Sociedades Anónimas

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Ricardo Sandoval López

450. Generalidades. Las empresas querequieren de grandes inversiones para sucreación no pueden adoptar la forma ju-rídica de sociedades personalistas, porqueellas no facilitan la reunión de grandescapitales y permiten recurrir al ahorrodel público asegurando la limitación delriesgo y posibilitando la cesión de los de-rechos sociales.

El tipo societario que reúne las exi-gencias para la creación y el funciona-miento de las grandes empresas queintervienen en el tráfico mercantil mo-derno es la sociedad anónima, llamadapor Ripert “un maravilloso instrumentodel capitalismo moderno”.1 Por su parte,Champaud,2 ha señalado que ella ha sidola técnica empleada para la concentra-ción económica, y Paillusseau3 ha expre-sado que es la forma jurídica mejorconcebida como estructura de la empre-sa moderna.

451. Evolución histórica. El origen delas sociedades anónimas está ligado, segúnUría,4 a las compañías creadas en elsiglo XVIII para el comercio con las In-dias Orientales. Los grandes descubrimien-tos de los siglos anteriores abrieron nuevasrutas al comercio y crearon un clima favo-rable para el montaje de grandes expedi-ciones y empresas comerciales que por suimportancia y los riesgos inherentes nopodían ser cumplidas por las compañíastradicionales (colectivas o en comanditas)de ámbito cuasifamiliar, de muy pocos so-cios ligados por vínculos de confianza re-cíproca y de responsabilidad ilimitada.

Surgió entonces la idea de constituircompañías con el capital dividido en pe-

queñas partes alícuotas (iguales), deno-minadas acciones, como medio de facili-tar la reunión de los grandes capitalespara llevar a cabo esas empresas, atrayen-do así a los pequeños capitales y repar-tiendo entre muchos los ingentes riesgosdel comercio colonial. La Compañía Ho-landesa de Indias Orientales, creada en 1602,suele señalarse como el primer ejemplode sociedad anónima, pues tenía su capi-tal dividido en acciones. A ella siguieronla Compañía de Indias Orientales, creada porColbert en 1664 y, después, la Nueva Com-pañía de Indias, creada en Inglaterra porLaw, en 1717.5

Pero esas compañías tenían un carác-ter muy diverso a las sociedades anóni-mas actuales. En efecto, ellas eran creadaspor decreto real (Charte royale) y eraninstituciones de derecho público, cuyapersonalidad jurídica se obtenía precisa-mente de dicha autorización guberna-mental que les concedía unos derechosmonopolísticos para determinadas explo-taciones comerciales.

Las grandes compañías fueron cues-tionadas durante la época de la Revolu-ción Francesa, cuando se proclamó elprincipio de la libertad de comercio y sedenunció el acaparamiento y la especula-ción.6 El Código de Comercio francés de1807 distinguió entre las sociedades encomanditas por acciones, a las cuales lesconcedió amplia libertad para formarseporque tenían un socio gestor que erasolidariamente responsable de las obliga-ciones sociales, y las sociedades anónimas,cuya fundación quedó sometida a una au-torización gubernamental que tenía quedar el Consejo de Estado. Luego, sesentaaños más tarde, en virtud de la ley de 24de julio de 1867, se permitió la constitu-ción de sociedades anónimas sin autori-zación previa. La libertad de formaciónde este tipo societario es asimismo esta-

1 RIPERT, G., Aspects juridiques du capitalisme mo-derne, 2ª ed., 1951, p. 20.

2 CHAMPAUD, C., Le pouvoir de concentration dela société par actions, Paris, 1962, Nº 65.

3 PAILLUSSEAU, J., La société anonyme techniqued’organisation de l’entreprise, Biblioteque de droitcommercial, Nº 18, París, 1968.

4 URÍA, R., ob. cit., p. 175.5 RIPERT, G., ob. cit., p. 576, Nº 1.000.6 RIPERT, G., ob. cit., p. 576, Nº 1.000.

Capítulo IX

LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS

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blecida en Inglaterra y España en 1869,en Alemania en 1870, en Bélgica en 1873y en Italia en 1882.

Las grandes reformas al derecho desociedades anónimas se inician en Ale-mania en 1965, siguen en Francia en 1966,Brasil en 1974 y finalmente en Chile en1981. Con todo, los países europeos handebido “reformar las reformas” para adap-tar sus derechos a las exigencias de lanormativa de la Unión Europea, repre-sentada en Directivas de Comisión.

452. Concepto de sociedad anónima. Esun tipo de sociedad cuyo capital se en-cuentra dividido en acciones y en la cualúnicamente su patrimonio responde delcumplimiento de las deudas sociales.

453. Definición legal. En la legislaciónchilena, el artículo 1º de la Ley Nº 18.046(en adelante L.S.A.) la define en los si-guientes términos: “es una persona jurí-dica formada por la reunión de un fondocomún, suministrado por accionistas res-ponsables sólo por sus respectivos apor-tes y administrada por un directoriointegrado por miembros esencialmenterevocables”.

“La sociedad anónima es siempre mer-cantil, aun cuando se forme para la reali-zación de negocios de carácter civil.”

La definición es acertada en cuantodestaca que la sociedad anónima es unapersona jurídica, cuya voluntad se expre-sa a través de órganos sociales como eldirectorio encargado de su administra-ción, integrado por miembros esencial-mente revocables, que no tienen carácterde mandatarios de los accionistas, sinoque ejercen una representación ex lege yestán investidos de poderes cuya fuentees la normativa vigente. Se descarta, enconsecuencia, la noción de contrato paraexplicar la naturaleza jurídica de este tipode sociedades.

Con todo, la definición nos parececriticable, porque no destaca el rasgoesencial de esta clase de entidades, con-sistente en la división del capital en ac-ciones. Por otra parte, señala que los

accionistas son responsables sólo por susrespectivos aportes, en vez de indicar di-rectamente que ellos no responden consu patrimonio del pago de las deudas so-ciales. Sin embargo, el artículo 19 L.S.A.expresa claramente que “Los accionistassólo son responsables del pago de sus ac-ciones”, lo que indirectamente quiere de-cir que ellos no responden personalmentede las deudas de la sociedad.

En el artículo 1º de la Ley de Socieda-des Anónimas Nº 19/1989, de España, sedefine el tipo societario que nos ocupa dela siguiente manera: “En la sociedad anó-nima el capital está dividido en acciones,se integrará por las aportaciones de lossocios, quienes no responderán personal-mente de las deudas sociales”. La defini-ción es precisa en cuanto destaca que elcapital está dividido en acciones y que lossocios no responden personalmente de lasdeudas de la sociedad.

Tanto la definición de la ley chilenacomo la de la española se inspiraron enel artículo 78 de la Ley Francesa Nº 66-537, de 24 de julio de 1966, sobre Socie-dades Comerciales, que decía: “En lasociedad anónima el capital está divididoen acciones y está constituida por asocia-dos que no soportan las pérdidas sinohasta la concurrencia de sus aportes”.

Según los principios de estabilidad ypermanencia, el capital social debe serfijado de una manera precisa en los esta-tutos y debe permanecer así mientras nosea aumentado o disminuido por refor-ma de los mismos (art. 10 L.S.A.).

En virtud del principio de la efectivi-dad o integración, el capital social debecorresponder a una efectiva aportacióndineraria o en otros bienes que se hace ala sociedad y tiene numerosas manifesta-ciones en los diversos ordenamientos ju-rídicos. En nuestro derecho, el principioestá consagrado en el artículo 11 incisos 2ºy 3º L.S.A., que exige que el capital debequedar suscrito y pagado en un plazomáximo de tres años y expirado dichotérmino se entiende que queda limitadoal capital efectivamente suscrito y paga-do; en el artículo 13, que prohíbe la crea-

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ción de acciones de industria y de orga-nización, y en el artículo 15, que obliga avalorar por peritos las aportaciones nodinerarias. En el derecho español, en apli-cación de este principio el artículo 12 dela ley sobre la materia exige la suscrip-ción total de las acciones; el artículo 36instituye un régimen especial para losaportes no consistentes en dinero, y elartículo 74 prohíbe la adquisición de ac-ciones de la propia sociedad.

El llamado principio de la intangibili-dad o conservación obedece a la preocu-pación de que no salga patrimonio de lasociedad cuando ello implica que el patri-monio queda por debajo del capital so-cial. En el derecho chileno encontramosla expresión de este principio en el ar-tículo 10 incisos 2º y 3º L.S.A., relativos a laconservación del capital y del valor de lasacciones mediante la revalorización del ca-pital propio; en el artículo 16 del mismotexto legal, concerniente al reajuste de lossaldos insolutos de las acciones suscritas yno pagadas en la variación de la unidadde fomento; en el artículo 78 de la mismaley, que obliga a pagar los dividendos ex-clusivamente de las utilidades líquidas delejercicio o de las retenidas provenientesde balances aprobados por la junta de ac-cionistas. En la legislación española, el ar-tículo 213 de la ley de sociedades anónimassólo permite repartir dividendos con car-go a beneficios del ejercicio o a reservasde libre disposición y prohíbe repartirlos cuan-do el patrimonio sea inferior al capital social.A este mismo principio de intangibilidadobedecen las limitaciones para la adquisi-ción por la sociedad de sus propias accio-nes o de la sociedad dominante y departicipaciones recíprocas.

454. Características. Los principales ras-gos definitorios de la sociedad anónimason los siguientes: capital dividido en ac-ciones, organización corporativa, no res-ponsabilidad de los accionistas por lasdeudas sociales y mercantilidad formal.Veremos cada uno de ellos en especial.

a) Capital dividido en acciones. Esta ca-racterística es la que singulariza por ex-

celencia a la sociedad anónima y por ellose emplea en las definiciones de las legis-laciones modernas. El hecho que el capi-tal esté dividido en acciones permite quelos asociados contribuyan a la formacióndel capital social por el monto que de-seen, limitando de esta suerte su riesgoen la sociedad, de manera que si ella notiene éxito, sólo perderán el valor de laaportación.

La participación de los socios en elcapital de la sociedad sirve para medir laextensión de sus derechos en ella, los quese representarán en títulos valores deno-minados acciones. La trascendencia delconcepto de capital social para la socie-dad anónima hace que ésta haya sido de-finida metafóricamente como un capitalcon personalidad jurídica.7

Por ser el capital social un rasgo dis-tintivo de la sociedad anónima, ello obli-ga a distinguirlo con claridad de la nociónde patrimonio. El capital social es la cifraestable que aparece en los estatutos. Encambio, el patrimonio social es el conjun-to de bienes, deudas, derechos y obligacionesde la sociedad. En el caso de la sociedadanónima, como los socios no respondende las deudas sociales, la ley exige que elcapital no sea meramente formal, sino quecorresponda a un efectivo patrimonio. Cuan-do la compañía se funda coinciden el ca-pital social con el patrimonio social, perodurante la vida de la misma, el capitalpermanecerá estable o invariable mientrasno se aumente o disminuya por reformade estatutos, y el patrimonio evolucionaráconstantemente reduciéndose si la socie-dad hace pérdidas o aumentando si tie-ne beneficios que no se reparten comodividendos o que se destinan a reservas.

Al legislador le preocupan los casosen los que el patrimonio social es infe-rior al capital social, toda vez que la so-ciedad responde de las deudas socialesen forma ilimitada con todo su patrimonio,porque los socios no responden de ellas.

7 LOJENDIO OSBORNE, IGNACIO, Derecho Mercan-til, coordinación de Guillermo Jiménez Sánchez,tomo I, 3ª ed., 1997, p. 154.

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Los derechos modernos que regulanlas sociedades anónimas consagran cier-tos principios que informan al capital so-cial. Ellos son los principios de estabilidado fijeza, de permanencia, de efectividad o in-tegración y de conservación o intangibilidad.

b) Organización corporativa. En estetipo societario estamos frente a una orga-nización, una entidad que genera y ex-presa su voluntad a través de órganossociales y no por el actuar individual desus miembros. Entre estos órganos se dis-tribuyen las diversas funciones: de gobier-no, de deliberación colectiva y de fiscalización,fijándose por la ley unas competenciasespecíficas para cada uno de ellos, queles permiten llevar a cabo dichas tareas.

La organización corporativa está esta-blecida en los ordenamientos jurídicosmediante normas imperativas, que no pue-den ser derogadas al establecer el estatu-to social de la compañía, quedando muylimitada la libertad contractual o autono-mía de la voluntad, como ocurre en elderecho nacional, en que el artículo 137L.S.A., dispone que prevalecerán las nor-mas legales frente a las estipulaciones con-tenidas en los estatutos de la sociedadanónima.

c) Socios no responden de deudas sociales.En el derecho nacional este rasgo distin-tivo está expresado en la definición deeste tipo social, cuando el legislador indi-ca “que los accionistas son responsables sólopor sus respectivos aportes”. Sin embargo, elartículo 19 L.S.A. en forma más directa dis-pone que “Los accionistas sólo son res-ponsables del pago de sus acciones de loque se colige que ellos no son responsa-bles por las deudas de la sociedad. Esfrecuente afirmar que en la sociedad anó-nima los socios benefician de limitaciónde responsabilidad, expresión que no es deltodo exacta, porque lo correcto es indi-car que tienen un riesgo limitado, por cuan-to ellos arriesgan lo que aportan y noresponden de las deudas sociales, de ma-nera que los acreedores sociales no tie-nen acción directa en contra de ellos.

Es exacto, en consecuencia, afirmarque la sociedad anónima está dotada de

una personalidad jurídica perfecta, que tie-ne autonomía patrimonial plena, toda vezque no se produce la comunicabilidadde las deudas sociales al patrimonio delos socios, y, en consecuencia, da lugar auna unidad cerrada herméticamente. Sin em-bargo, existen algunas excepciones en lasque puede surgir la responsabilidad delos socios por las deudas sociales. Tantoen la doctrina de los autores como en lajurisprudencia de los tribunales se ha idea-do la noción de levantamiento del velo, paraevitar los abusos de la personalidad jurí-dica, particularmente en casos en que lasociedad depende de un accionista, creán-dose una confusión de patrimonios y so-bre todo cuando la dependencia se usaen forma contraria a las exigencias de labuena fe, imposibilitando a los acreedo-res para cobrar sus créditos en el patri-monio social.

d) Es mercantil sin hacer referencia a laactividad que constituye su objeto, es decir,se califica la sociedad como comercial sólopor adoptar la forma jurídica de socie-dad anónima, lo que trae aparejado elsometimiento al régimen legal exclusivoque la regula. La legislación nacional des-taca este rasgo definitorio señalando enel inciso 2º del artículo 1º L.S.A., que “Lasociedad anónima es siempre mercantil,aun cuando se forme para la realizaciónde negocios de carácter civil”. Por su par-te, la legislación española, en el artícu-lo 3º de la ley sobre la materia dispone:“La sociedad anónima, cualquiera que seasu objeto, tendrá carácter mercantil. Eneste aspecto, tanto ‘la legislación chilenade 1981 como la española de 1989, tam-bién se han inspirado en la ley francesa66-537, de 24 de julio de 1966, sobre so-ciedades comerciales, que fue la primeraen establecer la mercantilidad formal. Masaún, la citada ley francesa establece la co-mercialidad formal para todas las formasde sociedades.

La neutralidad o indiferencia del objetopara determinar el carácter civil o comer-cial de la sociedad anónima ha servido deapoyo a un sector de la doctrina españolapara defender la tesis de la existencia de

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sociedades anónimas sin fines de lucro. Enefecto, esta corriente de opinión se apoyaen el artículo 3º de la ley española de so-ciedades anónimas, cuando dice “cualquie-ra que sea su objeto”, porque al expresaresto parece admitir objetos sociales queno sean la obtención de ganancia, de ma-nera que el lucro sólo sería un elementonatural, discrecional y, por lo mismo, renuncia-ble. Sin embargo, para otros resulta máslógico entender que el artículo 3º de lacitada normativa establece la mercantili-dad aun cuando el objeto de la sociedadsea civil. La ley chilena sobre la materiadispone la mercantilidad formal aun cuan-do el objeto de la sociedad anónima seauna actividad civil (art. 1º inc. 2º L.S.A.).En el derecho chileno no puede postular-se la admisión de sociedades anónimas sinfines de lucro frente a la clara disposicióndel artículo 9 de la L.S.A., que indica queella puede tener por objeto u objetos cual-quiera actividad lucrativa que no sea con-traria a la ley, a la moral, al orden públicoo a la seguridad del Estado.8

455. Función económica de la sociedadanónima. El jurista francés Alfred Jauffretseñaló: “No puede escribirse la historiade la civilización contemporánea sin ha-cer expresa referencia al papel que lassociedades anónimas han desempeñadocomo instrumento jurídico decisivo de laorganización económica”.9

La sociedad anónima representa unaforma de organización estable y permanenteque pone la vida colectiva por encima delas contingencias individuales de los socios.

La economía de nuestros días no po-dría concebirse sin la sociedad anónima,porque las grandes empresas comercia-les o industriales no podrían existir nifuncionar sin contar con una organiza-ción adecuada y estable de capital y tra-

bajo, organización que sólo puede reali-zarse mediante el tipo societario que nosocupa. Joaquín Garrigues10 afirma quetanto la empresa como la sociedad des-cansan en el elemento de la organización.Pero en la empresa se organizan todoslos factores de producción, mientras queen la sociedad se organiza sólo uno deellos: el empresario, el cual a su vez organi-za la empresa como jefe y titular de ella.

Gracias al inmenso potencial econó-mico con que cuentan las sociedades anó-nimas no sólo pueden atender las exi-gencias de una producción masiva de bieneso servicios, en el contexto de una econo-mía globalizada, sino que pueden inver-tir parte de sus recursos en investigacionescientíficas, de donde nacen las tecnologíasde punta que hacen la vida más conforta-ble. Debido al empleo de esta nueva tec-nología se logra rebajar los costos de pro-ducción, quedando los precios de bienesal alcance de las grandes mayorías, comoha ocurrido con los electrodomésticos,computadores personales, teléfonos mó-viles o celulares.

Por otra parte, debido a la indepen-dencia que existe entre la vida de la socie-dad anónima y la de sus socios, cuyo plazode vigencia suele ser extenso cuando noindefinido, pueden proyectarse programasde largo alcance que sobrepasan con mu-cho la vida natural del hombre.

Asimismo, por la estabilidad que re-presenta su sistema organizativo, las socie-dades anónimas pueden llevar a cabo suobjetivo social sin que los elementos hu-manos que en un momento dado inte-gran sus órganos o son los dueños de lasacciones tengan una decisiva incidencia.

En síntesis, sin la sociedad anónimano puede existir la gran empresa y sinesta última no existiría la civilización tec-nológica en que vivimos en la actualidad.

La sociedad anónima ocupa en la ac-tualidad un lugar de importancia entre

8 Véase SANDOVAL LÓPEZ, RICARDO, Acerca delobjeto en la sociedad anónima, Revista de DerechoUniversidad de Concepción, Nº 179, p. 75.

9 JAUFFRET, ALFRED, Evolution et perspectives dudroit des sociétés à la lumière des différentes experiencesnationales, Milán, Ed. Guifrè, 1968, t. II, p. 6.

10 GARRIGUES, JOAQUÍN, Teoría general de las so-ciedades mercantiles, Revista de Derecho Mercantil,España, marzo 1974, 131, p. 7.

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los diversos tipos societarios debido al he-cho que se le emplea frecuentementecomo estructura jurídica de la mediana ygran empresa, aunque es preciso recono-cer que en el último tiempo ha sufridoun retroceso ante el avance de la socie-dad de responsabilidad limitada, en lamayor parte de los países, con excepcióndel nuestro, en los cuales los ordenamien-tos legales contemplan un régimen jurí-dico completo y detallado para ambasformas sociales.

Con todo, el éxito económico de lasociedad anónima persiste debido a diver-sas causas, que ya hemos analizado comocaracterísticas de este tipo societario: ladivisión del capital en títulos negociablesy la ausencia de responsabilidad personalde los socios por las deudas sociales.

Otro aspecto importante en el ordeneconómico es la polivalencia funcional dela sociedad anónima, es decir, la posibili-dad de aplicación de esta estructura a fun-ciones diferentes, lo que importa aludira subtipos o clases de sociedades anónimas.En efecto, con independencia del hechoque existen sociedades anónimas especiales,la creatividad de los juristas conduce aadoptar el esquema legal de las socieda-des anónimas a necesidades económicasdiferentes, como crear empresas con unreducido capital, mínimo legal cuandoéste existe, y otras con capitales de di-mensiones enormes. Surgen así diversasmodalidades o subespecies de este tipo so-cial, que según la base societaria, puedenclasificarse en sociedad anónima de unsolo accionista, sociedad anónima cerrada, so-ciedad anónima abierta y sociedad anónimabursátil.

Asimismo la sociedad anónima se usapara el control de las sociedades del mis-mo grupo, mediante la creación de com-pañías de inversiones llamadas holdings,cuyos principales accionistas son contro-ladores de las otras sociedades.

La polivalencia de la sociedad anóni-ma se advierte también porque su estruc-tura es utilizada para organizar jointventures o acuerdos de colaboración en-tre dos o más empresas o entre dos o

más grupos económicos, aunque existenacuerdos de esta naturaleza que no im-plican la formación de un ente societa-rio. Los joint ventures son empleadosasimismo para encauzar el actuar del Es-tado o las entidades públicas en activida-des empresariales, tanto a nivel nacionalcomo internacional.11

Nuestra legislación sólo regula la dis-tinción entre sociedades anónimas abier-tas y cerradas. Las definiciones legales deestas especies de sociedades anónimas seencuentran en los artículos 2º L.S.A. y 1ºdel Reglamento sobre la materia. Las so-ciedades anónimas abiertas son las quemejor responden a la estructura teóricaprevista por la ley, en la cual las condicio-nes personales de los socios tienen escasaimportancia, pues lo relevante es el capi-tal que aportan a la sociedad. La condi-ción de socio es fungible, en el sentido deque es indiferente que el titular de la ac-ción sea una persona u otra. La base deaccionistas es generalmente muy amplia,lo que justifica que las convocatorias dejuntas se hagan mediante publicacionesen diarios o boletines oficiales de anun-cios. Asimismo, la dispersión de las accio-nes entre gran número de accionistaspermite que una minoría organizada pue-da hacerse del control de la sociedad, pro-duciéndose una separación entre lapropiedad y el control, y por consiguienteentre la propiedad accionaria y la admi-nistración de la compañía, lo que implicaa la larga que el accionista se desinteresade la vida de la sociedad y se preocupafundamentalmente del valor de sus ac-ciones en la bolsa, cuando éstas llegan aser admitidas a cotización en ella.

La sociedad anónima abierta para lo-grar una mayor negociabilidad de sus ac-ciones y poder colocar más fácilmente susaumentos de capital en el público, en ge-neral, busca su admisión a cotización enel mercado bursátil. Admitida a cotiza-

11 Véase RÍOS GARCÍA, MIRIANS ALEJANDRA,Joint ventures, una forma de colaboración empresaria,Memoria de Prueba, Universidad de Concepción,1998.

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ción bursátil una sociedad anónima, sefacilita no sólo la inversión mediante lasuscripción de acciones en el mercadoprimario de valores, sino también la desin-versión mediante la venta de esas accio-nes por el accionista. La inversión resultapotenciada con la facilidad de su desinver-sión, en cuanto a que esta última produ-ce liquidez para el accionista.

En realidad, una sociedad anónimano requiere cotizar sus acciones en la bol-sa para ser considerada abierta, porquebasta con que haga la oferta de sus accio-nes dirigida al público, conforme a la Leyde Mercado de Valores. Con todo, la so-ciedad anónima abierta tiene especial vo-cación para convertirse en sociedad bursátily cuando esto ocurre, porque sus accio-nes son admitidas a negociación en unabolsa de valores, se le aplicará, además,la Ley Nº 18.045, sobre Mercado de Valo-res, en adelante L.M.V., que contiene nor-mas para velar por la transparencia delmercado y la protección del accionista.12

Se entiende por sociedad anónima ce-rrada la que no tiene ninguno de los ras-gos definitorios de la anónima abierta.En consecuencia, se trata de sociedadesque no hacen oferta pública de sus accio-nes, que están compuestas por un redu-cido número de accionistas y en ellas lascondiciones personales de los socios sonrelevantes. Debido a esta última caracte-rística, es frecuente encontrar en sus es-tatutos cláusulas de agreement o de beneplácito,que limitan la libre cesibilidad de las ac-ciones, admitidas por las legislaciones so-bre la materia, como ocurre con elartículo 14 L.S.A. en Chile y los artículos 63y 64 de la ley española sobre la materia.

Los socios en las sociedades anóni-mas cerradas participan en la Junta Ge-neral de Accionistas, que elige al órganode administración, manteniéndose unacorrelación entre la propiedad y la ges-tión de la compañía, en el sentido que

son los accionistas que poseen la mayoríadel capital los que administran directa-mente, formando parte del Directorio oConsejo de Administración, o indirecta-mente, designando los miembros de di-cho órgano social. Algunas sociedadesanónimas cerradas revisten el carácter desociedades familiares, por estar formadas porsocios ligados por vínculos de parentes-co. No obstante, esta especie de sociedadanónima se emplea para constituir filialesde grandes compañías que forman partede un grupo de sociedades y en dicho gru-po los órganos de la sociedad filial resul-tan deformados al perder la filial supropia autonomía, por estar sometida auna dirección única, que es la nota ca-racterística del grupo de sociedades.

456. Función social de la sociedad anó-nima. El empleo de la sociedad anónimapermite cumplir un doble objetivo: in-cluir en la economía nacional a los pe-queños ahorrantes, que de otra manerano podrían participar directamente enella, y repartir en la comunidad nacionalla propiedad y los beneficios de las gran-des empresas.

Estos dos objetivos constituyen la do-ble función social de la sociedad anónima,que consiste, por una parte, en incluirdentro del capital productivo de la na-ción los pequeños ahorrantes, que en otraforma no cooperarían directamente enel desarrollo de la economía del país, au-mentando en consecuencia las fuentes derecursos en el mercado de capitales, ypor otra parte, sirve de medio de distri-bución de la riqueza, ya que a través dela venta pública de sus acciones se poneal alcance de todos los habitantes del paísla participación en la propiedad de los me-dios de producción.

457. Función financiera de la sociedadanónima. La función financiera se tradu-ce en que la sociedad anónima facilita elacceso al mercado de capitales, a travésde la colocación de sus títulos, accioneso bonos, para obtener los recursos nece-sarios para constituir su capital inicial,

12 Véase SANDOVAL LÓPEZ, RICARDO, El ordenpúblico económico..., Revista de Derecho Universidadde Concepción, Nº 188, pp. 107-117.

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para aumentarlo o para financiar proyec-tos de largo plazo. Incluso mediante lasacciones agrupadas en títulos denomina-dos American Depositary Receipts (ADRs), esfactible captar a los inversionistas de mer-cados exteriores, como es el caso de losque se encuentran en los Estados Unidosde Norteamérica.13

La sociedad anónima constituye unaalternativa financiera, porque permite alos inversionistas comprar y vender accio-nes al precio que se determine por laoferta y la demanda en el mercado y noal valor que arbitrariamente decidan losaccionistas mayoritarios. De no existir labolsa de valores y los organismos públi-cos que la fiscalizan, podría darse la posi-bilidad de engañar al público inversionistacon emisiones fraudulentas o de perjudi-car a los accionistas de una sociedad me-diante malos manejos de sus fondos.

La bolsa de valores facilita el cumpli-miento de los fines económicos, finan-cieros y sociales de las sociedades anóni-mas, contribuyendo a la circulación delas acciones gracias al mecanismo de su-basta pública que se emplea en ella. Asi-mismo, la bolsa de valores y las autorida-des de fiscalización que intervienen enella ejercen vigilancia sobre las operacio-nes de las grandes empresas, lo que in-dudablemente incide en la confianza delos ahorrantes en este tipo de sociedadesy, en consecuencia, resulta más benefi-cioso para la economía nacional al au-mentar los recursos para la inversión.

458. Legislación aplicable a la sociedadanónima. A este tipo de compañías se lesaplica su ley especial, esto es, la LeyNº 18.046, de 22 de octubre de 1981(L.S.A.), el Reglamento de Sociedades Anó-nimas contenido en el Decreto SupremoNº 587, publicado en el Diario Oficial de13 de noviembre de 1982, y la LeyNº 18.045, de 22 de octubre de 1981, Ley

de Mercado de Valores (L.M.V.), en cuan-to reglamenta la oferta pública de valo-res emitidos por las sociedades anónimasy las entidades emisoras. Esta es la nor-mativa básica.

La legislación especial de sociedadesanónimas se complementa con el D.L.Nº 3.538, de 23 de diciembre de 1980,orgánico de la Superintendencia de Va-lores y Seguros; el D.F.L. Nº 251, de 22de mayo de 1931, sobre compañías deseguros; el D.F.L. Nº 252, de 4 de abril de1960, Ley General de Bancos, y el D.L.Nº 1.097, de 1975, orgánico de la Super-intendencia de Bancos e Instituciones Fi-nancieras.

459. Clasificación de las sociedades anó-nimas. La legislación nacional distingueentre sociedades anónimas abiertas y ce-rradas, definiendo cada una de estas cate-gorías en el artículo 2º L.S.A. y en elartículo 1º del Reglamento de SociedadesAnónimas (R.S.A.).

Son sociedades anónimas abiertas:1) Aquellas que tienen 500 o más ac-

cionistas.2) Aquellas en que, a lo menos, el

10% de su capital suscrito pertenece aun mínimo de 100 accionistas, excluidoslos que individualmente, o a través deotras personas naturales o jurídicas, ex-cedan dicho portencaje, y

3) Aquellas que inscriban voluntaria-mente sus acciones en el Registro de Va-lores (art. 2º inc. 2º L.S.A.).

Son sociedades anónimas cerradas lasno comprendidas en el inciso anterior.Es decir, aquellas que no cuentan conninguno de los rasgos definitorios de lasanónimas abiertas.

Las sociedades anónimas abiertas y lassociedades anónimas cerradas que esti-pulen en sus estatutos someterse a las nor-mas que rigen a las sociedades anónimasabiertas, o que por disposición legal es-tén obligadas a hacerlo, quedan someti-das a la fiscalización de la Superinten-dencia de Valores y Seguros (en adelantela Superintendencia), deberán inscribir-se en el Registro de Valores y observar las

13 Véase SANDOVAL LÓPEZ, RICARDO, Nuevas ope-raciones mercantiles, 3ª ed. actualizada, Editorial Co-nosur, Santiago, 1996, pp. 173 y 174.

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disposiciones aplicables a las sociedadesanónimas abiertas.

La principal diferencia entre anóni-mas abiertas y cerradas radica en la fisca-lización que el Estado hace de lasprimeras a través de la Superintenden-cia, salvo que las últimas hayan acordadoen sus estatutos someterse a las normasque rigen a las abiertas o que por dispo-sición legal estén obligadas a hacerlo, casoen el cual también estarán sujetas a esasupervisión administrativa. Correspondea la autoridad de control resolver admi-nistrativamente las dificultades derivadasde la tramitación e inscripción de un tras-paso de acciones de una sociedad anóni-ma abierta (art. 12 inc. 3º de la LeyNº 18.046); no ocurre lo mismo tratán-dose de la transferencia de acciones desociedades anónimas cerradas.

De conformidad con lo previsto en elartículo 12 inciso final L.S.A., las socieda-des anónimas abiertas pueden ser auto-rizadas por la Superintendencia paraestablecer sistemas que sustituyan la obli-gación de omitir títulos o que simplifi-quen, en casos calificados, las formas deefectuar las transferencias de acciones,siempre que dichos sistemas resguardendebidamente los derechos de los accio-nistas. Tal prerrogativa no se contemplapara las sociedades anónimas que tienenel carácter de cerradas.

La autoridad de control resuelve ad-ministrativamente lo relativo a la adquisi-ción del pleno derecho a voto contem-plado en el artículo 21 inciso 4º de la leyque comentamos, en tanto que en el casode las sociedades anónimas cerradas estadiferencia la decide el árbitro o los tribu-nales de justicia.

El servicio público de control, Super-intendencia de Valores y Seguros, está fa-cultado para aplicar sanciones adminis-trativas a los miembros del directorio desociedades anónimas abiertas que estánbajo supervigilancia (art. 42 L.S.A.). Noocurre otro tanto respecto de los directo-res de sociedades anónimas cerradas. Estoes perfectamente explicable si se tieneen cuenta que sólo las primeras están bajo

fiscalización. En este mismo orden deideas, la autoridad de control puede exi-gir que se reúna el directorio de una so-ciedad anónima abierta con el propósitode deliberar y resolver sobre determina-das materias, lo que a nuestro juicio re-vela una intervención directa del serviciopúblico en el funcionamiento de la so-ciedad, según lo autoriza el artículo 47inciso final L.S.A. De esta facultad carecela Superintendencia de las sociedades anó-nimas cerradas.

Tratándose de sociedades anónimasabiertas, sus estatutos no pueden conte-ner disposiciones limitativas de la librecesibilidad de las acciones, de acuerdocon lo prescrito por el artículo 14. La li-bre cesibilidad de las acciones es una ca-racterística de la sociedad anónima y almismo tiempo constituye un derecho parael accionista. Este último no puede per-manecer prisionero de su título, y la leydebe garantizarle la posibilidad de enaje-narlo, como asimismo impedir la eficaciade cláusulas que limiten su ejercicio. Eneste sentido la L.S.A. incorpora un avancerespecto de la legislación anterior, comotendremos ocasión de profundizar másadelante.

En cuanto al funcionamiento, las so-ciedades anónimas abiertas deben inte-grar su directorio al menos con cincomiembros, en tanto que las cerradas de-ben constituirlo con tres, a lo menos. Laley reglamenta un régimen de inhabili-dades generales y especiales para ejercerel cargo de director de sociedad anóni-ma, que se aplica a todas las sociedadesanónimas (art. 35 L.S.A.) y sólo a las abier-tas (art. 36 L.S.A.). Hay reglas diversas so-bre convocación a juntas (art. 59 L.S.A).

En lo relativo a control, en fin, lasexigencias sobre auditoría externa de lassociedades anónimas abiertas son diver-sas de las que se plantean para las cerra-das (arts. 51 y 52 L.S.A.).

Cada vez que en la L.S.A. se hace refe-rencia a las sociedades sometidas a la fis-calización, al control o a la vigilancia de laSuperintendencia, o se emplean otras ex-presiones análogas, se entiende, salvo men-

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Derecho Comercial

ción expresa en contrario, que la remi-sión es a las sociedades anónimas abiertas.

A su turno, las sociedades anónimasabiertas admiten división atendiendo alrégimen jurídico legal al cual quedan su-jetas. Existe un primer grupo de socieda-des anónimas abiertas sujetas al régimencorriente de la L.S.A. Un segundo grupoestá representado por las sociedades anó-nimas abiertas regidas por normas espe-ciales, artículos 126 a 189, esto es, lasempresas aseguradoras, reaseguradoras,administradoras de fondos mutuos, lasbolsas de valores. Finalmente, un tercergrupo está formado por las sociedadesanónimas abiertas cuyo objeto es la ad-ministración de fondos de pensiones ypor los bancos, y están regidas por losartículos 130 y 139 de la nueva ley.

Las sociedades anónimas abiertas quedenominamos de régimen común y lasotras categorías se diferencian, fundamen-talmente, respecto al sistema de constitu-ción. Las primeras tienen un régimen deconstitución simplificado consistente enel otorgamiento de escritura pública, ex-tracto que se inscribe en el Registro deComercio del domicilio social, y publica-ción en el Diario Oficial, dentro del pla-zo fatal de 60 días, contado desde la fe-cha de la escritura constitutiva. Lassociedades anónimas abiertas regidas pornormas especiales requieren, para fun-darse, de escritura pública, cuyo conteni-do está expresamente reglamentado; deuna resolución de la Superintendencia deValores y Seguros que autorice su existen-cia; de un certificado emitido por la auto-ridad de control que acredite dicha autori-zación y contenga extracto de estatutos;inscripción de dicho certificado en el Re-gistro de Comercio del domicilio social ypublicación en el Diario Oficial, dentrodel plazo de 60 días contado en la formaseñalada para las sociedades abiertas derégimen común (arts. 126 a 129 L.S.A.).Por último, en las sociedades anónimasabiertas administradoras de fondos de pen-siones y en los bancos, además de las for-malidades de constitución propias de lassociedades abiertas regidas por normas es-

peciales que acabamos de comentar, suformación debe estar precedida por la ela-boración de un prospecto descriptivo delos aspectos esenciales de la sociedad y dela forma como desarrollará sus activida-des (arts. 130 y 139 letra a) L.S.A.).

Conviene asimismo destacar que lasnormas legales concernientes a las socie-dades anónimas abiertas priman sobre losestatutos de las compañías que pierdansu carácter de cerradas (art. 2º L.S.A.). Enefecto, si una sociedad anónima cerradadeja de serlo dentro del concepto de lanueva ley, por haber cumplido los requi-sitos que definen a estas sociedades, se leaplicarán las reglas sobre sociedades anó-nimas abiertas, cualesquiera que sean lasdisposiciones de sus estatutos.

En este mismo orden de ideas, debetenerse presente que, en virtud de lo dis-puesto en el artículo 137 L.S.A., las nor-mas de la ley prevalecen sobre cualquierestipulación contenida en los estatutosque sea contraria a ellas.

Sección I

Constitución y elementos de la sociedadanónima

P á r r a f o I

Solemnidades

460. Forma de constitución. Tanto lassociedades anónimas cerradas como lasabiertas sometidas a régimen común, deconformidad con lo previsto por el ar-tículo 3º de la Ley Nº 18.046, se forman,existen y prueban por escritura inscrita ypublicada en los términos del artículo 5º.Agrega esta misma norma (art. 3º): “Lasactas de juntas generales de accionistasen que se acuerde modificar los estatutossociales o disolver la sociedad, serán re-ducidas a escritura pública con las for-malidades indicadas en el inciso anterior.

No se admitirá prueba de ninguna es-pecie contra el tenor de las escrituras otor-gadas en cumplimiento de los incisos

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anteriores, ni aun para justificar la exis-tencia de pactos no expresados en ellas”.

Llama la atención sobremanera queel legislador haya decidido simplificar almáximo el proceso de constitución de lassociedades anónimas abiertas sujetas alrégimen común de la Ley Nº 18.046 y delas sociedades anónimas cerradas, que re-presentan la gran mayoría de las socieda-des de capital existentes en nuestro país.En efecto, bajo el régimen vigente hastaantes de la nueva ley, el proceso de cons-titución de la sociedad anónima era com-plejo, compuesto de diversas etapas ysometido a un riguroso control por partede la Superintendencia. El cumplimientode todas estas exigencias demandaba asi-mismo gastos considerables. A primera vis-ta, pareciera que el legislador, al innovarel proceso de constitución de la sociedadanónima, marca una nueva etapa en laevolución del derecho aplicable en estamateria en nuestro país, contribuyendocon ello a su progreso. Sin embargo, cree-mos que el régimen de formación de laanónima, ahora derogado, presentaba lainapreciable ventaja de que, gracias a laintervención de la autoridad de control,la posibilidad de que la sociedad fuesenula era, más bien, remota.

En el derecho de sociedades anóni-mas, aplicable en Francia y en Alemania,se mantiene un régimen de control en laconstitución de las sociedades anónimas.Claro está que, particularmente en el de-recho francés, se distingue entre las so-ciedades que recurren al ahorro público,cuyo proceso de formación es más con-trolado, y las sociedades anónimas queno recurren al ahorro público, cuya for-mación es más simplificada, pero en am-bos casos con control administrativo yjudicial. En el derecho alemán de socie-dades anónimas existe un control judicialde la formación de este tipo societario.Todo ello para precaver el riesgo de nuli-dad y sus numerosas consecuencias.

El legislador nacional se aparta ahorade las tendencias predominantes en elderecho sobre formación de sociedadesanónimas, simplificando su constitución,

pero al mismo tiempo se ve en la obliga-ción de establecer normas para sancio-nar la falta de observancia de las reglascreadas, que van desde la nulidad hastala inexistencia de la sociedad anónima.

Aún es prematuro para juzgar la efica-cia de las nuevas normas legales, pero des-de ya ponemos de relieve que resultarámucho más compleja la labor de quienesdeben pronunciarse sobre la constituciónde una sociedad anónima para aconsejarla celebración de determinados actos ocontratos con ella, pues ahora no se po-drá descansar, como antes, en la fiscaliza-ción de la autoridad de control estatal yhabrá que apreciar, a la luz de los antece-dentes proporcionados, si se ha dado cum-plimiento o no, en tiempo y forma, a lasexigencias legales.

461. La escritura social. Al tenor delartículo 3º de la Ley Nº 18.046, de 1981,que contiene la legislación sobre socie-dades anónimas en nuestro país, no cabeduda que la exigencia de escritura públi-ca es una solemnidad del acto por el cualse funda este tipo societario, cuya falta uomisión comporta como sanción la inexis-tencia jurídica. Por otra parte, se tratatambién de una formalidad por vía deprueba, en cuanto a que el acto funda-cional no puede acreditarse sin este ins-trumento público ni puede probarse, enninguna otra forma, contra el tenor dedicha escritura ni aun para justificar laexistencia de pactos no expresados en ella.La nueva ley no hace sino reiterar el cri-terio sancionador seguido en el artícu-lo 353 del Código de Comercio, aplicablea las sociedades colectivas mercantiles.

Según las reglas del artículo 4º de lanueva ley, el contenido de la escritura so-cial es el siguiente:

1) El nombre, profesión y domiciliode los accionistas que concurran a su otor-gamiento. Se trata sin duda de los funda-dores de la compañía. Esta exigencia espropia de toda sociedad, como asimismoconstituye un requisito del acto jurídicoescritura pública la comparecencia de losotorgantes. La mención es, por ende,

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Derecho Comercial

esencial para la formación de la socie-dad, y tiene importancia para determi-nar posteriormente la responsabilidad queafecta a estas personas, para el evento quela compañía no llegue a formarse o que-de nula.

2) El nombre y domicilio de la socie-dad. Por ser la sociedad anónima, al igualque las otras, una persona jurídica distin-ta de los socios que la componen, el nom-bre constituye un atributo de este entemoral que no puede faltar y, al mismotiempo, es esta denominación social laque permite distinguir a la sociedad deotras, como asimismo entrar en relacio-nes jurídicas con terceros. El domicilio osede social constituye también otro atri-buto de la persona moral. Conviene re-cordar que a este respecto la jurispruden-cia de nuestros tribunales ha señalado“que la sociedad anónima es una perso-na jurídica con un domicilio, el señaladoen sus estatutos. En consecuencia, no pue-de tener domicilio en otro país por lacircunstancia de abrir en él una agen-cia”.14 Ha señalado en este mismo ordende ideas: “La sede social pactada en losestatutos sólo puede cambiarse por refor-ma legal de los mismos”. Y para constituirdomicilio en otra parte no basta el hechode tener negocios en ese lugar, gestiona-dos por un administrador general”.15

El domicilio social es factor que seconsidera para determinar la nacionali-dad de la sociedad, según uno de los tan-tos criterios aplicables en esa materia,pero tiene importancia práctica para losefectos de determinar el Registro de Co-mercio ante el cual se cumplirá con laformalidad de inscribir el extracto de laescritura social y para establecer la com-petencia de los tribunales de justicia res-pecto de las acciones que se intentencontra la sociedad.

3) La enunciación del o de los obje-tos específicos de la sociedad. La nuevaley permite, de esta suerte, la formaciónde sociedades anónimas de objeto múlti-ple que la práctica venía aceptando desdehace un tiempo a esta parte. La legisla-ción anterior exigía la enunciación clara,precisa y completa del objeto específicode la sociedad del cual toma su denomi-nación y de las actividades que realizará atal fin. El servicio público de control ha-bía sido riguroso en fiscalizar el cumpli-miento de este requisito en las escriturassociales y durante un tiempo no admitióla existencia de sociedades anónimas deobjeto múltiple. La actividad económicade nuestros días ha impuesto la necesidadde permitir a la sociedad anónima reali-zar diferentes objetos sociales. La existen-cia de varios objetos sociales presentaproblemas sobre todo cuando la sociedadanónima toma su nombre de uno de ellos,dentro del cual debe entenderse que ac-túa el Directorio en el cumplimiento delmismo, según el artículo 40 de la L.S.A., loque podría inducir a los terceros a creerque ese objeto es el único de la sociedad yque, en consecuencia, el órgano de ges-tión sólo está facultado para actuar den-tro de sus límites.

El objeto otrora tenía importanciapara determinar el carácter civil o mer-cantil de la sociedad anónima que, segúnlas nuevas normas en vigencia, es siem-pre mercantil por su forma.

4) La duración de la sociedad, la cualpuede ser indefinida, y si nada se dice,tendrá este carácter. He aquí cómo el le-gislador cambia la regla que en sentidoopuesto contenía el artículo 431 del Có-digo de Comercio, que establecía que nosería autorizado el establecimiento de unasociedad anónima por tiempo indefini-do. En verdad, el tiempo de duración dela sociedad no guarda relación alguna conla existencia de las personas que la for-man, ya que la anónima es una sociedadde capital, por lo que el hecho de que suduración sea determinada o bien indefi-nida no tiene mayor trascendencia, másaún si se piensa que este tipo societario

14 Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXX,secc. 1ª, p. 329.

15 Gaceta, 1937, 2º sem., Nº 46, p. 184; Revistade Derecho y Jurisprudencia, t. XXXIV, secc. 1ª,p. 545.

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tiene causas propias de disolución o ter-minación diversas de las aplicables a otrassociedades.

Siendo esto así, la cláusula relativa ala duración de la compañía deja de tenercarácter esencial en la escritura por lacual se perfecciona el acto fundacional.

5) El capital de la sociedad, el núme-ro de acciones en que es dividido conindicación de sus series y privilegios si loshubiere y si las acciones tienen o no va-lor nominal; la forma y plazos en que losaccionistas deben pagar su aporte, y laindicación y valorización de todo aporteque no consista en dinero. El capital dela sociedad anónima debe ser dividido yrepresentado en títulos de participaciónsocial denominados acciones. La ley per-mite crear varios tipos de acciones, lasque se agrupan en series, y deben indi-carse en la escritura social los privilegiosde orden económico o institucionales quelas favorecen para diferenciarlas de lasacciones comunes, que confieren dere-chos normales a sus tenedores. Asimismoestá autorizada la creación de acción sinvalor nominal, por lo que deberá expre-sarse esta circunstancia en el pacto so-cial. La acción que no tiene valor nominalrepresenta un determinado porcentaje delcapital social.

El aporte de cada socio puede ente-rarse al tiempo de suscribir las accioneso en el tiempo y forma que determine laescritura.

La valorización de los aportes no con-sistentes en dinero es un elemento fun-damental para garantizar la efectividaddel capital social.

La nueva ley no exige que el capitalsocial guarde relación con el objeto de lasociedad, como lo establecía el artícu-lo 430 del Código de Comercio.

La cláusula de la escritura pública quese refiere al capital social no puede fal-tar, porque traduce la obligación de esti-pular los aportes que constituyen elemen-to esencial de la sociedad. Además, sumonto permite establecer la base para ladeterminación del impuesto que grava laconstitución de las sociedades.

6) La organización y modalidades dela administración social y de su fiscaliza-ción por los accionistas. La nueva ley sin-tetiza en forma bastante apropiada estasexigencias del pacto social relativas alfuncionamiento de la sociedad anónima.Concordante con la definición de estetipo societario contenida en el artícu-lo 1º de la Ley Nº 18.046, la organiza-ción y modalidades de la administraciónsocial deberán prever un cuerpo colecti-vo denominado directorio, integrado pormiembros esencialmente revocables, quetendrá a su cargo la gestión de la com-pañía. Deberá, en consecuencia, estable-cer todo lo relativo a este órgano, sucomposición, atribuciones, garantías, for-ma de reunirse y tomar decisiones, etc.Además, la ley se refiere a la organiza-ción del control de regularidad de la ges-tión social, esto es, a la fiscalización queejercen los propios accionistas a travésde los inspectores de cuentas o audito-res, designados por la junta ordinaria.No alude la nueva ley, como lo hacía elartículo 426 Nº 7º del Código de Comer-cio, hoy derogado, a las facultades quese reserva la asamblea de accionistas,pero lo hace más adelante al reglamen-tar el funcionamiento y las competen-cias del directorio.

7) La fecha en que debe cerrarse elejercicio y confeccionarse el balance y laépoca en que debe celebrarse la juntaordinaria de accionistas. Esta cláusula per-mite a la sociedad cumplir, más adelante,con la obligación de distribuir utilidadesbajo la forma de dividendos, pues se co-nocen los resultados de la gestión y sedelibera sobre ellos en junta ordinaria.Asimismo es base para los controles deorden tributario y de fiscalización por laSuperintendencia, para las sociedadesanónimas sometidas a su supervigilancia.

8) La forma de distribución de las uti-lidades. La participación en las utilidadeses un elemento esencial de la sociedad,que nunca puede faltar, pero el legisla-dor deja entregado a los socios determi-nar, en el pacto social, la manera en quese puede hacer su distribución.

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Derecho Comercial

9) La forma en que debe hacerse laliquidación. Interesa precisar de qué ma-nera se procederá a la liquidación unavez producida la disolución de la socie-dad, por cuanto el accionista tiene crédi-to en contra de la sociedad por su aporteque ha contribuido a formar el capitalsocial. Es éste uno de los derechos pecu-niarios que asisten al accionista y mereceprotección como el ejercicio de todos losotros. Sin embargo, la liquidación intere-sa no sólo a los accionistas, sino a losacreedores sociales, a terceros e incluso,sin exagerar, a gran parte de la colectivi-dad nacional, en ciertos casos; de ahí queel legislador se preocupe de cautelar esteproceso cuando se trata de sociedadesanónimas abiertas sometidas a la fiscali-zación de la Superintendencia. Existe am-plia libertad para los asociados en cuantoa la forma de organizar la liquidación dela sociedad.

10) La naturaleza del arbitraje a quedeberán ser sometidas las diferencias queocurran entre los accionistas en su cali-dad de tales, o entre éstos y la sociedad osus administradores, sea durante la vigen-cia de la sociedad o durante su liquida-ción. Si nada se dijere, se entenderá quelas diferencias serán sometidas a la reso-lución de un árbitro arbitrador. Parecelógico que el legislador se preocupe dereglamentar la cláusula arbitraje, sobretodo si se tiene en cuenta que la Superin-tendencia de Valores y Seguros no actúacomo árbitro para resolver estas mismasdiferencias, como ocurría bajo la vigenciade la legislación anterior a la L.S.A. de 1981.En todo caso, esta enunciación de la escri-tura fundacional ha de limitarse tan sóloa lo ya indicado, pues en ningún caso setrata de nominar al o a los árbitros.

11) La designación de los integran-tes del directorio provisorio y de los au-ditores externos o de los inspectores decuentas, en su caso, que deberán fiscali-zar el primer ejercicio social. Aunque lassociedades anónimas tienen un procesode constitución simultáneo, se hace ne-cesaria la designación de un directorioprovisorio, para poner en marcha la per-

sona jurídica con vida propia hasta que,reunidos los órganos deliberantes de lamisma, puedan designar el definitivo. Asi-mismo, hay que efectuar el nombramien-to de los auditores externos o de los ins-pectores de cuentas, en su caso, quetendrán a su cargo la supervisión del pri-mer ejercicio de la sociedad. Esta cláusulano es esencial en la escritura constitutiva,porque según el artículo 5º A inciso 2ºL.S.A., agregado por la Ley Nº 19.449, de1997, si se omiten las designaciones delos miembros del directorio provisorio ode los auditores externos o de los inspec-tores de cuentas, dicho nombramiento po-drá hacerlo una junta general de accio-nistas de la sociedad. No nos pareceadecuada esta reforma, porque la perso-na jurídica sociedad anónima tiene quecontar con sus órganos de funcionamien-to, especialmente el de gestión, desde elmomento mismo en que se constituye.Antes de la reforma introducida por laLey Nº 19.499, de 1997, la designación deldirectorio provisorio era cláusula esencialy su omisión viciaba de nulidad absolutael proceso constitutivo de la sociedad.

12) Los demás pactos que acordarenlos accionistas. Aquí queda abierta la posi-bilidad para la autonomía de voluntad delos asociados, quienes podrán acordar otrospactos para organizar la sociedad anóni-ma de acuerdo con su objeto, su dimen-sión y los fines que se propone conseguir.

El otorgamiento de la escritura públi-ca con las cláusulas que acabamos de se-ñalar constituye la primera solemnidaden el proceso de fundación de las socie-dades anónimas.

462. El extracto de la escritura social. Deconformidad con lo previsto por el ar-tículo 5º L.S.A. un extracto de la escriturasocial, autorizado por el notario ante elcual se otorgó, debe inscribirse en el Re-gistro de Comercio correspondiente al do-micilio social y publicarse por una solavez en el Diario Oficial. Si la escriturafundacional no señala el domicilio social,porque es una enunciación no esencial,el extracto debe inscribirse en el Regis-

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tro de Comercio del lugar donde ella seotorgó. La inscripción y publicación de-ben efectuarse dentro del plazo de 60días contado desde la fecha de la escritu-ra social.

El resumen de la escritura pública quecontiene el acto de creación de la com-pañía debe incluir determinados datosque la ley se encarga de precisar, por cuan-to la exigencia de que se elabore, inscri-ba y publique es para dar a conocer aterceros los aspectos fundamentales delente con el cual pueden entrar en relacio-nes jurídicas. El fiel cumplimiento de lassolemnidades contribuye a garantizar laeficacia o validez de los actos o contratosen los que intervendrá la persona jurídicasociedad, los que normalmente se celebranpara producir sus efectos jurídicos.

463. Contenido del extracto. El extractode la escritura social debe contener lassiguientes menciones, que constituyen unresumen de las cláusulas más relevantesde la misma:

1) El nombre, profesión y domiciliode los accionistas que concurran a su otor-gamiento;

2) El nombre, el o los objetos, el do-micilio y la duración de la sociedad;

3) El capital y número de accionesen que se divide, con indicación de susseries y privilegios si los hubiere, y si lasacciones tienen o no valor nominal, y

4) La indicación del monto del capi-tal suscrito y pagado y plazo para enterar-lo, en su caso.

Si la escritura constitutiva no contie-ne el domicilio social, se indicará comotal en el extracto el lugar de su otorga-miento. Cuando se trate del extracto deuna escritura de modificación de una so-ciedad anónima ya formada, éste debeexpresar la fecha de dicha escritura y elnombre y domicilio del notario ante elcual se otorgó. Sólo es necesario hacerreferencia al contenido de la reformacuando se haya modificado alguna de lascláusulas que deben darse a conocer enel extracto de la escritura por la cual seformó la sociedad.

El extracto con el contenido ya seña-lado debe inscribirse en el Registro deComercio del domicilio de la sociedad ypublicarse por una sola vez en el DiarioOficial, dentro del plazo fatal de 60 díascontado desde la fecha de la escritura.

P á r r a f o I I

Sanción por incumplimientode las formalidades

464. Incumplimiento de las solemnidades.Ya hemos indicado que la Ley Nº 19.499,de 11 de abril de 1997, modificó el ré-gimen sancionatorio de las sociedadescomerciales y que es aplicable a las so-ciedades anónimas, de manera que dis-tinguiremos entre nulidad de pleno de-recho y nulidad saneable.

465. Nulidad de pleno derecho. De con-formidad con lo previsto en el artículo 6ºA L.S.A., es nula de pleno derecho y nopuede ser saneada la sociedad anónimaque no consta de escritura pública, deinstrumento reducido a escritura públicao de instrumento protocolizado. Se tratade una sanción extrema cuyos efectos seproducen ipso jure, sin necesidad de de-claración judicial alguna, sin posibilidadde saneamiento y la única forma de revi-virla sería la repactación de la sociedad.

Si la sociedad anónima afecta a nuli-dad de pleno derecho existiere en el he-cho por reunirse sus elementos esenciales,se convierte en una comunidad. La distri-bución de las utilidades y pérdidas, asícomo la devolución de los aportes, se ha-cen de acuerdo con lo pactado y, en sub-sidio, de acuerdo con las reglas de lasociedad anónima, es decir, en propor-ción a la cuota social. En la situación queestamos analizando, los miembros de lacomunidad responden solidariamentefrente a los terceros con quienes hayancontratado en nombre y en interés deella y no pueden oponerle el incumpli-miento de las solemnidades constitutivasy ellos pueden probar la existencia de la

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Derecho Comercial

sociedad anónima de hecho convertidalegalmente en comunidad, por cualquie-ra de los medios de prueba autorizadospor el Código de Comercio, prueba queel juez tiene que apreciar de acuerdo conlas reglas de la sana crítica.

466. Nulidad saneable. Esta sanción seaplica en los siguientes casos:

– si la sociedad no consta de escritu-ra pública, porque vimos que es nula depleno derecho cuando no se contiene enescritura pública, ni en instrumento re-ducido a escritura pública ni en instru-mento protocolizado, de manera que lasociedad consta al menos de instrumen-to reducido a escritura pública o de ins-trumento protocolizado;

– si en la escritura se omiten las enun-ciaciones indicadas en los números 1, 2,3 ó 5 del artículo 4º L.S.A.;

– si el extracto se inscribió o se publi-có tardíamente;

– si en el extracto se omite cualquie-ra de las indicaciones señaladas en el ar-tículo 5º L.S.A., y

– si se ha omitido absolutamente lainscripción del extracto o su publicación.

En los casos recién enumerados la nu-lidad debe ser declarada judicialmente,si la sociedad consta de escritura pública,de instrumento reducido a escritura pú-blica o de instrumento protocolizado,pues ella no se produce de pleno dere-cho, lo cual se entiende sin perjuicio dela posibilidad de saneamiento legal.

La sociedad declarada nula se disuel-ve y debe ser liquidada conservando alefecto su personalidad jurídica. Su liqui-dación se efectuará según las reglas pre-vistas en los estatutos, o en subsidio, deacuerdo con las normas legales. Los acree-dores sociales hacen efectivos sus crédi-tos en el patrimonio de la sociedaddurante su liquidación.

Según el inciso final del artículo 6ºL.S.A., en todo caso no puede pedirse lanulidad de una sociedad anónima o deuna modificación del estatuto social, lue-go de transcurridos cuatro años desde laocurrencia del vicio que la origina.

467. Disconformidades esenciales. Segúnlo previsto por el artículo 6º inciso 3ºL.S.A., se equipara a la omisión de enun-ciaciones cualquiera disconformidad esen-cial que exista entre las escrituras y susextractos inscritos y publicados. Se entien-de por disconformidad esencial la queinduce a una errónea comprensión de laescritura extractada. Antes de la reformaintroducida por la Ley Nº 19.499, estasdisconformidades originaban nulidad ab-soluta. La ley pretende ahora reducir laposibilidad de que se presente la nulidadcuando las disconformidades no son re-levantes, es decir, que no obstante ellasse puede comprender la escritura en for-ma inequívoca.

468. Responsabilidad solidaria de los so-cios. En caso de nulidad saneable de unasociedad anónima, los otorgantes del actofundacional declarado nulo respondensolidariamente a los terceros con quie-nes hubieren contratado en nombre e in-terés de la sociedad, según lo previsto enel artículo 6º inciso final L.S.A.

Como se trata de una sociedad anó-nima, lo normal es que las obligacioneslas haya contraído el directorio o el o losgerentes como delegados de dicho órga-no y no los socios fundadores, de mane-ra que hay que entender que la respon-sabilidad solidaria recae sobre los sociosfundadores aunque no sean ellos quie-nes han contratado personalmente ennombre de la sociedad, porque son ellosquienes debían velar por la constituciónlegal de la sociedad.

469. Vicios en reformas estatutarias. Alrespecto hay que distinguir si los viciosinciden en una reforma inscrita y publi-cada o si ellos se producen respecto deuna modificación social no inscrita ni pu-blicada.

De conformidad con lo previsto en elartículo 6º inciso 2º L.S.A., están afectas anulidad absoluta saneable las reformas es-tatutarias y los acuerdos de disolución deuna sociedad, que habiéndose inscrito ypublicado oportunamente, el extracto no

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contiene las indicaciones exigidas por elartículo 5º del citado texto legal. Cuandose trata de un extracto de reforma deestatutos, su contenido se limita a las in-dicaciones aludidas en el inciso final delartículo 5º L.S.A.

No obstante, estas modificaciones yacuerdos de disolución producen efectosentre los accionistas y respecto de terce-ros, tanto en cuanto no sean declaradosnulos. En todo caso, de declararse estanulidad, no produce efectos retroactivos.

En el caso de las reformas no inscri-tas o no publicadas cuando corresponde,su nulidad opera de pleno derecho, tan-to entre los socios como respecto de ter-ceros, sin necesidad de declaraciónjudicial, sin perjuicio de su saneamientolegal y de la posibilidad de ejercitar laacción de enriquecimiento injusto.

470. Información relativa a la sociedad.Sin perjuicio de lo que trataremos a pro-pósito del derecho de información a losaccionistas y de la información dirigidaal público, el artículo 7º L.S.A. dispone quela sociedad anónima debe mantener ensu sede principal y en la de sus agencias ysucursales a disposición de los accionistas,ejemplares actualizados de sus estatutosfirmados por el gerente, con indicaciónde la fecha y notaría en que se otorgó laescritura de constitución y la de sus mo-dificaciones, en su caso, y de los datosreferentes a sus legalizaciones.

Con la misma finalidad de informa-ción la sociedad anónima debe mante-ner una lista actualizada de sus accionistas,con indicación del domicilio y el núme-ro de acciones de cada uno de ellos.

El incumplimiento de esta obligaciónde informar trae aparejada la responsabi-lidad solidaria de los directores, gerentesy liquidadores, en su caso, por los perjui-cios que causen a los accionistas y a losterceros en razón de la falta de fidelidado vigencia de los mencionados documen-tos, sin perjuicio de las sanciones admi-nistrativas que puede aplicar la autoridadde fiscalización a las sociedades anóni-mas abiertas.

P á r r a f o I I I

Elementos de la sociedad anónima

471. Nombre social. A diferencia de loque ocurría bajo la vigencia del Códigode Comercio, que exigía que la sociedadanónima tomara el nombre del objeto so-cial, la L.S.A., en su artículo 8º, concedeamplia libertad para que ella pueda adop-tar el nombre de una persona física, to-mar la denominación de su objeto o tenerun nombre de fantasía. La única exigen-cia consiste ahora en que el nombre so-cial termine con las palabras “sociedadanónima” o con la abreviatura “S.A.”.

En caso que el nombre de una socie-dad anónima sea idéntico o semejante alde otra ya constituida, esta última puededemandar su modificación en juicio su-mario (art. 8º L.S.A.). De esta suerte la leyprotege el nombre social, que es un atri-buto de la personalidad jurídica que am-para a la sociedad y que sirve paraidentificarla frente a las demás de su es-pecie y distinguirla de sus propios socios.

472. Objeto social. La L.S.A., en sus ar-tículos 4º Nº 3 y 9º, admite expresamenteque la sociedad anónima pueda tener unoo varios objetos sociales, lo que estabavedado bajo la vigencia del Código deComercio en esta materia.

La pluralidad de objeto social se avie-ne a la necesidad de este tipo societariode constituirse para emprender varios ru-bros de actividades económicas diferen-tes. La normativa nacional se limita aexigir que los objetos sociales consistanen cualquiera actividad lucrativa que nosea contraria a la ley, a la moral, al ordenpúblico o a la seguridad del Estado. Apropósito de las características de estassociedades, tuvimos ocasión de referirnosa la tendencia actual en el sentido deadmitir que ellas pueden tener por obje-to una actividad no lucrativa.

En todo caso, advertimos que aunqueuna sociedad anónima puede tener variosobjetos sociales, ellos deben cumplir la exi-gencia de ser determinados, es decir, que

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hay que indicar con precisión en los esta-tutos las negociaciones en las que ellosconsisten. La falta de determinación del ode alguno de los objetos sociales, implicaun vicio de fondo que acarrea la nulidadde la fundación o de la reforma de la so-ciedad, que no admite saneamiento.

473. Capital social. El capital de la so-ciedad anónima es el fondo común sumi-nistrado por los socios, dividido en títulosnegociables denominados acciones, todosde igual valor. En caso de existir distintasseries de acciones, todos los títulos de unamisma serie deberán tener igual valor.

En las sociedades que se forman enconsideración de la persona, particular-mente en aquellas en que los socios res-ponden solidariamente de las obligacionescontraídas bajo la razón social, los acree-dores sociales pueden hacer efectivo suderecho de prenda general tanto en elpatrimonio de la compañía como en elde los socios, de manera que la normati-va jurídica que las regula no contiene exi-gencias relativas a formación, efectividad,conservación del capital social.

En cambio, en las sociedades de capi-tales que ofrecen la ventaja de la limita-ción del riesgo al monto de la aportacióny la falta de comunicabilidad de las deu-das sociales al patrimonio de los socios,quienes responden tan sólo del pago desus acciones, el capital constituye el dere-cho de prenda general de los acreedoressociales, de suerte que la normativa apli-cable tiene que dar cabida en sus disposi-ciones a ciertos principios en virtud delos cuales se asegura la fijeza o inmutabi-lidad, la efectividad o integración y la con-servación del capital de la sociedadanónima.

474. Principio de la efectividad del capi-tal. Atendida la circunstancia que en lasociedad anónima el accionista sólo res-ponde del pago de sus acciones y no porlas deudas sociales, el principio de la efec-tividad persigue que el capital sea real,porque constituye el derecho de prendageneral para los acreedores de la compa-

ñía. Este principio tiene las siguientesmanifestaciones en la legislación de so-ciedades anónimas:

1) Los aportes no consistentes en di-nero deben ser avaluados por peritos, sal-vo acuerdo unánime en contrario de lasacciones emitidas (art. 15 inc. 3º). En loscasos de aumento de capital, la junta debeademás aprobar los aportes y su estima-ción. Si los aportes no dinerarios son va-lorados por peritos, no hay riesgo desobreavalúo o infravalorización de los mis-mos. El inciso final del artículo 15 de laLey Nº 18.046, agregado por la LeyNº 19.499, de 1997, dispone que la faltade cumplimiento de la obligación de va-lorar los aportes no dinerarios por, peri-tos, no puede hacerse valer pasados dosaños, contados desde la fecha de escritu-ra en la cual consta el respectivo aporte.El cumplimiento de tales formalidadesrealizado después de la escritura de apor-te, sanea la nulidad.

2) Se prohíbe la creación de accio-nes de industria y de organización. Estalimitación está contenida en el artículo 13de la Ley Nº 18.046 y está destinada agarantizar que todas las acciones de lasociedad sean de capital, que correspon-dan a una parte de él y representen unvalor real pagado. Esto constituye al mis-mo tiempo una limitación legal para lasacciones preferidas, porque el privilegio nopuede corresponder a un aporte de in-dustria ni de organización.

3) Al constituirse la sociedad el capi-tal inicial debe quedar totalmente suscri-to y pagado en un plazo no superior atres años. En el caso que así no ocurrie-re, al expirar el término de tres años, elcapital quedará reducido al monto efec-tivamente suscrito y pagado. Así lo dispo-ne el artículo 11 de la ley sobre la materia,cuyo texto original fue sustituido por laLey Nº 19.499, de 1997. De esta suerte, elcapital inicial pasa a ser un capital real,porque se reduce al monto efectivamen-te suscrito y pagado. La regla del artícu-lo 11 de la Ley Nº 18.046 es sin perjuiciode lo previsto en leyes especiales, comoocurre por ejemplo con los artículos 66 y

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67 del D.F.L. Nº 252, de 1960, Ley Gene-ral de Bancos, que señalan otras exigen-cias al respecto.

475. Principio de la conservación del ca-pital. Mediante este principio se preten-de que el capital social mantenga el valorque tenía al tiempo de la constitución dela sociedad. Las siguientes medidas legis-lativas lo consagran:

1) Según el artículo 10 incisos 2º y 3ºde la Ley Nº 18.046, el capital se ajusta alresultado del ejercicio, automáticamen-te, incorporando la revalorización del ca-pital propio;

2) Se establece que los saldos insolu-tos de las acciones suscritas y no pagadasse reajustarán en la misma proporciónen que varíe la unidad de fomento (art. 16inc. 1º).

3) Se prohíbe a la sociedad anónimaadquirir sus propias acciones, salvo en loscasos excepcionales señalados en el ar-tículo 27 de la Ley Nº 18.046. La adquisi-ción de acciones por la propia sociedadsignifica una disminución del capital so-cial que sólo puede tolerarse en casos ex-cepcionales en virtud de este principioque informa el capital social.

4) Se reglamenta en forma estricta laposibilidad de realizar una disminucióndel capital social, sólo en los casos y conlos requisitos que la ley autoriza, inclusoimponiéndoles obligaciones concernien-tes a la publicidad de esta medida(art. 28).

5) Se establece que es obligatorio sa-car los dividendos de los intereses líqui-dos del ejercicio, previa absorción de laspérdidas si las hubiere (art. 78).

Se echa de menos en la legislaciónvigente aquella expresión clara del prin-cipio de conservación del capital social,que, bajo la vigencia de las normas delCódigo de Comercio y del Decreto conFuerza de Ley Nº 251, de 1931, se tradu-cía en la disolución de la sociedad porpérdida de un porcentaje determinadodel capital social indicado en la ley o es-tablecido en los estatutos sociales. Nadaimpide que se pacte en el contrato.

476. Capital mínimo. La Ley Nº 18.046no exige para las sociedades anónimasabiertas o cerradas un capital mínimo.Sin embargo, exige claramente que el ca-pital sea fijado de manera precisa en losestatutos y que sólo puede ser aumenta-do o disminuido por reforma de los mis-mos. La determinación del capital es unamención esencial de la escritura social(art. 4º Nº 5) y del extracto que de ella seforma para inscribirlo y publicarlo (art. 5ºNº 3).

477. Diversas clases de capital y su for-mación. El capital social puede recibir lossiguientes calificativos atendiendo a loscriterios que señalamos a continuación:

1) Capital inicial o nominal. Es el quese estipula en los estatutos sociales, seaen el acto fundacional o en sus modifica-ciones posteriores.

2) Capital suscrito. Es aquel que se hacolocado entre los accionistas. Como todosocio al estipular el aporte, elemento esen-cial de la sociedad, éste suscribe una par-te del capital social representado por unnúmero determinado de acciones.

3) Capital pagado. Es aquel cuyo im-porte ha ingresado en arcas de la socie-dad. No basta estipular el aporte ydeterminarlo sino que además debe cum-plirse con la promesa pagando su impor-te a la caja social.

El capital social se forma por la sumade los aportes, sean éstos en dinero ocon otros bienes. Se entiende que, en si-lencio del pacto social, las acciones se pa-gan en dinero. La ley establece unaresponsabilidad solidaria del gerente y di-rectores que aceptan una forma distintade pago, por el valor de colocación delas acciones pagadas en otra forma. Asíse establece en el artículo 15 inciso 3º dela Ley Nº 18.046.

Cuando las acciones no se paguen endinero, sino con otros bienes, es necesa-rio que éstos se tasen por peritos. En losaumentos de capital se requiere, además,que la junta extraordinaria de accionis-tas, celebrada con la presencia de un no-tario, apruebe dichos aportes y su tasación

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a lo menos por los dos tercios de las ac-ciones emitidas para omitir esa tasación(arts. 15 inc. final, 67 inc. 2º). Será nece-sario también cumplir con las formalida-des de tradición correspondientes a lanaturaleza de cada uno de esos bienes.

Los accionistas deben pagar el valorde sus acciones en un plazo no superiora tres años contado desde la fecha de laescritura social o desde la fecha de losacuerdos de juntas de accionistas queaprueben los aumentos, en su caso(arts. 11 inc. 2º y 24). Si el pago no sehace dentro de dicho plazo, el capital osu aumento quedan reducidos a las su-mas efectivamente suscritas y pagadas.Esta última norma es una manifestacióndel principio de la efectividad del capi-tal social.

El pago diferido se efectúa medianteel empleo de unidades de fomento, loque implica de por sí un sistema de re-ajustabilidad destinado a preservar la con-servación del capital. Si el valor de lasacciones se expresa en moneda extranje-ra, sus saldos insolutos se pagan en ella oen moneda nacional al cambio oficial vi-gente al momento del pago; de no habercambio oficial, se estará a lo que dispon-ga el estatuto o contrato social (art. 16).

En el caso de que se transfieran ac-ciones suscritas y no pagadas, el cedenteresponde solidariamente con el cesiona-rio del pago de su valor, debiendo cons-tar en el título las condiciones de pagode la acción. La garantía de pago solida-ria de la enajenación de promesas de ac-ción no estaba contemplada en el orde-namiento legal que reglamentaba lasociedad anónima antes de la promulga-ción de la Ley Nº 18.046.

478. Formas de compeler al accionista apagar su acción. En el evento que el aso-ciado no cumpla la obligación fundamen-tal de enterar su aporte pagando el valorde su acción, la sociedad puede disponerde los siguientes medios:

– Vender en una bolsa de valores, porcuenta y riesgo del moroso, el númerode acciones necesarias para pagarse de

los saldos insolutos y los gastos, reducien-do su título a las acciones que le resten;

– Aplicar las demás medidas y arbi-trios que puedan contener los estatutossociales (art. 17);

– Puede demandar judicialmente elcumplimiento de la obligación de ente-rar el aporte estipulado, que está conte-nida en la escritura pública por la cual seperfeccionó el acto fundacional, valién-dose de las reglas del juicio ejecutivo.

De estos medios compulsivos la socie-dad elige el más apropiado para obligaral accionista a cumplir con su aporte. Setrata de una obligación alternativa a elec-ción del acreedor, de suerte que, al esco-ger un medio, exonera la ejecución delos otros.

479. Invariabilidad del capital. El capi-tal de una sociedad anónima se caracteri-za por ser fijo e invariable. Esto implicaque sólo puede ser aumentado o dismi-nuido mediante reforma de estatutos(art. 10 inc. 1º). La alteración del capitalrequiere, pues, modificación del pactosocial decidida por la junta extraordina-ria de accionistas, con los requisitos exi-gidos por la ley.

Sin embargo, el capital y el valor delas acciones se entenderán modificadosde pleno derecho cada vez que la juntade accionistas apruebe el balance del ejer-cicio, variación resultante de la distribu-ción de la revalorización del capitalpropio. Para ello, el directorio, al some-ter el balance del ejercicio a la conside-ración de la junta, deberá previamentedistribuir la revalorización citada entre lascuentas del capital pagado, las de utilida-des retenidas y otras cuentas representa-tivas del patrimonio (art. 10 inc. final).

480. El aumento de capital. Tal comolo expresáramos, el aumento de capitalconstituye una reforma de estatutos quesólo puede ser acordada en junta extraor-dinaria de accionistas, celebrada ante no-tario (art. 57 Nº 2), por la mayoría previstaen el pacto social. Tratándose de socieda-des anónimas cerradas, este acuerdo debe

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adoptarse por mayoría absoluta de las ac-ciones emitidas con derecho a voto(art. 67). Debe además cumplirse con lasformalidades de publicidad de toda re-forma de estatuto (el acta de reducción aescritura pública, de la cual se elaboraun extracto para inscribir y publicar).

Los acuerdos de la junta extraordina-ria de accionistas relativos a aumentos decapital, no pueden establecer un plazosuperior a tres años, contado desde la fe-cha de los mismos, para la emisión, lasuscripción y pago de las acciones res-pectivas, cualquiera que sea la forma desu entero. Transcurrido este término, elaumento queda reducido a la cantidadefectivamente pagada, salvo que estuvie-re pendiente una emisión de bonos con-vertibles en acciones y por la cantidad deacciones necesarias para cumplir con laacción (art. 24). Las que pueden perma-necer sin ser suscritas ni pagadas paratales efectos.

En los aumentos de capital de unasociedad anónima abierta puede contem-plarse que hasta un 10% de su monto sedestine a planes de compensación de suspropios trabajadores o de sus filiales. Enesta parte, los accionistas no gozan de laopción preferente de suscripción de lasnuevas acciones. Con todo, si los accio-nistas no ejercen el derecho de suscrip-ción preferente en todo o parte de lasacciones restantes del aumento de capi-tal, el saldo no suscrito puede ser desti-nado igualmente a planes de compensa-ción de dichos trabajadores, si así loacordare la junta de accionistas. El plazopara suscribir y pagar las acciones porparte de los trabajadores dentro del plande compensación, puede extenderse has-ta cinco años, contados desde el acuerdode la junta de accionistas respectiva(art. 24 L.S.A. incs. 3º, 4º y final).

481. Formas de realizar el aumento de ca-pital. La sociedad anónima dispone de lossiguientes mecanismos para llevar a efec-to una decisión sobre aumento de capital:

1) La emisión de nuevas acciones depago que se ofrecerá al precio que deter-

mine libremente la junta de accionistas.Este mayor valor debe capitalizarse y eleventual menor valor cargarse a pérdi-das, en sus respectivos casos.

Las opciones para suscribir accionesde aumentos de capital deben ser ofreci-das, al menos por una vez, preferente-mente a los accionistas a prorrata de lasacciones que posean. Este derecho de pre-ferencia debe ejercerse o transferirse den-tro del plazo de 30 días contados desdeque se publique la opción (art. 25). Elderecho es asimismo renunciable. De estasuerte se aclara la duda que existía res-pecto de la disposición de este derecho,ya que la autoridad de control se resistíaa admitirlo.

Si la opción no se ejercita o transfie-re, se pueden ofrecer libremente las ac-ciones a otras personas, y el hecho deadquirirlas implica la aceptación de losestatutos sociales y de los acuerdos de lasjuntas de accionistas, debiendo constarpor escrito la suscripción, para la cual uninstrumento privado es suficiente, porcuanto la ley no exige el otorgamientode escritura pública.

2) La capitalización total o parcial dela parte de utilidades que no se distribu-yan como dividendos mínimos obligato-rios o adicionales, por medio de laemisión de acciones liberadas de pago ocrías o por el aumento del valor nominalde las acciones.

Las acciones liberadas que se emitense distribuyen entre los accionistas a pro-rrata de las acciones suscritas en el res-pectivo registro, el quinto día hábilanterior a la fecha del reparto (art. 80).

3) Capitalizando el fondo de revalo-rización del capital propio y los demásfondos susceptibles de ser capitalizados,mediante la emisión de acciones libera-das o el aumento del valor nominal delas acciones antiguas.

He aquí las tres formas en que la so-ciedad puede hacer efectivo el acuerdode aumento de capital tomado por susórganos deliberantes con las solemnida-des y formalidades contempladas por laley vigente.

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482. La disminución del capital. Paralograr disminuir el capital de una socie-dad anónima se requiere de una reformade estatutos, acordada en junta extraor-dinaria de accionistas, celebrada con lapresencia de un notario, por el voto con-forme a los dos tercios de las accionesemitidas con derecho a voto y con lasformalidades de publicidad ya comenta-das (arts. 57 y 67 inc. 2º).

El reparto o devolución de capital oadquisición de acciones con que la dismi-nución de capital pretenda llevarse a cabo,no puede hacerse antes de los 30 días si-guientes a la fecha de la publicación en elDiario Oficial del extracto de la modifica-ción pertinente. Asimismo, dentro de los10 días siguientes a esa publicación debeinsertarse un aviso destacado en un diariode circulación nacional que comuniquela disminución del capital y su monto(art. 28 en relación con el art. 27 Nº 3).

En caso de quiebra de la sociedad, loscréditos de los acreedores sociales, cual-quiera que sea la clase a que pertenezcan,prevalecerán sobre los que posean los ac-cionistas en razón de una disminución decapital; con esto se pretende evitar unaburla a esos acreedores por los accionis-tas, que estarían así privándoles de posibi-lidad de pago al retirar recursos de laquiebra que son la única garantía de pagode los acreedores de la sociedad.

La ley señala además que los pagoshechos a esos accionistas pueden ser re-vocados en la quiebra por el ejercicio dela acción pauliana especial contempladaen el artículo 76 de la Ley de Quiebras, yasí esos valores volverían a la masa con-cursada.

483. Formas de realizar la disminuciónde capital. Para lograr la disminución delcapital social pueden utilizarse los siguien-tes mecanismos:

1) La disminución del valor nominalde las acciones, devolviendo la diferenciaal accionista;

2) En caso que las acciones no estu-vieren totalmente pagadas, liberando al

accionista de la obligación de pagar totalo parcialmente el saldo y disminuyendosu valor nominal;

3) Mediante la compra por la socie-dad de acciones de su propia emisión,con los requisitos exigidos por el artícu-lo 27 de la ley, esto es:

a) Cuando resulte del ejercicio delderecho de retiro del accionista disiden-te conforme al artículo 69;

b) Cuando resulte de la fusión conotra sociedad que sea accionista de la so-ciedad absorbente;

c) Para cumplir la reforma de dismi-nución cuando la cotización de accionesen el mercado fuere inferior al valor derescate que proporcionalmente corres-ponda pagar a los accionistas.

Las acciones adquiridas en los dos pri-meros casos deberán enajenarse en el pla-zo máximo de un año desde la fecha dela adquisición, so pena de que si no sehiciere disminuirá el capital de pleno de-recho, para su enajenación deberá cum-plirse con la oferta preferente a que aludeel artículo 25. Mientras estas acciones seande propiedad de la sociedad, no se com-putan para los efectos de los quórum defuncionamiento de las juntas de accionis-tas, ni tienen derecho a voto, dividendoo preferencia en la suscripción de aumen-tos de capitales.

d) Para permitir que se cumpla unacuerdo de la junta extraordinaria de ac-cionistas para la adquisición de accionesde su propia emisión, en las condicionesestablecidas en los artículos 27 a 27 D, dela L.S.A.

Los artículos 27 A, 27 B, 27 C y 27 D,de la L.S.A., introducidos por la LeyNº 19.705, sobre Ofertas Públicas de Ad-quisición de Acciones (OPAS), regulanotros detalles de la compra de accionespor la propia sociedad anónima emisora.

484. Las acciones. En este dominio laLey Nº 18.046, de 22 de octubre de 1981,no establece grandes cambios. En térmi-nos generales, puede decirse que el con-cepto de acción y su triple significadotiene el mismo alcance que bajo la legis-

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lación anterior. La acción puede, en con-secuencia, ser considerada como partealícuota en que se divide el capital so-cial; como conjunto de derechos patri-moniales e institucionales y como títulode crédito esencialmente cesible, nego-ciable e incluso susceptible de transac-ción bursátil.

Se establece claramente que las ac-ciones no pagadas –o promesas de acción,como se denominaban bajo la vigenciade la legislación anterior (art. 449 del Có-digo de Comercio)– otorgan iguales de-rechos que las acciones pagadas, salvo enlo relativo a la participación en las utili-dades y en las devoluciones de capital,casos en los que concurrirán en propor-ción a la parte pagada, salvo normas esta-tutarias diferentes.

A diferencia del artículo 108 del De-creto con Fuerza de Ley Nº 251, hoy dero-gado, el artículo 20 de la Ley Nº 18.646 selimita a señalar que las preferencias debe-rán constar en los estatutos sociales y enlos títulos de las acciones deberá hacersereferencia a ellas, sin indicar concretamen-te en qué pueden consistir. Queda, pues,abierta la posibilidad de crear cualquiertipo de preferencia que distinga a la ac-ción privilegiada de la acción ordinaria,sin que exista calificación ni aprobaciónde la Superintendencia, como ocurría bajola vigencia de la legislación anterior. Laautonomía de la voluntad tiene, sin em-bargo, las siguientes limitaciones:

– No pueden estipularse preferenciassin precisar el plazo de su vigencia;

– No pueden pactarse privilegios queconsistan en el otorgamiento de dividen-dos que no provengan de utilidades delejercicio o de utilidades retenidas y desus respectivas revalorizaciones;

– Las reformas del pacto social o esta-tutos que tengan por objeto la creación,modificación o supresión de preferenciasdeben ser aprobadas por el voto confor-me de las dos terceras partes de la serie oseries afectadas (art. 67 inc. final). La de-cisión debe tomarse en junta extraordina-ria de accionistas, con asistencia de notarioy con las formalidades ya estudiadas.

Se denomina serie afectada, en casode creación o aumento de preferencia,la serie común y en el evento de dismi-nución o supresión de preferencia, la se-rie preferida.

Un tipo de preferencia que apunta alos derechos institucionales del accionistapermite distinguir entre acciones con de-recho de voto normal, esto es, un voto poracción, y acciones sin derecho a voto ocon derecho a voto limitado. En estos ca-sos deben crearse series especiales prefe-rentes, sin que puedan establecerse seriesde acciones con derecho a voto múltiple.

Los accionistas sin derecho a voto ocon derecho a voto limitado, en las mate-rias que carezcan de derecho a voto, nose computarán para el cálculo de losquórum o mayoría del funcionamientode las asambleas. La circunstancia de quela acción no otorgue derecho a voto o loconfiera en forma limitada para ciertasmaterias, se compensa con derechos pre-ferentes en el orden pecuniario. Esta ten-dencia viene imponiéndose en el derechocomparado de sociedades anónimas y laencontramos tanto en el derecho francéscomo en el alemán e italiano y en Améri-ca Latina en la legislación brasilera (LeyNº 6.404, de 15 de enero de 1976). En elfondo, se trata de reconocer jurídicamen-te que, en lo fundamental, existen trestipos de accionistas en las sociedades anó-nimas: el ahorrante, que invierte su dine-ro en este título como podría hacerlo encualquier otro valor mobiliario del mer-cado; el especulador, que lo hace con elpropósito de obtener una ganancia a cor-to plazo, y el accionista de control, a quienle interesa participar en la gestión social.

El accionista sin derecho de voto loadquiere de pleno iure, si la sociedad nocumple con las preferencias acordadas ylo mantiene mientras dure el incumpli-miento. Las situaciones que se prestan aduda son resueltas por la Superintenden-cia, tratándose de sociedades abiertas queestán sometidas a su fiscalización, y en elcaso de las sociedades anónimas cerra-das, por el árbitro o por los tribunales dejusticia.

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Derecho Comercial

Las acciones pertenecientes a los fon-dos mutuos sólo tienen derecho a votoen las materias a que se refiere el artícu-lo 67 de la Ley Nº 18.046.

Los estatutos de las sociedades anóni-mas que hagan oferta pública de sus ac-ciones pueden contener preferencias oprivilegios que otorguen a una serie deacciones preeminencia en el control dela sociedad, por un plazo máximo de cin-co años, el que se puede prorrogar poracuerdo de junta extraordinaria de ac-cionistas.

485. Transferencia de las acciones. La ca-racterística fundamental de las socieda-des anónimas es que su capital estádividido en partes alícuotas representa-das en títulos esencialmente negociables.La cesibilidad de la acción como títulode participación social es uno de sus ras-gos más característicos, y su supresión olimitación atenta contra la esencia mis-ma de este tipo societario, salvo cuandoel legislador limita expresamente esas res-tricciones.

En la legislación vigente, los estatu-tos de sociedades anónimas abiertas nopueden contener cláusulas que limitenla libre cesibilidad de las acciones. A con-trario sensu, debemos entender que tallimitación no rige para las sociedadesanónimas cerradas; en estas últimas seadvierte un carácter “familiar” acentua-do, por lo que no tiene mayor relevanciala existencia de tales restricciones, contal que en definitiva no signifiquen queel accionista quede convertido en prisio-nero de su título. Las disposiciones re-glamentarias que deben dictarse, comoasimismo las futuras decisiones de los tri-bunales que se pronuncien al respecto,contribuirán a determinar el justo alcan-ce de estas limitaciones a la negociabili-dad de la acción.

Se faculta asimismo a los accionistaspara estipular pactos particulares relati-vos a la cesión de acciones, los que de-ben ser depositados en la compañía adisposición de los demás accionistas y ter-ceros interesados y se hace referencia a

ellos en el Registro de Accionistas. Si nose hiciere, tales pactos se tienen por noescritos.

La transferencia de las acciones sehará de acuerdo con el Reglamento, elque determina, además, los requisitos for-males del título y la manera como sereemplazan los títulos perdidos o extra-viados. El Reglamento que se aplica a latransferencia de acciones está contenidoen el Decreto Nº 587, de 13 de noviem-bre de 1982.

No corresponde a la sociedad pronun-ciarse sobre la transferencia, sino que de-ben inscribirse a trámite los traspasos quese le presenten, siempre que cumplan lasformalidades mínimas reglamentarias.

La autoridad de control resuelve ad-ministrativamente, con audiencia de laspartes interesadas, las dificultades que seproduzcan con motivo de la tramitacióne inscripción de los traspasos de accionesde sociedades anónimas abiertas. En es-tas últimas puede asimismo autorizar elestablecimiento de sistemas que sustitu-yan la obligación de emitir títulos o quesimplifiquen, en casos calificados, las for-mas de efectuar las transferencias de ac-ciones, siempre que dichos sistemasresguarden debidamente los derechos delos accionistas (art. 12).

486. La transmisibilidad de las acciones.Las acciones como títulos de crédito per-tenecientes a la categoría de los valoresmobiliarios o títulos de participación so-cial son transmisibles.

Los herederos o legatarios del accio-nista fallecido deben registrarlas a sunombre dentro de los cinco años des-pués de la muerte del causante, bajo san-ción de ser vendidas por la sociedad enla forma, plazos y condiciones que de-termine el Reglamento. El dinero quese obtenga de esta venta permanecerá adisposición de los herederos o legatariospor el término de cinco años para en-tregárselo reajustado y con los interesesdeterminados en el art. 84. Pasado esteplazo, este dinero se entrega a los Cuer-pos de Bomberos.

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Al asignatario o adjudicatario se lehace la transmisión de la acción inscri-biéndola a su nombre en el Registro conel mérito de la exhibición de copia deltestamento o de la resolución que conce-de la posesión efectiva de la herencia odel acto particional, acreditando el pagodel impuesto a la herencia. Rige el ar-tículo 18 del Reglamento sobre Socieda-des Anónimas.

487. Constitución de gravámenes y de de-rechos reales sobre acciones. De conformidadcon lo previsto por el artículo 23 de laLey Nº 18.046, la constitución de gravá-menes y de derechos reales distintos deldominio sobre las acciones de una socie-dad anónima no le son oponibles a ésta,a menos que se le hubiere notificado porministro de fe, el cual debe inscribir elderecho o gravamen en el Registro deAccionistas.

La constitución de gravámenes y dederechos reales diversos del dominio so-bre las acciones de una sociedad anóni-ma se explica fácilmente si se tiene encuenta que ellas pertenecen a la catego-ría jurídica de los títulos de crédito, cuyaestructura está compuesta de un elemen-to material, documento, y de una decla-ración instrumental o derecho incorpo-rado. En su aspecto material, el título decrédito acción es un bien mueble y comotal es susceptible de relaciones reales.

Nos parece apropiado que el legisla-dor se preocupara de establecer que laconstitución de gravámenes y de derechosreales diversos del dominio sobre las ac-ciones debe someterse a ciertas formali-dades de publicidad, con lo cual seamparan los derechos de terceros y de lapropia sociedad.

Tratándose de usufructo, las accionesse inscriben en el Registro de Accionistasa nombre del nudo propietario, que nodeja de ser dueño por establecer esta li-mitación a su dominio de los títulos, ydel usufructuario, expresándose la exis-tencia, modalidades y plazos del usufruc-to. Salvo disposición legal expresa encontrario o estipulación de las partes, el

nudo propietario y el usufructuario de-ben actuar de consuno frente a la socie-dad. No puede desconocerse la finalidadpráctica de esta disposición en orden aevitar dificultades respecto de los dere-chos que emanan de una acción dada enusufructo respecto del funcionamiento dela sociedad, pero es curioso que obliguea actuar de consuno a personas que tie-nen o pueden tener intereses divergen-tes respecto de la marcha de la compañía,en razón de los derechos que cada unode ellos tiene respecto de la acción.

En el caso de haber comunidad so-bre una o varias acciones, los codueñosestán obligados a designar un apoderadocomún para actuar ante la sociedad.

488. El embargo de acciones. La nuevaley ha precisado que el embargo sobreacciones no priva a su dueño del plenoejercicio de los derechos sociales, excep-to el de la libre cesión de las mismas, quequeda sujeta a las restricciones estableci-das en la ley común.

P á r r a f o I V

Los derechos de los accionistasy el interés social

489. Los derechos individuales en parti-cular. Para algunos autores tales derechosprovienen del pacto social creador de lacompañía y no pueden ser suprimidos porla mayoría, aun cuando se reconozca quela voluntad de la mayoría gobierna a lasociedad. Así lo sostiene Ferri16 en la doc-trina italiana, quien afirma, además, quela personalidad jurídica presupone el contratosocial y no lo elimina, y que aquélla cumpleuna función instrumental.

Como ya tuvimos oportunidad de in-dicarlo, respecto de la persistencia delcontrato luego de atribuida la personali-dad jurídica, existen dos tendencias doc-trinarias. Según una primera tendencia,

16 FERRI, GIUSEPPE, De la Societá, 2ª ed., Bolog-na, Italia, 1968, p. 35.

123

Derecho Comercial

el contrato social sobrevive aun despuésdel nacimiento de la persona jurídica, estaúltima no reabsorbe las estipulacionescontractuales que los socios hicieron enel acto fundacional, y al igual que la Cons-titución Política, crea y luego regula laestructura política del Estado. De acuer-do a una segunda posición, una vez queel contrato social haya dado nacimientoa la persona jurídica, esta última primasobre el primero, desapareciendo de he-cho las relaciones contractuales, siendoreemplazadas por relaciones que se esta-blecen entre el ente moral y los miem-bros que lo integran.17

Creemos que la legislación chilena,aun reconociendo la subsistencia del con-trato después del nacimiento de la per-sonalidad jurídica, le da un rol predomi-nante a esta última, para regular lasrelaciones entre los accionistas y la enti-dad creada por ellos, y sólo se vuelve alorigen contractual cuando se establececomo causa de disolución de la sociedadla circunstancia de reunirse todas las ac-ciones en manos de un solo accionista(art. 103 Nº 2 L.S.A.).

490. Clasificación de los derechos de losaccionistas. Estos derechos suelen dividir-se en dos categorías:

a) derechos patrimoniales;b) derechos sociales, políticos o ad-

ministrativos.La razón de ser de esta distinción es-

triba en que la posición del socio es diferenteen unos y otros. En los derechos patrimo-niales la posición del socio consiste fun-damentalmente en la percepción de losbeneficios sociales. En cambio, en los de-rechos políticos, la posición del socio con-siste en tener injerencia en el funcionamientode la organización colectiva. Veremos some-ramente estos derechos.

491. Derechos sociales, políticos o admi-nistrativos. Como ya dijimos, conciernen

básicamente a una posición orgánica yadministrativa respecto de la organizaciónsocial, entre ellos podemos mencionar:el derecho a solicitar el saneamiento dela sociedad; el derecho al tratamientoigualitario; el derecho a conservar la cali-dad de socio; el derecho de información;el derecho a la convocatoria de los órga-nos deliberantes y el derecho de voz yvoto en estos mismos órganos sociales,por señalar los principales. Trataremos dealgunos de ellos a continuación.

492. Derecho al saneamiento de la socie-dad. En el derecho nacional esta prerro-gativa está establecida en la Ley Nº 19.499,sobre saneamiento de vicios de nulidaden las sociedades. El derecho conciernetanto a la reparación de los vicios que seoriginan en el proceso constitutivo de lassociedades, como a los que se producencon motivo de la reforma de las mismas.El aludido texto legal es aplicable a lassociedades colectivas mercantiles, a las so-ciedades de responsabilidad limitada, alas sociedades en comanditas simples mer-cantiles, a las sociedades en comanditaspor acciones y a las sociedades anónimas.

Para ejercitar el derecho al saneamien-to es preciso cumplir con la exigenciamínima de que la sociedad conste de es-critura pública, de instrumento reducidoa escritura pública o de instrumento pro-tocolizado, y además realizar el procedi-miento que señala el artículo 3º de lacitada ley, que consiste en:

a) otorgar una escritura pública enla cual se corrija el vicio de la constitu-ción o de la modificación. En esta escri-tura comparecen precisamente los sociostitulares de los derechos sociales al tiem-po de la constitución o de la modifica-ción. En el caso de la sociedad anónima,se reduce a escritura pública el acta de lajunta general extraordinaria que contie-ne el acuerdo, adoptado con el quórumy la mayoría de reforma de estatutos, quecorrija el vicio en que se ha incurrido alconstituir o al modificar la sociedad;

b) un extracto de la escritura de sa-neamiento debe ser inscrito en el Regis-

17 BRACCO, ROBERTO, L’impresa nel sistema del di-ritto commerciale, 2ª ed., Podova, Italia, p. 219.

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tro de Comercio del domicilio social ypublicado en el Diario Oficial en el plazode 60 días contado desde la escritura desaneamiento.

Vale la pena señalar que en el con-texto de la legislación chilena de socie-dades, el derecho a saneamiento puedeejercitarse aun después que la acción denulidad de la sociedad se haga valer enjuicio, pero antes que quede ejecutoria-da la sentencia de término (art. 6º LeyNº 19.499).

El límite para ejercer el derecho desaneamiento parece lógico, porque nopuede ejercitarse cuando la sociedad hasido declarada nula por sentencia ejecu-toriada o cuando se haya disuelto porcualquier otra causa. Respecto de una so-ciedad disuelta no hay posibilidad de ale-gar nulidad alguna ni de ejercer derechode saneamiento, como claramente quedaestablecido en el artículo 10 de la aludi-da ley.

493. Derecho a conservar la calidad desocio. En la sociedad anónima, en princi-pio, el accionista mantiene su condiciónde tal, salvo en los casos en que la disolu-ción o disminución de capital impliquenperderla.

Por el contrario, en la sociedad co-lectiva, aun siendo sociedad personalistase autoriza la exclusión del socio en doscasos:

a) cuando el socio no cumple con laobligación de enterar sus aportes (art. 379Código de Comercio), y

b) cuando incurre en la prohibiciónde aplicar los fondos comunes a sus ne-gocios particulares y usar en éstos de lafirma social (art. 404 Nº 2º).

Ambas situaciones constituyen excep-ción al derecho de conservar la condiciónde socio y se justifican como sancionesextremas ante la conducta del socio con-traria a la propia sociedad.

El accionista de una sociedad anóni-ma decide él mismo su separación de lacompañía cuando voluntariamente cedesu acción. También puede alejarse ejerci-tando su derecho de retiro, como accio-

nista disidente, frente a ciertos acuerdosadoptados por la mayoría de la sociedad.

Con todo, existe una norma que per-mitiría privar al accionista de su calidadde tal, aun contra su voluntad. Se tratadel artículo 17 L.S.A., que tiene aplicacióncuando el accionista no pagare oportu-namente el todo o parte de las accionessuscritas por él. En tal caso, la sociedadpuede vender en una bolsa, por cuenta yriesgo del moroso, el número de accio-nes que sea necesario para pagarse de ladeuda y de los gastos de enajenación, demanera que si se llegasen a vender todaslas acciones del socio, éste quedaría se-parado de la sociedad.

Otra norma que puede conducir a lapérdida de la calidad de accionista es elartículo 18 L.S.A., que se refiere a las ac-ciones de una persona fallecida cuyos he-rederos no las registran a su nombre,dentro de 5 años desde el fallecimientodel causante. En tal evento, las accionesson vendidas por la sociedad e inscritas anombre del nuevo adquirente en el Re-gistro de Accionistas y su valor se pone adisposición de los herederos por 5 años;vencido dicho plazo, el dinero pasa a losCuerpos de Bomberos.

494. Derecho a la igualdad de la acción.En todas las legislaciones sobre socieda-des anónimas se expresa que el capitalestará dividido en acciones de igual valor,como ocurre en el derecho nacional conel artículo 11 L.S.A. Esto significa lisa y lla-namente que todas las acciones, indi-vidualmente consideradas, confieren exac-tamente unos mismos derechos a sutitular. Cuando el artículo 11 L.S.A. aludea acciones de igual valor, hay que entenderestas expresiones en sentido amplio, demanera que la igualdad se refiere a todoslos derechos individuales que confiere laacción: derecho de voto, de suscripciónpreferente, etc.

La igualdad radica en la acción y no enel accionista, porque es lógico que el ac-cionista que tenga mil acciones tendrámás poder que el que tenga una acción.En la sociedad anónima no rige el princi-

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Derecho Comercial

pio democrático, sino el principio pluto-crático. Recordemos que la sociedad anó-nima es patrimonio con personalidad jurídica.

La idea de la igualdad de la accióntiene como excepción la existencia de ac-ciones preferidas y se estima que ellas noatentan contra un elemento esencial einderogable de la sociedad, en razón dela autonomía de la voluntad. En todocaso, la igualdad se mantiene en el senode la serie de acciones preferentes, den-tro del cual todas las acciones de esa mis-ma serie deberán tener igual valor. Parapoder comprender la igualdad de trata-miento de los accionistas de una socie-dad anónima, es necesario entender quecuando el legislador señala que las accio-nes tendrán idénticos derechos, no estáaludiendo a todas las acciones emitidas ypuestas en circulación por la sociedad,sino a las acciones que pertenecen a unamisma clase o serie.

En consecuencia, pueden existir va-rias series de acciones, pero todas las ac-ciones que correspondan a una mismaserie deben otorgar idénticos derechos, en otraspalabras, tienen que ser iguales entre sí. Demanera, pues, que dentro de cada seriela igualdad es inderogable y no puedeser violada en los estatutos de la sociedadni por acuerdos posteriores de las juntasde accionistas.

En las legislaciones de sociedades anó-nimas se reconoce la existencia de accio-nes ordinarias, que confieren a sus titularesun régimen normal de derechos, y accio-nes preferidas, que otorgan derechos dife-rentes de las acciones ordinarias.

Ya dijimos que la igualdad se refierea la acción y no a la persona del accionis-ta, lo que no impide sostener la existen-cia de un derecho a tratamiento igualita-rio que le asiste a todo accionista.

A nuestro juicio, la igualdad de la ac-ción es un derecho esencial en la socie-dad anónima. Este derecho está conteni-do en normas imperativas que impiden alos órganos sociales que se discrimine fa-voreciendo a unos accionistas en perjui-cio de otros. El derecho consiste en quetodos los accionistas tienen unas mismas

prerrogativas, salvo una diferencia cuanti-tativa pero nunca una diferencia cualita-tiva. Así, por ejemplo, no podría pagarseanticipadamente el dividendo a un accio-nista determinado y pagárselo a los otroscuando corresponda legalmente; tampo-co se podría dar facilidades especiales aunos accionistas para el pago de sus ac-ciones y a los otros no concedérselas.

La excepción a la igualdad de las ac-ciones, que no comporta quebrantar laigualdad de tratamiento de los accionis-tas, radica en la existencia de las accio-nes preferidas, privilegiadas o preferentes,que veremos a continuación.

495. Acciones preferidas, excepción a laigualdad de las acciones. Existen innume-rables motivos que justifican la necesidadde crear acciones que confieran derechosdiversos de las ordinarias.

La primera razón se encuentra en ladiferencia entre antiguos y nuevos accio-nistas. En efecto, puede existir el propó-sito de conceder unos derechos preferen-tes a los accionistas antiguos debido a lasituación de prosperidad de la compañíaque ellos han contribuido a generar y enla mira de su expansión. Por el contra-rio, en caso de dificultades económicas ofinancieras que afecten a la sociedad, espreciso conferir privilegios a nuevos ac-cionistas. Asimismo suele ser necesariocompensar a ciertos accionistas que ha-cen su aportación en momentos de espe-cial importancia de la vida de la socie-dad, como su nacimiento o reformaposterior.

En este mismo orden de ideas IsaacHalperin18 opina que las preferencias sebasan en la necesidad de obtener recur-sos para el desarrollo de la empresa, sus-tituyendo los préstamos, cuyo serviciopuede dificultar la vida de la misma. Tie-nen, sin embargo, a juicio de este mismo

18 HALPERIN, ISAAC, Introducción al estudio delnuevo régimen legal de la sociedad anónima, Revista deDerecho Comercial y de las Obligaciones, BuenosAires, 1973, p. 509.

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autor, la desventaja de crear interesesopuestos entre las acciones privilegiadasy ordinarias, llegando estas últimas a con-vertirse en verdaderas parias de la socie-dad, cuando las emisiones de las primerasson excesivas o confieren derechos exce-sivos. Analizados sucintamente los moti-vos de creación de las acciones preferidas,es preciso señalar que las legislaciones so-bre la materia no prohíben el estableci-miento de este tipo de acciones, sino másbien lo reconocen expresamente. Por suparte, los estatutos suelen consagrarlas oignorarlas, pero nunca prohibirlas. Si enel hecho se da el caso que los estatutosprohíban las preferencias, el problema sesolucionaría mediante una reforma de losmismos, realizada en cumplimiento de lasexigencias legales sobre la materia. Encaso que la legislación de sociedades anó-nimas guarde silencio en torno a las ac-ciones preferentes, lo que no ocurre enel derecho nacional, su creación podríafundarse en las normas generales relati-vas a distribución de utilidades, que danamplia libertad de los socios para deter-minar una proporcionalidad diferente dela que resulta de los aportes efectuados(arts. 382 C. de C. y 2066 C.C.).

Debido a la existencia de acciones pri-vilegiadas, la igualdad de derechos de lasacciones en cierta forma ha sido modifi-cada y casi reemplazada por una diversi-dad de derechos, porque los privilegios nosólo conciernen a ventajas en la partici-pación en las utilidades o en la cuota deliquidación, sino que también se presen-tan en el ámbito de los derechos políti-cos, particularmente el derecho de voto.

En Chile las acciones preferidas nofueron tratadas en el Código de Comer-cio, sino por el D.F.L. Nº 251, de 1931,en su artículo 108 y en el artículo 32 delReglamento Nº 4.705, ambos textos de-rogados por la L.S.A., en vigencia. El cri-terio legislador chileno de 1931 fue reco-nocer las preferencias, pero señalartaxativamente en qué podrían consistir yademás que debían ser previamente cali-ficadas y aprobadas por la Superintenden-cia, entidad que tenía amplias atribucio-

nes y a la cual la ley no le indicaba reglasespeciales para realizar dicha calificación.En el oficio Nº 5.913, de 10 de agosto de1970, la Superintendencia fijó, en esa épo-ca, su doctrina acerca de las preferen-cias. Este pronunciamiento, si bien es cier-to se refiere a un derecho positivo yaderogado, no es menos cierto que con-serva su valor en el aspecto teórico con-ceptual. El oficio en comento señala tex-tualmente: “nuestra legislación, junto conconsagrar la igualdad de derechos de lasacciones en las sociedades anónimas, ad-mite la existencia de acciones que conce-den ventajas patrimoniales o de adminis-tración. La creación de tales accionestiene en la ley un claro carácter excep-cional, ya que el establecimiento de laspreferencias queda entregado a la califi-cación que haga la Superintendencia, aunen el caso de los privilegios que se seña-lan en el propio artículo 108 D.F.L.Nº 251, de 1931. La calificación que laley entrega a la Superintendencia no esotra cosa que el juzgamiento de los fun-damentos invocados para el otorgamien-to de privilegios, los cuales deben estarreferidos no solo al interés del accionistaque lo pretende, sino que también a lasnecesidades sociales y al interés patrimo-nial de los poseedores de acciones ordi-narias. Los elementos que se consideranpara calificar las preferencias son: natu-raleza del capital aportado por quien so-licita la preferencia; magnitud del capitalaportado por el accionista preferente enrelación con el capital social; necesidadsocial del aporte o del beneficio invoca-do por el aportante; interés que preten-de cautelar con la concesión de la prefe-rencia; calidad e interés de los demásaccionistas y condiciones de subsistenciadel privilegio.

“Las circunstancias indicadas puedenconcurrir aisladamente para justificar lapreferencia, ya que sólo en mérito de laconjunción de los factores puede la auto-ridad de control precisar la convenienciadel establecimiento de la preferencia ylos términos de su permanencia. Por otraparte la Superintendencia debe velar por

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Derecho Comercial

el interés de los accionistas y cuidar quelos capitales sociales hallen un mercadode fácil liquidación, de manera que nopuede aceptarse un privilegio que hagailusorio el interés de terceros para efec-tuar inversiones en esos valores sociales.”

Por otra parte podemos señalar que laley supone que cuando se crea una acciónpreferente, la acción ordinaria es afectadanegativamente por esa situación que rom-pe la igualdad, y por ello el legislador exi-ge que la creación de acciones privilegiadasrequiere la aprobación expresa de los 2/3de las acciones de la serie afectada (serie ordi-naria) mayoría que es alta y calificada. Ade-más ante la creación de acciones preferidasse concede derecho de retiro al o a losaccionistas disidentes (art. 67 L.S.A.). Lacreación de acciones preferentes importauna especie de juego en que uno gana yel otro pierde. El que pierde es el titularde la acción común.19

Siendo las acciones preferidas una ex-cepción a la igualdad de derechos de lasacciones, existen límites para su creación.Las limitaciones provienen de las disposi-ciones legales específicas de las prefe-rencias; de disposiciones generales delderecho de sociedades que se refieren ala propia configuración de la sociedad;de reglas imperativas relativas a los dere-chos esenciales de los accionistas y de lasnormas del derecho común relativas a lacausa y al objeto de los negocios jurídi-cos. Veremos sucintamente unas y otras.

Las limitaciones específicas están con-tenidas en el artículo 20 L.S.A., que exigeprecisar su época de vigencia; en el ar-tículo 21 de la misma ley, relativo a laprohibición de otorgar dividendos que noprovengan de las utilidades líquidas delejercicio o utilidades retenidas y de susrespectivas revalorizaciones; en el artícu-lo 21 L.S.A., que dispone, que no puedenestablecerse acciones con derecho de votomúltiple, y en el artículo 13 L.S.A., que

previene que no pueden haber accionesque no correspondan a un aporte efecti-vo, prohibiendo, en consecuencia, la crea-ción de acciones de industria y deacciones de organización, porque no co-rresponden a un aporte efectivo de capi-tal. La limitación se refiere a que lapreferencia no puede consistir en que elsocio haga un aporte de trabajo o de or-ganización a la compañía.

Las limitaciones fundadas en derechogeneral de sociedades anónimas consis-ten en que las acciones preferentes nopueden afectar los derechos esenciales deotros accionistas o ellas no pueden des-naturalizar a la sociedad.

De conformidad con lo previsto en elnuevo texto del inciso 2º del artículo 20L.S.A. fijado por la Ley Nº 19.705, en losestatutos de las sociedades anónimas quehagan oferta pública de sus acciones sepueden establecer preferencias o privile-gios que concedan a una serie de accio-nes preeminencia en el control de lasociedad, por un plazo máximo de cincoaños, el que se puede prorrogar por acuer-do de junta extraordinaria de accionistas.

Esta reforma implica una notable ex-cepción al derecho de tratamiento iguali-tario de los accionistas y disciplina unaspecto importante de la toma de control.

Por su parte, las limitaciones propiasdel derecho común implican que al esta-blecerse en los estatutos las acciones pri-vilegiadas se deben respetar las normasrelativas al objeto y a la causa lícita, y almismo tiempo el establecimiento de pre-ferencia no puede facilitar el fraude a laley. En otras palabras, mantener la igual-dad de tratamiento de los accionistas im-plica respetar los elementos esenciales de lasociedad anónima al crear preferencia,porque si ellos se violan, la sociedad sedesvirtúa, deja de ser tal, se desnaturali-za. Estas bases esenciales están contenidasen la definición de sociedad anónima delos artículos 19 L.S.A. y 2061 del CódigoCivil, que son idénticas.

Para mantener la igualdad de dere-chos de las acciones hay que respetarlas normas imperativas que prohíben las

19 Véase en este sentido HERRERA LARRAÍN,LUIS, O., Las acciones preferentes de sociedades anóni-mas, Conferencia, Colegio de Abogados, s.e.

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acciones al portador, las acciones de tra-bajo o industria y las acciones de orga-nización.

Por último, preservar dicha igualdadcomporta asimismo la observancia estric-ta de los derechos irrenunciables de losaccionistas, como el derecho de voto, quese confiere no sólo en razón de su inte-rés particular, sino especialmente basadoen el interés social.

Es importante considerar en esta ma-teria lo previsto por el artículo 30 L.S.A.,que obliga a los accionistas a ejercer susderechos respetando los de la sociedad ylos de los demás accionistas.

En conclusión, el derecho a la igual-dad de tratamiento del accionista debeentenderse en el sentido de no discrimi-nación de algún accionista dentro de lacategoría a la que él pertenezca, ya quedentro de esos límites la igualdad es ab-soluta.

496. Derecho a solicitar la convocatoriade los órganos deliberantes y a exigir que setraten en ella determinados asuntos. Es underecho que está íntimamente ligado conel derecho de voz y voto, porque de nootorgarse la facultad de convocar las jun-tas de accionistas, resultaría ilusorio el de-recho de voto conferido a los accionistas,que se ejercita precisamente en ellas.

Este derecho está consagrado en elartículo 58 Nº 3 L.S.A., cuando establece,en general, que corresponde al directo-rio de la sociedad anónima la convocato-ria de las juntas de accionistas. Los accio-nistas pueden ejercitar este derechocuando representen, a lo menos, el 10%de las acciones emitidas con derecho avoto, solicitando al directorio que lleve acabo la convocatoria del órgano deli-berante e indicando las materias que de-sean que se traten en la reunión. Me-diante la solicitud dirigida al directorio,los accionistas que reúnen el porcentajede acciones ya indicado pueden logrartanto la convocación de la junta ordina-ria como la junta extraordinaria, y en am-bos casos señalar los asuntos que se de-ben tratar en ellas.

Ejercitado este derecho por los accio-nistas, el directorio debe convocar a lajunta respectiva dentro de los 30 días si-guientes a contar de la fecha de la solici-tud. En caso que el directorio no cumplacon citar a reunión a la junta, incurre enresponsabilidad fundada en violación dela ley, conforme lo dispone el artículo 42Nº 7º de la L.S.A.

497. Derecho a la información. Es ésteun derecho de carácter institucional opolítico que permite al accionista tomarconocimiento de la marcha de los nego-cios sociales para ejercer con mayor efi-cacia su derecho de voz y voto en losórganos deliberantes de la sociedad.20

Debe reconocerse su existencia y permi-tirse su ejercicio durante toda la vida dela sociedad anónima, pero sin duda ad-quiere mayor relevancia en la época queprecede a la reunión de las juntas de ac-cionistas. La legislación nacional trata deeste derecho en el artículo 54 L.S.A., ubi-cado en el Título V, “De la fiscalizaciónde la administración”.

Para que se cumpla con la finalidadque este derecho persigue, determinadosdocumentos esenciales para enterarse dela gestión y ejecución de los negocios so-ciales deben estar a disposición de los ac-cionistas. En virtud del artículo 54 L.S.A.,la memoria anual, balance, inventario, ac-tas, libros de contabilidad y los informesde los auditores externos y, en su caso, delos inspectores de cuentas, quedan a dis-posición de los accionistas para su exa-men en la oficina de la administración dela sociedad, durante los quince días ante-riores a la fecha señalada para la reuniónde la junta de accionistas. Los accionistassólo pueden examinar estos documentosen el término ya señalado. En el mismoplazo tienen derecho a examinar igualesantecedentes de las sociedades filiales, enla forma y plazo que determine el Regla-

20 Véase supra Sección IV, sobre informaciónesencial, reservada y privilegiada, de las sociedadesanónimas que hacen oferta pública de sus títulos.

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Derecho Comercial

mento. El artículo 100 del Reglamento,Decreto Supremo Nº 587, publicado en elDiario Oficial del 13 de noviembre de1982, reproduce casi íntegramente el ar-tículo 90 L.S.A., y que obliga a la sociedadmatriz a señalar en su memoria las inver-siones en sociedades filiales, dar a cono-cer los balances de esas empresas y unamemoria explicativa de sus negocios. Cuan-do existen filiales, el balance deberá serconsolidado, y el dividendo mínimo fija-do por el artículo 79 debe calcularse so-bre las utilidades líquidas consolidadas.

No obstante, con la aprobación de lastres cuartas partes de los directores enejercicio, puede darse carácter de reser-vados a ciertos documentos que se refie-ren a negociaciones aún pendientes queal conocerse pudieran perjudicar el inte-rés social. Los directores que dolosa oculpablemente concurren con su voto fa-vorable a la declaración de reserva res-ponden solidariamente por los perjuiciosque ocasionaren.

Si comparamos la norma del artícu-lo 54 L.S.A. con el derogado artículo 462del Código de Comercio, advertimos queen el texto en actual vigencia se priva delderecho de información a las directivasde los sindicatos, o, en su defecto, al de-legado del personal. Este derecho asistíaal personal de la empresa en virtud de lareforma introducida al derecho de socie-dades anónimas por la Ley Nº 17.308, de1970. Por otra parte, junto con estable-cer la excepción de reserva de determi-nados documentos, la disposición delinciso final del artículo 54 L.S.A. crea unaresponsabilidad solidaria de los directoresque dolosa o culpablemente la acorda-ren, por los perjuicios que se ocasiona-ren. Tal sanción no estaba contempladaen la legislación anterior en la materia.

Otra norma que contribuye a la in-formación de los accionistas es aquellaque obliga a mantener en las oficinas dela sociedad ejemplares de los estatutos,sus modificaciones y la nómina de accio-nistas contenida en el artículo 7º L.S.A.

Además, en virtud del artículo 46L.S.A., el directorio está obligado a pro-

porcionar a los accionistas y al público lainformación suficiente, fidedigna y opor-tuna que la ley, y en su caso la Superin-tendencia, determine respecto de lasituación legal, económica y financiera dela compañía, so pena de responder soli-dariamente los directores infractores delos perjuicios causados y de ser objeto delas sanciones administrativas aplicables porla autoridad de control. Concuerda estanorma con el artículo 4º letra g) del De-creto Ley Nº 3.538, que crea la Superin-tendencia de Valores y Seguros, artículoque establece precisamente entre sus atri-buciones la de requerir de las personas oentidades fiscalizadas que proporcionen,por las vías que ella determine, veraz, sufi-ciente y oportuna información al públicosobre su situación jurídica, económica yfinanciera, pudiendo la autoridad de con-trol efectuar directamente publicacionesque fueren necesarias para estos fines, concargo a los sujetos fiscalizados.

Como los negocios de las sociedadesanónimas abiertas interesan no sólo a susaccionistas, sino al público en general, ellegislador se preocupa de reglamentar elderecho de información dirigido a esteúltimo, favoreciendo por este camino alpequeño inversionista o ahorrante, quepodría ahora contar con informacióncompleta, oportuna y veraz, privilegio delque gozaban otrora sólo “los iniciados”en la vida de los negocios.

Constituyen asimismo una manifesta-ción del derecho de información a losaccionistas las disposiciones de los artícu-los 74 y 75 L.S.A., que consagran obliga-ciones que las sociedades deben cumpliren este sentido. En efecto, según el cita-do precepto, en las sociedades anónimasabiertas la memoria incluye como anexouna síntesis fiel de los comentarios y pro-posiciones que formulen accionistas queposean o representen el 10% o más delas acciones emitidas con derecho a voto,relativas a la marcha de los negocios so-ciales, y siempre que dichos accionistasasí lo soliciten. Esta norma no estaba con-templada en la legislación anterior, y re-sulta de interés en cuanto a que permite

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a un grupo de accionistas hacer un co-mentario sintético sobre la gestión social,y el documento que lo contiene se acom-paña a la memoria anual que prepara eldirectorio, como anexo, proporcionandoa los demás accionistas otros elementosde juicio para evaluar la labor del órganode gestión, contribuyendo de esta mane-ra al ejercicio más razonado del derechode voto. Este comentario debe incluirsecon toda la documentación que la socie-dad envía a los accionistas, en las socie-dades abiertas, con motivo de la citacióna junta. El artículo 75 L.S.A. impone al di-rectorio la obligación de enviar a cadauno de los accionistas inscritos en el res-pectivo registro una copia del balance yde la memoria de la sociedad, incluyen-do el dictamen de los auditores y sus no-tas respectivas, en una fecha no posteriora la del primer aviso de una convocatoriapara junta ordinaria. En las sociedadesanónimas cerradas el envío de la memo-ria y balance se efectúa sólo respecto delos accionistas que lo soliciten.

498. Derecho de voz y voto. En las socie-dades anónimas, la organización de sufuncionamiento traduce el esquema deun Estado democrático en el cual imperael principio de la separación de los pode-res. No puede perderse de vista que elderecho de sociedades anónimas en susinicios tuvo una gran influencia del dere-cho público. Así la asamblea de accionis-tas es, por esencia, el órgano supremo dela sociedad anónima, donde los accionis-tas, al menos teóricamente, expresan li-bremente su voluntad y en ella deberíanradicar las facultades que le permitanacordar las decisiones más trascendenta-les. Sin embargo, con el transcurso deltiempo se advierte que las asambleas sonórganos “pesados”, difíciles de hacer fun-cionar con la celeridad que los negociosrequieren, razón por la cual se les irá pri-vando de sus atribuciones a favor de losórganos de administración, para dejarlascon una competencia que, aunque míni-ma, es la mas importante en cuanto a latrascendencia de sus acuerdos para la vida

de la sociedad. De ahí la preocupacióndel legislador de reconocer y regular elderecho de voz y de voto, cautelando suejercicio, para que la sociedad anónima,al menos en el texto legal, proyecte laimagen de una institución en la cual lasminorías pueden también expresarse.

El derecho de voto se ejerce en elfuncionamiento de los órganos deliberan-tes y adquiere particular relevancia en laselecciones de los miembros del órganode administración, a través del cual seejercita el poder o el control económicode la sociedad anónima. Debido a ello, laprotección y adecuado ejercicio de estederecho principia con las normas que tu-telan una convocatoria regular de las jun-tas, continúa con el libre acceso a ellaspor quienes tienen derecho a hacerlo, conel otorgamiento de poderes para ejerci-tarlo mediante representación, y conclu-ye con el desarrollo mismo de la reunión,donde se formulan las exigencias dequórum para constituirlas y mayorías paraadoptar los acuerdos.

La jurisprudencia administrativa,formada por las decisiones, informes yoficios de la autoridad pública de fisca-lización, denominada ahora Superinten-dencia de Valores y Seguros, había soste-nido antes de la promulgación de lanormativa vigente sobre la materia, queel derecho a participar en los órganos de-liberantes era una prerrogativa inherentea la calidad de accionista, de la cual lajunta no lo puede privar y que ella nacedesde que se suscribe la acción, aun cuan-do no esté pagada, siempre que esté ins-crita en el Registro de Accionistas. Talescriterios de interpretación se plasmaronen los artículos 16, 21 y 62 L.S.A.

El derecho de voz y voto puede ejer-citarse por sí o por representante, pudien-do recaer el mandato en otro accionistao en una persona que no tenga dichacalidad. El poder ha de conferirse porescrito y por el total de las acciones quese tengan inscritas en el Registro de Ac-cionistas con cinco días de anticipación ala celebración de la junta. Los artículos 63y siguientes R.S.A. establecen las reglas so-

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bre la forma, contenido y la calificaciónde estos poderes, evitando su otorgamien-to en blanco y su empleo abusivo, comohabía sucedido en el pasado.

En caso que las acciones estén dadasen prenda, el derecho de voto correspon-de al deudor prendario, y si se ha conferi-do un usufructo, el derecho correspondeal usufructuario y al nudo propietario deconsuno, salvo pacto diferente al respecto.

499. Derecho a los dividendos. La parti-cipación en las utilidades y pérdidas esun elemento esencial del concepto de so-ciedad, tal como está definido en el ar-tículo 2053 del Código Civil, y resultacorroborado en el artículo 1º inciso 3º dela Ley Nº 19.499, que se refiere a la no-ción de vicio de fondo en la constitucióny reforma de sociedades comerciales.

En las sociedades anónimas las utili-dades se distribuyen de acuerdo con loprevisto en los estatutos sociales y lo de-cidido en la junta general ordinaria deaccionistas, que es competente para pro-nunciarse sobre la distribución de las uti-lidades de cada ejercicio, y en especialsobre reparto de dividendos.

A diferencia de lo que ocurre en lassociedades de personas, en las cuales elsocio que no haya enterado en su totali-dad el aporte estipulado goza sin limita-ción alguna del derecho a participar enlas utilidades, en las sociedades anónimas,según lo previsto en el artículo 21 L.S.A.,los accionistas cuyos títulos no estén com-pletamente pagados tienen derecho a losdividendos limitado a la parte proporcio-nal del valor enterado, salvo regla estatu-taria en contrario.

La posición que se adopte sobre elejercicio del derecho a dividendos debeconcordar con la idea que se tenga res-pecto de los intereses que están en juegoen este tipo societario. Si se pretende cau-telar el interés de los acreedores y en ge-neral de los terceros, la ley ha de ser reaciaa favorecer el derecho a los dividendos.Por el contrario, si se estima que antetodo la sociedad anónima es un instru-mento de colocación de ahorro y de in-

versión, habrá de establecerse una nor-mativa que incentive la obtención y elreparto de utilidades.

Sin dejar de proteger a los acreedo-res, nuestra legislación, a partir de la L.S.A.de 1981, fortalece el derecho de los ac-cionistas a los dividendos. En efecto, apar-te de la distinción tradicional entredividendos provisorios y definitivos, la nor-mativa vigente establece dividendos míni-mos obligatorios y dividendos adicionales.

Los dividendos mínimos obligatoriosson aquellos que se pagan cada año endinero a los accionistas y su monto nopuede ser inferior al 30% de las utilida-des líquidas del ejercicio, a prorrata delas acciones o en la proporción estableci-da por los estatutos. Para las sociedadesanónimas abiertas, salvo acuerdo en con-trario adoptado por la unanimidad de lasacciones emitidas, es obligatorio el repar-to de estos dividendos mínimos, en tantoque para las abiertas, hay que estarse a lodispuesto en los estatutos sociales, y ensilencio de ellos se aplica esta misma re-gla, prevista en el artículo 79 L.S.A.

Los dividendos adicionales son los quela junta de accionistas acuerda distribuirpor sobre los mínimos obligatorios.

El monto de los dividendos que lajunta de accionistas decide repartir es va-riable y depende de las utilidades líqui-das del ejercicio o de las utilidadesretenidas de otros ejercicios y siempre queno haya pérdidas acumuladas, pues deexistir éstas, las utilidades deben destinar-se primeramente a absolverlas (art. 78inc. 2º L.S.A.)

500. Época y forma de pago de los divi-dendos. Para precisar la oportunidad enque han de ser pagados los dividendos alos accionistas, hay que distinguir si setrata de dividendos mínimos obligatorios,de dividendos adicionales o de dividen-dos provisorios.

Tratándose de los dividendos mínimosobligatorios, su pago es exigible transcu-rridos 30 días contados desde que la jun-ta aprueba la distribución de las utilidadesdel ejercicio.

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El pago de los dividendos adicionalesque acordare la junta se hará dentro delejercicio en que se adopte tal decisión yen la fecha que ella determine o en laque fije el directorio, si la asamblea deaccionistas le hubiere facultado al efecto.

Por último, los dividendos provisio-nales se pagan en la fecha que determi-ne el directorio, toda vez que este órganoes el que, bajo su responsabilidad, acuer-da el pago de los mismos.

Los dividendos se pagan a los accio-nistas cuyas acciones están inscritas en elRegistro de Accionistas respectivo el quin-to día anterior a las fechas establecidaspara su pago (art. 81 L.S.A.).

El modo normal de cumplir la obli-gación de pagar el dividendo consiste ensolucionarlo en dinero, salvo acuerdo di-ferente adoptado por la unanimidad delas acciones emitidas. En las sociedadesanónimas abiertas se podrá cumplir laobligación de pagar dividendos, en lo queexceda a los mínimos obligatorios legaleso estatutarios, otorgando opción a los ac-cionistas para recibirlos en dinero, en ac-ciones liberadas de la propia emisión oen acciones de sociedades anónimas abier-tas de que la empresa sea titular. El ejer-cicio de la opción se ajustará a lascondiciones de equidad e informaciónque determine el Reglamento, entendién-dose, en caso de silencio del accionista,que éste opta por el pago en dinero.

Es interesante que el legislador, juntocon establecer la opción para que el divi-dendo se pague en acciones liberadas dela propia emisión de la compañía que losdebe o en acciones de sociedades anóni-mas abiertas de las cuales la empresa seatitular, en vez de pagarse naturalmente endinero, se preocupe de reglamentar cómose hace efectiva esta opción tutelando losderechos del accionista, como deberá ha-cerlo la norma reglamentaria que se dicteal respecto. Resulta inquietante, aunquese trata de los dividendos que exceden delmínimo obligatorio, que el accionista re-ciba el pago de sus dividendos en accio-nes de otra sociedad anónima abierta que,aunque se tomen los resguardos del caso,

no se sabe si, a su turno, va a repartirdividendos. Reiteramos que la participa-ción en las utilidades es un elemento esen-cial de la sociedad.

Los dividendos devengados que la so-ciedad no hubiere pagado o puesto a dis-posición de los accionistas dentro de losplazos legales (art. 84) se reajustarán deacuerdo con la variación que experimen-te el valor de la unidad de fomento entrela fecha en que éstos se hicieron exigiblesy la de su pago efectivo, y devengarán in-tereses corrientes para operaciones reajus-tables por el mismo período. Es interesan-te esta norma en la medida en que cautelael interés de los accionistas para que éstosreciban un valor real por concepto de pagode los dividendos a que tienen derecho,poniéndolos a cubierto de la depreciaciónmonetaria, e instando de esta forma a lassociedades a cumplir oportunamente conla obligación de pagarlos.

Si los dividendos no son reclamadospor los accionistas en el plazo de cincoaños desde que se han hecho exigibles,pertenecerán a los Cuerpos de Bomberos.

Vale la pena destacar que el legisla-dor se ocupa ahora de un aspecto prácti-co para que el accionista pueda cobrarcompulsivamente sus dividendos, el títuloejecutivo. En efecto, de acuerdo con loprevisto por el artículo 83 L.S.A., la Super-intendencia en las sociedades anónimasabiertas, y un notario en las sociedadesanónimas cerradas, podrán certificar, apetición de la parte interesada, una co-pia del acta de la junta o del acuerdo deldirectorio, o la parte pertinente de la mis-ma, en que se haya acordado el pago delos dividendos. Esa copia y el o los títulosde las acciones o el documento que hagalas veces, constituyen título ejecutivo encontra de la sociedad para demandar elpago de esos dividendos.

Según el artículo 19 L.S.A., los accio-nistas están obligados a devolver a la cajasocial las cantidades que ya hubieren per-cibido. Esta norma se reitera con lo ex-presado en el artículo 2070 Nº 3º delCódigo Civil en su texto fijado por el ar-tículo 138 L.S.A.

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Derecho Comercial

501. Derecho de los accionistas a recupe-rar su aporte al tiempo de la liquidación. Elcapital social constituye para la sociedaduna deuda, por cuanto se ha formadopor los aportes que han realizado los so-cios y se contabiliza como pasivo no exi-gible. Salvo la hipótesis del aporte enusufructo, que se aplica corrientementeen las sociedades de personas, el aportese hace en dominio a la sociedad queadquiere el bien que ingresa jurídicamen-te a su patrimonio por la tradición, na-ciendo para el socio un derecho personalo de crédito para obtener la restituciónde su interés social al tiempo de la liqui-dación.

En las sociedades anónimas, de acuer-do con lo previsto por el artículo 117L.S.A., sólo pueden hacerse repartos pordevolución de capital a sus accionistas unavez pagadas o asegurado el pago de lasdeudas sociales.

Los repartos que se efectúen durantela liquidación, denominados en el dere-cho comparado “dividendos de liquida-ción o de superactivo”, según la legislaciónnacional en vigor, deben pagarse en di-nero a los accionistas, salvo acuerdo di-ferente adoptado en cada caso por launanimidad de las acciones emitidas. Contodo, la junta extraordinaria de accionis-tas, por los dos tercios de las accionesemitidas, puede aprobar que se efectúenrepartos opcionales, siempre que las op-ciones ofrecidas sean equitativas, informa-les y se ajusten a las condiciones quedetermine el Reglamento.

La oferta de repartos opcionales du-rante la liquidación debe hacerse cum-pliendo las exigencias de los artículos 87y 89 R.S.A.

El pago de repartos opcionales du-rante la liquidación requiere acuerdo uná-nime de las acciones emitidas (art. 94R.S.A.).

Los dividendos de liquidación debenrepartirse a lo menos cada tres meses, y,en todo caso, cada vez que en la caja sehayan acumulado fondos suficientes parapagar a los accionistas una suma equiva-lente, a lo menos, al 5% del valor de sus

acciones. Respecto a los accionistas quetienen derecho a recibirlos, a lo que ocu-rre con su pago, a reclamos que puedenintentarse, se aplican las reglas relativas alpago de los dividendos contenidas en losartículos 84 y 85 L.S.A., ya comentados.

502. Derecho a ceder su acción. El capi-tal social de las sociedades anónimas estárepresentado en títulos cuya cesibilidad,en principio, no admite limitaciones. Enlas sociedades anónimas cerradas, quesiendo de capitales en la forma, mantie-nen en la práctica rasgos “familiares” o“personales”, se admite por la legislaciónvigente que pueda limitarse la negociabi-lidad de las acciones, justamente para per-mitir que la sociedad, de este modo,preserve, si sus socios lo desean, las ca-racterísticas que hemos destacado. Sien-do así, puede decirse que la libre cesiónde las acciones en las sociedades anóni-mas cerradas es un elemento de la natu-raleza que puede ser modificado porestipulación estatutaria.

Por el contrario, en las sociedadesanónimas abiertas, la libre transferenciade las acciones es elemento de su esenciay los estatutos no pueden contener esti-pulación alguna que la limite.

Los pactos particulares entre accionis-tas relativos a cesión de acciones debenser públicos y depositados en la compa-ñía a disposición de los demás accionis-tas y terceros interesados, y debe hacersereferencia a ellos en el Registro de Ac-cionistas, so pena de tenerlos por no es-critos (art. 14 inc. 2º L.S.A.). A diferenciade lo que ocurre en el derecho francésde sociedades anónimas, en el cual el le-gislador reglamentó expresamente en losartículos 274 a 276 de la Ley Nº 66-537,de 24 de julio de 1966, los pactos relati-vos a la limitación de la libre negociabili-dad de las acciones, llamados clausesd’agrément, la ley chilena en la materia selimita a exigir que sean públicos, deposi-tados en la sociedad a disposición de losaccionistas, anotados en el Registro deAccionistas, bajo sanción de tenerlos porno escritos. No puede desconocerse, sin

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embargo, que la norma del artículo 14inciso 2º L.S.A., trasunta el propósito ge-neral del legislador de proteger los dere-chos de los accionistas mediante medidasque contribuyen a la “transparencia” delmercado de capitales, a fin de que cadauno de ellos pueda saber qué está suce-diendo en la sociedad anónima en la cualha invertido y que tal conocimiento seael antecedente que le permita tomar lasmedidas del caso.

El derecho de los accionistas para suscri-bir preferentemente acciones en los casos de au-mento de capital lo analizamos al tratar delcapital social.

503. Derecho del accionista disidente pararetirarse de la sociedad. Es la primera vezen nuestro medio que se reglamenta estaprerrogativa del accionista de retirarse dela sociedad, de no permanecer prisione-ro de su título, en caso de no estar deacuerdo con la forma como se llevan acabo los objetivos sociales. Consagrar esafacultad significa poner en evidencia queen el caso de las sociedades anónimas pre-domina la personalidad jurídica frente alos rasgos contractuales, los que no jue-gan un rol determinante en su funciona-miento. Este derecho a retiro nunca po-dría concebirse en las sociedades depersonas, en las cuales el aspecto con-tractual es predominante y la considera-ción del sujeto resulta esencial. Como he-mos indicado, en las sociedades decapitales como la anónima el individuodeviene fungible e interesa sólo su apor-tación. De ahí que permitirle el retiro noorigine problemas ni consecuencias jurí-dicas importantes.

El accionista que no esté de acuerdocon los aspectos fundamentales respectode la sociedad de que forma parte pue-de retirarse, previo pago que esta últimadebe hacerle de sus acciones, según va-lor de libro, en las compañías cerradas, yal precio de mercado, en las sociedadesabiertas.

La novedad consiste en que la ley vi-gente regula las causas que determinanel retiro y la obligación de la sociedad de

comprarle las acciones al accionista disi-dente, porque el derecho de marginarsesiempre había existido, sin la regulaciónapropiada.

Al accionista disidente se le pagan lasacciones que tenía inscritas a su nombreen el Registro de Accionistas, a la fechaque determine su derecho a participaren la junta en que se adoptó el acuerdoal cual se opone o con el que disiente. Elpago se hace sin recargo alguno dentrode los 60 días siguientes a la fecha de lacelebración de la junta en que se tomó elacuerdo que motivó el retiro. Si no sepaga dentro de ese plazo, su valor debeexpresarse en unidades de fomento y de-vengará intereses corrientes para ope-raciones reajustables, a contar del venci-miento de ese plazo.

Se considera como accionista disiden-te aquel que en la respectiva junta se hu-biere opuesto al acuerdo que da derechoa retiro, o que, no habiendo concurridoa ella, manifieste su disidencia por escri-to a la fecha de la junta.

El nuevo texto del artículo 69 inciso1º L.S.A., introducido por la Ley Nº 19.705,señala que en caso de declaración de quie-bra de la sociedad anónima se suspendeel ejercicio del derecho de retiro hastaque no se paguen los créditos que exis-tan al generarse ese derecho. Igual reglase aplica en caso que la sociedad quedesometida a un convenio aprobado con-forme al Título XII de la Ley de Quie-bras y mientras que esté vigente, a menosque dicho acuerdo autorice el retiro ocuando termine por las declaraciones dequiebra.

504. Acuerdos que dan origen al derechode retiro. Se trata de decisiones de la jun-ta de accionistas y no de acuerdos deldirectorio. Los acuerdos relativos a las si-guientes materias permiten ejercer el de-recho de retiro:

1) La transformación de la sociedad;2) La fusión de la sociedad;3) La enajenación del 50% o más del

activo social, en los términos referidos enel Nº 9) del artículo 67;

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Derecho Comercial

4) El otorgamiento de las caucionesa que se refiere el Nº 11) del artículo 67;

5) La creación de preferencias parauna serie de acciones o el aumento o dis-minución de las preferencias ya existen-tes; pero en este caso el derecho de retirocorresponde únicamente a los accionistasdisidentes de la o de las series afectadas;

6) El saneamiento de la nulidad cau-sada por vicios formales de que adolezcala constitución de la sociedad o algunamodificación de sus estatutos que diereeste derecho;

7) Los demás casos que establezcanla ley o sus estatutos, en su caso.

Como puede apreciarse el legisladorha establecido que motivos que autorizandisentir y retirarse de la sociedad, situa-ciones que implican cambios profundosde la estructura societaria, en la gestiónde la compañía, o que alteran los aspectosfundamentales del pacto social o la rela-ción del accionista con la sociedad.

505. Ejercicio del derecho de retiro. Estederecho debe ejercerse dentro del plazofatal de 30 días corridos desde la fechade la junta que aprobó el acuerdo que lomotiva.

En todo caso, el directorio puede con-vocar a una nueva junta, que deberá cele-brarse a más tardar dentro de los 30 díassiguientes al fin del plazo del ejercicio,para que reconsidere o ratifique los acuer-dos que motivaron el ejercicio del dere-cho de retiro. Si esos acuerdos se revocan,caducará el derecho de retiro respectivo.21

506. El interés social y los conflictos deintereses. Uno de los aspectos más trascen-dentales del derecho de sociedades con-siste en el estudio de las situaciones deconflicto que pueden surgir entre los so-cios entre sí y entre ellos y la personajurídica que han creado.22

El primer conflicto, regulado por elderecho de sociedades es el relativo a losderechos individuales de los accionistas,o a su modalidad de “derecho de las mino-rías”, que se enfrentan o chocan con elgrupo mayoritario; la legislación estable-ce normas para evitar que este último noabuse de su posición preeminente violan-do intereses jurídicamente protegidos.

El otro gran conflicto que puede pre-sentarse es el que se produce entre elinterés de los accionistas y los interesespropios del ente corporativo creado porellos mismos.

En suma, interés individual e interéscolectivo representan los términos esen-ciales de un conflicto inminente en todainstitución humana, correspondiendo ala ley resolverlo señalando la prevalenciadel uno o del otro, pero que no puedeeliminar mediante una completa absor-ción del uno por el otro.

Veremos entonces cómo se resuelvenestos conflictos en el contexto de la legis-lación nacional y con algunas referenciasal derecho comparado, abordando, enprimer término, el conflicto entre los so-cios mismos, para lo cual se requiere res-ponder básicamente a dos interrogantes:¿Quién tiene derecho a expresar la vo-luntad social? ¿Es la voluntad colectivadel órgano al cual la ley le confiere lafacultad de expresarla, omnipotente res-pecto de los integrantes del grupo?

Para responder a estas interroganteses preciso dilucidar cuál es el interés jurí-dicamente protegido por el derecho desociedades, es decir, determinar si se tra-ta del derecho de la sociedad o del dere-cho de los individuos asociados, y ademásesclarecer si la legislación vigente contem-pla o no la existencia de un interés de lapersona jurídica diferente del interés delos accionistas que la constituyeron. Estonos obliga a comenzar el análisis refirién-donos, en primer lugar, al principio ma-yoritario, para luego comentar cuáles sonsus limitaciones.

507. Principio mayoritario. Tiene su ori-gen en el voto mayoritario en los debates

21 Véase el artículo 69 bis L.S.A., agregado porla Ley Nº 18.660.

22 GUTIÉRREZ FALLA, LAUREANO, Derecho Mercan-til. Contrato societario y los derechos individuales de los ac-cionistas. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1988, p. 191.

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de los cuerpos colegiados en Grecia, perose desarrolla a partir de la Edad Media.En los comienzos, en el derecho germá-nico se exigía la unanimidad para la vali-dez de los acuerdos corporativos, laminoría tenía que recurrir a las armaspara imponer su criterio. La Iglesia ad-mitió siempre que el principio del votomayoritario era suficiente para dar vali-dez a los acuerdos sobre la base del con-cepto omnes ut universsi el ut singuli, yestableció el carácter de universitas de lascorporaciones en las cuales el voto mayo-ritario equivale al voto de todos.

Durante el siglo XIX, y teniendo encuenta estos antecedentes históricos, nacepor una parte la doctrina de Savigny so-bre la persona jurídica como ente ficticio,y se elabora, por otra parte, la teoría orga-nicista de Von Gierke. Ambas concepcio-nes son el punto de partida de todas laselaboraciones actuales sobre el tema, ad-mitiéndose por la doctrina que el votode la mayoría equivale al voto de enti-dad, colectividad o corporación.

Admitido el principio mayoritario, almismo tiempo surgió la necesidad de irprotegiendo a los miembros individualesde las corporaciones contra el predomi-nio o la tiranía de las mayorías. Para lo-grar dicha protección se ideó la teoría delos derechos individuales de los socios,cuyo fundamento histórico se encuentraen la distinción entre los derechos indivi-duales libres y los derechos particularescorporativos, sustentada por el derechocanónico.

Los derechos individuales de los so-cios constituyen un límite al principiomayoritario, porque frente a ellos no pue-de predominar la voluntad de la mayo-ría, aun cuando la mayoría se considerecomo la expresión de un interés socialautónomo. En las legislaciones sobre so-ciedades comerciales más recientes, losderechos individuales se dividen en tresgrandes grupos, a saber:

a) derechos individuales inderogables quecomo tales se sustraen del poder de lacolectividad, porque ni los estatutos ni

las decisiones de los órganos sociales pue-den abrogarlos;

b) derechos sociales y corporativos, en loscuales el interés del accionista está subor-dinado al interés del grupo y por lo mis-mo sometido a la decisión de la colectivi-dad; respecto de ellos se mantiene elprincipio mayoritario y

c) derechos individuales corporativos decarácter complejo, que son aquellos enlos que los intereses individuales y losintereses de la colectividad “compare-cen conjuntamente”, pudiendo decidirla corporación con el consentimiento delaccionista individual; el ejemplo más des-tacado de ellos es la prerrogativa de crearo de suprimir acciones preferentes en unasociedad ya constituida, porque ademásde la mayoría de la junta general extraor-dinaria de accionistas, requiere tambiénel acuerdo de los accionistas de la serieafectada (art. 69 L.S.A.).

La elaboración original de la teoríade los derechos individuales del accionis-ta estaba fundada sobre la base de la igual-dad de los intereses entre los accionistasy en una noción estática de la corpora-ción, lo que se consideró un error. Estomotivó una variante en la doctrina de losderechos individuales del accionista, em-pezando a crearse junto con la nociónde derecho individual, la idea del interéssocial, que representa el verdadero límitede los poderes de la mayoría.23 Veremosa continuación algunos aspectos del inte-rés social.

508. El interés social. Algunos autorescomo Aurelio Candian niegan la existen-cia de un interés social distinto del interés delos accionistas,24 pero mayoritariamente ladoctrina acepta la idea del interés socialy se divide en dos grandes tendencias.

Según la primera tendencia, el interéssocial es el interés propio de la colectividad,

23 Véase HOUIN, ROGER, L’abus de personalité mo-rale dans les sociétés por actions en droit français, en es-tudio en memoria de Sraffa, t. I, p. 349.

24 CANDIAN, AURELIO, Per la qualificazione del con-tratto di societá commerciale, Riv. Soc., 1963, p. 258.

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distinto y superior al interés de los accio-nistas.25 Dentro de esta concepción es másconveniente apoyar el interés social (laempresa mercantil organizada como so-ciedad anónima) que proteger a los accio-nistas integrantes de la misma. Cuando ellegislador adopta esta noción se entiendeque privilegia la protección de los intere-ses superiores del Estado. La doctrina delinterés social concebido de esta maneradebilita y restringe los derechos individua-les de los accionistas, que vienen a ocupar“un segundo plano” respecto de las nece-sidades propias de la empresa que hancreado al constituir la sociedad.

El derecho de sociedades como unaexpresión del Estado, en el contexto deesta tendencia del interés social, estaría su-jeto al régimen económico que éste estáaplicando y por lo mismo debería incluirlos principios básicos en que se apoya elsistema económico, dándose en él cabidaa los intereses públicos. Esta concepción,llevada a sus últimas consecuencias, impor-ta concebir al derecho privado como uninstrumento de la organización política.

La segunda tendencia acerca del inte-rés social está basada en la noción contrac-tual de la naturaleza jurídica de la sociedad.Según esta doctrina, el interés social se identi-fica con el resguardo de los derechos de los accio-nistas, porque en último término la sociedadno es sino un medio elegido por los sociospara crear y distribuir los beneficios que segeneran con la gestión social. Ferrara opi-na que la sociedad anónima “es un instru-mento creado para el interés de los sociosy destinado a operar en su interés, lo queno significa que la ley no se preocupe deotros intereses”.26

En la doctrina italiana moderna seafirma que el interés social no es más que elinterés de los socios, pero se trata de “uninterés que no corresponde” a la suma

de intereses individuales extrasociales decada uno de los socios, sino del interésde los accionistas como miembros del entecolectivo sociedad.

Atendida la circunstancia que la so-ciedad nace de un contrato cuyo objetoes efectuar aportes para repartir ganan-cias entre los socios, el interés social nopuede ser otro que satisfacer el interésde los individuos que la crearon.

Dentro de esta concepción hay que con-siderar, sin embargo, que los intereses delos socios son por naturaleza intereses egoís-tas, ya que cada accionista trata de lograruna mayor ventaja para sí mismo, de ma-nera que habría que preguntarse si los in-tereses de los accionistas pueden predomi-nar sobre los intereses de la sociedad. Enrespuesta a esta interrogante habría queseñalar “que los intereses particulares deun accionista” deben conciliarse con el in-terés común, autolimitándose los interesespropios en favor del fin social.

En el derecho nacional podemos pos-tular que el interés social no es un interéssuperior y diverso al interés de los socios. Elinterés de los socios no es un interés extra-social, sino que consiste en lograr, a tra-vés de la sociedad, las ventajas que nopodrían lograr individualmente, es decir,el fin común.

509. Posición de la legislación chilena so-bre conflictos de intereses. Sin duda que ennuestro derecho para resolver conflictosde intereses podemos recurrir al principiomayoritario. En efecto, tal principio se en-cuentra consagrado en numerosas dispo-siciones, entre las que podemos citar elartículo 61 L.S.A., relativo a quórum y ma-yorías en el funcionamiento de las jun-tas; el artículo 66 L.S.A., referente a laselecciones dentro de las juntas; el artícu-lo 67 L.S.A., sobre mayorías calificadas yartículo 69 L.S.A., que establece los lími-tes hasta donde puede llegar la mayoría,consagrando el derecho de retiro del ac-cionista disidente.

El interés social es el límite impuestopor el legislador al principio mayoritarioy constituye un mecanismo para dirimir

25 Véase VON RATHENAU, Vel Aktienwesen, Riv.Soc., 1960, p. 918, ISEY (Alemania), y VERRUCOLI yGASPERONI, NICOLE, Le azione a favore dei prestatoride lavoro, Rev. Soc., 1963, p. 963.

26 FERRARA, F., La reforma della societá, Rev. Soc.,1962, p. 187.

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conflictos, toda vez que según lo dispues-to en el artículo 30 L.S.A., “los accionistasdeben ejercer sus derechos sociales res-petando los de la sociedad y los de losdemás accionistas”.

Fundados en la disposición legal re-cién transcrita, sostenemos que en el de-recho nacional el interés social no es un interésde los socios, porque el interés de los socios no esun interés extrasocial, sino que consiste en lo-grar, a través de la sociedad, las ventajas queno podrían lograr individualmente, es decir, elfin común. En otros términos, esto equiva-le a afirmar que nuestro derecho de socie-dades anónimas reconoce la existencia deun interés social, pero no lo consagra comoun interés superior y distinto al de los so-cios que formaron la sociedad.

Sección II

El funcionamiento de la sociedadanónima

510. Principios. La sociedad anónimaestá dotada de tres categorías de órganospara permitir su funcionamiento:

a) Los órganos de administración ogestión, cuyos miembros no son manda-tarios de los socios sino elegidos por otroórgano, que es la Junta General de Ac-cionistas. Son el Directorio, el Presidentedel Directorio y los gerentes;

b) Los órganos deliberantes, que sonlas juntas generales ordinarias y extraordi-narias de accionistas, donde se expresa, almenos teóricamente, la voluntad de lossocios, y

c) Los órganos de fiscalización, en-cargados de controlar la regularidad dela administración social, constituidos porlos inspectores de cuentas y los auditoresexternos.

El funcionamiento de la sociedadanónima –como bien lo destaca el pro-fesor Claude- J. Berr–27 está sometido a

un conjunto de reglas abstractas desliga-das de la realidad. Los asociados titula-res de derechos sobre el capital y losbeneficios participan de la vida social pormedio de su derecho de voto proporcio-nal, en principio, al capital que poseen.Los dirigentes investidos del derecho deadministrar los negocios sociales se es-fuerzan en realizar el objeto de la socie-dad, y las personas que la ley encarga deverificar las cuentas con grandes atribu-ciones de investigación cumplen con eldeber de verificar y de someter a la apro-bación de los socios las operaciones efec-tuadas por los dirigentes. Todo esto sedesarrolla en el mundo aséptico de lanorma de derecho y bajo el lejano y even-tual control de los tribunales que pue-den siempre “dirimir las diferencias entrelos asociados”. Poco importa que, en elhecho, las asambleas generales sean fic-ticias, que las decisiones sean aprobadaspor medio de la técnica de los poderesen blanco, por aquellos que sólo debencontentarse con presentarlas, que los co-misarios de cuentas hayan formado par-te durante largo tiempo del círculo deamigos de los dirigentes y que se hayanmostrado particularmente discretos res-pecto de ellos. El derecho clásico de so-ciedades se desinteresa de lo concreto.Pero si el legislador no se pone en guar-dia y deja cavar una fosa entre el dere-cho y la realidad, no ha presentido lospeligros que amenazan a las construc-ciones demasiado abstractas. Estas últi-mas han llegado a ser vacías de todosentido y no han podido abordar los ver-daderos problemas que se plantean enlas sociedades. Ha correspondido a ladoctrina contemporánea, y no es un pe-queño mérito, proponer análisis nuevosy proporcionar una explicación científi-ca a ese desajuste insolente entre el de-recho y la realidad. La noción de control,precisamente, constituye un instrumen-to de investigación notable. Revelandoel carácter falaz de los esquemas tradi-cionales, ella sirve de punto de partida aun análisis realista de los mecanismos so-cietarios. Pero esto ha tenido también

27 BERR, CLAUDE-J. La place de la notion de con-trôle en droit des sociétés, MÉLANGES, DANIEL BASTIAN,Droit de Sociétés, Dalloz, París, 1974, p. 5.

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Derecho Comercial

como efecto –y es sin duda su aspectomás corrosivo– preparar un verdaderotrastorno de los fundamentos institucio-nales del derecho de sociedades.

El derecho chileno no constituye unaexcepción a los regímenes de funciona-miento de las sociedades anónimas, pre-vistos en la mayoría de las legislaciones,al reconocer la existencia de estas trescategorías de órganos. Sin embargo, loque hace la diferencia es que durante elfuncionamiento de los órganos socialesla actividad de un servicio público esta-tal, la Superintendencia, va a asegurar laobservancia de la ley, de los reglamentosy de los estatutos sociales, en forma inde-pendiente del control ejercido por los ór-ganos de la sociedad anónima abierta.

Si nos referimos a las normas de laLey Nº 18.046, que reglamentan aspectosrelevantes del funcionamiento de la socie-dad anónima, en términos generales pue-de decirse que la nueva ley introducealgunos cambios, como las reglas de pro-tección de las minorías; derecho a retirode los accionistas disidentes; la limitacióndel control externo que ejercía la Super-intendencia sobre todas las sociedades anó-nimas desde su nacimiento hasta laliquidación, que ahora se hará efectiva so-bre las sociedades anónimas abiertas, queson las menos, pero las más importantesdel país; algunos progresos en el sistemade fiscalización interna o control delega-do, complementados por el DecretoNº 3.538, que crea la Superintendencia deValores y Seguros, que incrementa sus fa-cultades inspectivas. Para cautelar los inte-reses de los accionistas y de terceros seestablece, como sistema general, la respon-sabilidad solidaria de los directores y delgerente, por los perjuicios que causarenpor su administración dolosa o culpable.

La Ley Nº 18.046, sobre SociedadesAnónimas, en actual vigencia, refuerza elcontrol por la vía de la responsabilidadpecuniaria personal. Aún no pueden apre-ciarse los resultados que esta innovaciónva a originar, los que estarán en relacióndirecta con la mayor o menor severidadde las sentencias que en el futuro se pro-

nuncien respecto de las acciones destina-das a hacerla efectiva. En cualquier caso,vale la pena destacar que el derecho chi-leno, en cierta medida, se actualiza con-cordando con la tendencia del derechocontemporáneo de sociedades de sancio-nar drásticamente a quienes tienen la res-ponsabilidad de administrar negociossociales. En Francia existe un verdaderoderecho penal de sociedades comercia-les, porque la ley de 1966 fue creando lasfiguras tipo, las acciones, los procedimien-tos para hacerlas efectivas y las sancio-nes. Es más, en los últimos tiempos sedesarrolla el derecho penal de los nego-cios, con un ámbito más extenso. Es pre-cisamente este tipo de normas las que seechan de menos en nuestro país; de ahíque nos parezca significativo el leve pro-greso que en este campo representa laLey Nº 18.046.

Por otra parte, es interesante ponerde relieve que la Ley de Sociedades Anó-nimas implica asimismo un avance encuanto a la naturaleza de la relación en-tre la sociedad anónima y sus administra-dores. En efecto, a diferencia de lo queocurría en los artículos 424, 457, 458 delCódigo de Comercio, en que se califica-ba de “mandatarios” de la sociedad a losdirectores, la ley vigente se inclina por lanoción de “órgano”, carácter que tiene,a nuestro juicio, el directorio, dotado depoderes de representación propios, queactúa colegiadamente. Los artículos 1º y31 de la ley, que definen y señalan elmodo de administración, respectivamen-te, no contienen en parte alguna el tér-mino “mandatarios”.

Asimismo, el artículo 38 de la ley envigencia impide la revocación individualde los directores, lo que ahora sólo pue-de hacerse respecto de todos ellos en con-junto. Bajo la vigencia del Decreto conFuerza de Ley Nº 251, de 1931, y antesde la promulgación de la Ley Nº 17.308,de 1970, la Superintendencia había pre-cisado qué alcance del principio de larevocabilidad del mandato de los admi-nistradores o directores es de orden pú-blico, no pudiendo renunciarse por las

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partes del contrato.28 Como puede apre-ciarse, el legislador ha ido siguiendo al-gunos criterios de interpretación que ha-bía fijado la autoridad de control, queahora han plasmado en el texto mismode la ley.

Como lo habíamos sostenido anterior-mente,29 la idea de los “poderes legales”del directorio, órgano de la sociedad anó-nima, resulta acogida en el texto de laLey Nº 18.046. En efecto, según el artícu-lo 40, el directorio no necesita disponerde un mandato que especifique el ámbi-to y detalle de sus atribuciones y faculta-des, por cuanto está investido de todaslas facultades de administración y dispo-sición que la ley o el estatuto no establez-can como privativas de la junta generalde accionistas, sin que sea necesario otor-garle poder especial alguno, inclusive paraaquellos actos o contratos respecto de loscuales las leyes exigen esta circunstancia.Aquí se advierte claramente que el legis-lador ha seguido el modelo y la expe-riencia del derecho francés de sociedadescomerciales de la Ley Nº 66-537, de 24de julio de 1966, y sus posteriores modifi-caciones, que, respecto de todas las for-mas societarias que reglamenta, estableceque sea para los gerentes, consejo de ad-ministración, directorio, etc., la idea depoderes legales que les permiten actuaren todo caso en representación de la so-ciedad dentro de los límites del objetosocial, sin que tengan valor las limitacio-nes contractuales en este sentido respec-to de terceros. Se protege así la aparienciay se logra que los actos jurídicos de laspersonas morales produzcan efectos, por-que precisamente se celebran para ello yse impide que se vean expuestos a nuli-dad o inoponibilidad. Claro está que el

derecho chileno no llega a este avancetodavía respecto de todos los tipos de so-ciedades, pero es significativo que se es-tablezca que el directorio es un órganosocial y que actúa con poderes legales,en los límites del objeto social. Sin em-bargo, la pluralidad de objeto parece des-favorecer este progreso, pero ello es sóloaparente, por cuanto ya dijimos que elobjeto múltiple de la sociedad anónima,ahora admitido, no debe confundirse conobjeto indeterminado. La determinacióndel objeto es fundamental para la actua-ción del órgano de gestión dentro de suslímites.

Puede decirse que en virtud de lasmodificaciones introducidas por la actualLey Nº 18.046, el directorio actúa cole-giadamente, en sala legalmente consti-tuida, lo que significa que debe serconvocado bajo determinadas condicio-nes y que sus acuerdos deben tomarsesegún ciertas mayorías previstas por la leyo en los estatutos. La voluntad social ra-dica en el órgano y se forma con los me-canismos de quórum y mayoría previstospara su funcionamiento.

Si nos inclinamos por la posición deque los miembros del directorio no sonmandatarios y que la voluntad social segenera en el órgano, no son aplicableslas normas de los artículos 395 y siguien-tes del Código de Comercio, cuando losestatutos (fuente del mandato) no deter-minan sus poderes. Siguiendo la idea delmandato, los administradores de las so-ciedades sólo pueden ejecutar válidamen-te los actos y contratos comprendidos enel giro ordinario de la sociedad o quesean necesarios o conducentes a la con-secución de los fines propuestos (arts. 387y 397 del Código de Comercio), en vir-tud del llamado de la especialidad. Estoimplica asimismo distinguir entre actosde administración y actos de disposicióny, para cada caso, examinar los estatutos,con el fin de determinar si tal o cual actoo contrato que no aparece expresamenteseñalado entre las facultades está dentrodel objeto social, comprendido en el giroordinario, para saber si la sociedad resul-

28 Oficio Nº 485, de 13 de agosto de 1935.29 SANDOVAL LÓPEZ, RICARDO, Les caractères fon-

damentaux du fonctionnement de la société en droit chi-lien, Revue et Journal des Sociétés, París, Francia,Nº 1-1976; Grudzuge des Funktionsstatus von Aktienge-sellschaften des Chilenischen Rechts, en VergleichendeRechswissenchaft, Heidelberg, República FederalAlemana, Nº 1, marzo de 1979.

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Derecho Comercial

ta obligada. Creemos que ya es innecesa-ria esta preocupación porque el directo-rio como órgano tiene poderes legalespropios, aun cuando no contamos con elvalioso antecedente de la historia fidedig-na del establecimiento de la ley para en-riquecer nuestra posición.

La Ley Nº 18.046 no innova en cuan-to a la existencia de un directorio provi-sorio y de un directorio definitivo, laforma como se elige este último por elórgano deliberante, asamblea de accio-nistas. Sin embargo, el artículo 66 consa-gra legislativamente la posibilidad deomitir la votación y elegir al directoriopor aclamación, con el acuerdo unánimede todos los accionistas presentes en lajunta. La autoridad de control se habíapronunciado a favor de esta posibilidad,lo que nosotros destacamos como una cu-riosidad del derecho chileno de socieda-des anónimas antes de la promulgaciónde la ley ahora vigente.30

Si por cualquier causa no se celebrareen la época estipulada la reunión de lajunta de accionistas llamada a hacer la elec-ción de los miembros del directorio, seentenderán prorrogadas las funciones delos que hubieren cumplido su período has-ta que se les nombre reemplazante, y eldirectorio está obligado a convocar, den-tro del plazo de 30 días, a una asambleapara hacer el nombramiento (art. 34).

No hay inconveniente, según el textovigente, para que los estatutos de una so-ciedad anónima contemplen la existenciade directores suplentes de cada titular es-pecíficamente, los que reemplazarán acada cual en forma transitoria en caso deausencia o impedimento temporal, y demodo definitivo, en caso de vacancia, lossuplentes tienen siempre derecho a asistira las sesiones del directorio con derecho avoz, pero sólo tienen derecho a voto cuan-do reemplazan al titular respectivo.

Cuando se produce vacancia en elpuesto de un director titular y en el desuplente, en su caso, debe procederse ala renovación total del directorio en lapróxima junta ordinaria de accionistasque deba celebrarse por la sociedad yen el intertanto el directorio podránombrar a un reemplazante (art. 32 inc.final).

Corresponde estipular en los estatu-tos si los directores serán o no remune-rados por sus funciones, y en caso deserlo, la cuantía de las remuneracionesserá fijada anualmente por la junta or-dinaria de accionistas. En este sentidocambia la orientación seguida por la legis-lación con respecto a las normas estable-cidas por la Ley Nº 17.308 de 1970, quefijaban límites a las remuneraciones y lashacían proporcionales a los beneficiosobtenidos en el ejercicio y proporciona-les a los dividendos efectivamente repar-tidos.

Las reglas del artículo 102 del De-creto con Fuerza de Ley Nº 251 en sutexto fijado por la Ley Nº 17.308, de1970, hoy derogadas, traducían el pro-pósito del legislador de aquella épocade democratizar la sociedad anónimapara rescatar la confianza del público yen particular del pequeño ahorrante enella, protegiendo de esta suerte el dere-cho fundamental de todo asociado departicipar en la distribución de dividen-dos. En la medida en que se limitan oreglamentan las remuneraciones de losmiembros del órgano de gestión, se cau-tela que una parte de las utilidades searepartida como dividendo. La libertadrestablecida en este dominio puede oca-sionar situaciones de abuso que rindanilusorio el derecho del accionista a lasutilidades sociales.

En la memoria anual que las socieda-des anónimas abiertas sometan a la apro-bación de la asamblea de accionistas,deberá constar toda remuneración quelos directores hayan percibido de la so-ciedad durante el ejercicio respectivo, in-cluso las que provengan de funciones oempleos distintos del ejercicio de su car-

30 SANDOVAL LÓPEZ, RICARDO, Le fonctionnementde la société anonyme au Chili, Thèse de Doctorat enDroit Privé, Université des Sciences Sociales, Gre-noble II, U.E.R. Faculté de Droit, France, 1974.

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go, o por concepto de gastos de repre-sentación, viáticos, regalías y, en general,todo otro estipendio. Estas remuneracio-nes especiales deberán presentarse deta-llada y separadamente en la memoria,avaluándose aquellas que no consistan endinero.

Por otra parte, la Ley Nº 18.046 es-tablece un sistema de inhabilidades paraser director de toda sociedad anónimay causales especiales aplicables sólo paralos directores de sociedades anónimasabiertas. En ningún caso exige la leyque los miembros del directorio seanaccionistas, ni que detenten una deter-minada cantidad o porcentaje mínimode acciones, sin perjuicio de que el es-tatuto de las sociedades anónimas ce-rradas puede contener alguna disposi-ción en sentido contrario. La nueva leyreitera que la verdadera sociedad de ca-pitales es administrada, generalmente,por terceros designados por su califica-ción profesional, distinguiéndose asíentre la gestión social y la propiedadde la empresa. No ocurre lo mismo enlas sociedades anónimas cerradas, en lascuales, como hemos dicho, perdura un“aspecto personal o familiar”; de ahí quesus estatutos puedan contener estipula-ciones destinadas a preservar la propie-dad y la administración en unas mismasmanos.

Se mantiene, con algunas variantespropias de la evolución política que hasufrido el país en los últimos tiempos, elrégimen de incompatibilidad entre el car-go de director de sociedad anónima y al-gunas funciones públicas. Este rasgooriginal lo había introducido la LeyNº 17.308, de 1970, en el derecho chile-no aplicable a este tipo societario.

El estudio del funcionamiento de lasociedad anónima supone analizar las re-glas jurídicas que regulan los diferentesórganos sociales. Lo haremos en tres pá-rrafos separados, a saber: Párrafo I: Losórganos de gestión o de administración;Párrafo II: Los órganos deliberantes o jun-tas de accionistas, y Párrafo III: Los órga-nos de control o de fiscalización.

P á r r a f o I

Los órganos de gestión

511. La gestión de la sociedad anóni-ma en Chile está asegurada por el direc-torio, constituido por miembros revoca-bles nombrados por la asamblea generalde accionistas. Si nos atenemos a las dis-posiciones del derecho positivo chileno,es difícil establecer la diferencia entre laadministración propiamente tal, en ma-nos del directorio, y la dirección generalde la sociedad en manos del presidentedel directorio, secundado por el o los ge-rentes. En el derecho francés nosotrossabemos que la diferencia es bastante cla-ra entre las funciones del Consejo de Ad-ministración, órgano de gestión, y las delpresidente de este Consejo y las de losdirectores generales adjuntos, órganos dedirección en la sociedad anónima de tipotradicional francesa.

En la práctica, en Chile la diferenciaentre los órganos de gestión y los órga-nos de dirección general es perfectamentereconocida, tanto más cuanto que algu-nos estatutos de sociedades anónimas tra-tan separadamente las tareas de laadministración de los deberes de la di-rección general.31 Creemos que es nece-sario hacer aparecer en este estudio ladistinción fundamental entre las diferen-tes funciones existentes en la gestión so-cial de la sociedad anónima chilena, auncuando en el marco del derecho positivoella sea difícil de despejar. La doctrinade los autores nacionales no ha destaca-do esta distinción.32

31 Véase CRISTIÁN LEWIS GÓMEZ, “El estatuto tipode la sociedad anónima”, en La Sociedad Anónima enChile, obra colectiva dirigida por Rafael Cañas Las-tarria, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, p. 79.

32 Cfr. RAFAEL EYZAGUIRRE, Derecho Comercial, Ed.Universitaria, Santiago, 1958, pp. 398 y ss.; ENRIQUEMUNITA, Derecho Comercial, Ed. Universitaria, Santiago,1956, p. 391; ARTURO DAVIS, Sociedades Civiles y Comer-ciales, Ed. C. Gibbs, Santiago, 1963, pp. 148 y ss.; LUISHERRERA REYES, Sociedades anónimas, estudio institucio-nal en el derecho vigente, pp. 196 y ss.: GABRIEL PALMAROGERS, Derecho Comercial, Ed. Nascimento, Santiago,

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Derecho Comercial

512. El directorio, órgano de administra-ción propiamente tal. Hemos visto que laestructura orgánica de la sociedad anóni-ma supone la existencia de tres órganosque aseguran su funcionamiento, cuyas la-bores están reguladas por la Ley Nº 18.046,sobre la materia.

La normatividad vigente distribuye lasdiferentes funciones entre los órganos deadministración, los deliberantes o junta ylos de control o fiscalización. Los órga-nos quedan investidos de poderes y suje-tos a ciertos deberes, que deben desem-peñar, con el propósito de armonizar losintereses individuales de los accionistas ysometerlos al interés común de la socie-dad. El conocimiento de la regla jurídicaes indispensable para saber cómo debedesarrollarse, en la consecución del obje-to social, el ejercicio de los poderes y de-beres de los que está dotado cada órganopara cumplir su función. Cuando la ac-tuación de los miembros titulares del ór-gano se encuadra en la reglamentaciónque regula el ejercicio de sus facultades ydeberes, los actos ejecutados de esta suer-te, por quedar comprendidos en el do-minio de competencia de dicho órgano,son formalmente apropiados para la rea-lización de la finalidad prevista en la nor-ma que regula la estructura del órgano.A la inversa, la actuación inapropiada alas normas relativas a la competencia delórgano origina un efecto no deseado porel legislador y produce una consecuenciaindirecta, que puede consistir en la nuli-dad del acto, en la posibilidad de revo-carlo, o en fin, si tal acto comporta per-juicios, da lugar a la indemnización porparte del autor en favor de la víctima deldaño.

Es necesario, en consecuencia, fijardentro de qué márgenes puede el titulardel órgano ejercer sus poderes, sin quese originen los efectos indirectos implíci-

tos en la norma. Además, se requiere es-tablecer qué principios y cuáles reglas ju-rídicas regulan la competencia de cadaórgano, cómo las funciones de cada unode ellos limitan las que pueden desarro-llar los otros órganos, y, por último, espreciso determinar la relación derivadade la jerarquía y de la coordinación delos órganos entre sí, establecida para elejercicio de las funciones reservadas enla ley o en el estatuto social como pro-pias a cada uno de ellos.

En la distribución de funciones se con-fiere a la junta de accionistas, órganosupremo por excelencia de la sociedadanónima, la misión de formar original-mente la voluntad social. Al directorio,en tanto órgano de administración pro-piamente tal, se le confía la gestión delos negocios sociales. Por último, a losinspectores de cuentas o auditores exter-nos se les encarga la tarea de fiscalizar laadministración. Sin embargo, esta divisiónno es tan tajante como pudiera pensarse,porque la facultad de expresión de la vo-luntad social no corresponde exclusiva-mente a la junta de accionistas, sinotambién al órgano de gestión y, en ciertamedida, al órgano de control.

513. Concepto de directorio. Según lasreglas de la nueva Ley de Sociedades Anó-nimas, respecto de las cuales hemos an-ticipado algunos comentarios, puededecirse que el directorio es un órganocolegiado, necesario y permanente, cu-yos miembros, accionistas o no, se desig-nan periódicamente por la junta deaccionistas y cuya función es realizar to-dos los actos de administración ordinariay extraordinaria, representando a la so-ciedad ante terceros y asumiendo respon-sabilidad solidaria por las infracciones alos deberes que les imponen la ley, el re-glamento y los estatutos.

De la definición se desprenden las si-guientes características:

a) Órgano colegiado, en el sentido deque los poderes se le confieren al direc-torio mismo como cuerpo y ninguno desus miembros puede ejercerlos individual-

1941, p. 211; JULIO OLAVARRÍA ÁVILA, Manual de Dere-cho Comercial, 3ª edición, Barcelona, 1970, Nº 443,p. 370; RAÚL VARELA VARELA, Derecho Comercial, Ed.Universitaria, Santiago, 1959, t. II, Nos 309 y ss.

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mente con independencia de los demásdirectores. Las facultades de administrary representar a la sociedad son propiasdel directorio como órgano colectivo, cu-yas decisiones se adoptan en sala legal-mente constituida, previa deliberación yvotación de sus miembros (art. 39 inc. 1ºde la Ley Nº 18.046).

b) Órgano necesario, ya sea en la cons-titución de la sociedad anónima como ensu funcionamiento posterior.

c) Órgano permanente, en cuanto a quela gestión administrativa se ejerce en for-ma continua, a diferencia de lo que ocu-rre con las juntas de accionistas, que sereúnen sólo en las oportunidades que se-ñalan la ley o los estatutos. Las normasde los artículos 32 y 34 de la Ley Nº 18.046confirman el carácter permanente del di-rectorio, al establecer reglas sobre direc-tores suplentes y prórroga de funcionesde los directores en ejercicio.

d) Integrado por accionistas o no, segúnlo que establezcan sus estatutos.

e) Periódicamente nombrados por la jun-ta, según el plazo de duración fijado enlos estatutos sociales (arts. 31 inc. 1º y 56Nº 3º, 1ª parte), o la hipótesis de su revo-cación en cualquier tiempo, con excep-ción del directorio provisorio, que senombra en la escritura fundacional(art. 4º Nº 11).

f) Investido de la facultad de efectuar to-dos los actos de administración ordinaria yextraordinaria. Según el artículo 40 inciso1º de la Ley Nº 18.046, le correspondentodas las facultades de administración ydisposición que la ley o el estatuto noestablezcan como privativas de la juntageneral de accionistas, sin que sea nece-sario otorgarle poder especial alguno, in-clusive para aquellos actos o contratos conrespecto de los cuales las leyes exijan estacircunstancia.

g) Representar a la sociedad ante terce-ros. Función que se desprende de la nor-ma legal recién citada: “El Directorio deuna sociedad anónima la representa ju-dicial y extrajudicialmente...”. A la juntale corresponde la expresión de la volun-

tad interna y al directorio la expresiónde la voluntad externa.

h) Asumiendo responsabilidad solidaria.Por las infracciones legales o estatutarias.Esta responsabilidad se produce por noejercer la función administrativa conformea la ley y estatutos. Los directores debenemplear en el ejercicio de sus funcionesel cuidado y diligencia que los hombresemplean ordinariamente en sus negociosy responden solidariamente de los perjui-cios causados a la sociedad y a los accio-nistas por sus actuaciones dolosas oculposas (art. 41 de la Ley Nº 18.046).33

514. Naturaleza jurídica de la relaciónentre la sociedad y los directores. La autono-mía de que goza el órgano de gestiónfrente a los otros órganos sociales y, enespecial, frente a la junta de accionistas,que es jerárquicamente superior, se ex-plica por la naturaleza jurídica de la rela-ción que existe entre la sociedad y losadministradores.

Como hemos expresado, en el Códi-go de Comercio los administradores de lasociedad anónima eran considerados comomandatarios temporales y revocables (arts. 424y 458), pero la Ley Nº 18.046 abandona laconcepción contractualista para inclinar-se por la idea de órgano social.

Según la nueva ley y como había re-suelto la jurisprudencia administrativa enuna segunda etapa de su evolución, que-da excluido que en la base de la relaciónsociedad-administradores exista un con-trato para explicar la representación delente colectivo en la persona de los miem-bros del directorio.

No puede dudarse que no exista re-presentación, pero ella es de carácter es-pecial, propia de la sociedad anónima,sui géneris, y no tiene su explicación enel mandato. Se trata de una representa-ción emanada de la ley, ex lege, y de losestatutos, que tiene su origen en una si-tuación general, objetiva, propia de la or-

33 Véase GABRIEL, RIOSECO ENRÍQUEZ, Apuntes declases, Universidad de Concepción, 1982. Inéditos.

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ganización misma de la sociedad anóni-ma: la representación es orgánica. En ellano existen dos voluntades (la del repre-sentante y la del representado), sino unasola, la voluntad del órgano, que es lavoluntad originaria de la sociedad; me-diante ella la sociedad actúa.

Por otra parte, no puede perderse devista que si bien es cierto que los órganossociales carecen de personalidad jurídicapropia, no es menos cierto que son ele-mentos integrantes y necesarios para lamanifestación de la personalidad jurídi-ca de la sociedad.

Finalmente, para reafirmar el carác-ter orgánico y legal de la representaciónque estamos tratando, debe tenerse encuenta que el nombramiento de los miem-bros titulares del directorio no es un actocontractual. En efecto, se trata de unadeclaración unilateral de voluntad de lajunta de accionistas (art. 31 inc. 1º de laLey Nº 18.046), cuya validez no dependede la aceptación del cargo por la personaelegida. La aceptación del nombramien-to (art. 37 de la misma ley) no es sinouna condición de plena eficacia, que noafecta a la validez de la declaración emi-tida por la junta de accionistas.

En el estudio del directorio como ór-gano encargado de la administración pro-piamente dicha de la sociedad anónimaanalizaremos las normas relativas a su or-ganización y aquellas referentes a los po-deres de que está investido y su responsa-bilidad.

515. El nombramiento de los miembros deldirectorio. En el derecho nacional no seestablece ningún requisito especial paraque una persona pueda ser miembro deldirectorio de una sociedad anónima. Losestatutos sociales pueden determinar lascondiciones de elegibilidad para ejercerel cargo de director.

La nueva Ley de Sociedades Anóni-mas no exige, en ningún caso, que losdirectores sean accionistas ni que deten-ten una cantidad mínima de acciones.

Los miembros del directorio provisio-nal son designados por los estatutos de la

sociedad, por un plazo limitado general-mente a la fecha de la reunión de la pri-mera junta general de accionistas. Estedirectorio provisional existe aun antes delnacimiento de la sociedad anónima, suspoderes no están precisados en ningúntexto legal, pero se admite que su misiónes la de poner en marcha la sociedad,completar su organización.

Como órgano provisorio, no está fa-cultado para disponer de los fondos en-tregados por los suscriptores de acciones,tanto más cuanto que éstos deben ser de-positados en una cuenta corriente abier-ta a nombre de la sociedad. El directorioprovisional pasa a ser definitivo cuandola primera asamblea general lo confirma.Este directorio provisional constituye encierta medida una originalidad del dere-cho chileno, en cuanto a que no se en-cuentra consagrado en otras legislaciones.

La designación de los miembros deldirectorio definitivo corresponde, por elcontrario, a los socios reunidos en juntageneral, según la forma prevista en laley, en el reglamento y en los estatutossociales.

Otra originalidad del derecho chile-no de sociedades anónimas es el estable-cimiento de un régimen de inhabilidadesgenerales y especiales para el cargo demiembro del directorio de una sociedadanónima. Las llamadas inhabilidades ge-nerales están representadas por una se-rie de casos en los cuales no se puede serdirector, porque las prohibiciones actúancomo causas de exclusión del nombra-miento. Ellas están enunciadas en el ar-tículo 35 de la Ley Nº 18.046, bajo unafórmula prohibitiva: “No podrán ser di-rectores…”, pero en realidad en la nor-ma se contienen supuestos de incapacidady otros de inhabilidad propiamente tal,para ser director de sociedad anónima.Las inhabilidades especiales, contempla-das en el artículo 36 de la citada ley,corresponden técnicamente a las incom-patibilidades.

516. Inhabilidades generales. De confor-midad con lo previsto por el artículo 35,

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no pueden ser directores de una socie-dad anónima las siguientes personas:

1) Los menores de 21 años. Se tratamás bien de un requisito para hacersecargo de esta función. Es una verdaderaincapacidad.

2) Las personas afectadas por la re-vocación a que se refiere el artículo 77.Se trata de los directores a los que la jun-ta de accionistas ha rechazado en dos oca-siones seguidas el balance presentado ala asamblea; el directorio se entiende au-tomáticamente revocado y los directoresque hubieren aprobado el balance quemotivó su revocación quedarán inhabili-tados para ser reelegidos por el períodocompleto siguiente. Se trata de una inha-bilidad.

3) Los encargados reos o condena-dos por delito que merezca pena aflictivao de inhabilitación perpetua para desem-peñar cargos u oficios públicos.

4) Los fallidos o los administradoreso representantes legales de personas fa-llidas encargadas reos o condenadas pordelito de quiebra culpable o fraudulentay demás establecidos en los artículos 203y 204 de la Ley de Quiebras. Estas últi-mas normas se refieren a la responsabi-lidad penal de gerentes, directores oadministradores de sociedades anónimaso de sociedades de responsabilidad limi-tada declaradas en quiebra y los factoreso representantes del fallido, en ciertoscasos. Tales inhabilidades cesan desde queel reo es sobreseído o absuelto.

5) Los funcionarios fiscales, semifis-cales, de empresas u organismos del Es-tado y de empresas de administraciónautónoma en las que el Estado efectúeaporte o tenga representantes en su ad-ministración, en relación a las entidadessobre las cuales dichos funcionarios ejer-cen, directamente y de acuerdo con laley, funciones de fiscalización y control.Las personas que adquieren esas calida-des funcionarias cesan automáticamenteen el cargo de director de una entidadfiscalizada o controlada. Así, por ejem-plo, no puede ser director de la Compa-ñía General de Electricidad S.A. un

funcionario de la Dirección General deServicios Eléctricos y Gas.

517. Inhabilidades especiales. Tratándo-se de sociedades anónimas abiertas, ade-más de las personas ya indicadas (art. 35),no pueden ser directores de ellas ni desus filiales:

1) Los senadores y diputados;2) Los ministros y subsecretarios de

Estado, jefes de servicios y el directivosuperior inmediato que deba subrogar acada uno de ellos, con excepción de loscargos de directores de las sociedades anó-nimas abiertas en las que el Estado, se-gún la ley, deba tener representantes ensu administración, o sea accionista mayo-ritario, directa o indirectamente a travésde organismos de administración autóno-ma, empresas fiscales, semifiscales, de ad-ministración autónoma, o aquellas en queel Estado sea accionista mayoritario;

3) Los funcionarios de la Superinten-dencia de Valores y Seguros;

4) Los corredores de bolsa y los agen-tes de valores, salvo en las bolsas de va-lores.

518. Clases de directores. El directorio dela sociedad anónima puede estar integra-do por directores titulares y suplentes.

Son directores titulares aquellos quese eligen para ejercer en propiedad elcargo, y tienen la calidad de directoressuplentes los que se designan para ocu-par el cargo del titular, sea en forma defi-nitiva, en caso de quedar vacante, sea enforma transitoria, en el evento de ausen-cia o impedimento temporal de éste.

La Ley Nº 18.046, sobre SociedadesAnónimas, en el artículo 32, permite quelos estatutos sociales consagren la existen-cia de directores suplentes, cuyo númerodeberá ser igual al de titulares. En estecaso, la escritura de sociedad señalará di-rector suplente para cada director titular,cuya misión consiste en reemplazar a aquelal que ha sido adscrito, en forma definiti-va en caso de vacancia y en forma transi-toria en caso de ausencia o impedimentotemporal del director titular.

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Derecho Comercial

De conformidad con lo previsto en elartículo 32 inciso 2º de la Ley Nº 18.046,los directores suplentes pueden partici-par en las reuniones del directorio conderecho a voz y sólo tendrán derecho avoto cuando falten sus titulares.

Por último, conviene señalar que losdirectores suplentes son órganos de la so-ciedad y no simples representantes delrespectivo director titular, como se des-prende del artículo 32 inciso 3º de la leycitada, que les aplica las mismas reglasestablecidas para los titulares, salvo ex-cepción expresa en contrario o que deellas aparezcan que no les son aplicables.

519. Nombramiento de los directores. Espreciso distinguir el nombramiento de losdirectores en la escritura social y la desig-nación de ellos por la junta general deaccionistas.

El nombramiento de los directores esuna enunciación esencial de la escriturapública fundacional de la sociedad anó-nima, según el artículo 4º Nº 11 de la LeyNº 18.046. Los fundadores de la compa-ñía nombran en el contrato social a losmiembros que integran el llamado direc-torio provisorio y los demás accionistas alsuscribir las acciones aceptan el nombra-miento de los miembros de este órgano(art. 22 de la misma ley).

Los miembros del directorio proviso-rio tienen los mismos derechos y obliga-ciones que la ley atribuye a todo directory no benefician de prerrogativa particu-lar alguna.

Gracias a la designación del directo-rio provisorio en los estatutos sociales, lasociedad anónima puede iniciar inmedia-tamente su funcionamiento y el giro delos negocios para los cuales se ha forma-do, sin tener que esperar la reunión dela junta general ordinaria de accionistas,para elegir a los primeros integrantes deldirectorio.

Como el nombramiento de los miem-bros del directorio provisorio es una cláu-sula esencial de la escritura de constitu-ción de la compañía, su omisión producenulidad absoluta del pacto social (art. 4º

Nº 11 en relación con el art. 6º inc. 2º, 1ªparte, de la Ley Nº 18.046). Puede adver-tirse que la gravedad de la sanción se jus-tifica por el carácter de órgano necesarioque la ley atribuye al directorio proviso-rio, cuya misión termina con la reuniónde la primera junta de accionistas, órga-no deliberante al que le compete la fa-cultad de elegir el directorio definitivo.

La facultad que asiste a la junta gene-ral de accionistas de elegir a los miem-bros del directorio no puede suprimirseen los estatutos sociales sin delegarse enellos o en otro instrumento a otro órga-no de la sociedad. No puede perderse devista que, en principio, las asambleas sonlos órganos supremos de la sociedad anó-nima.

La elección de los miembros del di-rectorio por la junta general de accionis-tas debe hacerse cumpliendo con lasexigencias contenidas en los artículos 21,66 de la Ley Nº 18.046 y 74 del Regla-mento de Sociedades Anónimas. Segúnestos preceptos, es preciso aplicar las si-guientes reglas:

– Cada accionista dispone de un votopor acción que posea o represente y pue-de acumular sus votos en favor de unasola persona o distribuirlos en la formaque lo estime conveniente;

– Se proclaman elegidos los que enuna misma y única votación resulten conmayor número de votos, hasta completarel número de cargos por proveer;

– Si existen directores titulares y su-plentes, la sola elección del titular impli-ca la elección del suplente que se hubierenominado previamente para aquél;

– No obstante las reglas anteriores,por acuerdo unánime de los accionistaspresentes con derecho a voto, puede omi-tirse la votación y procederse a elegir poraclamación, y

– Es preciso levantar un acta de loobrado.

Para proceder a la votación, el presi-dente y el secretario, conjuntamente conlas personas que previamente hayan sidodesignadas por la junta para firmar elacta de la misma, dejan constancia en

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un documento de los votos que de vivavoz vayan emitiendo los accionistas pre-sentes según el orden de lista de asisten-cia. Cualquier asistente tiene derecho, sinembargo, a sufragar en papeleta firmadapor él, expresando si firma por sí o enrepresentación. Con todo, a fin de facili-tar la expedición de la votación, el presi-dente de la sociedad o la Superintenden-cia, en su caso, pueden ordenar que seproceda alternativa o indistintamente ala votación de viva voz o por papeleta. Elpresidente, al practicarse el escrutinioque resulte de las anotaciones efectua-das por las personas antes indicadas, harádar lectura en voz alta a los votos, paraque todos los presentes puedan hacer porsí mismos el cómputo de la votación ypara que pueda comprobarse con dichaanotación y papeletas la verdad del re-sultado.

El secretario hace la suma de los vo-tos y el presidente anuncia el resultadode la votación o, en caso de elecciones,proclama elegidos a los que resulten conlas primeras mayorías, hasta completar elnúmero que corresponde elegir.

El secretario debe poner el documen-to en que conste el escrutinio, firmadopor las personas encargadas de tomar notade los votos emitidos y también las pape-letas entregadas por los accionistas quevotaron de esta manera, dentro de unsobre que cerrará y lacrará con el sellode la sociedad y quedará archivado en lacompañía a lo menos por dos años.

520. Designación hecha por el propio di-rectorio. El directorio tiene facultades paradesignar directores reemplazantes cuan-do alguno de sus miembros, titular o su-plente, no puede continuar en el cargo yéste se encontrare vacante.

El nombramiento en este caso debehacerse según las formalidades y requisi-tos establecidos en los estatutos o en la leypara la validez de sus decisiones (quórumy mayoría). En caso de sociedad anónimaabierta debe remitirse el acta en que consteel nombramiento del reemplazante a laSuperintendencia de Valores y Seguros.

Esta designación dura hasta la reunión dela junta de accionistas.

521. Aceptación del nombramiento. Ladesignación de los directores por la jun-ta de accionistas debe ser aceptada porellos y el efecto del nombramiento que-da condicionado suspensivamente al mo-mento en que se dé la aceptación. Así sedesprende del artículo 37 inciso 1º de laLey Nº 18.046.

Sin embargo, como se dijo al tratarde la naturaleza de la relación sociedad-administradores, la aceptación del cargono comporta el perfeccionamiento de uncontrato entre la sociedad y el directornombrado. Más bien estamos en presen-cia de un doble acto unilateral: por unaparte, la deliberación y acuerdo de la jun-ta, y por la otra, la aceptación por el di-rector nombrado. Cuando el artículo 37inciso 1º de la Ley Nº 18.046 dispone que“la calidad de directores se adquiere porla aceptación expresa o tácita del cargo”,quiere poner de relieve que sólo en vir-tud de dicha aceptación surte efectos fren-te a la sociedad y frente a terceros el nom-bramiento de director que hizo la juntade accionistas.

Según la norma recién transcrita, laaceptación puede ser expresa o tácita.La aceptación es expresa cuando se pro-duce en la junta de accionistas y quedaconstancia de ella en el acta o mediantecomunicación escrita. En cambio, laaceptación es tácita en el evento que eldirector asuma efectivamente el cargo yempiece a desempeñarlo. La legislaciónnacional vigente en la materia no seña-la plazo alguno para que se dé la acep-tación.

522. La revocación de los miembros deldirectorio. La revocación de los miembrosdel directorio es una de las característi-cas de la sociedad anónima, incorpora-da, en el caso de Chile, a la definiciónque de ella da el artículo 1º de la LeyNº 18.046. Esta característica se encuen-tra confirmada además por los artículos 38y 56 del mismo texto legal.

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Derecho Comercial

Se trata de una revocación ad nutum,es decir, sin aviso previo, sin indemniza-ción, de la misma naturaleza que aquellaprevista en el artículo 90 de la ley france-sa Nº 66-573, de 24 de julio de 1966, so-bre las sociedades comerciales, y que serefiere a los miembros del Consejo deAdministración.34

La revocación de los miembros deldirectorio es de la competencia de laasamblea general ordinaria o extraordi-naria de accionistas. El directorio de lasociedad no está autorizado para decidirla revocación de sus miembros. La Su-perintendencia, en tanto organismo deintervención estatal, no es competentetampoco para revocar los mandatarios so-ciales.35 Tanto en las asambleas ordina-rias como en las extraordinarias larevocación de los miembros del directo-rio debe ser decidida tanto de las condi-ciones normales de quórum y de mayoría.No es permitido establecer condicionesespeciales sobre este particular; una cláu-sula contraria en los estatutos no produ-ciría efecto.

Por otra parte, tanto en el derechochileno como en el derecho francés, lasreglas relativas a la revocabilidad de losmiembros del directorio de las socieda-des anónimas son de orden público(art. 38 de la Ley Nº 18.046).

A diferencia del derecho francés, lalegislación chilena no previó de una ma-nera expresa que la revocabilidad de losadministradores fuere un derecho discre-cional de los socios. En efecto, según elartículo 160 de la ley francesa de 24 dejulio de 1966, sobre las sociedades comer-ciales, la asamblea puede “en toda cir-cunstancia revocar o reemplazar unadministrador”, aun si la cuestión no estácontenida en la tabla de la reunión, lo

que representa, por lo demás, una ex-cepción notable al principio según el cualla asamblea no puede deliberar sino so-bre una materia contenida en la tabla.Basta, en el derecho francés, según la ju-risprudencia actual,36 que la deliberaciónsea regular en la forma y que el adminis-trador haya tenido la posibilidad de ex-poner su defensa.

En el derecho chileno es la jurispru-dencia administrativa la que intervienepara resolver este tipo de dificultad, ori-ginada por la falta de precisión de lostextos positivos. Así, ella ha sido estable-cida en el sentido de que la revocabili-dad es una norma de orden público,37

que ella puede llevarse a cabo en cual-quier momento,38 lo que concuerda conla doctrina de los autores nacionales, quese pronuncia por el carácter discrecionalde esta facultad de los asociados.39

En fin, admitiéndose que los miem-bros del directorio son revocables ad nu-tum, se acepta también que ellos puedenrenunciar libremente al ejercicio de susfunciones, sin estar obligados a indemni-zar a la sociedad. Este principio es co-mún al derecho chileno y al francés.

523. Renovación del directorio. El cargode director de una sociedad anónima esde naturaleza temporal, tanto en el casode que la designación se hace en los esta-tutos cuanto en el evento de que ella tie-ne su origen en un acuerdo de la juntade accionistas. Los miembros del directo-rio provisorio duran hasta la celebraciónde la primera junta general ordinaria deaccionistas. Los integrantes del directo-rio definitivo permanecen en sus cargospor el tiempo que se indique en los esta-

34 DE JUGLART e IPPOLITO, ob. cit., Nº 712,p. 418.

35 Oficio de la Superintendencia Nº 708, de 12de noviembre de 1934, en HERNÁN CASTRO OSSAN-DÓN, Jurisprudencia Administrativa de las SociedadesAnónimas (1931-1948), Nº 138, p. 250.

36 “Casación Comercial”, 21 de julio de 1969,en Recueil Dalloz, 1970, p. 88.

37 Oficio de la Superintendencia Nº 484, de 13de agosto de 1935, en CASTRO, ob. cit., Nº 143,p. 252.

38 Oficio de la Superintendencia Nº 533, de 5de septiembre de 1935, en CASTRO, ob. cit., Nº 142,p. 252.

39 LEWIS GÓMEZ, ob. cit., Nº 311, p. 94.

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tutos de la compañía, el que no puedeexceder de tres años.

Si los estatutos nada dicen sobre laduración del directorio, se entiende, porla ley, que debe renovarse cada año(art. 31 inc. final de la Ley Nº 18.046).

La renovación del directorio debe sertotal (art. 31 inc. 2º). Se trata de una exi-gencia formulada en términos perento-rios por el legislador, lo que excluye todaposibilidad de renovaciones parciales.Atendida su naturaleza de órgano social,el directorio se renueva en ese carácter,aun cuando se vuelva a elegir a los mis-mos integrantes. Es perfectamente conci-liable la obligación de renovar en formatotal el directorio con la posibilidad dereelegir indefinidamente a las personasque lo componen (art. 31 de la LeyNº 18.046). Esto implica que el conceptode renovación equivale a un nuevo nom-bramiento de directores por la junta deaccionistas.

La misión de los directores expira conla llegada del plazo para el cual han sidoelegidos, según los estatutos y, a falta deenunciación expresa en ellos, por el pla-zo que señala la ley. Corresponde a lajunta general ordinaria de accionistas pro-ceder a la elección de todos los miem-bros del directorio.

Si por cualquier causa no se celebraen la época establecida la junta de accio-nistas llamada a hacer la elección de losdirectores, se entienden prorrogadas lasfunciones de los que hubieren cumplidosu período hasta que se les nombre re-emplazante, y el directorio está obligadoa convocar, dentro del plazo de 30 días, aasamblea para hacer el nombramiento(art. 34 de la Ley Nº 18.046). Como pue-de advertirse, la ley prorroga las funcio-nes de los directores cuya gestión haterminado, con el propósito de que sigansiendo representantes de la sociedad y nomeros agentes oficiosos de la misma.

La prórroga de las funciones de losdirectores establecida por la propia leyes una manifestación más del carácter deórgano social que el directorio tiene, cuyofuncionamiento debe ser permanente,

para permitir, a su vez, el normal funcio-namiento de la sociedad anónima.

524. Registro del nombramiento. La nue-va ley encomienda a las propias socieda-des anónimas la misión de llevar unregistro público indicativo de sus presiden-tes, directores, gerentes o liquidadores, conespecificación de las fechas de iniciacióny término de sus funciones. Las notacio-nes que consten en dicho registro hacenplena fe en contra de la sociedad, sea afavor de accionistas o de terceros.

Este sistema de publicidad consagra-do en el artículo 135 de la Ley Nº 18.046,reemplaza el registro público oficial quecontemplaba la legislación anterior. Enel hecho, como la sociedad persona jurí-dica actúa a través de las personas natu-rales que componen sus órganos, lainscripción de los nombramientos en elregistro que lleva la propia compañía, sehará por los mismos directores, gerenteso liquidadores.

La inscripción del nombramiento deun director en el registro aludido afectalas relaciones entre la sociedad y los terce-ros. En efecto, según el artículo 135 inciso2º del texto legal citado, los directores,gerentes y liquidadores, en su caso, sonsolidariamente responsables de los perjui-cios que causaren a los accionistas y a ter-ceros con ocasión de la falta de fidelidado vigencia de las informaciones conteni-das en el registro, sin perjuicio de las san-ciones administrativas que pueda aplicarla Superintendencia a las sociedades anó-nimas abiertas.

525. Las atribuciones del directorio. Prin-cipio. El directorio como órgano colegia-do toma sus decisiones en el seno de lareunión de sus miembros. Ningún miem-bro del directorio puede, a título indivi-dual, tomar las decisiones que correspon-den a la competencia del órgano deadministración. Por ello creemos que esnecesario estudiar separadamente las con-diciones de funcionamiento del directo-rio antes de tratar las atribuciones de lasque él está investido. En el directorio ra-

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Derecho Comercial

dica la voluntad externa de la sociedadanónima como persona jurídica.

526. Las deliberaciones del directorio. Paraque el directorio pueda deliberar y to-mar las decisiones de su competencia, serequiere que él sea convocado bajo cier-tas condiciones y que los acuerdos se to-men según ciertas mayorías, previstas porla ley o los estatutos (art. 39 inc. 1º de laLey Nº 18.046).

a) La convocación del directorio. A faltade una disposición expresa en la ley, laconvocación a reuniones del directorioha sido objeto siempre de una estipula-ción estatutaria. En general, los estatutosde las sociedades anónimas chilenas ex-presan que la convocación a reunionesdel directorio es una cuestión de deci-sión de su presidente. La forma de con-vocación queda reservada en la mayorparte de los estatutos de las sociedadesanónimas al propio directorio, habidaconsideración de que él conoce mejor quenadie las actividades y los intereses de susmiembros.

Aunque la legislación chilena deja unaamplia libertad a los asociados para esta-blecer en los estatutos todo lo relativo a laforma de convocación del directorio, elladispone, por el contrario, la obligación deque el órgano de gestión se reúna, por lomenos, una vez al mes (art. 38 del Regla-mento de Sociedades Anónimas).

Las reuniones del directorio son or-dinarias cuando están previstas en los es-tatutos y extraordinarias en los demáscasos. Las reuniones extraordinarias sonconvocadas por el presidente del directo-rio, por su propia iniciativa o a pedidode varios de sus miembros. Es el presi-dente quien decide la oportunidad de lareunión, a menos que ella sea pedida porla mayoría absoluta de los miembros deldirectorio.40 Veamos ahora el quórum yla mayoría.

b) Las condiciones de quórum y mayoría.Según la norma contenida en el artícu-lo 47 de la Ley Nº 18.046, las reunionesdel directorio se constituirán con la ma-yoría absoluta del número de directorestitulares establecidos en los estatutos. Eséste el quórum mínimo que la ley exigepara el funcionamiento del órgano de ges-tión administrativa. Los estatutos puedenestablecer un quórum superior, esto es,un número mayor de directores para cons-tituir la reunión del directorio.

Los acuerdos o decisiones del direc-torio se adoptarán por la mayoría absolu-ta de los directores asistentes con derechoa voto. En caso de empate, y salvo quelos estatutos dispongan otra cosa, decidi-rá el voto del que presida la reunión.Nada impide que los estatutos establez-can una mayoría reforzada, que puedeser los dos tercios o los tres cuartos delos directores presentes e incluso la una-nimidad de ellos cuando se trate de acuer-dos trascendentales.

Las decisiones adoptadas con elquórum y las mayorías contempladas enlos estatutos o, en su defecto, por las le-gales, se tienen como la expresión de lavoluntad externa del directorio como ór-gano social. Los directores disidentes sólopueden hacer constar su opinión contra-ria por un acto o acuerdo del directorio,en el acta de la sesión respectiva, parasalvar su responsabilidad, debiendo dar-se cuenta de ello en la próxima junta deaccionistas (art. 48 inc. 4º Ley Nº 18.046).

Sólo los directores titulares o suplen-tes, en su caso, pueden tomar parte enlas deliberaciones y votaciones del direc-torio.

Según el inciso final del artículo 47L.S.A., agregado por la Ley Nº 19.705, seentiende que participan en las sesionesaquellos directores que, a pesar de noencontrarse presentes, están comunicadossimultánea y permanentemente a travésde medios tecnológicos que autorice laSuperintendencia, mediante instruccionesde general aplicación. En este caso, suasistencia y participación en la sesión serácertificada bajo la responsabilidad del pre-

40 Cfr. artículo 38 del Reglamento de Socieda-des Anónimas, Decreto Nº 547 del Ministerio deHacienda, Diario Oficial de 13 de noviembre de1982.

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sidente o de quien haga sus veces, y delsecretario del directorio, haciéndose cons-tar esta circunstancia en el acta de lareunión.

Esta reforma, aunque implica el re-conocimiento al empleo de las nuevas tec-nologías de comunicación, en nuestroentender, es contraria al carácter de ór-gano social que tiene el directorio y alprincipio de que las facultades de admi-nistración no radican en los miembros,sino en el órgano de gestión que funcio-na en sala legalmente constituida (art. 39L.S.A.).

Cuando los acuerdos no son adopta-dos con los quórum y mayorías exigidospor los estatutos o por la ley, son inopo-nibles a la sociedad y los terceros no pue-den exigir el cumplimiento de los actos ycontratos celebrados por el directorio enesas condiciones, aun cuando ellos hu-bieren actuado de buena fe. La sociedadanónima resultaría obligada en el eventode ratificar el acto o contrato por deci-sión de la junta de accionistas.

527. Libro de actas del directorio. Las de-liberaciones y acuerdos del directorio de-ben estamparse en un libro de actas porcualesquier medios, siempre que éstosofrezcan la seguridad de que no podráhaber intercalaciones, supresiones o cual-quier otra adulteración que pueda afec-tar la fidelidad del acta (art. 48 inc. 1º dela Ley Nº 18.046).

El acta de cada reunión del directoriotiene que ser firmada por los directoresque hubieren concurrido a la sesión. Sialguno de ellos falleciere o se imposibili-tare por cualquier causa para firmar el actacorrespondiente, se dejará constancia enla misma de la respectiva circunstancia oimpedimento (art. 48 inc. 2º).

En el libro de actas es recomendableconsignar no sólo el acuerdo o decisión,sino también la discusión preliminar en-tre los directores. De esta suerte, los di-rectores podrán salvar su voto y explicarlas razones que los determinaron a ello,para salvar su responsabilidad (art. 48inc. 4º). Cuando un director estima que

el acta adolece de inexactitudes u omi-siones, puede estampar las salvedades co-rrespondientes antes de firmarla.

El acta se entiende aprobada desdeel momento de su firma por los directo-res concurrentes a la sesión y a partir deesa fecha pueden llevarse a efecto losacuerdos que ella contiene. La eficaciadel acta proviene de la ley del contrato.Esto implica que el acta es parte del con-trato de sociedad y, como tal, sus acuer-dos y decisiones tienen su origen últimoen la ley del contrato. Siendo así, cuandose quiere conocer la voluntad de la socie-dad, deberá pedirse el libro de actas. Paraevitar los riesgos a que puede estar ex-puesto el libro de actas (extravío, destruc-ción) y para mayor seguridad del terceroque contrata con la compañía, en algu-nos casos conviene reducir el acta a escri-tura pública. Para ese fin, en el acta mismase deja constancia de la facultad conferi-da al efecto a uno de los miembros deldirectorio o al gerente o abogado.

Según el nuevo inciso final del artícu-lo 48, L.S.A., agregado por la Ley Nº 19.705,el presidente, el secretario y los directo-res que hayan participado en la sesiónrespectiva, sin estar presentes, comunica-dos simultánea y permanentemente pormedios tecnológicos, no pueden negarsea firmar el acta que se levante de la mis-ma. El acta correspondiente tiene quequedar firmada y salvada, si procediere,antes de la reunión ordinaria siguienteque se celebre o en la sesión más próxi-ma que se lleve a efecto.

528. Los poderes del directorio. Los po-deres del directorio, como órgano de ad-ministración de la sociedad anónima,emanan, fundamentalmente, de la ley,pero pueden también tener su origen enestipulaciones de los estatutos sociales. Porser de esta manera, trataremos separada-mente los poderes legales del directorioy las atribuciones que pueden contenerlos estatutos.

529. Poderes legales. En la legislaciónanterior no se reconocían poderes lega-

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Derecho Comercial

les al directorio y, por el hecho que se lesconsideraba mandatarios , era preciso ana-lizar el título del mandato conferido y,en subsidio, aplicar el principio de la es-pecialidad contenido en el artículo 387del Código de Comercio.

Como lo anticipamos, la Ley Nº 18.046ha innovado en esta materia al conside-rar al directorio como un órgano socialinvestido de poderes legales propios. Lasfacultades legales del directorio, en tantoórgano de gestión y representación de lasociedad, resultan del artículo 40 de laLey Nº 18.046, sobre Sociedades Anóni-mas. Esta norma dice textualmente: “Eldirectorio de una sociedad anónima larepresenta judicial y extrajudicialmente ypara el cumplimiento del objeto social,lo que no será necesario acreditar a ter-ceros, está investido de todas las faculta-des de administración y disposición quela ley o el estatuto no establezcan comoprivativas de la junta general de accio-nistas, sin que sea necesario otorgarle po-der especial alguno, inclusive paraaquellos actos o contratos respecto de loscuales las leyes exijan esta circunstancia.Lo anterior no obsta a la representaciónque compete al gerente conforme a lodispuesto en el artículo 49 de la presenteley” (art. 40 inc. 1º).

La representación legal de la sociedad,tanto en el plano judicial como extrajudi-cial, corresponde al directorio como entecolectivo (art. 39 inc. 1º) y no pertenece acada uno de sus miembros. Dicha repre-sentación se ejerce hasta el instante enque, cumplidas las formalidades de diso-lución previstas en la ley, entren en fun-ciones los liquidadores de la sociedad(art. 112 incs. 1º y 2º de la Ley Nº 18.046).

El directorio, en el campo de sus atri-buciones, dispone de todas las facultadesnecesarias para la administración de losnegocios sociales y para representar a lasociedad, obligándola con sus actos fren-te a terceros y a los accionistas. La volun-tad que se genera en el directorio comoórgano colectivo y permanente, cumplien-do los requisitos de quórum y mayoría,vale como voluntad externa de la socie-

dad, en tanto persona jurídica, siempreque tal voluntad se manifieste dentro delámbito de su competencia.

530. Representación judicial. En los pro-cesos judiciales en los que la sociedad anó-nima sea parte, ya como demandante,demandada o tercerista, la representaciónjudicial de ella corresponde al directorio.

Tal representación es sin perjuicio dela que corresponde al gerente o gerentesgenerales de la sociedad, quienes se en-cuentran investidos por la ley de las fa-cultades del artículo 7º del Código deProcedimiento Civil, en ambos incisos(art. 49 inc. 2º de la Ley Nº 18.046). Laregla legal citada está en armonía con elartículo 8º del Código de ProcedimientoCivil.

531. Representación extrajudicial. El di-rectorio está dotado de todos los poderesque en la ley o en los estatutos no hansido establecidos como privativos de lajunta de accionistas, para el cumplimientodel objeto social. Considerando esta limita-ción, el directorio puede realizar válida-mente todos aquellos actos o contratosque estén incluidos en el giro de activi-dades propias de la compañía de que setrate, desde el más simple acto de admi-nistración hasta el más trascendental actode disposición. Las facultades represen-tativas del directorio están limitadas, ade-más, por la extensión del objeto u objetossociales.

En consecuencia, dentro de las doslimitaciones entre las cuales la ley encua-dra la acción del órgano de gestión, elcampo de sus atribuciones es vasto. Pre-cisamente para que en la práctica no sevean menoscabadas las facultades del di-rectorio, la ley establece que no es nece-sario acreditar frente a terceros que actúaen cumplimiento del objeto social. Tam-poco necesita otorgamiento de poder es-pecial alguno, inclusive para aquellosactos o contratos respecto de los cualeslas leyes exijan esta circunstancia. Este esel cambio fundamental consagrado en laLey Nº 18.046, de 22 de octubre de 1981.

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La importancia de la nueva orienta-ción del derecho de sociedades anóni-mas radica en reforzar la posición jurídicade los terceros que contratan con la so-ciedad anónima, representada por el di-rectorio, evitándose discusiones acerca delámbito en el cual sus actos o contratosson válidos y de las facultades que dentrode él dispone. Así, junto con proteger labuena fe y consagrar la apariencia jurídi-ca, se preserva el interés de los terceros,principalmente de los acreedores socia-les, lo que redunda en mayor confianzaen la institución misma.

532. Poderes estatutarios. Como hemospodido constatar, los poderes que la leyconfiere al órgano de administración dela sociedad anónima son más que sufi-cientes para cumplir su misión. Con todo,la reglamentación aplicable en la mate-ria permite a la junta ordinaria o extraor-dinaria, en su caso, limitar las atribucionesdel directorio.

El acuerdo destinado a limitar las atri-buciones del directorio debe adoptarsecon el voto conforme de las dos terceraspartes de las acciones emitidas con dere-cho a voto (art. 67 Nº 7 de la LeyNº 18.046).

Siendo así, es frecuente que los esta-tutos fijen las facultades de gestión quecompeten al directorio, como, por ejem-plo, nombrar y desahuciar al personalde la compañía, dictar reglamentos in-ternos, etc.

533. Facultad del directorio de delegar fun-ciones. El legislador prohíbe la delegaciónindividual de poderes a los miembros deldirectorio. Sin embargo, el directoriocomo órgano social puede delegar partede sus facultades en los gerentes, subge-rentes o abogados de la sociedad, en undirector o en una comisión de directo-res, y para objetos especialmente deter-minados en otras personas.

En el lenguaje jurídico correcto de-bería decirse que el directorio confieremandatos especiales y no que delega par-te de sus facultades. El directorio como

órgano de administración exterioriza lavoluntad de la persona jurídica sociedady una persona otorga mandato a sus ge-rentes, subgerentes o abogados, etc., paraobjetos determinados.

Los actos ejecutados y los contratoscelebrados por los delegados del directo-rio obligarán a la sociedad sólo si el dele-gado actúa dentro de los límites de ladelegación conferida

La ley permite que el directorio con-fiera mandatos especiales o delegue par-te de sus facultades, porque como órganocolegiado no está reunido constantementey es preciso asegurar la continuidad en ladirección de los negocios sociales.

534. Efectos de los actos ejecutados por eldirectorio. Los actos ejecutados o los con-tratos celebrados por el directorio obli-gan a la sociedad, siempre que hayan sidoejecutados dentro del ámbito de las atri-buciones que le confieren la ley, los esta-tutos o los acuerdos de la junta generalde accionistas.

La ejecución de actos no comprendi-dos en su gestión no obliga a la sociedad.Tal conclusión resulta del artículo 40 in-ciso 1º de la Ley Nº 18.046, sobre Socie-dades Anónimas.

535. Diligencia de los directores. Sin per-juicio de un estudio más detallado del ré-gimen de responsabilidad de los directoresde la sociedad anónima, que haremos másadelante, interesa por ahora destacar al-gunas normas legales que en este sentidoconstituyen innovación respecto del dere-cho anteriormente vigente.

La Ley Nº 18.046 dispone en el ar-tículo 41 que los directores deberán em-plear en el ejercicio de sus funciones elcuidado y la diligencia que los hombresemplean ordinariamente en sus propiosnegocios, respondiendo por ende de laculpa leve, grave y dolo, y en forma so-lidaria de los perjuicios causados a la so-ciedad y a los accionistas por sus actua-ciones dolosas o culpables. La ley declaranula absolutamente toda norma estatuta-ria o acuerdo de la junta de accionistas

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que tienda a liberar o a limitar la respon-sabilidad de los directores en todo tipode sociedad anónima.

La aprobación por la junta de accio-nistas de la memoria y balance o a cual-quier otra cuenta general presentada porel directorio, no libera a los directoresde su responsabilidad por actos o nego-cios determinados, ni la aprobación es-pecífica de éstos los exonera de esaresponsabilidad si se ejecutaron dolosa oculpablemente.

La fórmula que ahora emplea la Leyde Sociedades Anónimas significa un avan-ce por sobre el sistema aplicable ante-riormente, según el cual los directoreseran responsables de la ejecución de sumandato, sin precisar causas, acciones niprocedimientos para hacer efectiva esaresponsabilidad. Se recurría, como enmuchos otros casos, a las fórmulas gene-rales de la responsabilidad civil contrac-tual o extracontractual.

El artículo 43 de la ley que comenta-mos se refiere a la obligación que pesasobre los directores de guardar reservaacerca de los negocios sociales, salvo cuan-do con ello se lesione el interés social oexista infracción de los estatutos o de lalegislación aplicable o sus normas com-plementarias.

536. Prohibiciones de los directores. Asícomo en el Código de Comercio se esta-blecen prohibiciones a los socios de so-ciedades colectivas (art. 404), la LeyNº 18.046 contempla asimismo un con-junto de actos que están vedados para losdirectores de sociedades anónimas. Segúnel art. 42 de este cuerpo legal, son lossiguientes:

– Proponer modificaciones de estatu-tos y acordar emisión de valores mobilia-rios, o adoptar políticas o decisiones queno tengan por fin el interés social, sinosus propios intereses o los de terceros re-lacionados;

– Impedir u obstaculizar las investi-gaciones destinadas a establecer su pro-pia responsabilidad o la de los ejecutivosen la gestión de la empresa;

– Inducir a los gerentes, ejecutivos ydependientes o a los inspectores de cuen-tas o auditores rendir cuentas irregula-res, presentar informaciones falsas yocultar información;

– Presentar a los accionistas cuentasirregulares, informaciones falsas y ocul-tarles informaciones esenciales. Aquí nose trata sólo de inducir a ejecutar deter-minados actos reprochables, sino de eje-cutarlos ellos mismos;

– Tomar en préstamo dinero o bie-nes de la sociedad o usar en provechopropio, de sus parientes, representados osociedades con las cuales esté vinculado(según art. 44 inc. 2º), los bienes, servi-cios o créditos de la sociedad, sin previaautorización del directorio;

– Usar en beneficio propio o de ter-ceros con quienes esté relacionado, conperjuicio para la sociedad, las oportuni-dades comerciales de las que tuvieren co-nocimiento en razón de su cargo. En estecaso la prohibición necesita, para ser san-cionada, el perjuicio real y efectivo parala sociedad;

– En general, practicar actos ilegaleso contrarios a los estatutos o al interéssocial o usar de su cargo para obtenerventajas indebidas para sí o para tercerosrelacionados en perjuicio de los interesessociales.

Es interesante destacar que el legisla-dor no sólo se conformó con establecerestas prohibiciones que, en el fondo, cau-telan el deber de lealtad, sino que tam-bién consagró expresamente las sancionespara el caso de que no fueren respeta-das. Las sanciones son las siguientes:

a) Si se percibieren beneficios a cau-sa o con ocasión de actuaciones contra-rias a las últimas tres prohibicionesenumeradas en el art. 42, ellos pertene-cerán a la sociedad;

b) La sociedad, en esos casos, deberáser indemnizada de todo otro perjuicio;

c) La Superintendencia puede apli-car sanciones respecto de la infracciónde las prohibiciones en las sociedades anó-nimas abiertas;

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d) La violación de las prohibicionespuede dar lugar a las responsabilidadesseñaladas en los artículos 41 y 133 de laley en vigencia, según sea el caso.

El artículo 44 de la Ley de Socieda-des Anónimas trata el problema del inte-rés de un director en una operación dela sociedad, que se relaciona tradicional-mente con el tema general de la auto-contratación. El principio que impera esque los actos entre la sociedad y sus di-rectores están prohibidos y sólo puedencelebrarse en ciertos casos excepcionalesy bajo determinadas condiciones, a saber:

a) Que las operaciones sean conoci-das y aprobadas por el directorio;

b) Que ellas se ajusten a condicionesde equidad similares a las que habitual-mente prevalecen en el mercado;

c) Que los acuerdos que tome el di-rectorio al respecto sean dados a cono-cer en la próxima asamblea de accionistas,indicándose la materia en la citación.

Las mismas restricciones rigen para ac-tos y contratos entre un director de la so-ciedad matriz y las sociedades filiales,debiendo informarse de esos negocios a lajunta de accionistas de ambas sociedades.

Con el propósito de evitar dificulta-des de prueba que podrían desvirtuar elprincipio estudiado, se establece una pre-sunción de derecho, de que hay interésen todo acto, acuerdo u operación enque deba intervenir el director mismo,su cónyuge o sus parientes, afines y con-sanguíneos hasta el segundo grado (ver-tical o colateral), o sociedades o empresasen las que el director sea a su vez direc-tor o dueño a través de otras personasnaturales o jurídicas de un 10% o más desu capital.

En el artículo 44 inciso 3º se indicanlos casos en que no se entiende que undirector actúa por otros, como ocurre conlos directores de las sociedades filialesnombrados por la sociedad matriz, y conlos representantes del Estado o sus em-presas u organismos, en ciertas socieda-des especiales.

Cuando, no obstante existir interés deun director, se ejecuta o celebra el acto o

contrato, éste no es nulo, sino que origi-na las siguientes consecuencias:

– Sanciones administrativas en el casode sociedad anónima abierta;

– Sanciones penales según la ley co-mún;

– Sociedades, accionistas o terceros in-teresados pueden exigir indemnizaciónde perjuicios;

– Sociedades, accionistas o tercerosinteresados pueden exigir reembolso a lasociedad por el director interesado, deuna suma equivalente a los beneficios quea él, a sus parientes o a sus representadosles hubieren reportado dichas negocia-ciones.

Conviene asimismo destacar que elartículo 45 de la Ley de Sociedades Anó-nimas establece presunciones de culpabi-lidad de los directores, de las cuales surgesu responsabilidad solidaria de los perjui-cios causados a la sociedad, sus accionis-tas o a terceros, en los siguientes casos:

a) Si la sociedad no llevare sus libroso registros;

b) Si se repartieren dividendos pro-visorios sin cumplir los requisitos del ar-tículo 79 inciso final;

c) Si la sociedad ocultare sus bienes,reconociere deudas supuestas o simulareenajenaciones;

d) Se presume la culpabilidad del olos directores que se beneficien en formaindebida, directamente o a través de otrapersona natural o jurídica de un negociosocial que, a su vez, irrogue perjuicio a lasociedad.

537. Responsabilidad de los directores. He-mos señalado en otros estudios la falta deun régimen de responsabilidad de los ad-ministradores de sociedades comerciales,que contenga claramente causales, accio-nes, procedimientos y sanciones. La Leysobre Sociedades Anónimas Nº 18.046, de1981, contribuye a aminorar los efectosde la falta de una reglamentación comple-ta en la materia, toda vez que contemplauna serie de situaciones que hacen incu-rrir en responsabilidad de los directores ylas sanciones que les son aplicables.

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La falta de diligencia en la adminis-tración social en grado de culpa leve, cul-pa grave o dolo, origina, como viéramosla responsabilidad de los directores(art. 41) y el artículo 45 consagra, por suparte, presunciones de responsabilidad.Asimismo, hemos tenido ocasión de refe-rirnos a la responsabilidad a propósitodel comentario de los artículos 7º incisofinal, 15 inciso 3º, 44 inciso final, 46 inci-so 2º, 54 inciso final, 59 inciso final, 79inciso final, 89 inciso 1º, 93 inciso 1º, 102,106 y 108 inciso final, en su caso. Estasdisposiciones legales establecen responsa-bilidades del directorio, responsabilidadessolidarias de los directores y responsabili-dades de éstos solidarias con el o los ge-rentes de la compañía.

Sin embargo, parece ser que las re-glas generales sobre responsabilidad seencuentran en la disposición del artícu-lo 133 de la Ley de Sociedades Anóni-mas. En efecto, según dicho precepto,la persona que infrinja esta ley, su regla-mento o, en su caso, los estatutos socia-les o las normas que imparta la Superin-tendencia ocasionando daño a otro, estáobligada a la indemnización de perjui-cios. Esta responsabilidad afecta a cual-quiera y no es especial de los directores;de ahí que pensamos que constituye unaregla general. Además, dicha responsa-bilidad es sin perjuicio de las demás san-ciones civiles, penales y administrativasque correspondan.

Queda establecido igualmente quepor las personas jurídicas responden asi-mismo civil, administrativa y personalmen-te, sus administradores o representanteslegales, a menos que constare su falta departicipación o su oposición al hechoconstitutivo de infracción. Así se clarificaen quiénes recae la responsabilidad.

Los directores, gerentes y liquidado-res que resultaren responsables, según lanorma del artículo 133, lo serán solida-riamente entre sí y con la sociedad queadministren, de todas las indemnizacio-nes y demás sanciones civiles o pecunia-rias derivadas de la aplicación de lamisma.

Aun cuando estamos muy lejos de es-tablecer un verdadero derecho penal desociedades o en general de un derechode los negocios, no podemos dejar dereconocer que la Ley de Sociedades Anó-nimas se ha preocupado de reforzar elrégimen de responsabilidad de los direc-tores, gerentes y liquidadores de las mis-mas. No puede ser de otra forma sipensamos que, gracias a la clasificaciónen sociedades abiertas y cerradas, estasúltimas, es decir, las más, quedan libresde toda fiscalización de la Superintenden-cia. El régimen de responsabilidad acen-tuado en ninguna forma va a suplir lafalta de un control por la autoridad ad-ministrativa.

538. La dirección general de la sociedadanónima. En la gestión de la sociedad anó-nima de nuestros días se deben distin-guir diferentes funciones. En efecto,administrar una sociedad no significa for-zosamente dirigirla o controlarla; la dis-tinción se impone por la realidad de lascosas. Estos tres términos correspondena tres funciones determinadas.

“Administrar” es elegir una políticapara la empresa; “dirigir” es ejecutar estapolítica, y, finalmente, “controlar” es com-probar si se ha ejecutado bien lo que seha decidido.41 Esta distinción entre lasdiferentes funciones contenidas en la ges-tión social es reconocida hoy en día porla legislación francesa de sociedades co-merciales de 1966. En efecto, anterior-mente el Consejo de Administración, ór-gano colectivo, asumía el conjunto de esasfunciones. Esta distinción empieza a mar-carse con la ley francesa de 16 de no-viembre de 1940, que refuerza la autori-dad del Presidente del Consejo deAdministración, denominándolo “presi-dente-director general”. Esto se debe a lainfluencia del derecho alemán.42 En la

41 DE JUGLART e IPPOLITO, op. cit., Nº 708,p. 410.

42 BERR, CLAUDE-J. Le exercise du pouvoir dans lessociétés commerciales, Tesis de Doctorado, Grenoble,

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actualidad, la situación después de la leyde 1966 es prácticamente la misma en elderecho francés, dejando de lado el he-cho de que el presidente del Consejo deAdministración no se llama más presiden-te-director general, y teniendo en cuentaque se le han nombrado los directoresgenerales adjuntos y que, con sus subor-dinados, la dirección de la sociedad, quees una función diferente de la adminis-tración propiamente tal, queda en ma-nos del presidente del órgano de gestión,secundado por los directores generalesadjuntos.43

En el derecho positivo chileno de lassociedades anónimas no se contiene ladistinción de funciones que acabamos deseñalar. Sin embargo, en la práctica, cier-tos elementos nos pueden ayudar a des-pejar esta distinción. El estatuto tipo dela sociedad anónima chilena, establecidoen la obra de don Cristián Lewis Gómez,vendrá en ayuda para cumplir nuestropropósito.

Ahora bien, en el estatuto tipo de lasociedad anónima hemos constatado quelos prácticos del derecho de sociedadesen Chile, al redactar los estatutos, hanincorporado, quizás sin saberlo, la distin-ción, hoy día fundamental, entre la ad-ministración propiamente dicha en manosdel directorio y de la dirección generalconfiada a su presidente. En efecto, enuno de los estatutos estudiados en la obradel señor Cristián Lewis Gómez,44 consi-derado como variante empleada en lapráctica, se dice que “el presidente de lasociedad asumirá la dirección general ysuperior de todos sus negocios y le co-rresponderá especialmente…”.

Resulta interesante comprobar cómoha sido en la práctica que la distinciónentre las diferentes funciones de la ges-tión social ha quedado establecida. El di-

rectorio es entonces quien debe asumir,como cuerpo colegiado, la administraciónpropiamente tal y su presidente debe en-cargarse individualmente de la direccióngeneral de la sociedad.

Por otra parte, en los casos en quelos estatutos de la sociedad no hacen ladistinción entre la administración y la di-rección general, el directorio delega enmanos de su presidente un determinadonúmero de atribuciones, que le permi-ten en la práctica asumir la dirección, yse reserva para sí las facultades de admi-nistración propiamente tales.

Ya sea por el mecanismo de los esta-tutos sociales o por el de la delegaciónde funciones, en la práctica la distinciónde las diversas funciones comprendidasen la gestión social es ampliamente ad-mitida en nuestro país. Partiendo de labase de la existencia de esta distinciónde funciones consagrada en nuestro paíspor la práctica, estudiaremos a continua-ción la dirección general de la sociedadanónima chilena, ejercida por su presi-dente conjuntamente con el o los geren-tes. Veamos separadamente los órganosde la sociedad anónima en Chile.

539. El presidente del directorio. Objeto.El presidente del directorio es el órganoencargado de asumir individualmente ladirección de la sociedad anónima en elderecho chileno. Estudiaremos separada-mente el estatuto jurídico del presiden-te del directorio y los poderes de loscuales él está investido.

540. El estatuto jurídico del presidente deldirectorio. Según la disposición del artícu-lo 39 del Reglamento de Sociedades Anó-nimas, es el directorio quien elige entresus miembros su presidente. Se acostum-bra designarlo en la primera reunión delórgano de gestión, después de la asam-blea general.

Aparte de la disposición legal que aca-bamos de citar, la legislación chilena desociedades anónimas no contiene ningu-na otra norma que permita definir clara-mente el estatuto jurídico del presidente

1961. Colección Biblioteca de Derecho Comercial,dirigida por Roger Houin, Nº 2, Sirey, 1961, p. 185.

43 RIPERT, ob. cit., Nº 1296, p. 725.44 LEWIS GÓMEZ, ob. cit., p. 77.

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del directorio. Son generalmente los es-tatutos de la sociedad los que contienenlas reglas a este respecto. Así, éstos esta-blecen, en la gran mayoría de los casos,no solamente la existencia de un pre-sidente, sino también la de un vice-presidente, encargado de reemplazar alprimero en todos los casos en que él seencuentre en la imposibilidad de ejercersus funciones.

En el derecho chileno, como hemostenido ocasión de decirlo, no es necesa-rio ser accionista de la sociedad para serelegido miembro del directorio, salvo es-tipulación en contrario en los estatutos.Así, en principio, una persona extraña ala sociedad puede ser teóricamente miem-bro del directorio y ser elegida su presi-dente. Sin embargo, en la práctica, lamayoría de los estatutos de las socieda-des anónimas chilenas exigen tener la ca-lidad de socios para poder formar partedel directorio (generalmente las perso-nas que tienen una cantidad considera-ble de acciones). Por lo mismo, elpresidente del directorio es, casi siempre,el principal accionista de la sociedad.

Por otra parte, a falta de disposicio-nes legales, la jurisprudencia administra-tiva se ha uniformado en el sentido deque el presidente del directorio debe sernombrado y revocado solamente por elórgano de gestión que él dirige y no porotro órgano de la sociedad (junta gene-ral de accionistas, por ejemplo), aun enel caso de que en la nominación o revo-cación se encuentre así prevista en losestatutos de la sociedad.45

En cuanto a la duración del ejerciciode sus funciones, ella está ligada a su ca-lidad de miembro del directorio de lasociedad. Como mandatario puede serrevocado en todo momento por la asam-blea general de accionistas. El directorio,

recordémoslo, debe renovarse anualmen-te en el marco de la legislación chilenade sociedades anónimas. Frecuentemen-te los miembros del directorio son reele-gidos en sus funciones y ellos hacen lopropio respecto de su presidente.46

En fin, tratándose de la remuneracióndel presidente del órgano de gestión, espreciso tener en cuenta que ella está so-metida a las mismas limitaciones que seaplican a la de los otros miembros deldirectorio.47 En la práctica, ciertas socie-dades anónimas chilenas, teniendo encuenta la responsabilidad que implica asu-mir la dirección general de la compañía,acuerdan una remuneración doble al pre-sidente del órgano administrativo.

541. Los poderes del presidente del direc-torio. Principio. Hemos señalado que el or-denamiento jurídico chileno contienemuy pocas disposiciones relativas al pre-sidente del directorio y que de ellas esdifícil establecer el régimen de atribucio-nes de que él dispone para el ejerciciode su cargo.

Son generalmente los estatutos de lassociedades anónimas los que definen, enel marco de nuestro derecho, las atribu-ciones del órgano de dirección general.Cuando los estatutos sociales no contie-nen esta determinación, el directorio, pormandato, delega en su presidente ciertasatribuciones que permiten definir sus po-deres. Ya sea por el mecanismo estatuta-rio o por el de la delegación contenidaen acto jurídico aparte, el presidente deldirectorio es investido de los poderes dedirección general de la sociedad, pues lasatribuciones relativas a la administraciónpropiamente tal permanecen dentro dela esfera de competencia del directorio.

El presidente del órgano de gestiónno dispone, por tanto, de facultades ad-

45 Cfr. oficio Nº 1.504, de 14 de abril de 1955,de la Superintendencia, en PABLO INFANTE VARGAS,Jurisprudencia Administrativa de las Sociedades Anóni-mas (1949-1962), Editorial Jurídica de Chile, 1967,p. 368.

46 Véase artículo 34 del Reglamento de Socie-dades Anónimas, Decreto Nº 587, publicado en elDiario Oficial de 13 de noviembre de 1982.

47 Véase artículo 35 del Reglamento de Socie-dades Anónimas.

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ministrativas. Empero, el directorio pue-de delegar ciertas facultades administra-tivas a su presidente, pero sólo para uncaso particular. Una delegación de fun-ciones de esta naturaleza no puede con-tenerse en los estatutos sociales. La mi-sión del presidente, como lo hemosseñalado, es la de asumir la dirección ge-neral de la sociedad.

Por otra parte, el presidente del di-rectorio, como presidente de la sociedadanónima, dirige las asambleas generalesde accionistas, según lo dispuesto en elartículo 39 del Reglamento de Socieda-des Anónimas.

En el ámbito de la legislación france-sa, es la disposición del artículo 113 dela Ley Nº 66-537, de 24 de julio de 1966,sobre las sociedades comerciales, la queestablece que el presidente del Consejode Administración asume “bajo su res-ponsabilidad la dirección general de lasociedad”. Esto no quiere decir, sin em-bargo, que él dispone de un poder abso-luto, porque el mismo texto legal señalaque él ejerce sus funciones “bajo reservade los poderes que la ley atribuye expre-samente a las asambleas generales de ac-cionistas, como asimismo de los poderesque ella confiere de manera especial alConsejo de Administración y en el límitedel objeto social”. En el derecho fran-cés, en consecuencia, el presidente delConsejo de Administración está investi-do de los más amplios poderes para ac-tuar en toda circunstancia en nombre dela sociedad, pero dentro de una doblelimitación: él no puede, en principio,empinarse sobre las atribuciones de laasamblea general ni por sobre las delConsejo de Administración, tal como ellashan sido definidas por la ley, y, en segun-do lugar, debe actuar dentro de los lími-tes del objeto social.

Con el propósito de poner el dere-cho francés en armonía con el de losotros países miembros de la ComunidadEconómica Europea, una ordenanza de20 de diciembre de 1969 agregó un inci-so final al artículo 113 de la Ley Nº 66-537, de 24 de julio de 1966, sobre las

sociedades comerciales, de acuerdo conel cual “en sus relaciones con los terce-ros la sociedad queda obligada aun porlos actos del presidente del Consejo deAdministración que exceden los límitesdel objeto social, a menos que ella prue-be que el tercero sabía que el acto so-brepasaba este objeto o que él no lopodía ignorar habida consideración delas circunstancias...”.

En el derecho chileno, a falta de dis-posición en el texto de la ley, los poderesdel presidente del directorio encargadode la dirección general de la sociedadson definidos por los estatutos sociales.Veamos un ejemplo tomando como refe-rencia una variante del estatuto tipo dela sociedad anónima chilena.48

542. Los poderes del presidente del direc-torio. El presidente del directorio debeasumir la dirección superior de los ne-gocios sociales y en particular le corres-ponde:

a) Representar a la compañía y fir-mar en su nombre las escrituras y docu-mentos a que haya lugar, salvo aquellosque corresponda suscribir al gerente;

b) Presidir las asambleas de accionis-tas y las sesiones del directorio;

c) Citar al directorio a sesión extraor-dinaria por iniciativa propia o cuando lopida por escrito la mitad de los directo-res, si su número fuere par, o la mitadmás uno si su número fuere impar;

d) Citar, previo acuerdo del directo-rio, a las asambleas generales de accio-nistas;

e) Decidir con su voto los empatesque se produzcan en las votaciones en elseno del directorio;

f) Velar por el cumplimiento de losestatutos, de los reglamentos y de losacuerdos de las asambleas de accionistasy del directorio;

g) Ejercer directamente o por mediodel personal superior el control sobre los

48 LEWIS GÓMEZ, ob. cit., p. 77.

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empleados de la compañía y fijarles susatribuciones y deberes;

h) Firmar las memorias, balances yestados de contabilidad que el directoriopresente a los accionistas, e

i) Ejercer las demás facultades y cum-plir las demás obligaciones que los esta-tutos o el directorio le señalen.

Algunas de estas facultades que apa-recen contenidas en el estatuto citado porreferencia, han sido consagradas en dis-posiciones diversas del Reglamento de So-ciedades Anónimas, Decreto Nº 587, de13 de noviembre de 1982. Así, la disposi-ción del artículo 72 del texto recién cita-do establece que el presidente deldirectorio está autorizado para dirigir lasasambleas generales de accionistas. Porotra parte, el artículo 72 de la LeyNº 18.046 dispone que el presidente delórgano de gestión debe firmar las actasde las reuniones de las juntas.

A pesar de estas disposiciones aisla-das de nuestro derecho de sociedadesanónimas conteniendo algunas atribucio-nes del presidente del directorio, no po-demos afirmar que existe un estatutojurídico relativo a los órganos de direc-ción de la compañía, en el cual se esta-blezcan clara y sistemáticamente lasnormas sobre su nominación, revocacióny remuneración y junto con ello los po-deres de los cuales está investido paracumplir con su misión. Veremos a conti-nuación el otro órgano de dirección dela sociedad anónima, representado porel o los gerentes.

543. El o los gerentes de la sociedad anó-nima. Principio. Hemos tratado de com-parar el régimen de la gestación de lasociedad anónima chilena con el de unasociedad anónima francesa de tipo clási-co. La existencia de uno o varios geren-tes en la sociedad anónima constituye unaspecto del derecho chileno en la mate-ria que no hemos encontrado en el mar-co de la legislación francesa. Sin embargo,cierta comparación es posible siempreentre el gerente de la sociedad anónimachilena y los directores generales adjun-

tos de la sociedad anónima francesa detipo clásico.49

La legislación chilena dispone quelas funciones de los miembros del direc-torio no pueden ser objeto de una dele-gación (art. 39 de la Ley Nº 18.046). Contodo, en el inciso 2º del artículo 40 dela misma ley, autoriza al directorio paradelegar una parte de sus facultades enlos gerentes, subgerentes o abogados dela sociedad, en un director o en una co-misión de directores y, para objetos es-pecialmente determinados, en otraspersonas.

De la misma forma que el rol del pre-sidente del directorio, la misión de losgerentes ha sido tratada siempre en elderecho chileno como un aspecto del pro-blema de la delegación de las funcionesdel órgano de gestión social. Lo haremosbajo otro ángulo en este estudio, porcuanto el o los gerentes asumen, juntocon el presidente del directorio, la direc-ción general de la sociedad anónima. Talcomo lo hiciéramos a propósito del pre-sidente del órgano administrativo, vere-mos separadamente el estatuto del o delos gerentes y los poderes de que ellosdisponen.

544. El estatuto del gerente. No existeningún inconveniente en el derecho chi-leno para que la sociedad anónima ten-ga uno o varios gerentes, a condición deque cada uno de ellos cumpla una fun-ción determinada en los estatutos. Poreso hemos hablado del o de los gerentesde la sociedad anónima. En la práctica,todas las sociedades de este tipo tienenpor lo menos un gerente, pero son nu-merosas las que poseen varios de estosmandatarios.

49 Nos referimos a la sociedad anónima de tipoclásico, porque en la sociedad anónima de tipo nue-vo, en el derecho francés, las funciones de admi-nistración y de dirección general están a cargo desendos órganos colectivos: el Consejo de Vigilanciay el Directorio (arts. 118 y ss. de la ley francesaNº 66-537, de 24 de julio de 1966, sobre sociedadescomerciales).

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545. Nombramiento. El gerente de lasociedad anónima es nombrado por eldirectorio, que fija al mismo tiempo susatribuciones y deberes, pudiendo susti-tuirlo a su arbitrio (art. 49 inc. 1º de laLey Nº 18.046, sobre Sociedades Anóni-mas).

Para ser gerente, lo mismo que paraser miembro del directorio, no es nece-sario ser accionista de la sociedad. Pero,a diferencia de los miembros del directo-rio, que son en la mayoría de los casosaccionistas, los gerentes son, por regla ge-neral, extraños de la sociedad, elegidosen razón de su calificación profesional(tecnócratas).

Por otra parte, los estatutos de la so-ciedad no pueden estipular que el geren-te, por el hecho de ser tal, sea consideradocomo miembro del directorio. Tal princi-pio ha sido sentado por la jurisprudenciaadministrativa del organismo público en-cargado del control de la sociedad anó-nima en Chile.50

546. Revocación. En cuanto a la revo-cación del gerente, ella debe ser decidi-da por el directorio de la sociedad (art. 49inc. 1º de la Ley Nº 18.046). La duraciónde las funciones del gerente está limitadaentonces por la posibilidad de su revoca-ción en cualquier momento y en las con-diciones previstas en el acto de sudesignación. Cuando el gerente es al mis-mo tiempo director en una sociedad anó-nima cerrada, su revocación está sometidaa las mismas condiciones de las de losotros mandatarios sociales (ad nutum, sinpreaviso ni indemnización).

547. Remuneración del gerente. Cuandoel gerente es al mismo tiempo miembrodel directorio, en la sociedad anónimacerrada los estatutos sociales deben con-tener su remuneración, de acuerdo a los

límites fijados por la ley. Sin embargo,tratándose de una función diferente dela de los otros miembros del directorio,la asamblea general de accionistas puedeacordarle una remuneración especial. Siel gerente es un extraño a la sociedad, élserá retribuido como un empleado de lacompañía.

Veamos ahora los poderes del geren-te de la sociedad anónima.

548. Los poderes del gerente de la sociedadanónima. Principio. Normalmente las atri-buciones del gerente están determinadasen el acto de su nombramiento. Sin em-bargo, en ciertos estatutos de sociedadesanónimas chilenas,51 se contemplan lospoderes del gerente que secunda al presi-dente en la tarea de dirigir la compañía.Hemos señalado que la distinción entrelas funciones de administración y de di-rección de la sociedad anónima puede serdespejada en el derecho chileno, justamen-te, a partir de los estatutos sociales.

El gerente debe ser considerado en-tonces como un órgano que acompaña alpresidente en la función de la direcciónsuperior de los asuntos de la sociedad. Contodo, en el derecho chileno el gerente hasido siempre considerado como un sim-ple mandatario investido de los poderesque el directorio ha tenido a bien dele-garle, como consecuencia del hecho quela distinción entre las diversas funcionesque integran la gestión social no ha esta-do nunca determinada con precisión.

Cuando las atribuciones del gerenteno derivan de los estatutos sociales, es eldirectorio el que hace delegación de algu-nos de sus poderes en este mandatariopor acto jurídico especial (mandato). Cree-mos que es la naturaleza jurídica del actola que determina la esencia de las funcio-nes que se ejercen en la gestión social.

Igual que en el caso del presidentedel directorio, como órgano de dirección,la legislación chilena no contiene dispo-siciones que permitan sistematizar el es-50 Cfr. oficio Nº 721, de 23 de octubre de 1951,

de la Superintendencia de Sociedades Anónimas yBolsas de Comercio, actual Superintendencia deValores y Seguros. 51 LEWIS GÓMEZ, ob. cit., 83.

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tatuto y las atribuciones del gerente de lasociedad anónima. Veamos, siguiendo elestatuto tipo,52 los poderes del gerente.

549. Los poderes del gerente. Como ór-gano de dirección, le corresponde al ge-rente “dirigir las operaciones de lasociedad según los estatutos y las decisio-nes del directorio”. No cabe duda encuanto a la calificación del órgano direc-tivo que hemos atribuido al gerente des-de el momento en que él debe dirigir losnegocios sociales de acuerdo con los es-tatutos y con las decisiones del órganoadministrativo, el directorio, a quien co-rresponde la misión de elegir la políticade la empresa.

Sea que las funciones directivas le seanconferidas por los estatutos sociales, seaque ellas las adquiera por un acto jurídi-co especial, el gerente de la sociedad anó-nima chilena es un órgano de dirección.Por lo mismo, él no puede, al igual queel presidente del directorio, verse investi-do de atribuciones de orden administra-tivo que deben permanecer dentro de laesfera de competencia del directorio, ór-gano de administración propiamente tal.

Aparte de la función primordial dedirigir los asuntos sociales según el esta-tuto de la sociedad y las decisiones deldirectorio, el gerente tiene además las si-guientes atribuciones:

a) Proponer, al directorio, los emplea-dos de la sociedad y la remuneración quedeben tener, vigilar su conducta y propo-ner su destitución en caso necesario, pu-diendo suspenderlos en casos que élcalifique como urgentes y graves, mien-tras se reúne el directorio;

b) Impartir a los empleados de la so-ciedad las órdenes e instrucciones nece-sarias para el buen desempeño de susfunciones, guardando estricta conformi-dad con los acuerdos del directorio;

c) Representar a la sociedad en con-formidad al artículo 8º del Código de Pro-

cedimiento Civil o en virtud del poderque el directorio le confiera;

d) Servir de secretario del directorio yde las asambleas generales de accionistas,salvo que se designe a un empleado de lasociedad especialmente para este objeto;

e) Hacer las inscripciones, registrosy publicaciones que los estatutos exijan ylas que determine la ley;

f) Hacer que la contabilidad sea lleva-da al día y expedir la correspondencia, y

g) Atender las demás obligacionesque los estatutos le imponen y que la bue-na marcha de las operaciones sociales ha-gan necesarias.53

Algunas de estas atribuciones estáncontenidas en disposiciones diversas delderecho positivo chileno aplicables a lamateria. Así, por ejemplo, la función desecretario del directorio que debe cum-plir el gerente está contenida en el ar-tículo 39 inciso 2º del Reglamento de So-ciedades Anónimas. Por su parte, elartículo 72 del mismo texto citado le asig-na la misma misión respecto de las reu-niones de las asambleas generales de ac-cionistas. En fin, el gerente firma, juntocon el presidente, los títulos emitidos porla sociedad anónima.

A diferencia de los directores genera-les adjuntos de la sociedad anónima fran-cesa, nombrados por el Consejo deAdministración y encargados de la direc-ción general de la sociedad, los gerentesde la sociedad anónima chilena no estánsubordinados al presidente del directo-rio y no puede estimarse que ellos ac-túen bajo las órdenes de este último.Actúan junto al presidente de la socie-dad, pero sin que por ello estén sujetos aéste, y, por lo demás, no son nombradosni removidos por el presidente del órga-no de gestión. Pero los gerentes de lasociedad anónima en Chile no tienen “po-deres propios” claramente determinadospor la ley, como los poseen los directoresgenerales adjuntos en la sociedad anóni-ma francesa.

52 LEWIS GÓMEZ, ob. cit., p. 80. 53 LEWIS GÓMEZ, ob. cit., 80.

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El presidente del directorio, no estan-do autorizado en el derecho chileno paraproponer la revocación del gerente, pue-de verse, en el hecho, obligado a compar-tir la función de dirección de la sociedadcon una persona que no es de su confian-za. Tal situación no se produce en el mar-co de la legislación francesa, porque losdirectores generales adjuntos dependendel presidente del Consejo de Administra-ción, a tal punto que ellos cesan en susfunciones desde el momento mismo enque se designa un nuevo presidente.54

Dada la circunstancia de que el geren-te de la sociedad anónima chilena no tie-ne “poderes propios” establecidos en eltexto legal, el ordenamiento jurídico na-cional, para proteger los intereses de losterceros, exige que el documento que con-tiene la designación de éste sea inscritoen el Registro de Comercio.55 Tal formali-dad no es necesaria en el ámbito del dere-cho francés, toda vez que los directoresgenerales adjuntos disponen de los mis-mos poderes que el Consejo de Adminis-tración respecto de los terceros (art. 117de la Ley Nº 66-537, de 24 de julio de 1966,sobre las sociedades comerciales).

En el derecho chileno, a falta de dis-posiciones precisas en esta materia, tantola jurisprudencia de los tribunales comolas decisiones de la Superintendencia hantratado de solucionar el problema relati-vo al valor de las limitaciones convencio-nales de los poderes de los gerentes conrespecto de terceros de buena fe. Unadecisión de los tribunales ha declaradoque las limitaciones de los poderes delgerente son inoponibles a los terceros debuena fe, aun cuando ellas estén inscri-tas en el Registro de Comercio.56-57

Por último, digamos que la compara-ción entre los gerentes de la sociedad anó-nima chilena y los directores generalesadjuntos de la sociedad anónima france-sa, vale sólo en cuanto ellos ejercen susfunciones junto a o subordinados al presi-dente del órgano de gestión, respectiva-mente. En el derecho chileno los poderesdel gerente, en tanto que órgano de di-rección, están determinados por los esta-tutos sociales o por el acto jurídico quecontiene su nombramiento. Al contrario,en el derecho francés los poderes de losdirectores generales adjuntos nacen deltexto de la ley. Por otra parte, como con-secuencia del hecho que los poderes delos gerentes no están determinados en elderecho positivo, se exige respecto de ellosuna formalidad de publicidad consistenteen su inscripción en el Registro de Co-mercio del documento que los contiene(extracto de los estatutos o mandato espe-cial). No ocurre lo mismo en Francia, por-que los poderes de los directores generalesadjuntos respecto de terceros son los mis-mos del Consejo de Administración; valedecir que ellos están investidos de las másamplias facultades para actuar en toda cir-cunstancia a nombre de la sociedad.

La institución del gerente en una so-ciedad de capitales, como es la sociedadanónima, se explica sólo en la medida enque él puede ser considerado como ór-gano de dirección, como lo hemos vistoen este estudio. El gerente es el adminis-trador por excelencia en las sociedadesde personas; por este hecho resulta untanto extraño encontrarlo en el esquemade funcionamiento de la sociedad anóni-ma, lo que, como dijimos, es un particu-larismo del derecho chileno en la mate-ria. Nosotros hemos distinguido en lagestión social la función de administra-ción propiamente tal y la de direccióngeneral, esta última desempeñada en elderecho chileno por el presidente del di-rectorio y por el o los gerentes.

Para terminar el estudio de los órga-nos de dirección de la sociedad anónimachilena, debemos estudiar ahora la res-ponsabilidad que sobre ellos puede ha-cerse efectiva.

54 Cfr. artículo 116 de la Ley Nº 66-537, de 24de julio de 1966, sobre las sociedades comercialesfrancesas.

55 Véase art. 22 Nº 5 del C. de Comercio.56 Idem, párrafo 166.57 Véase Revista de Derecho y Jurisprudencia,

t. XXXIV, secc. 1ª, p. 476, según la cual la inscrip-ción del poder del gerente no es obligatoria; la Su-perintendencia (oficio Nº 3.710, de 1958) estimaque es obligatoria.

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Derecho Comercial

550. La responsabilidad de los órganosde dirección. Principio. La legislación chi-lena de sociedades anónimas, aparte delartículo 50 de la Ley Nº 18.043, de 1981,no contiene disposiciones especiales re-lativas al régimen de responsabilidad delos órganos de dirección. Ello es fácil decomprender si se recuerda que tampo-co están consagrados sistemáticamentesus poderes, sus derechos ni sus obliga-ciones.

Como mandatarios sociales, el presi-dente del directorio y el gerente puedenincurrir en la responsabilidad civil o pe-nal que, de una manera general, pesa so-bre los administradores de la sociedadanónima, de lo cual hemos tenido ya oca-sión de tratar en este trabajo.

Sin embargo, en el marco del dere-cho positivo chileno encontramos unadisposición relativa a la responsabilidaddel gerente de la sociedad anónima. Enefecto, según el artículo 49 de la LeyNº 18.046, de 22 de octubre de 1981, elgerente o gerente general de la sociedadtiene sólo derecho a voz en las reunionesdel directorio y responde con los miem-bros de él de todos los acuerdos ilegaleso perjudiciales para los intereses sociales,cuando no deje constancia en acta de suopinión contraria.

Es notable que la legislación chilena,que no se ocupa de reglamentar los de-beres del gerente, contenga un preceptoque posibilita intentar una acción judi-cial en su contra, por los acuerdos ilega-les o perjudiciales a los intereses sociales,a los cuales él haya concurrido al asentircon su voz en las reuniones del directo-rio. Pensamos que esto resulta fácil decomprender si se tiene en cuenta que elgerente es un órgano de dirección de lasociedad, como lo sostenemos aquí, en-cargado de ejecutar las decisiones del di-rectorio. En su calidad de tal, la ley lohace responsable de las decisiones con-trarias a la ley o a los intereses sociales,tomadas por el órgano de administración,cuando el gerente no haya manifestadosu opinión contraria, de la cual debe de-jar constancia en el acta de la reunión.

En otra disposición aislada del dere-cho chileno de sociedades anónimas, sehace responsables al directorio y al geren-te del pago del valor de las acciones decapital, el que debe ser entregado en dine-ro efectivo, en todos los casos en que elloshubieren admitido otra forma diferentepara pagarlas (art. 15 de la Ley Nº 18.046).

Conviene destacar, por último, que elartículo 50 de la Ley Nº 18.046 hace apli-cables a los gerentes las disposiciones deella referentes a los directores en lo quesean compatibles con las responsabilida-des propias del cargo o función y en es-pecial las de los artículos 35, 36, 37, 42,43, 44, 45 y 46, según el caso.

551. Consecuencias. La falta de un ré-gimen de responsabilidad de los órganosde dirección de la sociedad anónima chi-lena, contenido en la legislación positivaaplicable a la materia, impide, al igualque en el caso de los otros mandatariossociales, ejercer las acciones destinadas asancionar su conducta contraria a la leyo a los intereses sociales. El derecho chi-leno no establece ni los casos en que laresponsabilidad puede hacerse efectiva nilos mecanismos jurídicos a través de loscuales ella puede ser puesta en marcha.

Con todo, la ausencia de normas jurí-dicas especiales en esta materia ha sidopaliada en cierta medida por las decisio-nes de la Superintendencia como orga-nismo del Estado encargado otrora decontrolar el funcionamiento de todas lassociedades anónimas, hoy a cargo de lafiscalización de las sociedades anónimasabiertas.58

58 Véanse oficio de la SuperintendenciaNº 1.150, de 22 de diciembre de 1933, en CASTRO,ob. cit., La Sociedad Anónima en Chile, Nº 131, p. 249;oficio de 3 de septiembre de 1936, en CASTRO, ob.cit., Nº 152, p. 254; 3.046, de 30 de julio de 1952, enINFANTE, ob. cit., en La Sociedad Anónima en Chile,Nº 150 a, p. 370; 888, de 28 de febrero de 1955, enINFANTE, ob. cit., Nº 152 b, p. 372; 3.034, de 4 dejulio de 1955, en INFANTE, ob. cit., Nº 141 a, p. 366;1.380, de 27 de marzo de 1957, en INFANTE, ob. cit.,Nº 187 c, p. 384; y 3.242, de 26 de junio de 1962,en INFANTE, ob. cit., Nº 150 b, p. 371.

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Pero la sociedad anónima, aparte delos órganos de gestión, está dotada tam-bién de órganos deliberantes para su fun-cionamiento; éstos son las asambleasgenerales de accionistas, de las cuales tra-taremos a continuación.

552. Comité de Directores. En virtud delartículo 50 bis de la L.S.A., introducido porla Ley N° 19.705, las sociedades anónimasabiertas deben designar un comité de di-rectores cuando tengan un patrimonio bur-sátil igual o superior al equivalente a1.500.000 unidades de fomento. Si duran-te el año se alcanzare el patrimonio seña-lado precedentemente, la sociedad estaráobligada a designar el comité de directo-res a contar del año siguiente; si se produ-jere una disminución del patrimoniobursátil a un monto inferior al indicado,la sociedad no tendrá la obligación de man-tener el comité a partir del año siguiente.

El comité de directores tiene las si-guientes facultades y deberes:

1) Examinar los informes de los ins-pectores de cuentas y auditores externos,según corresponda, el balance y los demásestados financieros presentados por los ad-ministradores y liquidadores de la sociedada los accionistas, y pronunciarse respectode éstos en forma previa a su presentacióna los accionistas para su aprobación.

2) Proponer al directorio los audito-res externos y los clasificadores privadosde riesgo, en su caso, que serán sugeri-dos a la junta respectiva. En caso de des-acuerdo con el comité, el directorio podráformular una sugerencia propia, some-tiéndose ambas a consideración de la jun-ta de accionistas.

3) Examinar los antecedentes relati-vos a las operaciones a que se refierenlos artículos 44 y 89 L.S.A., y evacuar uninforme respecto de esas operaciones.Una copia del informe será enviada alpresidente del directorio, quien deberádar lectura a dicho informe en la sesióncitada para la aprobación o rechazo de laoperación respectiva.

4) Examinar los sistemas de remune-raciones y planes de compensación a losgerentes y ejecutivos principales.

5) Las demás materias que señale elestatuto social, o que le encomiende unajunta de accionistas o el directorio, en sucaso.

El comité de directores está integra-do por tres miembros, la mayoría de loscuales deben ser independientes al con-trolador de la sociedad.

La deliberaciones, acuerdos y organi-zación del comité se rigen, en todo loque les fuere aplicable, por las reglas re-lativas a las sesiones del directorio de lasociedad.

La función primordial del Consejo deDirectores, también denominado Conse-jo de Auditoría, es fiscalizar las laboresdel Directorio de una sociedad anónimaabierta, cuyo capital accionario que setransa en bolsa de valores sea superior amil quinientas unidades de fomento. Estecontrol se traduce más bien en la fiscali-zación de los accionistas controladores, afin de cautelar los derechos de los accio-nistas minoritarios. Por la razón antes in-dicada, se supone que este comité estaráintegrado por directores elegidos por ac-cionistas que no tienen el control de lasociedad anónima.

P á r r a f o I I

Los órganos deliberantes

553. Introducción. Se trata de estudiaraquí los órganos deliberantes de la socie-dad anónima, es decir, los que expresan,al menos teóricamente, la voluntad sobe-rana de los accionistas. En efecto, los ór-ganos de administración propiamentedichos (directorio) y los de dirección (pre-sidente del directorio y gerente) no sonsino mandatarios revocables ad nutum porlos accionistas.

En el funcionamiento de la sociedadanónima chilena los órganos deliberan-tes están representados esencialmente porlas juntas generales de accionistas. Ellasson de tres tipos: las asambleas generalesordinarias, las asambleas generales ex-traordinarias y las asambleas especiales.Estas dos últimas, no siendo determinan-

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Derecho Comercial

tes en el funcionamiento social, no serántratadas especialmente en este estudio.

El derecho chileno de sociedades anó-nimas no difiere fundamentalmente delas otras legislaciones en esta materia. Sinembargo, existen algunos aspectos origi-nales que es interesante poner de relie-ve. La intervención del Estado a travésde la Superintendencia en el funciona-miento de la sociedad anónima chilenaes, sin duda, lo particular del derechochileno en este terreno.

Tal como en la mayor parte de las le-gislaciones aplicables en esta materia, enel derecho chileno los órganos deliberan-tes han sido desprovistos de sus atribucio-nes en beneficio de los órganos de gestión.Aun cuando las asambleas mantengan to-davía ciertas facultades privativas, su com-petencia no deja de ser por esto una“competencia residual”. Se ha advertidoen casi todas partes que las asambleas son“órganos pesados” en cuyo seno se pre-sentan dificultades para tomar decisionescon la celeridad que exige la vida econó-mica de nuestros días. Así, en nombre dela eficacia, una gran parte de las funcio-nes de los órganos deliberantes están aho-ra en manos del directorio o de los órganosde dirección general de la sociedad.

554. Las reglas generales comunes a lasasambleas. En las asambleas generales lossocios se reúnen para deliberar y decidirsobre las materias que son de su compe-tencia. En consecuencia, la reunión delas asambleas debe estar precedida de cier-tas formalidades, tales como la comuni-cación de documentos sociales, la convo-cación y funcionamiento de las asambleasdestinadas a garantizar el ejercicio de losderechos de los accionistas a participardebidamente informados en ellas. En elderecho chileno estas formalidades sondenominadas por un autor nacional59 “losprocedimientos previos a la reunión delas juntas de accionistas”. Vamos a tratarseparadamente las formalidades anterio-

res a las asambleas y las reglas sobre sufuncionamiento.

555. La comunicación de los documentossociales y la convocación de las asambleas gene-rales de accionistas. Queremos destacar deinmediato que el aspecto original del de-recho chileno en esta materia consiste enla obligación de los dirigentes sociales decomunicar a la Superintendencia la fechade reunión de las asambleas generales, encuyo seno el servicio público encargadode su control puede hacerse representar,tratándose de sociedades anónimas abier-tas (art. 63 de la Ley Nº 18.046).

En el estudio de los procedimientosprevios a la reunión de los órganos deli-berantes de la sociedad anónima, debendistinguirse, por una parte, la comunica-ción de los documentos sociales a los ac-cionistas y, por la otra, la convocación delas asambleas generales. Cada uno de es-tos aspectos será objeto de un párrafoseparado en nuestro trabajo.

556. La comunicación de los documentossociales. Comunicación de los documentos enla sede social. En primer término, cuandose trata de la asamblea general ordinaria,la memoria y el balance que debe pre-sentar el directorio y el informe de losinspectores de cuentas y auditores debenestar a disposición de los accionistas enlas oficinas de la sede social, en copiasimpresas o a máquina, durante los 15 díasanteriores a la reunión de esta junta. Asílo disponen los artículos 54 de la LeyNº 18.046 y 61 del Reglamento de Socie-dades Anónimas, Decreto Nº 587, de 1982.

557. Reserva de documentos. No obstantela obligación de tener a disposición de losaccionistas las informaciones indicadas, conla aprobación de las tres cuartas partes delos directores en ejercicio, puede darse elcarácter de reservados a ciertos documen-tos que se refieran a negociaciones pen-dientes que al conocerse pudieran perjudi-car el interés social. Los directores quedolosa o culpablemente concurran con suvoto favorable a la declaración de reserva,59 OLAVARRÍA ÁVILA, ob. cit., Nº 472, p. 390.

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responderán solidariamente de los perjui-cios que ocasionaren (arts. 54 inc. final dela Ley 18.046 y 61 del Reglamento de So-ciedades Anónimas).

558. Envío de los documentos sociales a losaccionistas. En las sociedades anónimas abier-tas la memoria y el balance, que constitu-yen los documentos sociales más importan-tes para apreciar la gestión social, debenremitirse por correo a los accionistas quetengan registrado su domicilio en la socie-dad, en una fecha no posterior al primeraviso de convocatoria a junta general ordi-naria de accionistas. La Superintendenciapuede autorizar a las sociedades anónimasque tengan gran número de accionistas paralimitar el envío de dichos documentos aaquellos accionistas que tengan un núme-ro de acciones superior a un mínimo de-terminado (art. 75 inc. 2º de la LeyNº 18.046, de 1981). Esta última limitacióna la comunicación de documentos socialesa los accionistas, autorizada por la Superin-tendencia, se justifica sólo en la medida enque ella puede traducirse en la economíade un gasto para la sociedad, habida consi-deración del valor que puede representarla impresión de estos documentos y su des-pacho por el correo. En las sociedades anó-nimas cerradas el envío de la memoria ybalance se hace sólo a los accionistas quelo soliciten.

559. La comunicación de los documentossociales a la Superintendencia. La memoriarazonada acerca de la situación de la so-ciedad en el último ejercicio, acompaña-da del balance general y estados deganancias y pérdidas debidamente audi-tados, deben ser remitidos a la Superin-tendencia (art. 76 inc. 2º de la LeyNº 18.046). Como podemos apreciar, enel derecho chileno la comunicación delos documentos sociales beneficia no sóloa los socios sino también al organismo es-tatal encargado del control de las socieda-des anónimas. La Superintendencia debeestar informada con la debida anticipación,por cuanto ella puede hacerse represen-tar en el seno de las asambleas generales.He aquí otro aspecto original del derecho

chileno en la materia, sólo aplicable a lassociedades anónimas abiertas.

El derecho de comunicación de losdocumentos sociales, antes de la reuniónde la asamblea ordinaria, está previsto enel derecho francés, más o menos dentrode las mismas condiciones, salvo que porno existir un servicio público como la Su-perintendencia chilena, él no se extien-de a otros organismos.60

560. La publicación del balance. Las so-ciedades anónimas abiertas publican susbalances y estados de ganancias y pérdi-das debidamente auditados con 10 díasde anticipación, por lo menos, a la reu-nión de la asamblea general de accionis-tas que debe pronunciarse sobre ellos.Esta publicación debe hacerse por unasola vez en un diario del domicilio social,de amplia circulación.

561. La comunicación a la Superinten-dencia de la fecha de la reunión de la asam-blea ordinaria. En las sociedades anónimasabiertas se debe comunicar por carta cer-tificada a la Superintendencia las fechasde las reuniones de las asambleas ordina-rias o extraordinarias. Esta informaciónal servicio público encargado de la vigi-lancia de las sociedades anónimas, estádestinada a permitirles el ejercicio de suderecho a hacerse representar en los re-feridos órganos deliberantes. Sin embar-go, la falta de comunicación no produce,como consecuencia, la nulidad de la asam-blea, sino la aplicación de sanciones porla Superintendencia a la sociedad infrac-tora (art. 63 de la Ley Nº 18.046).

562. El cierre del Registro de Accionistas.Con el objeto de saber quiénes son losasociados que pueden participar válida-mente en las deliberaciones sociales, elRegistro de Accionistas permanece cerra-do, a lo menos, durante los tres días an-teriores a la junta y el día en que ésta se

60 Cfr. artículo 168 de la ley francesa Nº 66-537,de 24 de julio de 1966, sobre las sociedades comer-ciales.

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Derecho Comercial

celebra. El cierre del Registro de Accio-nistas se anuncia por uno o más avisos enun periódico del domicilio social, con cin-co días de anticipación a lo menos al díadel cierre; en el aviso se indica el motivodel cierre del registro (art. 104 inc. 2º delReglamento). Si el aviso del cierre delregistro no es publicado, no se produceconsecuencialmente la nulidad de laasamblea, pero las personas afectadas pue-den intentar una acción de perjuicios encontra de los dirigentes sociales.

Hemos visto así las formalidades pre-vias a la reunión de los órganos delibe-rantes, relativas a la comunicación de losdocumentos sociales.

563. La convocación de las asambleas deaccionistas. Generalmente los estatutos delas sociedades anónimas contienen todaslas normas relativas a la convocación delas asambleas generales de accionistas. Nosinteresa tratar aquí el problema de saberquién debe convocar los órganos delibe-rantes y el de las formas y plazos de con-vocación.

Normalmente es el directorio, órga-no encargado de la administración pro-piamente tal, quien debe convocar lareunión de las asambleas generales de ac-cionistas. Este es un principio consagra-do en la mayor parte de las legislacionesaplicables a esta materia.

Debe citarlas en los siguientes casos:a) A junta general ordinaria de ac-

cionistas, que debe efectuarse dentro delcuatrimestre siguiente a la fecha del ba-lance, con el propósito de pronunciarsesobre los resultados del ejercicio;

b) A junta extraordinaria de accionis-tas, siempre que, a su juicio, lo justifi-quen los intereses de la sociedad;

c) A junta ordinaria o extraordina-ria, según el caso, cuando así lo solicitenaccionistas que representen, a lo menos,el 10% de las acciones emitidas con dere-cho a voto, expresando en la solicitud losasuntos a tratar en la asamblea;

d) A junta ordinaria o extraordina-ria, según el caso, cuando así lo requierala Superintendencia de Valores y Segu-

ros, con respecto de las sociedades some-tidas a su fiscalización, sin perjuicio desu facultad de convocarlas directamente.

Las asambleas de accionistas convo-cadas a requerimiento de los asociados ode la Superintendencia deben celebrarsedentro del plazo de 30 días contado des-de la fecha de la respectiva solicitud orequerimiento.

564. Citación. La citación a junta deaccionistas se hace por medio de un avisodestacado que se publica, a lo menos, portres veces en días distintos en el periódicodel domicilio social señalado por la junta,o en ciertos casos en el Diario Oficial(art. 59 inc. 1º de la Ley Nº 18.046). Encuanto a la oportunidad de hacer estaspublicaciones, ante el silencio de la leyvigente, rige el artículo 62 del Reglamen-to de Sociedades Anónimas, DecretoNº 587, de 13 de noviembre de 1982.

Tratándose de sociedades anónimasabiertas, debe enviarse una citación porcorreo a cada accionista con una antici-pación mínima de 15 días a la fecha dela celebración de la junta, la que deberácontener una referencia a las materias atratarse en ella (art. 59 inc. 2º).

En este mismo tipo de sociedadesdebe también comunicarse a la Superin-tendencia la realización de la asambleacon una anticipación mínima de 15 días(art. 63 inc. 1º). Por último, en fecha noposterior al primer aviso de citación auna junta ordinaria de accionistas de unasociedad anónima abierta, debe enviarsea cada uno de los asociados una copiadel balance y de la memoria, incluyendoel dictamen de los auditores externos ysus notas respectivas. En caso de ser nu-merosos los accionistas, la autoridad decontrol puede facultar el envío limitadode estos antecedentes a los accionistas quelos soliciten o a los que posean un míni-mo determinado de acciones. En las so-ciedades anónimas cerradas este envío sehace sólo a los accionistas que lo solici-ten (art. 75 incs. 1º, 2º y 3º).

No menos de 10 días ni más de 20 díasantes de la reunión de la junta de accionis-

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tas, las sociedades anónimas abiertas debenpublicar las informaciones que determinela Superintendencia sobre sus balances ge-nerales y estados de ganancias y pérdidasdebidamente auditados, en un diario deamplia circulación del domicilio social(art. 76 inc. 1º). Esta norma refleja el pro-pósito de velar por la oportuna, completa yveraz información acerca de los principa-les aspectos del ejercicio contable que inte-resan no sólo a los accionistas sino al públicoen general. Estos mismos documentos de-ben presentar a la Superintendencia las so-ciedades sometidas a su fiscalización.

565. Las reglas relativas al funcionamien-to de las asambleas generales. Como la ma-yor parte de las legislaciones sobre estamateria, el derecho chileno contiene de-terminadas reglas destinadas a regir lascondiciones de acceso a las asambleas, laparticipación de los accionistas en ellas,la forma en que deben adoptarse losacuerdos; esto es, en una palabra, las nor-mas sobre el funcionamiento de los órga-nos deliberantes. Aquí el derecho nacio-nal no presenta ninguna originalidaddigna de destacarse. Trataremos separa-damente las diversas disposiciones sobreel funcionamiento de las asambleas.

a) Las condiciones de acceso a las asam-bleas. La asistencia a las asambleas está re-servada a los accionistas de la sociedad. Lostenedores de otros títulos de crédito, comobonos y debentures, no siendo socios nopueden participar del órgano deliberante.

En principio, todo accionista está au-torizado para participar en las asambleasgenerales. Sin embargo, para ejercer estederecho en la práctica se requiere quelos socios estén inscritos en el Registrode Accionistas. Ahora bien, para saberquiénes son los accionistas que puedenparticipar válidamente de la reunión delórgano deliberante, el Registro de Accio-nistas permanecerá cerrado durante loscinco días que anteceden a la reunión dela asamblea (art. 62 de la Ley Nº 18.046 y104 del Reglamento).

A diferencia de lo que ocurre en elderecho francés, los estatutos de la socie-

dad anónima chilena no pueden subor-dinar a la posesión de un determinadonúmero de acciones el derecho de entra-da de los socios a las asambleas. Sin em-bargo, en el derecho francés el númerode accionistas exigido para participar enla reunión de las asambleas no puede sersuperior a 10, con la precisión que norige en caso de asambleas constitutivas oextraordinarias, en las cuales pueden par-ticipar todos los accionistas, cualquieraque sea el número de acciones que ellostengan.61 Por otra parte, en la legislaciónfrancesa se admite la participación de lostenedores de bonos (obligataires) en las reu-niones de los órganos deliberantes, perosólo con derecho a voz,62 de los miem-bros del directorio, aunque no sean ac-cionistas; de notarios o ministros de fe,cuando se trata de establecer un instru-mento auténtico; de técnicos o profesio-nales (abogados, consejeros jurídicos yfiscales), y de los comisarios de cuentas,que deben igualmente ser convocados.

Pero no basta que los accionistas ten-gan acceso a la reunión del órgano de-mocrático para ejercer su derecho de par-ticipación en el poder deliberante de lasociedad. Es necesario además saber cómose ejerce este derecho, lo que haremos acontinuación en párrafo separado.

566. La participación de los accionistasen las asambleas. En principio, todo accio-nista tiene derecho a participar en las de-liberaciones y a votar las decisiones en elseno de las asambleas, sea por sí o pormandatario. La representación es a vecesnecesaria cuando se trata de menores oen general de incapaces. El estudio deesta última cuestión escapa a nuestro pro-pósito en este trabajo.

Es interesante remarcar la posibilidadque los accionistas tienen en el derechochileno y francés, para ejercer su partici-



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Derecho Comercial

pación en el poder deliberante por me-dio de un representante o mandatario,que asistirá en su lugar a la reunión yejercerá en ella el derecho de voto. Sinembargo, en el derecho chileno los ac-cionistas pueden hacerse representar enlas asambleas por una persona extraña ala sociedad, lo que no ocurre en el dere-cho francés, en el cual la representaciónsólo puede recaer en otro accionista o enel cónyuge del representado.63

Bajo la vigencia de la legislación an-terior, la jurisprudencia administrativachilena se había pronunciado frente alproblema de los “poderes en blanco” ycon el propósito de proteger a los accio-nistas en el ejercicio de su derecho a par-ticipar en el poder deliberante de lasociedad había establecido ciertas exigen-cias que en definitiva quedaron supera-das por el texto actual del artículo 63 delReglamento de Sociedades Anónimas, quefija los requisitos del poder.

Para que la asamblea se reúna y pue-da tomar válidamente sus decisiones serequiere que se junte un cierto númerode socios y que los acuerdos sean adopta-dos por un determinado número de ellos.Esto constituye las condiciones de quórumy de mayoría, que trataremos a continua-ción en párrafo separado.

567. Las condiciones de quórum y de ma-yoría. En primera citación las juntas seconstituyen con la mayoría absoluta delas acciones emitidas con derecho a voto,salvo que la ley o el estatuto establezcanmayorías superiores. En segunda citación,con las acciones que se encuentren pre-sentes o representadas, cualquiera que seasu número, salvo que el estatuto o la leyrequieran mayoría superior (art. 61).

Los acuerdos en las asambleas se adop-tan con las siguientes mayorías:

a) Por regla general, las decisionesse toman por la mayoría absoluta de lasacciones presentes o presentadas con de-recho a voto (art. 61 inc. 1º).

De conformidad con lo previsto en elartículo 67 L.S.A., los acuerdos de la juntaextraordinaria de accionistas que impli-quen reforma de los estatutos sociales oel saneamiento de la nulidad de modifi-caciones de ellos causadas por vicios for-males, deberán ser adoptados con lamayoría que determinen los estatutos, lacual, en las sociedades cerradas, no po-drá ser inferior a la mayoría absoluta delas acciones emitidas con derecho a voto.

Requerirán del voto conforme de lasdos terceras partes de las acciones emiti-das con derecho a voto, los acuerdos re-lativos a las siguientes materias:

1) La transformación de la sociedad,la división de la misma y su fusión conotra sociedad;

2) La modificación del plazo de du-ración de la sociedad cuando lo hubiere;

3) La disolución anticipada de la so-ciedad;

4) El cambio de domicilio social;5) La disminución del capital social;6) La aprobación de aportes y esti-

mación de bienes no consistentes en di-nero;

7) La modificación de las facultadesreservadas a la junta de accionistas o delas limitaciones a las atribuciones del di-rectorio;

8) La disminución del número demiembros de su directorio;

9) La enajenación de un 50% o másde su activo, sea que incluya o no su pasi-vo; como asimismo, la formulación o mo-dificación de cualquier plan de negociosque contemple la enajenación de activospor un monto que supere el porcentajeantedicho. Para estos efectos se presumeque constituyen una misma operación deenajenación, aquellas que se perfeccionenpor medio de uno o más actos relativos acualquier bien social, durante cualquierperíodo de 12 meses consecutivos;

10) La forma de distribuir los bene-ficios sociales;

11) El otorgamiento de garantías rea-les o personales para caucionar obliga-ciones de terceros que excedan el 50%del activo, excepto respecto de filiales,

63 Cfr. artículo 161 inciso 1º del mismo textolegal.

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caso en el cual la aprobación del directo-rio será suficiente.

12) La adquisición de acciones de supropia emisión, en las condiciones esta-blecidas en los artículos 27 A y 27 B;

13) Las demás que señalen los esta-tutos, y

14) El saneamiento de la nulidad,causada por vicios formales, de que ado-lezca la constitución de la sociedad o unamodificación de sus estatutos sociales quecomprenda una o más materias de las se-ñaladas en los números anteriores.

Las reformas de estatutos que tenganpor objeto la creación, modificación o su-presión de preferencias, deberán ser apro-badas con el voto conforme de las dosterceras partes de las acciones de la serieo series afectadas.

568. Segunda citación a juntas. En elartículo 61 inciso 2º de la Ley de Socie-dades Anónimas el legislador ha dejadoen claro que la segunda citación sólo pro-cede cuando hubiere fracasado la prime-ra convocatoria. La nueva reunión de laasamblea, o segunda citación, sólo puedeefectuarse dentro de los 45 días siguien-tes a la fecha fijada para la junta no cele-brada. La Superintendencia se habíapronunciado a este respecto señalandoque no podía citarse en un mismo día,con horas de diferencia, la junta de ac-cionistas para el caso que fracasara la pri-mera citación. Los avisos de convocaciónde la segunda citación sólo pueden pu-blicarse una vez que haya fracasado la jun-ta a efectuarse en primera citación.

569. Modificación del balance. Cuando lajunta de accionistas modifica el balance ge-neral y el estado de ganancias y pérdidas,las modificaciones se enviarán a los accio-nistas dentro de los 15 días siguientes a lafecha de la junta (art. 75 inc. final). Tratán-dose de sociedades anónimas abiertas, di-chas modificaciones deben además publi-carse en el mismo diario de la publicaciónprimitiva, en el mismo plazo de 15 díasdesde la fecha de la junta (art. 76 inc. 3º).

Cuando la junta rechaza el balance,debe citarse a una nueva para conocer

otro balance que el directorio presente yella deberá realizarse dentro de los 60días desde la fecha de la primera junta(art. 77 de la Ley Nº 18.046).

El legislador resuelve ahora expresa-mente el problema que se planteaba bajola vigencia de la legislación anterior, queno contenía regla alguna sobre publica-ción de modificaciones al balance, aun-que la autoridad de control, por logeneral, exigía dicha publicación.

570. El derecho de voto en las juntas deaccionistas. La presencia del accionista enlas juntas generales comporta el derechode votar los acuerdos que se discuten ensu seno.

Según la regla contenida en el artícu-lo 62 de la Ley Nº 18.046, sobre Socieda-des Anónimas, sólo pueden participar enlas juntas y ejercer sus derechos de voz yvoto los titulares de acciones inscritas enel Registro de Accionistas con cinco díasde anticipación a aquel en que haya decelebrarse la respectiva junta. Basta tenerla calidad de accionista inscrito en el Re-gistro de Accionistas, con la anticipaciónindicada, para ejercer el derecho de voto.No se requiere contar con una cantidaddeterminada de acciones ni tampoco quelas acciones suscritas estén completamentepagadas (art. 16 inciso final de la LeyNº 18.046).

No pueden votar en la junta los titu-lares de acciones sin derecho a voto, asícomo directores y gerentes que no seanaccionistas, quienes sólo tienen derechoa voz (art. 62 inc. 2º). Se entiende poracciones sin derecho a voto aquellas quetengan ese carácter por disposición legalo estatutaria.

El ejercicio del derecho a voto por lasacciones dadas en prenda corresponde aldeudor prendario, y por las acciones gra-vadas con usufructo, al usufructuario y alnudo propietario, conjuntamente, salvoestipulación en contrario.

Los artículos 66 de la Ley Nº 18.046 y74 de su Reglamento establecen las re-glas aplicables al ejercicio del derecho avoto en las elecciones efectuadas en lasjuntas de accionistas.

173

Derecho Comercial

571. Sanción de las reglas de convoca-ción y funcionamiento de las juntas. Apartedel artículo 59 inciso final de la LeyNº 18.046, que establece que la omisióndel envío de cartas de citación a los ac-cionistas de sociedades anónimas abier-tas no origina la nulidad de la convoca-ción a junta, y del artículo 60 del mismotexto legal, que dispone que pueden ce-lebrarse válidamente aquellas juntas a lasque concurran la totalidad de las accio-nes emitidas con derecho a voto, auncuando no se hubieran cumplido las for-malidades requeridas para su citación, lalegislación nacional no reglamenta siste-máticamente la sanción por la falta decumplimiento de las normas de convoca-ción y funcionamiento de las juntas deaccionistas

A falta de un sistema normativo, ladoctrina de los autores busca las sancio-nes aplicables tanto en el caso de infrac-ción de las reglas de convocatoria comoen el evento de violación de normas so-bre funcionamiento de las juntas y, enparticular, respecto de la adopción deacuerdos contrarios a la ley o a los estatu-tos sociales.64

Estas sanciones se trata de encontrar-las primero en el derecho aplicable a lassociedades y luego en las normas del de-recho común. El recurso a las disposicio-nes del derecho común no representa,sin embargo, una solución al problemaplanteado, tanto más cuanto que en lassociedades anónimas la voluntad de lossocios se expresa en todo momento enlos órganos colectivos de gestión y en losórganos deliberantes y no en un solo actocomo en el caso de las convenciones re-gidas por el derecho civil. Más claridadparecen aportar a este respecto las reglasque rigen la nulidad de los actos admi-nistrativos.

A falta de texto expreso y habida con-sideración de las dificultades que prescri-ta la elección de una norma aplicable por

analogía, la doctrina chilena ha precisa-do ciertas normas para sancionar las in-fracciones a las reglas de convocación yde funcionamiento de asambleas, comoasimismo respecto de los acuerdos adop-tados en su seno, cuando ellos son con-trarios a la ley, a los reglamentos o a losestatutos sociales. Es necesario distinguirentre la nulidad que afecta a toda asam-blea y la nulidad que afecta sólo a ciertasdeliberaciones de ella.

La infracción de las reglas de convo-cación o de funcionamiento entraña lanulidad de la asamblea. Una asamblea malconvocada o en la cual no se respetan lasreglas de quórum o de mayoría, debe seranulada. Por el contrario, si la infracciónse refiere únicamente a la forma en quehan sido tomadas ciertas decisiones, lanulidad afecta solo a tales acuerdos. Va-mos a ilustrar esta materia indicando al-gunos casos de nulidad total y otros denulidad parcial.

La nulidad de la asamblea es total enlos casos siguientes:

a) Cuando la convocación a la reu-nión no se ha efectuado en manera algu-na, a menos que todos los accionistas seencuentren presentes, lo que es un tantoraro (art. 60 de la Ley Nº 18.046);

b) Cuando el órgano deliberante hasido convocado a reunión por una perso-na o por un órgano social que no estáautorizado a este efecto;

c) Cuando los procedimientos deconvocación previstos por la ley o por losestatutos sociales no han sido respetados;

d) Si la reunión de la asamblea hatenido lugar en un sitio diverso de la sedesocial de la sociedad;

e) En fin, si la asamblea ha deliberadocomo asamblea ordinaria sobre materiasque, según la ley, son de la competenciade la asamblea general extraordinaria.

Por el contrario, la voluntad social nose ha formado bien en el seno de las asam-bleas para tomar las decisiones en los si-guientes casos:

a) Cuando ha habido un error en elrecuento de votos y este error es determi-nante en el recurso obtenido;

64 OLAVARRÍA ÁVILA, ob. cit., Nº 487, p. 398; VA-RELA, ob. cit., Nº 302, p. 88.

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b) Cuando la decisión ha sido toma-da al margen de las reglas de mayoríaprevistas por la ley o por los estatutos so-ciales;

e) Por último, cuando la mayoría seforma con el concurso de votos que nopodían participar en la decisión.65

De una manera general, puede decir-se que las decisiones de las asambleas quesean contrarias a la ley, al orden públicoo a los estatutos sociales, son nulas,

Aparte de la sanción de nulidad apli-cable en los casos de inobservancia de lasreglas de convocación y de funcionamien-to de las asambleas, la Superintendencia,como organismo público encargado delcontrol de las sociedades anónimas abier-tas, puede aplicar otras sanciones consis-tentes en multas y hasta en retiro de laautorización de existencia de la sociedad.Sin embargo, no podemos detenernos eneste problema, pues salimos del dominiode la nulidad de las asambleas para entraren el de las atribuciones del organismopúblico encargado de la supervigilanciade las sociedades anónimas.

En fin, en el plano del derecho com-parado queremos destacar que la ley fran-cesa Nº 66.537, de 24 de julio de 1966,sobre las sociedades comerciales, ha su-primido prácticamente las causas de nu-lidad de las sociedades, pero que noocurre lo mismo respecto de las delibera-ciones y decisiones tomadas después desu constitución. Estas pueden ser anula-das en todos los casos de violación deuna norma imperativa de dicha ley o delas reglas aplicables a los contratos. Exis-ten casos en que la nulidad de las deci-siones queda a la libre apreciación deljuez (nulidades facultativas, arts. 159inc. 2º y 172 de la ley de 24 de julio de1966 y art. 143 del decreto de 23 de mar-zo de 1967). En otras situaciones la nuli-dad es de derecho estricto, ningunaapreciación queda a cargo del juez(art. 173 inc. 1º de la ley de 24 de juliode 1966), Por último, vale la pena seña-

lar que en el derecho francés la acciónde nulidad, sea de derecho estricto, seade nulidad facultativa por la inobservan-cia de las reglas de convocación y de fun-cionamiento de las asambleas, como lanulidad por vicios de constitución, se cu-bre por la reparación del vicio antes queel juez haya fallado (art. 362 de la LeyNº 66-537).

En el marco de la legislación chilena,la sociedad anónima está dotada de dosclases de órganos deliberantes, la asam-blea general ordinaria y la asamblea ge-neral extraordinaria.

572. Competencia de la junta ordinaria.De conformidad con lo previsto por elartículo 56 de la Ley de Sociedades Anó-nimas, decide las siguientes materias:

1) El examen de la situación de lasociedad y de los informes de los inspec-tores de cuentas y auditores externos y laaprobación o rechazo de la memoria, delbalance, de los estados y demostracionesfinancieras presentadas por los adminis-tradores o liquidadores de la sociedad;

2) La distribución de las utilidadesde cada ejercicio y, en especial, el repar-to de dividendos;

3) La elección o revocación de losmiembros del directorio (suplentes y ti-tulares), de los liquidadores y de los fis-calizadores de la administración, y

4) En general, cualquiera materia deinterés social que no sea propia de unajunta extraordinaria.

573. Competencia de la junta extraordi-naria. Ella delibera y decide sobre:

1) La disolución de la sociedad;2) La transformación, fusión o divi-

sión de la sociedad y la reforma de susestatutos;

3) La emisión de bonos o debentu-res convertibles en acciones;

4) La enajenación del activo de la so-ciedad en los términos que señala el Nº 9del artículo 67, o el 50% o más del pasivo;

5) El otorgamiento de garantías rea-les o personales para caucionar obliga-ciones de terceros, excepto si éstos fueren65 OLAVARRÍA ÁVILA, ob. cit., Nº 487, p. 398.

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Derecho Comercial

sociedades filiales, en cuyo caso la apro-bación del directorio será suficiente, y

6) Las demás materias que, por la leyo los estatutos, correspondan a su cono-cimiento o a la competencia de las juntasde accionistas.

Las materias señaladas en los Nos 1, 2,3 y 4 sólo pueden decidirse en junta cele-brada ante notario, quien certifica que elacta es expresión fiel de lo ocurrido yacordado en la reunión.

Con el estudio de las reglas especia-les de cada tipo de asamblea terminamosde tratar los órganos deliberantes de lasociedad anónima. Nos corresponde verahora sus órganos de control.

P á r r a f o I I I

Los órganos de control

574. Introducción. Controlar el funcio-namiento de una sociedad anónima sig-nifica verificar si se ha ejecutado bien loque se ha decidido.66 Si admitimos la exis-tencia de diferentes funciones dentro delfuncionamiento de la sociedad anónimachilena, como aquí lo hemos hecho, po-demos constatar que la misión de admi-nistrar, esto es, de elegir la política de laempresa, pertenece al directorio; que lade deliberar y tomar decisiones sobre losdestinos de la sociedad corresponde a lasasambleas generales, y, en fin, que la fun-ción de constatar la regularidad de la ges-tión corresponde a los socios.

Normalmente son los accionistas quie-nes en forma individual o reunidos enasambleas deberían controlar la regulari-dad de la gestión social. Sin embargo, lamayoría de las legislaciones sobre estamateria contemplan un sistema de con-trol delegado, de acuerdo con el cual otraspersonas, cuya competencia e indepen-dencia garantizan la sinceridad en el ejer-cicio de esta misión, realizan esta fiscali-zación, que escapa así a la competencia

de los socios.67 Este sistema de controldelegado existe también en Chile desdela promulgación de la legislación espe-cial sobre sociedades anónimas de 1931,que entrega a los inspectores de cuentasla fiscalización de la regularidad de la ges-tión social. En el derecho francés de so-ciedades comerciales, el sistema de con-trol delegado existe desde la ley de 24 dejulio de 1867 y fue retomado por la ac-tual legislación de 24 de julio de 1966,contenida en la Ley Nº 66.537, sobre so-ciedades comerciales. Con todo, la legis-lación francesa de 1966 no se conformasólo con confirmar el sistema de controldelegado existente desde la ley de 24 dejulio de 1867, sino que, al mismo tiempo,establece un verdadero estatuto jurídicode los controladores delegados, lo queafianza la eficacia de su misión.68 La no-ción de control, a decir verdad, al menosbajo su forma primitiva, es, en sí misma,bastante antigua. Tomada en su sentidovecino al de la vigilancia, el control delos asociados sobre la gestión social hasido siempre una viga maestra de la orga-nización y del funcionamiento de las so-ciedades. Contrapartida de los poderesdados a los dirigentes para administrarlos negocios sociales, ella ha representa-do, durante largo tiempo la garantía delrespeto de los derechos de los que noparticipan directamente del ejercicio delpoder. Pero, después de varios años, elcontrol que acapara la atención ha toma-do una nueva acepción. Se trata –comose ha observado frecuentemente– de laadaptación francesa del término anglo-sajón controll, que puede traducirse aproxi-madamente por “poder”, “dominación”.En el sentido de “control-dominación” noha sido considerado en ninguna parte porel legislador, el que, por el contrario, con-sagra numerosos textos a la vigilancia de



68 BERR, CLAUDE-J., La place de la notion de con-trôle en droit des sociétés; MÉLANGES, DANIEL BASTIAN,Droit des Sociétés, Dalloz, París.

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los asociados sobre los dirigentes. Esta ig-norancia del fenómeno “control-domina-ción” ¿significa por ende, que la nociónde control no tiene lugar en el derechocontemporáneo de sociedades? Tal es pre-cisamente, el problema.

Desde el principio puede hacerse unaconstatación: es manifiesto que el con-trol-vigilancia y el control-dominación noprovienen del mismo orden conceptual.Uno pertenece al mundo de las catego-rías jurídicas tradicionales; el otro es in-discutiblemente del dominio del hechoo, si se prefiere de la economía. El “con-trol-dominación” es entonces una nociónque no puede encontrar su fuente en lasnormas jurídicas. Es posible observar suexistencia objetiva, tratar de hacerlo pro-ducir ciertos efectos jurídicos, pero nopuede olvidarse su origen. En verdad, asíesquematizada la oposición entre los dossentidos de la noción de control, es sinduda demasiado definida, y como cadavez que se habla de la distinción del de-recho del hecho, conviene demostrar unagran prudencia.69

Paralelamente al control que ejercenlos accionistas a través de sus delegados,el derecho chileno de sociedades anóni-mas, constituyendo una originalidad, quehemos destacado en otros estudios,70 con-templa la intervención de la Superinten-dencia como órgano de control externo,que hasta la época anterior a la publica-ción de la Ley Nº 18.046 fiscalizaba el fun-cionamiento de todas las sociedadesanónimas chilenas, reforzando, de estasuerte, el control interno, lo que ahoraseguirá haciendo sólo respecto de las so-ciedades anónimas abiertas.

La reforma introducida al derechochileno de sociedades anónimas en vir-tud de la Ley Nº 17.308, de 1º de juliode 1970, creó un sistema de control com-

plementario en manos de auditores pro-fesionales, que reemplazaban a los ins-pectores de cuentas, y cuya designaciónera obligatoria respecto de sociedadesanónimas importantes e impuesta por laautoridad de control, frente al fracasode la fiscalización ejercida por los dele-gados de los accionistas, quienes no te-nían independencia alguna al ser ele-gidos por las mismas mayorías quedesignaban al directorio. El Decreto conFuerza de Ley Nº 251, en su texto fijadopor la Ley Nº 17.308, de 1970, y el Re-glamento Nº 4.705, sobre sociedades anó-nimas chilenas y extranjeras, establecíanlos requisitos que debían reunir estos au-ditores y la existencia de un registro quede ellos llevaba la autoridad administra-tiva.

En la Ley Nº 18.046, de 1981, el siste-ma de control-fiscalización tiene un nue-vo ajuste, por la distinción básica entresociedades anónimas abiertas y cerradas.

En las sociedades anónimas cerradaslas juntas ordinarias de accionistas de-ben nombrar, cada año, 2 inspectoresde cuentas titulares y 2 suplentes, o bien,auditores externos independientes. Co-rresponde a estos contralores: examinarla contabilidad, inventario, balance yotros estados financieros; informar porescrito a la próxima junta ordinaria deaccionistas del cumplimiento de su mi-sión. Pueden, además, vigilar las opera-ciones sociales, fiscalizar las actuacionesde los administradores, velar por el fielcumplimiento por éstos de sus debereslegales, reglamentarios y estatutarios. Seadvierte que la ley en actual vigencia haprecisado con mayor claridad la misiónde control que ejercen estos delegadosde los accionistas, sus atribuciones y de-beres.

En las sociedades anónimas abiertas,las asambleas ordinarias deben designaranualmente auditores externos indepen-dientes, con las mismas funciones fiscali-zadoras que los inspectores de cuentasde las sociedades anónimas cerradas. Ade-más de los auditores externos, en los es-tatutos de las sociedades anónimas

69 BERR, CLAUDE-J., ob. cit.70 SANDOVAL LÓPEZ, Les caractères fondamentaux

du fonctionnement de la société anonyme en droit chilien,Revue et Journal des Sociétés, París, Francia, Nº 1,1976.

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Derecho Comercial

abiertas puede estipularse la existencia,permanente o transitoria, de inspectoresde cuentas, para conocer de las materiasobligatorias y facultativas de su compe-tencia.

Las sociedades anónimas abiertas es-tán sujetas asimismo a la fiscalización dela Superintendencia, que la ejerce segúnlas atribuciones fijadas por el Decreto LeyNº 3.538, de 23 de diciembre de 1980.Este texto legal contiene reglas destina-das a fiscalizar el cumplimiento de la mi-sión de control por los auditores externosy sobre su responsabilidad.

Los inspectores de cuentas y audito-res externos pueden concurrir a las jun-tas de accionistas con derecho a voz, perosin derecho de voto. El Reglamento deSociedades Anónimas, contenido en elDecreto Nº 587, publicado en el DiarioOficial de 13 de noviembre de 1982, de-termina los requisitos, derechos, obliga-ciones, funciones y demás atribuciones delos inspectores de cuentas y auditores ex-ternos.

575. Responsabilidad de los contralores.Es diferente según se trate de auditoresexternos o de inspectores de cuentas. Losauditores externos responden civilmen-te, hasta la culpa leve, por los perjuiciosque causaren a los accionistas con oca-sión de sus actuaciones, informes u omi-siones (art. 53 inc. 2º). Tienen asimismoresponsabilidad penal y en virtud de ellapueden ser condenados a las penas depresidio o relegación menores en sus gra-dos medio a máximo y multa a beneficiofiscal de hasta 4.000 unidades de fomen-to cuando con sus informes, declaracio-nes o certificaciones falsas o dolosasindujeren a error a los accionistas a ter-ceros que hayan contratado con la socie-dad fundados en dichas declaraciones oinformaciones falsas o dolosas (art. 134).

Merece destacarse este avance de lalegislación de sociedades anónimas en or-den a sancionar penalmente a los audito-res externos para garantizar así la seriedaden el cumplimiento de su misión. Consti-tuye un paso más hacia el establecimien-

to de un futuro derecho penal de socie-dades o de los negocios.

Para los inspectores de cuentas no seseñala expresamente su régimen de res-ponsabilidad, pero, en términos genera-les, responden de acuerdo con el artícu-lo 133, en los casos de infracción de laley, reglamentos e instrucciones de la Su-perintendencia.

Sección III

Terminación de la sociedad anónima

576. La quiebra de la sociedad anónima.En derecho concursal o de quiebras lacesación de pagos constituye un estadopatrimonial crítico de impotencia de pa-gar, un atentado contra el bien jurídicoprotegido, el crédito, que es la causa dela declaratoria de quiebra. La cesaciónde pago es, pues, uno de los presupues-tos de la quiebra.71

No obstante lo que acabamos de se-ñalar, el artículo 101 de la Ley Nº 18.046,sobre Sociedades Anónimas, tanto en elcaso de cesación de pagos, situación dehecho, como en el de declaratoria dequiebra, situación o estado de derechoque crea efectos permanentes, disponeque el directorio deberá citar a una juntade accionistas para dentro de los 30 díassiguientes de acaecidos estos hechos, conel fin de informar ampliamente a los so-cios sobre la situación legal, económica yfinanciera de la sociedad.

Tratándome de una sociedad anóni-ma abierta, si ella cesa en el pago de unao más obligaciones, el gerente o el direc-torio en su ausencia deberá enviar avisoa la Superintendencia al día siguiente há-bil. Igual comunicación deberá enviarsesi algún acreedor de la compañía solici-tare la declaración en quiebra de ella.Asimismo, el tribunal que conociere dela petición de quiebra debe poner ese

71 Nota: Ver anexo en el Reglamento de Socie-dades Anónimas, Diario Oficial Nº 31.416, de 13 denoviembre de 1982.

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hecho, así como la declaratoria posterior,en conocimiento de la Superintendencia.

El artículo 232 de la Ley de Quiebrassanciona a los gerentes, directores y ad-ministradores de una sociedad anónimao de una sociedad de responsabilidad li-mitada declarada en quiebra, como reosde quiebra culpable o fraudulenta, cuan-do en la dirección de los negocios socia-les y en conocimiento de la situación deéstos, hubieren ejecutado o autorizadoexpresamente algunos actos u omisionesque constituyen presupuestos y presun-ciones de esos delitos. En su inciso 2ºesta disposición consagra como delito es-pecial el reparto de dividendos a sabien-das de que no correspondían a utilidadesefectivas. De conformidad con lo previs-to por el art. 102 de la Ley Nº 18.046,sobre Sociedades Anónimas, se refuerzay se hace más expedita esa penalidad delas quiebras, al establecer que para losefectos del art. 232 de la Ley de Quiebrasse presume el conocimiento de los di-rectores, liquidadores y gerentes de lassociedades anónimas fallidas en los si-guientes casos:

a) Si la sociedad hubiere celebradoconvenios privados con algunos acreedo-res en perjuicio de los demás, y

b) Si después de la cesación de pago,la sociedad ha pagado a un acreedor enperjuicio de los demás, anticipando o noel vencimiento de su crédito.

Como podemos apreciar, no se esta-blece expresamente que la quiebra sea unacausa de terminación de la sociedad anó-nima; todo depende de cómo esta tutelacolectiva sigue adelante: si se alza por con-venio solución, si se aplican las reglas delartículo 124 de la Ley de Quiebras, sobreenajenación de unidades económicas, o siefectivamente se liquida su patrimonio.

P á r r a f o I

Disolución de la sociedad anónima

577. Causales de disolución. La LeyNº 18.046, aplicable en la materia, ha in-

novado eliminando una causal de disolu-ción forzada fundada en la pérdida deun porcentaje del capital social, estable-cida en el artículo 464 del Código de Co-mercio. Pasaremos revista a las causalesde disolución más importantes.

578. Vencimiento del plazo de su dura-ción. A diferencia de lo que ocurría bajoel imperio de la legislación anterior, enla actualidad se permite la existencia desociedades anónimas de tiempo indefini-do. Cuando la sociedad tenga un plazoestipulado en los estatutos para su dura-ción, ésta se extinguirá de pleno dere-cho, sin necesidad de declaración judicialo administrativa alguna.

579. Reunión de todas las acciones enuna sola persona. Esta causal es consecuen-cia lógica de que en nuestro derecho aúnperdura la noción contractual de la so-ciedad anónima, que en este sentido re-quiere de dos o más personas, tanto parasu fundación como para su existencia.Cuando todas las acciones quedan en ma-nos de un solo accionista, siguiendo estaconcepción, la sociedad debe terminar.Algunas legislaciones aceptan derecha-mente la existencia de sociedades uniper-sonales (derecho alemán), en tanto queen otras, producido el hecho que comen-tamos, se da un plazo para regularizar lasituación y, si no ocurre ello después desu vencimiento, se faculta para solicitarla disolución de la sociedad (derecho fran-cés). En nuestro derecho, tratándose delas sociedades anónimas abiertas, se re-quiere el visto bueno de la Superinten-dencia para inscribir la transferencia otransmisión de acciones que determinenla disolución de la compañía por esta cau-sal (art. 107), autorización que se confie-re una vez resguardados los derechos delos terceros que hubieren contratado conella.

580. Acuerdo de disolución anticipada.Es materia de decisión de la junta ex-traordinaria de accionistas, tomada porlos dos tercios de las acciones emitidas

179

Derecho Comercial

con derecho a voto y celebrada ante no-tario. Bajo la vigencia de la legislaciónanterior se discutía si esta causal era pro-cedente y si se requería de la unanimi-dad de las acciones emitidas en virtud dela aplicación supletoria del artículo 2054del Código Civil.

Creemos que en la actualidad, deacuerdo con lo previsto por los artícu-los 137, 57 inciso 1º y 67 Nº 3º de la Leysobre Sociedades Anónimas, siempre esposible acordar la disolución anticipadade este tipo societario, sin necesidad deinvocar causa prevista en los estatutos, porla mayoría ya señalada, en el seno de unaasamblea extraordinaria de accionistascelebrada con las formalidades que esta-blece el aludido texto legal.

581. Revocación de la autorización de exis-tencia. Sólo queda limitada a aquellas so-ciedades anónimas que para su formaciónrequieren de esta autorización adminis-trativa, sea que estén reguladas por la LeyNº 18.046 o por leyes propias. En estoscasos la autoridad de control podrá revo-car la autorización de existencia por lascausales que en esas leyes indiquen y, entodo caso, por infracción grave de la ley,del reglamento o de las normas reglamen-tarlas aplicables (art. 104).

582. Por sentencia ejecutoriada. Esta cau-sal se aplica a las sociedades anónimascerradas y otras no sometidas a fiscaliza-ción por sus leyes propias. Para que seproduzca la disolución por esta causa serequiere que la soliciten un accionista oaccionistas que representen al menos un20% del capital social, por estimar queexiste causa grave para ello, tales como:

– Infracción grave de la ley, del re-glamento o demás normas aplicables, quecausaren perjuicio a los accionistas o a lasociedad,

– Declaración de quiebra de la socie-dad;

– Administración fraudulenta.– Otras causas de igual gravedad.Se trata de una causal genérica y

abierta, comparable con la disolución de

las sociedades colectivas por “motivos gra-ves”. Se admite esta causal “motivos gra-ves” en las sociedades de personas en lasque el elemento affectio societatis es másimportante, toda vez que los individuosse unen para compartir en un pie deigualdad las vicisitudes del negocio so-cial y colaboran personalmente en la con-secución de los fines sociales. No puedeperderse de vista que en las sociedadesde personas el motivo que determina lafundación de la sociedad, desde el pun-to de vista económico, es complementarla capacidad de trabajo. Resulta extrañoque tratándose de la sociedad anónimael legislador haya establecido esta causalde disolución, cuyos hechos constituti-vos, en cada caso, deben ser acreditadosy apreciados por el juez para determinarsu gravedad, en procedimiento sumario,con facultad de apreciar la prueba ren-dida en conciencia. Sin embargo, podríajustificarse la admisión de esta causal con-traria a la naturaleza de la sociedad anó-nima, en la cual el elemento affectio so-cietatis pasa prácticamente inadvertido, sise tiene en cuenta que se aplica solamen-te a las sociedades anónimas cerradas,las que, como hemos venido señalando,conservan algunas características “perso-nales y familiares”.

Por otra parte, dentro de los motivosque permiten solicitar la disolución de lasociedad anónima por esta causal, se enu-mera en el artículo 105 de la ley la decla-ración en quiebra. Aun cuando estanorma no es de aplicación general, per-mite sostener que la quiebra, por sí sola,no produce la terminación de la socie-dad anónima, por cuanto representa unmotivo para solicitarla en virtud de estacausal, criterio que se reafirma con el ar-tículo 103 del mismo texto legal, que nomenciona la quiebra entre las causas dedisolución de este tipo societario. Sin em-bargo, no se advierte la finalidad prácti-ca de solicitar la disolución de la sociedadanónima declarada en quiebra, por lomenos en cuanto a la liquidación de supatrimonio, ya que este último se realiza-rá conforme a las normas generales de la

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Ley de Quiebras o como unidad econó-mica.

En fin, la causal que comentamos tie-ne el mérito de reforzar la posición delos accionistas minoritarios, quienes po-drán hacerla efectiva en resguardo de susintereses, en las sociedades anónimas ce-rradas que escapan ahora al control de laSuperintendencia de Valores y Seguros.

583. Las demás causales contenidas enlos estatutos. Se trata de una innovaciónde la Ley Nº 18.046, sobre SociedadesAnónimas, que consagra causales de di-solución genéricas estatutarias, abriendocamino a la autonomía de la voluntadpara estipularlas, sobre todo en las socie-dades anónimas cerradas. Por esta vía pue-de estipularse en el acto fundacional quela pérdida de un determinado porcenta-je del capital social originará la disolu-ción de la sociedad, como ocurría bajo elimperio de la legislación anterior, caute-lando así los intereses de los tercerosacreedores y de los accionistas inversio-nistas, en virtud del principio de la con-servación del capital social.

584. Formalidades de la disolución. Ellasson diversas según la causal que haya mo-tivado la disolución de la sociedad anó-nima:

1) Cuando la terminación se produ-ce por la ocurrencia de las causales seña-ladas en el artículo 103 Nº 1º, 2º o 6º, eldirectorio deberá consignar estos hechospor escritura pública dentro del plazo de30 días de producidos y un extracto deella deberá inscribirse en el Registro deComercio del domicilio social y publicar-se por una sola vez en el Diario Oficial,todo ello dentro del plazo de 60 días con-tados desde la fecha de esa escritura(art. 108).

2) Si la disolución se debe a las cau-sales indicadas en el artículo 103 Nos 4º y5º, el directorio deberá hacer efectuar unaanotación al margen de la inscripción so-cial en el Registro de Comercio y publi-car por una sola vez un aviso en el DiarioOficial, informando de esta ocurrencia.

La norma no señala plazo para cumplircon estas exigencias formales (art. 108inc. 2º). No obstante, transcurridos 60 díasde acaecidos los hechos antes indicadossin que se hubiere dado cumplimiento alas formalidades establecidas, cualquierdirector, accionista o tercero interesadopodrá dar cumplimiento a ellas (art. 108inc. 3º).

No debe perderse de vista que las for-malidades de disolución están previstascon el propósito de hacer oponible a ter-ceros la terminación de la sociedad y cau-telar, al mismo tiempo, sus intereses. Deahí que la falta de cumplimiento de talesexigencias hace solidariamente responsa-bles a los directores de la sociedad porlos daños y perjuicios que se causaren porese incumplimiento (art. 108 inciso final).

Por otra parte, el artículo 106 de laLey Nº 18.046, sobre Sociedades Anóni-mas, agrega a los efectos propios de ladisolución una responsabilidad que nose opone a la establecida en su artícu-lo 133, por los perjuicios que se causarena los accionistas, presumiendo culpablesy solidariamente responsables de ellos alos gerentes y directores de una sociedadanónima disuelta por las causales 4 y 5del artículo 103 (revocación, autorización,existencia y sentencia judicial), a menosque constare expresamente su falta departicipación o su oposición al o a loshechos que han servido de fundamentoa la resolución administrativa o judicialen su caso.

P á r r a f o I I

La liquidación de la sociedad anónima

585. Recordamos que la liquidación esun conjunto complejo de actos destinadosa reunir los bienes del activo, realizarlos,cobrar los créditos, concluir las operacio-nes pendientes, pagar las deudas a los ter-ceros y distribuir el saldo líquido entre lossocios a prorrata de su interés social.

Durante el proceso de liquidación lasociedad anónima subsiste como personajurídica para esos efectos, y sólo puede

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Derecho Comercial

ejecutar los actos y contratos que tiendandirectamente a facilitarla, no pudiendo,en caso alguno, terminar con la explota-ción del giro social, salvo operaciones oca-sionales y transitorias del giro para lamejor realización de sus bienes (art. 109).Los estatutos sociales mantienen su vigen-cia, en lo que fuere pertinente, y debenagregarse al nombre de la sociedad anó-nima las palabras “en liquidación”.

586. Quién practica la liquidación. Laliquidación de las sociedades anónimaspuede practicarse por:

1) Una comisión liquidadora elegidapor la junta de accionistas, conforme a loprevisto por el artículo 66 de la Ley deSociedades Anónimas. La misma normase aplica respecto de la liquidación de lassociedades anónimas declaradas nulas. Lacomisión estará, normalmente, integradapor tres miembros, salvo acuerdo unáni-me en contrario de las acciones emitidascon derecho a voto;

2) Un solo liquidador, elegido por lajunta de accionistas de una quina que lepresente el tribunal en el caso de disolu-ción por la causal del artículo 103 Nº 5de la ley;

3) Por uno o más delegados de la Su-perintendencia, en los casos en que laLey Nº 18.046 u otras leyes le encomien-den ejecutar la liquidación de sociedadesanónimas.

No es necesario practicar la liquida-ción cuando la sociedad anónima se di-suelve por reunirse todas las acciones enmanos de una sola persona.

587. Facultades de los liquidadores. Mien-tras no se cumpla con las formalidadespropias de la disolución, el proceso deliquidación no puede comenzar. En con-secuencia, los liquidadores no puedenentrar a desempeñar sus funciones. En-tretanto, el último directorio de la socie-dad anónima disuelta deberá continuara cargo de la administración de ella. Alos liquidadores se les aplican, en lo quecorresponde, los artículos de la LeyNº 18.046 referentes a los directores.

La comisión liquidadora o el liquida-dor, en su caso, llevan a cabo el procesode liquidación de la sociedad anónimacon las siguientes facultades:

a) Sólo puede ejecutar los actos y con-tratos que tiendan directamente a efec-tuar la liquidación;

b) Representar judicial y extrajudicial-mente a la sociedad;

c) Los liquidadores tendrán las facul-tades de administración y disposición quela ley o el estatuto no establezcan comoprivativas de la junta de accionistas;

d) No es necesario otorgar poder es-pecial a los liquidadores aun para cele-brar actos y contratos en que las leyes asílo exijan.

588. Limitación de las facultades. Las fa-cultades de los liquidadores pueden limi-tarse en juntas de accionistas posterioresa la disolución, o en la que se acuerdaésta, señalando específicamente sus atri-buciones o sus limitaciones. Este acuerdodeberá reducirse a escritura pública y ano-tarse al margen de la inscripción socialen el Registro de Comercio.

Esta posibilidad de limitar facultadesno cabe cuando el liquidador ha sidonombrado a propuesta del tribunal ocuando la liquidación la practica directa-mente la Superintendencia.

589. Delegación de facultades. Las fun-ciones de los liquidadores no son delega-bles; si fueren varios, podrán delegarlasparcialmente en uno o más, y para obje-tos determinados, en otras personas.

590. Remuneración de liquidadores.Cuando los liquidadores son delegadosde la Superintendencia, los ingresos porconcepto de remuneraciones pertenecena la autoridad de control.

En cuanto a su monto, tanto cuandoson delegados de la autoridad de fiscali-zación como en el evento de que los li-quidadores sean nombrados a propuestade ella o de la justicia, no podrá ser infe-rior al 1/2% del total del activo, ni supe-rior al 3% de los repartos que se hagan a

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los accionistas, sin perjuicio de la facul-tad de la junta de accionistas para fijarlesuna remuneración superior.

En todos los demás casos, la remune-ración de los liquidadores será del mon-to que acuerde la junta de accionistas.

591. Reunión de las juntas durante laliquidación. Durante el tiempo que dureel proceso de liquidación continúan re-uniéndose las juntas ordinarias y a ellaslos liquidadores dan cuenta del estadode la misma, presentándoles balances yestados financieros y adoptándose las nor-mas que sean necesarias.

Sin perjuicio de ello, los liquidadorespueden citar a juntas extraordinarias deacuerdo con lo dispuesto por el artícu-lo 58 de la Ley de Sociedades Anónimas.

Si la liquidación la hace la Superin-tendencia, convocará a la junta de accio-nistas sólo en los siguientes casos:

1) Cuando lo estime necesario;2) Cuando lo pidan accionistas que

posean al menos el 10% de las accionesemitidas.

La autoridad de control, concluida laliquidación efectuada por ella, comunicaeste hecho por tres avisos seguidos en unperiódico del domicilio social y propor-ciona una información general del pro-ceso a aquellos accionistas que lo solicitendentro de los 60 días del último aviso(art. 115 inciso final).

592. Cambio de liquidador. La autori-dad administrativa de control, en las so-ciedades sujetas a su fiscalización, en casosgraves y calificados y a petición de accio-nistas que representen a lo menos el 10%de las acciones emitidas, podrá citar uordenar se cite a junta de accionistas, conel objeto de que ésta modifique el régi-men de liquidación y designe un solo li-quidador de la quina que se presentaráal efecto.

En las sociedades anónimas cerradascorresponde ejercer este derecho ante lajusticia ordinaria, la que resuelve con au-diencia de la sociedad, conforme al pro-cedimiento incidental.

La ley agrega que se presume de de-recho que existe caso grave y calificadocuando el proceso de liquidación no setermine dentro de los seis años siguien-tes a la disolución de la sociedad, o en elplazo menor que la junta de accionistasdetermina al momento de nombrar la co-misión liquidadora.

Nos parece interesante la hipótesis decambio de liquidador reglamentada porprimera vez en nuestro medio en el ar-tículo 119 de la Ley Nº 18.046, sobre todoporque en la liquidación de una socie-dad anónima están involucrados no sólolos intereses de los accionistas y de losacreedores sociales, sino frecuentementede muchas otras personas; de ahí que es-tablecer este mecanismo era necesariopara que se cumplan los fines que se per-siguen.

593. Formalidades de la liquidación. Al-gunas formalidades se exigen por la ley(art. 115 inc. final). Cuando la liquidaciónla practica el Superintendente, por sí opor delegado, como ya viéramos.

Respecto de las otras formas de llevara cabo la liquidación, se aplica en el si-lencio de la ley el Reglamento de Socie-dades Anónimas, Decreto Nº 587, de 1982.

Sección IV

Disposiciones varias

594. Arbitraje. En esta materia es inte-resante conocer el alcance del artículo 125de la Ley de Sociedades Anónimas, rela-cionado con el artículo 4º Nº 10 de la mis-ma, que dispone que en los estatutossociales se establecerá la forma como sedesignarán el o los árbitros y que en casoalguno podrá nominarse en ellos a una omás personas determinadas como árbi-tros. Agrega la disposición que el arbitra-je que ella consagra es sin perjuicio deque, al producirse un conflicto, el deman-dante pueda sustraer su conocimiento dela competencia de los árbitros y someter-lo a la decisión de la justicia ordinaria.

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Derecho Comercial

Los estatutos sociales sólo pueden es-tipular la manera o forma como se pro-cederá a la designación del o de losárbitros, pero no designar a personas de-terminadas. Ello se explica porque en lasociedad anónima, siendo una sociedadde capitales, la consideración de la per-sona es absolutamente indiferente, en to-dos los aspectos, aun en el arbitraje; todolo contrario de lo que sucede en las so-ciedades colectivas. Además, la sociedadanónima puede ser de duración indefini-da, por lo que la nominación de un suje-to determinado como árbitro puede estaren contra de este carácter, y siendo lafunción de árbitro o el compromiso in-tuito personae, habría que preocuparse dedesignar a una serie de árbitros para cum-plirlo, uno en defecto de otro, mientrasdure la sociedad. De ahí que el legisla-dor dispuso que no puede nominarse per-sona determinada alguna para actuarcomo árbitro.

Por otra parte, aun cuando se hayaestipulado la forma de designar el o losárbitros para conocer de las materias deque trata el artículo 4º Nº 10, llegado elmomento de producirse el conflicto, eldemandante puede sustraerlo de su co-nocimiento y someterlo a la decisión dela justicia ordinaria (art. 125 inc. 2º). Estanorma parece estar en contradicción conel art. 4º Nº 10, pero tal contradicción noexiste, ya que dicha norma no estableceun arbitraje forzoso, sino que se refiere ala naturaleza del arbitraje a que deberánser sometidos los conflictos de que trata,lo que reitera cuando expresa que en elsilencio de los estatutos se entenderá queel árbitro tiene el carácter de arbitrador.

No cabe olvidar que la Superinten-dencia, aun con las modificaciones de sudenominación y atribuciones introduci-das por el Decreto Ley Nº 3.538, de 23de diciembre de 1980, conserva faculta-des de árbitro para decidir los conflictosa que se refiere el art. 4º Nº 10 de la LeyNº 18.046, cuando las partes, de comúnacuerdo, los someten a su conocimiento.Gracias a la función arbitral de la autori-dad de control ha surgido una interesan-

te jurisprudencia administrativa, elemen-to del cual no puede prescindirse parailustrarse sobre el derecho chileno de so-ciedades anónimas. Tal vez ahora la mi-sión de la Superintendencia sea menossignificativa en este aspecto.

595. Registro de sociedades anónimas. Enreemplazo del sistema de registro públi-co oficial, la ley encarga ahora a las pro-pias sociedades anónimas llevar unregistro público indicativo de sus presi-dentes, directores, gerentes o liquidado-res, con especificación de las fechas deinicio y término de sus funciones, cuyosdatos harán plena prueba contra la socie-dad, sea en favor de accionistas o de ter-ceros.

Los directores, gerentes y liquidado-res en su caso, son solidariamente res-ponsables de los perjuicios que causarena accionistas o terceros por la falta defidelidad de esas informaciones, sin per-juicio de sanciones administrativas quepueda aplicar la autoridad de control.

596. Carácter imperativo de normas lega-les. La ley da a sus normas el carácter deimperativas, que priman por sobre todaotra norma estatutaria en contrario(art. 137). Sus normas rigen desde su pu-blicación en el Diario Oficial y las socieda-des anónimas existentes deberán adecuarsus estatutos a ella en su primera reforma,o a más tardar dentro de los 180 días si-guientes a su publicación, so pena de res-ponsabilidad solidaria de directores,gerentes y liquidadores por los perjuiciosque de ello puedan derivarse a terceros ya los accionistas (art. 1º transitorio).

Las sociedades anónimas existentes seregirán por las normas de las sociedadesanónimas abiertas o cerradas, conformea los conceptos y clasificación del art. 2º.No obstante, mientras la Superintenden-cia, de oficio o a petición de parte, nodeje constancia de la condición de cerra-da de una determinada sociedad, ésta seregirá por las normas aplicables para lassociedades anónimas abiertas (art. 2º tran-sitorio).

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Sección V

La información en las sociedades emisorasde valores de oferta pública

597. Generalidades. El tema se vinculacon el mercado de valores, que formaparte integrante del mercado de capita-les. Recordamos entonces que el merca-do de capitales se define como el conjuntode instituciones mediante las cuales seencauzan la oferta y la demanda de re-cursos financieros de mediano y largo pla-zo. Es en este mercado donde losahorrantes y los inversionistas se ponenen contacto permitiendo que los oferen-tes de recursos transfieran dichos fondosa los requirentes que carecen de ellos yque tienen proyectos rentables en que in-vertirlos. Las instituciones del mercadode capitales son los bancos comerciales,bancos de fomento, hipotecarios, socie-dades financieras y otros intermediariosfinancieros.

El mercado de valores es más restrin-gido, porque en él se transan los instru-mentos que la Ley Nº 18.045, sobreMercado de Valores (L.M.V.), califica como“valores” a través de la “oferta pública”.

A la L.M.V. queda sometida la ofertapública de valores y sus respectivos mer-cados e intermediarios, los que compren-den las bolsas de valores, los corredoresde bolsa y los agentes de valores, los emi-sores e instrumentos de renta pública ylos mercados secundarios de dichos valo-res dentro y fuera de las bolsas.

También queda regulado por la L.M.V.el mercado de acciones de sociedades anó-nimas y sociedades en comanditas en lasque a lo menos el 10% de su capital suscri-to pertenece a un mínimo de 100 accionis-tas, o que tienen 500 accionistas o más.

598. Concepto de valores y de oferta pú-blica de valores. Se trata de nociones bási-cas propias del mercado de valores,definidas por nuestro legislador en la nor-mativa que regula esta materia.

En la acepción legal, constituyen va-lores “cualesquiera títulos transferibles

incluyendo acciones, opciones a la com-pra y venta de acciones, bonos, debentu-res, cuotas de fondos mutuos, planes deahorro, efectos de comercio y, en gene-ral, todo título de crédito o de inversión”(art. 3º L.M.V.).

De conformidad con el artículo 4ºL.M.V. oferta pública es “la dirigida al pú-blico en general o a ciertos sectores o agrupos específicos de éste”. Las empresasrequerientes de medios financieros pue-den recurrir al mercado de capitales através de las diversas fuentes que éste ofre-ce, tales como el crédito comercial ban-cario, la emisión y colocación de acciones,la emisión y colocación de bonos.

Cuando una sociedad anónima emiteacciones o bonos para captar recursosdentro del mercado de valores, el finan-ciamiento va a provenir de los ahorran-tes que concurren a suscribir y a pagartales títulos valores o bien los recursosfinancieros provendrán indirectamentedel mismo público, cuando las accionessean adquiridas por las Administradorasde Fondos de Pensiones o por las Admi-nistradoras de Fondos Mutuos.

Para resguardar la seguridad del pú-blico ahorrante y de los inversionistasinstitucionales, la ley establece una seriede normas y de limitaciones destinadasa generar confianza en el sistema de mer-cado.

En el caso de la sociedad anónimaque emite y coloca acciones o bonos, losque suscriben las acciones se conviertenen socios de las mismas y los que com-pran los bonos pasan a ser sus acreedo-res; en consecuencia, los accionistas y lostenedores de bonos deben tener infor-mación acerca de la sociedad emisora.Por tal razón las sociedades que emiten ycolocan sus títulos mediante oferta públi-ca quedan sometidas a la fiscalización dela Superintendencia de Valores y Seguros(en adelante S.V.S.) y están sujetas a unaserie de obligaciones como la de incor-porarse en el Registro de Valores que lle-va esa autoridad como asimismo inscribiren ese registro los valores que pretendenofrecer al público.

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Derecho Comercial

Dentro de estos deberes está el dedivulgar en forma veraz, suficiente y opor-tuna toda información esencial respectode ellas mismas, de los valores ofrecidosy de la oferta de valores de que se trata.Es importante entonces que el mercadode valores funcione con transparencia,porque esto permite que los recursos delahorro del público sean eficientementeasignados a los inversionistas.

599. Transparencia del mercado. Tieneimportancia asimismo regular los conflic-tos de interés para asegurar la transpa-rencia del mercado. Los conflictos deinterés pueden resolverse mediante la pro-posición de sistemas de información quefavorecen la transparencia del mercado.

La transparencia del mercado es esen-cial tratándose del mercado de valores. Pue-de definirse la transparencia del mercadocomo el grado de conocimiento de la in-formación del mercado de que disponenlos operadores económicos para tomar susdecisiones. El mercado es más transparen-te en la medida que resulte más fácil paralos agentes económicos disponer de la in-formación que a ellos les interesa.

En el mercado de valores, la transpa-rencia cumple las finalidades de prote-ger a los inversionistas, de lograr laeficiencia del mercado y de fortalecerlo.El legislador vela por la transparencia delmercado de valores estableciendo la obli-gación de inscribirse en el Registro deValores de la Superintendencia y la desuministrar información.

En cuanto a la primera, si la sociedadpretende recurrir al financiamiento públi-co mediante la emisión y colocación deacciones o valores, debe solicitar su ins-cripción en el Registro de Valores que lle-va la Superintendencia, como asimismo lainscripción de los valores que emite.

Una vez que se han inscrito la socie-dad emisora y sus títulos, debe divulgaren forma veraz, suficiente y oportuna todainformación esencial respecto de sí mis-ma, de los valores ofrecidos y de la ofertade valores. Así lo establece el artículo 9ºinciso 1º L.M.V.

Como puede advertirse, existen diver-sos tipos de información que el propiolegislador se ha encargado de definir paratodos los fines pertinentes. Así, constitu-ye información esencial aquella que un hom-bre juicioso consideraría importante parasus decisiones sobre inversión (art. 9ºL.M.V.). El concepto de información esen-cial es importante para el análisis que va-mos a hacer en torno al uso de informa-ción privilegiada en la legislación chilena,ya que, como veremos, un tipo de infor-mación privilegiada es la información reser-vada a que se refiere el artículo 20 y estainformación reservada es a su vez un tipode información esencial.

La segunda fuente de la obligaciónde informar es el artículo 10 L.M.V. queimpone a las entidades inscritas en el Re-gistro de Valores la obligación de “pro-porcionar a la Superintendencia y alpúblico en general la misma informacióna que están obligadas las sociedades anó-nimas abiertas y con la periodicidad, pu-blicidad y en la forma que se exige aéstas”. A esta clase de información se ledenomina información continua. Entrelos casos de información continua pode-mos señalar la publicación de un avisodestacado en un diario de circulación na-cional cuando una sociedad anónima dis-minuye su capital (art. 28 L.S.A.); laobligación de los administradores de pro-porcionar al público las informaciones su-ficientes, fidedignas y oportunas que laley o la Superintendencia determinen res-pecto de la situación legal, económica yfinanciera de la entidad (art. 46 L.S.A.); laobligación de publicar opciones para sususcripción preferente de acciones a quese refieren los artículos 29 y 144 del R.S.A.y la circular 889 de la Superintendencia;el deber de efectuar publicaciones relati-vas al derecho de retiro del accionista di-sidente, conforme artículo 69 inciso 4ºL.S.A; el deber de publicar informacionesque determine la Superintendencia so-bre sus balances generales y estados deganancias y pérdidas debidamente audi-tadas, conforme al artículo 108 L.S.A; y,por último, el deber de comunicar a la

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Superintendencia, con anticipación mí-nima de 15 días, la celebración de todajunta de accionistas.

Una tercera fuente de la obligaciónde informar es el artículo 54 L.M.V., quedispone que la o las personas que direc-tamente o a través de una sociedad filialo coligada pretenden obtener el controlde una sociedad sometida a la fiscaliza-ción de la Superintendencia, deberán in-formar tal propósito al público en general.En tal información se indicará a lo me-nos el precio y condiciones de la nego-ciación a efectuarse, cualquiera que seala forma de adquisición de las acciones,comprendiéndose incluso las que pudie-sen realizarse por suscripciones directaso transacciones privadas. Para estos fineshay que enviar una comunicación escritaa la Superintendencia y a las bolsas devalores y cumplido lo anterior hay quepublicar un aviso destacado en un diariode circulación nacional. La adquisiciónde las acciones sólo puede perfeccionar-se transcurridos 5 días hábiles desde lafecha en que se publique el aviso.

600. Sanción en caso de infringir la obli-gación de informar. Debido a la importan-cia que la ley atribuye a la transparenciadel mercado y a la obligación de infor-mar, el incumplimiento de esta última yla difusión de información no veraz es-tán sancionados desde el punto de vistapenal y civil.

Tratándose de las sanciones penales,el artículo 59 L.M.V. impone pena de presi-dio a los que maliciosamente proporcio-nen antecedentes falsos a la Superinten-dencia, a una bolsa de valores o al públicoen general; a los contadores auditores quedictaminen falsamente sobre la situaciónfinanciera de la sociedad sujeta a registroy a los directores y administradores y ge-rentes de un emisor de valores de ofertapública, cuando efectuaren declaracionesmaliciosamente falsas en la respectiva es-critura de emisión de valores de oferta pú-blica, en el prospecto de inscripción, enlos antecedentes acompañados a la solici-tud de inscripción y en las informaciones

que deban proporcionar a la S.V.S. o a laSuperintendencia de Bancos e Institucio-nes Financieras (S.B.I.F.)

Por su parte, el artículo 61 L.M.V. apli-ca pena de presidio a las personas quecon el objeto de inducir a error en elmercado difundieren noticias falsas o ten-denciosas, aun cuando no persiguierencon ello obtener ventajas o beneficios parasí o para terceros.

En cuanto a las sanciones civiles, ellasestán contenidas en los artículos 55 y si-guientes L.M.V., en el artículo 41 L.S.A. yen los artículos 27 y 28 D.L. Nº 3.538, quecrea la S.V.S.

601. Clases de información. Informaciónesencial. Interesa al respecto distinguir en-tre información esencial, reservada y pri-vilegiada.

Según el artículo 9º L.M.V. es informa-ción esencial “aquella que un hombre jui-cioso consideraría importante para susdecisiones sobre inversión”. Por su parte,el artículo 44 inciso 4º del Código Civildefine la culpa levísima como “la falta deaquella esmerada diligencia que un hom-bre juicioso emplea en la administraciónde sus negocios importantes”. La idea dehombre juicioso ha sido empleada por laley como una medida para aludir al máxi-mo nivel de cuidado. En el dominio delmercado de valores se trata de que quienesté obligado a informar lo haga con elmayor escrúpulo posible. El hombre jui-cioso tomará en consideración para susdecisiones sobre inversión toda informa-ción de cualquier clase, siempre que seacapaz de modificar, aunque de maneramínima, sus expectativas de ganancia.

Sólo en el caso en que toda la infor-mación sea divulgada en forma veraz,oportuna y suficiente, se logrará tener unmercado transparente y en consecuenciase protegerá a los ahorrantes inversionis-tas, que son verdaderos prestamistas noespecializados. El concepto de informa-ción esencial es muy amplio, es por esoque la Superintendencia ha estimado con-veniente enunciar, a modo de ejemplo,una serie de hechos que a la luz de la

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Derecho Comercial

definición del artículo 9º L.M.V. pudieranconsiderarse como hechos esenciales, entreellos ha indicado los siguientes: la dismi-nución importante del valor de los acti-vos de la empresa; el acuerdo de concurrira formar filiales o coligadas; la paraliza-ción parcial o total de las faenas; la sus-cripción de convenios o la realización denegociaciones con deudores importantes;la renuncia o revocación del directorio, yen general, cualquier hecho que produz-ca o pueda producir influencia positiva onegativa de la marcha de la empresa, ensus valores o en la oferta de ellos.

Debido al hecho que nuestra legisla-ción se inspiró en el derecho de los Esta-dos Unidos de Norteamérica, para ilustrarlas nociones de información y de hechoesencial puede citarse la opinión de laSecurity and Exchanges Commission, comoasimismo la jurisprudencia de los tribu-nales de ese país.

Además hay que considerar que lassociedades que deben informar sobre he-chos esenciales, según el artículo 9º L.M.V.,tienen que suministrar una informaciónveraz, suficiente y oportuna. La informa-ción debe coincidir con el hecho del cualella da cuenta. La veracidad de la infor-mación está protegida con sanciones pe-nales en el mercado de valores. Que seasuficiente significa que debe proporcio-narse a los inversionistas todos los ele-mentos de juicio para que ellos adoptenuna decisión fundada sobre sus inversio-nes. Una información incompleta o a me-dias puede resultar engañosa de la mismamanera que una información falsa. Porúltimo, que sea oportuna significa quedebe entregarse dentro de los plazos quela ley o la autoridad administrativa hayafijado para cada caso.

602. Información reservada. Es aquellaque versa sobre ciertos hechos o antece-dentes relativos a negocios aún pendien-tes que de conocerse pueden perjudicarel interés social. En efecto, suele ocurrirque la obligación de informar sobre he-chos esenciales atenta en contra de losintereses de la sociedad, como por ejem-

plo, dar a conocer la eventual compra deun terreno para instalar una nueva plan-ta. Se trata de un hecho esencial, pero sudivulgación afectaría el éxito de la nego-ciación, porque los competidores podríanintervenir en ella. Situaciones como ladescrita han inspirado la disposición delartículo 10 inciso 3º L.M.V., para consagraruna excepción a la obligación de infor-mar, o lo que constituye la noción de in-formación reservada.

Según el citado precepto legal, “conla aprobación de las tres cuartas partesde los directores en ejercicio podrá darseel carácter de reservado a ciertos hechoso antecedentes que se refieran a negocia-ciones aún pendientes que al conocersepueden perjudicar el interés social. Cuan-do la entidad emisora no es administra-da por un directorio u otro órganocolegiado, la decisión de reserva debe sertomada por todos los administradores.

Las decisiones y acuerdos reservadosdeben ser comunicados a la Superinten-dencia al día siguiente de su adopción(art. 10 inc. 4º L.M.V.). Los directores queconcurran dolosa o culpablemente a cali-ficar un hecho como reservado respon-den personal y solidariamente por losperjuicios causados.

El carácter reservado de un determi-nado hecho es básicamente formal, por-que depende de la decisión de un órganode la entidad emisora que requiere unamayoría calificada, tres cuartas partes delos directores en ejercicio. Pero la deci-sión formal tiene que adoptarse con uncriterio de fondo, porque sólo puedencalificarse de reservados aquellos hechosesenciales que se refieran “a negociacio-nes aún pendientes que al conocerse pue-den perjudicar el interés social”.

La ley nacional no señala cuándo unainformación calificada de reservada dejade tener ese carácter. Para ello habrá queconsiderar que la información reservadapierde la naturaleza de tal de pleno dere-cho, sin necesidad que el órgano socialadopte una decisión, cuando desaparez-ca el elemento de la situación de fondoque le dio origen, por ejemplo, cuando

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se perfeccione el contrato cuya celebra-ción estaba pendiente o cuando fracasela negociación pendiente.

Podría pensarse que la informaciónreservada constituye una excepción al pro-pósito general de la legislación del mer-cado de valores de proteger al públicoinversionista, el que resulta tutelado cuan-do el mercado es transparente, es decir,debidamente informado. Sin embargo, setrata sólo de una excepción al principiogeneral de plena información, pero norespecto al objetivo de proteger a las per-sonas, porque cuando se declara reserva-do un hecho, lo que se pretende esproteger el interés social, que coincidecon el interés de los accionistas.

El principal problema de la informa-ción reservada consiste en determinarcuándo un hecho esencial, es decir, unacontecimiento que un hombre juiciosoconsideraría importante para sus decisio-nes sobre inversión, puede ser declaradocomo reservado y cuándo los hechos esen-ciales no reúnen los requisitos para serdeclarados reservados. La respuesta no essimple si consideramos que los hechosesenciales sólo pueden declararse reser-vados cuando se refieran a negociacionesaún pendientes que de conocerse pue-den perjudicar el interés social.

Para que un hecho esencial pueda sercalificado de reservado es necesario quese trate de antecedentes que puedan in-fluir negativamente en los negocios delemisor; que las negociaciones estén pen-dientes, y que los hechos sean públicos.

Por último, la información reservadadifiere del deber legal de reserva, que seimpone a las personas que tienen accesoa información confidencial, como ocurrecon el artículo 43 L.S.A., que establece laobligación de los directores de mantenerreserva respecto de los negocios de la so-ciedad y de la información social a quetengan acceso en razón de su cargo y queno haya sido oficialmente divulgada porla sociedad. Esta norma es aplicable a lainformación reservada porque ella no hasido divulgada al público sino comunica-da a la Superintendencia.

603. Información privilegiada. De con-formidad con lo prescrito en el artícu-lo 164 L.M.V., constituye información pri-vilegiada cualquier información referidaa uno o varios emisores de valores, a susnegocios o a uno o varios valores por ellosemitidos, no divulgada al mercado y cuyoconocimiento, por su naturaleza, sea ca-paz de influir en la cotización de los valo-res emitidos, como asimismo la infor-mación reservada a que se refiere elartículo 10 L.M.V. y la que se tiene de lasoperaciones de adquisición o enajenacióna realizar por un inversionista institucio-nal en el mercado de valores. El legisla-dor ha definido y regulado la informa-ción privilegiada para evitar el usoilegítimo de ella.

Puede decirse que hay uso ilegal deinformación privilegiada cuando una per-sona, sobre la base de ciertos anteceden-tes internos de la empresa a los cuales hatenido acceso en razón de su cargo o rela-ción directa con la misma, que no hansido divulgados al público y que puedeninfluir en la cotización, compra o vendevalores mobiliarios con el objeto de obte-ner una ganancia o de evitar una pérdida.

Siendo esto así, el artículo 165 L.M.V.dispone que cualquier persona que en ra-zón de su cargo, posición, actividad o rela-ción tenga acceso a información privile-giada, debe guardar estricta reserva y nopodrá utilizarla en beneficio propio o aje-no, ni adquirir para sí o para terceros, di-recta o indirectamente, los valores sobrelos cuales posea información privilegiada.Asimismo, se les prohíbe valerse de la in-formación privilegiada para obtener bene-ficios o para evitar pérdidas, mediante cual-quier tipo de operación con los valores aque ella se refiera o con instrumentos cuyarentabilidad esté determinada por esos va-lores. Igualmente deben abstenerse de co-municar dicha información a terceros ode recomendar la adquisición o enajena-ción de los valores citados, velando paraque esto tampoco ocurra a través de su-bordinados o terceros de su confianza.

En términos generales, una personahace uso ilegal de información privilegia-

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da cuando compra o vende valores deuna sociedad sobre la base de cierta in-formación confidencial relativa a hechosque pueden hacer variar la cotización detales títulos y que la ha obtenido graciasa su relación, directa o indirecta, con laentidad emisora. La persona que hace usoilegal de una información privilegiadaobtiene una ganancia constituida por ladiferencia existente entre el precio de losvalores transados, determinado por elmercado a partir de la información deque dispone el público en general, y elvalor intrínseco de dichos títulos, deter-minado no sólo por esa información, sinotambién por la que aún no se ha revela-do. La ventaja puede consistir tambiénen el hecho de haber evitado una pérdi-da, según las circunstancias.

604. Razones para prohibir el uso de in-formación privilegiada. Numerosas razonesjustifican la prohibición del uso de infor-mación privilegiada, entre las cuales po-demos señalar la protección de la buenafe y de la igualdad de oportunidades, quese verían seriamente afectadas en la com-pra y venta de valores.

La prohibición del uso de informa-ción privilegiada tiene su origen en lalegislación norteamericana, en la que exis-te la institución del trust, a partir de lacual se elaboró la noción del deber fidu-ciario (fiduciary duty) para referirse a laobligación del trustee de actuar en benefi-cio de otro subordinando su propio inte-rés ante el interés del beneficiario.

En nuestra legislación no existe la no-ción del deber fiduciario, pero existenoperaciones e instituciones que se basanen ella, como por ejemplo, las comisio-nes de confianza que ejecutan los bancosy la responsabilidad de los directores delas sociedades anónimas. Además, en elderecho común, según el artículo 2149del Código Civil, el mandatario debe abs-tenerse de ejecutar el mandato si su eje-cución perjudica al mandante.

Ahora bien, la legislación de merca-do de valores establece la prohibición deluso de información privilegiada en la

compra y venta de valores, basada en laconfianza que la compañía emisora de-posita en sus ejecutivos, a quienes les daacceso a la información privilegiada, ycuando ellos hacen uso ilegal de dichainformación están traicionando esa con-fianza, ese deber fiduciario, resultandoquebrantada la buena fe.

Asimismo, hay situaciones en las queel uso ilegal de información privilegiadano implica traicionar el deber de con-fianza o la buena fe, porque el empleoilegal de la información no tiene su ori-gen en la confianza para permitirle el ac-ceso a ella, sino se basa en un accesoindebido a la información. En esta situa-ción, no habiendo infracción al deber fi-duciario, se estima ilícito el uso de lainformación privilegiada, porque atentacontra la igualdad de oportunidades quedebe imperar en el plano económico.

605. Origen de la prohibición del uso deinformación privilegiada. Como ya expresa-mos, el origen de estas reglas se encuen-tra en el derecho norteamericano, dondese conoce la figura como insider trading.

En el año 1933, durante la presiden-cia de Franklin D. Roosevelt, se aplicó lapolítica denominada “nuevo trato” (newdeal), en el marco de la cual se dictó laLey de Valores (Security Act), cuyo objetofue lograr que los inversionistas estuvie-ran suficientemente informados y pro-hibir el fraude en lo relativo a la infor-mación sobre valores mobiliarios. Paraconseguir su propósito esta normativa es-tableció un sistema de registro de valo-res y la aplicación de multa o de penasde prisión a quienes entregaran infor-mación falsa. En 1934 se dictó la ley nor-teamericana de valores (Securities Exchan-ges Act), que complementa a la SecurityAct, pero a diferencia de esta última, quesólo se refiere a la emisión de valores, lanueva normativa comprende la compra-venta de valores ya emitidos, exigiendoque las sociedades, sus directorios, susdirectivos y principales accionistas infor-men sobre los movimientos de los títu-los que posean.

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En Chile, por primera vez en el año1981 se consagró tímidamente en una nor-ma la sanción al uso ilegal de informaciónprivilegiada o insider trading, en el artícu-lo 13 L.M.V. hoy derogado, que disponíaque los directores, administradores y, engeneral, cualquier persona que en razónde su cargo o posición tuviera acceso ainformación de la sociedad y de sus nego-cios, que aún no hubiere sido divulgadaoficialmente al mercado por la compañíaen cumplimiento de su deber de infor-mar, y que fuera capaz de influir en lacotización de valores de la misma, debe-rían guardar estricta reserva. Asimismo, lanorma del antiguo artículo 13 L.M.V. pro-hibía a esas personas valerse de la infor-mación reservada para obtener, para sí opara otros, ventajas mediante la compra oventa de valores. Las reglas del antiguoartículo 13 L.M.V. eran insuficientes, aun-que constituyeron una primera aproxima-ción al tema en la dirección correcta. Enefecto, en ellas no se sancionaba al queaprovechaba la información esencial nodivulgada al mercado, que al mismo tiem-po no hubiere sido calificada como infor-mación reservada según el artículo 10 L.M.V.Por otra parte, las sanciones previstas enel derogado texto del artículo 13 L.M.V. eranmuy suaves, porque consistían en el sim-ple reintegro a la caja social de las ganan-cias obtenidas con los negocios prohibidos.

Mediante la Ley Nº 19.301, de 19 demarzo de 1994, se estableció un nuevotítulo de la Ley de Mercado de Valores,donde se reguló sistemáticamente el temade la información privilegiada. En las nue-vas disposiciones se hace extensiva la pro-hibición del uso ilegal de informaciónprivilegiada hacia otros sujetos y al mis-mo tiempo se establecen sanciones másdrásticas, incluso de carácter penal.

Además, en virtud de la Ley Nº 19.301,se incluyó en el Decreto Ley Nº 3.500 untítulo dedicado especialmente a regularconflictos de interés, dentro del cual ocu-pa un sitio importante el uso ilícito deinformación privilegiada.

En el derecho de Estados Unidos deNorteamérica no hay un tratamiento sis-

temático de la información privilegiada,atendida la naturaleza de este sistema ju-rídico en el cual la rule of law se generacon la aplicación que los tribunales ha-cen del derecho legislado. No existe unadefinición de insider trading ni de infor-mación privilegiada. La jurisprudencia delos tribunales es la que se ha ocupado deotorgar certeza en esta materia, basándo-se en la Rule 10-b-5 de la Security ExchangeAct de 1934, que castiga a quienes en basea la información privilegiada cometen unfraude comprando o vendiendo valores yde este modo obtienen una ganancia oevitan una pérdida. La jurisprudencia apartir de la Rule 10-b-5 ha elaborado laregla informar o abstenerse de negociar, encuya virtud el director que tiene la infor-mación privilegiada debe optar entre re-velarla o abstenerse de negociar en basea ella.

En nuestro país no existe el principioinformar o abstenerse de negociar. La regla esotra: se debe revelar todo hecho esen-cial; excepcionalmente se puede calificarde reservado algún hecho de esta natura-leza, por tal razón no puede ser divulga-do al público, pero siempre tiene que sercomunicado a la S.V.S. Finalmente, ennuestro derecho se prohíbe obtener ga-nancias o evitar pérdidas aprovechandoinformación privilegiada. La informaciónprivilegiada en Chile no sólo comprendehechos reservados, sino además todo he-cho no divulgado que pueda hacer variarla cotización de los valores, y también todainformación sobre operación de adquisi-ción o enajenación a realizar por un in-versionista institucional en el mercado devalores.

En resumen, en el derecho norteame-ricano no hay obligación de informar, entanto que en el derecho chileno existesiempre el deber de dar a conocer unhecho esencial. La diferencia entre am-bos ordenamientos radica en que en elcaso chileno se considera que en la acti-vidad de los emisores de valores hay cier-tos elementos de orden público quejustifican la existencia de una obligaciónde informar, en cambio en el derecho

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norteamericano la ley no ha podido esta-blecer sólidamente un deber de informar,preocupándose, en consecuencia, de ata-car las ventajas que puede traer apareja-das tanto la retención como la distorsiónde la información esencial.

606. Uso de información privilegiada ennuestro derecho. La frase “uso de informa-ción privilegiada” se emplea en la gene-ralidad de casos para referirse a unapersona que utiliza dicha informaciónpara obtener un beneficio patrimonialmediante la compra y/o venta de valorespertenecientes a una sociedad respectode la cual posee la información privile-giada. Este es el sentido de esa frase, queconcuerda con lo que se denomina insi-der trading.

Sin embargo, no debemos olvidar quela información privilegiada puede ser uti-lizada de manera diferente, como ocurreen los casos de espionaje industrial o co-mercial, situación en la cual estamos anteun uso ilegítimo de la misma.

La información privilegiada puede uti-lizarse lícitamente por el directorio de unasociedad anónima para adoptar sus deci-siones y como fundamento de las mismas.Esto obliga a distinguir el uso legítimo eilegítimo de información privilegiada.

a) Uso legítimo de información privile-giada. El uso de la información es legíti-mo cuando una persona se enteracasualmente de una información capazde influir en el valor de ciertos títulos yla emplea en su favor, como ocurre en elcaso de un sujeto que en un café escuchaque se comenta que una sociedad de-terminada hará una oferta pública de ad-quisición de las acciones de ciertasociedad en la semana siguiente. Este in-dividuo que casualmente escuchó esta no-ticia decide comprar inmediatamente lasacciones de la sociedad a la que se refie-re la oferta pública de compra, ya queuna vez que ella se conozca, dichas accio-nes aumentarán substancialmente su pre-cio. Una vez producida el alza de precio,la persona vende sus acciones lograndouna interesante ganancia, con un míni-

mo esfuerzo. Si en el hecho esta situa-ción se presenta, la persona no incurreen responsabilidad de ningún tipo, ni ci-vil ni penal.

Las normas que sancionan el uso ile-gal de información privilegiada lo hacencuando tiene lugar como consecuenciadel quebrantamiento voluntario de undeber fiduciario y porque ello atenta con-tra el apreciado bien jurídico de la buenafe. De manera que si una persona se en-tera casualmente de la información pri-vilegiada, sin tener ninguna relaciónpersonal o jurídica con la sociedad a lacual se refiere dicha información ni consus accionistas, que le imponga un deberde lealtad para con ella ni para con sussocios, esta persona puede comprar y ven-der las acciones sin conculcar la buenafe. En este caso tampoco se quebranta laigualdad de oportunidades, aunque nopodemos desconocer que por haberseenterado fortuitamente de una informa-ción privilegiada este sujeto adquiere unaposición ventajosa respecto de los de-más operadores del mercado de valoresmobiliarios, pero la adquirió sin incurriren actividad ilícita alguna. Lo que violala igualdad de oportunidades es el acce-so indebido a la información privilegia-da, porque la ventaja adquirida por sobrelos demás agentes del mercado se ampa-ra en un hecho injusto que es el accesoindebido a la informacion.

b) Uso ilegítimo de información privile-giada. Esta situación se produce en el casode una persona ligada a una sociedad anó-nima emisora de valores de oferta públi-ca, como el gerente o un director, que alenterarse de un hecho que tendrá influen-cia favorable en la cotización de esas ac-ciones, compra dichos títulos antes dedivulgar la información. El insider en esteevento se adelanta al alza que experimen-tarán las acciones, logrando una ganan-cia importante cuando las vuelva a vender.Asimismo, el uso ilegítimo de informa-ción privilegiada puede presentarse en elcaso de malas noticias, cuando las accio-nes se venden antes de la divulgación delas mismas, evitando así incurrir en una

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pérdida, lo que también constituye unaventaja patrimonial, elemento integrantede la figura en análisis.

En los casos que hemos supuesto, lapersona violó el deber fiduciario hacia lasociedad y hacia sus accionistas, quebran-tando la buena fe que debía predominaren la relación que mantenía con ambos.Sin embargo, este sujeto no ha violado laigualdad de oportunidades, porque tuvo ac-ceso directo a la información privilegia-da y no la obtuvo en forma indebida, loque habría importado vulnerar la men-cionada igualdad.

Puede también darse el caso de usoilegal de información privilegiada en elcual se respete la buena fe, pero se in-frinja la igualdad de oportunidades. Estasituación tiene lugar en el caso de unempleado de una empresa ajena a la so-ciedad emisora, que se entera, sin ser au-torizado para ello, de una informaciónprivilegiada que de ser divulgada haríasubir considerablemente los precios delas acciones de dicha sociedad y procedea comprar esos títulos. Luego de ciertotiempo se da a conocer al público la in-formación y consecuencialmente, las ac-ciones de la sociedad aumentan su valor,oportunidad en que el empleado de laempresa ajena a la entidad emisora ven-de las suyas logrando así una considera-ble ganancia. Podemos apreciar que eneste caso el sujeto no vulneró la buenafe, porque no tenía ninguna relación per-sonal ni jurídica con la sociedad emisorani con los accionistas que le impusieraun deber de lealtad para con ellos, peroquebrantó la igualdad de oportunidades, porhaber accedido individualmente a la in-formación privilegiada, lo que no pue-den hacer los otros operadores delmercado, que la desconocían, y la utilizaen su favor.

En síntesis, existe uso ilegítimo de in-formación privilegiada cuando se com-pran valores antes de la divulgación debuenas noticias como así también cuan-do se venden antes de la revelación demalas noticias, porque en ambos casos seobtiene una ventaja patrimonial, consis-

tente en una ganancia positiva o en evi-tar una pérdida, siempre que el acceso ala información privilegiada provenga deuna relación fiduciaria o que haya me-diado acceso indebido a ella.

607. Tratamiento legal del uso ilegítimode información privilegiada. Precisado enqué consiste esta figura, nos ocuparemosahora de precisar el régimen jurídico apli-cable.

De conformidad con lo previsto en elartículo 165 L.M.V., “cualquier persona queen razón de su cargo, posición, actividado relación tenga acceso a información pri-vilegiada, deberá guardar estricta reservay no podrá utilizarla en beneficio propioo ajeno, ni adquirir para sí o para terce-ros, directa o indirectamente, los valoressobre los cuales posea información privi-legiada. Asimismo, se les prohíbe valersede la información privilegiada para obte-ner beneficios o evitar pérdidas, median-te cualquier tipo de operación con losvalores a que ella se refiera o con instru-mentos cuya rentabilidad esté determina-da por esos valores”. Igualmente se debenabstener de “comunicar dicha informa-ción a terceros o de recomendar la ad-quisición o enajenación de los valorescitados, velando para que esto tampocoocurra a través de subordinados o terce-ros de su confianza”. La regla transcritacontiene varias prohibiciones aplicablesa determinados sujetos. Empezaremos porestos últimos.

a) Sujetos de las prohibiciones. Las re-glas del artículo 165 L.M.V. se aplican a“cualquier persona que en razón de sucargo, posición, actividad o relación ten-ga acceso a información privilegiada”. Elconcepto “cargo” significa “dignidad, em-pleo u oficio que una persona desempe-ña”. “Posición” tiene varias acepciones,pero la que más se acerca a estos fines es:“categoría o condición social de cada per-sona respecto de las demás”. Se trata dela situación de una persona por sus vin-culaciones con otras personas. “Actividad”significa “un conjunto de operaciones ode tareas propias de una persona o enti-

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dad”. Por último, “relación” es la conexióno comunicación entre dos personas o en-tre una de ellas y una cierta entidad.

Las expresiones “cargo y actividad”aluden a sujetos que por razones labora-les tienen acceso habitual a informaciónprivilegiada. En la noción de “cargo” que-dan comprendidos el gerente, un direc-tor, una secretaria, un dependiente de laempresa, un funcionario de la S.V.S. Elconcepto de “actividad” puede referirsea contadores, auditores externos, aboga-dos asesores o consultores, intermediariosde valores como corredores de bolsa yagentes de valores. Los términos “posi-ción y relación” son más amplios. La no-ción de relación incluye evidentemente atodos los sujetos anteriormente mencio-nados e incluso a los parientes de estaspersonas.

La idea de posición, tomada de la ex-presión inglesa position, significa cargo queocupa una persona dentro de una em-presa. Nuestro legislador la emplea sinadvertir que ya se había referido a elloprecisamente cuando habla de cargo ysin darse cuenta que en nuestro idiomasignifica “situación”.

b) Deberes impuestos a los sujetos. La nor-ma impone a los mencionados sujetos lossiguientes deberes:

– guardar estricta reserva de la infor-mación privilegiada a que tengan acceso;

– no utilizar la información en bene-ficio propio o ajeno;

– no adquirir para sí o para terceros,directa o indirectamente, los valores so-bre los cuales posean la información pri-vilegiada;

– no valerse de la información privi-legiada para obtener beneficios o evitarpérdidas, mediante cualquier tipo de ope-ración con los valores a que ella se refie-ra o con instrumentos cuya rentabilidadesté determinada por esos valores;

– abstenerse de comunicar esa infor-mación a terceros;

– abstenerse de recomendar la adqui-sición o enajenación de los valores citados;

– velar para que no se comunique lainformación a terceros ni se recomiende

adquisición de los valores a través de su-bordinados o terceros de confianza.

Se advierte que nuestra legislaciónpara configurar el uso ilegítimo de infor-mación privilegiada exige que el sujetoocupe o desempeñe un cargo o actividadque le permita acceder a la informacióntraicionando la confianza o la igualdadde oportunidades o que el acceso sea in-debido a dicha información. Luego quese adquieran y vendan los valores. Si elgerente de una sociedad se entera en ra-zón de su cargo de una información pri-vilegiada y luego adquiere las accionesde dicha compañía para venderlas des-pués que se divulgue la noticia, no cabeduda alguna que su conducta vulnera lasprohibiciones del artículo 165 L.M.V. Enefecto, el gerente utilizó la informaciónprivilegiada en su propio beneficio, ad-quirió para sí, directamente, los valoresrespecto de los cuales tenía la informa-ción y se valió de la información privile-giada para obtener beneficios mediantela operación de compra y posterior ventade los títulos. Lo mismo ocurre si el ge-rente se valiera de malas noticias que cons-tituyen información privilegiada.

Ahora bien, si se trata de un emplea-do de una empresa de servicios de infor-mática, ajeno a la sociedad emisora, queaccede a una información privilegiada yluego la usa en su favor, podemos con-cluir asimismo que su conducta viola lasprohibiciones del artículo 165 L.M.V., por-que accede a esa información en razónde la actividad que desempeña, no obs-tante que no le une con la sociedad emi-sora ningún deber de lealtad. Este sujetoinfringe la igualdad de oportunidades yquebranta las mismas prohibiciones queindicamos en el caso del gerente.

Por último, vulnera las disposicionesdel artículo 165 L.M.V., la persona que po-see información privilegiada y se la comu-nica a otra que tiene la posibilidad deutilizarla en la compra o venta de valo-res, por ejemplo, un director de unasociedad anónima que conoce una infor-mación privilegiada no la utiliza en su pro-pio beneficio, sino que se la comunica a

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un amigo, quien se lucra con ella. No cabeduda que el director se enteró de la infor-mación privilegiada en razón de su cargo.Esta conducta infringe el deber de “guar-dar estricta reserva” a que alude el textolegal, como asimismo el deber de “abste-nerse de comunicar dicha información aterceros”. Sin embargo, no viola el artícu-lo 165 L.M.V. la persona que escucha porcasualidad una información privilegiada yluego se la comunica a otra persona, quienla utiliza en su favor, porque el sujeto quecomunicó la información no lo obtuvo enrazón de su cargo, posición, actividad nirelación.

Finalmente digamos que la transac-ción efectuada por la persona a quien sele comunica la información privilegiadaimplica también un uso ilegítimo de ella,toda vez que es un amigo o un parientequien se la proporciona, de manera queaccede a ella en virtud de una “relación”que tiene con el que ejercía el cargo, po-sición, actividad o relación. Distinto es elcaso de la persona que recibe la reco-mendación de comprar o vender valoresy la lleva a cabo, porque el aconsejadonunca tuvo acceso a la información, su-puesto imprescindible para penalizar eluso ilegítimo de la misma. El sujeto reco-mendado atribuyó credibilidad a un con-sejo y actuó en consecuencia, pero nollegó a utilizar ilegalmente una informa-ción privilegiada.

608. Fundamentos jurídicos para impe-dir el uso ilegítimo de información privilegia-da. Las razones jurídicas por las que seestima ilegítimo el uso de informaciónprivilegiada son el daño patrimonial, des-igualdad en el acceso a la información yquebrantamiento de la buena fe. Tratare-mos sucintamente de cada una de ellas.

El daño patrimonial se les causa enforma directa a los inversionistas que ven-dieron sus valores cuando el insider tra-ding compraba los suyos y aquellos quecompraron los títulos que vendía el insi-der trading. En nuestro derecho positivoes difícil establecer cuáles inversionistasresultan perjudicados por el uso de la in-

formación privilegiada, porque la L.M.V.establece dos deberes relacionados, peroindependientes: el deber de informar y eldeber de abstenerse de negociar valoressobre información privilegiada, de mane-ra que es posible cumplir el deber de in-formar y al mismo tiempo violar el deberde abstenerse de utilizar la informaciónprivilegiada, como ocurre en el caso enque el director de una sociedad anónimacompra acciones después que la noticiafavorable ha sido enviada a la S.V.S. en ca-rácter de información reservada.

Sin embargo, se estima que cuando sevulnera el deber de informar resultan per-judicados todos los inversionistas que du-rante el período que no se conoció la infor-mación transaron valores en sentidocontrario al insider trading, los que se ha-brían comportado de otra manera al habertenido conocimiento de la información.72

Cuando se viola el deber de abstener-se de negociar sobre la base de informa-ción privilegiada sólo resultan dañadoslos accionistas que hubieren vendido susacciones al insider trading, en el eventode buenas noticias, y los que hubierencomprado las acciones al insider trading,en caso de malas noticias.

Otro fundamento jurídico de la pro-hibición del uso de información privile-giada es la desigualdad que se genera entrelos operadores que intervienen en el mer-cado, quienes deben tener el mismo acce-so a la información sobre los valores.

Por último, se justifica prohibir el usoilegal de información privilegiada porqueresulta lesionada la buena fe. En efecto,la figura que analizamos se basa en laconfianza que existe entre el gerente y lasociedad, entre el usuario financiero y sucliente, que impone un conjunto de de-beres. En los países anglosajones estos de-beres se denominan obligaciones fiduciariasy dicen relación con el imperativo de re-serva de la información obtenida, la sub-

72 Véase en este sentido JIMÉNEZ BARAHONA,GONZALO, El uso ilegal de información privilegiada enel derecho chileno, Memoria de Prueba, Pontificia Uni-versidad Católica de Chile, 1995, s.e., p. 85.

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ordinación de los intereses propios fren-te a los intereses del representado o delcliente y el no aprovechamiento en be-neficio propio o de terceros.

En nuestro derecho, según el artícu-lo 1546 del Código Civil, los contratosdeben ejecutarse de buena fe y por con-siguiente obligan no sólo a lo que en ellosse expresa, sino a todas las cosas que ema-nan precisamente de la naturaleza de laobligación, o que por la ley o la costum-bre pertenecen a ella. En la legislaciónde sociedades y de mercado de valores,una de las manifestaciones del principiogeneral de la buena fe es el deber de leal-tad, que obliga a los directores a abste-nerse de votar cuando están involucradossus propios intereses o los de terceros re-lacionados (art. 46 L.S.A.).

609. Bienes jurídicos protegidos en el usoilegal de información privilegiada. Como yahemos tenido oportunidad de indicarlo,los bienes jurídicamente protegidos enel denominado insider trading son la bue-na fe y la igualdad de oportunidades.

La buena fe se protege para evitarque sea quebrantado el deber fiduciario,deber de confianza o de lealtad que seimpone en la relación entre la sociedad ylas personas vinculadas a ella, como sonlos gerentes, directores, personal, etc.

También se protege la igualdad deoportunidades, que se vulnera cuandouna persona obtiene indebidamente unainformación privilegiada.

La igualdad de oportunidades en elplano constitucional es el soporte funda-mental del bien común, el cual, a su vez,es el cometido básico del Estado.

Asimismo, la igualdad de oportunida-des es el pilar fundamental del orden pú-blico económico. La igualdad tiene unaspecto formal y consiste en que las nor-mas jurídicas deben ser formuladas en tér-minos generales, permanentes y abstractos,aplicables por igual a todos los que seencuentren en las situaciones descritas porel texto. La igualdad de oportunidadesformal existe siempre que las normas ju-rídicas asepuren el igual acceso al progre-

so de todos los interesados, situándolosen el mismo punto de partida.

610. Medidas de prevención relativas aluso ilegítimo de información privilegiada. Ana-lizaremos las medidas de prevenciónadoptadas por nuestra legislación paraevitar el uso ilegítimo de información pri-vilegiada y en el párrafo siguiente trata-remos las sanciones aplicables a lasconductas ilícitas.

Para evitar el uso ilegítimo de infor-mación privilegiada se establecen algunasnormas destinadas a lograr la eficienciadel mercado, porque si el mercado es efi-ciente, el valor y el precio de los títulostransados coinciden, de manera que nose incentiva el uso de la información paraaprovechar la diferencia entre valor y pre-cio. En el orden legal, las normas quetienden a hacer el mercado eficiente sonlas que contribuyen a que sea transpa-rente, como por ejemplo:

a) los artículos 9º y siguientes de laL.M.V. y la norma de carácter general Nº 30de la S.V.S., relativa a la obligación de in-formar;

b) el artículo 54 L.M.V., que imponeel deber de informar a la S.V.S. cuandouna persona intenta tomar el control deuna entidad fiscalizada por la Superin-tendencia, y la obligación de informar alpúblico en general;

c) el artículo 65 L.M.V., que estableceque las informaciones que se entreguenal mercado sean verdaderas;

d) los artículos 52 y 53 L.M.V., que dis-ponen que es contrario a la ley efectuartransacciones en valores con el objeto deestabilizar, fijar o hacer variar los preciosy efectuar cotizaciones o transacciones fic-ticias respecto de cualquier valor;

e) los artículos 61 y 59 letras a), d) yf) establecen sanciones penales para lo-grar la transparencia del mercado asegu-rando así la eficiencia de éste.

Las normas que establecen incompa-tibilidades pueden asimismo considerar-se como preventivas del uso ilegítimo deinformación privilegiada. Mediante el es-tablecimiento de incompatibilidades se

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procura impedir que comparezcan los ele-mentos de una conducta indeseada. Sepueden combatir a priori, mediante lasincompatibilidades, los conflictos de in-tereses, impidiendo que ciertos individuosocupen cargos directivos en una entidaden la que tienen acceso a informaciónprivilegiada, o desempeñen otros cargosde la misma naturaleza en otras entida-des cuyos intereses pudieran ser incom-patibles. Al crearse la incompatibilidad,al impedirse que un mismo sujeto ocupedos cargos, hay menos posibilidades deque acceda a la información privilegiadade una empresa y comprometa sus inte-reses en relación con otra empresa. Nopuede perderse de vista que el uso ilegí-timo de información privilegiada es untipo de conflicto de intereses. Así los ge-rentes y directores de sociedades anóni-mas que se enteran de informaciónconfidencial no deberían tener al mismotiempo la calidad de accionistas de esasentidades emisoras de valores de ofertapública.

Sin embargo, se estima que las incom-patibilidades son poco eficaces, porque noimpiden que el conflicto nazca, sino quedisminuyen la posibilidad de que llegue apresentarse. El proyecto inicial de lo queahora es la Ley Nº 19.301 abordaba el temade los conflictos de intereses establecien-do inhabilidades e incompatibilidades paraque los ejecutivos de los corredores debolsa o de las A.F.P. participaran en el mer-cado de valores, porque a través de sutrabajo estas personas obtienen un cono-cimiento del mercado que les permitiríaobtener beneficios para sí mismos en des-medro de terceros. Pero el criterio cam-bió durante la tramitación del proyecto,porque se estimó que era fácil burlar lasinhabilidades y restricciones mediante elsistema de “palos blancos” y además por-que las incompatibilidades restringen bas-tante la libertad económica y la librecontratación, bienes jurídicos garantiza-dos en la Constitución Política (arts. 19Nº 16, y 21 en relación con el Nº 26).

La autorregulación se concibe comomedida preventiva del uso ilegal de in-

formación privilegiada. Ella consiste enla facultad que tienen ciertas entidadespara dictar normas y sus propios estatu-tos destinados a reglamentar su organiza-ción y funcionamiento. El Estado, en sumisión de lograr el bien común, debepermitir que personas y las entidades rea-licen las tareas que estén en condicionesde ejecutar correctamente, de manera quepueden autorregularse, siempre que lohagan eficientemente, sin comprometerla realización del bien común. El límitede la autorregulación se encuentra en larealización del bien común, debiendo elEstado intervenir con reglas generalescuando se encuentra comprometida estameta.

La L.M.V. en el artículo 39, en materiade autorregulación y como medida pre-ventiva del uso ilegal de información pri-vilegiada, dispone que: las bolsas devalores deberán reglamentar su actividadbursátil y la de los corredores de bolsa,vigilando su estricto cumplimiento demanera de asegurar la existencia de unmercado equitativo, competitivo, ordena-do y transparente”.

Por su parte el artículo 44 letra b)L.M.V. establece que en la reglamentaciónde sus propias actividades y las de susmiembros, las bolsas de valores deberáncontemplar “normas tendientes a promo-ver principios justos y equitativos en lastransacciones de bolsa, y a proteger a losinversionistas de fraudes y otras prácticasilegítimas”.

Tratándose del uso ilegal de informa-ción privilegiada, creemos que la auto-rregulación privada no es suficiente niconstituye el camino adecuado para re-solver el conflicto de intereses que ellorepresenta.

Quizás si la solución para prevenir eluso ilegítimo de la información privile-giada sea el establecimiento de normasjurídicas que contemplen una responsa-bilidad objetiva para cierto tipo de tran-sacciones prohibidas. Así, el juez puedequedar facultado para declarar la nuli-dad absoluta de toda transacción de com-pra y posterior venta y la de la venta y

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posterior compra de valores hechas pordirectores, gerentes, administradores yaccionistas principales con parientes cer-canos, cuando haya transcurrido entreambas operaciones un tiempo determi-nado. La responsabilidad es objetiva, por-que para que se declare la nulidad eneste caso no es necesario probar que elgerente o director o su pariente tuvieronacceso real a información privilegiada yque realizaron la negociación de los valo-res fundados precisamente en esa infor-mación. De existir esta norma, tendrácarácter preventivo en cuanto impide larealización de compras seguidas de ven-tas y viceversa, que representan el meca-nismo necesario para llevar a cabo el usoilegítimo de la información privilegiada.Además una regla como la indicada noincentiva el insider trading, porque los su-jetos que intervienen en la operación quese declarará nula absolutamente deberánrestituir lo que hubieren ganado con lastransacciones ilícitas dentro del períodoestablecido.

611. Sanciones aplicables. Ya hemos in-dicado que los artículos 164 y 165 L.M.V.describen qué se entiende por informa-ción privilegiada, para luego imponer alos sujetos que en razón de su cargo oactividad tengan acceso a ella la obliga-ción de reserva y de abstenerse de lucrarcon dicha información.

Los artículos 151 y 154 del D.L.Nº 3.500 imponen a las A.F.P. y a las per-sonas relacionadas con ellas la prohibi-ción de divulgar y de hacer uso ilegítimode información privilegiada.

El incumplimiento de las obligacio-nes impuestas por el artículo 165 L.M.V.,como así también por los artículos 151 y154 D.L. Nº 3.500, se encuentra sancio-nado desde el punto de vista civil, penaly administrativo. En efecto, el artículo 172L.M.V. dispone que las personas perjudi-cadas por las infracciones a las normasde información privilegiada tendrán de-recho a indemnización en contra de laspersonas infractoras. Una responsabilidadsimilar impone el artículo 149 del D.L.

Nº 3.500 respecto a los infractores de losartículos 151 y 154 del mismo texto.

Tanto la L.M.V., como el D.L. Nº 3.500imponen pena de presidio a quienes di-vulguen información privilegiada o haganuso ilegal de ella.

Asimismo la S.V.S. y la S.A.F.P., segúnsus leyes orgánicas, tienen facultad de im-poner sanciones administrativas.

Por último, la L.M.V. contiene un im-portante número de normas destinadas afacilitar la prueba en los procedimientosa que den lugar las infracciones a los de-beres impuestos en materia de informa-ción privilegiada. Dichas normas estable-cen presunciones simplemente legales deacceso a información confidencial. Ade-más, otras disposiciones de la misma leyimponen a ciertas personas el deber deinformar periódicamente acerca de losvalores que posean en determinadas so-ciedades, con lo cual, evidentemente, sefacilita la labor de fiscalización de la S.V.S.

612. Análisis del artículo 165 L.M.V. Lanorma impone varios deberes, que pue-den ordenarse en dos grupos, uno relati-vo al deber de reserva y el otro referenteal deber de no usar la información paraobtener lucro.

Los deberes relacionados con la reser-va de la información son los siguientes:

a) deber de guardar estricta reserva;b) deber de no comunicar dicha in-

formación;c) deber de no recomendar la adqui-

sición o enajenación de los valores a quese refiera la información, y

d) deber de velar porque no se incu-rra en los casos de las letras b) y c) por lossubordinados o terceros de confianza.

El incumplimiento del primer deberse produce cuando la persona comunicala información a terceros. Tampoco guar-da reserva la persona que recomienda laadquisición o enajenación de los valoresen base a dicha información. Asimismoviola el deber el sujeto que no cuida quesus subordinados comuniquen la infor-mación o recomienden la adquisición oenajenación de los valores.

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En el segundo grupo de deberes, quese relaciona con el uso de la informaciónprivilegiada, encontramos los siguientes:

a) deber de no utilizar la informa-ción privilegiada en beneficio propio oajeno;

b) deber de no adquirir para sí o paraterceros, directa o indirectamente, los va-lores sobre los cuales se posea la infor-mación privilegiada;

c) deber de no valerse de la informa-ción privilegiada para obtener beneficioso evitar pérdidas, mediante cualquier tipode operación con los valores a que ella serefiere o con instrumentos cuya rentabi-lidad esté determinada por esos valores.

El artículo 165 inciso 3º admite quelos intermediarios de valores que tenganinformación privilegiada puedan haceroperaciones respecto de los valores a queella se refiere, por cuenta de terceros norelacionados con ellos, siempre que la or-den y las condiciones específicas de laoperación provengan del cliente, sin ase-soría ni recomendación del corredor.

Por último, el artículo 167 L.M.V. ex-tiende la exigencia de los deberes hastadespués que las personas que tuvieran ac-ceso a la información privilegiada hayancesado en el cargo que les brindó eseacceso.

613. Análisis de los artículos 151 y 154del D.L. Nº 3.500. Estas dos disposicionestratan de impedir la práctica denomina-da front running, es decir, que las perso-nas que conozcan los proyectos deinversión de las A.F.P., se adelanten a ellasy adquieran para sí los valores que van aser objeto de inversión por esas entida-des, para luego vendérselos a ellas a unprecio superior al normal de mercado.

De no existir estas normas, estas per-sonas, al tener acceso a la informaciónprivilegiada, lucrarían a costa de los fon-dos de pensiones, lo que es ilegítimo.

El artículo 151 del D.L. Nº 3.500 esta-blece que “los directores de una Admi-nistradora, sus controladores, sus geren-tes, administradores y, en general,cualquier persona que en razón de su car-

go o posición tenga acceso a informaciónde las inversiones de los recursos de unFondo que aún no haya sido divulgadaoficialmente al mercado y que por su na-turaleza sea capaz de influir en las cotiza-ciones de los valores de dichas inversio-nes, deberán guardar estricta reservarespecto de esa información”. Agrega quese prohíbe a las personas mencionadas“valerse directamente o indirectamente dela información reservada, para obtenerpara sí o para otros, distintos del Fondode Pensiones, ventajas mediante la com-pra o venta de valores”. Por último, dis-pone: “las personas que participen en lasdecisiones sobre adquisición, enajenacióno mantención de instrumentos para elFondo de Pensiones, no podrán comuni-car estas decisiones a personas distintasde aquellas que deban participar en laoperación por cuenta o en representa-ción de la Administradora o del Fondo”.

Por su parte, el artículo 154 del D.L.Nº 3.500 contempla una serie de prohibi-ciones para las A.F.P., y para las personasque participan en las decisiones de inver-sión del Fondo o que, en razón del cargou ocupación, tengan acceso a informa-ción sobre dichas inversiones. Indica tex-tualmente “son contrarias a la presenteley las siguientes actuaciones u omisionesefectuadas por las Administradoras: c) lautilización en beneficio propio o ajenode información relativa a operaciones arealizar por el Fondo, con anticipación aque éstas se efectúen;

d) la comunicación de informaciónesencial relativa a la adquisición, enaje-nación o mantención de activos por cuen-ta del Fondo, a personas distintas deaquellas que estrictamente deban partici-par en las operaciones respectivas”.

614. Deberes adicionales. Ellos están se-ñalados en el artículo 168 L.M.V., que re-gula la situación de los agentes de valoresy corredores de bolsa, procurando evitarconflictos de interés con ciertos emisoresde valores de oferta pública:

“Los intermediarios de valores cuyosdirectores, administradores, apoderados,

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gerentes u operadores de rueda, partici-pen en la administración de un emisorde valores de oferta pública, mediante sudesempeño como directores, administra-dores, gerentes o liquidadores de este úl-timo, o de su matriz o coligante, quedaránobligados a informar a sus clientes de estasituación, en la forma que determine laSuperintendencia y deberán abstenerse de rea-lizar, para sí o para terceros relacionados, cual-quier operación o transacción de accionesemitidas por dicho emisor”. Agrega el inciso2º que “se exime de la prohibición seña-lada precedentemente a aquellos inter-mediarios que sean sociedades filiales delemisor de acciones, siempre que ambostengan exclusivamente en común direc-tores y éstos no participen directamenteen sus decisiones de intermediación”.

Por su parte, el artículo 169 L.M.V. re-glamenta las operaciones de los interme-diarios de valores con el objeto de que serealicen de manera independiente de losque efectúen inversionistas instituciona-les u otros intermediarios. El preceptoseñala:

“Las actividades de intermediación devalores y las de las personas que depen-dan de dichos intermediarios, que actúencomo operadores de mesas de dinero, rea-licen asesorías financieras, administracióny gestión de inversiones y, en especial,adopten decisiones de adquisición, man-tención o enajenación de instrumentospara sí o para sus clientes, deberán realizarseen forma separada, independiente y autónomade cualquier otra actividad de la misma natu-raleza, de gestión y otorgamiento de crédi-tos, desarrollada por inversionistas institu-cionales u otros intermediarios de valores”.

“Asimismo la administración y gestiónde inversiones y, en especial, las decisio-nes de adquisición, mantención o enaje-nación de instrumentos para la adminis-tradora y los fondos que ésta administre,deberán ser realizadas en forma separa-da, independiente y autónoma de cual-quier otra función de la misma naturale-za o de intermediación de valores, aseso-ría financiera, gestión y otorgamiento decréditos, respecto de otros”. Se establece

además que “esta limitación no obstarápara que las administradoras de fondos,exclusivamente en las actividades propiasde su giro, puedan compartir recursos omedios para realizarlas”.

El artículo 169 inciso 2º L.M.V. estable-ce que la misma independencia debe exis-tir entra las gestiones realizadas por lasadministradoras de fondos de terceros.

Asimismo, el artículo 170 inciso 1ºL.M.V. impone el deber a los auditores ex-ternos que auditen estados financieros deinversionistas institucionales, de pronun-ciarse acerca de los mecanismos de con-trol de aquéllos para velar por el fielcumplimiento de las normas del título “Dela información privilegiada”.

615. Normas que facilitan la prueba. Enel caso del uso ilegal de información pri-vilegiada, la prueba constituye uno de losproblemas más difíciles para comprobarla ocurrencia del ilícito sancionado porla ley.

Las dificultades probatorias se refie-ren a acreditar el hecho de haberse reali-zado una transacción de valores quepermitió obtener una ganancia o evitaruna pérdida, a establecer que esa nego-ciación se realizó sobre la base de unainformación privilegiada, que hubo acce-so a dicha información y que se hizo usode ella.

En el derecho norteamericano los pro-blemas probatorios están resueltos en lasección 16-b-2 de la Securities Exchanges Act,porque se establece un sistema de res-ponsabilidad objetiva por el uso ilegal deinformación privilegiada.

El derecho chileno adopta un siste-ma de responsabilidad subjetiva para san-cionar el uso ilegítimo de la informaciónprivilegiada, lo que implica problemas enel plano de la prueba. Para resolver lasdificultades ya enunciadas, nuestro dere-cho contempla el establecimiento de va-rias presunciones simplemente legales,que examinaremos, sucintamente, a con-tinuación.

De conformidad con lo previsto en elartículo 161 L.M.V. existen dos clases de

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presunciones: las relativas “al acceso a in-formación privilegiada” y las referentes“a tener la información privilegiada” portener acceso directo al hecho objeto dela información.

Son de la primera clase las previstasen el artículo 166 inciso 1º L.M.V., que dis-pone que se presume “que tienen accesoa la información privilegiada” las siguien-tes personas:

a) los directores, gerentes, adminis-tradores y liquidadores del emisor o delinversionista institucional, en su caso;

b) las personas indicadas en la letra a)precedente que se desempeñen en unasociedad que tenga la calidad de matriz ocoligante contralor de la emisora de cu-yos valores se trate, o del inversionista ins-titucional en su caso. En el texto originalestablecido por la Ley Nº 19.301, no sólose presumía que los administradores delas sociedades matrices y coligantes teníanacceso a la información de sus filiales ocoligadas, sino que también se presumíaque había acceso a información en el casode los administradores de las sociedadesfiliales o coligadas respecto de las socieda-des matrices y coligantes, lo que resultabaarbitrario, porque no concordaba la pre-sunción con lo que ocurre en la realidad.La Ley Nº 19.389, de 18 de mayo de 1995,eliminó la segunda presunción en el sen-tido inverso que habíamos indicado;

c) los directivos, gerentes, administra-dores, apoderados, asesores financieros uoperadores de intermediarios de valores.La presunción se refiere, en este caso,exclusivamente a la información que tu-vieren sobre la colocación de acciones deprimera emisión que se les haya enco-mendado y a aquellas que tengan respec-to de operaciones de adquisición oenajenación a realizar por un inversionis-ta institucional en el mercado de valores.

Pertenecen a la segunda clase de pre-sunciones las indicadas en el artículo 166inciso 2º L.M.V., según el cual: “Se presu-me que tienen información privilegiada,en la medida que pueden tener accesodirecto al hecho objeto de la informa-ción, las siguientes personas:

a) Los auditores externos e inspecto-res de cuenta del emisor, así como lossocios y administradores de las socieda-des de auditoría;

b) Los socios, administradores ymiembros de los consejos de clasificaciónde sociedades clasificadoras de riesgo, queclasifiquen valores del emisor o a este úl-timo;

c) Los dependientes que trabajenbajo la dirección o supervisión directa delos directores, gerentes, administradoreso liquidadores del emisor o del inversio-nista institucional;

d) Las personas que presten serviciosde asesoría permanente o temporal alemisor;

e) Los funcionarios públicos depen-dientes de las instituciones que fiscalicena emisores de valores de oferta pública oa fondos autorizados por ley”.

Es preciso tener presente que un tipode información privilegiada es la infor-mación reservada, definida por el artícu-lo 10 L.M.V., y que esta informaciónrelevante y confidencial debe ser comu-nicada a la S.V.S. Por tal razón, los funcio-narios de esta entidad fiscalizadorapueden tener acceso a información privi-legiada.

También se incluyen en esta lista loscónyuges o parientes, hasta el segundogrado de consanguinidad o de afinidad,de las personas señaladas en la letra a)del inciso 1º del artículo 166 L.M.V.

Se estima que el grupo de presuncio-nes contenidas en el inciso 2º del artícu-lo 166 L.M.V. no tendrán aplicaciónpráctica dado su carácter semántico o pro-gramático. En efecto, de conformidad conla norma citada, las personas en ella men-cionadas se presume que tienen informa-ción privilegiada “en la medida quepuedan tener acceso directo al hecho ob-jeto de información”, de suerte que, parahacer efectiva la responsabilidad del in-fractor, se requiere acreditar que huboacceso a un hecho, lo que importa tenerque probar el acceso a la información,toda vez que el acceso a un hecho consis-te efectivamente en tener conocimiento

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sobre el mismo. De manera, pues, que lapresunción no libera de la prueba delacceso al hecho que constituye el objetode la información privilegiada.

En general las presunciones previstasen ambos incisos del artículo 166 L.M.V.incluyen a todos los sujetos que habitual-mente manejan información confidencialy relevante en el mercado de valores. Enel inciso 1º de la disposición citada que-dan comprendidas las personas relacio-nadas directamente con los emisores, losinversionistas institucionales y los inter-mediarios de valores. Las personas men-cionadas en el inciso 2º son aquellas queno se desempeñan en la sociedad emiso-ra, salvo el caso de las mencionadas en laletra c), que incluye los “mandos medios”de dicha entidad. La lista de personas delartículo 166 inciso 2º L.M.V. es completa,ya que comprende a quienes ocasional-mente pueden tener acceso a la informa-ción privilegiada.

616. Aspectos esenciales sobre la pruebadel uso de información privilegiada. Comoseñalamos precedentemente, para lograrhacer efectiva la responsabilidad por eluso de información privilegiada, se requie-re probar los siguientes hechos: que hatenido lugar una compra y/o venta devalores; que dicha transacción significóun beneficio patrimonial para quien laefectuó, consistente en una ganancia efec-tiva o en evitar una pérdida; que el suje-to que realizó la negociación ha tenidoacceso a información privilegiada y querealizó la compra y/o venta sobre la basede la información confidencial que ma-nejaba.

Acreditadas estas circunstancias, lapersona que realizó las transacciones seentiende que es responsable de uso ile-gal de información privilegiada y conse-cuencialmente será pasible de las sancio-nes civiles, administrativas y penales. Elhecho de haber efectuado la transaccióny la circunstancia de lograr un beneficiocon ella son fáciles de probar. Probar elacceso a la información y el uso de lamisma, cuando se trata de gerentes o di-

rectores de sociedades emisoras, es máscomplejo, pero puede recurrirse en estecaso a las presunciones judiciales que enmateria civil deben ser graves, precisas yconcordantes y en el campo penal tienenque ser, además, múltiples, directas y fun-darse en hechos reales y conocidos y noen otras presunciones. Sin embargo, ha-bida consideración que la prueba de laspresunciones judiciales es difícil de esta-blecer en el proceso, el legislador ha con-sagrado presunciones simplemente lega-les de acceso a la información privilegia-da. Siendo esto así, no se exige probar elacceso a la información privilegiada, sinotan solo la circunstancia de encontrarseel infractor en alguno de los casos de pre-sunción indicados por el art. 166 de laL.M.V. Probado este hecho, se presume elacceso a la información privilegiada.

En materia civil, en consecuencia, esfácil probar el posterior uso de la infor-mación mediante una presunción judi-cial, toda vez que si el demandado hatenido acceso a la información privilegia-da y ha realizado negocios respecto delos valores a los que se refiere la informa-ción, logrando beneficios patrimoniales,no podemos menos que presumir que haactuado fundado en la información privi-legiada.

En materia penal, por el contrario,las presunciones legales relativas al acce-so a la información privilegiada no per-miten elaborar presunciones judicialessobre el uso de la información, porque elartículo 488 Nº 1 del Código de Procedi-miento Penal dispone que para que laspresunciones judiciales puedan constituirprueba completa de un hecho, se requie-re que “se funden en hechos reales y pro-bados y no en otras presunciones, seanlegales o judiciales”.

617. Estudio particular de las sancionespor el uso ilegal de información privilegiada.Como lo habíamos señalado anteriormen-te, la figura del insider trading es sancio-nada civil, penal y administrativamente.Nos ocuparemos ahora de detallar estassanciones.

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La sanción civil consiste en la obliga-ción de indemnizar perjuicios, fundadaen normas del derecho común y en re-glas especiales de la L.M.V. y del D.L.Nº 3.500. En virtud del artículo 172 L.M.V.,toda persona perjudicada por actuacio-nes que importen infracción a las nor-mas del título de la información privile-giada tiene derecho a demandar indem-nización en contra de las personasinfractoras. La acción prescribe en un añocontando desde la fecha en que la infor-mación privilegiada haya sido divulgadaal mercado y al público inversionista. Lanorma dispone además que los infracto-res deberán entregar a beneficio fiscal,cuando no hubiere otro perjudicado, todautilidad o beneficio pecuniario que hu-bieren obtenido a través de transaccio-nes de valores del emisor de que se trate.Por último, el precepto citado estableceque la persona que infrinja el artículo 169de la L.M.V. es civilmente responsable delos daños ocasionados al cliente respecti-vo o a los fondos en su caso, sin perjuiciode las sanciones penales y administrativasque correspondan.

La disposición del artículo 172 L.M.V.se limita tan sólo a indicar el tipo de san-ción civil aplicable, indemnización de per-juicios, sin resolver los problemas relativosa la prueba del dolo o de la culpa delinfractor ni las dificultades relativas a lamanera de calcular los daños que han deser indemnizados.

Sin duda que el uso ilegal de infor-mación privilegiada constituye un caso deresponsabilidad extracontractual, porqueno existe un contrato u obligación con-tractual entre el sujeto activo y el sujetopasivo de esta figura. Así, en el caso enque se vulnera el bien jurídico de buenafe, es efectivo que hay un vínculo con-tractual entre la sociedad y el gerente quela administra, pero no hay un nexo deesta naturaleza entre el gerente que hizouso de la información privilegiada y elaccionista que resultó perjudicado.

Tratándose del supuesto de la viola-ción de la igualdad de oportunidades,tampoco hay un vínculo contractual en-

tre el infractor y la persona que resultadañada.

En conclusión, la responsabilidad ci-vil derivada del uso ilegal de informaciónprivilegiada, para hacerse efectiva requierela concurrencia de los 4 presupuestos quele son propios, éstos son, daño, culpa odolo, capacidad y relación causal. El dañocomprende tanto el daño emergentecomo el lucro cesante. El daño emergen-te está constituido por la diferencia en-tre el precio de mercado de los títulostransados y su valor intrínseco. Esta dife-rencia se calcula después que se ha divul-gado la buena o la mala noticia que hahecho variar la cotización y se comparael precio anterior y el precio posterior alconocimiento de la información. El lu-cro cesante estará representado por la di-ferencia entre las expectativas reales dedividendos a obtenerse antes y despuésde la variación de las cotizaciones produ-cida como consecuencia de la divulgaciónde los hechos relevantes.

Cuando hay uso ilegal de informaciónprivilegiada siempre existe daño, porquela figura consiste precisamente en obte-ner una ventaja patrimonial fundada endicha información y ese beneficio repre-senta precisamente un daño para el otrosujeto de la transacción. En el caso de lasbuenas noticias, el perjudicado es el quedetentaba los títulos enajenados al sujetoque contaba con la información privile-giada antes de que ellas fueran divulga-das al mercado. Tratándose de las malasnoticias, el perjudicado es la persona quecompra los valores al sujeto que tiene lainformación privilegiada, antes que ellasse den a conocer en el mercado.

El dolo existe en el uso de informa-ción privilegiada, cuando el sujeto queposee la información ejecuta consciente-mente el negocio sobre la base de la in-formación relevante, con el propósito deobtener una ganancia. Existe además dolocuando se comunica la información conla intención de que se haga uso ilegal deella y se genera una ganancia a costa deldaño que sufrirá un tercero. La culpa con-curre cuando el que comunica la infor-

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mación no advierte que el que la recibetiene la intención de hacer uso de la mis-ma para lograr una ventaja patrimonialen perjuicio de un tercero.

Sin embargo, en el caso del uso ilegalde información privilegiada las nocionesde dolo y de culpa resultan irrelevantes,porque estaríamos frente a la denomina-da “culpa contra la legalidad”73 a que alu-de René Abeliuk, que se presenta cadavez que viola la ley o el reglamento, cuan-do el sujeto actúa en contra de las dispo-siciones legales o reglamentarias, lo queprecisamente ocurre en la figura que nosocupa, toda vez que el primer deber delsujeto consiste en respetar la normativavigente sobre la materia. Siendo esto así,en los casos de actuaciones expresamen-te prohibidas por la ley, como sucede enel insider trading, no es necesario probarculpa o dolo para hacer efectiva la res-ponsabilidad civil del infractor.

En lo concerniente a la relación cau-sal como presupuesto de la responsabili-dad extracontractual, tratándose del usoilegal de información privilegiada, es di-fícil concebir una situación en la que noexista relación causal entre la conductadel infractor y el daño producido. En efec-to, para que haya uso ilegal de informa-ción privilegiada se requiere que seemplee la información para obtener unaventaja patrimonial, la que no se originaespontáneamente ni se genera a sí mis-ma, sino que es la contrapartida del dañopatrimonial experimentado por otra per-sona. De manera que basta con probar eluso ilegal de información relevante paraque resulte acreditada la relación de cau-salidad.

Por último, en lo relativo a la capaci-dad, el presupuesto siempre se cumpleen la situación que analizamos, porqueel uso ilegal de información confidencialtiene lugar cuando se transan valores, loque supone que el infractor tiene capaci-

dad para contratar y al mismo tiempo tie-ne capacidad para cometer delitos civilesy penales.

Cuando falta la capacidad para la tran-sacción de valores, ésta se declara nula y,en ese caso, se entiende que nunca huboresponsabilidad extracontractual.

Como “sanción civil supletoria”, el ar-tículo 172 inciso 3º L.M.V. dispone quelos infractores deben entregar, a benefi-cio fiscal, cuando no hubiere otro perju-dicado, toda utilidad o beneficio pecu-niario que hubieren obtenido mediantela transacción de valores del emisor deque se trata. La norma citada presentael problema de saber qué se entiendepor “otro perjudicado”. Una primera in-terpretación consiste en indicar que setrata de otro perjudicado diverso del alu-dido en el inciso 1º de la misma disposi-ción. Una segunda interpretación entien-de que “otro perjudicado” significaalguien diferente del fisco, que es men-cionado en el propio inciso 3º del ar-tículo 172 L.M.V.

Las sanciones civiles contempladas enel Decreto Ley Nº 3.500 se refieren a lainfracción de los artículos 151 y 154, queestablecen la prohibición de comunicary hacer uso ilegítimo de información con-fidencial y relevante respecto de los valo-res que vayan a constituir el objeto de lainversión del Fondo de Pensiones. Deacuerdo con lo previsto en el artículo 149D.L. Nº 3.500, las administradoras estánobligadas a indemnizar al fondo que ad-ministren por los perjuicios directos queellas, cualquiera de sus directores, depen-dientes o personas que le presten servi-cios, le causen, como consecuencia de laejecución u omisión de cualquiera de lasactuaciones a que aluden los artículos 147y 150 a 154 del mismo texto legal. Laspersonas indicadas precedentemente quehayan participado en tales actuaciones sonsolidariamente responsables de esta obli-gación, que incluye daño emergente y lu-cro cesante. Corresponde a las S.A.F.P. en-tablar en favor del fondo las accioneslegales para obtener las indemnizacionesque correspondan.

73 ABELIUK, RENÉ, Las obligaciones y sus principa-les fuentes en el derecho civil chileno, Editorial LópezVivanco, Santiago, 1971, p. 150.

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618. Sanciones penales. Las sancionespenales por el uso ilegítimo de informa-ción privilegiada consisten en penas depresidio, que suelen ser más eficaces quelas sanciones civiles. Se aplican sancionespenales porque estamos en presencia deun “delito socioeconómico” en el que se que-branta un bien jurídico protegido de ca-rácter “macrosocial”,74 a diferencia de losdelitos que tipificaron los códigos del si-glo pasado, que se refieren a la violaciónde un bien jurídico “microsocial”.

Los delitos socioeconómicos se carac-terizan porque se tiende a formalizar elengaño para evitar problemas de prueba,se eliminan los elementos subjetivos comoel “ánimo de lucro”, se califica de delitosde peligro y en general de peligro abs-tracto, y en ellos existe gran profusión deelementos normativos, con lo cual se am-plía el error de tipo y se restringe el errorde prohibición.

Las sanciones penales contra el usoilegal de información privilegiada estáncontempladas en el artículo 60 letra e)L.M.V. De conformidad con esta norma,sufrirán las penas de presidio menor encualquiera de sus grados las personas aque se refiere el artículo 166 del mismotexto legal, que al efectuar transaccionesu operaciones de valores de oferta públi-ca de cualquier naturaleza en el merca-do de valores o en negociaciones privadas,para sí o para terceros, directa o indirec-tamente, utilizaren deliberadamente in-formación privilegiada.

Se establece, asimismo, como penaaccesoria, la inhabilitación contempladaen el artículo 165 inciso 2º letra f) delmismo texto legal, a las personas que seancondenadas por sentencia ejecutoriada enconformidad al artículo 60, para ocuparlos cargos de director, administrador, ge-rente o liquidador de sociedades anóni-mas abiertas, por cinco o diez años.

El tipo penal en análisis concierne ex-clusivamente a las personas mencionadas

en el artículo 166 L.M.V., es decir, las per-sonas que se presume tienen acceso a in-formación privilegiada, en el caso delinciso 1º de dicho artículo, y a los sujetosque se presume que tienen informaciónprivilegiada en la medida que pueden te-ner acceso directo al hecho objeto de lainformación, en la situación contempla-da en el inciso 2º del mismo precepto.

Es preciso considerar que el artícu-lo 166 L.M.V. sólo presume de manera sim-plemente legal el acceso a la informaciónprivilegiada, de manera que si se pruebalo contrario, desvirtuando la presunción,desaparece o queda sin fundamento eldelito relativo al uso ilegal de informa-ción privilegiada.

También hay que recordar que enmateria de responsabilidad penal, a dife-rencia de lo que ocurre en la responsabi-lidad civil, las presunciones legales deacceso a la información no pueden servirde base para elaborar una presunción ju-dicial de “utilización de la información”,que es lo que se castiga en definitiva, por-que en conformidad con el artículo 488Nº 1 del Código de Procedimiento Penalpara que las presunciones judiciales pue-dan constituir la prueba de un hecho, serequiere que “se funden en hechos rea-les y probados y no en otras presuncio-nes, sean legales o judiciales”.

La figura penal contemplada en elartículo 60 letra e) L.M.V., relativa al usoilegal de información privilegiada es bas-tante amplia. En efecto, se trata del usode aquella información mediante tran-sacciones u operaciones de cualquier na-turaleza en el mercado de valores o ennegociaciones privadas, para provechopropio o para beneficio de terceros. Contodo, la acción consiste sólo en transac-ciones u operaciones de valores de ofer-ta pública, esto es, de aquellas que seofrecen al público en general o a ciertossectores o a grupos específicos de éste(art. 4º L.M.V.).

Para aplicar sanciones penales en eldelito que analizamos se necesita probarque se ha hecho uso de información pri-vilegiada en forma “deliberada”. Esta no-

74 BUSTOS RAMÍREZ, JUAN, El bien jurídico en losdelitos económicos, conferencia Colegio de Abogados,Santiago, 29/9/94.

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ción de uso deliberado es extraña a nues-tra normativa y doctrina penales, que em-plean las expresiones “intención”, “dolo”,“malicia”, y “a sabiendas”. El término “de-liberado” significa “voluntario, intencio-nado, hecho a propósito”, según elDiccionario de la Lengua Española, de laReal Academia, por lo que no comportaningún elemento disvalórico como lasnociones de dolo o malicia empleadas ennuestra legislación penal. En consecuen-cia, para probar que el uso de la infor-niación fue deliberado no se requiereacreditar que el sujeto tenía la intenciónde provocar un daño a los bienes jurídi-cos protegidos, sino tan sólo probar quetenía el propósito de realizar la conductadescrita en el tipo penal.

Finalmente, indicamos que la sanciónpenal de este delito, presidio menor encualquiera de sus grados, se extiende de61 días a 5 años. Además tiene pena ac-cesoria de inhabilitación por cinco a diezaños para desempeñar el cargo de direc-tor, administrador, gerente o liquidadorde una sociedad anónima abierta o decualquiera otra sociedad o entidad emi-sora de valores de oferta pública o que seencuentre sujeta a la fiscalización de laSuperintendencia de Bancos e Institucio-nes Financieras o a la Superintendenciade Administradoras de Fondos de Pen-siones.

Por su parte, el Decreto Ley Nº 3.500,en el artículo 159, contempla el siguien-te delito tipo: “sufrirán las penas de pre-sidio menor en su grado medio a presidiomayor en su grado mínimo, los directo-res, gerentes, apoderados, liquidadores,operadores de mesa de dinero, y trabaja-dores de una Administradora de Fondosde Pensiones, que en razón de su cargoo posición, y valiéndose de informaciónprivilegiada de aquella que trata el Títu-lo XXI de la Ley Nº 18.045:

a) Ejecuten un acto por sí o por in-termedio de otras personas, con el obje-to de obtener un beneficio pecuniariopara sí o para otros, mediante cualquieroperación o transacción de valores deoferta pública;

b) Divulguen la información privile-giada, relativa a sus decisiones de inver-sión del Fondo a personas distintas de lasencargadas de efectuar las operacionesde adquisición o enajenación de valoresde oferta pública por cuenta o en repre-sentación del Fondo.

Igual pena sufrirán los trabajadoresde una A.F.P., que, estando encargados dela administración de la cartera y, en espe-cial, de las decisiones de adquisición, man-tención o enajenación de instrumentospara el Fondo y la Administradora res-pectiva, ejerzan por sí o a través de otraspersonas, simultáneamente la función deadministración de otra cartera de inver-siones, y quienes teniendo igual condi-ción infrinjan cualquiera de las prohibi-ciones consignadas en las letras a), c), d)y h) del artículo 154”.

Se trata de un tipo penal más específi-co que el contemplado en el artículo 60letra e) L.M.V., porque los sujetos activosde la figura que ahora analizamos son laspersonas que se desempeñan en las A.F.P.,en tanto que en el caso del artículo 60letra e) L.M.V., los sujetos activos son losmencionados en el artículo 166 del mis-mo texto legal, dentro de los cuales hayindividuos ajenos a las entidades emisoras.

Por otra parte, el delito tipificado enel artículo 159 del D.L. Nº 3.500 es másamplio que el previsto en el artículo 60letra e) L.M.V., en cuanto a que el primeroincluye además del uso de informaciónprivilegiada, la práctica del “tipping” o co-municación de esta clase de información.

Por último, la figura penal del artícu-lo 159 del D.L. Nº 3.500 es más rigurosaque la contemplada en la L.M.V., porquelas penas privativas de libertad son supe-riores: presidio menor en su grado me-dio, 541 días, a presidio mayor en gradomínimo, 10 años. Sin embargo, el artícu-lo 159 del D.L. Nº 3.500 no establece penaaccesoria.

619. Sanciones administrativas. Estánprevistas en los artículos 58 L.M.V. y 158del D.L. Nº 3.500 y son facultades de laSuperintendencia de Valores y Seguros y

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de la Superintendencia de Administrado-ras de Fondos de Pensiones, en su caso.

Según los artículos 27 y 28 del D.L.Nº 3.538, ley orgánica de la S.V.S., esta au-toridad puede imponer diversas sancionesa las sociedades anónimas y demás perso-nas jurídicas y naturales sujetas a su fiscali-zación, cuando infrinjan las disposicioneslegales o reglamentarias que las rijan. Pue-de aplicar sanciones de censura, multa abeneficio fiscal y revocación de la autorizaciónde existencia de la sociedad, en su caso.

De conformidad con lo previsto en elartículo 17 del D.F.L. Nº 101, de 1980, leyorgánica de la S.A.F.P., puede esta entidadaplicar sanciones consistentes en multa abeneficio fiscal a las administradoras queincurran en infracción a las leyes, regla-mentos, estatutos y demás normas quelas rijan.

Sección VI

Algunas formas de concentracióny colaboración empresarial

620. Generalidades. Los fenómenos deconcentración económica y de colabora-ción empresarial favorecen la produccióny distribución masiva de bienes y servi-cios en el contexto de una economía fe.

La concentración económica aumen-ta el poder de las empresas, lo que serefleja en sus respectivos patrimonios. Suorigen se remonta a fines del siglo XIX,época en que se expresa a través de for-mas asociativas simples, tales como las so-ciedades de capital e industria, las sociedadesen comanditas, que se sitúan a medio ca-mino entre las sociedades de personas ylas sociedades de capitales. Durante la pri-mera mitad del siglo XX, la concentra-ción económica se incrementa por elimperativo de dividir el riesgo empresarial,recurriéndose al mecanismo de constituirsociedades anónimas. En la segunda mitaddel siglo XX, el progreso tecnológico haceque se intensifique la formación de gru-pos económicos, de superempresas, quetrascienden las fronteras de los países pro-

yectándose como gigantes a todo el mun-do. Las formas jurídicas empleadas sonla fusión y escisión de sociedades, la cons-titución de filiales y de participaciones yla formación de grupos de sociedades.

En el presente siglo la concentracióny colaboración empresarial se mantienenen pleno desarrollo, lográndose con ellasuna mayor eficiencia económica, incenti-vadas por las políticas tributarias, arance-larias y crediticias de los Estados y favore-cidas por la globalización de las relacioneseconómicas internacionales.

P á r r a f o I

Formas de concentración económica

621. Motivos de la concentración. La for-mación de grupos de empresas o de unio-nes de empresas se produce con elpropósito de lograr alguna de las siguien-tes finalidades:

a) la colaboración caracterizada porla ausencia de dominación de una empre-sa sobre otra y la creación de vínculos decoordinación que ligan a sus integrantes;

b) la dominación o subordinación deuna empresa sobre otras, las que quedansujetas a una dirección única. Esto últi-mo es la característica más relevante delgrupo de sociedades.

La concentración económica se reali-za tanto a nivel de empresa como a nivelde sociedades, partiendo del supuesto quelas empresas se organizan jurídicamentecomo sociedades. El fenómeno puedeadoptar alguna de estas tres formas:

a) uniones de empresas cuya forma-ción no implica afectar ni alterar la inde-pendencia económica ni jurídica de lasempresas agrupadas;

b) uniones en las cuales las empresasque las constituyen pierden su autono-mía económica, pero conservan su inde-pendencia jurídica;

c) uniones de empresas cuya forma-ción comporta que las empresas integran-tes pierdan tanto su independenciaeconómica como jurídica.

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Derecho Comercial

622. Organización jurídica de la concen-tración económica. En términos amplios, laconcentración se organiza bajo la formade grupos de sociedades, caracterizados por-que entre las entidades que los compo-nen existe un vínculo de unión, que originala pérdida de la autonomía de las entida-des que lo componen o bien asume laestructura de uniones de empresas, en lascuales las empresas agrupadas conservantanto su independencia económica comojurídica.

La concentración empresarial tienedos grandes modalidades jurídicas:

1) Grupos económicos de estructurasocietaria, y

2) Grupos económicos de estructuracontractual.

Los primeros son aquellos en que,como lo indica su nombre, se emplea latécnica jurídica de las sociedades para or-ganizarlos. Dentro de ellos es posible dis-tinguir:

a) Grupos de sociedades, yb) Sociedades de sociedades o cons-

titución de filial común.En los grupos de sociedades, como ya

indicamos, cada sociedad conserva su per-sonalidad jurídica, tiene su propio patri-monio, pero existe una dependenciaeconómico-financiera jerarquizada.

Las sociedades de sociedades o la fi-lial común facilitan asimismo la con-centración económica, sin perder laindividualidad jurídica, pero contandocon una unidad de decisión económica muyeficaz. Se trata de sociedades cuyas accio-nes pertenecen a las sociedades del mis-mo grupo, llegando de esta suerte aconstituir una filial común y quedando so-metidas a la dirección económica del grupo.

Los grupos económicos de estructuracontractual se organizan mediante conven-ciones cuyo objeto es crear una unidad dedecisión entre las empresas agrupadas. Pue-den estar integrados tanto por socieda-des como por empresas unipersonales deresponsabilidad limitada. Las principalesestructuras contractuales empleadas parallevar adelante esta forma de concentra-ción son:

1) Contrato de unión, y2) Contrato de integración.Mediante el empleo del contrato de

unión se concentran los esfuerzos econó-micos de las empresas, pero limitados aciertos aspectos, como por ejemplo el tiem-po de unión, la colaboración y la no com-petencia. En otros términos, la unión selimita a un cierto lapso por el cual durael contrato, se restringe a una determina-da área de colaboración o bien se reducea no competir entre las empresas.

En virtud del contrato de integraciónse trata de crear una unidad de decisióncombinando técnicas jurídicas contractua-les tradicionales, para crear situacionesde desigualdad jurídica que reflejan ladesigualdad económica, acentuando ladominación de la sociedad directriz.

La concentración bajo forma societa-ria puede lograrse recurriendo tanto aciertas figuras previstas por el derechode sociedades como a ciertos mecanismosde tipo contractual. Las figuras legales deconcentración societaria son las filiales yparticipaciones, que en el derecho chile-no se consagran en los artículos 86 y si-guientes L.S.A., y se denominan filiales ycoligadas. Las formas convencionales deconcentración societaria son la fusión, laescisión o división de sociedades y la ad-quisición del activo y pasivo, entre otras.

623. Filiales y participaciones. El dere-cho nacional de sociedades anónimas re-gula este tema sólo a partir del 22 deoctubre de 1981, fecha de vigencia de lanueva normativa sobre la materia. Sinduda que la legislación chilena tomó encuenta la experiencia de otros países quehabían establecido normas en este domi-nio, como es el caso de la legislación ale-mana de 1965, la ley francesa de socieda-des comerciales de 1966, la reforma de lalegislación italiana de 1974 y la ley brasi-lera de 1976. El legislador chileno no haregulado en su totalidad el fenómeno dela concentración económica en el ámbi-to del derecho societario, limitándose tansólo a tratar de las sociedades matrices,filiales y coligadas. Con todo, la normati-

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va sobre la materia se complementa conlos artículos 96 y siguientes de la L.M.V.,de la misma fecha de vigencia, relativos alos grupos empresariales, a los controladores ya las personas relacionadas.

624. Concepto de filial. De conformidadcon la norma del artículo 86 L.S.A., “es so-ciedad filial de una sociedad anónima, quese denomina matriz, aquella en la que éstacontrola directamente o a través de otrapersona natural o jurídica más del 50%de su capital con derecho a voto o delcapital, si no se tratare de una sociedadpor acciones o pueda elegir o designar ohacer elegir o designar a la mayoría desus directores o administradores”.

“La sociedad en comandita será tam-bién filial de una anónima cuando éstatenga el poder para dirigir u orientar laadministración del gestor”.

Puede advertirse que el legislador chi-leno se inspira en la ley francesa 66-537,de 24 de julio de 1966, sobre sociedadescomerciales, porque para establecer elconcepto de filial recurre al criterio mate-mático o cuantitativo del control de un por-centaje determinado del capital social odel capital con derecho a voto. Fue elmismo criterio el que en su tiempo em-pleó la legislación alemana de 1965, paradefinir el concepto de empresa poseída ma-yoritariamente y de empresa con participaciónmayoritaria. Sin duda que para nuestro le-gislador el porcentaje de capital que lasociedad matriz detenta en la filial es unode los elementos esenciales para configu-rar la relación de sociedad madre y desociedad hija pero no es el único. En efec-to, aunque se llegare a poseer un por-centaje diferente a más del 50% delcapital con derecho a voto o simplemen-te más del 50% del capital social, si lasociedad matriz puede elegir o designaro hacer elegir o designar a la mayoría desus directores o administradores, estamosasimismo en presencia de una sociedadmatriz y de una filial. De manera puesque se utiliza el criterio de control direccio-nal, aunque hay que reconocer que paradesignar a la mayoría de los directores o

de los administradores es preciso contarcon un significativo porcentaje del capi-tal, que no tiene que ser necesariamenteel 50% del mismo, dependiendo de comoestén distribuidas las acciones o los dere-chos sociales, en su caso.

Interesa asimismo destacar que la so-ciedad matriz debe asumir la forma jurí-dica de sociedad anónima, abierta ocerrada, nacional o extranjera, toda vezque tal exigencia se colige del conceptode filial del artículo 86 L.S.A., que señala:“Es sociedad filial de una sociedad anó-nima...”. En el evento que la sociedad ma-dre no tenga la naturaleza jurídica desociedad anónima, no le serían aplicableslas normas de la Ley Nº 18.046 ni su re-glamento.

La sociedad filial de una sociedad anó-nima puede asumir cualquier forma jurídi-ca reconocida por nuestro derecho, ya seaotra sociedad anónima, colectiva, de res-ponsabilidad limitada, en comandita, sim-ple o por acciones, nacional o extranjera.

Del texto del artículo 86 L.S.A. se des-prende que el elemento esencial para es-tablecer el concepto de filial consiste enque una sociedad tenga el control sobreotra. La noción de controlador no fue pre-cisada por la legislación de sociedadesanónimas, sino por la referente a merca-do de valores. En efecto, el artículo 97L.M.V., en su texto fijado por la LeyNº 18.660, de 20 de octubre de 1987, dis-pone que: “Es controlador de una socie-dad toda persona o grupo de personascon acuerdo de actuación conjunta que,directamente o a través de otras personasnaturales o jurídicas, participa en su pro-piedad y tiene poder para realizar algunade las siguientes actuaciones:

a) Asegurar la mayoría de votos enlas juntas de accionistas y elegir a la ma-yoría de los directores tratándose de so-ciedades anónimas, o asegurar la mayoríade votos en las asambleas o reuniones desus miembros y designar al administra-dor o representante legal o a la mayoríade ellos, en otro tipo de sociedades, o

b) Influir decisivamente en la admi-nistración de la sociedad.

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Derecho Comercial

Cuando un grupo de personas tieneacuerdo de actuación conjunta para ejer-cer alguno de los poderes señalados enlas letras anteriores, cada una de ellas sedenominará miembro del controlador.

En las sociedades en comanditas poracciones se entenderá que es controla-dor el socio gestor”.

Tanto del artículo 86 L.S.A. como delartículo 97 L.M.V. se desprende que tieneel control de una sociedad por accionesla persona natural o jurídica que detenteel 50% o más de las acciones de dichacompañía. No obstante, puede darse elcaso que una sociedad posea más del 50%de las acciones de otra compañía y queno tenga la calidad de controlador, comoocurre en el caso de quiebra de la apa-rente filial, porque debido a este estadojurídico excepcional, la sociedad matrizpierde el control de la administración delos bienes de la sociedad filial, que pasade pleno derecho al síndico. Tambiénpuede presentarse la situación en la cualdetentar mayoritariamente el capital noconfiera una influencia decisiva en la elec-ción de los administradores, como tam-bién puede ocurrir que la supuestasociedad filial tenga un sistema de admi-nistración que no se relaciona directamen-te con la mayoría del capital, sino que lagestión social se confiere a un socio o aun tercero extraño a la sociedad.

El control efectivo de la sociedad ma-triz sobre la filial tiene lugar cuando seasegura una mayoría en las juntas y espe-cialmente en la elección de los adminis-tradores, sea que tal control se originepor detentar directa o indirectamente lamayoría de las acciones de la compañíafilial, sea por cualquier otra causa, comoun pacto entre accionistas o un acuerdode actuación conjunta.

Finalmente, conviene insistir en quesegún el inciso final del artículo 97 L.M.V.,se considera controlador de una sociedaden comandita por acciones a su gestor.De esta suerte, una sociedad en comandi-ta se considera filial de una anónima cuan-do esta última tiene la calidad de gestorade la comandita y, de conformidad con el

artículo 86 inciso 2º L.S.A., cuando la so-ciedad en comandita ha dado a través desu gestor un poder para administrar uorientar su administración. En todo caso,ha de tratarse efectivamente de un man-dato de administración y no de un simplecontrato de prestación de asesoría técni-ca relativo a la gestión social.

625. Concepto de coligada. El legisladornacional define esta noción en el artícu-lo 87 L.S.A., diciendo que “es sociedad co-ligada con una sociedad anónima aquellaen la que ésta, que se denomina coligan-te, sin controlarla, posee directamente oa través de otra persona natural o jurídi-ca el 10% o más de su capital con dere-cho a voto o del capital, si no se tratarede una sociedad por acciones o puedaelegir o designar o hacer elegir o desig-nar por lo menos un miembro del direc-torio o de la administración de la misma”.

“La sociedad en comandita será tam-bién coligada de una anónima, cuandoésta pueda participar en la designacióndel gestor o en la orientación de la ges-tión de la empresa que éste ejerza”.

Se trata prácticamente de los mismoscriterios de control cuantitativo o mate-mático y directorial o funcional que seemplean para establecer el concepto defilial, sólo que siendo el caso de una co-ligación, el porcentaje del capital reque-rido es inferior al exigido para la consti-tución de filial. El porcentaje de lacoligación o de la participación, como sedenomina en la legislación francesa quese tuvo de modelo, es del 10 al 50% delcapital con derecho a voto o simplemen-te del capital, no pudiendo superar esemonto y el número de directores o admi-nistradores que puede elegirse es de unocomo máximo. Conviene insistir en queno se aplica a las sociedades coligadas lanoción de controlador que sí se conside-ra en la situación de las filiales.

En el derecho alemán de sociedadesmercantiles, de 1965, donde por primeravez se regularon estas formas de concen-tración económica, la configuración delas empresas controladas se elabora sobre la

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base que la empresa dominante está encondiciones de ejercer directa o indirec-tamente una acción dominante, es decir, seutiliza solamente un criterio directorial ofuncional.

Hay que poner de relieve que nues-tro derecho, tanto en lo relativo al con-cepto de filial como a la noción decoligada, tratándose del caso de las socie-dades en comanditas, en los artículos 86y 87 L.S.A. emplea exclusivamente un cri-terio directorial o funcional. Así lo evi-dencia la primera disposición citadaprecedentemente cuando indica: “La so-ciedad en comandita será también filialde una anónima, cuando ésta tenga elpoder para dirigir u orientar la adminis-tración del gestor. No cabe duda que ellegislador chileno en esta situación sigueel artículo 17 de la ley alemana de 1965,que define las sociedades controladas comoempresas jurídicamente independientessobre las cuales otra empresa está en con-diciones de ejercer directa o indirecta-mente una acción dominante.

626. Efectos de filiales y coligadas. Laprincipal consecuencia jurídica que sederiva del establecimiento de sociedadesmatrices y filiales y de sociedades coli-gantes y coligadas, es la prohibición queel legislador establece de participacionesrecíproras en sus respectivos capitales.

En efecto, según lo previsto por elartículo 88 L.S.A., “las sociedades filiales ycoligadas de una sociedad anónima nopodrán tener participación recíproca ensus respectivos capitales, ni en el capitalde la matriz o de la coligante, ni aun enforma indirecta a través de otras perso-nas naturales o jurídicas”.

“La participación recíproca que ocu-rra en virtud de incorporación, fusión, di-visión o adquisición del control por unasociedad anónima, deberá constar en lasrespectivas memorias y terminar en el pla-zo de un año desde que el evento ocurra.”

La norma recién transcrita es amplia,porque la prohibición concierne a todaclase de sociedades matrices y coligantes,aunque no tengan el carácter de anóni-

mas, siempre que al menos tenga esta na-turaleza jurídica una de las filiales y coli-gadas. Además la coligación tiene lugarcuando la participación es indirecta o pormedio o a través de otras personas natu-rales o jurídicas. En el caso en que seinfrinja la prohibición, el acto que origi-na la participación recíproca sería nulo,de nulidad absoluta, según las reglas delderecho común contenidas en los artícu-los 10, 1464 y 1682 del Código Civil. Sinembargo, la norma especial sobre estamateria contenida en el artículo 88 inci-so 2º L.S.A. contempla una sanción diver-sa de la nulidad, toda vez que ordenaponer fin a la participación recíproca enel plazo de un año, pero sólo en los casosen que dichas participaciones se hubie-ren producido como consecuencia de lafusión por incorporación, de la divisióno de la adquisición del control por unasociedad anónima, debiendo dejar cons-tancia de ello en las memorias anualesde las sociedades.

Es claro que en el caso de fusión seproducen participaciones recíprocas,puesto que las filiales o coligadas de al-guna de las sociedades que se fusionanpueden a su vez ser accionistas de másdel 10% de otra de las sociedades que seconcentran por esta vía, dando lugar deesta suerte a una participación recíproca.

Las razones que llevan a los legislado-res, tanto, en nuestro derecho como enel derecho comparado, a prohibir las par-ticipaciones recíprocas son unas mismasy consisten en evitar que con ellas se creenactivos constantes o capitales ficticios, accio-nes y derechos que no tienen una reali-dad efectiva, porque son neutralizados porla inversión contraria, desvirtuándose asíel valor patrimonial de las sociedades en-tre las que se originan estas participacio-nes cruzadas.

Otra consecuencia jurídica a que danlugar las filiales y coligadas consiste enpreservar la regla según la cual las opera-ciones entre la sociedad matriz y sus filialeso coligadas deben realizarse en condicio-nes de equidad, similares a las que habi-tualmente prevalecen en el mercado.

211

Derecho Comercial

Tales condiciones han de mantenerse asi-mismo tratándose de operaciones que se lle-van a cabo entre filiales y coligadas. Losartículos 44 y 89 inc. 1º L.S.A. extiendenel alcance de la regla que comentamos ala situación en la cual la sociedad matrizo la coligante no sea una sociedad anóni-ma. Quedan también comprendidas enla norma que nos ocupa las actuacionesde una sociedad anónima abierta con losmiembros de su grupo empresarial y conlas personas relacionadas, como asimis-mo los actos de la sociedad con sus direc-tores. Con esta regla el legislador entiendeproteger los derechos de las minorías, losintereses de los acreedores y los de losinversionistas en general.

627. Formas contractuales de concentra-ción. Se trata de ciertas convenciones re-guladas por el derecho societario quefacilitan la concentración empresarial, en-tre las que destacan la fusión, la divisióno escisión de sociedades y el aporte delactivo y pasivo.

Existen también otros mecanismosconvencionales de concentración econó-mica que no están regidos por el dere-cho de sociedades en particular, sino porel derecho mercantil en general. Se tratade los contratos interempresas, de los contra-tos de integración y de los de transferencia debeneficios, cuyo análisis pormenorizado noharemos por ahora. Nos referiremos sóloa la fusión de sociedades, porque la divi-sión es el proceso contrario mediante elcual la concentración se logra escindién-dose una gran sociedad en varias otras,sujetándose prácticamente a las mismasexigencias y formalidades.

628. Concepto de fusión. Es una opera-ción mediante la cual dos o más socieda-des, jurídicamente independientes, seagrupan para formar una sola entidad,que concentra el patrimonio y la organi-zación de todas ellas.

La fusión tiene la ventaja de contri-buir a la formación de una entidad máspoderosa, en la que se agrupa el patri-monio de todas las compañías que se fu-

sionan, lo que permite a la sociedad re-sultante de la operación contar con unamayor capacidad productiva y, en gene-ral, enfrentar los requerimientos econó-micos en condiciones de mayor eficiencia.

Como aspecto negativo, se advierteque la fusión comporta el desaparecimien-to de todas o de algunas de las socieda-des preexistentes y requiere la organiza-ción de una nueva compañía o cuandomenos la subsistencia de una de ellas re-formada o modificada como consecuen-cia del proceso de unión. Por lo mismo,es preciso ocuparse de los problemas queestos inconvenientes acarrean tanto res-pecto de los accionistas o socios de lassociedades que desaparecen como de losintereses de terceros acreedores de estassociedades.

629. Definición legal de fusión. En nues-tro derecho de sociedades, de acuerdo a loprevisto por el artículo 99 L.S.A., “la fusiónconsiste en la reunión de dos o más socie-dades en una sola que las sucede en todossus derechos y obligaciones, y a la cual seincorporan la totalidad del patrimonio yaccionistas de los entes fusionados”.

Se distinguen dos tipos de fusión: porcreación de nueva sociedad y por incor-poración. En los términos del legislador:

“Hay fusión por creación, cuando elactivo y pasivo de dos o más sociedadesque se disuelven, se aporta a una nuevasociedad que se constituye.

Hay fusión por incorporación cuan-do una o más sociedades que se disuel-ven, son absorbidas por una sociedad yaexistente, la que adquiere todos sus acti-vos y pasivos”.

Como consecuencia de un proceso defusión, por cualquier modalidad que sehaga, no se requiere practicar la liquida-ción de las sociedades fusionadas o ab-sorbidas (art. 99 inc. 4º L.S.A.).

630. Características de la fusión. Los ras-gos definitorios de esta forma convencio-nal de concentración han sido fijados porla doctrina de los autores, a fin de dife-renciarla de otras figuras afines, como la

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venta de activo y pasivo. En nuestra legis-lación, no obstante las escuetas disposi-ciones que la regulan, es posible advertiralgunas características de la fusión quehan sido recogidas por ella.

La primera característica de la fusiónconsiste en que ella importa unificaciónde varias sociedades mediante un conveniocelebrado entre ellas. Este rasgo definito-rio está recogido por el artículo 99 L.S.A.cuando establece que la fusión consisteen “la reunión de dos o más sociedades enuna sola” que la sucede en todos sus dere-chos y obligaciones. Esta unificación esproducto del acuerdo o convenio me-diante el cual dichas sociedades decidenfusionarse. Tal convenio, según el artícu-lo 67 L.S.A., debe ser aprobado por la jun-ta general extraordinaria de accionistasde cada una de las sociedades que se fu-sionan y con la mayoría calificada de dostercios de las acciones emitidas con dere-cho a voto.

La unificación de las sociedades quese fusionan tiene como consecuencia jurí-dica la disolución de una, de varias de ellaso de todas las que intervienen en este pro-ceso, lo que implica la extinción de esassociedades. En caso de fusión por crea-ción se disuelven todas las sociedades par-ticipantes y se crea una nueva compañía.Tratándose de la fusión por incorporación,se disuelven las sociedades absorbidas ysubsiste la sociedad absorbente.

Respecto de la característica que ana-lizamos, Broseta Pont75 señala: “La fusiónno es sino la unificación de dos o mássociedades en una sola, y este ayuntamien-to se produce sobre la base de la extin-ción de la personalidad jurídica deaquellas sociedades que desaparecencomo tales, y cuyos patrimonios se con-funden y sus socios se agrupan en aque-lla sociedad en la que se materializa dichaunificación”.

No puede afirmarse que la fusión pro-duce solamente una modificación en los

vínculos sociales, sino que estos vínculosse rompen para dar lugar a una nueva yúnica vinculación, diversa de los nexospreexistentes. Los accionistas de las so-ciedades fusionadas o absorbidas mani-fiestan tácitamente su voluntad de romperel vínculo que originariamente les uníacon las sociedades que ahora se disuel-ven, en las juntas extraordinarias dondese adopta el acuerdo de fusión, y poste-riormente quedan sometidos al nuevovínculo social con la sociedad subsistenteo resultante de la fusión. En consecuen-cia, la doctrina es uniforme al señalar queno puede haber fusión si no se produce,al menos, la disolución de una de las so-ciedades que intervienen en ella.

La segunda característica es la agrupa-ción de todos los socios en una sociedad. Enefecto, la sociedad absorbente o la nuevasociedad que se crea recibe el patrimoniode las sociedades disueltas y en contrapo-sición entrega a los accionistas de dichassociedades acciones de su propia emisiónrepresentativas del valor aportado.

Este elemento definitorio como el an-terior se encuentra consagrado en el ar-tículo 99 L.S.A., cuando expresa: “y a lacual se incorporan la totalidad del patri-monio y accionistas de los entes fusiona-dos”. Agrega la citada disposición quecorresponderá al directorio de la socie-dad creada o de la absorbente el distribuirlas nuevas acciones entre los accionistasde las sociedades fusionadas, en la pro-porción correspondiente. Asimismo, elartículo 100 L.S.A. recoge esta caracterís-tica de la fusión cuando dispone: “nin-gún accionista, a menos que consientaen ello, podrá perder su calidad de talcon motivo de un canje de acciones, fu-sión, incorporación, transformación o di-visión de una sociedad anónima”.

De acuerdo con la característica quecomentamos, la fusión no sólo afecta alos patrimonios, sino también a los accio-nistas, quienes adquieren un vínculo úni-co con la sociedad absorbente o resultantede la fusión.

Como tercer rasgo definitorio de lafusión hay que indicar la disolución de to-

75 BROSETA PONT M., Manual de Derecho Mercan-til, Ed. Tecnos, Madrid, España, 1985, 6ª ed., p. 295.

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Derecho Comercial

das las sociedades fusionadas, en el caso dela fusión por creación de nueva sociedad,y la disolución de las sociedades absorbidas,en el evento de fusión por incorporación.Tal característica está claramente recogi-da en el artículo 99 incisos 2º y 3º L.S.A.,donde el legislador define los conceptosde fusión por creación y de fusión porincorporación, puesto que en el primercaso se contempla la disolución de todaslas sociedades y en el segundo caso, ladisolución de las absorbidas. La fusión,según la característica que analizamos,constituye una causal de disolución de lassociedades, cuyos efectos se producen ipsojure, sin necesidad de acuerdo expresoen tal sentido de la propia sociedad quese extingue, produciéndose su terminacióndefinitiva, sin solución de continuidad y,por lo mismo, sin que sea necesario, enconsecuencia, el proceso de su liquidación.

La ausencia de liquidación de las so-ciedades que se disuelven es la cuarta ca-racterística de la fusión y se encuentraexpresamente consagrada en el artícu-lo 99 inciso 4º L.S.A., cuando señala tex-tualmente: “En estos casos no procederála liquidación de las sociedades fusiona-das o absorbidas. Recordemos que la li-quidación es un conjunto de operacio-nes destinadas a poner fin a los negociospendientes de la sociedad, a reunir losbienes del activo, a realizar dichos bienespara pagar los créditos a los acreedores,y eventualmente a devolver los aportes, arepartir el excedente de liquidación o adeterminar la cuota de contribución a lapérdida social. Ninguna de las operacio-nes que integran la liquidación tiene sen-tido en el caso de fusión, porque con ellano se busca la desintegración de lassociedades, sino, por el contrario, la con-servación de ellas, mediante su integra-ción en la sociedad absorbente o resul-tante de la fusión. No debemos olvidarque precisamente estamos tratando de lafusión como una forma convencional deconcentración económica.

La falta de liquidación es consecuen-cia lógica del traspaso íntegro del patri-monio de la sociedad absorbida o fusio-

nada a la sociedad absorbente o de nue-va creación.

Por último, la fusión se caracteriza porla transmisión total y a título universal delos patrimonios de las sociedades disuel-tas a la sociedad absorbente o resultantede la fusión. Este rasgo distintivo se en-cuentra asimismo consagrado en el artícu-lo 99 L.S.A., en aquella parte que precisaque la nueva sociedad sucede a las ante-riores en todos sus derechos y obligacio-nes y a la cual se incorporan todo elpatrimonio y accionistas de los entes fu-sionados. Las sociedades que participanen la fusión traspasan sus patrimonios so-ciales a la sociedad absorbente o de nue-va creación. Este es un traspaso quecomprende, como dijimos, todo el patri-monio, con sus activos y pasivos.

La transmisión íntegra del patrimo-nio se produce tanto en el caso en que“el activo y pasivo de dos o más socieda-des que se disuelven se aporta a una nue-va sociedad que se constituye” (fusión porcreación), como en el evento en que “unao más sociedades que se disuelven, sonabsorbidas por una sociedad ya existen-te, la que adquiere todos sus activos ypasivos” (fusión por incorporación). Enconsecuencia, cuando se trata del simpletraspaso de activo no estamos ante unaverdadera fusión de sociedades.

Es una transmisión a título universal,en bloque, no singularizada de activos ypasivos, en un solo acto, que comprendetodos los bienes, derechos y obligacionesque constituyen el patrimonio de la socie-dad fusionada o absorbida, que pasan aintegrarse en el patrimonio de la socie-dad resultante de la fusión o de la socie-dad absorbente. Es el patrimonio que setransmite como un todo, evitando tenerque aplicar los regímenes jurídicos parti-culares de tradición de los diferentes bie-nes que componen el activo y pasivo delas sociedades fusionadas, lo que no ocu-rre en el caso de cesión individual de bie-nes o de créditos. Si la transferencia fuesea título singular y no universal, los acree-dores de las sociedades fusionadas tendríanderecho a oponerse a la fusión, porque

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para convenir una novación por cambiode deudor se requiere el consentimientodel acreedor, de conformidad con lo pre-visto por los artículos 1634 y 1635 del Có-digo Civil, el que de negarse podría hacerimposible la realización de la fusión.

El traspaso a título universal confieremayor seguridad jurídica a la fusión desociedades, porque se evitan los vicios uomisiones que pueden producirse en lastransferencias individuales de los bienes yde los créditos. Como consecuencia de lacesión de título universal del patrimoniode las sociedades absorbidas o fusionadasa las sociedades absorbentes o de nuevacreación, estas últimas pasan a ser suceso-ras universales de las anteriores en todossus bienes, derechos y obligaciones. La cau-sa para que se produzca la sucesión uni-versal es el acuerdo de fusión, adoptado enlas respectivas juntas generales extraordi-narias de accionistas, mediante el cual sedecide el traspaso íntegro y en un soloacto del patrimonio de la sociedad absor-bida o fusionada al patrimonio de la so-ciedad absorbente o resultante de la fusión.No se trata de una transferencia por actoentre vivos ni por causa de muerte, sinoes un traspaso sui géneris entre personasjurídicas y no entre personas físicas y fun-dado en la fusión de tales entidades.

631. Clases de fusión. En nuestro or-denamiento de sociedades comerciales,al igual que en la derecho comparado, seestablecen dos clases distintas de fusión,por creación y por absorción o incorpo-ración, definidas en los incisos 2º y 3º delartículo 99 L.S.A., que hemos transcritoprecedentemente. La fusión por creaciónimporta el aporte del activo y pasivo dedos o más sociedades que se extinguen auna nueva que se crea. En cambio, la fu-sión por incorporación importa la absor-ción de una sociedad que se disuelve, poruna ya existente que adquiere todos susactivos y pasivos.

En opinión de Gómez Porrúa, la fu-sión por creación “consiste en la refundi-ción de dos o más sociedades, que seextinguen sin previa liquidación, en una

única sociedad creada ad hoc con los pa-trimonios y socios de las extinguidas, alas que sucede a título universal en todossus bienes, derechos y obligaciones”. Lafusión por absorción, por su parte, “con-siste en la refundición de dos o más so-ciedades con una de ellas, denominadasociedad absorbente, previa extinción sinliquidación de las demás sociedades par-ticipantes, de manera que la sociedad su-pérstite ve aumentado su patrimonio ylos socios de las sociedades extinguidas,denominadas absorbidas, convirtiéndoserespecto de éstas en sucesora universalen todos sus bienes, derechos y obliga-ciones”.76

Ambas formas de fusión tienen unamisma calificación jurídica, esto es, la deser un mecanismo convencional de con-centración empresaria y participan de lasmismas características tratadas anterior-mente, lo que permite afirmar que el con-cepto de fusión es único. La circunstanciaque se trate de una u otra forma de fu-sión sólo incide en el procedimiento, quediferirá en algunos aspectos formales,pero no afecta la esencia de la operación,que seguirá siendo la misma.

632. Fusión por creación. Como ya ex-presamos, el rasgo definitorio de este tipode fusión es la extinción de todas las so-ciedades que participan en la operación,lo que es necesario para que concurra launificación o concentración que con ellase pretende lograr. El artículo 99 inciso 2ºL.S.A. establece en forma expresa la diso-lución de todas las sociedades fusionadas.

El acuerdo de fusión aprobado en lasdistintas juntas extraordinarias de accio-nistas debe contener la extinción de lassociedades participantes en la fusión y eltraspaso a título universal de todo el pa-trimonio a la sociedad que se crea. Lacreación de la nueva sociedad es esencialdebido al acuerdo de disolución de lassociedades fusionadas, para que adquie-ra el activo y pasivo de las sociedades di-

76 GÓMEZ PORRÚA, ob. cit., p. 61.

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Derecho Comercial

sueltas. Asimismo, la creación de la nue-va sociedad cumple el objetivo de con-centración que se trata de lograr al decidirla fusión. En efecto, su cuerpo social estáformado por los socios de las sociedadesdisueltas, a quienes se les debe entregarlas acciones de la entidad creada en can-je de sus primitivos títulos sociales.

La nueva sociedad al fundarse ha decumplir las exigencias de constitución pre-vistas en los artículos 3º y siguientes de laL.S.A.

633. Fusión por absorción. En este tipode fusión lo más relevante consiste en elhecho que la disolución no comprendetodas las sociedades que participan enella. Se extinguen las sociedades absorbi-das y subsiste la sociedad absorbente, queconserva su personalidad jurídica, ve in-crementado su patrimonio y su cuerposocial como consecuencia de la incorpo-ración de los patrimonios de las socieda-des disueltas y de los socios de las mismas.

No obstante lo anterior, la sociedadabsorbente debe cumplir los mismos re-quisitos y formalidades propios de la fu-sión que se le exigen a las sociedadesabsorbidas. El acuerdo de fusión es dife-rente respecto de las sociedades absorbi-clas, quienes tienen que decidir sudisolución e incorporación de su patri-monio y accionistas a la sociedad absor-bente. Esta última debe acordar laabsorción del patrimonio y socios de lassociedades incorporadas.

La sociedad absorbente, como conse-cuencia de lo anterior, tiene que modifi-car sus estatutos a fin de que se refleje enellos el aumento de capital y de los so-cios. Es la junta general extraordinariade accionistas la que junto con acordarla fusión debe adoptar la decisión de mo-dificar los estatutos sociales en el sentidoque corresponda. El cambio, más usuales el aumento de capital, debido a la cir-cunstancia que la sociedad absorbentedebe entregar acciones de su propia emi-sión a los accionistas de las sociedadesabsorbidas, mediante un canje por las ac-ciones que ellos detentaban en esas com-

pañías. El aumento de capital puede noser necesario en el caso en que la socie-dad absorbente tenga en su poder unacantidad suficiente de acciones de las so-ciedades absorbidas para efectuar el can-je. También suele reformarse el objetosocial, que generalmente se amplía paracomprender el o los rubros de las socie-dades absorbidas, cuando son diferentesde los de la sociedad absorbente. Asimis-mo, pueden resultar modificados el nú-mero de miembros que integran el órganode administración, la denominación de lacompañía o el domicilio social.

634. Procedimiento de fusión. Nos limi-taremos a describir sucintamente las eta-pas del procedimiento de fusión porabsorción, que es más simple, porque seevita la creación de la nueva sociedad.

La primera etapa se conoce con elnombre de proyecto de fusión, que surgede un acuerdo de los órganos de admi-nistración de las sociedades que van a fu-sionarse, luego de una serie de contactosy de negociaciones. Este acuerdo contie-ne las bases de la fusión, es decir, los da-tos de identificación de las sociedades par-ticipantes, la relación de canje de lasacciones, modalidad de entrega de las ac-ciones de la sociedad absorbente, fecha apartir de la cual las acciones de esta so-ciedad darán derecho a participar en losbeneficios, modificaciones estatutarias arealizar en la sociedad absorbente, etc.El proyecto de fusión se pone por escritoy se suscribe por los representantes delos órganos de gestión de las compañíasconcernidas, constituyendo una especiede contrato sujeto a ratificación o ad refe-réndum, puesto que la decisión final laadopta la junta general de accionistas. Enel derecho nacional no está contempladaexpresamente la etapa del proyecto defusión, pero nada impide en la prácticaque éste se elabore. Es aconsejable sus-cribir este proyecto, porque su principalefecto jurídico consiste en obligar a losórganos de gestión de las sociedades in-volucradas en la fusión a abstenerse derealizar o celebrar cualquier clase de acto

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o contrato que pueda alterar o modificarla relación de canje, como, por ejemplo,no pueden enajenarse activos de las socie-dades, porque implicaría alterar el contra-to ad referéndum, una de cuyas estipulacio-nes más importantes es la determinaciónde los activos y pasivos de cada sociedad.Es recomendable asimismo que el proyec-to de fusión contemple un inventario delos bienes que conforman el activo de lassociedades que se van a fusionar.

Otra etapa del procedimiento es uninforme de peritos, al que alude el artícu-lo 99 inciso 5º L.S.A., sin precisar cuálesson las materias de su contenido. El in-forme se elabora por auditores indepen-dientes y forma parte de los antecedentesque deben conocer los accionistas paradecidir en la junta extraordinaria acercade la fusión. El objetivo del informe esestablecer si la relación de canje de lasacciones es o no razonable, indicándoseel método de contabilidad que se ha se-guido para determinar los valores y cuá-les han sido las dificultades para avaluarciertos bienes intangibles, como, porejemplo, marcas comerciales.

El balance de fusión constituye otra eta-pa importante en el procedimiento defusión de sociedades. Nuestro derecho es-tablece que la junta general extraordina-ria de accionistas debe aprobar los balancesauditados de las sociedades que son obje-to de la fusión. Puede tratarse del balan-ce del último ejercicio, siempre y cuandono hayan transcurrido más de seis meses,porque de lo contrario puede estar des-virtuado, en cuyo caso se exige elaboraruno nuevo. Los artículos 73 y siguientesL.S.A. regulan las exigencias de los balan-ces de las sociedades anónimas.

La información a los accionistas y alpúblico en general constituye asimismootra etapa del procedimiento de fusiónde sociedades. El derecho de informaciónde los accionistas está consagrado en nues-tra legislación de sociedades anónimas,pero no se establece la exigencia de nin-guna información especial respecto de lafusión. En todo caso, como la fusión esuna materia que tiene que ser decidida

en junta general extraordinaria de accio-nistas, en los avisos de convocatoria de lamisma debe figurar el tema de la fusióncomo uno de los asuntos que se trataránen ella, resultando así informados tantolos accionistas como el público en gene-ral. Sin embargo, no es frecuente en lapráctica chilena que el accionista reciba,junto con la convocatoria a la asamblea,una copia del proyecto de fusión, un ejem-plar del balance auditado ni copia del in-forme de peritos externos, como esexigencia en el derecho español, francés,alemán y en general en el derecho comu-nitario europeo, donde se aplica la Direc-tiva 78-855, Tercera Directiva de la C.E.E.El accionista interesado en informarse so-bre los detalles de la fusión debe concu-rrir a la sede social, donde se depositan,con diez días de anticipación a la fecha dela junta, los antecedentes de los cuales pue-de recabar mayor información, tales comobalances, actas de reuniones del directo-rio, informes de auditores, etc.

La falta de una norma expresa queexija a las sociedades dar información es-pecífica sobre la fusión es censurable enla medida en que la fusión afecta a losaccionistas, sobre todo a los de las socie-dades absorbidas, quienes tienen derechoa conocer el destino que va a tener partede su patrimonio, por lo que abogamospara que este vacío sea llenado en unafutura reforma al derecho sobre socieda-des anónimas.

Sin duda que la junta general extraordi-naría de accionistas representa la etapa másimportante del procedimiento de fusiónde sociedades, porque de conformidadcon el artículo 57 L.S.A., es el órgano quetiene la competencia exclusiva para pro-nunciarse sobre ella. El órgano delibe-rante se convoca cumpliendo las reglasespecíficas sobre la materia, debiendo fi-gurar en los avisos el tema de la fusiónque se decidirá en la reunión. El quórumexigido para que se constituya la reunión,en primera citación, es la mayoría abso-luta de las acciones con derecho a voto,salvo que los estatutos establezcan mayo-rías superiores; en segunda citación, la

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Derecho Comercial

junta se constituye con los accionistas queasistan. La mayoría para adoptar el acuerdode fusión es el voto conforme de las dosterceras partes de las acciones emitidascon derecho a voto (arts. 61 y 67 Nº 1L.S.A.).

El contrato ad referéndum que consti-tuye el proyecto de fusión es el objetoprincipal de las deliberaciones de la jun-ta y puede aprobarse tal como ha sidopresentado, introducírsele modificacioneso rechazársele.

La fusión por absorción, cuyo proce-dimiento nos ocupa, implica una modifi-cación de los estatutos de la sociedadabsorbente, para dar cabida al aumentode capital, al cambio de nombre o dedomicilio social o a la ampliación o res-tricción del objeto de la sociedad, en sucaso. Una vez que la junta general ex-traordinaria de accionistas aprueba la fu-sión de sociedades, el acta debe reducirsea escritura pública y cumplirse las forma-lidades de inscripción de la misma en ex-tracto en el Registro de Comercio, deldomicilio social, dentro de los sesenta díascontados desde la fecha de dicho instru-mento, y publicación de ese extracto poruna sola vez en el Diario Oficial, dentrodel mismo término.

635. Los accionistas y la fusión. Los ac-cionistas de las sociedades que participanen la fusión se ven comprometidos encuanto a la relación de canje de sus accio-nes y en el ejercicio del derecho a retiro.

Conviene señalar que los aportes quese efectúan a la sociedad absorbente o ala nueva sociedad no los hacen los accio-nistas de las sociedades absorbidas o di-sueltas, sino que dichas sociedades,aunque los derechos como asociados lostendrán los accionistas que formaban par-te de ellas. Se advierte que no hay identi-dad entre el sujeto que realiza el aporte yel titular de las acciones que se recibenen canje.

En cuanto a la relación de canje, es de-cir la cantidad de acciones que se atribui-rá a los socios de las sociedades absorbidasen la sociedad absorbente, no está regu-

lada expresamente en nuestra legislación,por lo que queda determinada por crite-rios contables comúnmente usados. Eseste uno de los principales problemas queplantea la fusión de sociedades, por cuan-to ella no puede convertirse en una fuen-te de obtención de lucro inmediata paralos accionistas ni constituir un acto gra-tuito, toda vez que los accionistas preten-den quedar en la misma posición jurídicaque tenían antes de la fusión, en virtuddel principio de la continuidad de la partici-pación.77 La relación de canje en la fu-sión de sociedades importa un actoneutro, que no produce ganancia ni pér-dida a los accionistas. Sin duda que laganancia puede presentarse en el futuro,en la medida que la concentración eco-nómica permita lograr una mayor eficien-cia traducida en mejores resultados; enotras palábras, el beneficio es en sí unaexpectativa de la fusión. La participaciónde cada sociedad en el conjunto forma-do por la fusión resulta del valor asigna-do a cada una de ellas. Para determinareste valor es aconsejable el empleo demétodos de actualización basados en laactualización de los flujos futuros y demétodos analíticos fundados en el valorde los distintos elementos individuales quecomponen la sociedad, todo lo cual per-mite tomar una decisión debidamente in-formada.

En cuanto al derecho a retiro, está con-sagrado en el artículo 69 de la L.S.A., queestablece todos los acuerdos que permitenejercitarlo, entre otros la transformación yfusión de la sociedad, la enajenación delactivo y pasivo de la sociedad, la creacióno supresión de preferencias, etc. Este de-recho puede hacerse efectivo por los ac-cionistas que en la respectiva junta generalextraordinaria se hubieren opuesto alacuerdo de fusión o que no habiendoconcurrido a la junta, manifiesten su di-sidencia por escrito dentro del plazo de

77 ROJO RAMÍREZ, ALFONSO, Principios contablesy fiscalidad de la fusión de sociedades, Instituto de Pla-nificación Contable, Madrid, España, 1988, p. 16.

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30 días contado desde la fecha de su ce-lebración.

El accionista que ejerce esta prerro-gativa tiene derecho a que la sociedad lepague el valor de sus acciones. En las so-ciedades anónimas cerradas el precio seráel valor de libro de la acción y en las abier-tas el valor de mercado de la misma, deter-minados en la forma que establecen losartículos 77 y 79 del Reglamento de Socie-dades Anónimas. El derecho de retiro sólocomprende las acciones que el accionistadisidente tenía inscritas a su nombre en elRegistro de Accionistas de la sociedad a lafecha que se determine su derecho a par-ticipar en la junta en que se adoptó elacuerdo de fusión al cual se opuso.

El acuerdo de fusión es revocable poruna junta general extraordinaria de ac-cionistas posterior, cuando en aquella enque se adoptó o en el plazo legal el dere-cho de retiro se ha ejercitado por un altoporcentaje de accionistas que se opusie-ron o que no concurrieron, dejando a lasociedad obligada a pagar el valor de lasacciones, lo que de cumplirse tal decisiónpodría ocasionarle un grave perjuicio. Aldejarse sin efecto el acuerdo de fusión,queda automáticamente sin valor el dere-cho de retiro de los accionistas disidentesy la obligación de la sociedad de pagarlesel valor de sus acciones. La junta destina-da a revocar el acuerdo de fusión debecelebrarse a más tardar dentro de los 30días siguientes al vencimiento del plazopara ejercitar el derecho de retiro.

P á r r a f o I I

Formas de colaboración empresarial

636. Grupos de interés económico. Tie-nen su origen en Francia a finales de ladécada de los años 60, en que se dicta laOrdenanza Nº 67-821, de fecha 23 de sep-tiembre de 1967. Los grupos de interéseconómico (en adelante G.I.E.) son entesjurídicos que, a diferencia de las socieda-des, no persiguen la obtención ni el re-parto de utilidades, pero difieren asimis-

mo de las corporaciones en cuanto a quesu actividad es interesada y no de simplebeneficencia, porque realizan actos decomercio.

Según Ives Guyon y Georges Coque-reau78 el G.I.E. “es una persona moral cons-tituida entre personas indefinidas, y enprincipio solidariamente responsables,que se reúnen con la mira de poner enobra los medios propios destinados a de-sarrollar sus actividades economicas, man-tenidas independientemente”.

La característica esencial de esta figu-ra jurídica, de acuerdo con Jean Guyé-not, es su flexibilidad, porque medianteella los operadores se unen dando al sermoral que ellos mismos crean y modelana su voluntad, el objeto que conviene asus necesidades.

Gracias a que el G.I.E. se constituyemediante la celebración de un contrato,surge la persona jurídica, pero la conven-ción de las partes sigue jugando un roldeterminante, puesto que para modificarel acto fundacional, para disolverlo anti-cipadamente o para transformarlo en so-ciedad, se requiere el consentimiento delas partes.

637. Diferencias entre el G.I.E. y otras fi-guras colectivas.

a) G.I.E. y asociación o corporación. Se ase-mejan en que ambos no persiguen obten-ción ni reparto de beneficios. Ambospueden crearse sin capital, lo que no im-pide que ambos puedan recibir aportes.Sin embargo, la diferencia radica en queel G.I.E., desde su inscripción en el Regis-tro de Comercio, goza de personalidad ju-rídica y capacidad plena; en cambio lascorporaciones, particularmente asociacio-nes, en el marco del derecho francés dis-frutan de una “pequeña capacidad” queno les permite recibir legados, donacio-nes, ni poseer otros inmuebles que no seanlos indispensables para la realización de

78 GUYON, IVES et COQUEREAU, GEORGES, Legroupements, d’intérêt économique. Régime juridique et fis-cale, París, 1969, p. 2.

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su objeto. El objeto de la asociación essiempre civil y desinteresado, en cambio,el objeto del G.I.E., puede ser tanto civilcomo mercantil y siempre es interesado.

b) G.I.E. y sociedad. Difiere de la socie-dad en cuanto a que para constituir lassociedades el aporte es requisito esencial(arts. 2053 CC; 1832 CC francés). En cam-bio, el G.I.E., puede formarse sin aportes,esto es, sin capital.

En la sociedad deben ponerse en co-mún ciertos bienes “con la mira de repar-tir los beneficios que de ello provengan”,en cambio en el G.I.E., se pueden o noponer bienes en común y cuando se apor-tan dichos bienes, no se hace con el pro-pósito de perseguir y de repartir beneficios.

El G.I.E. se asemeja a las sociedadescolectivas en cuanto a que sus miembrosresponden indefinida y solidariamente delas deudas del grupo, puesto que se pue-de formar sin capital, pero con la varian-te que la solidaridad se puede excluirmediante pacto expreso grupo “europeo”de interés económico (G.E.I.E.). Tanto fueel éxito que tuvieron los G.I.E. franceses,en cuanto estructura jurídica que facilitala colaboración empresarial, que fueroncreados a nivel comunitario y regidos porel Reglamento CEE Nº 2137 de 25/6/1985. Además, en lo no previsto por elReglamento CEE, se rigen por la legisla-ción interna del lugar de su domicilio,por ejemplo en Francia, ordenanza de1967; España, la Ley Nº 12-1991, dondese denominan “agrupaciones de interéseconómico” (A.I.E.) y se definen por lacitada ley como “sociedades mercantiles,carentes de ánimo de lucro, que tienenpor finalidad el facilitar los resultados dela actividad de sus socios, de forma quesu objeto exclusivo será el desarrollo deuna actividad económica auxiliar y diver-sa de la de éstos”. Son sociedades de ca-rácter instrumental respecto de sus socios,formadas para facilitar el desarrollo de laactividad de sus miembros, pero sin quelleguen a sustituir o reemplazar la activi-dad económica de sus socios; siempre laactividad de la A.I.E. debe ser AUXILIAR yDIVERSA.

Otro rasgo definitorio importante dela A.I.E. es que ella no puede poseer, di-recta o indirectamente, participación enel capital o acciones en el capital, en lassociedades que la componen. Tampocopueden dirigir ni controlar, directa o in-directamente, las actividades de sus miem-bros o de terceros.

Pueden integrar una A.I.E. toda clasede empresarios, comprendidos los empre-sarios agrícolas, también los artesanos, lasentidades no lucrativas dedicadas a la in-vestigación (universidades) y quienes ejer-zan profesiones liberales. Con los G.I.E. seproduce una expansión del ámbito de lamercantilidad o materia objeto del dere-cho comercial. Ello revela asimismo la“mayor flexibilidad de esta estructura”,conjuntamente con el hecho que puedeo no tener capital, que puede o no perse-guir obtención y reparto de utilidades ydel hecho que la actividad realizada hade ser auxiliar y siempre diversa a la desus miembros, en cuyo capital y controljamás puede participar.

638. Constitución y funcionamiento de losG.I.E. Se constituyen y funcionan de ma-nera semejante a las sociedades mercan-tiles: escritura pública, inscripción en elRegistro Mercantil y publicación en bole-tines de anuncios comerciales. Su admi-nistración está en manos de una o variaspersonas designadas en la escritura cons-titutiva, o nombradas posteriormente, poracuerdo de los miembros. Otra figura ju-rídica que se emplea para organizar laconcentración y la colaboración empre-sarial son las “uniones temporales de em-presas”. Son aquellas que surgen decontratos de colaboración entre empre-sarios, de carácter temporal, para el de-sarrollo o ejecución de una obra, para laprestación de un servicio o para propor-cionar un suministro.

En España están regidas por la LevNº 18/82, de 26/5/82, se trata de unaforma asociativa que carece de personali-dad jurídica, que puede tener un plazomáximo de duración de 10 años y losmiembros de la unión temporal de em-

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presas responden frente a terceros concarácter solidario e ilimitado, por los ac-tos y contratos realizados en beneficio co-mún. Son administradas por un gerentecon poder de representación de la unióntemporal de empresas.

639. Joint venture. Esta forma de cola-boración empresarial es propia del dere-cho anglosajón, aunque se convinotambién en Francia con la denominación“co-entreprise”. Su desarrollo se debe al de-recho contractual norteamericano y par-ticularmente a la jurisprudencia de lostribunales.

Para Farina “constituyen negocios”parciarios, son contratos entre socieda-des que no tienen las características pro-pias de las sociedades, porque no cuentancon un patrimonio propio, no son suje-tos de derecho y no dan lugar al naci-miento de un ente distinto a los miembrosque lo integran.

Para nosotros el joint venture es un con-trato de agrupación, mediante el cual seregula la coparticipación o la colabora-ción de dos o más empresas o sociedadesen operaciones mercantiles o civiles, es-tableciéndose asimismo la división del tra-bajo y de las responsabilidades entre lascompañías participantes.

En el derecho comparado esta figurase ha empleado para facilitar la colabora-ción entre empresas nacionales (públicaso privadas) y entre empresas nacionales yextranjeras (ej. ENAP-YPF) sin que esto últi-mo constituya obstáculo para acceder a de-terminadas ventajas tributarias o paradesarrollar ciertas actividades (petróleo-gas).

El carácter contractual del joint ventu-re le da la agilidad necesaria para tomardiversas formas jurídicas, según las nece-sidades de las partes y, dentro de los lími-tes que imponen las diversas legislacionesde las empresas donde se celebran.

En algunos casos el joint venture exce-de la forma meramente contractual yadopta una estructura jurídica tipificadacomo una sociedad mercantil determina-da. De ahí la distinción entre a) joint ven-ture contractual o non equity joint venture,

y b) joint venture no contractual, institu-cional o societario, equity joint venture.

El joint venture contractual o non equi-ty joint venture es una forma de agrupa-ción establecida mediante un contrato,en la cual cada empresa participante “con-serva su identidad”. La finalidad del acuer-do suele ser la prestación de servicios, laasistencia técnica, la autorización para eluso de marcas y de patentes, entre lasempresas que constituyen el joint venture.No hay ente jurídico diverso con perso-nalidad jurídica y con sus consecuencias.

El contrato organiza detalladamentelas relaciones entre las empresas agrupa-das por el tiempo que durará la colabora-ción, cooperación y agrupación entre ellas.

Sin embargo, el joint venture contrac-tual no ofrece toda la seguridad jurídicaque las partes podrían desear para unaoperación de gran envergadura, precisa-mente por su carácter convencional (notodo puede quedar convenido en el con-trato y no hay efectos jurídicos en rela-ción con los terceros).

Por tal razón se prefiere la figura delequity joint venture, en el cual las empresasasociadas constituyen una sociedad, deacuerdo con las leyes del país donde seva a operar, quedando los negocios encomún administrados por dicha sociedad,que cuenta con su propia estructura deorganización y se puede beneficiar de ven-tajas fiscales compatibles con su naturale-za jurídica.

El equity joint venture se emplea cuan-do “el proyecto” o la aventura comúnexige una inversión considerable, perma-nente y durante un tiempo prolongado.Las empresas norteamericanas prefierensin embargo el non equity joint venture cuan-do las inversión efectuada tiene un rápi-do retorno, porque hay menos compro-miso personal, menos riesgo de pérdidade la inversión en caso de expropiacióno confiscación sin indemnización.

Caracteres de los joint ventures. SergioLe Pera le atribuye los siguientes rasgosdefinitorios:

1) Carácter ad hoc: El joint ventureestá destinado a un proyecto único, de

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breve duración; con él se realiza una “es-pecífica aventura”.

2) Implica “contribuciones y comuni-dad de intereses”. Las empresas que parti-cipan en él deben efectuar una contribu-ción o aporte al esfuerzo común (bienes,derecho, trabajo, etc.). Estas contribucio-nes o aportaciones deben ser “combina-das” para crear con ellas “una comunidadde intereses” que permita llevar a cabo losfines de la aventura conjunta”.

3) Búsqueda de utilidad común estambién un rasgo definitorio exigido paraque estemos en presencia de esta formade agrupación.

4) Contribución a las pérdidas. Se-gún la jurisprudencia norteamericana esesencial para la existencia del joint ven-ture que las partes acuerden dividirse laspérdidas.

5) Recíproca facultad de representary obligar. Es lo que se denomina “mutualagency”. Cada uno de los miembros jointventures tiene facultad para obligar y re-presentar a los otros en las cuestiones quequeden estrictamente comprendidas enel negocio conjunto o joint enterprise.

6) Control conjunto de la empresa.Los miembros del joint venture deben te-ner alguna forma de control y direcciónsobre el proyecto aunque deleguen el ejer-cicio de ese control en uno o varios miem-bros.

640. Joint venture en Chile. No cabeduda alguna que es aplicable en Chile,como lo han sido el leasing, factoring, fran-chising, etc. Sólo que, al igual que ellos, ennuestro derecho hay que considerar que setrata de una figura atípica o innominada,admitida gracias a la libertad contractualregida por la ley del contrato consagradoen el art. 1545 del Código Civil.

En el ámbito constitucional, la admi-sibilidad del joint venture tiene su funda-mento en el artículo 19 Nº 21 de laConstitución, que dispone: “La Constitu-ción asegura a todas las personas: el de-recho a desarrollar, cualquiera actividadeconómica que no sea contraria a la mo-ral, al orden público o la seguridad na-

cional, respetando las normas legales quela regulan”.

Al celebrar un joint venture en Chileestamos frente a un contrato innomina-do o atípico, regulado por la ley contrac-tual convenida entre las empresas que locomponen. Su especial fisonomía lo hacesui géneris, en consecuencia no es apro-piado aplicarle las normas ni los princi-pios que se aplican a otras figurascontractuales.

En el derecho chileno, dentro del do-minio de la actividad minera, el joint ven-ture suele emplearse para efectuar cam-pañas de “exploración minera”, que sonaltamente riesgosas y que no pueden serenfrentadas por una sola compañía. Seutiliza el joint venture contractual para la“exploración”, y una vez que se produzcael hallazgo minero que requiere la fasede extracción o explotación, se convieneun equity joint venture.

En el Código de Minería no se tipifi-ca el contrato de joint venture, como tam-poco ocurre en el Código Civil y en elCódigo de Comercio, lo que no significaque las normas contenidas en estos códi-gos no puedan aplicársele.

En el derecho de minería, y en espe-cial en el terreno de ciertos contratos mi-neros, encontramos algunos fundamentosde texto tanto constitucionales como le-gales que sirven de base para sostener lalegitimidad del joint venture:

a) Contrato especial de operaciónprevisto en el artículo 19 Nº 24 de la Cons-titución. En efecto, el artículo 19 Nº 24inciso penúltimo, al estatuir el régimende exploración, explotación y beneficiode los yacimientos que contengan sustan-cias no susceptibles de concesión, comohidrocarburos líquidos y gaseosos y el li-tio, entre otras, establece que ello puedeser realizado a través de “contratos espe-ciales de operación, con los requisitos ybajo las condiciones que el Presidente dela República fije, para cada caso, por de-creto supremo”.

En nuestro país existen referenciaspuntuales al joint venture en la LeyNº 19.137. Sin duda que el contrato de

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operación minera previsto en el artícu-lo 19 Nº 24 de la Constitución no es otracosa que el contrato de joint venture con-cesional o para la ejecución de una obra,en donde, por una parte, el Estado deChile aporta la posibilidad de explorar,explotar y beneficiar yacimientos minerosde sustancias inconcebibles judicialmente,y por otra parte, el inversionista, llamadooperador o joint venturer, ejecuta dicha ac-tividad con sus recursos financieros.

Existe la experiencia joint venture ENAP-YPF.

b) El contrato de joint venture relati-vo a concesiones mineras correspondien-tes a yacimientos que no se encuentranen actual explotación por CODELCO Chi-le. En efecto, la Ley Nº 19.137 autoriza aCODELCO Chile para celebrar los contra-tos referidos. Específicamente el artícu-lo 2º de la citada ley dispone que laautorización respectiva “comprende elaporte o la participación en sociedades,asociaciones o comunidades de cualquie-ra naturaleza, con personas naturales ojurídicas, públicas o privadas, nacionales,extranjeras o internacionales y, en gene-ral, la celebración de todo acto, contratoo negocio referente a las pertenencias mi-neras indicadas en dicho artículo, sea dearrendamiento, de promesa, de usufruc-to, o cualquier otro destinado a la explo-ración o explotación de esas pertenencias‘en conjunto con terceros’ y que sirva alpropósito de expandir las actividades deCODELCO Chile en proyectos mineros conel concurso de capitales, tecnología, mer-cado, experiencia u otros aportes deaquellos”.

El texto transcrito es explícito encuanto a que se autoriza a CODELCO Chi-le para constituir joint ventures en las con-diciones señaladas.

Existe la tendencia a equiparar las fi-guras atípicas a los contratos tipificadospor la legislación, para establecer su na-turaleza jurídica. Creemos que es un cri-terio errado, porque lo que es sui génerisno tiene equivalencia. Así al joint venturese le ha equiparado con la sociedad, conla sociedad de hecho, con la asociación o

cuentas en participación e incluso con elmandato, pero no tiene todos los elemen-tos propios de esas figuras jurídicas, lue-go hay que respetar su singularidad yregularlo por sus propias reglas contrac-tuales.

641. Grupos empresariales en el derechochileno. El artículo 96 de la Ley Nº 18.045define el grupo empresarial como: “el con-junto de entidades que presentan víncu-los de tal naturaleza en su propiedad,administración o responsabilidad crediti-cia, que hacen presumir que la actuacióneconómica y financiera de sus integran-tes está guiada por intereses comunes delgrupo o subordinada a éstos”, o que “exis-ten riesgos financieros comunes en loscréditos que se les otorgan o en la adqui-sición de valores que emiten”.

El reconocimiento de la existencia delgrupo se debe a que se ha comprobado,en muchos casos, que las empresas o lassociedades no son independientes entresí. En efecto, pueden existir diversas so-ciedades controladas por un mismo gru-po, en forma directa o a través depersonas naturales, o en forma indirecta,mediante una sociedad llamada holding.

Nuestro derecho reconoce la existen-cia y la diferencia entre sociedades filia-les y sociedades coligadas, según que elporcentaje accionario que una sociedaddetente en la otra determine o no su con-trol. Las sociedades matrices por lo gene-ral son controladoras de sus filiales, perotambién una sociedad puede controlar aotra u otras sin necesidad de ser socie-dad matriz, combinando con otras socie-dades sus participaciones en las sociedadescontroladas.

La existencia de los grupos económi-cos ha preocupado al derecho, que haideado diversas soluciones en los ordena-mientos jurídicos:

a) Las legislaciones de Alemania,Francia y Argentina hacen responsable ci-vilmente al controlador de las obligacio-nes de la sociedad controlada, sobre todoen caso de quiebra: se extiende el pasivoal controlador;

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Derecho Comercial

b) Hay legislaciones que reconocien-do la realidad de los grupos económicos,le confieren un estatuto jurídico. Ej., enFrancia, España y Argentina, ordenanzade 23/9/1967 G.I.E.;

c) Los ordenamientos jurídicos sepreocupan de la existencia de grupos eco-nómicos (consorcios, carteles) en cuantopueden afectar la libre competencia(arts. 85 y 86 del Tratado de la CEE). Po-sición dominante y abuso de posición do-minante;

d) En el caso de Chile la existenciade los grupos económicos y de las “per-sonas relacionadas con determinadas so-ciedades”, implica que los negocios quese celebren con ellos o con las personasrelacionadas favorecen a las personas quecomponen el grupo o las relacionadas,en perjuicio de los socios minoritarios deesas sociedades.

Por tal razón los artículos 44, 89 y 93de la Ley Nº 18.046 exigen que esas ope-raciones se realicen “en condiciones deequidad, similares a las que habitualmen-te prevalecen en el mercado”, bajo san-ción de pago de indemnizaciones por losadministradores que las realicen sin cum-plir los requisitos legales.

La existencia de los G.E. ha motivadola inclusión de las citadas normas en elcontexto del derecho chileno de socieda-des, para proteger a los afectados perte-necientes al mismo grupo, por lasinjusticias que pueden involucrar las ope-raciones del grupo o de las personas re-lacionadas.

Para la transparencia del mercado devalores se han establecido reglas que obli-gan a las sociedades que hacen oferta pú-blica de sus títulos, a proporcionarinformación al público y a la Superinten-dencia de Valores y Seguros, sin perjui-cio de las informaciones que el directoriodebe proporcionar a los accionistas de lasociedad anónima de que se trata.

Los accionistas también deben infor-mar a la Superintendencia de Valores ySeguros identificándose como “personasrelacionadas” y el tipo de relación quemantienen.

Hay incluso obligaciones contablesadicionales; el artículo 90 L.S.A. exige ba-lance consolidado de las operaciones dela sociedad matriz y de sus filiales e infor-mación sobre coligadas y filiales en notasexplicativas del mismo balance.

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