154

Crit

erio

del

aut

or

SON EL HURTO Y EL ROBO DELITOS DE RESULTADO?Inconsistencias de la Sentencia Plenaria N 1-2005/DJ-301-A

Carlos PINEDO SANDOVAL*

El autor cuestiona la interpretacin que hace la Corte Suprema, y un sector de la doctrina nacional, del hurto y el robo como delitos de resultado, en virtud de la cual se sita en un momento diferenciado la desposesin y el ulterior apoderamiento de la cosa. Por el contrario, a su juicio, se trata de delitos de resultado cortado y de mera actividad, en tanto no producen un resultado separado e independiente de la con-ducta, sino que la prdida de la cosa se confunde de modo inseparable con lo que el agente debe hacer para consumar el delito.

MARCO NORMATIVO

Cdigo Penal: arts. 185, 188 y 189-A.

I. LA POSICIN DE LA SENTENCIA PLENARIA N 1-2005/DJ-301-A

En el fundamento II.8 de la Sentencia Plena-ria (S.P.) N 01-2005 se afirma que el hurto y el robo son delitos de resultado. A juicio de los magistrados de la Corte Suprema que suscriben dicha sentencia: La accin de apo-derarse mediante sustraccin, materialmente, define al delito de hurto y, por extensin, de robo, como uno de resultado y no de mera actividad.

Se agrega, en ese sentido, que este entendi-miento de ambos delitos (como delitos de resultado), fuerza a entender no solo que el agente desapodera a la vctima de la cosa

adquiere poder sobre ella, sino tambin, como correlato, la prdida actual de la misma por parte de quien la tuviera, situacin que permite diferenciar o situar en un momento diferenciado la desposesin del apoderamien-to. En tal virtud, el criterio rector para identi-ficar la consumacin se sita en el momento en que el titular o poseedor de la cosa deja de tener a esta en el mbito de proteccin do-minical y, por consiguiente, cuando el agente pone la cosa bajo su poder de hecho. Este po-der de hecho resultado tpico se manifiesta en la posibilidad de realizar sobre la cosa ac-tos de disposicin, aun cuando solo sea por un breve tiempo, es decir, cuando tiene el potencial ejercicio de facultades dominicales; solo en ese momento es posible sostener que el autor consum el delito.

Esta concepcin del hurto, robo y abigeato como delitos de resultado tambin ha sido

* Profesor de Derecho Penal en la Universidad de Piura.

155

DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

respaldada por la mayora de la doctrina na-cional. Por ejemplo, Salinas Siccha sostiene que el delito de hurto es un hecho punible de lesin y resultado1, al igual que el de robo2 y el de abigeato3. Por su parte, en el caso de Pea Cabrera Freyre y Glvez Villegas y Rojas Len, aunque no se pronuncian expre-samente sobre el tema, puede colegirse que tambin consienten dicha concepcin, toda vez que manifiestan su adhesin al contenido de la S.P. N 1-2005 tanto respecto del hurto4 como del robo5. Similar posicin es defendi-da por Retegui Snchez6, quien a pesar de reconocer que el artculo 185 del CP no exige expresamente un resultado tpico separado de la conducta tpica, termina adhirindose, sin ms, a lo establecido por la S.P. N 1-2005, de la cual s se deslinda, sin embargo, al ocu-parse del delito de robo.

II. CRTICA A LA POSICIN DE LA SENTENCIA PLENARIA N 1-2005/DJ-301-A

Distancindonos de los criterios arriba ex-puestos, consideramos que en el fundamen-to II.8 de la S.P. N 1-2005 se incurre en un razonamiento circular. As, en dicho apartado se sostiene que cuando el agente desapodera a la vctima de la cosa, aquel no solamente adquiere poder sobre esta, sino que, como correlato, se produce la prdida actual de la misma (es decir, de la cosa) por parte de quien la hubiera tenido.

Con ello, sin embargo, la Corte Suprema no nos ha dicho nada. Es lo mismo que decir: Cuando el agente desapodera a la vctima del bien, esta pierde el bien, o cuando el agente mata a la vctima, esta pierde la vida, o cuando el agente destruye o inutiliza do-losamente un bien, la vctima ya no puede usarlo, etc.

Con base en este razonamiento circular, la Corte Suprema concluye que es posible di-ferenciar o situar en un momento diferencia-do la desposesin del apoderamiento, con lo cual confunde dos conceptos que se presentan simultnea e indisolublemente unidos.

Al respecto, es la propia Corte Suprema quien a continuacin contradiciendo su anterior afirmacin sostiene que el criterio rector para identificar la consumacin se sita en el momento en que el titular o poseedor de la cosa deja de tener a esta en el mbito de proteccin dominical [desposesin!] y, por consiguiente, cuando el agente pone la cosa bajo su poder de hecho [apoderamiento!]. No era que como la propia Corte lo afirm inicialmente es posible diferenciar o situar en un momento diferenciado la desposesin del apoderamiento? Por qu ahora se sostie-ne que ambos conceptos se presentan correla-tivamente dando lugar a la consumacin?

Por ltimo, cabe anotar que la Corte Suprema define al apoderamiento como un poder de hecho que se manifiesta en la posibilidad de

1 SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte especial. Idemsa, Lima, 2004, p. 681.2 Ibdem, p. 719.3 Ibdem, p. 751.4 PEA CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho Penal. Parte especial. Tomo II, Idemsa, Lima, 2008, p. 165 y ss.;

GLVEZ VILLEGAS, Toms y ROJAS LEN, Ricardo. Derecho Penal. Parte especial. Tomo II, Jurista Edi-tores, Lima, 2011, p. 697 y ss.

5 PEA CABRERA FREYRE, Alonso. Ob. cit., p. 234 y ss.; GLVEZ VILLEGAS, Toms y ROJAS LEN, Ri-cardo. Ob. cit., p. 776 y ss.

6 RETEGUI SNCHEZ, James. Los delitos patrimoniales en el Cdigo Penal. Idemsa, Lima, 2013, p. 58 y ss.

156

GACETA N 59 MAYO 2014PENAL

realizar sobre la cosa actos de disposicin, aun cuan-do solo sea por un breve tiempo, es decir, cuando el agente tiene el poten-cial ejercicio de facultades dominicales, concluyendo que solo en ese momento es posible sostener que el autor consum el delito. Sin embargo, es nicamen-te a ese poder de hecho al cual la Corte Suprema le otorga la calidad de resul-tado tpico, olvidndose, y sin razn alguna, del concepto de desposesin.

III. TESIS QUE SE DEFIENDE

Existen, principalmente, dos razones una de carcter dogmtico y otra de carcter legal para afirmar que los delitos de hurto, robo y abigeato no son delitos de resultado en-tendidos estos como la realizacin del riesgo creado inicialmente por el autor, sino que, propiamente, se trata por utilizar la termi-nologa tradicional de delitos de resultado cortado7. En esta clase de delitos, el tipo penal se completa o se consuma con la sola creacin de un riesgo idneo para la produc-cin del resultado, lo cual permitira asimilar-los a los delitos de mera conducta8.

La exigencia de un resultado separado de la conducta del autor es el criterio que permite distinguir los delitos de mera conducta de

los delitos de resultado9. En palabras de Garca Ca-vero: En los primeros el delito se consuma con la realizacin de la accin (mera actividad, como el delito de violacin de do-micilio del artculo 159 del CP) o de la omisin (omi-sin pura, como el delito de omisin a la asistencia fa-miliar del artculo 149 del CP) sin que sea necesario constatar un resultado tem-

poral y especialmente separado de la conduc-ta. En los delitos de resultado, por el contra-rio, se exige un resultado separado espacial y temporalmente de la accin del autor como es el caso del delito de homicidio o de estafa10.

En concordancia con lo anterior, en los ar-tculos 185, 188 y 189-A del CP delitos de resultado cortado o de mera conducta no se exige la realizacin material de un resultado naturalista, esto es, la existencia de un resul-tado independiente de la conducta del autor, sino que basta con la infraccin de un deber negativo de aseguramiento, cuyo sentido co-municativo sea contrario a la norma que ga-rantiza el respeto de la propiedad ajena, o la infraccin de un deber positivo de velar por la conservacin del patrimonio del beneficiario institucional.

El error de la doctrina y jurisprudencia nacio-nal consistente en sostener que los delitos de

7 As, BASCUN RODRGUEZ, Antonio. Delitos contra intereses instrumentales. En: Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibez. 1 (2004), p. 291 y ss.

8 Respaldan esta posicin, POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; y RAMREZ, Mara Cecilia. Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte especial. 2 edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2004, p. 309.

9 GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte general. 2 edicin, Jurista Editores, Lima, 2012, p. 393.10 dem.11 HERNNDEZ BASUALTO, Hctor. La nueva regulacin del hurto-falta no consumado. En: La Semana Ju-

rdica. Semana del 11 al 17 de junio de 2007, p. 7.

Con base en un razonamien-to circular, la Corte Suprema concluye que es posible dife-renciar o situar en un momen-to diferenciado la desposesin del apoderamiento, con lo cual confunde dos conceptos que se presentan simultnea e indisolublemente unidos.

157

DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

sustraccin son delitos de resultado ha sido puesto en el tapete por Hernndez Basualto, para quien ello tiene su gnesis en un malen-tendido recurrente, que es confundir el alcan-ce de los binomios delitos de mera actividad-delito de resultado y delito de peligro-delito de lesin o dao. Mientras la primera distin-cin gira en torno a si el delito requiere algo ms que la conducta del agente para su consu-macin, la segunda atiende a si esta requiere o no una efectiva lesin del bien jurdico prote-gido11. Y si bien se trata apunta Hernndez Basualto de categoras que suelen coincidir (los delitos de peligro suelen ser, adems, de mera actividad), no se identifican necesaria-mente. As, el hurto es manifiestamente un delito de lesin, porque la apropiacin de la cosa ajena lesiona efectivamente el vnculo entre esta y su titular, pero una cosa muy dis-tinta es que sea un delito de resultado, para lo cual lo nico decisivo es si, adems de la conducta de apropiacin, el tipo requiere que esa conducta produzca algo distinto de ella misma, cual no es el caso12.

Lo que hace la S.P. N 1-2005 es confundir los efectos del delito con la inexistente exi-gencia de un resultado material. Al respecto, cabe aclarar que es indudable que la conducta de apropiacin tiene efectos que podran su-gerir la presencia de un resultado, como es, por ejemplo, la prdida de la cosa por parte de su

titular o la lesin del bien jurdico. Pero para que esos efectos tcnicamente constituyan un resultado tpico se requiere que, adems de ser exigidos por la ley, sean distinguibles y separa-bles de la conducta misma.

Entonces, si la prdida de la cosa por parte de su titular se confunde de un modo inseparable con lo que el agente debe hacer, esto es, si la apropiacin consiste precisamente, al menos, en desposeer a la vctima lo cual es recono-cido por la propia S.P. N 1-2005!13 no pue-de tratarse de un resultado tpico. Una vez que el sujeto se apropia de la cosa mueble ajena sin la voluntad de su dueo, el delito simple-mente se consuma, la ley no exige nada ms14.

Por otra parte, si nos remitimos a la literalidad de los artculos 185, 188 y 189-A del CP, po-demos encontrar que el primero de ellos que castiga el hurto utiliza la frmula para ob-tener provecho, al igual que el artculo 189-A que tipifica el delito de abigeato; y, en el mismo sentido, el artculo 188 referido al delito de robo contempla la frmula para aprovecharse.

Esta tcnica legislativa no hace sino confir-mar la tesis que venimos defendiendo. Los delitos de hurto, robo y abigeato son delitos de resultado cortado o de mera actividad. Lo que ha hecho el legislador es recortar el resultado. De ese modo, la obtencin de

12 dem. En nuestro pas, sin embargo, hay autores que confunden los delitos de lesin con los de resultado. As, SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 719: Es lugar comn afirmar que el delito de robo simple es de lesin o de resultado (). La misma confusin se observa en RETEGUI SNCHEZ, James. Ob. cit., p. 58 y ss.: () el hurto es un delito de resultado lesivo, ya que hace falta el desplazamiento patrimonial y exige la separa-cin fctica de una cosa del patrimonio de su dueo y su incorporacin al del sujeto activo.

13 Vase el fundamento II.8: La accin de apoderarse mediante sustraccin, materialmente, define al delito de hur-to y, por extensin, de robo, como uno de resultado y no de mera actividad. Este entendimiento de ambos deli-tos, a su vez, fuerza a entender no solo que el agente desapodera a la vctima de la cosa adquiere poder sobre ella sino tambin, como correlato, la prdida actual de la misma por parte de quien la tuviera () (el resalta-do es nuestro).

14 HERNNDEZ BASUALTO, Hctor. Ob. cit., p. 7.

158

GACETA N 59 MAYO 2014PENAL

un provecho por parte del agente no es un elemento necesario para consumar el delito, sino que, por el contrario, bastar con que el agente haya creado un riesgo penalmente prohibido idneo para obtenerlo.

Nos encontramos, entonces, ante un criterio que debe ser interpretado de modo objetivo y cuya ausencia permitir descartar la configu-racin de los tipos penales referidos. La con-ducta del autor debe tener el significado de un riesgo idneo para aprovecharse del con-tenido adscriptivo de la propiedad ajena. Si el autor de un hurto, robo o abigeato lograra, sin embargo, obtener un provecho efectivo como consecuencia del apoderamiento ilegtimo del bien, nos encontraramos ante un caso de ago-tamiento del delito.

La frmula para obtener provecho, en el sen-tido de los artculos 185, 188 y 189-A, sin em-bargo, ha sido interpretada de manera psicolo-gicista por parte de la doctrina tradicional. As, se afirma que estamos ante elemento subjetivo adicional al dolo, equiparable a un animus lu-crandi o finalidad ltima de obtener un prove-cho, beneficio, utilidad o ventaja indebida15.

En palabras de Glvez Villegas y Rojas Len, se tratara de un elemento de tendencia inter-na trascendente, el cual se caracteriza porque trasciende el conocimiento y voluntad con-figurativos del dolo. En tal sentido, Salinas Siccha afirma que si en el actuar del agente existe otra intencin diferente a la de obtener un provecho, el delito de hurto no se eviden-cia. No habr hurto, por ejemplo, en el caso en que el agente sustrae unos viejos caballos de carrera para evitar que su dueo pase apre-mios econmicos que le origina su manuten-cin y cuidado16.

Lamentablemente, esta interpretacin psico-logicista de la frmula para obtener prove-cho coincide con la utilizada ordinariamente en los tribunales de justicia nacionales. En estos se utiliza, de modo reiterado, argumen-tos tales como que el animus de obtener un provecho no es otra cosa que la intencin de obtener un beneficio, ya sea de utilidad o ventaja17, o que los hechos denunciados no constituyen delito de hurto [cuando el agen-te] no tuvo la intencin de obtener provecho econmico18.

15 Son partidarios de esta forma de interpretacin, SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 677; BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis y GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte espe-cial. 3 edicin, San Marcos, Lima, 1998, p. 295 y 309; RETEGUI SNCHEZ, James. Ob. cit., p. 64; PEA CABRERA FREYRE, Alonso, p. 171 y ss.

16 SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 677.17 Ejecutoria Suprema del 11 de octubre de 2004, R.N. N 347-2004-Junn, en: ROJAS VARGAS, Fidel. Cdigo

Penal. Dos dcadas de jurisprudencia. Tomo II, Ara Editores, Lima, 2012, p. 464.18 Ejecutoria Suprema del 30 de marzo de 2007, R.Q. N 865-2006-Tacna. Por su parte, la Ejecutoria Suprema del

17 de febrero de 2005, Exp. N 3932-2004, define el delito de robo como el apoderamiento de un bien mueble con animus lucrandi.

159

DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

BIBLIOGRAFA BASCUN RODRGUEZ, Antonio.

Delitos contra intereses instrumentales. En: Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibez. 1 (2004), p. 291 y ss.

HERNNDEZ BASUALTO, Hctor. La nueva regulacin del hurto-falta no consu-mado. En: La Semana Jurdica. Semana del 11 al 17 de junio de 2007, p. 6 y ss.

BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis y GARCA CANTIZANO, Mara del Car-men. Manual de Derecho Penal. Parte especial. 3 edicin, San Marcos, Lima, 1998.

GLVEZ VILLEGAS, Toms y ROJAS LEN, Ricardo. Derecho Penal. Parte especial. Tomo II, Jurista Editores, Lima, 2011.

GARCA CAVERO, Percy. Derecho Pe-nal. Parte general. 2 edicin, Jurista Edi-tores, Lima, 2012.

PEA CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho Penal. Parte especial. Tomo II, Idemsa, Lima, 2008.

POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; y RAMREZ, Mara Cecilia. Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte especial. 2 edicin, Editorial Jurdica de Chile, San-tiago de Chile, 2004.

RETEGUI SNCHEZ, James. Los de-litos patrimoniales en el Cdigo Penal. Idemsa, Lima, 2013.

SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Pe-nal. Parte especial. Idemsa, Lima, 2004.

SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra el patrimonio. 4 edicin, Iustitia-Grijley, Lima, 2010.