera parcial, cuando su obligación era anali-zar las marcas enfrentadas de manera mas (sic)profunda por lo tanto no cumplió con lo estable-cido en artículo citado, tiene entonces la Admi-nistración la obligación de realizar un examenen forma integra con base en los elementospropios del mismo como son el parecido de lossignos, la confundibilidad de los signos y laconfundibilidad que los signos distinguen”; yque “los actos administrativos violaron el artícu-lo 96 por no aplicarlo en la forma debida”.

El Tribunal observa en la demanda el alegatosegún el cual “Los diferentes autores sostienenque para que un signo pueda convertirse enmarca y ser registrado como tal, debe ser nove-doso y especial”; que “No hay duda pues quedesde este punto de vista el signo CELNECtiene la capacidad para ser marca”; que “Lamarca SENEC está registrada para distinguirproductos de la clase 5 internacional, mientrasque CELNEC pretende distinguir únicamente pre-paraciones farmacéuticas y veterinarias”; que“… los actos administrativos demandados viola-ron el Artículo 81 de la Decisión 344 por no ha-berlo aplicado, al considerar que la marca CEL-NEC no era distintiva de ‘preparaciones farma-céuticas y veterinarias’ de la clase 5, por laexistencia previa de la marca SENEC registradapara distinguir productos de la clase 5 interna-cional”; que “La norma analizada prohíbe el re-gistro de marcas cuando se dan los siguientespresupuestos de hecho: A. Que el signo que sepretende registrar sea idéntico o semejante aotro previamente registrado. B. Que ambos sig-nos distingan los mismos productos o servicioso distingan productos o servicios respecto delos cuales el uso de la marca pueda inducir alpúblico a error”; que “… la sílaba inicial en am-bos casos es diferente, tanto ortográfica comovisualmente, y ocurriendo esta diferencia desdeel comienzo de las expresiones, es del casoconcluir que desde el principio las marcas en-frentadas despiertan una impresión diferente en


el consumidor”; que “… las marcas enfrentadastienen diferentes sílabas iniciales CEL y SE.Observamos que entre CEL y SE existen dife-rencias radicales de tipo ortográfico, fonético yvisual. Es así como de las tres letras que con-forman la sílaba inicial de la marca solicitada,sólo una se encuentra también en la registrada”;que “La similitud existente entre las marcasradica exclusivamente en la partícula NEC final,por lo que dicha similitud no impresiona al con-sumidor de forma que evite que una persona deinteligencia media pueda diferenciar claramenteuna y otra palabra. Es de anotar que la sílabainicial es total y completamente diferente, locual es de innegable relevancia en la impresiónde conjunto despertada por las marcas”; que “…las dos consonantes de la sílaba inicial de lamarca solicitada, la diferencian radicalmente dela registrada”; que “El usuario promedio es lapersona media, con inteligencia media, percep-ción media y que conoce suficientemente comosatisfacer sus necesidades. Este usuario mediono confundirá dos denominaciones tan diferen-tes como lo son CELNEC y SENEC”; que pue-den diferenciarse los signos enfrentados “pues-to que ortográfica, visual y auditivamente pre-sentan elementos particulares e individualizado-res suficientes como para coexistir pacíficamen-te en el mercado”; y que “La operación adminis-trativa de realizar el examen de registrabilidades una operación reglada y no es discrecionalde la administración. Tiene pues la administra-ción la obligación de practicar el examen deregistrabilidad en forma integra, con base en loselementos propios de este examen, los cualesson: el parecido de los signos, la confundibili-dad de los signos y la confundibilidad de losproductos que los signos distinguen”.

2. Contestación a la demanda

En el escrito de contestación a la demanda,presentado por el apoderado de la Superinten-dencia de Industria y Comercio, se argumentaque “En primer término, es pertinente precisarque la normatividad aplicable, de manera gene-ral, es la vigente al momento de resolver la con-troversia; no obstante, la norma aplicable puedeser también aquella que se encontraba vigenteal momento de expedir el acto administrativoacusado para el caso en cuestión la decisión(sic) 344 de la Comisión del Acuerdo de Carta-gena, siempre y cuando los principios genera-les de ésta hayan pasado a formar parte dederecho comunitario vigente …”; y que “… resul-ta indiferente la aplicación de la decisión 344 0

(sic) la 486, atendiendo a la continuidad en elprincipio que orienta la causal de iregistrabili-dad en estudio, y que se encuentra en ambasdisposiciones”.

En relación con la registrabilidad del signo, laparte demandada sostiene que “… es evidenteque, la palabra CELNEC a contrario de lo queafirma el accionante carece de fuerza distintivapor cuanto al efectuar el examen en conjunto delos signos comparados SENEC (registrada) y‘CELNEC’ (solicitada) resulta indudable que pre-sentan similitudes fonéticas, que claramente nole otorgan distintividad suficiente para cumplircon su función diferenciadora en el mercado”;que “… tratándose de marcas que distinguenproductos farmacéuticos, el examen comparati-vo resulta más riguroso en tanto se trata deproteger el interés general en la preservación dela salud pública y en esa medida se debe elimi-nar el riesgo de confusión en el consumidor”;que “Para que exista el riesgo de confusión oasociación que requiere la causal en estudio espreciso que concurran dos circunstancias quedeterminan el comportamiento del consumidor,en tanto influyen en la elección del producto oservicio. El primer elemento hace referencia alos signos, entre los cuales debe existir identi-dad o semejanza de tipo visual, conceptual ofonético. En segundo lugar es necesario anali-zar los productos o servicios que identifican lasmarcas en conflicto”; que “… se pude (sic) ob-servar claramente, que CELNEC reproduce lasílaba NEC de la marca registrada SENEC. Asílas cosas resulta evidente que la identidad delas expresiones puede llevar a confundir al pú-blico consumidor, dado que la (sic) expresionescitadas comparten una expresión que fonética yauditivamente es igual”; que “… resulta evidenteque, CELNEC (solicitada) y SENEC, registrada,contienen vocales idénticas, que se encuentranubicadas en el mismo orden, es decir al final deambas expresiones, situación que inequívoca-mente determina riesgo de confusión en el con-sumidor. Además de lo anterior debe tenersepresente que la sílaba tónica de las denomina-ciones comparadas, es la misma NEC, por locual el riesgo de confusión es potencialmentemás fuerte”; y que “… no le asiste razón aldemandante cuando afirma que, la (sic) similitu-des antes señaladas no impresionan al consu-midor dado que como se ha expresado antesCELNEC y SENEC comparten tres letras ubica-das en el mismo lugar de la palabra, que impli-can que (sic) semejanza auditiva y por tantoriesgo de confusión”.


Agrega la demandada que “De otra parte, de-be señalarse que la marca solicitada CELNECcomprende productos similares a los prestados(sic) por la marca registrada SENEC lo cualgeneraría confusión para el consumidor frente alorigen empresarial de los mismos, pues podrácreerse que se trata de la misma marca o demarcas que pertenecen a un mismo titular, quedistinguen una nueva o una misma línea deproductos, debido a que están destinados a unmismo tipo de consumidor ademas (sic) de pre-sentar los mismos canales de comercialización”;que “la marca solicitada para registro CELNECpretende distinguir preparaciones farmacéuticasy veterinarias la marca registrada SENEC dis-tingue productos de la clase 5 como productosfarmacéuticos y veterinarios; productos higiéni-cos para la medicina; sustancias dietéticas parauso médico; alimentos para bebés; emplastos,material para apósitos; material para empastarlos dientes y para improntas dentales; desinfec-tantes; productos para la destrucción de anima-les dañinos, fungicidas, herbicida”; que “… sedeben entonces señalar, los criterios que la ju-risprudencia marcaria ha definido para determi-nar si existe relación entre los productos para lo(sic) cuales se solicita el registro de una marca:(…) La aplicación de estos criterios en el casoconcreto permite afirmar que, al tratarse de pro-ductos farmacéuticos en ambos casos, se com-parten las mimas (sic) finalidades, y están des-tinados a los mismos mercados, por lo que esevidente que se comercializan a través de losmismos canales, situación que indefectiblementegenera confusión en cuanto al origen empresa-rial, circunstancia que claramente incrementa elriesgo de confusión”; que “… con fundamento enla simple comparación objetiva de los productosy la aplicación de los criterios atrás señaladosse concluye sin lugar a dudas que los productosque pretende distinguir la expresión CELENC(sic) estos están estrechamente relacionadoscon los que distingue la marca registrada SENEC,a tal punto que suscitan riesgo de confusiónrespecto del origen empresarial de los mismos”;y que “la Superintendencia de Industria y Co-mercio efectuó un riguroso examen de registra-bilidad que arrojo (sic) como resultado que laexpresión CELNEC para amparar productos dela clase 5 … no era susceptible de registro dadoel riesgo de confusión de dicha expresión con lamarca SENEC registrada para los mimos (sic)productos. En dicho análisis de confundibilidadtuvo especial relevancia la protección del consu-midor … y con mayor importancia en el presen-

te caso tratándose de productos farmacéuticoscuyo examen de registrabilidad es más rigurosoconforme a lo anteriormente explicado”.

CONSIDERANDO

Que las normas cuya interpretación se solici-ta son: “El artículo 81, artículo 83 literal a) yartículo 96 de la [Decisión 344 de la] Comisióndel Acuerdo de Cartagena”;

Que, de conformidad con la disposición pre-vista en el artículo 1, literal c, del Tratado deCreación del Tribunal, las normas cuya interpre-tación se pide forman parte del ordenamientojurídico de la Comunidad Andina;

Que, a tenor de la disposición señalada en elartículo 32 del Tratado de Creación del Tribunal,en correspondencia con lo dispuesto en los ar-tículos 4, 121 y 2 de su Estatuto, este Tribunales competente para interpretar por vía prejudi-cial las normas que integran el ordenamientojurídico de la Comunidad Andina;

Que, en cumplimiento de la disposición indi-cada en el artículo 125 del Estatuto, y segúnconsta en el auto que obra a los folios 103 y 104del expediente, la presente solicitud de interpre-tación prejudicial fue admitida a trámite; y,

Que, una vez examinada la aplicabilidad delas normas sometidas a consulta, el Tribunal en-cuentra que procede su interpretación. Asimis-mo, en ejercicio de la potestad que deriva delartículo 34 de su Tratado de Creación, el Tribu-nal encuentra pertinente, a propósito de la apli-cación de la norma comunitaria en el tiempo, lainterpretación de oficio de la Disposición Transi-toria Primera de la Decisión 486 de la Comisiónde la Comunidad Andina. Los textos de las dis-posiciones a interpretar son del tenor siguiente:

Decisión 344

“Artículo 81.- Podrán registrarse como mar-cas los signos que sean perceptibles, sufi-cientemente distintivos y susceptibles de re-presentación gráfica.

Se entenderá por marca todo signo percepti-ble capaz de distinguir en el mercado, los pro-ductos o servicios producidos o comercializa-dos por una persona de los productos o servi-cios idénticos o similares de otra persona”.


“Artículo 83.- Asimismo, no podrán registrar-se como marcas aquellos signos que, enrelación con derechos de terceros, presentenalgunos de los siguientes impedimentos:

a) Sean idénticos o se asemejen de formaque puedan inducir al público a error, auna marca anteriormente solicitada pararegistro o registrada por un tercero, paralos mismos productos o servicios, o paraproductos o servicios respecto de los cua-les el uso de la marca pueda inducir alpúblico a error;

“Artículo 96.- Vencido el plazo establecidoen el artículo 93, sin que se hubieren presen-tado observaciones, la oficina nacional com-petente procederá a realizar el examen deregistrabilidad y a otorgar o denegar el regis-tro de la marca. Este hecho será comunicadoal interesado mediante resolución debidamen-te motivada”.

Decisión 486

“DISPOSICIONES TRANSITORIAS

PRIMERA.- Todo derecho de propiedad in-dustrial válidamente concedido de conformi-dad con la legislación comunitaria anterior ala presente Decisión, se regirá por las dispo-siciones aplicables en la fecha de su otorga-miento salvo en lo que se refiere a los plazosde vigencia, en cuyo caso los derechos depropiedad industrial preexistentes se adecua-rán a lo previsto en esta Decisión.

En lo relativo al uso, goce, obligaciones,licencias, renovaciones y prórrogas se apli-carán las normas contenidas en esta Deci-sión.

Para el caso de procedimientos en trámite, lapresente Decisión regirá en las etapas queaún no se hubiesen cumplido a la fecha desu entrada en vigencia”.

I. De la aplicación del ordenamiento comu-nitario en el tiempo

En principio, y con el fin de garantizar el respetoa las exigencias de seguridad jurídica y confian-za legítima, la norma comunitaria de caráctersustancial no surte efectos retroactivos, lo quesignifica que las situaciones jurídicas discipli-

nadas en ella se encuentran sometidas, en sí yen sus efectos, a la norma vigente al tiempo desu constitución. Por tanto, la norma comunitariaposterior no es aplicable, salvo previsión expre-sa, a las situaciones jurídicas nacidas con ante-rioridad a su entrada en vigencia. Sin embargo,en materia de propiedad industrial, procede suaplicación inmediata a los efectos futuros de lasituación nacida bajo el imperio de la normaanterior.

En efecto, el régimen común en materia de pro-piedad industrial se ha apoyado en la irretro-actividad de la norma sustancial, pues desde lavigencia de la Decisión 85 (artículo 85), y através de las Decisiones 311 (Disposición Transi-toria Cuarta), 313 (Disposición Transitoria Cuar-ta) y 344 (Disposición Transitoria Primera), tie-ne establecido que todo derecho de propiedadindustrial, válidamente otorgado de conformidadcon la normativa anterior, debe subsistir por eltiempo de su concesión. La Disposición Transi-toria Primera de la Decisión 486 se apoya asi-mismo en el respeto de los derechos válidamen-te concedidos conforme a “las disposicionesaplicables en la fecha de su otorgamiento”, cua-les son las vigentes para la fecha de presenta-ción de la solicitud de registro, pero añade, atítulo de excepción, que los plazos de vigenciade los derechos preexistentes deberán adecuar-se a lo previsto en dicha Decisión.

No obstante, las disposiciones citadas han con-templado la aplicabilidad inmediata de la normasustancial posterior a los efectos futuros delderecho nacido bajo la vigencia de la normaanterior, pues han dispuesto que se aplicará lanueva Decisión al uso, goce, obligaciones, li-cencias, renovaciones y prórrogas del derechoválidamente concedido.

A la vez, si el ius superveniens se halla consti-tuido por una norma de carácter procesal, éstase aplicará, a partir de su entrada en vigencia, alos procedimientos por iniciarse o en curso. Dehallarse en curso el procedimiento, la nuevanorma se aplicará inmediatamente a la actividadprocesal pendiente, y no, salvo previsión expre-sa, a la ya cumplida. Por tanto, en tutela delprincipio de seguridad jurídica, si la norma sus-tancial, vigente para la fecha de la solicitud deregistro de un signo como marca, ha sido dero-gada y reemplazada por otra en el curso delprocedimiento correspondiente a tal solicitud,aquella norma será la aplicable a los efectos de


determinar si se encuentran cumplidos o no losrequisitos que se exigen para el otorgamientodel derecho, mientras que la norma procesalposterior será la aplicable al procedimiento encurso, en aquellas de sus etapas que aún no sehubiesen cumplido.

II. De la definición de marca y de los requi-sitos para su registro

El artículo 81 de la Decisión 344 de la Comisióndel Acuerdo de Cartagena define el concepto demarca. Sobre la base de esta definición legal, elTribunal ha interpretado que la marca constituyeun bien inmaterial representado por un signoque, perceptible a través de medios sensorialesy susceptible de representación gráfica, sirvepara identificar y distinguir en el mercado losproductos o servicios producidos o comerciali-zados por una persona de otros idénticos osimilares, a fin de que el consumidor o usuariomedio los valore, diferencie, identifique y selec-cione, sin riesgo de confusión o error acerca delorigen o la calidad del producto o servicio co-rrespondiente.

La marca protege el interés de su titular, otor-gándole un derecho exclusivo sobre el signodistintivo de sus productos y servicios, así comoel interés general de los consumidores o usua-rios a quienes se halla destinada, garantizandoa éstos, sin riesgo de error o confusión, elorigen y la calidad del producto o servicio que elsigno distingue. En definitiva, la marca procuragarantizar la transparencia en el mercado.

El artículo 81 en referencia somete además elregistro de un signo como marca al cumplimien-to de los siguientes requisitos:

En primer lugar, el signo debe ser perceptible,es decir, susceptible de ser aprehendido por elconsumidor o el usuario a través de los sentidos,a fin de ser captado, retenido y asimilado poréste. La percepción se realiza, por lo general, através del sentido de la vista. Por ello, se consi-deran signos perceptibles, entre otros, los queconsisten en letras, palabras, formas, figuras,dibujos o cifras, por separado o en conjunto.

En segundo lugar, el signo debe ser suficiente-mente distintivo, es decir, apto para identificar ydistinguir en el mercado los productos o servi-cios producidos o comercializados por una per-sona de otros idénticos o similares. Esta apti-

tud distintiva constituye presupuesto indispen-sable para que la marca cumpla sus funcionesprincipales de indicar el origen empresarial y lacalidad del producto o servicio. La distintividad,además, debe ser suficiente, es decir, de talmagnitud que no haya razón para temer que elsigno induzca a error o confusión en el mercado.

El Tribunal ha señalado sobre el particular que“… la distintividad o capacidad de la marca paradistinguir un producto o servicio de otro es labase fundamental para identificar un bien y dife-renciarlo de los demás, hasta el punto de que lamarca llega a considerarse como sinónimo designo distintivo. La distintividad es la razón deser del derecho a la exclusividad de la marcaque, desde el punto de vista del empresario, lepermite individualizar los productos o serviciosque elabora para participar en un mercado delibre competencia. Desde el punto de vista delos consumidores el carácter distintivo de lamarca hace posible identificar el origen, proce-dencia y calidad del bien que desean adquirir,sin que se vean sujetos a confusión o engaño”(Sentencia dictada en el expediente Nº 16-IP-96, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdode Cartagena N° 231, del 17 de octubre de1996, caso “MAMMA”).

Y en tercer lugar, el signo debe ser susceptiblede representación gráfica, es decir, apto paraser expresado en imágenes o por escrito, lo queconfirma que, en principio, ha de ser visualmenteperceptible. Por ello, las formas representativasen que consisten los signos pueden estar cons-tituidas por las expresiones ya citadas. Esterequisito guarda correspondencia con el previs-to en el artículo 88, literal d, de la Decisión 344,en el cual se exige que la solicitud de registrosea acompañada por la reproducción de la mar-ca cuando ésta contenga elementos gráficos.

Del citado artículo 81 se desprende pues, porinterpretación a contrario, la prohibición de re-gistro de un signo como marca si no cumple losrequisitos acumulativos que la citada disposi-ción prevé en forma expresa.

III. De la comparación entre signos. Del riesgode confusión. De la confusión directa eindirecta. De la identidad y semejanza.De las reglas de comparación.

Los artículos 82 y 83 de la Decisión 344 con-templan las prohibiciones que impiden directa-


mente el registro de un signo como marca. Se-gún la prevista en el artículo 83, literal a, nopodrá registrarse como marca el signo que, enrelación con derechos de terceros, sea idénticoo se asemeje, de forma que pueda inducir alpúblico a error, a una marca anteriormente soli-citada para registro o registrada por un tercero,para el mismo producto o servicio, o para unproducto o servicio respecto del cual el uso dela marca pueda inducir al público a error.

Cabe precisar que la tutela prevista en la dispo-sición citada tiene por objeto la marca que, deconformidad con el artículo 93 de la Decisión enreferencia, haya sido solicitada anteriormentepara registro o registrada por un tercero en unoo varios de los Países Miembros de la Comuni-dad.

Del texto de la disposición del artículo 83, literala, se desprende que la prohibición no exige queel signo pendiente de registro induzca a error alos consumidores o usuarios, sino que basta laexistencia de este riesgo para que se configureaquella prohibición.

Para establecer la existencia del riesgo de con-fusión del signo pendiente de registro respectode una marca ya registrada, o ya solicitada pararegistro, será necesario determinar si existe re-lación de identidad o de semejanza entre lossignos en disputa, tanto entre sí como entre losproductos o servicios distinguidos por ellos, yconsiderar la situación de los consumidores ousuarios, la cual variará en función de los pro-ductos o servicios de que se trate.

La identidad o la semejanza de los signos pue-de dar lugar a dos tipos de confusión: la directa,caracterizada porque el vínculo de identidad osemejanza induce al consumidor o al usuario asolicitar un producto o un servicio determinadoen la creencia de que obtendrá otro; y la indirec-ta, caracterizada porque el citado vínculo haceque el consumidor atribuya, en contra de la rea-lidad de los hechos, a dos productos o serviciosque se le ofrecen, un origen empresarial común.

En consecuencia, los supuestos que puedendar lugar al riesgo de confusión, entre variossignos y los productos o servicios que cada unode ellos ampara, serían los siguientes: que existaidentidad entre los signos en disputa y tambiénentre los productos o servicios distinguidos por

ellos; o identidad entre los signos y semejanzaentre los productos o servicios; o semejanzaentre los signos e identidad entre los productosy servicios; o semejanza entre aquéllos y tam-bién semejanza entre éstos.

En el caso de autos, la comparación entre lossignos habrá de hacerse desde sus elementosgráfico, fonético y conceptual. Sin embargo, di-cha comparación deberá ser conducida por laimpresión unitaria que el signo habrá de produ-cir en la sensorialidad igualmente unitaria delconsumidor o del usuario medio a que está des-tinado. Por tanto, la valoración deberá llevarse acabo sin descomponer la unidad de cada signo,de modo que, en el conjunto de los elementosque lo integran, el todo prevalezca sobre suspartes, a menos que aquél se halle provisto deun elemento dotado de tal aptitud distintiva que,por esta razón especial, se constituya en factordeterminante de la valoración.

Este Tribunal ha declarado a este propósito que“La regla esencial para determinar la confusiónes el examen mediante una visión en conjuntodel signo, para desprender cuál es la impresióngeneral que el mismo deja en el consumidor, enbase a un análisis ligero y simple de éstos,pues ésta es la forma común a la que recurre elconsumidor para retenerlo y recordarlo, ya queen ningún caso se detiene a establecer en for-ma detallada las diferencias entre un signo yotro. La labor de la determinación de la confun-dibilidad depende del criterio subjetivo del admi-nistrador o del juez, el que deberá atender a lasreglas que la doctrina y la jurisprudencia deeste Tribunal han establecido para el efecto”(Sentencia dictada en el expediente N° 18-IP-98, del 30 de marzo de 1998, publicada en laG.O.A.C. N° 340, del 13 de mayo de 1998, caso“US TOP”). Y en lo que concierne a los ámbitosde la confusión, el Tribunal ha señalado lossiguientes criterios: “El primero, la confusiónvisual, la cual radica en poner de manifiesto losaspectos ortográficos, los meramente gráficosy los de forma. El segundo, la confusión auditiva,en donde juega un papel determinante la per-cepción sonora que pueda tener el consumidorrespecto de la denominación, aunque en algu-nos casos vistas desde una perspectiva gráficasean diferentes, auditivamente la idea es de lamisma denominación o marca. El tercer y últi-mo criterio, es la confusión ideológica, que con-lleva a la persona a relacionar el signo o deno-


minación con el contenido o significado real delmismo, o mejor, en este punto no se tienen encuenta los aspectos materiales o auditivos, sinoque se atiende a la comprensión, o al significa-do que contiene la expresión, ya sea denominativao gráfica” (Sentencia dictada en el expedienteN° 13-IP-97, del 6 de febrero de 1998, publicadaen la G.O.A.C. No. 329, del 9 de marzo de1998, caso “DERMALEX”).

En este contexto, el Tribunal ha establecido quela similitud visual y ortográfica se presenta porel parecido entre las letras de los signos objetode comparación, toda vez que el orden de talesletras, su longitud, o la identidad de sus raíceso terminaciones, pudieran incrementar el riesgode confusión.

En cuanto a la similitud fonética o auditiva, haseñalado que, si bien la misma depende, entreotros factores, de la identidad de la sílaba tóni-ca de las palabras, así como de sus raíces oterminaciones, deberán tomarse en cuenta lasparticularidades de cada caso, pues la percep-ción por los consumidores de las letras queintegran los signos, al ser pronunciadas, variarásegún su estructura gráfica y fonética.

Y en cuanto a la similitud conceptual o ideológi-ca, ha indicado que la misma se configura entresignos que evocan una idea idéntica o seme-jante.

Por lo demás, la doctrina advierte que “cuandolos signos sean idénticos o muy semejantes,mayor deberá ser la diferenciación exigible en-tre los productos o servicios a los que se apli-can. Y a la inversa, esto es, cuando los produc-tos o servicios sean idénticos o muy similares,mayor deberá ser la diferenciación exigible en-tre los signos enfrentados (STJCE, de 22 de ju-nio de 1999 … Caso Lloyd)” (BERCOVITZ, Al-berto: “Apuntes de Derecho Mercantil”, EditorialAranzadi S.A., Navarra - España, 2003, p. 475).

En definitiva, el Tribunal ha estimado que laconfusión puede manifestarse cuando, al perci-bir la marca, el consumidor supone que se tratade la misma a que está habituado, o cuando, sibien reconoce cierta diferencia entre las marcasen conflicto, cree, por su similitud, que provie-nen del mismo productor o fabricante.

Además, a objeto de verificar la existencia delriesgo de confusión, el examinador deberá to-

mar en cuenta los criterios que, elaborados porla doctrina (BREUER MORENO, Pedro: “Trata-do de Marcas de Fábrica y de Comercio”; Bue-nos Aires, Editorial Robis, pp. 351 y ss.), hansido acogidos por la jurisprudencia de este Tri-bunal, y que son del siguiente tenor:

1. La confusión resulta de la impresión de con-junto despertada por las marcas.

2. Las marcas deben ser examinadas en formasucesiva y no simultánea.

3. Deben tenerse en cuenta las semejanzas yno las diferencias que existan entre las mar-cas.

4. Quien aprecie la semejanza deberá colocar-se en el lugar del comprador presunto, to-mando en cuenta la naturaleza de los produc-tos o servicios identificados por los signos endisputa.

En lo que concierne a la verificación de la exis-tencia del vínculo de semejanza entre los pro-ductos en comparación, el consultante habrá detomar en cuenta, en razón de la regla de laespecialidad, la identificación de aquéllos enlas solicitudes correspondientes y su ubicaciónen el nomenclátor. El vínculo se configurará sise constata que, frente al signo pendiente deregistro, destinado a amparar uno o varios pro-ductos correspondientes a una clase determina-da, se encuentra registrado como marca unsigno que se hubiese solicitado para amparar latotalidad de los productos correspondientes a lamisma clase.

IV. De las marcas farmacéuticas

La comparación entre un signo pendiente deregistro, destinado a cubrir productos farmacéu-ticos, y una marca que tiene por objeto el mis-mo tipo de productos, impone un examen másriguroso, vista la repercusión, en la salud de losconsumidores, del riesgo de confusión que sesuscite.

El Tribunal se ha inclinado en estos casos “porla tesis de que en cuanto a marcas farmacéuti-cas el examen de la confundibilidad debe tenerun estudio y análisis más prolijo evitando elregistro de marcas cuya denominación tengauna estrecha similitud, para evitar precisamen-te, que el consumidor solicite un producto con-fundiéndose con otro, lo que en determinadas


circunstancias puede causar un daño irrepara-ble a la salud humana, más aún considerandoque en muchos establecimientos, aun medica-mentos de delicado uso, son expendidos sinreceta médica y con el solo consejo del farma-céutico de turno” (Sentencia dictada en el expe-diente Nº 30-IP-2000, publicada en la G.O.A.C.Nº 578, del 27 de junio del 2000, caso “AMOXI-FARMA”).

Así pues, el rigor del examen encuentra justifi-cación en “las peligrosas consecuencias quepuede acarrear para la salud una eventual confu-sión que llegare a producirse en el momento deadquirir un determinado producto farmacéutico,dado que la ingestión errónea de éste puedeproducir efectos nocivos y hasta fatales” (Sen-tencia dictada en el expediente Nº 48-IP-2000,publicada en la G.O.A.C. Nº 594, del 21 deagosto del 2000, caso “BROMTUSSIN”).

En definitiva, el Tribunal ha declarado, con fun-damento en las orientaciones de la doctrina,que “El Interés de la ley en evitar todo error en elmercado no sólo se refiere al respeto que mere-ce toda marca anterior que ha ganado con suesfuerzo un crédito, sino también defender a losposibles clientes, que en materia tan delicada ypeligrosa como la farmacéutica pudiera aca-rrearles perjuicios una equivocación”, y que “alconfrontar las marcas que distinguen productosfarmacéuticos hay que atender al consumidormedio que solicita el correspondiente producto.De poco sirve que el expendedor de los produc-tos sea personal especializado, si el consumi-dor incurre en error al solicitar el producto” (FER-NÁNDEZ-NOVOA, Carlos: “Fundamentos deDerecho de Marcas”, Madrid, Editorial Monte-corvo, 1984, pp. 265 y 266).

Es cierto que “… existen factores que contribu-yen a evitar la confusión, tales como, la inter-vención de médicos a través del récipe queorienta la compra del producto y … la expedi-ción de productos sin receta médica”, pero enninguno de estos casos “puede descartarse enforma absoluta la posibilidad de algún tipo deerror. Por lo tanto, conforme a lo anteriormenteexpuesto, este Tribunal considera acertada laposición doctrinaria de establecer el mayor gra-do de rigurosidad al momento de confrontar mar-cas farmacéuticas” (Sentencia dictada en el ex-pediente Nº 50-IP-2001, publicada en la G.O.A.C. Nº 739, del 4 de diciembre del 2001, caso“ALLEGRA”).

V. Del procedimiento relativo al examen deregistrabilidad de un signo como marca

El Capítulo V, Sección II, de la Decisión 344,disciplina un procedimiento previo, según el cual,una vez admitida la solicitud de registro, laoficina nacional competente deberá proceder asu publicación. Dentro de los treinta días hábi-les siguientes, cualquier persona, provista deinterés legítimo, podrá presentar observacionesal registro solicitado. Se ha considerado quetiene interés legítimo para presentar observacio-nes, tanto el titular de una marca registrada,ante el intento de registrar un signo idéntico osimilar, como quien formuló primero la solicitudde registro.

Vencido el plazo indicado, y en caso de no ha-berse presentado observaciones, de conformi-dad con la disposición del artículo 96 eiusdem,la oficina nacional competente, a la vista de laspruebas de que disponga, procederá a realizarel examen de registrabilidad y, en consecuen-cia, a otorgar o denegar el registro del signocomo marca.

El examen de fondo sobre la registrabilidad delsigno tiene carácter obligatorio y deberá tomaren cuenta las causales de irregistrabilidad pre-vistas en los artículos 82 y 83 de la Decisión enreferencia. Por ello, el registro será denegado,sin necesidad de observaciones, cuando la mar-ca solicitada sea confundible con otra ya regis-trada.

Por último, se exige que el acto por el cual seconcede o deniega el registro solicitado se en-cuentre debidamente motivado, exigencia quetambién se desprende del artículo 150 de laDecisión 486 de la Comisión de la ComunidadAndina que vino a suplir la legislación anterior, yque tiene por objeto que el acto exprese lasrazones de hecho y de derecho que inclinaron ala oficina nacional competente a pronunciarseen uno u otro sentido, sobre la base de las nor-mas jurídicas aplicables y de las situaciones dehecho constitutivas del acto. El Tribunal ha rei-terado a este propósito que: “La motivación secontrae en definitiva a explicar el por qué de laResolución o Decisión, erigiéndose por ello enun elemento sustancial del mismo —y hasta enuna formalidad esencial de impretermitible ex-presión en el propio acto si una norma expresaasí lo impone— y cuya insuficiencia, error ofalsedad puede conducir a la nulidad del acto”


(Sentencia dictada en el expediente Nº 04-AN-97, del 17 de agosto de 1998, publicada en laG.O.A.C. Nº 373, del 21 de septiembre de 1998,caso CONTRACHAPADOS).

Sobre la base de las consideraciones que ante-ceden, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LACOMUNIDAD ANDINA

CONCLUYE

1° Si la norma sustancial, vigente para la fechade la solicitud de registro de un signo comomarca, ha sido derogada y reemplazada porotra en el curso del procedimiento corres-pondiente a tal solicitud, aquella norma serála aplicable para determinar si se encuen-tran cumplidos o no los requisitos que seexigen para el otorgamiento del derecho,mientras que la norma procesal posteriorserá la aplicable al procedimiento en curso.

2º Será registrable como marca el signo quecumpla con los requisitos previstos en elartículo 81 de la Decisión 344, y que no in-curra en las prohibiciones establecidas enlos artículos 82 y 83 eiusdem.

3° Para establecer si existe riesgo de confu-sión entre el signo solicitado para registrocomo marca y una marca que, de conformi-dad con el artículo 93 de la Decisión enreferencia, haya sido previamente registra-da en el territorio de uno o más de losPaíses Miembros de la Comunidad, seránecesario determinar si existe relación deidentidad o semejanza entre los signos endisputa, tanto entre sí como entre los pro-ductos o servicios distinguidos por ellos, yconsiderar la situación del consumidor o delusuario, la cual variará en función de talesproductos o servicios.

4º En el caso de autos, la comparación entrelos signos habrá de hacerse desde sus ele-mentos gráfico, fonético y conceptual, peroconducida por la impresión unitaria que cadasigno en disputa habrá de producir en lasensorialidad igualmente unitaria del desti-natario de los productos o servicios corres-pondientes. Por tanto, la valoración deberáhacerse sin descomponer la unidad de cadasigno, de modo que, en el conjunto de loselementos que lo integran, el todo prevalez-ca sobre sus partes, a menos que aquél se

halle provisto de un elemento dotado de talaptitud distintiva que, por esta razón espe-cial, se constituya en factor determinantede la valoración.

5° La comparación entre un signo ya registra-do como marca, destinado a distinguir pro-ductos farmacéuticos, y un signo pendientede registro, destinado a distinguir el mismotipo de productos, deberá llevarse a cabomediante un examen más riguroso, toda vezque la existencia del riesgo de confusiónentre ellos pudiera repercutir negativamentesobre la salud de los consumidores.

6° En el procedimiento de registro de un signocomo marca, la oficina nacional competentedeberá realizar el examen de fondo sobre laregistrabilidad del signo con independenciade que se hayan formulado o no observacio-nes a la solicitud, y deberá decidir, acercade la concesión o denegatoria del registro, através de una Resolución motivada, confor-me a lo alegado y probado en autos.

De conformidad con la disposición prevista en elartículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal,el Consejo de Estado de la República de Colom-bia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sec-ción Primera, deberá adoptar la presente interpre-tación en la sentencia que pronuncie y, a tenorde la disposición prevista en el artículo 128, ter-cer párrafo, del Estatuto del Tribunal, deberá remi-tir dicha sentencia a este órgano jurisdiccional.

Notifíquese la presente interpretación mediantecopia certificada y sellada, y remítase tambiéncopia a la Secretaría General de la ComunidadAndina, para su publicación en la Gaceta Oficialdel Acuerdo de Cartagena.



Oswaldo Salgado EspinozaMAGISTRADO


Olga Inés Navarrete BarreroMAGISTRADA



TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDADANDINA.- La sentencia que antecede es fiel co-

PROCESO 115-IP-2005

Interpretación prejudicial de la Resolución 503 de la Secretaría General de laComunidad Andina, solicitada por el Consejo de Estado de la República de

Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera einterpretación de oficio de los artículos 3 y 4 del Tratado de Creación del

Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, del artículo 5 de la Decisión 370de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y artículos 2 y 3 de la Resolución 214

de la Secretaría General. Proceso interno Nº 2001-00163 (7066).

pia del original que reposa en el expediente deesta Secretaría. CERTIFICO.-


EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNI-DAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a losdiecinueve días del mes de octubre del año dosmil cinco.

VISTOS:

La solicitud de interpretación prejudicial y susanexos, remitida por el Consejo de Estado de laRepública de Colombia, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección Primera, por intermediode su Consejero Ponente Doctor Camilo Arcinie-gas Andrade, relativa a la Resolución 503 de laSecretaría General de la Comunidad Andina,dentro del proceso interno Nº 2001-00163 (7066);

El auto de 31 de agosto de 2005, mediante elcual este Tribunal decidió admitir a trámite la re-ferida solicitud de interpretación prejudicial, porcumplir con los requisitos contenidos en losartículos 32 y 33 del Tratado de Creación delTribunal y 125 del Estatuto; y,

Los hechos relevantes señalados por el consul-tante en la solicitud que se acompaña al oficioNº 1056, recibida en este Tribunal el 12 de juliode 2005, complementada con los documentosincluidos en anexos.

a) Partes en el proceso interno

Demandante es DORIAN ROCHA AVILA y de-mandados son los Ministerios de Agricultura y

Desarrollo Rural y de Comercio Exterior de laRepública de Colombia.

b) Hechos

Mediante Oficio 2-2001-15245 S sin fecha, elGobierno de Colombia, a través del Ministeriode Comercio Exterior, solicitó a la SecretaríaGeneral de la Comunidad Andina la autoriza-ción para diferir en 15 puntos porcentuales elArancel Externo Común de las subpartidas1006.10.90 “Arroz con cáscara (arroz paddy),excepto para siembra” 1006.30.00 “Arroz semi-blanqueado o blanqueado, incluso pulido o gla-seado” y 1006.40.00 “Arroz partido”, hasta el 30de junio de 2001, de conformidad a lo estable-cido en el artículo 5° de la Decisión 370 y en elartículo 1°, literal a) de la Resolución 60 de laSecretaría General de la Comunidad Andina. ElMinisterio de Comercio Exterior de Colombiaseñaló que el diferimiento solicitado tenía comoobjeto importar 160.000 toneladas de arroz paddyo su equivalente en arroz blanco.

El 16 de abril de 2001, ante la solicitud del Go-bierno Colombiano de diferimiento del ArancelExterno Común por razones de emergencia na-cional, la Secretaría General de la ComunidadAndina, emitió la Resolución 503, mediante lacual “Denegó la solicitud del Gobierno de Co-lombia de diferir el Arancel Externo Común delas subpartidas NANDINA 1006.10.90, 1006.30.00y 1006.40.00 por razones de emergencia nacio-


nal … En cumplimiento del artículo 17 de la De-cisión 425, comuníquese a los Paíes Miembrosde la Presente Resolución”.

No obstante dicha Resolución, el 16 de abril de2001, el Ministerio de Comercio Exterior expidióel Decreto 635, donde ordenó: “Reducir en quin-ce (15) puntos el Arancel Externo Común apli-cable a las importaciones de los productos cla-sificados por las subpartidas arancelarias10.06.10.90.00. 10.00.30.00.00 y 10.06.40.00.00del Arancel de Aduanas, hasta el 30 de junio de2001. A partir de la fecha indicada, regirá nue-vamente el arancel total derivado de la aplica-ción de lo previsto en la Decisión 371 de la Co-misión del Acuerdo de Cartagena y en el Decre-to 547 de 1995 … La reducción arancelaria pre-vista en el artículo 1 de este Decreto, sólo seaplicará para la Importación de ciento sesentamil (160.000) toneladas de arroz en términos dearroz cáscara (paddy) o su equivalente en blan-co …”.

c) Fundamentos jurídicos de la demanda

El demandante manifiesta que el Decreto Nº635 de 2001 violó la Resolución 503 de 16 deabril de 2001, expedida por la Secretaría Gene-ral de la Comunidad Andina, por lo tanto solicititasu nulidad.

En su demanda, el actor manifiesta que a pesarde que la solicitud de diferimiento del ArancelExterno Común fue denegada por Resolución503, el Gobierno de Colombia: “Profiere el Mi-nisterio de Comercio Exterior un Decreto el 635del 16 de abril de 2001, el cual contraría lasnormas de carácter internacional que en estemomento tienen carácter de Tratados y que nopueden sobrepasarlas en ningún aspecto. Esun Tratado de carácter obligatorio por cuantolos países miembros de la Comunidad Andina yentre ellos está Colombia, deben someterse alo que ella a través de sus miembros debida-mente acreditados y reconocidos, determinenen los aspectos para lo cual están institucio-nalizados. La Comunidad Andina agrupa paísesque ante todo se prestan ayuda mutua y que losintereses particulares no pueden superar a losintereses de los países miembros”.

La actora solicita “…la suspensión provisionaldel Decreto 635 de 16 de abril del 2001 …” yaque “… la Resolución 503 … emanada de la Se-cretaría General … es una norma de carácter

superior al Derecho acusado…”. Manifiesta tam-bién que: “La solicitud efectuada por el Gobier-no colombiano es comunicada a los países miem-bros … a lo cual se manifiesta (sic) Venezuelay Ecuador así: Venezuela manifiesta que ac-tualmente tiene una buena cosecha de arroz yla pone a disposición de Colombia. Ecuadorofrece 150.000 toneladas de arroz para Colom-bia. Con estas manifestaciones de los dos paí-ses miembros queda desvirtuada la emergenciadada en nuestro país por las condiciones climáti-cas, etc…, y además la necesidad de la bajadel arancel para importar 160.000 toneladas dearroz de un país extraño a la Comunidad Andinapor no ser miembro de ella …”. Finalmente,después de transcribir parte del Decreto 635,dice que: “Se debe tener en cuenta la nociónprecisa de orden jurídico el cual ofrece no solouna imagen de bloque normativo sino la de unapirámide (Kelsen), en la cual de la cima a labase hallamos normas que se imponen sobreaquellas que la siguen hacia abajo pero que asu vez están sujetas o subordinadas a normassuperiores …”.

d) Fundamentos jurídicos de la contestacióna la demanda

El Ministerio de Comercio Exterior, por me-dio de su apoderada, responde la demanda, ar-gumentando en primer término sobre la afirma-ción de la actora de que el Derecho Comunitariose encuentra sobre la legislación interna de laRepública de Colombia: “ … no obstante, quedichas normas prevalen sobre las normas inter-nas, ello no significa que se encuentren porencima de nuestra Constitución Política o queformen parte del conjunto de normas que inte-gran el bloque constitucional, de tal manera quese pueda afirmar que por su carácter supranacio-nal son ajenas a la Carta Política que direccionanuestro ordenamiento jurídico interno”.

Después de citar jurisprudencia de la Corte Cons-titucional colombiana dice que: “… no se puedeafirmar que el Decreto 635 de 2001 durante suvigencia adoleció de ilegalidad. Aceptar tal vicioimplicaría desconocer las razones fácticas quetuvo en cuenta el Gobierno Nacional para solici-tar autorización a la Secretaría General de laComunidad Andina, con fundamento en el ar-tículo 5º de la Decisión 370 y en el literal a) delartículo 1º de la Resolución 60 de la SecretaríaGeneral de la Comunidad Andina, para diferir en15 puntos porcentuales el Arancel Externo Co-


mún de las subpartidas 1006.10.90 … 1006.30.00… hasta el 30 de junio de 2001, y para adoptarla medida que se concretó en el Decreto 635 de2001 …”.

El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Ru-ral, por medio de su apoderada, contesta lademanda, diciendo que el Decreto impugnadofue emitido de acuerdo a la Decisión 370 quepermite a los Países Miembros efectuar diferi-mientos por razones de emergencia nacional;asimismo dice “… el Decreto 635 de 16 de abrilde 2001 se expidió con base en el artículo 5º dela Decisión 370 y las Resoluciones 60 y 214 dela Comunidad Andina (sic), dentro de los térmi-nos máximos a los que estaba obligado el paíspara tomar la medida, dada la gravedad de lasituación que se pretendía solucionar”.

Sobre la supremacía del Derecho Comunitariofrente al ordenamiento constitucional de los Paí-ses Miembros, basándose en un fallo de laCorte Constitucional sostiene: “… que no existela superioridad del derecho comunitario sobre laConstitución, y que no es cierto que compartacon ella idéntica jerarquía” y manifiesta que laResolución 503 de la Secretaría General vulneranormas constitucionales colombianas.

Respecto al ofrecimiento de Venezuela y Ecua-dor de suministrar arroz a Colombia por la argu-mentación de que se encontrare en emergencianacional, dice: “… que la emergencia que afron-taba el mercado interno de arroz se refería nosólo a la disponibilidad del producto, sino tam-bién al precio, por cuanto era necesario estabi-lizar la misma cotización”. Cita la demandadaun estudio realizado por el H. Consejo de Esta-do de la República de Colombia sobre el “Diferi-miento del Arancel Aplicable a la Importaciones(sic) de Arroz”, que: “… el alza del precio inter-no del arroz tendría serias implicaciones sobrela economía en general y sobre la viabilidad delcultivo de arroz y sobre las finanzas públicas.Con el fin de evitar tan graves consecuencias,el Gobierno consideró ampliamente la posibili-dad de que ingresara arroz procedente de lospaíses andinos … Pese a estar abierto el mer-cado y a las gestiones realizadas por los Minis-tros de Comercio Exterior y de Agricultura yDesarrollo Rural, quienes solicitaron por escritoa los Países Miembros su colaboración paraenviar arroz a Colombia y propiciaron reunionesentre los exportadores ecuatorianos y losimportadores colombianos, no ingresó arroz ori-

ginario de la Subregión en las cantidades espe-radas, lo cual refleja claramente que los PaísesMiembros no disponían de la cantidad requeri-da en el momento en que Colombia la requirió”.

La demandada también indica que la Repúblicade Colombia interpuso recurso de reconsidera-ción contra la Resolución 503 de la SecretaríaGeneral y que: “… el Gobierno se encontrabaante una situación de emergencia en la comer-cialización interna de arroz, cuya solución reque-ría el ingreso inmediato de arroz con el fin de es-tabilizar el precio interno y evitar las graves con-secuencias que se derivarían de la sobrepro-ducción durante el segundo semestre del año …Con tal fin solicitó a los Países Miembros … ha-cer exportaciones hacia Colombia. Además deesta gestión, evaluó diferentes opciones de polí-tica comercial, tales como adelantar la opera-ción de la franja de precios que entraría a regir enabril y el diferimiento arancelario. Los resultadosde la evaluación, que se han presentado en ex-tenso, indicaron que la única opción viable y efi-ciente para el logro del objetivo era el diferimien-to del Arancel Externo Común en 15 puntos”.

CONSIDERANDO:

Que, las disposiciones contenidas en la Reso-lución 503 de la Secretaría General de la Comu-nidad Andina, cuya interpretación ha sido solici-tada, forman parte del ordenamiento jurídico dela Comunidad Andina, conforme lo dispone elliteral c) del artículo 1 del Tratado de Creacióndel Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina;

Que, este Tribunal es competente para interpre-tar por vía prejudicial las normas que conformanel ordenamiento jurídico comunitario, con el finde asegurar su aplicación uniforme en el territo-rio de los Países Miembros, siempre que lasolicitud provenga de un Juez Nacional tambiéncon competencia para actuar como Juez Comu-nitario, como lo es, en este caso, el TribunalConsultante, en tanto resulten pertinentes parala resolución del proceso, conforme a lo esta-blecido por el artículo 32 del Tratado de Crea-ción del Tribunal de Justicia de la ComunidadAndina (codificado mediante la Decisión 472),en concordancia con lo previsto en los artículos2, 4 y 121 del Estatuto del Tribunal (codificadomediante la Decisión 500);

Que, corresponde interpretar la norma expresa-mente solicitada por el consultante, es decir la


Resolución 503 de la Secretaría General, y con-forme a lo facultado por el artículo 34 del Trata-do de Creación y 126 de su Estatuto, de oficiose interpretarán los artículos 3 y 4 del Tratadode Creación del Tribunal de Justicia de la Comu-nidad Andina, el artículo 5 de la Decisión 370 dela Comisión del Acuerdo de Cartagena y los ar-tículos 2 y 3 de la Resolución 214 de la Secreta-ría General.

Las normas objeto de la interpretación prejudicialse transcriben a continuación:

Tratado de Creación del Tribunal de Justi-cia de la Comunidad Andina

“Artículo 3.- Las Decisiones del ConsejoAndino de Ministros de Relaciones Exterioreso de la Comisión y las Resoluciones de laSecretaría General serán directamente apli-cables en los Países Miembros a partir de lafecha de su publicación en la Gaceta Oficialdel Acuerdo, a menos que las mismas seña-len una fecha posterior.

Cuando su texto así lo disponga, las Decisio-nes requerirán de incorporación al derechointerno, mediante acto expreso en el cual seindicará la fecha de su entrada en vigor encada País Miembro”.

“Artículo 4.- Los Países Miembros estánobligados a adoptar las medidas que seannecesarias para asegurar el cumplimiento delas normas que conforman el ordenamientojurídico de la Comunidad Andina.

Se comprometen, asimismo, a no adoptar niemplear medida alguna que sea contraria adichas normas o que de algún modo obstacu-lice su aplicación”.

Decisión 370 de la Comisión del Acuerdode Cartagena

“Artículo 5.- Los Países Miembros podrándiferir la aplicación del Arancel Externo Co-mún, por un período máximo de tres meses,prorrogables a juicio de la Junta, para aten-der situaciones de emergencia nacional cali-ficadas previamente por la Junta, en un plazode 15 días. De no pronunciarse en ese plazo,el país solicitante quedaría autorizada a dife-rir el Arancel Externo Común de los produc-tos cuyo diferimiento haya sido solicitado,hasta tanto se pronuncie la Junta”.

Resolución 214 de la Secretaría General

Artículo 2.- Sustitúyase el artículo 4 de laResolución 60 de la Secretaría General, porel siguiente texto:

“La Secretaría General informará a los demásPaíses Miembros de la medida solicitada,evaluará la solicitud dentro de los 8 días si-guientes a su presentación y emitirá su pro-nunciamiento dentro de los 2 días subsi-guientes, aprobando, modificando o denegan-do el diferimiento”.

Artículo 3.- En cumplimiento del artículo 17de la Decisión 425 comuníquese a los PaísesMiembros la presente Resolución”.

Resolución 503 de la Secretaría General

Solicitud del Gobierno de Colombia dediferimiento del Arancel Externo Comúnde las subpartidas 1006.10.90, 1006.30.00 y1006.40.00, por razones de emergencia na-cional

Artículo 1.- Denegar la solicitud del Gobier-no de Colombia de diferir el Arancel Exter-no Común de las subpartidas NANDINA1006.10.90, 1006.30.00 y 1006.40.00 por ra-zones de emergencia nacional.

Artículo 2.- En cumplimiento del artículo 17de la Decisión 425, comuníquese a los Paí-ses Miembros la presente Resolución.

Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los dieci-séis días del mes de abril del año dos miluno”.

I. De la supremacía del ordenamiento jurí-dico comunitario frente a normas de de-recho interno de los Países Miembros. Delas Resoluciones dictadas por la Secreta-ría General de la Comunidad Andina

El Tribunal considera pertinente analizar el con-texto del andamiaje jurídico y político del proce-so de la integración subregional andino, es decirel ámbito de la estructura del orden y ordena-miento jurídico comunitario, sus caracteres yprincipios, así como en los objetivos de la inte-gración a la luz de los valores sociales delproceso, conforme al Preámbulo y Artículo Pri-mero del Acuerdo de Cartagena.


Sobre la voluntad de los Países Miembros deformar un proceso de integración supranacional,el Tribunal ha manifestado que los “… jefes deEstado, como voceros de los países, que enuso precisamente de sus poderes soberanosindividuales, manifiestan su disposición de aso-ciarse con otros estados en un esfuerzo comúna fin de hacer frente a los retos del mundo con-temporáneo. Deciden … acometer las tareasdel desarrollo económico y el progreso social enmaterias que rebasan el espacio interno paraconstituirse en objeto de la organización común… En este proceso las naciones, más que limi-tar su soberanía, lo que hacen en ejercicio deese mismo poder soberano, es delegar parte desus competencias, trasfiriéndolas de la órbitade la acción estatal interna a la órbita de accióncomunitaria … La manifestación soberana expre-sada en los tratados de integración … crea unordenamiento jurídico básico, que, por su efec-to directo, pasa a ser compartido por los paísesintegrantes y por sus nacionales. De esta mane-ra tanto los países como sus ciudadanos, losparticulares o las personas jurídicas se trans-forman en sujetos del nuevo sistema, en desti-natarios de obligaciones y al mismo tiempo entitulares de derechos, como consecuencia del“efecto de aplicación directa” de la norma co-munitaria ….”. (Sentencia dictada en el Proceso1-IP-96 de 9 de diciembre de 1996, publicada enla G.O.A.C. Nº 257 de 14 de abril de 1997).

El ordenamiento jurídico de la Comunidad Andi-na se encuentra previsto en el artículo 1 del Tra-tado de Creación del Tribunal de Justicia de laComunidad Andina y está conformado por elconjunto de normas jurídicas comunitarias pro-venientes de la voluntad de los Países Miem-bros, contenidas, en normas primarias, tratadosconstitutivos, y en normas derivadas generadaspor los órganos creados para dictar un marconormativo propio.

Los principios del ordenamiento jurídico comu-nitario son: la aplicación inmediata, el efec-to directo y la primacía de la norma. Al res-pecto el Tribunal ha hecho las siguientes preci-siones: “…el ordenamiento jurídico andino esautónomo y la aplicación de las normas comuni-tarias que lo conforman no depende de las deotros ordenamientos internacionales, ni debesujetarse a que guarden compatibilidad o con-formidad con ellas, cosa bien diferente es la deque, para que este ordenamiento se acompasecon el de otras esferas u organizaciones inter-

nacionales o mundiales, el legislador andinoexpida normas que acojan dentro de su ordena-miento principios y regulaciones idénticos o se-mejantes a las de aquellas. ... además, el dere-cho comunitario andino, fuera de constituir unordenamiento jurídico autónomo, independiente,con su propio sistema de producción, ejecucióny aplicación normativa, posee los atributos, de-rivados de su propia naturaleza, conocidos comode aplicabilidad inmediata, efecto directo y pri-macía”. (Sentencia dictada en el Proceso 34-AI-2001 de 21 de agosto de 2002, publicada en laG.O.A.C. Nº 839 de 25 de septiembre de 2002).En el caso concreto se analizarán estos princi-pios a la luz de la supremacía del ordenamientojurídico comunitario frente al ordenamiento in-terno de los Países Miembros.

La aplicación inmediata supone que, tan prontola norma jurídica comunitaria nace, automáti-camente se integra al ordenamiento jurídico in-terno de los Países Miembros sin necesidad deintroducción, recepción, transformación o cual-quier otra formalidad especial, obligando, poreste solo hecho, a los sujetos de la Comunidad.Sobre el tema: “El profesor Dámaso Ruiz-JaraboColomer, define el principio manifestando que‘La aplicabilidad inmediata significa que la nor-ma comunitaria adquiere, automáticamente, depor sí, estatuto de derecho positivo en el ordeninterno de los Estados a que va dirigida. Ellosupone que la norma comunitaria se integra depleno derecho en ese orden interno, sin necesi-dad de ninguna fórmula de introducción o derecepción, que se impone en cuanto tal derechocomunitario y que genera en todo juez nacionalla obligación de aplicarla”’. (Sentencia dictadaen el Proceso 3-AI-96, de 24 de marzo de 1997,publicada en la G.O.A.C. Nº 261 de 29 de mayode 1991).

El efecto directo es la aptitud que tiene la nor-ma comunitaria de crear derechos y obligacio-nes para los habitantes de la comunidad, convir-tiéndoles en ciudadanos comunitarios, tanto ensus interrelaciones particulares como con losEstados Miembros y con los órganos de la Co-munidad, dentro del ámbito del Derecho Comu-nitario. Con referencia a este principio el Tribu-nal de Justicia de la Comunidad Andina ha se-ñalado: “Mientras que el principio de la aplica-ción directa se refiere a la norma como tal, elefecto directo se relaciona con las accionesque los sujetos beneficiarios pueden ejercerpara la debida aplicación de la norma comunita-


ria. En otras palabras que sus efectos ‘generanderechos y obligaciones para los particulares aligual que ocurre en las normas de los ordenamien-tos estatales’, permitiendo la posibilidad de queaquellos puedan exigir directamente su obser-vancia ante sus respectivos tribunales”. (Sen-tencia dictada en el Proceso 3-AI-96, ya citado).El Tribunal también ha sostenido que: “En cuan-to al efecto de las normas de la integraciónsobre las normas nacionales, señalan la doctri-na y la jurisprudencia que, en caso de conflicto,la regla interna queda desplazada por la comu-nitaria, la cual se aplica preferentemente, yaque la competencia en el caso corresponde a lacomunidad. En otros términos, la norma internaresulta inaplicable, en beneficio de la normacomunitaria. ... No se trata propiamente de quela norma comunitaria posterior derogue a la nor-ma nacional preexistente, al igual que ocurre enel plano del derecho interno, puesto que sondos ordenamientos jurídicos distintos, autóno-mos y separados, que adoptan dentro de suspropias competencias formas peculiares de creary extinguir el derecho, que por supuesto no sonintercambiables. Se trata, más propiamente,del efecto directo del principio de aplicacióninmediata y de primacía que en todo caso ha deconcederse a las normas comunitarias sobrelas internas ...”. En definitiva, frente a la normacomunitaria, los Estados Miembros “... no pue-den formular reservas ni desistir unilateralmentede aplicarla, ni pueden tampoco escudarse endisposiciones vigentes o en prácticas usualesde su orden interno para justificar el incumpli-miento o la alteración de obligaciones resultan-tes del derecho comunitario. No debe olvidarseque en la integración regida por las normas delordenamiento jurídico andino, los Países Miem-bros están comprendidos (sic) ‘a no adoptar niemplear medida alguna que sea contraria a di-chas normas o que de algún modo obstaculi-cen su aplicación, como de modo expreso pre-ceptúa el artículo 5, segunda parte, del Tratadode 26 de mayo de 1979, constitutivo de esteTribunal’ ”. (Proceso 34-AI-2001, ya citado).

La primacía, es una consecuencia lógica delos principios enunciados, lo que implica quelas normas comunitarias que gozan de aplica-ción inmediata y efecto directo, cualquiera seasu fuente o rango, por su naturaleza y especiali-dad, se imponen a las normas internas de losEstados Miembros, sin importar la jerarquía deéstas y la fecha de su vigencia, ya sea anterioro posterior a la norma comunitaria. En relación

con el tema, el Tribunal ha dicho que: “El dere-cho de la integración, como tal, no puede existirsi no se acepta el principio de su primacía oprevalencia sobre los derechos nacionales ointernos de los Países Miembros ... En los asun-tos cuya regulación corresponde al derecho co-munitario, según las normas fundamentales obásicas del ordenamiento integracionista, seproduce automáticamente un desplazamientode la competencia, la que pasa del legisladornacional al comunitario. La Comunidad organi-zada invade u ocupa, por así decirlo, el terrenolegislativo nacional, por razón de la materia,desplazando de este modo el derecho interno.El legislador nacional queda así inhabilitado paramodificar, sustituir o derogar el derecho comúnvigente en su territorio, así sea con el pretextode reproducirlo o de reglamentarlo, y el jueznacional, a cuyo cargo está la aplicación de lasleyes comunitarias, tiene la obligación de ga-rantizar la plena eficacia de la norma común ...El derecho de la integración no deroga leyesnacionales, las que están sometidas al ordena-miento interno: tan sólo hace que sean inaplicableslas que le resulten contrarias. Ello no obsta, porsupuesto, para que dentro del ordenamiento in-terno se considere inconstitucional o inexequi-ble toda norma que sea incompatible con elderecho común ...” (Sentencia dictada en elProceso 1-AI-2001 de 27 de junio de 2002, publi-cada en la G.O.A.C. Nº 818 del 23 de julio de2002, citando al Proceso 2-IP-90 publicado enla G.O.A.C. N° 69, del 11 de octubre de 1990).

Asimismo, los principios antes citados fueronobjeto de las siguientes consideraciones por par-te de este Tribunal: “Dos principios fundamenta-les del derecho comunitario están llamados aser tutelados por el Artículo 5° (actual artículo4) del Tratado de Creación del Tribunal, la apli-cación directa y la preeminencia del ordena-miento jurídico del Acuerdo de Cartagena …Ta-les características se cumplen en su integridady se materializan cuando el artículo 5° del Trata-do impone a los países que integran el Acuerdode Cartagena dos obligaciones básicas: una dehacer, consistente en adoptar las medidas ne-cesarias para asegurar el cumplimiento del or-denamiento jurídico comunitario contenido en elartículo 1°; y la obligación de no hacer consis-tente en no adoptar ni emplear medida algunacontraria a dichas normas o que obstaculice suaplicación. ... Las obligaciones previstas en elartículo 5° del Tratado de Creación del Tribunal,señaladas atrás, hacen referencia al cumpli-


miento de la totalidad del ordenamiento jurídicocomunitario expresamente contenido en el ar-tículo 1° del mismo, trátese de derecho primarioo derivado que, por igual, debe ser respetado yacatado por todos los organismos y funciona-rios que ejercen atribuciones según el mismoordenamiento y naturalmente por los PaísesMiembros y por las autoridades que en el ámbi-to interno están llamadas a aplicarlo”. (Proceso1-AI-2001, ya citado, refiriéndose al Proceso 6-IP-93 publicado en la G.O.A.C. N° 150, del 25de marzo de 1994).

Para el caso concreto, sobre la validez de lasResoluciones de la Secretaría General, que sonnormas de derecho derivado, el Tribunal ha pre-cisado que: “…el ordenamiento comunitario de-rivado se halla integrado por disposiciones deaplicación y desarrollo del ordenamiento prima-rio. Se trata de una distribución normativa con-templada en el artículo 2 del Estatuto del Tribu-nal que, si bien configura una diferencia de gra-do entre el ordenamiento fundamental y el deri-vado, no significa que este último se halle des-provisto de la primacía y fuerza vinculante delprimero. Por ello, el argumento según el cual lostratados internacionales suscritos por los Paí-ses Miembros deben prevalecer sobre el orde-namiento comunitario derivado introduce unaseparación inadmisible entre ambos niveles delordenamiento, a más de carecer de fundamentonormativo en el orden comunitario”. (Proceso34-AI-2001, ya citado). También, el Tribunal hadicho: “El vocablo ‘integración’ adquiere enton-ces significación cuando a la voluntad de losestados, reflejada en los tratados constitutivos-derecho primario- se suma el acervo legal expe-dido por órganos reglamentarios como la Comi-sión y la Junta del Acuerdo de Cartagena, quemediante normas jurídicas de derecho derivadotambién de orden preeminente, regulan mate-rias que pertenecen al ámbito de interés comúnde los países del área andina”. (Proceso 1-IP-96, ya citado). Por lo expuesto, las Resolucio-nes de la Secretaría General, mientras no seandeclaradas nulas, gozan de la presunción delegalidad y por tanto forman parte del ordena-miento jurídico comunitario con todas las carac-terísticas antes mencionadas.

En la Comunidad Andina los indicados princi-pios derivan de las propias normas positivas decarácter constitutivo u originario, específicamen-te de los artículos 2, 3 y 4 del Tratado de Crea-ción del Tribunal de Justicia, en tal sentido este

Organismo ha señalado que: “…las normas delordenamiento jurídico comunitario rigen, por logeneral, en todo el territorio de la comunidad,que es, por supuesto, el de todos y cada uno delos Países Miembros, de manera inmediata ydirecta, luego de su publicación en la GacetaOficial del Acuerdo de Cartagena. No es nece-sario ni conveniente, y podría presentar una vio-lación al ordenamiento jurídico andino, que cadauno de los Países incorpore la norma comunita-ria mediatizándola en un instrumento jurídicointerno...” (Sentencia dictada en el Proceso 7-AI-99 de 12 de noviembre de 1999, publicada enla G.O.A.C. Nº 520 de 20 de diciembre de 1999,Secretaría General c/ República del Perú)

Asimismo, el Acuerdo de Cartagena sostieneque, los objetivos y los valores sociales que pre-siden el proceso de integración Subregional seorientan a “… proveer el desarrollo equilibrado yarmónico de los Países Miembros en condicio-nes de equidad, mediante la integración y lacooperación económica y social; acelerar sucrecimiento y la generación de ocupación; facili-tar su participación en el proceso de integraciónregional, con miras a la formación gradual de unmercado común latinoamericano … asimismo,son objetivos de este Acuerdo propender a dis-minuir la vulnerabilidad externa y mejorar la po-sición de los Países Miembros en el contextoeconómico internacional; fortalecer la solidari-dad Subregional y reducir las diferencias dedesarrollo existentes entre los Países miem-bros… Estos objetivos tienen la finalidad deprocurar un mejoramiento persistente en le nivelde vida de los habitantes de la subregión …”.

En virtud de lo expuesto, este Tribunal sostieneque la Resolución 503 de la Secretaría Generalde 16 de abril de 2001, publicada en la G.O.A.C.Nº 622 de 19 de abril de 2001, en virtud de losprincipios antes descritos prevalece sobre todaregulación nacional anterior o posterior a ella,en cuanto resulte incompatible con dicha Reso-lución. De no ser así resultaría imposible alcan-zar la meta del Derecho Comunitario, de lograrun régimen uniforme para todos los Países de laComunidad y los objetivos del Proceso de Inte-gración Andina. Sin embargo cabe señalar queesta Resolución fue impugnada en sede admi-nistrativa mediante el recurso de reconsideracióninterpuesta por la República de Colombia, locual fue resuelto mediante la Resolución 524 dela Secretaria General. Esta última Decisión delórgano administrativo, no fue impugnada en vía


jurisdiccional ni ha sido declarada nula, a travésde los procedimientos previstos por la normativacomunitaria, por lo que goza de presunción delegalidad y tiene fuerza obligatoria.

II. Del Arancel Externo Común como meca-nismo fundamental del proceso de inte-gración

Este Tribunal se ha pronunciado sobre la impor-tancia y trascendencia que tiene el Arancel Ex-terno Común para la consolidación de una UniónAduanera, en la que no existan gravámenes nirestricciones entre los Países Miembros y en laque se establezca un arancel uniforme para laimportación de bienes provenientes de paísesque no sean parte de la Comunidad y, de estaforma, lograr un mercado común que es uno delos objetivos del proceso de integración. Eneste sentido, ha sostenido: “Es indudable queen la teoría de la integración, y particularmente,cuando se trata de construir una unión aduaneraque abarque el territorio de varios países, loesencial para que ello suceda es que cada unode los territorios comprometidos se unifique conlos otros para conformar, por una parte, un soloterritorio dentro del cual las mercancías se mue-van libremente sin sujeción al pago de arance-les aduaneros y por otra, un bloque unificadoque en sus relaciones comerciales frente a ter-ceros exija el pago de aranceles uniformes ocomunes. Esto último, significa que, como acon-tece con otras medidas que deben armonizarseo integrarse, los Países Miembros renuncian alegislar soberanamente en materia de arance-les, pues tal facultad queda deferida, o si sequiere, delegada a los órganos competentes dela respectiva comunidad”. (Sentencia dictadaen el Proceso 7-AI-98 de 21 de julio de 1999,publicada en la G.O.A.C. Nº 490 el 4 de octubrede 1999).

En la Comunidad Andina esta concepcióndoctrinaria ha sido plenamente llevada a la prác-tica, es así que desde su creación se concibióel Arancel Externo Común como uno de losmecanismos fundamentales para alcanzar obje-tivos de la integración. En la última codificacióndel Acuerdo de Integración Suregional Andino,Acuerdo de Cartagena, aprobada por Decisión563 de la Comisión de la Comunidad Andina,publicada en la G.O.A.C. Nº 940 de 1 de julio de2003, esta posición fue ratificada en el artículo3, que dispone “Para alcanzar los objetivos delpresente Acuerdo se emplearán, entre otros,

los mecanismos y medidas siguientes: (…) e)Un Arancel Externo Común (…)”.

El mismo Acuerdo de Cartagena, que da naci-miento al proceso de integración andina, al de-sarrollar cada uno de los mecanismos funda-mentales para el logro de los objetivos integra-cionistas, en la versión codificada por Decisión406 de la Comisión de la Comunidad Andina,vigente al momento en que la República deColombia presentó su solicitud, dedica el Capí-tulo VI a reglamentar lo referente al ArancelExterno Común; dentro de esta normativa cabedestacar (i) el compromiso contraído por losPaíses Miembros de poner en aplicación unArancel Común en los plazos y modalidadesque establezca la Comisión (artículo 90); (ii)con el fin de armonizar gradualmente las diver-sas políticas económicas de los Países Miem-bros, la Comisión, a propuesta de la SecretaríaGeneral, aprobará el Arancel Externo Común(artículo 91); (iii) la transferencia de competen-cias legislativas en materia de Aranceles a laComisión, la cual queda facultada para que, apropuesta de la Secretaría General, modifiquelos niveles arancelarios comunes en la mediday en la oportunidad que considere conveniente afin de adecuarlos a los criterios y necesidadesque el Tratado señala (artículo 97); (iv) además,los Países Miembros adquieren la obligación deno alterar unilateralmente los gravámenes delArancel Externo Común, la obligación de no ad-quirir compromisos de carácter arancelario conpaíses ajenos a la Subregión sin haber realiza-do las consultas en el seno de la Comisión paradeterminar si existe compatibilidad entre dichoscompromisos y los adquiridos con respecto alArancel Comunitario Andino (artículo 98); y, laposibilidad excepcional de que gozan los paí-ses para introducir modificaciones al ArancelExterno Común en casos especiales y previaobservancia del procedimiento estrictamente le-gislado (artículo 96).

Por lo expresado, el Tribunal también ha soste-nido “No cabe duda, entonces, que el ArancelExterno Común represente en la formación de launión económica andina uno de los mecanis-mos decisivos para lograr el cumplimiento delos objetivos propuestos. Sin él no puede ha-blarse de mercado común y, por supuesto, sinel estricto respeto por parte de los Países Miem-bros a las normas que lo conciben en el Tratadoy que lo desarrollan y ponen en vigencia median-te Decisiones de la Comisión, poco o nada serio


y efectivo podría considerarse dicho proceso.Constituye con el programa de liberación, elámbito indispensable para la construcción delmercado ampliado es, en otras palabras partesustancial de la existencia del mercado andino… Pues bien, con la expedición de la Decisión370 por parte de la Comisión del Acuerdo deCartagena y por la cual se adopta el ArancelExterno Común, empiezan a cumplirse las obli-gaciones que en el Tratado Constitutivo adqui-rieron los países respecto del mencionado me-canismo. En esta norma comunitaria, ademásde adoptarse el Arancel se establecen, con fun-damento en las normas del Acuerdo de Cartage-na, los procedimientos y las condiciones en quepodrán introducírsele modificaciones al referidoinstrumento, siendo de destacar que, en ningúncaso, tales modificaciones podrán adoptarseunilateralmente por ningún país; lo cual no sig-nifica que en situaciones de emergencia nacio-nal no pueda permitirse el diferimiento de losaranceles comunes; pero ello, a condición deque se cumplan las previsiones normativas se-ñaladas y los procedimientos especificados paratales eventos en la legislación comunitaria …”(Sentencia emitida en el Proceso 16-AI-99 de22 de marzo de 2000, publicada en la G.O.A.C.581 de 12 de julio de 2000).

Asimismo el Tribunal ha sostenido que “Lasanteriores apreciaciones acerca del mecanismotan significativo como el que constituye el Aran-cel Externo Común, dejan muy en claro que lavulneración o el irrespeto por parte de alguno delos países miembros a las disposiciones que loconforman y regulan se erigen en un golpe di-recto y de graves consecuencias al procesointegracionista, razón por la cual deberá consi-derarse la conducta en tal sentido como unincumplimiento grave, mucho más cuando, comoen el caso que se juzga, no se trata de modifi-caciones parciales a determinadas partidas delarancel sino de alteraciones generalizadas a losniveles arancelarios contemplados en el instru-mento común”. (Proceso 16-IP-99, ya citado).

En esta ocasión el Tribunal destaca, una vezmás, que el Arancel Externo Común conjuntamen-te con el Programa de Liberación constituyenlos pilares fundamentales sobre los que des-cansa el Acuerdo de Cartagena y advierte que elincumplimiento de las normas que rigen estosdos mecanismos, y en especial el primero delos mencionados, crea inseguridad jurídica enlas transacciones comerciales con terceros paí-

ses que no forman parte de la Subregión, lo quegenera condiciones inequitativas en la compe-tencia entre los Países Miembros y desmerecela seriedad del proceso de integración andinafrente a la Comunidad Internacional.

III. De la potestad de los Países Miembrospara diferimientos del Arancel ExternoComún: Emergencia Nacional

Como se tiene dicho, el artículo 86 del Acuerdode Cartagena establece que “Los Países Miem-bros se comprometen a no alterar unilateralmen-te los gravámenes del Arancel Externo Común…” y si bien la Decisión 370 en su artículo 5ºprevé la posibilidad de que los Países Miembrosdifieran, por razones de emergencia nacional, laaplicación del Arancel Externo Común por pe-ríodos determinados, en ningún caso constituyeuna autorización para proceder unilateralmente,toda vez que la norma comentada exige comorequisitos para que se dé tal diferimiento, que lasituación de emergencia nacional debe ser cali-ficada previamente por la Secretaría General yla duración del mismo no podrá exceder de tresmeses, prorrogables, a juicio de la citada Se-cretaría.

Sobre el tema la Comunidad Andina dispone dela Resolución 60 de la Secretaría General, de 24de febrero de 1998, que contiene los Criterios yprocedimientos para los diferimientos al ArancelExterno Común destinados a atender situacio-nes de Emergencia Nacional y, la Resolución214 de 13 de abril de 1999, también de la Secre-taría General, que introduce una Modificaciónparcial a la Resolución 60. De acuerdo con es-tas normas, una de las condiciones para queproceda el diferimiento de la aplicación del Aran-cel Externo Común, por situaciones de emer-gencia nacional, son los desastres y situacio-nes de grave perturbación nacional ocasionadospor fenómenos y desastres naturales. El Paísmiembro afectado por una de estas situacionessolicitará a la Secretaría General el diferimientodel Arancel Externo Común, indicando: (i) enprimer término cuál es la causal en la que funda-menta su petición; (ii) cuáles son las subpartidasNandinas que serían objeto del diferimiento; (iii)cuáles son los niveles arancelarios que proponefijar fundamentando las razones; (iv) vinculaciónentre la causa y los productos; (v) cuando setrate de reducciones arancelarias, cuál es lacantidad que se desea importar, fundamentandolas razones de cantidad solicitada; (vi) cuál es


la contribución de la medida a la solución de laemergencia; y, (vii) cuál es el plazo de duracióndel diferimiento, que no podrá exceder de tresmeses.

La situación de emergencia nacional alegadapor el País Miembro debe ser sometida a consi-deración de la Secretaría General para su califi-cación, Órgano Comunitario que deberá infor-mar de la solicitud a los demás Países Miem-bros en un plazo de 8 días y luego aprobar,modificar o denegar el diferimiento en un plazode 2 días, conforme a la modificación introduci-da por la citada Resolución 214. En ausencia deun pronunciamiento dentro de este plazo, elpaís solicitante quedaría autorizado para modifi-car el Arancel Externo Común de los productoscuyo diferimiento haya sido solicitado, hastatanto se pronuncie la Secretaría General. Eldiferimiento del Arancel Externo no puede durarmás de tres meses, de conformidad con el ar-tículo 3 literal g) de la Resolución 60, prorroga-bles a juicio de la Secretaría General, pero sinque opere la prórroga tácita.

Sobre el particular, el Tribunal ha observadoque: “El procedimiento requerido para modificarel Arancel Externo Común por una situación deemergencia nacional no es de carácter opcionalpara los Países Miembros, los cuales tienen laobligación de solicitar el pronunciamiento de laSecretaría General, a fin de que califique, demanera previa y necesaria, la existencia o no dela situación emergente. La calificación que deberealizar el Órgano Ejecutivo y Técnico de laComunidad Andina no constituye una mera for-malidad que puede ser obviada, por más urgen-te que sea la circunstancia que atraviese unpaís; tal procedimiento es una aplicación direc-ta de la prohibición a los Países Miembros dealterar unilateralmente los gravámenes que seestablezcan en las diversas etapas del ArancelExterno, lo que permite garantizar al resto de laComunidad que no se produzcan desequilibrios,desventajas o quiebras en la ‘unión’ aduanera odistorsiones en la competencia”. (Proceso 16-AI-99, ya citado).

En el presente caso, la República de Colombiasolicitó a la Secretaría General la autorizaciónpara el diferimiento de 15 puntos del ArancelExterno Común de las subpartidas Nandinas1006.10.90, 1006.30.00 y 1006.40.00, lo quefue negado por las razones que se exponen enla parte motiva de la Resolución 503, confirman-do por lo resuelto en la Resolución 524.

IV. De la Resolución 503 de la SecretaríaGeneral

La Resolución 503 de 16 de abril de 2001, emi-tida por la Secretaría General, publicada en laG.O.A.C. Nº 662 de 18 de abril de 2001, en suparte considerativa se refiere al tema de la emer-gencia nacional y resuelve:: “Que, el Gobiernode Colombia sustenta su petición en la disminu-ción en “45 683 hectáreas cultivadas durantelos semestres segundo de 2000 y primero de2001”, como consecuencia del intenso veranoocurrido en las zonas productoras durante losperíodos de siembra para el primero y segundosemestre de 2000. Cabe destacar que sobreeste aspecto la solicitud de Colombia no acom-paña información adicional que permita verificarla ocurrencia de dicha condición climática ni desus efectos directos sobre el área cultivada dearroz, pues de la misma información que sepresenta en la solicitud, se evidencia que en elaño 2000 el área sembrada también se redujocasi 4 000 hectáreas con respecto a 1999 …Que, adicionalmente, según el mismo gobierno,esta disminución de área sembrada ha conduci-do a un descenso en la producción estimado en250 000 toneladas, frente al volumen esperadopara el segundo semestre de 2000 y primero de2001 ….

Que, para ilustrar la necesidad del diferimientosolicitado y establecer la utilidad del mismo enla solución de la supuesta situación de emer-gencia nacional, el gobierno colombiano afirmaque como consecuencia de la menor oferta, elprecio interno del arroz registró un incrementocercano al 35% entre enero y el 2 de marzo delpresente año y, de no autorizarse el mismo, latendencia actual continuará al alza, con loscorrespondientes efectos indeseables sobre elíndice de precios, toda vez que el arroz contri-buye con el 1,05% del valor de la canasta fami-liar para el cálculo del Indice de Precios al Con-sumidor. En este sentido, según el análisis delGobierno de Colombia, la aplicación del diferi-miento del Arancel Externo Común en 15 puntospermitirá una reducción de 5% en el preciodoméstico (en centro de consumo). Como so-porte a esta afirmación, adjunta un cuadro com-parativo que calcula los efectos del diferimientoen caso de ser aprobado;

Que, sobre este particular, la Secretaría Gene-ral ha verificado que de acuerdo a la informaciónestadística publicada por el DANE el arroz ha


sufrido un incremento en el precio al consumi-dor, entre el 1º de enero y el 31 de marzo de2001, del 11%;

En la misma Resolución, la Secretaría Generalargumenta:

Que, la Secretaría General observa que el men-cionado cálculo se ha efectuado con base enlos precios piso y techo de las Franjas de Pre-cios vigentes hasta la segunda quincena demarzo pasado, y no toma en cuenta la reduc-ción resultante de la aplicación de los preciospiso y techo establecidos mediante Resolución461 de la Secretaría General, con vigencia apartir del 1º de abril de 2001. En efecto, el de-recho ad valórem adicional vigente para el arrozes quince puntos menor que el que regiría en laprimera quincena de abril si se calculase conlos precios piso y techo aplicados hasta el 31de marzo (54% contra 69%) y dieciséis puntosmenor para la segunda quincena de abril (61%contra 77%), con lo cual ya se registró la reduc-ción en un monto equivalente al solicitado por elGobierno de Colombia;

Que, además, la Secretaría General observaque el precio FOB que el Gobierno de Colombiaha utilizado para el cálculo de los efectos deldiferimiento, corresponde en realidad al precioCIF de referencia que tiene la Secretaría Gene-ral para la primera quincena de marzo, con locual ya se imprime en el cálculo un sobrecostode 20%;

Que, en resumen, los cálculos de la SecretaríaGeneral indican que los costos de importaciónen frontera con los precios piso y techo vigen-tes, reflejan una reducción efectiva de US$ 32por tonelada en comparación con la situaciónregistrada en la primera quincena de marzo (US$68 por tonelada si se compara con el estimadode Colombia, el cual presenta un desfase en elprecio FOB de importación), equivalente a lareducción esperada por Colombia en virtud deldiferimiento, toda vez que se han reducido almismo tiempo el precio CIF de referencia de lafranja del arroz y el derecho adicional ad valóremcon los nuevos pisos y techos;

Que, todas las causales previstas en el artículo1 de la Resolución 60 de la Secretaría Generalse refieren a situaciones con carácter de fuerzamayor y sobre las cuales se estima que el go-bierno solicitante no puede actuar directamente

sobre ellas para enfrentar sus efectos adver-sos y, en este caso, es evidente que el gobiernocolombiano mantiene recargos arancelarios(sobretasa e IVA implícito) que tienen el efectode incrementar el precio final del arroz. La elimi-nación de estos rubros representaría una re-ducción del precio en US$ 7,21 por tonelada,equivalente al 20% de la reducción en el precioque busca el gobierno (US$ 34 dólares portonelada);

Que, se ha establecido que la aplicación de losnuevos precios piso y techo de la franja delarroz, subsana parcial o totalmente la situaciónde costos de importación alegada por el Gobier-no de Colombia sin necesidad de recurrir aldiferimiento…”.

Conforme a todas estas consideraciones, la Se-cretaría General resuelve: “Denegar la solicituddel Gobierno de Colombia de diferir el ArancelExterno Común de las subpartidas NANDINA1006.10.90, 1006.30.00 y 1006.40.00 por razo-nes de emergencia nacional …”.

Esta Resolución fue objeto de reconsideraciónpor parte del Gobierno de Colombia mediantecomunicación del Ministerio de Comercio Exte-rior. La Secretaría General por Resolución 524de 3 de julio de 2001, publicada en la G.O.A.C.Nº 684 de 4 de julio de 2001, resolvió: “…Decla-rar infundado el Recurso de Reconsideraciónpresentado por el Gobierno de Colombia encontra de la Resolución 503 de la SecretaríaGeneral …”.

Es de hacer notar que ni la Resolución 503 ni suconfirmatoria, la Resolución 524, fueron objetode acción de nulidad prevista por la normativajurídica comunitaria, por lo que quedó firme ladecisión adoptada por la Secretaría General res-pecto a la negativa del diferimiento del ArancelExterno Común para los productos correspon-dientes a las subpartidas Nandina 10.0610.90,1006.30.00 y 1006.40.00, solicitado por la Re-pública de Colombia. Por tanto, el cumplimientode dichas Resoluciones es de obligatorio cum-plimiento ya que forman parte del ordenamientojurídico comunitario contenido en el artículo 1del Tratado de Creación del Tribunal.

El Tribunal considera necesario señalar, ade-más, que por Resolución 550 de 25 de septiem-bre de 2001, publicada en la G.O.A.C. Nº 717de 25 de septiembre de 2001, la Secretaría


General emitió el Dictamen 13-2001 de incum-plimiento, en el que resuelve: “…Dictaminar quela República de Colombia al modificar unila-teralmente el Arancel Externo Común aplicablea las subpartidas NANDINA 10.06.10.90.00,10.06.30.00.00 y 10.06.40.00.00, ha incurridoen incumplimiento flagrante de los artículos 90y 98 del Acuerdo de Cartagena, de la Decisión370 sobre el Arancel Externo Común y de laResolución 503, confirmada por la Resolución524 de la Secretaría General por la cual denególa solicitud de diferimiento presentada por esePaís Miembro …”.

El Gobierno de Colombia interpuso recurso dereconsideración contra la Resolución 550, elque fue resuelto por la Secretaría General me-diante Resolución 575 de 6 de diciembre de2001, publicada en la G.O.A.C. Nº 742 de 7 dediciembre de 2001, en la que resolvió: “…Decla-rar infundado el recurso de reconsideración in-terpuesto por el Gobierno de Colombia contra laResolución 550 de la Secretaría General. Enconsecuencia, confirmar el incumplimiento fla-grante, por parte de la República de Colombia,de los artículos 90 y 98 del Acuerdo de Carta-gena, de la Decisión 370 y de la Resolución503, dictaminado en el artículo 1 de la Resolu-ción 550. Confirmar igualmente el dictamen de-clarado mediante el artículo 2 de la Resolución550, en lo que se refiere al incumplimiento, porparte de la República de Colombia, de los ar-tículos 39 del Acuerdo de Cartagena, 23 delTratado de Creación del Tribunal de Justicia y27 del Reglamento de Procedimientos Adminis-trativos de la Secretaría General …”.

El Tribunal, también considera oportuno hacerreferencia a la sentencia emitida por este Órga-no Comunitario en el Proceso 118-AI-2003, dela cual se desprende que la Secretaría Generalen su demanda al referirse a los fundamentosde hecho señaló que: “El 20 de septiembre de2001, la Secretaría General emitió la Resolu-ción 550, que contiene el Dictamen 13-2001 deincumplimiento, por el cual declaró que la Repú-blica de Colombia, al haber modificado unilate-ralmente el Arancel Externo Común había incu-rrido en incumplimiento flagrante de los artícu-los 90 y 98 del Acuerdo de Cartagena, de laDecisión 370 sobre el Arancel Externo Común yla Resolución 524 de la Secretaría General porla cual se había denegado la solicitud de diferi-miento presentada por Colombia” referidos tam-bién al: “Incumplimiento de las Resoluciones

069, 257 (confirmada por la 292), 258 (confirma-da por la 293), 503 (confirmada por la 524), 564(confirmada por la 588), 617, 634 (confirmadapor la 660) y 704 de la Secretaría General, asícomo de la Resolución 431 de la Junta delAcuerdo de Cartagena”. (Sentencia emitida enel Proceso 118-AI-2003 de 14 de abril de 2005,publicada en la G.O.A.C. Nº 1206 del 13 dejunio de 2005).

Posteriormente, al hacer referencia a las prue-bas de la parte actora, el Tribunal señaló en susentencia: “Copia de la Resolución 503 de laSecretaría General de la Comunidad Andina, de16 de abril de 2001. (folios 542-545) … Copia dela Resolución Nº 524 de la Secretaría Generalde la Comunidad Andina, de 3 de julio de 2001.(folios 585-587) … Copia de la Resolución Nº550 de la Secretaría General de la ComunidadAndina, de 20 de septiembre de 2001, que con-tiene el Dictamen 13-2001. (folios 652-655) …Copia de la Resolución Nº 575 de la SecretaríaGeneral de la Comunidad Andina, de 6 de diciem-bre de 2001. (folios 668-671) …”. Igualmente enlas conclusiones de la parte demandada seobserva que ésta realiza un análisis de las de-terminaciones adoptadas por la Secretaría ge-neral, en la que cita: “…Decreto 635 de abril 16de 2001: Reducción hasta junio 30 de 2001 delArancel Externo Común sin afectar la aplicacióndel Sistema Andino de Franjas de Precios. Paraun contingente de 160.000 Toneladas.

-Resolución 550 de septiembre 20 de 2001SGCA: Incumplimiento flagrante de los artículos90 y 96 (hoy 81 y 86) del Acuerdo de Cartagena,de la Decisión 370 y de las resoluciones 503 y524 SGCA que denegaron la solicitud de diferi-miento.

La medida fue temporal y ... actualmente care-ce de vigencia”. (Proceso 118-AI-2003, ya cita-do). Dentro de la mencionada sentencia, en uncuadro explicativo sobre las manifestaciones dela Secretaría General respecto a las restriccio-nes al comercio de arroz en que ha incurrido laRepública de Colombia, se cita nuevamente lasResoluciones 503 y 524.

Finalmente, la sentencia citada dice: “… esteTribunal ha podido apreciar que el Gobierno dela República de Colombia habría violado el or-denamiento jurídico de la Comunidad Andinacon la promulgación de las siguientes normas… Decreto 635 de 16 de abril de 2001, por elque unilateralmente se adopta una rebaja de15% en el Arancel Externo Común para la im-


portación de 160000 t. de arroz hasta el 30 dejunio de 2001 (folios 548-550)…”; (Proceso 118-AI-2003, ya citado).

En virtud de lo anteriormente expuesto,

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LACOMUNIDAD ANDINA

CONCLUYE:

PRIMERO: Las Resoluciones 503 y 524 de laSecretaría General, prevalecen sobre toda regu-lación nacional anterior o posterior a ella, encuanto resulte incompatible con dichas Resolu-ciones, conforme a los principios de aplicacióninmediata y primacía de la norma comunitaria.

SEGUNDO: Este Tribunal se ha pronunciadosobre la importancia y trascendencia que tieneel Arancel Externo Común para la consolidaciónde una Unión Aduanera, en la que no existangravámenes ni restricciones entre los PaísesMiembros y en la que se establezca un aranceluniforme para la importación de bienes prove-nientes de países que no sean parte de la Co-munidad y, de esta forma, lograr uno de los ob-jetivos del proceso de integración, cual es launión aduanera.

TERCERO: Si bien la Decisión 370 en su artícu-lo 5º prevé la posibilidad de que los PaísesMiembros difieran, por razones de emergencianacional, la aplicación del Arancel Externo Co-mún por períodos determinados, no los autorizapara proceder unilateralmente, toda vez que lanorma comentada exige como requisitos paraque se dé tal diferimiento, el de que la situaciónde emergencia nacional debe ser calificada pre-viamente por la Secretaría General. La duracióndel diferimiento, en todo caso, no podrá excederde tres meses prorrogables, según lo determinela Secretaría General.

CUARTO: La Comunidad Andina cuenta con lasResoluciones 60 de la Secretaría General, de24 de febrero de 1998, que contiene los Criteriosy procedimientos para los diferimentos al Aran-cel Externo Común destinados a atender situa-

ciones de Emergencia Nacional y 214 de 13 deabril de 1999, también de la Secretaría General,que introduce una Modificación a la Resolución60, las mismas que sirvieron de fundamentopara que la Secretaría General emita la Reso-lución 503 confirmada por la Resolución 524que niega la solicitud del Gobierno de Colombiade diferimiento en 15 puntos del Arancel Exter-no Común sobre las subpartidas 1006.10.90,1006.30.00 y 1006.40.00.

El Consejo de Estado de la República de Co-lombia, Sala de lo Contencioso Administrativa,Sección Primera deberá adoptar la presente in-terpretación prejudicial cuando dicte sentenciadentro del proceso interno Nº 2001-00163 (7066)de conformidad con lo dispuesto por el artículo35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justi-cia de la Comunidad Andina y artículo 127 de suEstatuto, así como dar cumplimiento a lo previs-to en el artículo 128, párrafo tercero, del mismo.

NOTIFÍQUESE y remítase copia de la presenteinterpretación a la Secretaría General de la Co-munidad Andina para su publicación en la Gace-ta Oficial del Acuerdo de Cartagena.



Oswaldo Salgado EspinozaMAGISTRADO






Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina - Paseo de la República 3895 - Fax (51-1) 221-3329 - Teléf. (51-1) 411-1400 - Casilla 18-1177 - Lima 18-Perú

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