Sub-Tema 11 f ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CNlL

Este sub-tema nos permitirá conocer y analizar los elementos necesarios para actuar una pretensión indemnizatoria. En este sentido, estudiaremos la llamada antijuridicidad (la cual en el ámbito contractual está configurada por e l incumplimiento contractual y en el extracontractual por la violación del llamado <<deber genérico de no causar daño>)), los diversos factores atributivos de responsabilidad (como son la culpa, el riesgo, la garantía, la equidad y el abuso del derecho) y la relación de causalidad. En este último tema incidiremos en la <<teoría de la causalidad adecuada>., al ser ésta la opción normativa prevista en nuestro Código Civil. Cabe señalar que, no obstante corresponder el tema del daño a este rubro, lo trataremos en el siguiente sub-tema, por cuanto su complejidad y trascendencia determina que merezca un tratamiento autónomo.

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Sub-Tema 11: ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Lectura con preguntas guía:

1. 'Cuál es el fundamento de la responsabilidad vicaria en general?

2. 'Resulta factible aún sostener la existencia de una culpa in eligendo y de una culpa in vigilando?

3. ¿Cuál es el fundamento por el cual el empleador responde por los actos de sudependiente?

4. ¿En qué consiste el ejercicio de funciones?

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Jorge Bustamante Alsina. "Teoría General de la Responsabilidad Civil". Capítulo: Sectores de Aplicación del Factor Garantía.

l. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

927. En el ámbito de la responsabilidad extracontractual funciona este factor objetivo en el supuesto de la responsabilidad indirecta del principal por el daño causado por sus dependientes (art. 1113. C.C.)'.

928. HECHO DE LOS DEPENDIENTES. El art. 1113, Cód. Civil, dispone en su primera parte: "Laobligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia.. .';.

929. a) Fundamento de esta responsabilidad. El art. 111 3 Cód. Civil tiene su fuente en el art. 1384 del Código Francés que se cita en la nota de aquel artículo, juntamente con los art. 2299 del Cód. De Luisiana y 1901 del Proyecto de Goyena.

930. La primera cuestión que suscita esta norma es la relativa a la excusabilidad o inexcusabilidad de la responsabilidad del principal, esto es, lo referente al fundamento mismo de la disposición legal. Se han expuesto tres teorías al respecto:

931, 1) Por una parte se afirma que la norma contiene una preceptiva referida exclusivamente a la carga de la prueba. De allí que al establecer una presunción de culpa in eligendo e in vigilando del principal, éste puede excusar su responsabilidad demostrando su falta de culpa.

' Aunque ei Código legisla los casos de responsabilidad de los hoteleros, dueños de casas públicas de hospedajes, capitanes de buques y agentes de transportes terrestres en los arfs. 11 18 y 11 19, ubicados en el capítulo »( de la sección 11 del Libro 11 "De las obligaciones que nacen de los hechos ;lícitos que no son delitos", y los casos de responsabilidad de los padres de familia e inquilinos por las cosas arrojadas o suspendidas en el mismo art. 11 19, tales supuestos no son estudiados en esta parte de la obra porque, como parte de la obra con respecto a los primeros la responsabilidad es contractual (infra. 14994 y 999), y, con respecto a los segundos es un caso de responsabilidad colectiva (infra 14V690).

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Esta teoría cree encontrar apoyo suficiente en el sistema general del Código Civil en el que no hay responsabilidad sin culpa probada o presumida, es decir el principio subjetivo de imputación que atribuye el deber de reparar el daño causado, solamente a quien se le puede reprochar la conducta que determinó el perjuicio.

Además, las fuentes del Código Civil citadas en la nota cuando se alude al Código de Lusiana y al Proyecto de Goyena, son acordes con este criterio pues se permite en ellos demostrar al principal que le fue imposible impedir el hecho.

Finalmente, si la responsabilidad fuera inexcusable en el precepto genérico del art. 11 13, estarían demás los arts. 11 18 y 111 9 que establecen la inexculpabilidad en los casos particulares allí mencionados.

932. Esta doctrina ha sido adoptada por el Anteproyecto de Bibiloni (art. 1415) y por el Proyecto de 1936 (art. 889). Bibiloni en la nota al citado artículo de su Anteproyecto adhiere a las soluciones del Cód. Alemán (art. 831) y Suizo de las Obligaciones (art. 55), que consagran la excusabilidad de esa responsabilidad en un sentido opuesto al del art. 1384 del Cód. Francés señala Bibiloni que los autores del Cód. Alemán consideraron excesivo imponer al patrón responsabilidades por hechos ajenos que no ha estado en situación de impedir, cuando no hay nada que imputarle, y rechazaron la exención en un principio general de la imputabilidad como base del sistema de responsabilidad. Se consideró que las necesidades de la industria moderna debían ser previstas en la legislación especial referida a las diferentes ramas de este tipo de actividades. Así fue que se estimó suficiente la inversión de la prueba en la norma general.

933. En la doctrina nacional la autoridad de LA FAILLE2 se ha inclinado por la excusabilidad de la responsabilidad del principal considerando que la solución contraria afecta el sentimiento de justicia. En igual sentido se ha pronunciado ACUNA ANZORENA3.

LA FAILLE., Op. Cit. T. h. Fl 421. No 1311.

ACUNA ANSORENA en SALVAT, Op. Cit. T. iv. p. 155 NV805 nota 186.

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. .

934. 2) La teoría contraria es prevaleciente en la doctrina y la jurisprudencia nacionales. De acuerdo con este criterio, el art. 1113, Cód. Civil, ha adoptado el sistema de la inexcusabilidad seguido por el art. 1384 del Cód. Francés, creando una presunción absoluta que no admite prueba en contrario, es decir erige en la norma una presunción juris et de jure. Este sistema es tambiénseguido por el Cód. Italiano de 1942 (art. 2049), Peruano de . 1936 . (art. 11 44) y Venezolano (art. 121 0). . .

, . , , .

935. Se han manifestado a favor d e esta teoría autores que adhieren al principio de la responsabilidad, subjetiva, sólo que la culpa aparecería aquí presumida de modo irrefragable. Así SALVAT4 considera que la responsabilidad del patrón o comitente existe aunque él pruebe que no le ha sido posible evitar el hecho, pues la ley, no hace a este respecto como la formula para los padres, tutores y dueños de colegios o maestros de aprendiz, salvedad alguna.

936. En la doctrina más moderna LLAMBIAS5 comparte esta teorías expresando que es dable sostener que siempre el fundamento radica en la culpa del principal, que la ley'presume sin admitir prueba en contrario por razones de política jurídica que han llevado al legislador a adoptar esa solución. Se seguiría así una política de prevención de riesgos o eliminación de litigios que podríanproliferar; para estimular a los patrones a fin de que elijan buenos dependiente3 y para que los vigilen celosamente, el legislador, no queriendo que el asunto de la culpa del patrón quede librado a la contingencia de las pruebas judiciales, ha preferido elevar esa culpa a la categoría de una presunción irrefragable.

937. 3) Sin embargo, una tercera teoría, también contraria a la excusabilidad de la responsabilidad del principal pero con distinto fundamento que el anterior, es la que nosotros aceptamos como más conforme con el verdadero carácter de esta responsabilidad.

SALVAT; OP CIT, T. iv. p. 155. No2805.

LLAMBIAS, SU voto en el fallo de la Cám. Nac. Civ Sala '2': 26-Vlll, 1963, autos 'Xlbarrelos de Lange María c/Dorignac S. R. 1. y otros" en "El Derecho, N" 588 del 21-XI-1963"

En igualsentido, AGUJAR, 11, Hechos y actosjurídicos, l. h. p. 31, NQ4; BARCIA LOPE. A,. El carácter inexcusable de la responsabilidad del principal por el acto ilicito del subordinado, en revista del Colegio de Abogados, Buenos Aires, diciembre 1940. F1445.

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938. Desde luego que cuando el Código Civil sienta el principio de la responsabilidad indirecta del principal por los hechos ilícitos de sus dependientes , no hace salvedad alguna acerca de la posibilidad de demostrar que le ha sido imposible a aquel impedir el daño.

Esto sólo basta para considerar que esta responsabilidad es inexcusable, independientemente del argumento de las fuentes que, precisamente en este caso, resulta contradictorio por las diversas referencias de sentido opuesto que menciona la nota del artículo. Una interpretación de la norma ajustada a los resultados prácticos de la preceptiva en cuestión, conduce a aceptar la tesis de la inexcusabilidad como la más adecuada.

939. Tal vez sería preciso admitir históricamente que dentro del sistema de responsabilidad del Código, el fundamento del artículo está dado por una presunción juris et de jure de culpa del principal in eligendo e N1 vigilando.

Sin embargo, desde una óptica moderna y aun a costa de romper el esquema dogmático del Código en esta materia, carece de sentido sostener la existencia de una presunción juris et de jure de culpa. En primer lugar, porque no se podría afirmar que se establece una presunción allí donde se prohíbe probar en contra de la misma. Las presunciones funcionan en el régimen de las pruebas procesales, dando por establecido eo quod plerumque fít al invertir el cargo de la prueba, incumbirá al demandado la demostración de que en el caso "sub especie" no ha ocurrido lo que acostumbra suceder.

Si no se puede probar en contra de la presunción, no hay tal presunción: La norma en cuestión contiene una disposición legal atributiva de responsabilidad y, según ella, el principal responde por el hecho de su dependiente, exista o no culpa de aquél en la elección y vigilancia de éste.

940. A la luz de las nuevas, concepciones sobre responsabilidad parece indudable que el fundamento de esta norma no puede hallarse en la culpa, sino en la necesidad de garantizar a los terceros por la acción eventualmente dañosa de las personas que actúan en el interés de otros. El subordinado aparece así a los ojos de los demás actuando

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como si fueses el principal mismo, la prolongación de su persoría a su longa manu , como dice alguna doctrina usando esa expresiva imagen 7.

941. Algunos creen ver en esta responsabilidad una aplicación de la teoría del riesgo creado8. Sin embargo el riesgo supone que la actividad ejercida a la cosa empleada tienen en sí mismo un riesgo o sea la eventualidad de un daño, y, además supone que quien ejecuta el hecho o emplea la cosa obtiene con ello un lucro (ubi emolumentum ibi omus) .

Sin duda, no es este el supuesto de la responsabilidad del principal. El empleo de otra persona en la ejecución de un acto o el cumplimiento de una función, no es de por si un riesgo aunque pueda ocasionarse un daño y además, no siempre comporta un lucro (beneficio económico) aunque reporte una utilidad para el principal (caso del servicio doméstico).

942. Es por ello que parece más ajustado llamar a este factor de responsabilidad "deber de garantía". Como expresa ORGAZQ la ley por razones prácticas y de justicia constituye al principal en garante ante la víctima de la culpa de sus subordinados en el ejercicio de sus funciones.

943. b) condiciones para el funcionamiento de este factor.- Para que funcione la garantía, es decir para que se considere acreditado este factor de responsabilidad, deben reunirse las siguientes condiciones:

1) Relación de dependencia.

2) Ejercicio de la función.

3) Acto ilícito del subordinado.

944. 1) RELACIÓN DE DEPENDENCA. Para que surja esta responsabilidad debe existir un vínculo de dependencia o subordinación

' Le TOURMCAM, PHILIPPE. La responsabilité civiie ZQ ed París. 1976. Este autor considera que esta teoría es la que mejor explica el fundamento el cual se encuentra en la utilidad social y en el interés de los terceros.

BORDA. Op. Cit, 7: 11, p. 268. No 1378:

ORGAZ. La culpa, p. 169.

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entre el principal y el autor del acto ilícito. Los términos de la ley no admiten duda sobre la existencia de este requisito y, por lo demás, el fundamento mismo de esta responsabilidad carecería de justificación si fuese a imponerse a una persona responsabilidad por el daño que cause quien no se halla en modo alguno vinculado con aquélla.

945. El problema reside en la determinación del carácter de independiente o subordinado. Admitiendo que el fundamento de esta responsabilidad radica en la culpa del principal, sea en la elección o bien, en la vigilancia del subordinado, debe tenerse por cierto, que solamente en la medida en que aquél pudo ejercer control o vigilancia en los actos de éste, es posible incurrir en alguna culpa.

946. De allí que con un concepto restringido se entendió en un principio por los autores y la jurisprudencia francesalo, que no se respondía sino de los daños causados por quienes habían sido libremente elegidos y vigilados, hallándose vinculados al comitente por un contrato de locación de servicios.

947. Este concepto, sin embargo, ha sido notablemente ampliado, tanto en la doctrina y jurisprudencia extranjera como en la nacional estableciéndose así que el concepto de dependencia no supone necesariamente un vínculo contractual, pues puede existir subordinación que no tenga fuente en un contrato y se origine, en cambio, en una relación circunstancial y gratuita.

Lo importante es, entonces que el actor del daño halla dependido para obrar de una autorización del principal", es decir, que la subordinación resultará aunque sea ocasionalmente de una elección para actuar y un virtual poder de control sobre el hecho del otro, sin que importe que tal actividad sea gratuita o remunerada. En tal virtud y si bien el empresario o contratista de una obra actúa con independencia del locatario, puede, sin embargo, revestir la calidad de dependiente si el dueño se reserva algún contralor en la ejecución de la obra 12.

' O IMLLIOT de la MORANDIERE op. Cit. T 11. p. 661. N-161. " BORDAop. Cit., TI I .p.262. NQ 1373. I2 Cám. Nac. Civ., Sala "D", 16-X- 1963, LL. T: 113. p. 4 1.

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948. 2) EJERCICIO DE LA FUNCIÓN. Desde luego que el principal no responderá de cualquier daño que cause su subordinado, sino solamente de aquellos que tengan relación con la función encomendada. El deber de garantía no puede extenderse sino a aquellos daños que pudieran ocasionarse cuando el dependiente está cumpliendo una actividad en el interés del principal.

Sin embargo de lo expuesto, no es fácil determinar cuáles son los límites de la función encomendada por el principal o sea hasta donde llega el razonable interés de éste de modo de atribuirle responsabilidad por los actos que ejecuta el dependiente.

949. Acerca de esta cuestión existen dos posiciones doctrinarias. La una, restrictiva, sólo admite la responsabilidad del principal cuando los hechos ilícitos del dependiente lo han sido en el ejercicio de la función encomendada, aun cuando ella fuera ejercida irregular o abusivamente 1 3 .

La otra doctrina, se aproxima bastante a la teoría objetiva del riesgo creado y propicia esta responsabilidad cuando el acto ilícito del dependiente ha sido causado con motivo o en ocasión de la función 14.

950. Se ha criticado estas dos posiciones 15, considerándolas de formulación estricta y externa y, por lo tanto, insatisfactoria. Dice BORDA que, "limitar la responsabilidad al supuesto estricto del daño ocasionado en ejercicio de las funciones, dejaría sin reparación múltiples daños en que la responsabilidad del principal parece imponerse. Tal, por ejemplo, el supuesto del guarda del ómnibus que a raíz de un incidente circunstancial con un pasajero, lo lesiona". En este ejemplo, se advierte que el guarda no actúa en el ejercicio de sus funciones, pero si, la violencia se ha originado en una discusión sobre cuestiones del transporte, es razonable que el principal responda.

l3 SALVAT op. Cit. T. 11. p. 153. NQ2804; LA FAILLE. op. Cit. T: H. p. 420. No 1310 c); LLAMB~AS, en su voto en el fallo citado, en la nota 441, sostiene que atento a que el fundamento de la responsabilidad aún la refleja o indirecta, reside en un obrar culpable o reprochable del principal, es obvio que no puede funcionar sino respecto de actos del dependiente como tal, es decir dentro de su incumbencia o funciones específicas, no bastando que el hecho se haya realizado con ocasión de la función encomendada.

j 4 AGUIAR, op. 1111 p. 59. No 97.

'"BORDA. op. Cit. T. 11. p. 263, N" 1375

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951. Dice el mismo autor que también resultaría inadecuado el concepto demasiado amplio y vago del daño realizado con ocasión del trabajo. Así, por ejemplo, si el guarda del ómnibus que ha jurado matar a su enemigo, lo encuentra en el vehículo y cumple su amenaza, parece justo eximir de responsabilidad al principal, no obstante que el daño ocurrió con ocasión del trabajo. En conclusión considera Borda que la responsabilidad del principal debe admitirse siempre que haya una razonable relación entre la función y el daño.

952. Por nuestra parte consideramos que es fundamental que el hecho se haya ejecutado en el ejercicio de la función encomendada no bastando que ella hubiese sido mera ocasión para cometer el daño16. Si esta responsabilidad se funda en un deber de garantía como lo hemos expuesto, el principal debe asumir el daño ocasionado por su dependiente actuando en vista del fin fijado por aquél, o utilizando los medios puestos a su disposición, aunque hubiese actuado contra la prohibición del principal o con abuso de las funciones. La responsabilidad del principal cesa, sin embargo, cuando el tercero víctima del daño sabía o debía saber que el dependiente actuaba en su nombre personal y no en el ejercicio de sus funciones.

953. ACTO IL~CITO DEL SUBORDINADO. Es necesario que el subordinado sea el mismo responsable, es decir, que haya obrado con culpa o dolo. La responsabilidad del principal existe por el hecho ilícito del dependiente, pero si el hecho no es imputable a este último, la base de la acción de indemnización desapareceq7 ello, sin perjuicio de la indemnización de equidad que pueda ser impuesta al autor del acto

'6 La reforma del art. 43 (Ley 17.71 l), ha introducido el concepto que criticamos en el texto, cuando establece: 'Las personas jurídicas responden por los danos que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones': Es una desafortunada disposición que amplía la órbfta de la responsabilidad de los que dirigen o administran una persona jurídica más allá de lo que razonablemente puede justificarse. Tal vez ha querido puntualizarse una diferencia entre los actos de los dependientes y de aquellos que son los órganos mismos de la persona jurídica; pero aunque pueda considerarse a éstos como expresión visible de la persona ideal, la separación de los patrimonios de ésta con relación a sus miembros no justifica de ninguna manera que los daños que causen los directores o administradores aun ajenos al fin de sus funciones deban reflejarse en el matrimonio común (Ver infra NQ1273).

" SALVAT; op. Cit., T: 11. p. 156. NV806: DE GASPERI op. Cit. 1 IV F! 372 N" 1846 el.

involuntario conforme con el art. 907 (agregado de la ley 17711) pero que nada autoriza a reflejarla en el patrimonio del principal.

954. Una posición aislada en la doctrina adopta BORDA l 8 quien considera que no es un requisito sine qua non de la responsabilidad el cuasidelito. Sin dar fundamento alguno afirma que si el dueño de un automóvil lo presta a un demente y éste en un verdadero acto de locura, embiste o mata a uno o varios transeúntes, es indudable que responde el principal a pesar de que no pueda imputarse dolo ni culpa al demente que carece de discernimiento Ig.

955. Esta pretendida ampliación de la responsabilidad indirecta puede exponerse de lege ferenda, pero de lege lata es inaceptable.

Primero, porque el sistema general de responsabilidad civil en nuestro Código se funda en la culpa, en la responsabilidad indirecta no hay sino un traslado o reflejo de aquélla. Para admitir aquella solución sería necesario que existiere una excepción expresamente consagrada en la ley atribuyendo al principal el acto involuntario del subordinado. Otra cosa es que el principal sea inimputable: en este caso funciona la responsabilidad refleja por el acto culposo o doloso del subordinado, teniendo en cuenta que se trata de una responsabilidad de garantía.

Segundo, porque la garantía se da por los actos ilícitos. O sea ininputables a su autor, y ampara a los terceros por la eventual insolvencia del subordinado: pone en juego el patrimonio del principal como garantía frente a la víctima, sin perjuicio del recurso de aquél contra el causante del daño (art. 1123, C.C.). La víctima tiene así dos responsables. El dependiente por su propio hecho y el principal por el hecho de su dependiente.

956. Después de la reforma de la ley 17.711, en lo relativo al daño causado por el vicio o riesgo de la cosa, podrá responsabilizarse al dueño o guardián del automóvil aunque fuera conducido por un

BORDA, op. Cit. T: 11. p. 265, N* 1376. '' La responsabilidad del dueño del automóvil en tal caso podría fundarse en el hecho

propro de éste (art 11 09, C. C.), pues habría incurrido en una culpa por imprudencra poniendo el vehículo en manos de un insensato, pero no habría responsabilidad refleja de garantía, lo cual significa que la culpa del principal debe ser probada en tal caso, o sea que la responsabilidad no es inexcusable.

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demente, pero el daño ya no será la consecuencia del hecho del conductor por lo que resulta indiferente su falta de discernimiento, sino del riesgo de la cosa misma.

957. LEGITIMACIÓN PASIVA.- El damnificado a consecuencia del acto ilícito del dependiente puede ejercer la acción resarcitoria contra el autor del daño (art. 1109) y contra el principal indistintamente, o, solamente contra éste (art. 11 13) 20. Aunque ambos son responsables por el total del daño causado, esa responsabilidad no es solidaria pues aunque el hecho que ocasionó el daño es el mismo, la responsabilidad se origina en fuentes distintas; la del dependiente: en el hecho propio; la del principal, en el deber de garantía2'.

958. d) ACCIÓN RECURS0RIA.- El principal responde solamente frente a la víctima por el deber legal de garantía; pero tiene el derecho de ejercer una acción recursoria contra el dependiente autor del acto ilícito y responsable en ultima instancia del perjuicio que con su acto ocasionó (art. 11 23, C.C.).

II. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

959. a) OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD. La jurisprudencia de los tribunales franceses han establecido una obligación de seguridad como incluida tácitamente con carácter de general y accesoria en ciertos contratos para preservar a las personas o las causas de los contratantes, contra los daños que puedan originarse en la ejecución del contrato.

960 a) Daños a las personas El movimiento jurisprudencial en este sentido ha comenzado por el análisis del contrato de transporte de personas.

Una sentencia de la Corte de Casación estableció en 191 1 22 que el transportador de personas no se obliga solamente a cuidados materiales; él promete conducir al pasajero sano y salvo a destino, él

2o Carn. lQApel. B. Blanca, 6-V-1969, L.L., T: 136, p. 289.

Cárn. Nac. Civil, Sala 'X ' ; 19-Vll-1968, L. L. T. 135. p. 1108,

22 C. CasS. 21-XI-1911, S. 1912. 1. 73, nota de LYON-CAEN; D. 1913. 249, nota de SARRUT

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está obligado a garantizar su seguridad personal. Por una presunción obtenida de la estipulación por otro, la jurisprudencia ha extendido también el beneficio de esta promesa contractual a los parientes del pasajero que resultase víctima de un accidente mortal.

961 . Esta iniciativa ha conducido a los tribunales a admitir igualmente en otros contratos la existencia de un crédito a la seguridad. La cuestión se ha considerado particularmente en relación a los contratos de ensenanza, de espectáculo, de juegos de feria, de organización de deportes.

962. A partir de 1 93623, se ha establecido también una obligación de seguridad en relación al médico que atiende a un paciente y se la ha admitido finalmente con respecto a los sanatorios y clínicas.

963. Esta obligación de seguridad se refiere a las personas de los contratantes que pueden experimentar daños con motivo de la ejecución del contrato. Constituye desde luego una obligación accesoria que existe junto a las obligaciones que el contrato impone a las partes 24.

964. Para determinar si tal obligación es de naturaleza contractual a extracontractual, es necesario interpretar la voluntad de las partes. A falta de alguna circunstancia particular que permita descubrir la voluntad, hay que averiguar si la seguridad de uno de los contratantes tiene o no tiene un nexo con las obligaciones principales que el contrato impone a la otra. No se concibe bien por ejemplo que un transportista se libere de su obligación de transportar a un pasajero cuando no conduce a destino sino un cadáver 25.

965. Por el contrario, si la obligación de seguridad aparece sin nexo con las obligaciones principales, no podríaverse en ello en opinión de los autores citados, sino la aplicación de la regla del art. 1382, Cód. Francés, equivalente a nuestro art. 1109. Cód. Civil.

23 Ch. Civil 20.-V- 1936, S. 1937. 1. 321, nota de BRETON; d. 1936. 1. 88. 24 MAZEAUD y TUNE, op. Cit. 7: 11, 1-1, p. 213, No 150-151; SAVATIER, RENÉ, La

théirie des obligations, vision juridique et económique, Paris, 1957. P. 194 N932. Bis.

MAZEAUD y TUNE, op. Cit., T: 1-1, p. 214, N" 151.

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966. Ahora bien, la jurisprudencia de los tribunales franceses que hemos citado y donde el principio ha tenido un extraordinario desarrollo y una frecuente aplicación, distingue aún según el contenido de esa obligación de seguridad. A veces constituye una obligación "determinada" o de "resultado"; en tal caso el deudor se compromete a que no ocurra ningún accidente. No puede liberarse sino probando la "causa ajenanz6.

967. El deudor de la obligación de seguridad puede haberse obligado a realizar solamente lo que mandan la prudencia y diligencia; la obligación sería entonces solamente de "medios". En tal caso la víctima para demostrar el incumplimiento, debe establecer la imprudencia o la negligencia.

968. La jurisprudencia ha encontrado una obligación de seguridad, pero solamente de prudencia y diligencia en el contrato de ensetianza intelectual 27, de enseñanza deportiva contrato para práctica deportiva, por el cual se pone a disposición de los usuarios, una piscina, una pista de patinaje, una pista de carreras, etc. 2g. Lo mismo en el contrato médico y el de hospitalización 30.

Cuando se trata de la responsabilidad de un explotador de juegos de feria, la jurisprudencia ha hecho una distinción: si el cliente tiene una participación activa en el juego, como si condujese un auto-chocador, la obligación del explotador es, simplemente de prudencia y diligencia. En caso contrario, como si el cliente utilizara un trencito o girara en la rueda, la obligación es de resultado3'.

m En la obligación de resultado si el deudor no puede liberarse demostrando su falta de culpa sino solamente aprobando la causa ajena, debe admitirse que existe un pacto tácito por el cual el deudor renuncia anticipadamente a invocar su falta de culpa, o, de otro modo, que esa obligación se funda en una responsabilidad de tipo objetivo.

'' Trib. Clermont Ferrand, D. 1954 - 284 (11). " C. París, 10-Xll- 1936, Gaz. Pal. 1937.1.379.

C. París 8-Xll-1944. Gaz. Pal., 1941. 1. 156.

3' Ch. Rcq. 13-V-1947, D. 1947. J. 348: 1. C. F! 1948-11- 4032. C. Grenoble 27.11.1928. D. 2-928. 343: C. Layon, 7-Xll-1928, D. 1929-2.17.

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969. En nuestro país el tema no ha sido mayormente considerado por la doctrina ni por la jurisprudencia, aunque en algunos fallos se ha hecho aplicación del principio.

970. La Cámara Civil 2 Q e la Capital se pronunció en un caso de lesiones sufridas por un espectador en una tribuna de fútbol 32 y declaró que la responsabilidad del empresario de espectáculos públicos, con relación al espectador lesionado a consecuencia de la rotura de un tablón de la tribuna destinada al público, emerge del contrato innominado que vincula al empresario con el espectador y entre cuyas cláusulas implícitas por razón de su misma naturaleza, debe considerarse comprendida la que atañe a la seguridad personal de los concurrentes por la que está obligado a velar el empre~a r i o~~ .

Esta doctrina de fallo merece aprobación, pero inexplicablemente se invoca a continuación el art. 1133 como fundamento de aquella responsabilidad y haciendo caso omiso del art. 11 07, pasa del terreno contractual al extracontractual, lo que ha motivado las críticas de la doctrina34.

971. En otro caso producido con motivo de un accidente que costó la vida a un espectador de una carrera de automóviles, el tribunal35 declaró que la entidad organizadora para eximirse de su responsabilidad por los daños causados por uno de los vehículos intervinientes, debió probar la existencia de caso fortuito o fuerza mayor, culpa de un tercero o que se debieron a culpa o imprudencia de la víctima.

Es decir que conforme a la doctrina de este fallo se excluye la culpa como elemento de imputabilidad en el contrato de espectáculos público entre la entidad organizadora y el espectador, pues aquélla está sujeta a una obligación tácita de seguridad como accesoria de la

12 Cám. Civ. 2Wap. 13.lX-1941. L.L., T. 24.p.645.

33 ACUNA ANSORENA, A., anotando el fallo citado en op. Loc. Cit. Reconoce la existencia de un contrato, pero cuando alude a la obligación de seguridad parece lhitarla a la que incumbe al locador frente al locatario por todo daño producido como consecuencia de vicios o defectos de la cosa arrendada, o sea que él incida en sus bienes o en su persona.

34 ALTERINI, A. A. op. cit., p. 55. N" 59 nota 77.

35 Cam Apel. De Mar del Plata. 19-VI 1969, 1,1, T. 136. p. 763.

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exhibición o espectáculo, que le impone una responsabilidad objetiva la cual impide invocar y demostrar su falta de culpa en la organización.

972. La Cámara Civil de la Capital 3"dmitiÓ implícitamente los mismos principios, al resolver un caso en el cual un espectador sufrió lesiones por una coz que le aplicó un caballo de carrera, mientras los observaba antes de correrse una de las carreras.

Dijo el Tribunal que el Jockey Club que tiene a su cargo la administración y explotación del Hipódromo de Palermo, y como entidad organizadora de la reunión deportiva, debe procurar los medios y precauciones para que se desarrolle sin peligros para el público concurrente, aun previendo -porque no es imprevisible- la imprudencia o temeridad del público que asiste a estas justas deportivas cuyo entusiasmo notorio en este tipo de espectáculo le hace incurrir a veces en riesgos que una adecuada instalación preventiva puede evitar o disminuir.

Aunque no se dijo si la responsabilidad era en este caso contractual o extracontractual respecto a la entidad organizadora, resulta implícito que se alude a la responsabilidad contractual, pues el animal que causó el daño no era de propiedad de aquélla, ni se hallaba bajo su guarda. La obligación de indemnizar impuesta en la especie a la entidad organizadora no podría tener otro fundamento, que la obligación de seguridad impuesta contractualmente en relación a los daños que puedan sufrir los asistentes al espectáculo. Esta obligación fue además juzgada con todo rigor, pues no se admitió la culpa de la víctima, por haberse ubicado en un lugar peligroso, atribuyéndose ello precisamente a la falta de elementos de seguridad en el hipódromo.

973. Contrariamente a este criterio, la Cámara Federal de la Capital 37 declaró que no existe responsabilidad contractual de la empresa organizadora de un espectáculo deportivo. Para que la víctima pueda situarse sobre el terreno de la responsabilidad contractual, dijo el Tribunal en este caso, se requiere la existencia de un contrato celebrado entre ella y el autor del daño, y que éste resulte del incumplimiento, por una de las partes, de una obligación puesta a su cargo en el contrato, ya sea

36 Cám. Nac. Civ. Sala " 5 22-Vll-1969. 1: 1:, T: 137. p.309.

37 Cám. Fed. Cap. , Sala Civ. y Com., 6-M- 1965; J.A. T., 1966- 1. p. 105.

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expresa, ya sea tácitamente, o en virtud de la ley o un uso imperativo. En el caso, concluye el fallo, la empresa deportiva no se obligó a que no sucediera ningún accidente por causa del contrato, y ninguna medida de seguridad aparece incumplida.

974. La doctrina de este fallo no resulta convincente, pues parece difícil negar que una empresa que organiza un espectáculo público celebra un contrato con el espectador que paga la entrada y asiste al mismo. Admitida la existencia de un contrato, es indudable la obligación de seguridad a que se compromete el organizador conforme a lo que resulta de la doctrina del fallo del Tribunal marplatense (supra, n-771).

975. Desde luego que la obligación de seguridad no puede ir más allá de garantizar al espectador por los daños que pueda sufrir por el desarrollo del espectáculo o por las cosas puestas por el organizador al servicio del público asistente. El daño que eventualmente pueda experimentar por el hecho de los demás asistentes, cuando éste es imprevisible o irresistible y ajeno al organizador, configura un caso de fuerza mayor que libera a éste de responsabilidad. Tal lo que sucede muchas veces en los partidos de fútbol en que las avalanchas de público forman un fenómeno colectivo, anónimo, incontrolado y de inesperado origen.

976. La existencia de la obligación general de seguridad impuesta en forma tácita como accesoria de otras obligaciones contraídas contractualmente, puede hallar fundamento bastante en el art. 11 98, primera parte del Código Civil, según el texto de la ley 17,711.

977. En efecto, la solución parece conforme con el principio de que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con los que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión.

978. Es así que puede entenderse como verosímil que cada parte ha confiado en que el cuidado y la previsión de la otra, la pondría al resguardo de daños que pudiera causarle a su persona o.a sus bienes

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la ejecución del contrato en lo que concierne a la actividad de sus dependientes o la intervención de cosas de su propiedad o de su guarda.

979. Ello no quiere decir necesariamente que esta obligación de seguridad constituya siempre una responsabilidad objetiva, pues en casos en que la obligación principal consista en un deber de diligencia y prudencia, el deudor se podrá liberar de la obligación de seguridad si demuestra que el daño se produjo no obstante su falta de culpa.

Tal por ejemplo en el supuesto de la responsabilidad en el contrato de asistencia profesional del médico, como en otros casos en que participe también activamente el propio acreedor en la ejecución del contrato; así por ejemplo en los juegos de feria accionados por el cliente.

980. b) Daños a los bienes. La obligación de seguridad en cuanto a los bienes tiene otro carácter distinto de aquella que hemos considerado en relación a las personas de los contratantes.

En un gran numero de contratos (depósito, préstamo de uso, arrendamiento, etc.) una de las partes asume una obligación de conservar una cosa perteneciente al que con él ha contratado y la de devolvérsela en buen estado. Existe en ello una obligación de seguridad en cuanto a la cosa, pero se trata de una obligación principal cuyo carácter contractual no es, pues dudoso. En estos casos la obligación de seguridad constituye una de las obligaciones propias del contrato y tiene la importancia fundamental de que en ella consiste la esencia de la convención (infra n" 1003).

981. Distinto es el caso de la obligación accesoria de seguridad que comporta para el deudor la intervención de otras personas que como representantes o dependientes suyos, causan daño a los bienes del acreedor con motivo de la ejecución del contrato. Esta obligación de seguridad la denominaremos específicamente obligación de garantía.

982. OBLIGACI~N DE GARANT~A. En el supuesto de los daños que puede experimentar el acreedor en sus bienes, como consecuencia de la intervención de los independientes o subordinados del deudor en la ejecución de la prestación, la obligación de seguridad se convierte en una obligación de garantía. La llamamos así porque la culpa o dolo del

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dependiente puede comprometer su responsabilidad personal por el hecho propio en la órbita extracontractual, pero desde que ese hecho ha sido ejecutado en el cumplimiento del contrato del deudor a quien el dependiente representa, ese deudor es también responsable contractualmente por una obligación de garantías.

La obligación de garantía a cargo del deudor está implícita por el solo hecho de haber implicado a otro en la ejecución de la obligación.

Trataremos el principio general de la responsabilidad de garantía por el hecho ajeno, como obligación tácita y accesoria, y separadamente los casos legales de obligación de garantía impuestos específicamente en algunos contratos.

983 a) Principio general de responsabilidad por el hecho ajeno.- En ciertos supuestos, el deudor y, en su caso, el acreedor responden también en igual medida que por su propia conducta, de la conducta de SUS representantes y auxilia re^^^.

984. En esta materia no existen en nuestro Derecho reglas generales3', como tampoco en el Derecho francés donde la doctrina unánime de los autores ha considerado inaplicable el art. 1384, Cód. Civil Francés (correspondiente a nuestro art. 1115 C.C.) a la responsabilidad contractual por el hecho ajeno, la cual se hallaría gobernada por principios propios.

985. La cuestión ha sido contemplada en el Código en situaciones particulares tales como la responsabilidad de los posaderos (arts. 11 18 y 2230), de los transportistas (art. 11 19. 1 "arte), del locatario (art. 1561), y el empresario en la locación de obra ( art. 1631).

986. Los principios contenidos en dichas reglas particulares deben ser generalizadas estableciéndose un sistema de responsabilidad

BUSSO op. cit. T: 111. P. 288. Arts. 511 y 512- N089.

El proyecto de 1936 establece con carácter general ia responsabilidad del deudor por los hechos de sus representantes en el cumplimiento de la obligación. En el Derecho extranjero contiene disposiciones generales el Cód. Civ.Alemán (art 278), el Suizo de las Obligaciones (art. 101) y Polaco (art. 241).

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contractual por el hecho ajeno, según la intervención que el tercero ha tenido en la ejecución del contrato40.

987. 1 ) . Intervención por si mismo.- Cuando un tercero interviene por sí mismo en el cumplimiento de un contrato e impide con ello que el deudor cumpla con su obligación, este último se libera de la responsabilidad siempre que el hecho del tercero constituya un caso fortuito o de fuerza mayor4'.

Sin embargo, el deudor sería responsable si hubiese podido o debido evitar esa intervención, en tal caso la ley le impone el deber de garantizar al acreedor contra la acción de esos terceros. Por ejemplo, en el supuesto del art. 1561, en que el locatario responde también del daño que causen sus huéspedes; y lo mismo en el art. 2230. En cuanto impone la responsabilidad del posadero por los daños que causen los viajeros que se alojan en la casa.

En términos que no admiten duda, se ha declarado que "mediante la entrega del automóvil al depositario y su recepción por éste, se transfiere la custodia y guarda jurídica. El depositario está obligado a conservarlo y restituirlo sin deterioro a su dueño, cuando así se solicitare bajo responsabilidad en caso de no hacerlo, por daños y perjuicios, si no medió caso fortuito o fuerza mayor"42.

40 Dado que esta responsabilidadse funda en el deber de garantía que tiene el deudor por los hechos de las personas que emplea lícitamente en el cumplimiento de la obligación no puede liberarse probando que no hubo culpa de su parte en la elección o vigilancia del tercero encargado de la ejecución. Tiene sí una acción recursoria contra éste que incurrió en culpa o dolo.

4' MAZEAUD y TUNE, op. cit T: 1-11. FI 689 1\1-95. 42 Cam. Nac. Civ. Sala "C"26-11- 1970, L.L. 14 1, p. 78.

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Sub-Tema 11: ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Lectura con preguntas guía:

1. ¿En qué consiste el riesgo de empresa?

2. ¿La actividad automotriz constituye una actividad riesgosa? ¿Por qué?

3. 'Existen supuestos de ruptura causal en la responsabilidad objetiva? 'Cuáles?

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Fernando De Trazegnies. "La Responsabilidad Extracontractual". Capítulo: El Principio Objetivo de Responsabilidad.

LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

CAPITULO II EL PRINCIPIO OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD

Artículo 1970". Aquél que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a repararlo.

Sección 1 : Presencia de la responsabilidad objetiva

67. Un principio distinto. Si el artículo 1969 establecía el principio general de responsabilidad fundado en el dolo o la culpa, el artículo 1970 establece un segundo gran principio de responsabilidad, que coloca paralelo al primero; los daños producidos mediante actividades o bienes riesgosos o peligrosos, se indemnizan sobre la base del principio de la responsabilidad objetiva.

El legislador subjetivista de la última redacción de la Sección reconoce que cuando menos la obligación de indemnizar ciertos tipos de daños debe ser eximida del requisito de la culpa. No se trata ya aquí de una inversión de la carga de la prueba de la culpa, sino directamente de la incorporación en el nuevo Código de la teoría del riesgo con su connotación objetivista.

Observaremos que esta actitud objetivista aparece en varios artículos de la Sección del Código sobre la responsabilidad extracontractual así, la responsabilidad contractual, así, la responsabilidad del empleador, la responsabilidad del incapaz en ciertas condiciones, etc. son responsabilidades objetivas. Pero el legislador no ha querido limitarse a casos específicos, sino que incluso ha incorporado un principio básico de responsabilidad objetiva (art. 1970) que, por su ubicación y generalidad, tiene casi la misma jerarquía que la responsabilidad por culpa. En consecuencia, destacarse, como mérito importante de dicho legislador, su actitud intelectualmente abierta pues, si bien ha adherido -y entusiastamente- al credo

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subjetivista, no se cierra rígidamente en sus convicciones sino que incorpora un principio diferente cuando le parece que existen argumentos sólidos en la posición contraria. Evidentemente, esta apertura puede tener un precio: la posibilidad de incurrir en contradicciones. Pero el legislador, con una honestidad intelectual que lo honra, ha preferido el riesgo de la contradicción a la seguridad ciega del dogmatismo.

68. Más allá de la simple inversión de la carga de la prueba. Es interesante señalar que otras legislaciones subjetivistas no han admitido la objetividad ni siquiera para los daños producidos por actividades peligrosas. Este es el caso del Código Civil italiano que, en su articulo 2050, se limita a invertir la carga de la prueba en los casos de actividades peligrosas; sin perjuicio de que, además, la jurisprudencia italiana se haya orientado en muchos casos al objetivismo por la vía de interpretar el principio de culpa como portador de responsabilidad aun en el caso de culpae levissimae.

En cambio, el legislador peruano, que ya había invertido la carga de la prueba como regla general (art. 1969, in fine), requería de una medida más enérgica respecto de los daños por cosas o actividades peligrosas, la responsabilidad objetiva. Por eso en el art. 1970, no menciona el dolo ni la culpa como en el caso del artículo 1969 sino que se limita a señalar la relación causal si se produce un daño por estas causas, exista o no exista dolo, exista o no exista culpa, el causante responde.

69. Independencia de la culpa. Mal podría decirse que el principio del artículo 1969 es de carácter general y que aplica a todos los casos de responsabilidad extracontractual, incluyendo los comprendidos en el artículo 1970: a lo que los daños resultantes de actividades riesgosas o del uso de bienes peligrosos, estarían también sujetos al principio de la culpa. Si fuera así, no hubiera sido necesario el artículo 1970. Si aquél que causó un daño al realizar una actividad peligrosa sólo está obligado a indemnizarlo si medió dolo o culpa, dentro de los alcances del artículo 1969, entonces ¿para qué repetir la norma en el artículo1 070?

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Es obvio que en el artículo 1970 el legislador quiso decir algo más o menos distinto, que no estaba en el artículo 1969; y lo hace eliminando las palabras dolo y culpa. Así, los casos de daños comprendidos en el artículo 1970 diferencia de los comprendidos en el artículo 1969 en el hecho de que para obligar a indemnizar a aquéllos no se exige dolo ni culpa. Por eso es también que el artículo 1970 ya no se refiere a la inversión de la carga de la prueba de la culpa; ya no hay culpa que probar.

70. La presunción ininpugnable de culpa. Hay quienes han pretendido que la responsabilidad por riesgo no es realmente un caso de responsabilidad objetiva, sino que se trata más bien de una presunción de culpa iuris et de jure.

Esta tesis es insostenible, pues una presunción que no puede ser enervada es una realidad para el Derecho. 'Cómo puede hablarse todavía de culpa si, aunque puedo demostrar que no tuve culpa en la comisión del daño, no se me deja probarlo? La inversión de la carga de la prueba que hemos encontrado en el artículo 1969 juega el papel de una presunción juris tantum: siempre queda la posibilidad de probar que no se tenía culpa. Pero cuando esa posibilidad ha sido suprimida, hablar de culpa es incurrir en una piadosa ficción: se responde porque se es causante; y la referencia a la culpa -vía la presunción- no es sino un homenaje al difunto. En realidad, la presunción iuris et de iure de culpa no es sino una forma de plantear -¡lícitamente- la responsabilidad objetiva con el lenguaje de la culpa; para no reconocer que estamos ante la responsabilidad objetiva se recurre todavía a la terminología subjetiva: en otras palabras, se viste a la responsabilidad objetiva con sedas subjetivistas. Pero en el fondo, para cualquier espíritu naif (lo que puede ser intelectualmente muy útil en numerosas ocasiones) estamos simple y llanamente ante la responsabilidad objetiva.

71. Elprincipio general y los casos especiales. En este capítulo nos referimos al principio general de la responsabilidad objetiva y estudiaremos en particular el artículo 1970 que incorpora legislativamente este principio, fundándolo en el riesgo creado.

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Sin embargo, el artículo 1970 no es el único que aplica el principio objetivo. Más adelante veremos que otros artículos de la misma Seccibn del Código utilizan también el principio objetivo para regular ciertos casos especiales de responsabili.dad.

SECCIÓN 11 : El riesgo o peligro

72. Un problema semántico. La primera dificultad importante que encontramos al ensayar una interpretación del artículo 1970 es de carácter más bien semántico; pero con gravísimas consecuencias jurídicas.

¿Qué nos quiso decir el legislador con esa reiteración de adjetivos al referirse a bienes o actividades "riesgosos o peligrosos"?

El Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española define "riesgo" como "contingencia o proximidad de un daño" y, de otro lado, define la palabra "peligroso" como "que tiene riesgo o puede ocasionar daño". Por consiguiente, desde el punto de vista estrictamente lingüístico no existe mayor diferencia entre ambos adjetivos. La reiteración parece obedecer más bien al deseo del legislador de que no quede duda de que todo aquello que genere la proximidad de un daño está sujeto a la responsabilidad objetiva,

73. Riesgo anormal o simple riesgo. Para comprender mejor este deseo legislativo de que todo lo riesgoso está incluido en los alcances de la responsabilidad objetiva, es preciso ubicar esta preocupación dentro del contexto del Derecho Comparado en que se presentaesta responsabilidad particular derivada de las actividades o bienes riesgosos.

Algunos derechos, como el norteamericano, tienden a restringir el concepto de lo riesgoso.

En Estados Unidos, la idea es que este tipo de responsabilidad objetiva sólo rige para las actividades anormalmente peligrosas (abnormally dangerous activities): y por "peligro anormal" se entiende que no exista posibilidad de eliminar el riego a pesar del ejercicio de diligencia o cuidado razonables: la actividad peligrosa es una actividad excepcional. Zigurds L. ZILE, con extraordinario sentido del humor, comenta que las actividades anormalmente riesgosas son aquellas tan

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absurdas como criar un elefante hindú en el patio de la casa, trabajar una cantera con TNT, fumigar los edificios con gas de cianuro para matar hormigas o cucarachas, pilotear aviones a velocidades supersónicas, etc. Todas estas actividades no se encuentran necesariamente prohibidas e incluso algunas de ellas pueden ser consideradas hasta beneficiosas y necesarias. En consecuencia, las Cortes dicen a través de su jurisprudencia "Usted quiere llevar a cabo alguna de esas actividades, muy bien, hágalo. Pero esa actividad tendrá que pagar los daños que causen(')

Gary T. SCHWARTZ señala que el principio de responsabilidad objetiva fue acogido como doctrina del commom law para las actividades "anormalmente peligrosas" o "ultrarriesgosas" y que el primer Restatement lo sintetiza a partir de varios casos que incluyen en la famosa sentencia inglesa en Rylands v. Fletcher(') *".Sin embargo, agrega, los casos en que ha sido aplicado no han sido muchos y en los últimos años los Tribunales han agregado muy pocas actividades a esta categoría de "ultrarriesgo". Hay incluso Ejecutorias que no consideran ultrarriesgosas -y, por tanto, gobernadas por el principio de responsabilidad objetiva- actividades tales como los fuegos artificiales o el uso de armas de fuego. El segundo Restatement le ha quitado a este principio objetivo mucho de su carácter absoluto al condicionar su aplicación a que la actividad no ha sido realizada en el lugar adecuado y que tal actividad no sea particularmente valiosa para la comunidad (2).

En cambio, nuestro legislador no ha restringido la responsabilidad objetiva a sólo los casos "ultrapeligrosos" sino que amplía el concepto de riesgo por la vía de la reiteración enfática -repetición de adjetivos similares- a fin de comprender no solamente a las actividades excepcionalmente peligrosas sino a todas las que sean riesgosas de cualquier manera. Hablar no sólo de riesgo o de peligro (por separado) sino de "riesgo o peligro" (conjuntamente) equivale a decir "todo lo que en cualquier forma pueda engendrar peligro".

Zigurds L. ZILE: Comunicación personal al autorde este trabajo de 10 de marzo de 1986. 1" House of Lords, 1968 L. R. 34.1,330.

Gary T SCHWARTZ; The Vitalyti of Negligence and the Ethics of Strict Liabity, en Robert L., RABlN Perspectives on Tort Law. 2a. ed Little, Brown and Compay, Boston y Toronto, 1983, pp. 75-6.

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Sin embargo, esto tampoco significa que la palabra "riesgo" deba entenderse prácticamente como sinónimo de actividad. En un cierto sentido, todo es riesgo. El simple hecho de salir a caminar por la calle crea un riesgo para sí y para otros. Pero no es a ese riesgo que se refiere el artículo 1970. Para estos efectos debe entenderse como riesgo aquella circunstancia que coloca un peligro adicional al simple riesqo de vivir en común. Pero, como la frontera entre el riesgo común y el riesgo adicional es muy difícil de trazar, la reiteración enfática de adjetivos es una invitación al juez peruano para que realice una interpretación extensiva del concepto; a diferencia de lo que sucede con el juez norteamericano a quien se le exige hacer una interpretación restrictiva en razón del uso de la expresión "riesgo anormal".

74. Por los senderos de la objetividad. De esta manera, los jueces partidarios de la responsabilidad objetiva para regir la indemnización de los accidentes rutinarios, tienen un camino perfectamente transitable para llevar el agua a su molino, trasladando los casos del articulo 1969 al artículo 1970 a través de una definición lata de peligro.

Veamos, por ejemplo, la situación de los accidentes rutinarios de tránsito.

Si no existiera el artículo 1970, sólo podría exigirse su reparación al causante cuando hubiere mediado culpa. En cambio, aplicando el artículo 1970 podemos decir que conducir automóvil es una actividad "riesgosa o peligrosa" porque genera riesgos derivados del uso de una máquina peligrosa. Es perfectamente sabido que, a pesar de que se maneje con cuidado y prudencia "razonables", existen múltiples errores menores en la conducción que no se pueden evitar todos y todo el tiempo, ni aun por el chofer más experimentado. La mayor parte de estos errores no tienen consecuencias: pero si el azar nos coloca enfrente otro vehículo o un peatón en ese preciso instante, podemos causar un daño de consecuencias gravísimas dada la peligrosidad del automóvil que se deriva de su masa y de su velocidad. Ahora bien, si sabemos que la conducción de un automóvil puede producir daños graves y que a pesar de la diligencia razonable no se puede evitar totalmente este riesgo, ¿no estamos entonces, frente a una actividad que genera

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situaciones de gran proximidad al daño? Si la respuesta es afirmativa y eso lo decidirá la jurisprudencia- todos los accidentes de automóvil estarían sujetos al principio de la responsabilidad objetiva.

Esto significaría que, dado que los accidentes automovilísticos constituyen la mayor parte de los accidentes rutinarios y en general de los casos de responsabilidad extracontractual, el nuevo Código tendrá en la práctica una aplicación principalmente objetivista; aunque se proclame teóricamente subjetivista y considere a la responsabilidad objetiva sólo como un caso de excepción: el riesgo se ha hecho la regla de la vida moderna.

75. La jurisprudencia del riesgo. Ciertamente, no es posible establecer un catálogo de actividades riesgosas, sujetas a la responsabilidad objetiva. Es a los jueces a quienes le corresponde determinar en cada caso si se trata de una actividad riesgosa o no.

Pero, cuando menos, es posible remontar el curso de la jurisprudencia nacional y establecer lo que los jueces ya han considerado como riesgoso. Evidentemente, levantar un croquis de esta naturaleza no significa en manera alguna fijar límites para el desarrollo jurisprudencial. Por el contrario, todo lo que podemos hacer es, reconociendo lo ya ganado, ofrecer a los jueces el terreno que aún queda por conquistar. Las Cortes podrán ampliar las "fronteras tradicionales" del riesgo en la medida en que lo estimen necesario. Pero el punto de partida no se encuentra en cero, sino en los parámetros que resumiremos a continuación.

76. El transporie moderno como actividad riesgosa. La actividad que con más frecuencia las Ejecutorias han considerado peligrosas es las que realizan los modernos medios de transporte de pasajeros y carga.

77. El transporte moderno: la navegación aérea. Es así como el transporte aéreo ha sido repetidamente considerado como una actividad sujeta a la responsabilidad objetiva. No queremos entrar por el momento en la difícil discusión sobre si los daños (a los pasajeros) derivados de accidentes aéreos son objeto de responsabilidad contractual o extracontractual. Este problema -que nos parece una disquisición exquisita pero que enturbia notablemente

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el derecho de las víctimas a una indemnización- será tratado posteriormente (3).

La primera sentencia (publicada) objetivista en materia de transporte aéreo es la recaída en el juicio seguido por doña Rosa Clotilde Rojas viuda de Podestá con la Compañía de Aviación Faucett S.A. por la muerte de su marido, que falleció en un accidente aéreo en Paracas. La Ejecutoria de 14 de Enero de 1955 afirma que se trata de "un hecho emanado de contrato de transporte aéreo"; pero esto es inexacto debido a que no había existido contrato porque se trataba de un transporte benévolo o gratuito. Pero lo importante estriba en que la Corte Suprema considera que "el transporte aéreo lleva invívita la respon~abilidad"(~), en otras palabras, volar es peligroso y lo peligroso está sujeto a responsabilidad objetiva.

78. El transporte moderno: el tranvía. Otra actividad de transporte que fue considerada como particularmente peligrosa -aunque ahora parece no tener importancia por su inexistencia en las calles de Lima- es la realizada mediante tranvías.

Mientras existieron tranvías en Lima, un número importante de los accidentes callejeros era debido a ellos, como lo testimonia la gran cantidad de Ejecutorias. La Corte Suprema entendió que la actividad tranviaria era suficientemente peligrosa como para atribuirle responsabilidad objetiva por los daños que causara. Hay juicios -algunos extraordinariamente dramáticos, desde el punto de vista humano- que revelan notablemente el razonamiento objetivista de la Corte. Así, encontramos el caso del señor Erasmo Arones, quien fue atropellado por un tranvía , a pesar de que se demostró que el motorista había ejercitado toda la prudencia y diligencia del caso. El señor Arones atravesó las vías "sin fijarse en el tranvía que se aproximaba" y, además, como era cojo, esto "le restaba agilidad para sortear el peligro". Sin embargo, la Corte ordenó que la Compañía Nacional de Tranvías S.A. pagara una indemnización a los deudos (5).

Infra, Nos. 659, 661 y 671.

" Revista de Jurisprudencia Peruana. N" 133, año 1955, PP. 1 707- 171 1. Esta Ejecutoria ha sido anteriormente comentada , vid. supra N" 36.

Revista de Jurisprudencia Peruana N" 140 año 1955, pp. 325-326. Hemos mencionado antes esta Ejecutoria, vid, supra, N-6.

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Otro caso similar es el relativo al juicio seguido por Don Nicolás Miñán Hito contra la Compañía Nacional de Tranvías S.A., en el que el Fiscal FEBRES -cuyo dictamen hace suyo la Corte Suprema por Ejecutoria de 24 de Mayo de 1969- declara que "lo único que existe al respecto es que, el accidente se produjo (por causa) imputable a la imprudencia del mismo menor, que bajó y subió del tranvía sin tomar las precauciones del caso. Sin embargo, es procedente la indemnización por la teoría del riesgo.. .

79. El transporte moderno: los ferrocarriles. Un tercer campo de actividades peligrosas de transporte es el relativo a los ferrocarriles. Los jueces peruanos han encontrado que el uso del tren es una actividad riesgosa, tanto para los pasajeros como para quienes trabajan en ella y, por ende, para los terceros.

Es muy significativa la Ejecutoria recaída en el juicio seguido por doña María Borja de Valdivia con la Empresa de Ferrocarriles del Sur por la muerte de su hijo Anselmo Valdivia Borja, quien viajaba como pasajero del tren. ~nse lmo Valdivia fue empujado por el conductor del tren, Tomás Salas, y resultó atrapado por las ruedas. Esto le produjo invalidez y, después de un prolongado tratamiento, la víctima murió. La Empresa del Ferrocarril no argumenta que la causa de la muerte pudo ser otra sino que sostiene que la víctima se accidentó cuando pretendía subir al tren en marcha. El Fiscal GARCIA ARRESE opina por la no responsabilidad de la Empresa del Ferrocarril. Sin embargo, la Corte Suprema establece jurisprudencia en el sentido de que la imprudencia de la víctima sólo reduce el monto de la indemnización, pero la demandada es objetivamente responsable (7).

80. El transporte moderno: el transporte automotor masivo de pasajeros. Otra actividad vehicular que ha dado lugar a gran cantidad de accidentes es el transporte automotor masivo de pasajeros. En algunas de las Ejecutorias publicadas se hace una referencia al contrato de transporte; pero en ninguno de los casos se citan las normas del Código correspondientes a la responsabilidad contractual. Por regla

Revista de Jurisprudencia Peruana N V O O , año 1960, pp. 1075- 1076.

(7) Revista de Jurisprudencia Peruana NV63 año 1957, pp. 942-943.

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general, se atribuyó responsabilidad a la empresa propietaria del ómnibus sobre la base del artículo 1144 (responsabilidad del principal por lo actos del servidor); en consecuencia, aun cuando se menciona la posibilidad de una responsabilidad contractual, la obligación de pagar una indemnización se hace efectiva a través de las normas sobre responsabilidad extracontractual

El 25 de Febrero de 1945 se produjo en el centro de Lima una colisión entre un tranvía de la Iínea Lima-La Punta y un ómnibus de la Empresa San Miguel. Como consecuencia de este accidente, un pasajero murió y 27 resultaron heridos. Uno de los heridos, doña Violeta Anaya, que viajaba en el ómnibus, demandó tanto a la Compañía Nacional de Tranvías S.A. como a la Empresa de Omnibus San Miguel para que le pagaran los daños y perjuicios sufridos. El Fiscal PALACIOS opina que procede la indemnización solicitada porque lo que se encuentra acreditado fehacientemente es que "el hecho se produjo" y que "la demandante fue una de las víctimas", sin perjuicio de agregar, a fin de rendirle homenaje verbal a la teoría de la culpa, que quizá existió un cierto descuido en ambos choferes. Por todo ello, llega a la conclusión de que debe aplicarse la regla del artículo 11 44. La Ejecutoria de 9 de Mayo de 1947, de conformidad con lo dictaminado por el Fiscal, atribuye responsabilidad a ambas empresas(9).

En el juicio seguido por José Santos Ardiles con don Abraham Batievski, el pronunciamiento del Fiscal PALACIOS sobre el transporte de pasajeros como actividad riesgosa es aún mas claro. Un ómnibus de la Empresa Breña Limoncillo, de propiedad del señor Batievski, en el que viajaba el demandante, chocó con un ómnibus de la Iínea Lima- San Miguel. En este accidente, el señor Ardiles sufrió lesiones de gravedad. El Fiscal, sin dejar de mencionar (como es habitual en estos casos) la imprudencia del chofer, declara que "el dueño de un ómnibus, que especula con el mismo, lleva sobre sí la responsabilidad de garantizar a los pasajeros que pagan el pasaje y ocupan el vehículo en la confianza que les inspira la seguridad que tienen derecho de exigir para sus personas", lo que "constituye elementos bastantes justificativos de la acción interpuesta". No hace cita alguna para soportar esta tesis.

Posteriormente nos ocuparemos de la interpretación objetiva de la responsabilidad del principal, vida infra, Nos. 285-293.

Revista de Jurisprudencia Peruana, Nos. 40-1, Junio de 1947, pp. 378-380.

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La Corte Suprema, de acuerdo a lo opinado por el Fiscal, concede la indemnización por Ejecutoria de 2 de Mayo de 1945 ( ' O ) .

Un razonamiento similar es adoptado por el Fiscal GARCIA ARRESE en el juicio seguido por Sara Reyes de Cortés y sus hijos contra la Empresa de Transportes San Juan, por la muerte de don Eleodoro Maximiliano Cortés. En la tarde del 13 de diciembre de 1950, el señor Cortés viajaba en un ómnibus de la Empresa demandada. Al advertir que otra pasajera, doña Isabel Quispe de Velásquez se encontraba de pie de y cargada de paquetes, haciendo honor a su apellido le cedió el asiento. El señor Cortés quedó de pie al lado de la puerta. Pero el señor Cortés llevaba también un paquete de diez kilos de azúcar, lo que dificultaba que pudiera cogerse adecuadamente del pasamano. Cuando el ómnibus ingresó a la Avenida Cuba, hizo un virage violento que determinó que el señor Cortés perdiera el equilibrio y fuera despedido al exterior. Al caer al suelo, sufrió una fractura del cráneo y falleció poco después. El Fiscal sostiene que " Existe obligación de la Empresa demandada de dejar al pasajero, sano y salvo, en el lugar de destino" sumando a este razonamiento objetivista, como era usual, otros elementos de tipo subjetivista. No se hace mención de la norma legal en la que ampara su dictamen. La Corte Suprema declara que existe responsabilidad de la Empresa, de acuerdo a lo opinado por el Fiscal (ll).

Los servicios de transportes más informales también han sido incluidos en el marco de la teoría del riesgo. El señor Juan Callegari Machin era propietario de un camión con el que hacía viajes entre Trujillo y Sayapullo llevando pasajeros y carga. El 15 de Diciembre de 1940, cuando venía de Sayapullo a Trujillo, cayó en un bache del camino, lo que originó la volcadura del camión. Varios de los pasajeros resultaron heridos; entre ellos, la demandante, doña Lorenza Ventura. En el proceso penal que se instauró en contra del chofer y propietario del camión, se comprobó que no había actuado con negligencia. En el juicio civil sobre indemnización, el Fiscal PALACIOS sostiene que el artículo 1136 del Código Civil atribuye responsabilidad a todo aquél que por sus hechos causa un daño a otro; particularmente cuando se trata de una persona que se dedica a la actividad del transporte con fines de lucro. Es así

''O) Revista de la Jurisprudencia Peruana, N" 19, agosto de 1945, pp. 327-328.

" ' I Revista de Jurisprudencia Peruana. N V 6 2 , año 7957, pp. 81 1-812.

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como declara que "basta que el daño exista y se sepa quien lo causó para que el último esté obligado a repararlo". La Ejecutoria Suprema de 17 de Mayo de 1945 hace suyo el dictamen fiscal (12).

81 . El transporte moderno: la circulación automotriz en general. Pero la tendencia a considerar dentro del campo de la responsabilidad objetiva la circulación vehicular no se ha reducido a la actividad de transporte masivo (avión, ferrocarril, tranvía, ómnibus y camión) y a los pasajeros que usan esta actividad. En general, la jurisprudencia peruana ha intentado configurar como responsabilidad objetiva todos los daños derivados de poner en marcha una máquina de locomoción a motor, aun para fines privados y no de lucro.

Una de la Ejecutorias más significativas en este sentido -a las que ya nos hemos referido (13) -en la recaída el 3 de Enero de 1944 en el juicio seguido por Clotilde viuda de Sojo con Jorge Kieffer Olcese con motivo de un accidente de automóvil, en el que el dictamen fiscal del doctor Manuel Augusto OLAECHEA, aclara que su intención como legislador fue incorporar la responsabilidad objetiva en las situaciones con "un elemento preponderante de riesgo"'14).

En el transcurso de los años de vigencia del Código Civil de 1936 observamos una marcada tendencia a considerar que existe responsabilidad objetiva siempre que se trate de accidente de tránsito. Sin embargo, la mayor parte de las Ejecutorias no se pronuncian manifiestamente en tal sentido, sino que asume esa posición por la vía de objetivar la culpa. Los mecanismos específicos empleados varían considerablemente, pero predomina aquél que consiste en exigir conductas utópicas como única forma de probar ausencia de culpa en el causante(l5).

Un procedimiento típico de objetivación de la responsabilidad podemos observarlo en el juicio seguido por Fabio Francisco Ticona Valdivia, Guardia de Servicio en la Garita de Control de Puesto de Chillón, contra el capitán de Sanidad de la Policía, doctor Gilberto

. "*' Revista de Jurisprudencia Peruana. N* 22, noviembre de 1945, pp. 548-550

(l3' Vid., supra, NQ5.

(''1 Revista de Jurisprudencia Peruana. N", diciembre de 1943, pp. 22-24.

''" Vid. supra. Nos. 14-36.

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Robles Rázuri. El 30 de julio de 1955, este último viajaba en su automóvil de Ancón a Lima cuando, a la altura del kilómetro 17, atropelló al demandante. Los daños sufridos por el Guardia Ticona fueron muy graves pues quedó inválido de por vida, no pudiendo caminar sino con suma dificultad y con ayuda. El fiscal GARCIA ARRESE dice dramáticamente en su dictamen: "Lima cuenta con un inválido más". Las circunstancias del accidente no quedan establecidas en el dictamen, pero el motivo en el que el Fiscal funda su opinión en el sentido de que el demandado debe pagar indemnización es Únicamente porque "viajaba a razón de 40 millas por hora, es decir, a más de 60 kilómetros horarios"; y la Corte Suprema por Resolución del 27 de agosto de 1957, hace suya la opinión del Fiscal [16). Sin embargo, parecería que no constituye falta alguna al conducir a 60 Km. por hora en carretera sino que, por el contrario, esta velocidad es bastante prudente. Por consiguiente, exigir una prudencia más allá de lo que cualquier persona consideraría perfectamente razonable, es ingresar al campo de la mera causalidad.

Parecería también que los magistrados tuvieran en mente la responsabilidad objetiva cuando, para exonerar de culpa a un chofer, exigen que detengan la marcha del vehículo ante el partido de fútbol que se juega en la calzada y que espere con paciencia a que los muchachos hayan abandonado definitivamente el lugar. E1 31 de julio de 1959, un grupo de menores de edad jugaban fútbol en la calle Garibaldi. Un camión conducido por el demandado, don Miguel Rendón Cáceres, penetró en la calle, haciendo "su recorrido a velocidad moderada" y, al encontrar el grupo de jóvenes, tomó todas las precauciones. Los jugadores callejeros detuvieron el juego, con lo que el camión pasó. Pero estos jóvenes volvieron a patear la pelota antes de que el camión hubiera tenido tiempo de alejarse, "en la creencia de que el peligro había pasado". La pelota fue lanzada cerca del camión y, con motivo de "cabriolas que hacían los jugadores", uno de ellos cayó bajo las ruedas. El chico falleció más tarde a causa del atropello. El fiscal FEBRES dice que "El menor accidentado constituyó al accidente", reconoce que "el chofer procuró salvar el peligro", pero le atribuye "culpa" por "haber reiniciado su marcha sin aguardar que el grupo de muchachos desocupara la

'''1 Revista de Jurisprudencia Peruana, NP 172, año 1958, pp. 546-548.

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calzada". La Corte por Resolución de 27 de agosto de 1962, otorga indemnización al padre del menor fallecido(17>.

Casos similares han sido ya citados antes en este libro ( le) . Y otros serían citados posteriormente para ilustrar diferentes aspectos de la responsabilidad objetiva. Interesa, sin embargo, señalan que en los años que precedieron a la dación del nuevo Código de 1984, el enfoque objetivo de los daños causados por la circulación automotriz ha sido más definido y expreso. Así, por ejemplo, en el juicio seguido por los herederos de don Francisco Ugaz Mera y de don Ernesto Zacarías Fernández contra don Eusebio Cachay Capuñay, los primeros persiguen indemnización por el hecho de que el segundo causó la muerte por atropello de sus causahabientes. La Corte Suprema en resolución de 22 de diciembre de 1975 considera que, "no obstante de haberse producido el accidente principalmente por imprudencia de los agraviados", el chofer del automóvil debe indemnizar a los herederos de éstos "por encontrarse en movimiento el automóvil, el que por su naturaleza significa un intenso peligro" (Ig).

Queda así claro que en la mente de nuestros juzgadores, el automóvil y, en general, los medios de locomoción impulsados por máquinas, son cosas peligrosas: y que la circulación automotriz es una actividad riesgosa. Por consiguiente los daños que resulten del uso de estas cosas peligrosas o por el ejercicio de estas actividades riesgosas, están sujetos al principio de la responsabilidad objetiva que consagra el art. 1970.

82. El riesgo de empresa. La concepción de la empresa como fuente de riesgos y como canal privilegiado para la difusión social del peso económico de los daños a través del sistema de precios y del seguro (muchas veces percibida sólo intuitivamente y sin mayor construcción teórica), llevó a constituir otro campo de aplicación de la responsabilidad objetiva: la llamada "responsabilidad de empresa".

Dos características de la empresa hacen riesgosa su actividad. De un lado, el hecho de reunir a una cierta cantidad de gente, a la que, por otra parte, es imposible controlar en todo momento y en cada uno

Revista de Jurisprudencia Peruana, N932, año 1936, pp. 625-627.

Vid, supra. N" 36.

''" Revista de Jurisprudencia Peruana, NV86, Marzo de 1976, p. 303.

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de sus actos. De otro lado, la utilización de máquinas y técnicas de producción que suponen riesgo (bienes y actividades riesgosos o peligrosos). Pero, además, en razón de su carácter de actividad organizada y de su papel protagonista en el mercado, la empresa es la que mejor está en aptitud de diluir dentro del todo social las consecuencias económ~cas del riesgo que crea, a través de los precios y del seguro; la incidencia de los riesgos es calculable (como se calculan las malas deudas) y puede ser incorporada al costo de producción: los riesgos son asegurables; y las primas del seguro son un costo tributariamente deductible y comercialmente incorporable también al precio de los bienes o servicios que son resultado de la actividad productiva (20).

En realidad, es sólo desde, esta perspectiva de difusión social del riesgo que resultan intelegibles o interesantes algunas propuestas, como las de TRIMARCHI, en el sentido de distinguir entre los daños producidos por la "actividad biológica" (es decir, la actividad personal y doméstica) y los daños producidos por la "actividad de empresa" (es decir, una actividad que es el fruto de una decisión económica y que presenta un mínimo de continuidad y10 de organiza~iÓn)(~l). Claro está que la propuesta pierde su capacidad sugestiva si se la reduce a una forma de distinguir entre la responsabilidad por culpa y la responsabilidad objetiva: la primera correspondería a los daños resultantes de la actividad biológica y la segunda a los daños resultantes de la actividad organizada o de empresa. Este maniqueísmo extracontractual limitaría innecesariamente la aplicación de la teoría del riesgo y, en vez de estimular la producción de nuevas formas de encarar los daños extracontractuales, ataría el pensamiento a un esquema rígido. Por ello, podríamos estar de acuerdo con la idea de que todo acto de empresa conlleva una responsabilidad objetiva, pero no que la actividad objetiva se agota en los actos de las empresas.

Es cierto que la posibilidad de incorporar esos riesgos al costo de producción tiene a su vez un costo para la empresa: es probable que no todos los costos de los daños causados con motivos de la actividad de la empresa sean íntegramente trasladables al precio particularmente

Guido CALABBRESI: The Cost of Accidents A. Legal and Econornic Analysis. Yale Universily Press. New Haven y London, 1970, pp. 50-54.

"'1 Pietro TRIMARCHI: Rischio e Responsabilite Oggetiva. Dott. A. Giuffre, Editore, Milano, 1961, p. 44 el passim.

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en ciertos sectores económicos- debido a la rigidez del mercado que no permite un aumento de precios. Sin embargo, mientras esta rigidez no sea de tal naturaleza que distorsione totalmente el sistema (como en el caso de precios controlados), el "riesgo de empresa" sigue siendo sano cuando menos por dos razones. De un lado, coloca una incomodidad económica en quien mejor puede evitar la producción de daños ya que la actividad bajo su control es generadora de un gran número de riesgos sociales; por lo que tal incomodidad cumple con promover un efecto deterrence que es un objetivo social. De otro lado, para que el mercado funcione de acuerdo a su propia racionalidad, toda empresa y todo producto deben soportar sus propios costos, sin trasladarlos al público por mecanismos externos al mercado. Si un producto tiene costos tales que resulta insostenible dentro del mercado (porque la incidencia de los riesgos que asume la empresa como consecuencia de ese producto es demasiado alta para incorporarla al costo comercial de éste y que todavía el producto resulte vendible), quiere decir que, dentro de la lógica del mercado, ese producto no debe ser producido.

En ese orden de ideas, por ejemplo, la empresa constructora responde objetivamente por los daños que cause con un ladrillo que cae del edificio en construcción sobre un transeúnte; la empresa que se encuentra abriendo una carretera responde objetivamente por los daños a las propiedades vecinas por el uso de explosivos para atravesar un cerro; la empresa industrial cuyo caldero ha explotado responde objetivamente por los daños causados a las personas y a las propiedades vecinas; la empresa agrícola responde objetivamente por los daños que cauce a terceros la aplicación de insecticidas en su campo, etc. Y, en todos estos casos, esta responsabilidad es independiente de que exista una relación de subordinación entre el autor directo del estropicio y la empresa en cuestión o el agente del daño puede haber sido un sub contratista o un invitado a visitar ¡as instalaciones; lo que cuenta no es la naturaleza de la relación entre el agente y la empresa sino el riesgo de empresa mismo. La investigación de la relación de dependencia -que sería esencial para la aplicación del artículo 1981 - es irrelevante para la aplicación del artículo 1970 sobre la base del riesgo genérico de empresa. Dicho de otra manera, como se verá a continuación, la responsabilidad vicaria del artículo 1981 puede ser a su vez una manifestación particular de una responsabilidad más general, llamada "de empresa", pero las

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condiciones para la aplicación de uno de los casos posibles de la responsabilidad de empresa no son necesariamente válidas para los otros casos o manifestaciones de esta responsabilidad genérica.

En consecuencia, este riesgo genérico de empresa tiene varias manifestaciones, algunas de las cuales han sido legislativamente particularizadas. Estas se encuentran reconocidas por un gran número de legislaciones, incluyendo la nuestra, como soluciones prácticas frente a situaciones concretas. En muchos de estos casos se han aceptado las aplicaciones del "riesgo de empresas" sin haber asumido todas sus consecuencias teóricas en el sentido que antes hemos reseñado. Unas de estas manifestaciones que ya nadie discute es la constituida por el "riesgo laboral" al que hacemos referencia a continuación ("). Otra que ya forma parte "natural" del acervo de la responsabilidad extracontractual es la relativa a la responsabilidad del principal por los actos del servidor que aparece contenida en el artículo 1981 del Código (").

Más adelante mencionaremos algunas responsabilidades objetivas -derivadas de este riego de empresa- que aún no gozan de tanta popularidad (cuando menos en nuestro medio), como la que resulta de la fabricación o comercialización de productos defectuosos(24) y la que resulta de la contaminación ambiental (25).

83. El riego laboral o de accidentes de trabajo. Los accidentes ocurridos a los trabajadores con motivo de la actividad laboral, han sido los primeros en ser sometidos al régimen de la responsabilidad objetiva como consecuencia de que la actividad empresarial ha sido considerada riesgosa en sí misma.

Aquí tampoco entraremos en la discusión sobre si los accidentes de trabajo son materia de responsabilidad contractual o extracontractual. Independientemente de ello, cabe destacar que el seguro por accidentes de trabajo, introducido en el Perú con la Ley 1378, considera que este tipo de daños está sujeto a la responsabilidad objetiva. En realidad podríamos decir más propiamente que este seguro se encuentra basado

Infra, NQ3 ,

Infra, Nos. 285-309.

(24' Infra, Nos. 533-566.

Infra, Nos. 576 y SS.

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en la idea de que no se trata de ubicar un responsable -ya sea el culpable o el causante- sino simplemente de diluir los efectos económicos a través de un seguro obligatorio; teniendo en cuenta además que las primas de este seguro, aun cuando son pagadas por el ernpleador, pasan a formar partes de sus costos y, consecuentemente, a través del sistema de precios, se traslada a la sociedad toda.

Este seguro obligatorio debía ser originalmente contratado con aseguradores privados. La Ley 1378 establecía que el seguro comprendía la asistencia médica del accidentado y las indemnizaciones por inhabilitación y muerte del trabajador. El empleador que había cumplido con tal obligación quedaba libre de responsabilidad por esos conceptos; por lo que debe entenderse que sólo quedaba afecto a la responsabilidad extracontractual común en los casos en que no hubiera contratado el seguro o por los tipos de daños no resarcidos por el seguro (por ejemplo, el daño moral). Excepcionalmente el artículo 30 de la ley prescribía que la víctima tenía derecho a exigir al empresario el resarcimiento de todos los daños y perjuicios conforme al derecho común, cuando el daño se había producido por delito del empleador

Por otra parte, la ley de creación del Seguro Social del Empleador incluyó entres sus prestaciones tanto la asistencia médica como las compensaciones especiales en caso de inhabilitación o de muerte de los empleados, ya sea que estos daños se produzcan como consecuencia de sus actos de servicios (accidentes de trabajo y enfermedades profesionales) como también si se producen independientemente de la relación laboral (accidente y enfermedad común).

Sin embargo, algunos casos de accidentes de trabajo han llegado al conocimiento de la Corte Suprema; y en todos ellos - siguiendo el principio de prima en este campo- la Corte ha atribuido responsabilidad objetiva al principal, sin preocuparse mayormente de declarar si estaba aplicando el artículo 1323 (responsabilidad contractual) o el artículo 11 36 (responsabilidad extracontractual) del Código Civil de 1936.

Este es el caso, por ejemplo de Zósimo Alanya Villar, joven de 23 años que trabajaba como b r e q ~ e r o ( ~ ~ ) ~ ' " en los trenes de carga de la empresa del Ferrocarril Central. El día 17 de octubre de 1946, siendo

Wb'" "Brequero", anglicismo atilizado en el medio ferrocarrilero; el que aplica los frenos o "bfaques".

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las cinco de la mañana, en el lugar denominado "Tunel de Galera", Alanya cayó del tren sobre la Iínea y las ruedas le amputaron las dos piernas a la altura del muslo. A pesar de que se le dio la mejor atención y se le condujo al hospital más próximo para que fuera intervenido quirúrgicamente, falleció poco después a causa de la pérdida de sangre. Aun cuando no existía culpa de la empresa, la Corte por Ejecutoria de 14 de junio de 1957 otorgó a los herederos una indemnización por daños y perjuicios considerando que se trataba de un accidente en acto de servicio y que, consecuentemente, estaba sujeto a responsabilidad objetiva (26).

Dentro de la misma línea de reconocimiento, la Ejecutoria Suprema de 4 de mayo de 1967 ordena que la empresa de los Ferrocarriles del Sur otorgue indemnización a la cónyuge é hijos de don Víctor López Delgado en razón de la muerte de este último ocurrida el 13 de mayo de 1961, con motivo de las lesiones graves sufridas al caerse cuatro meses antes del andamio donde trabajaba como soldador(27). El Fiscal PONCE SOBRE VILLA considera que procede la indemnización "estando establecido el daño y el hecho de haberse originado con ocasión y como consecuencia directa del trabajo". Pero, con los escrúpulos propios de los juristas que tenían que aplicar el subjetivista Código Civil de 1936, mezcla este razonamiento objetivista con otro de naturaleza subjetivista, a fin de sentirse más seguro en su opinión. Así, hace suyo el argumento de la Corte. Superior en el sentido de que hubo negligencia de la empresa al no colocar barandas en tales andamios, para evitar accidentes. Sin embargo, este argumento parece débil si se tiene en cuenta que se acreditó que, a pesar de que nunca habían existido barandas, ésta era la primera vez después de muchos años que se producía un accidente semejante.

En 1971 se promulgó la Ley 18846 por la que el Seguro Social asume de modo exclusivo el seguro de accidentes de trabajo. Esto significa que, en adelante, no sólo los accidentes de los obreros se encuentran comprendidos en la seguridad social. A su vez, la Primera Disposición general del Decreto Supremo 002-72-TR de 24 de febrero de 1972, que reglamentó esa norma legal, estableció que los empleadores quedaban exonerados de toda responsabilidad por

(*) Revista de Jurisprudencia Peruana, N: 164, año 1957, pp. 1032-36

lZ7J Revista de Jurisprudencia Peruana, NV82, año 1967, pp. 942-944.

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accidentes de trabajo en la medida en que cumplieran con pagar sus cotizaciones al Seguro Social. Sin embargo, esa norma admite la excepción correspondiente al caso de acto intencional y de culpa inexcusable del empleador: en esa hipótesis, el Seguro Social puede exigir al empleador que reembolse el monto de lo abonado por concepto de prestaciones a la víctima o a sus causahabientes; y a su vez la víctima o sus causahabientes pueden exigir por la vía civil las indemnizaciones del Derecho común.

En realidad, la situación actual es bastante confusa y sería iinportante un reordenamiento legislativo de las normas y principios sobre este tipo de accidentes.

Con relación a los obreros, hemos señalado que el Decreto Supremo 002 excluye de responsabilidad común al empleador, salvo casos especiales. Pero podría sostenerse que esta exoneración es ilegal por cuanto se encuentra establecida en un mero Decreto Supremo que no puede derogar o modificar los derechos que crea y las acciones que posibilita el Código Civil. Con relación a los empleados, no existe disposición legal alguna que exonere al empleador; por lo que podría plantearse que el empleado accidentado en razón de su trabajo puede recibir las prestaciones del Seguro Social (que son evidentemente muy limitadas) y luego exigir al empleador por la vía civil una indemnización por el monto de daños en exceso a lo percibido de la seguridad social. Además, en uno y otro caso, el trabajador podría exigir civilmente una indemnización por el daño moral (y, dentro del nuevo Código, por los llamados "daños a la persona").

En contra de ello podría argüirse que la responsabilidad por accidentes de trabajo es de carácter contractual; y que, en materia contractual, las partes se encuentran limitadas por sus respectivos compromisos recíprocos. Por consiguiente, de acuerdo al contrato de trabajo (en el que participa el Estado a través de las normas imperativas que rigen toda relación laboral), el empleador no tiene más obligación que la de pagar las cotizaciones del Seguro Social.

Sin embargo, este argumento resulta especioso porque, de un lado, se basa en el principio de la autonomía de la voluntad, a pesar de que este principio se encuentra muy afectado en el área del derecho laboral. De otro lado -y quizá esto es lo más importante- los contratos sólo obligan en lo que estuviere pactado en ellos; pero no implican tampoco una renuncia implícita a todo lo previsto en el

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ordenamiento jurídico, sólo por el hecho de que no ha sido incorporado expresamente al contrato. Por consiguiente, no habiéndose incluido en el contrato un convenio de irresponsabilidad por daños y perjuicios -dentro de los límites del artículo 1986- aquellos daños cuyo remedio no se encuentra previsto en el contrato ni tampoco se encuentran excluidos de indemnización en virtud de una ley, siguen sujetos a la responsabilidad civil.

Todo ello ha dado lugar a sentencias contradictorias. Así, en el juicio seguido por doña Alejandrina Ojaite viuda de Olaya con Graf Automóviles Seleccionados S.A. y Alex Piller y Compañía S.A., la Corte Suprema en su Resolución de 14 de enero de 1976 declara que "la acción indemnizatoria por los daños y perjuicios derivados de un accidente de trabajo, es susceptible de interponerse conforme al derecho común"(28). En cambio, en el juicio interpuesto por doña Brenilda Salazar viuda de Tejada contra don Mario Cabrera Rubio por la muerte de su esposo cuando prestaba servicios de copiloto en el camión del demandado, la Corte dispuso por Resolución de 5 de diciembre de 1978 que "los herederos de la víctima sólo tendrán derecho a las prestaciones (del Seguro Social)" y que ese derecho "debe hacerse valer en la vía administrativa correspondiente" (29).

Existe, pues, incertidumbre en esta materia. No es claro si el trabajador puede acudir a la vía civil contra el empleador para los efectos de obtener una indemnización por accidentes de trabajo. Parecería que esta opción definitivamente existe si el obrero es extranjero y percibe una remuneración superior a la máxima que perciben los obreros peruanos; porque en este caso no está comprendido en los alcances del seguro obligatorio (art. 10 del D.S. 002-72-TR). También los obreros peruanos pueden siempre acudir a la responsabilidad civil común cuando se trata de daños por acto intencional o por culpa inexcusable del empleador (Primera Disposición General del D.S. 002-72-TR). Igualmente, parece posible la acción civil para los trabajadores, peruanos o extranjeros, en materia de daño moral; porque este tipo de año no se encuentra cubierto por el seguro. Asimismo, de acuerdo a la línea de razonamiento antes planteada, parecería también que todo trabajador puede demandar civilmente a su empleador por los daños sufridos por

lz8' Revista de Jurisprudencia Peruana, No. 388, Mayo de 1976, pp. 569-571.

(2gl Revista de Jurisprudencia Peruana, No. 421, Febrero de 1979, pp. 170.

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encima de lo percibido del seguro; sin embargo, es posible a este respecto un razonamiento en contrario.

Si comparamos el seguro obligatorio de accidentes de trabajo con el seguro obligatorio de automóviles que existe en otros países y que tiene una naturaleza similar, encontramos que no existe uniformidad de soluciones a este punto. Así! por ejemplo, la Ley costarricense de seguro obligatorio de automóviles (Ley 5930 de 13 de setiembre de 1976) prescribe en su artículo 51 que "Si la indemnización que corresponde fuere superior a la cubierta por este seguro, la víctima o sus causahabiente tendrían derecho a cobrar el faltante, por la vía correspondiente, a quien tenga la obligación de pagar" (es decir, al responsable civilmente, por la vía civil prevista en el Código). En cambio, la Ley neozelandesa (que comprende tanto accidentes automovilísticos como de trabajos y otros), así como las leyes de algunos Estados de los Estados Unidos, exoneran al asegurado de toda responsabilidad por derecho común. Otros países han optado por exonerar de responsabilidad respecto de los daños emergentes (que están cubiertos por el seguro) pero mantienen la posibilidad de la vía civil para reclamar el lucro cesante y el daño moral.

Por otra parte, no hay tampoco solución legislativa o jurisprudencia1 al problema planteado por la intervención de terceros en la producción del daño: si en el accidente sufrido por el trabajador en el acto de trabajo participó un tercero ajeno a la empresa, 'puede ese trabajador demandar al tercero en la vía civil? Algunos podrían razonar que el seguro de accidentes de trabajo tiene por objeto compensar los daños del trabajador y, por consiguiente, clausurar cualquier tentativa de la víctima de solicitar una indemnización adicional ya sea a su empleador o a terceros, debido a que teóricamente todos sus daños se encuentran resarcidos. Sin embargo, también podría sostenerse que el seguro de accidentes de trabajo es manifiestamente limitado en sus alcances: no cubre como se ha indicado en el párrafo precedente, sino una parte del daño emergente y nada del daño moral. Por otra parte, la ley otorga inmunidad al empleador frente a lo: daños de sus trabajadores, pero no se refiere a terceros. Por tanto, el trabajador podría intentar contra tal tercero una acción civil por aquella parte de los daños que no está cubierta por el seguro.

Mientras establezca una solución legislativa a este problema, será la jurisprudencia la que tendrá que definir de manera coherente las

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delicadas relaciones entre el sistema de seguros por accidentes de trabajo y el sistema civil de la responsabilidad extracontractual prevista por el Código Civil.

84. Otros bienes o actividades riesgosos. La jurisprudencia peruana -cuando menos aquélla que ha sido publicada y que resulta accesible- contempla muy pocos casos de responsabilidad por riesgo, a parte de los antes mencionados.

Algunas ejecutorias insinúan la posibilidad de que los animales sean bienes peligrosos, cuyos daños están sujetos a responsabilidad por riesgo. El propio doctor Manuel Augusto OLAECHEA, legislador de esta parte del Código Civil de 1936, consideró que la responsabilidad derivada de daños causados por animales tenía un carácter objetivo, así como la derivada por la caída de un edificio y la responsabilidad del principal por los actos del servidor "O'. Estas responsabilidades especiales serán estudiadas con más detalle al comentar los artículos 1979(3'), 1980 (32) y 1981 (33) del actual Código.

En todo caso, hay ciertos bienes y ciertas actividades que por su naturaleza, son indudablemente riesgosas. Por ejemplo, los daños causados con armas, están ciertamente sujetos a la responsabilidad objetiva. De la misma manera, los daños ocurridos con motivo de la prestación de ciertos servicios al público, tales como piscinas públicas, campos deportivos, gimnasios, etc., parecen también sujetos a la responsabilidad objetiva (en la medida en que exista un nexo causal entre el servicio y el accidente). Pero la lista de actividades y bienes riesgosos tendrá que ser completada y puesta permanentemente al día por la jurisprudencia, la que deberá justificar cuidadosamente sus decisiones.

i3') Dictamen fiscal recaído en el juicio seguido por Clotilde vda. de Sojo contra Jorge Kieffer, Revista de Jurisprudencia Peruana, N" 3, Diciembre de 1943, pp. 22-24.

@'' lnfra Nos. 249-265.

@a lnfra Nos. 267-279.

Infra Nos. 285-309.

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