Redalyc.MATERIAS SOMETIDAS A ARBITRAJE83 Materias Sometidas a Arbitraje La sujeción a juicio...

Revista Boliviana de Derecho

ISSN: 2070-8157

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Fundación Iuris Tantum

Bolivia

Montenegro Caballero, Dora

MATERIAS SOMETIDAS A ARBITRAJE

Revista Boliviana de Derecho, núm. 3, 2007, pp. 81-102

Fundación Iuris Tantum

Santa Cruz, Bolivia

Disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=427539903006

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Materias Sometidas a Arbitraje

MATERIAS SOMETIDAS A ARBITRAJE

Dora Montenegro Caballero*

SUMARIO: 1.- Presentacion. 2.- Consideraciones Generales. 2.1. Discusión doctrinal. 3.- Legislación Comparada y Nacional. 3.1. Argentina. 3.2. España. 4.- Materias Sometidas a Arbitraje. 4.1. Ramas del Derecho. 4.1.1. Derecho Interno Privado. A) En materia comercial. 4.1.2. Derecho Interno Público. A) En materia constitucional. B) En materia penal. C) En materia familiar. D) En materia tributaria. E) En materia administrativa. F) En materia laboral 4.1.3. Derecho Internacional Privado. A) Los contratos de compraventa de mercadería. B) Contratos de transporte marítimo. C) Contratos de distribución. D) Contratos de construcción. E) Contratos de propiedad intelectual. F) DContrato de empleo. G) Asociaciones accidentales de empresas. 4.1.4. Derecho Internacional Público. A) Derecho penal Internacional. B) En materia de Derechos Humanos. 5.- Cosa Juzgada y Orden Público. 6.- Bibliografi a.

1.- Presentación

Este trabajo ha sido elaborado a partir del entendimiento emergente de la lectura de la doctrina nacional como internacional, así como también de

la interpretación de la legislación boliviana en la materia.

El trabajo está desarrollado en tres capítulos. El Primero relativo a las consideraciones generales al tema, concretamente la discusión sobre si lo que se somete a proceso arbitral son las materias que conforman el ordenamiento jurídico, o los derechos que en éstas se ejercitan. El segundo capítulo referido a la cita de la legislación comparada más próxima a la legislación boliviana en materia arbitral. El tercero comprende el tema encomendado, en el que se hace una breve referencia a la División de la Ciencia del Derecho en ramas y las materias que las componen a cada una de ellas. Finalmente el cuarto está referido a la cosa juzgada y al orden público.

2.- Consideraciones Generales

2.1. Discusión doctrinal

Para nadie es desconocido que en la actualidad los estudiosos del Derecho han buscado formas alternativas de solucionar controversias en las relaciones humanas, emergentes no sólo de contratos sino también de otro tipo de voluntades. En este afán, se concibió el arbitraje como una forma rápida y

* Master en Derecho Constitucional, Universidad Andina Simón Bolívar; Doctoranda del programa de doctorado “Derecho,Empresa y Justicia” de la Universidad de Valencia; Letrada y abogada asistente del Tribunal Constitucional y docente de varias universidades bolivianas.

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Iuris Tantum - Revista Boliviana de Derecho

efectiva de encarar la falta de soluciones rápidas a las controversias frente a la lenta jurisdicción ordinaria.

Acerca del tema existe una discusión doctrinal, pues mientras que algunos hablan de materias -S. BARONA V.-1, otros señalan que son derechos subjetivos y de libre disponibilidad que se desarrollan o ejercen dentro de una o varias materias -S. GASPAR L.-, ya sea del Derecho Privado interno, internacional o del Derecho Internacional Público2.

Aunque el ensayo, no requiere de investigación alguna sobre la discusión aludida, consideramos que a manera de referencia era preciso comentar esa discusión.

3.- Legislación Comparada y Nacional

Aquella discusión surge, creemos, de los términos que de manera indistinta y como sinónimos se expresan en las disposiciones que tomamos en cuenta

como legislación comparada; empero, como señaláramos ante nuestro trabajo no consiste ahora en establecer cuál de los términos es el adecuado y si hay error o no en la utilización de los términos, sino en identifi car las materias en las que el arbitraje como medio alternativo de controversias cabe. Para este efecto, se comentaran brevemente las disposiciones legales arbitrables de Argentina y España, así como también se citaran las normas arbitrables nacionales que manifi estamente dejan saber que son igual de similares y poco concretas en cuanto a defi nir cuáles son las materias susceptibles de arbitraje.

3.1. Argentina

En la legislación argentina, no existe una Ley específi ca que trate sobre cuestiones arbitrables, pues todo cuanto se ha dispuesto acerca de ello se encuentra normado en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, de la siguiente manera:

(Objeto del juicio)

“736. Toda cuestión entre partes, excepto las mencionadas en el artículo 737, podrá ser sometida a la decisión de jueces árbitros, antes o después de deducida en juicio y cualquiera fuere el estado de éste.

1 BARONA VILAR, SILVIA. Solución extrajudicial de confl ictos, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 217.

2 GASPAR LERA, SILVIA. El ámbito de aplicación del arbitraje, Ed. Aranzadi, Zaragoza, 1995, p. 90

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La sujeción a juicio arbitral puede ser convenida en el contrato o, en un acto posterior.”

(Cuestiones excluidas)“737. No podrán comprometerse en árbitros, bajo pena de nulidad, las cuestiones

que no pueden ser objeto de transacción.”

Como se advierte la legislación argentina tampoco menciona qué materias son susceptibles de arbitrar, simplemente utiliza el término cuestión, y que ésta, pueda ser objeto de transacción, de manera que nos encontramos ante disposiciones más ambiguas que la legislación boliviana y la española como veremos seguidamente.

3.2. España

En España a fi n de contar con una Ley que respondiera a los avances de los confl ictos y controversias, sobre todo en el campo mercantil y aisladamente de cuestiones civiles -a decir de la exposición de motivos-, se reemplazó la Ley del año 1953 por la Ley 36 de 5 de diciembre de 1988, que como habíamos adelantado al igual que la de Argentina no precisa qué materias son susceptibles de arbitraje sino que cita cuáles son las cuestiones no susceptibles de arbitraje.

“Art. 1. Mediante el arbitraje, las personas naturales o jurídicas pueden someter, previo convenio, a la decisión de uno o varios árbitros las cuestiones litigiosas, surgidas o que puedan surgir, en materias de su libre disposición conforme a derecho.”

“Art. 2.

1. No podrán ser objeto de arbitraje:

a) Las cuestiones sobre las que haya recaído resolución judicial firme y definitiva, salvo los aspectos derivados de su ejecución.

b) Las materias inseparablemente unidas a otras sobre las que las partes no tengan poder de disposición.

c) Las cuestiones en que, con arreglo a las Leyes, deba intervenir el Ministerio Fiscal en representación y defensa de quienes, por carecer de capacidad de obrar o de representación legal, no pueden actuar por sí mismos.

2. Quedan excluidos del ámbito de aplicación de la presente Ley los arbitrajes laborales.

Esta Ley a su vez ha sido reemplazada por la Ley 60/2003 de 23 de diciembre, de Arbitraje que en cuanto al tema en investigación dice:

“Art. 2. Materias objeto de arbitraje.

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1. Son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición

conforme a derecho.”

3.3. Legislación nacional

Siguiendo la misma tradición y óptica jurídica, los legisladores bolivianos en la Ley 1770, aunque con mayor amplitud y refi riéndose a los términos

en discusión (derechos subjetivos y materias) han instituido las siguientes normas:

“Art. 3 (Derechos sujetos a arbitraje)

Pueden someterse a arbitraje las controversias surgidas o que puedan surgir de relaciones jurídicas contractuales o extracontractuales de las partes, mediante el ejercicio de su libre arbitrio sobre derechos disponibles y que no afecten al orden público, antes, en el transcurso o después de intentado un proceso judicial, cualquiera fuere el estado de éste, extinguiéndolo o evitando el que podría promoverse.”

“Art. 5 (Arbitraje testamentario)

1. Salvando las limitaciones establecidas por el orden público sucesorio, el arbitraje instituido por la sola voluntad del testador será válido, a efectos de resolver controversias que puedan surgir entre sus herederos y legatarios, con referencia a las siguientes materias:

a. Interpretación de la última voluntad del testador.

b. Partición de los bienes de la herencia.

c. Institución de sucesores y condiciones de partición.

d. Distribución y administración de la herencia.”

“Art. 6. (Materias excluidas de arbitraje)

1. No podrán ser objeto de arbitraje:

e. Las cuestiones sobre las que hayan recaído resolución judicial firme y definitiva, salvo los aspectos derivados de su ejecución.

d. Las cuestiones que versen sobre el estado civil y la capacidad de las personas.

e. Las cuestiones referidas a bienes o derechos de incapaces, sin previa autorización judicial.

f. Las cuestiones concernientes a las funciones del Estado como persona de derecho publico.

2. Las cuestiones laborales quedan expresamente excluidas del campo de aplicación de la presente ley, por estar sometidas a las disposiciones legales que les son propias.”

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4.- Materias Sometidas a Arbitraje

Como habíamos adelantado, las normas tanto de la legislación extrajera como la boliviana, no establecen qué materias son sometidas a arbitraje,

sino que se refi eren a cuestiones o controversias sobre derechos disponibles o excluidas de transacción; sin embargo, consideramos que aquella discusión en realidad es de carácter únicamente formal, dado que a lo largo de este capítulo constataremos de que al fi nal se llega a concluir que la utilización indistinta de ambos términos, no nos lleva a concepciones distintas ni equivocadas, pues no podría considerarse un derecho subjetivo sometido a proceso sin la sumisión a su vez de la materia donde éste se subsume a efectos de resolver la controversia o confl icto.

En el mismo concepto, se encuentra la Ley de Arbitraje y Conciliación boliviana, pues en el art. 3 citado, hace expresamente alusión a “controversias” por una parte; por otra de “derechos disponibles”. En este contexto, no sería audaz ni equivocado creer que todo es arbitrable; sin embargo existen limitaciones a la autonomía de la voluntad en cuanto a la disposición de los derechos, dado que no todo derecho por más subjetivo que sea, depende sólo de la autonomía de la voluntad de su titular, ya que el mismo art. 3 citado, prescribe de manera general luego de “derechos disponibles” y; “que no afecten al orden público”.

En verdad a partir de esta disposición legal, la situación se hace tan ambigua como en las de la legislación comparada, pues cuáles serán las pautas para defi nir qué cuestiones litigiosas afectarán al orden público?; y cuales serán los parámetros legales para establecer qué derechos son los disponibles?.

Aquella falta de precisión, no es propia de la legislación boliviana también la comparte la española desde la Ley de 1988, que seguramente es de dónde hemos tomado las directrices de nuestra Ley de Arbitraje y Conciliación, la cual igualmente que su predecesora nada dice sobre las materias arbitrables; pues más fácil le resultó instituir cuáles eran las excluidas de un proceso arbitral.

El señalar cuáles materias son las sometidas a arbitraje, pareciera dar a saber y a entender que existen materias en las que el arbitraje es impenetrable, y ciertamente en nuestra tradición jurídica, existen pocos derechos dentro de algunas materias que no pueden ser objeto de transacción; y no porque no tengan naturaleza patrimonial, sino por disposición expresa de la ley.

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4.1. Ramas del Derecho

Para ingresar al tema es preciso recordar la división de la Ciencia del Derecho. Es así que, el Derecho como conocemos se divide en dos grandes ramas, el Derecho Público y Derecho Privado. En el primero, los ciudadanos no pueden optar en regirse a sus normas o no, son imperativas y no facultativas, en cambio en el segundo prima la autonomía de la voluntad3, a su vez, estas dos grandes ramas se subdividen en Derecho Interno Público y Derecho Internacional Público. De la misma forma el Derecho privado se subdivide en Derecho Privado Interno y Derecho Internacional Privado.

Dentro de las citadas ramas del Derecho existen diversas materias, tales como la Civil, Comercial, Familiar, Municipal, Tributaria, Agraria, Constitucional, Penal y otras, respetando la naturaleza de la rama del Derecho pues por ejemplo no cabe dentro del Derecho Público Nacional el Derecho Comercial; y a la inversa el Derecho Constitucional no podrá encontrarse dentro del Derecho Privado sea Internacional o Interno.

El arbitraje, se desenvuelve en el ámbito de estas ramas del Derecho y en la mayoría de las referidas materias, dentro de las cuales se someten cuestiones litigiosas sobre derechos disponibles para unos; y para otros sujetos de transacción que se encuentran en el entramado de cada materia, sin que ello importe decir que cada rama o cada materia tenga derechos exclusivos que no pueden ser parte de otras, eso no es así, ni se pretende que así se comprenda.

Ahora bien, como ya habíamos manifestado, la leyes prescriben sobre materias y derechos disponibles, pero imponen una limitación, el orden público, lo que implica a mi juicio que independientemente de qué materia se trate si está dentro de la rama del ámbito privado o dentro del ámbito del público, lo que interesa es que no altere el orden público y que sea disponible. Es más, en cuanto al orden público, se dice que lo importante no es tanto que los árbitros juzguen asuntos que lo afecten, sino que la decisión que tomen sea contrario al mismo4.

En ese entendido, se señala que debido a que el Estado ha asumido para sí ciertas materias por su propio interés éstas quedan fuera del arbitraje. Estas materias van desde el orden social público, como ser las referentes a la familia, a la capacidad, a la extranjería, etc.

En ese contexto, en este trabajo partiendo de identifi car la rama del Derecho, trataremos de intentar -a lo mejor muy erradamente-, a su vez señalar

3 LÓPEZ GUERRA, LUÍS,. Introducción al Derecho Constitucional, Valencia, 1994, p. 15.4 BARONA VILAR, SILVIA. Op. Cit. p. 217.

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materias sometidas a arbitraje; y algunos casos que pueden presentarse dentro de las mismas.

4.1.1. Derecho Interno Privado

En el ámbito del Derecho Interno Privado, se desarrollan materias como la comercial, civil y otras, dentro de cuyo marco también es importante destacar que el Estado puede actuar y someter sus controversias al arbitraje, siempre que las cuestiones versen sobre derechos disponibles y deriven de una relación jurídica patrimonial de derecho privado o de naturaleza contractual, así lo dispone el art. 4 de la Ley de Arbitraje y Conciliación. Este límite impuesto, viene a ser el sujetador y el marco de acción del Estado como persona en el orden privado interno.

A. En materia comercial

En materia comercial por la naturaleza de la misma, toda relación jurídica está vinculada generalmente a derechos disponibles, por lo tanto patrimoniales y susceptibles de ser transferidos o adquiridos. Por ejemplo, podrá ser sometido a un tribunal arbitral un contrato de venta de mercaderías, de servicios de transporte, de fabricación de productos, de distribución y otros que se realizan con generalidad en el comercio interno o internacional.

Ahora bien dentro de esta materia, se han ido desarrollando parcelas jurídicas especiales que exigen protección especial: publicidad, competencia, sociedades, seguros, derecho bancario y bursátil5. En estas parcelas, se ejercitan otras materias de Ciencias diferentes del Derecho, pero que igualmente su desarrollo contractual está regido por el Derecho, así tenemos la competitividad y publicidad propios del comercio nacional e internacional, que han dado lugar por ahora al Derecho de la competencia.

Resultado del ejercicio del comercio, nació la competitividad en el mercado, a la cual los Estados le han otorgado principios de garantía como la libertad, es decir, que la competencia no puede existir si no está acompañada de una libertad en términos de igualdad además, cuando la igualdad entre los actores del comercio se rompe no se puede hablar de competencia y aquí interviene en mi juicio el orden público, ya que ningún actor comercial ni el Estado como persona de derecho privado cuando ejerce como comprador o vendedor puede imponer una cláusula arbitral en sentido de que cualquier confl icto que involucre la libre competencia puede ser sometida a procesos arbitrales, dado 5 BARONA VILAR, SILVIA. Op. Cit., p. 35.

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que la libre competencia no sólo que está vinculada con derechos disponibles dentro de una materia de Derecho Privado como es la mercantil o comercial, sino que lo está también con el orden económico del Estado, por lo mismo, ya no serán los intereses privados quienes decidan sobre los confl ictos de competencia sino los jueces en sede judicial.

De la misma manera y pese a que la publicidad como uno de los instrumentos del comercio, bien podría estar únicamente sujeta a los intereses de particulares en el campo privado, esta posición no es tan simple porque también tiene que ver con el orden público y derechos colectivos de carácter fundamental, siendo aquí donde surge la limitación para la solución del confl icto en sede arbitral.

B. En materia civil

De igual forma en materia civil, nuestra legislación aunque no se refi ere a la materia como tal sino a derechos y circunstancias que pueden darse dentro del desarrollo de ella, implícitamente señala que son inarbitrables “Las cuestiones que versen sobre el estado civil y la capacidad de las personas.”

En este contexto legal, es imposible disponer de la soltería, del estado de casado o la viudez de una persona, pues ello siempre atañe al orden público. Por consiguiente estas condiciones hacen a derechos personalísimos de las personas y de ningún modo pueden ser objeto de transacción en una vía extrajudicial; lo que no signifi ca que sí pueden serlo en la vía judicial, sino que simplemente el estado civil de una persona por ser subsecuente de un estado evolutivo natural en su existencia, adquiere un carácter personalísimo que está fuera del mercantilismo, pero esto como veremos más adelante no colma por sí el justifi cativo legal, pues existen derechos que no tienen carácter patrimonial pero que pueden ser sujeto de disponibilidad. Así entonces, lo que defi nitivamente subyace dentro de la norma prohibitiva es el respeto a la dignidad del hombre.

En ese mismo razonamiento, se debe entender que la capacidad tampoco es susceptible de poder ser discutida en la vía extrajudicial, pues nos preguntamos cómo podría una persona acordar con otra que cualquier confl icto sobre su capacidad o incapacidad será resuelta por un particular, en este caso el arbitro, eso no sería posible, dado que la capacidad o no de una persona debe ser desvirtuada o demostrada en sede judicial, siendo sólo el juez competente el que dirima sobre ella, pero no así un tercero que no está investido de autoridad pública.

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Incursionando en otro segmento en materia civil, en la que está comprometido el orden público, tenemos el caso de Sucesiones, en cuyo tema, igualmente la Ley de Arbitraje y Conciliación permite el arbitraje, especifi cando sin embargo; cuáles son las controversias que podrían ser sujetas de arbitraje. Por ejemplo, es posible someter algunas cuestiones sobre sucesiones, tal como se puede inferir del contenido de las disposiciones del art. 5 citado, en el que se hace mención a cinco específi cas circunstancias, lo que supone que otras emergentes del fallecimiento de una persona no pueden ser objeto de arbitraje.

Sobre el caso del arbitraje testamentario, es importante referir que éste no está precedido del principio de libertad ni de la autonomía de la voluntad6, dado que no existe una cláusula arbitral pactada entre la persona que testa con sus herederos, quienes no tienen otra opción que aceptar la voluntad del testador, dicho de otro modo, no les está permitido vetar esa voluntad; empero, consideramos que de comprobarse algún vicio de nulidad por presiones al consentimiento y a la libre voluntad, los herederos u otros podrían acudir a la vía jurisdiccional.

En la misma materia (civil), resulta obvio que las cuestiones surgidas de un contrato de arrendamiento, podrán ser sometidas a arbitraje, dado que todos los derechos allí involucrados son susceptibles de disponibilidad, salvo que por medio de ese contrato se hubiese cometido delito, en cuyo caso también está claro que las partes podrán acudir a jueces en la jurisdicción ordinaria. El contrato de arrendamiento, en ciertos países es considerado de consumo cuando tiene como objeto inmuebles para vivienda y por ello está sometido a arbitraje especial, como en el caso de España7.

En materia civil, también pueden ser sometidas a arbitraje las controversias surgidas en relaciones de propiedad horizontal, ya que dada la masifi cación urbana son muy frecuentes las edifi caciones horizontales en las que los confl ictos de los copropietarios son frecuentes (por ello algunos autores denominan a la propiedad horizontal como mater discordiarum). Lo dicho, sólo podrá ser posible si se cuenta con la aceptación del copropietario que ingresa a formar parte de la copropiedad, pues de no ser así se estaría obligando al nuevo copropietario a renunciar a su derecho de acceso a la jurisdicción ordinaria8.

6 GASPAR LERA SILVIA. p. 132.7 Idem, p. 1698 Idem, 161-162

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Estas cuestiones resueltas mediante arbitraje sea común como especial en la legislación española, en Bolivia si bien se presentan y con mucha frecuencia, no se tiene antecedente alguno de que hubiesen sido resueltas mediante arbitraje.

4.1.2. Derecho Interno Público

El derecho público interno, está compuesto por las materias constitucional, penal, administrativa y otras; y demás está decir que cada una de ellas conlleva su propio Derecho que determina su sustento fi losófi co, su naturaleza jurídica y su ámbito de aplicación.

A. En materia constitucional

En estos campos existen derechos disponibles y otros que no. Por ejemplo en materia constitucional los derechos fundamentales personalísimos y que hacen a la dignidad y libertad del hombre no son susceptibles de arbitraje, pues sería imposible convenir una cláusula arbitral donde se diga que los confl ictos que surjan a raíz del ejercicio de un derecho de tal naturaleza serán resueltos por árbitros; sin embargo dentro del mismo campo existe discusión cuando hablamos por ejemplo del derecho a la integridad física, dado que en estos tiempos se ha iniciado por debajo o a un lado de la legislación la transferencia de órganos. Será el derecho a la integridad física posible de transferir basándose en la autonomía de la voluntad y en la libertad que rige el actuar del hombre?, podrá en ese marco disponer de ese derecho inmanente a su propia supervivencia alegando que puede disponer de su cuerpo en la forma que le convenga?. La discusión está latente y por hoy, es arriesgado adherirse a esta corriente.

No obstante aquello, Gaspar Lera, citando a O´Callaghan en su obra “El derecho en las fronteras de la medicina”, señala que respecto al derecho a la integridad física y la cesión de ciertos órganos del cuerpo, debe tomarse en cuenta que se parte de un único derecho absolutamente indisponible que permite bajo estrictas condiciones una cierta libertad de actuación a su titular, vale decir, que no se dispone el derecho sino ciertos aspectos del mismo. De manera que no debe entenderse que existen dos derechos, uno indisponible (integridad física) y el otro disponible (cesión de órganos); y en cuanto a este aspecto si podría someterse a un proceso arbitral9.9 Idem, 95.

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B. En materia penal

En materia penal, tampoco es posible por ejemplo pactar en una cláusula arbitral que en caso de incurrirse en un hecho punible sean los árbitros quienes decidan; empero es posible que los daños y perjuicios emergentes del hecho punible sean sometidos a un tercero en un proceso arbitral, lo cual, para nada contradice lo sustentado ya que legalmente se ha establecido que de un hecho punible emergen dos tipos de acciones una penal y una civil emergente de la primera.

Bajo esa visión, sostenemos que en un proceso arbitral, no es posible establecer ningún elemento constitutivo de un tipo penal, ya que ello provocaría inseguridad jurídica total y privatizar el ius puniendi del Estado, dada la naturaleza en que hoy se desarrolla el arbitraje, pues éste ha sido creado únicamente para resolver confl ictos de naturaleza patrimonial que involucren derechos disponibles; y que además no estén vinculados al orden público. Frente a esta tesis, se dirá que existen delitos que atacan bienes patrimoniales únicamente, es decir que han sido previstos para proteger bienes jurídicos de ese orden; pero esta concepción no es acertada, ya que la comisión de un delito no es comerciable sino que debe ser investigada por el Estado a través de un órgano competente que no puede delegar su función a la esfera privada bajo ningún justifi cativo.

Es cierto también que actualmente, la justicia penal está admitiendo formas de solución semejantes a la conciliación; sin embargo esta forma no se extrapola o sale de la esfera pública aún; y no sé si por ideas poco vanguardistas entendemos que sería muy peligroso derivar a un proceso arbitral la investigación del dolo, del engaño, pues hay tribunales arbitrales que por la naturaleza del confl icto están únicamente conformados por ingenieros, arquitectos u otros profesionales que no tendrían las condiciones técnicas jurídicas para investigar un delito o la existencia de uno de sus elementos.

C. En materia familiar

Aunque esta materia y por ende el Derecho que la regula, no es exclusiva de derecho privado sino que tiene mucho de normas de orden público, por eso una parte de la doctrina la considera como Rama del Derecho Social. En el ensayo, la hemos colocado en el entorno público, pues el matrimonio como tal no puede ser sujeto de arbitraje como tampoco el estado civil procedente del mismo. Asimismo, sería inadmisible concebir siquiera que la familia como

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institución pueda ser sujeto de una cláusula arbitral, dado que por mandato expreso de la Constitución (art. 193), la familia está protegida de forma especial por existir un interés público que no puede estar sometido a meros intereses particulares.

Pese a todo lo apuntado, existen cuestiones que pueden ser resueltas y decididas en vía arbitral, previo a llegar ante un juez, lo que supone que están dentro del ámbito de la autonomía de la voluntad sin alterar ni contradecir el orden público.

Los acuerdos predisvinculatorios pueden darse antes de la judicialización de la crisis familiar o dentro del proceso judicial con la única limitación de no perjudicar intereses de los hijos máxime si son menores de edad. En ese entendido, es posible someter a la autonomía de la voluntad entre otros las siguientes cuestiones: a) con cuál de los cónyuges se quedarán los bienes matrimoniales o cómo se compartirán, b) el monto de la asistencia familiar y que conceptos comprenderá, y c) con cuál de los cónyuges se quedarán los hijos y como se ejercerá la patria potestad.

Estos derechos subjetivos familiares u otros de la misma naturaleza pueden ser objeto de disponibilidad y nótese una situación que no pasa desapercibida porque contradice de alguna forma lo que dicen algunos autores en sentido de que los derechos disponibles son únicamente patrimoniales, pero como se ha señalado en materia familiar existen derechos que no son patrimoniales y sin embargo son objeto de disponibilidad.

Ahora bien, cabe aclarar que en cuanto a la patria potestad no puede arbitrarse lo concerniente al reconocimiento o renuncia, aún siendo disponible porque aquello está dentro del ámbito del orden público y por eso mismo precisa de una intervención y resolución judicial.

Por otra parte, nos atrevemos a considerar que es muy posible un arbitraje sobre la repartición de los bienes muebles o inmuebles vía extrajudicial y anterior a la judicialización de la separación o divorcio en sede judicial como tiene que ser, pudiendo el laudo arbitral ser objeto de homologación siempre que no afecte los derechos de ninguno de los cónyuges como los de los hijos.

Igual razonamiento admitimos en relación a la asistencia familiar, pues podrá someterse a vía extrajudicial como el arbitraje, siempre que mediante éste no se altere lo que dispone el Código Familiar en cuanto a lo que debe comprender básicamente la asistencia familiar, pues como se conoce en Bolivia el Código de Familia prescribe elementos básicos para determinar la

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asistencia familiar a favor de un cónyuge y de los hijos menores o mayores en estudio, de manera que si el laudo arbitral no altera el orden público que reviste la asistencia familiar, podría ser homologado por el Juez pero no como una decisión defi nitiva, ya que las determinaciones en asistencia familiar no tienen carácter defi nitivo y varían de acuerdo a las condiciones económicas del obligado y del benefi ciario.

D. En materia tributaria

Por demás está decir que en la legislación boliviana, el Estado como persona de derecho público no puede someter ningún derecho emergente de una cuestión controversial en materia tributaria al arbitraje, porque lo que en esta materia se trata parte del poder impositivo tributario del Estado, por lo mismo, no puede éste transigir como un interés particular lo que atañe en esencia al Estado y a su supervivencia económica.

En este caso su derecho de acreedor impositivo frente al sujeto pasivo del tributo no puede ser negociado en la vía extrajudicial a través de un particular, de hacerlo así, infringiría y pondría en peligro su propia estructura básica, así -creemos- ha sido entendido por el legislador ordinario, quien en el art. 6.I.4 de la Ley de Arbitraje y Conciliación, ha dejado expresamente sentado que “Las cuestiones concernientes a las funciones del Estado como persona de derecho público” son materia excluida del arbitraje.

Sin embargo de lo anotado, pensamos que en un futuro podría cambiarse de posición, ya que los derechos subjetivos cuyo titular en este caso es el Estado, podrían ser disponibles por un cambio de horizonte económico, ya que primero los derechos aquellos son eminentemente patrimoniales y en segundo término, el Estado podría resultar benefi ciado de llegar a una transacción en sede arbitral, en la que economizaría tiempo, dinero y recursos humanos, ya que ante un sujeto pasivo deudor podría condonarle parte de su deuda impositiva y obtener inmediatamente dinero en efectivo, mientras que acudir a la sede jurisdiccional judicial le llevaría años lograr la sentencia y luego la ejecución de la sentencia.

Pese a lo explicado, el tema aún puede debatirse mucho, pues la hipótesis planteada puede ser posible en la medida en que el legislador siente bases mínimas y casos especiales en los cuales se irá al arbitraje, sin que ello importe lesión al derecho de igualdad de los contribuyentes del Estado, de lo contrario además podrían los grandes contribuyentes buscar un sesgo jurídico para llegar siempre al arbitraje y no pagar lo que les corresponde.

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E. En materia Administrativa

En la misma vertiente, todo cuanto tenga que ver con derechos inmersos dentro de la materia Administrativa son inarbitrables, pues lo regido por el Derecho Administrativo concierne al Estado como persona de derecho público y en este rol, no puede disponer de derechos del Estado.

F. En materia laboral

En materia laboral, la Ley de Arbitraje y Conciliación contiene un mandato expreso y prohibitivo, que excluye del ámbito arbitral cualquier cuestión laboral con el sustento de que las relaciones laborales están sometidas a disposiciones legales que le son propias, esto es que, cuentan con un plexo normativo especial, pero creemos que la razón esencial de la remisión al arbitraje especial tutelado por el Estado, es que toda cuestión laboral tiene una naturaleza especial y sobreprotegida por el Estado para elevar a un plano de igualdad la relación laboral trabajador-empleador, por el hecho de que esta relación lleva inmersa una serie de derechos de carácter fundamental para el ser humano, de manera que la disposición por sí no sería un elemento sufi ciente en un marco razonable para pensar que es una disposición acertada, sino que va más allá de ella misma hasta encontrar su razón de ser en valores supremos como son la igualdad y la justicia.

Tomando en cuenta esos valores, cómo podría un Estado Social y Democrático de Derecho permitir mediante su ordenamiento jurídico que los derechos concernientes a una relación laboral bajo dependencia y a cambio de un salario, sea sometida a arbitraje, pues de ser así con seguridad el proceso arbitral pondría en serio peligro el marco de igualdad que debe existir en esa relación, pues la autonomía de la voluntad siempre se vería afectada por el poder económico del empleador y el miedo del trabajador a enfrentar al dueño de su fuente de trabajo por una parte, pero al margen de ello, pretender que un trabajador se someta a honorarios que son generalmente altos sería condenarlo a que renuncie de entrada a sus derechos sociales, ya que de todos modos los perdería si deja al libre arbitrio de la autonomía de la voluntad la solución de los confl ictos laborales.

4.1.3. Derecho Internacional Privado

En esta rama de la Ciencia del Derecho, particularmente se desarrolla el derecho mercantil, pues el comercio se ha diversifi cado en gran escala, las transacciones de bienes y servicios, han desfasado los territorios nacionales traspasando fronteras, y ello porque los actores del comercio por un lado buscan exportar sus productos nacionales en materia prima o con valor agregado; por otro, buscan productos para importarlos.

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En este campo los contratos de compraventa internacional de mercaderías y otro de tipo de contratos, hace muchas decenas de años se someten a tribunales arbitrables sin objeción de los actores.

En este ámbito del Derecho, no realizaremos una clasifi cación de materias en las cuales nos podamos adentrar de manera específi ca, sino que ejemplifi caremos en casos concretos de contratación internacional cómo se desarrolla el arbitraje, por lo que al fi nal concluiremos que el Derecho Convencional, juega un papel de suma importancia en interrelación con el Derecho Internacional Privado, donde huelga decir que el Principio de la autonomía de la voluntad es el rey de los principios de la contratación, y es mediante ella que se concretan las cláusulas arbitrables entre los actores del comercio internacional, regido por el Derecho Mercantil.

También antes de ingresar en tema, no puede dejarse de mencionar que es obvio que todo cuanto sea posible de someter a arbitraje en un derecho interno, lo será en el orden internacional privado, siempre que exista un convenio arbitral.

Los casos entre otros, que pueden someterse a controversia generalmente son los siguientes:

A. Los contratos de compraventa de mercaderías.

Estos contratos, son los contratos por excelencia mercantiles como también de la contratación internacional, de manera que las controversias que pueden surgir de los mismos por su naturaleza emergente de una autonomía plena, son puestas a conocimiento de tribunales arbitrables en su mayoría.

En este tipo de contratos, pueden darse confl ictos acerca de la calidad de la mercadería, su precio, el pago, las condiciones de entrega, seguros y transporte10, siendo importante para su mejor lectura la utilización de las INCOTERMS, que son las que muestran con mejor precisión las intenciones de los contratantes y lo que han pactado.

El contrato de compraventa internacional de mercaderías como ya se dijo, es el contrato básico de todos los contratos internacionales y no porque dé referencias para la elaboración de otros, sino porque es el que circula en mayor porcentaje en la gran urbe internacional del comercio.

10 CENTRO COMERCIAL INTERNACIONAL. “Serie derecho mercantil”, Ginebra, 2001, pp 7-8.

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B. Contratos de transporte marítimo

Considerando que el transporte por vía marítima sigue siendo el mayormente utilizado por tener un coste menor al terrestre y aéreo, el contrato de transporte marítimo goza de un lugar de privilegio entre los contratos de mayor importancia en el campo de las transacciones mercantiles internacionales.

En este contrato pueden darse las siguientes controversias:

- La mercadería no llegue al comprador en el tiempo pactado.

- El transportador haga llegar la mercadería dañada a destino.

- El transportador utilice sólo una parte del buque cuando se contrató su totalidad.

- El exportador no paga el monto convenido en el plazo estipulado.

- El importador no paga el precio del transporte conforme a lo acordado.

- El importador no cargó la mercadería en el tiempo convenido.

C. Contratos de distribución, representación e intermediación

Estos contratos, de igual modo son importantes y de mucha práctica en el ámbito comercial mundial globalizado, tanto en países industrializados como en países que fundan su economía en la intermediación comercial. En este tipo de contratos cualquiera de las partes intervinientes, sea vendedor o comprador pueden verse perjudicados, ya que pueden surgir controversias como las siguientes:

- El fabricante/vendedor no suministre las mercaderías al distribuidor/representante de conformidad con el contrato o en la fecha estipulada en el mismo.

- El fabricante/vendedor suministre las mercaderías a competidores del distribuidor/representante, cuando el contrato de distribución estipule claramente la exclusividad para el distribuidor/representante.

- El distribuidor/representante no compre al fabricante/vendedor las cantidades estipuladas por contrato o no las compre en los plazos acordados.

- El distribuidor/representante distribuya las mercaderías fuera del territorio autorizado por el fabricante/vendedor.

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- El distribuidor/representante nombre aun subdistribuidor/subre-presentante, cuando el fabricante/vendedor no lo permita.

- El distribuidor/representante comience a fabricar productos similares a los del fabricante/vendedor, cuando dicha producción paralela no esté permitida.

- El distribuidor/representante se niegue a pagar los productos al fabricante/.

Estas situaciones, no obstante poder solucionarse mediante perito o en sede judicial, suelen solucionarse mediante la intervención de árbitros o tribunales arbitrables, dado que involucran datos mercantiles confi denciales del fabricante en particular, factor que precisamente es uno de los motores que sustenta e impulsa la permanencia de estos tribunales.

D. Contratos de construcción

Los contratos de construcción involucran grandes cantidades de dinero y a veces compañías de más de dos países, un Estado o más, según la carretera sea nacional o internacional. En estos contratos sería difícil que uno de los Estados se quiera someter a la legislación nacional de otro o a la de una de las compañías asociadas. En el caso boliviano por ejemplo, las carreteras de vinculación internacional siempre han sido licitadas a compañías extranjeras porque las constructoras nacionales no cuentan con todo el soporte logístico; y si bien alcanzan a ser subcontratistas, no pueden imponer condiciones en igualdad con la contratista extranjera, de manera que en nuestro caso es usual el arbitraje en contratos de construcción, en especial los que tienen por objeto la construcción de carreteras, gasoductos, plantas termoeléctricas u otras.

En este tipo de contratos, son frecuentes las siguientes controversias.

- La obra construida no cumple con las estipulaciones especifi cadas en el pliego de contratación.

- La obra no sea concluida ni entregada en el plazo estipulado.

- La obra necesite mayor suministro de materiales o deba contar con estructuras nuevas que no fueron especifi cadas ni acordadas.

- Las autoridades del país donde la construcción se esté realizando, impongan nuevas condiciones que hagan variar el alcance del contrato y su costo.

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- Los subcontratistas, no cumplan con las construcciones que se hubieren acordado o no las entreguen en el plazo previsto.

- El contratante se niegue a otorgar la garantía de pago.

- El contratante se niegue a abonar los pagos parciales en el transcurso de la construcción o la totalidad al fi nalizar la obra.

- El contratista se niegue a proporcionar la garantía de ejecución o alguna otra garantía.

Estos contratos por las sumas elevadas de dinero que implican y el tiempo de más de un año de duración en su generalidad, han obligado a las partes a elaborar cláusulas ad hoc, de acuerdo a normas establecidas para el caso de surgir controversias. Es más, desde hace aproximadamente una década los contratos establecen la intervención de una mesa de solución de controversias o de revisión conjuntamente con el arbitraje11, es decir, que tratan de buscar todos los medios extrajudiciales posibles con la intervención de terceros.

E. Contratos de propiedad intelectual

No es extraño que un contrato mercantil internacional abarque elementos de derechos de propiedad intelectual, tales como licencia de patentes, marcas de fábrica, asistencia técnica y cesión de tecnología o conocimientos y experiencia.

El Centro de Comercio Internacional (CCI) en su trabajo serie en Derecho Mercantil, señala que las controversias pueden estar vinculadas a:

- Si se debe pagar un canon

- Cuánto será el importe que debe pagarse

- Si los nuevos desarrollos del producto están cubiertos por la licencia

- Las circunstancias en virtud de las cuales una parte tiene derecho a rescindir la licencia

- La compensación que deberá otorgarse por la infracción de la licencia

- Si una limitación contractual del uso del derecho de propiedad intelectual puede infringir las reglas de la competencia

- Si un empleado puede ser titular de derechos de propiedad intelectual

En la mayoría de los países este tipo de controversias surgidas de contratos que traten exclusivamente de propiedad intelectual o no, se pueden resolver

11 Idem, p. 11

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en la vía extrajudicial, pero existen algunos países donde no es posible aquello en toda su dimensión, es decir, se puede someter a arbitraje pero el laudo sólo afecta a las partes y no así a terceros, lo que equivale a decir que la solución es exclusiva de sede judicial en los países donde se otorgó la patente.

F. Contratos de empleo

En el campo del Derecho Internacional privado, no es infrecuente que algunos países permitan que la solución de las controversias en relaciones laborales internacionales, se resuelvan a través de métodos alternativos como el arbitraje. Estas controversias se dan cuando:

- Empresas extranjeras contratan personal extranjero en el país donde realizaran la obra.

- Las empresas extranjeras trasladan a su personal al extranjero.

G. Asociaciones accidentales de empresas

Los grandes proyectos mercantiles, en cualquier campo pero especialmente en los contratos de ingeniería, suelen ser perseguidos y obtenidos por Asociaciones accidentales o uniones temporales de empresas para otros.

Esta compleja estructura accidental constituida por empresas de diversas nacionalidades, exige un método adecuado para la solución de las controversias, pues los juzgados y tribunales de los Estados pueden no ser el mejor foro para resolver este tipo de controversias, que afectan a diferentes ordenamientos jurídicos. Un panel internacional de árbitros y con experiencia en el campo, podría resultar el más indicado para tratar estas cuestiones12. En este tipo de asociaciones pueden darse los siguientes casos:

- Una de las asociadas no realice la parte que le correspondía del contrato de obra o de servicio.

- No avale la emisión de las garantías para la obra en contrato.

- No entregue la obra en el plazo establecido.

4.1.4. Derecho Internacional Público

En el campo internacional, particularmente se desarrollan las materias de derecho penal internacional y de derechos humanos, sobre las que muchos doctrinarios del campo constitucional refi eren que la importancia de los

12 Idem, p. 22.

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derechos del hombre da lugar a hablar de una materia independiente en el ámbito internacional como es la de derechos humanos.

A. Derecho Penal Internacional

En este contexto, no cabe ninguna posibilidad de aplicar arbitraje para los delitos, pues la comisión de los mismos tanto en el derecho nacional como en el internacional tiene esencia pública, está ligado íntimamente con la búsqueda del bien común internacional y por esta razón en ningún caso podría darse la posibilidad de someterlo al interés particular sin la intervención de un organismo legitimado por los Estados para investigar los delitos cometidos en el ámbito transnacional.

El Derecho Penal interno como el Derecho Penal Internacional tienen su esencia en la delegación del jus puniendi, es el Estado nacional o el organismo internacional si se trata de un delito considerado de lesa humanidad quien tiene el deber y poder absoluto de juzgar el delito, lo cual, ya ha sido pactado existiendo en la actualidad la Corte Penal Internacional, que tiene jurisdicción internacional con potestad para juzgar delitos que lesionen el orden internacional, siempre que los países hubieran ratifi cado el Tratado que le da vigencia y facultad jurisdiccional a dicha Corte.

Ahora bien, al igual que en materia penal interna o nacional, podrían algunos pensar que la reparación de daños y perjuicios podría ser sujeta a proceso arbitral; sin embargo, creemos que eso no es posible ya que quienes acusan los delitos de lesa humanidad son los Estados por crímenes cometidos contra la colectividad mundial, de modo que no pueden disponer de los derechos de esa colectividad aún y sean patrimoniales, con lo que se contradice la corriente de algunos doctrinarios en sentido de que sólo los derechos patrimoniales son objeto de arbitraje, pero como ya hemos visto existen derechos no patrimoniales que pueden ser sujeto de disponibilidad como también existen otros que son patrimoniales pero que no son disponibles.

A todo ello, y siempre pensando que todo es cambiante en derecho y que lo que hoy es impensable tiempo después puede ser admitido, creemos que el resarcimiento por delitos penales en el orden internacional puede ser resuelto en sede arbitral en un futuro.

B. En materia de Derechos Humanos

Es totalmente imposible la sumisión al arbitraje en materia de Derechos Humanos, pues cómo podrían disponerse de derechos inherentes a la

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existencia misma del ser humano?, eso es inconcebible desde cualquier punto de vista y no necesita mayor discusión, dado que los derechos de esa categoría llamados en el orden nacional fundamentales y en el contexto internacional, humanos, no pueden ser sujeto de acuerdos ni convenios aún ante autoridades judiciales, y si bien son derechos subjetivos que en el orden nacional el titular puede no ejercerlos, no le está permitido a ninguna persona aceptar su no ejercicio como contraprestación de otro servicio de quien los “dispone” como titular.

En parte con esa misma lógica de entendimiento, sería por demás absurdo que un Estado demande violación a los derechos humanos y que pretenda que esa violación sea resuelta en la vía extrajudicial, dado que el orden público internacional está inmerso en la materia de derechos humanos.

5.- Cosa Juzgada y Orden Público

Ante la imposible tarea de identifi car en cada materia cuáles son los derechos no susceptibles de arbitraje por haber recaído sobre ellos

resolución judicial, sólo cabe referir que el legislador ha empleado un término general para declarar como inarbitrable todas las cuestiones sobre las que hubiesen recaído resolución judicial fi rme y defi nitiva, es decir, dicha resolución tiene calidad de cosa juzgada material.

Pues bien, ello deviene de una lógica jurídica que no requiere de mucha explicación legal y menos doctrinal, si las partes han sometido su confl icto sobre derechos subjetivos, pero que sean susceptibles de proceso arbitral, no les queda más que cumplir con la resolución judicial. Dicho de otro modo, no pueden nuevamente y menos mediante vía extrajudicial pretender resolver por segunda vez el litigio soslayando la imperatividad de la administración de justicia en sede judicial.

No obstante aquello, la Ley de Arbitraje y Conciliación, ha previsto que las cuestiones que deriven sobre la ejecución de la resolución judicial pueden ser sujetas a proceso arbitral, lo que no signifi ca que exista una contradicción en la misma norma, pues se reitera la controversia surgida de la relación contractual o no, ya fue resuelta y eso no ingresa en discusión sino únicamente lo que concierna a la ejecución.

Por otra parte para concluir este ensayo, también cabe resaltar que el otro límite, es que las cuestiones a someter no estén vinculadas con el orden público, el cual, puede ser entendido como un conjunto de valores, principios

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y derechos que regulan al Estado en un determinado tiempo. E igualmente en un entendimiento procesal, puede ser considerado como el conjunto de normas procesales de cumplimiento obligatorio que deben ser aplicadas por los administradores de justicia.

6.- Bibliografi a

BARONA VILAR, Silvia. Solución extrajudicial de confl ictos, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999.

CENTRO COMERCIAL INTERNACIONAL: Serie derecho mercantil, Ginebra, 2001.

GASPAR LERA, SILVIA. El ámbito de aplicación del arbitraje, Ed. Aranzadi, Zaragoza, 1995.

LÓPEZ GUERRA, LUÍS. Introducción al Derecho Constitucional, Valencia, 1994.

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