SOBRE EL REGIMEN JURIDICO DE LOS INTERESES, EL...

COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA

REVISTA NOTARIAL 1992-1 Nro. 63

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SOBRE EL REGIMEN JURIDICO DE LOS INTERESES,EL FUNDAMENTO DE ELLOS, EL MUTUO Y LA LESION.

(a propósito de un libro recientemente publicado y de las reformas del

Código Civil últimamente sancionadas por el Congreso)

Camilo Tale

Introducción.

La obra intitulada “Intereses y tasas”, de Carlos Gilberto Villegas y Mario

S. Schujman, editada por Abeledo-Perrot en setiembre de 1990 es probable-

mente el último libro que se ha publicado acerca de la obligación de intereses,

y ciertamente es uno de los pocos sobre el tema en la historia de la literatura

jurídica nacional. Al respecto, tan sólo se conoce un antecedente: “El régimen

jurídico de los intereses”, por Oscar Mariconde, Córdoba, 1980. No se encuen-

tra ninguna otra obra argentina citada en los tratados de obligaciones ni en los

artículos específicos de doctrina jurídica.

Los autores del libro que aquí hemos de comentar se propusieron tratar

no solamente acerca de los intereses, sino también de otras cuestiones aleda-

ñas. Lo hemos leído con sumo interés y nos ha suscitado muchas reflexiones.

En ciertos principios fundamentales y en no pocas conclusiones disentimos con

los autores, según expondremos en la presente nota crítica.

En la obra se tienen en cuenta las varias normas introducidas en la ley

sancionada por el Congreso, de reformas al Código Civil, vetada a fines del

año pasado por el Poder Ejecutivo. Como se sabe, la reforma legal intentaba

incluye varia normas relativas al régimen de intereses, al mutuo y a la lesión

contractual (arts. 621, 623, 624 y 2244 al 2252) las cuales aprueban los auto-

res del libro que analizamos, sin objeción alguna.

El primer capítulo es de índole introductoria, y en él se desenvuelven los

conceptos de moneda, dinero depreciación monetaria, y los efectos jurídicos de

ésta, a lo cual sigue una exposición acerca de las obligaciones contraídas en

moneda extranjera, y finalmente unas líneas sobre el concepto de crédito.



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El capítulo II contiene información sobre el régimen legal del préstamo a

interés en la doctrina jurídica y en las leyes, a lo largo de la historia.

El capítulo III se dedica a la regulación legal del interés en la legislación

contemporánea (aquí se hacen sentir algunas omisiones, como es la falta de

toda referencia al Código Civil de Portugal de 1967. al Código Civil sancionado

en Perú en 1984, y al más reciente de Paraguay.

En el capítulo IV se desarrolla el concepto de interés y se lo deslinda con

respecto a otras ocho realidades jurídicas. Además, se expone en esta parte un

elenco de opiniones sobre el fundamento de la obligación de intereses.

En el capítulo siguiente lucen ocho clasificaciones de los intereses, de

acuerdo con sendos criterios de división.

Los capítulos VI y VII se dedican respectivamente a los intereses com-

pensatorios y a los moratorios.

En el capítulo VIII se desenvuelve la cuestión del anatocismo.

Luego sigue un interesante capítulo intitulado “Causas que engendran la

aplicación de altas tasas de intereses”, y los autores tratan del asunto, tanto en

el mundo en general, como en nuestro país en especial, en las últimas dos

décadas.

El capítulo X versa acerca de los intereses excesivos, y en el XII se rese-

ña la doctrina judicial con respecto a varias cuestiones, pero casi sin comenta-

rios de los autores.

Finalmente, los capítulos XI, XIII y XIV, muy breves, tratan respectiva-

mente de la cuenta corriente bancaria, los intereses en el procedimiento con-

cursal, y la prescripción de la acción para cobrar intereses.

Adelantamos que nuestro análisis crítico se ceñirá exclusivamente a las

cuestiones sobre los intereses y sobre las tasas.

El Concepto de Interés.

Los autores hacen la usual distinción entre el “interés puro” o interés pro-



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piamente dicho, y el “interés bruto”, que en realidad es un importe que com-

prende, amén del interés, un valor de actualización, para compensar la desva-

lorización de la moneda. (p. 91) La distinción nos parece adecuada, y además

muy necesaria, especialmente en nuestro país en que bajo el nombre de in-

terés con frecuencia se ha confundido en el público el genuino interés con las

escorias que lo acompañan. según las denomina de Alberto Molinario en su

conocido artículo “Del interés lucrativo contractual y cuestiones conexas” (en

J. A. t. 43, p. 1155).

Los autores definen el interés como el rédito, ganancia o provecho que

produce un capital monetario (ps. 85 y s; 109, 110 y passim). “Es el rédito o

ganancia que se obtiene de un capital: este es el concepto jurídico” (p. 87), en

coherencia con esto, expresan también, con respecto a los intereses que no se

deben por causa de mora que “la denominación de “interés lucrativo” pone de

resalto mejor su naturaleza que el nombre de intereses compensatorios (p.

109), afirman los autores que la denominación de “compensatorios” es históri-

ca, pero no explica con claridad la función de esta categoría de intereses (p.

100).

De nuestra parte, rechazamos esta manera de concebir los intereses.

Claro está que debe reconocerse que la unión de un capital al trabajo propio, o

a la organización del trabajo de otros, resulta productiva de bienes o servicios

en una cantidad que no sería posible sin la presencia de aquél primero. Pero el

capital en sí mismo no es productivo. Sólo son productivos la tierra, el trabajo

humano y el espíritu de empresa y de organización. El capital es uno de los

factores de la producción, pero de carácter meramente instrumental: no es

agente de la producción, como lo son la naturaleza, el trabajador y el empresa-

rio.

En nuestro pensamiento, el concepto de interés como lucro por la mera

posesión de dinero, puede admitirse solamente como descripción de lo que

fácticamente suele ser el interés en la sociedad contemporánea. Los mismos

autores hacen la reserva: “al menos en la sociedad actual el interés es 'ganan-

cia' para el prestamista” (p. 85); sin embargo, a lo largo de la obra reputan esta



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realidad como legítima. Nosotros, en cambio, pensamos que el interés debido

es una compensación que recibe el dueño de un valor económico por la priva-

ción temporaria de este valor, y también por el riesgo que corre con respecto a

su devolución; pero si además de eso resulta ser para algunos un lucro o ga-

nancia por la mera posesión del dinero, entonces creemos que es un aprove-

chamiento ilegítimo.

Fundamento del Cobro de Intereses.

Señalan los autores con acierto que una parte del interés se justifica co-

mo compensación del riesgo. El carácter aleatorio de la restitución depende de

factores diversos; la muerte o invalidez del deudor si es una persona física; la

quiebra si se trata de una empresa; las condiciones políticas y económicas que

tengan la consecuencia de dificultarle al deudor el cumplimiento. Por ende,

afirman que la tasa adecuada de interés debe variar según sean las operacio-

nes, porque cada una entraña riesgos diferentes (p. 112), por ej. según que el

plazo del mutuo sea menor o mayor.

En lo que respecta al fundamento principal de la legitimidad de percibir in-

tereses, sostienen los autores: “el deudor dará al crédito una utilización

económica obteniendo de él un beneficio, razón por la cual se justifica la utili-

dad del acreedor” (p. 80). En coherencia con esto, cuando analizan las clases

de intereses, rechazan la denominación de intereses compensatorios y expre-

san, que es más correcto el nombre de “intereses lucrativos”, según ya hemos

referido en el punto anterior, dedicado al concepto de interés.

Discrepamos con la tesis expuesta. En primer lugar, ese fundamento ser-

virá solamente para justificar el interés en los préstamos que se hacen para la

industria y el comercio, y en general a la producción, pero no sirve en los

préstamos para consumo; en segundo lugar, ya hemos dicho que en caso de

emplearse el dinero en un negocio, la ganancia corresponde a la actividad del

que utiliza el dinero; por ende, al mutuante no le corresponde cobrar el benefi-

cio del prestatario: el mutuante sólo debe cobrar por el daño o privación que

recibe al prestar y no por el provecho que el otro obtiene al recibir. La legitimi-



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dad de los intereses se funda entonces no en el beneficio que obtiene el pres-

tatario, sino como compensación por la privación de uso del capital que expe-

rimenta el acreedor de la deuda dineraria, ya se trate de una situación consen-

tida por ambos (el caso de los intereses compensatorios convenidos en el mu-

tuo), ya se trate de una demora culpable del deudor en restituir el dinero (en el

caso de los intereses moratorios).

Claro está, que las compañías que prestan dinero hacen un servicio útil y

necesario para muchos, y por ello es legítimo que obtengan retribución por tal

actividad (así el interés sirve para compensar el riesgo de la restitución, para

cubrir los gastos administrativos y operativos, y también para obtener un bene-

ficio del comerciante que negocia con los préstamos). Así como la retribución

del servicio del mercader que acerca las mercancías al consumidor puede ser

un lucro legítimo, ¿por qué no puede serIo una moderada retribución del servi-

cio del prestamista? De acuerdo con esta explicación, la existencia y legitimi-

dad del lucro del prestamista no implica que el capital sea productivo, sino que

la actividad comercial de ponerlo a disposición del prestatario es productiva,

pues genera “valor agregado”, y puede desarrollarse como una actividad so-

cialmente útil, así como puede serIo la actividad del comerciante que compra y

reúne mercaderías y las acerca al consumidor.

Lo que decimos no importa negar que, en los hechos, la mera disposición

de capital -propio o ajeno- constituya fuente de lucro para ciertos individuos,

más allá de la compensación mencionada y de la moderada ganancia admisi-

ble. Pero la cuestión que estamos analizando no se refiere a aquello que pue-

de darse en los derechos, sino que trata de lo que es legítimo. Se trata de una

consideración ético jurídica, porque estamos reflexionando precisamente acer-

ca de los fundamentos de la legitimidad de la percepción de intereses.

Los autores hacen una referencia II la doctrina de la compensación por la

privación del uso (que es la doctrina que nosotros defendemos) y la descalifi-

can con la objeción de que no cabe hablar de privación en el préstamo a in-

terés, ya que el acreedor da el dinero voluntariamente: “ello (la idea de com-

pensación) expresa un acto involuntario del acreedor que sería aplicable sólo



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al interés moratorio, pero no al compensatorio” (p. 85): Pero la objeción de los

autores es inconsistente, pues el compensar no significa que al privación de

uso sea involuntaria. El que se admita compensación por los daños sufridos

involuntariamente no implica rechazarla para la privación padecida voluntaria-

mente, que fue decidida por el dueño del valor prestado precisamente a cam-

bio de una compensación.

Otro argumento que mencionan los autores de la obra que comentamos,

para rechazar la teoría de la compensación por el uso del dinero, es que el

mutuo no transfiere el uso, sino la propiedad del capital (p. 85).

Al respecto hay que decir que aunque el mutuario reciba en propiedad las

unidades de dinero, de todos modos él usa un valor económico ajeno que en

algún momento debe devolver a quien se lo facilitó. El dueño se priva definiti-

vamente de la propiedad de ciertas piezas de moneda, pero se priva tempora-

riamente de un valor económico, y es correcto decir que debe ser compensado

por esta privación de uso.

Cuando se trata de un particular que presta dinero a otro, el interés lícito

que perciba se puede justificar a título de compensación por la privación de

uso y por el riesgo. Ahora bien, cuando se trata de una empresa financiera, en

el interés legítimo hay una parte a título de compensación por la privación y

por el riesgo (que muchas veces tiene como destino los ahorrislas o inverso-

res), y otra parte es a título de beneficio o lucro por la actividad comercial útil.

Los dos primeros componentes constituyen el interés propiamente dicho, y el

último es el beneficio del empresario.

Clases de Intereses y procedencia de ellos.

Los autores no hacen la distinción entre intereses moratorios e intereses

punitorios, sino que los reputan como sinónimos: “moratorios, indemnizatorios

o punitorios” (p. 98, 100, 135 y passim). Definen estos términos por la función

indemnizatoria (p. 110), pero esto es un error, porque existe una función pre-

ventiva, de constreñir al cumplimiento, en los intereses punitorios (e incluso

también una función penal, en caso de mora, función admisible en sí misma, y



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además necesaria como posibilidad, para que realmente opere la función pre-

ventiva antedicha).

La identificación entre interés moratorio e interés punitorio se encuentra

en varios tratadistas, como Jorge Llambías(“Oblig.”, vol. II-A nº 907 y nota 56 in

fine), Pedro Cazeaux (“Derecho de oblig.”, t. I p. 806) Y Eduardo Busso (Cod.

coment., art. 621 passim). Pero lo correcto es distinguir, como Héctor Lafaille,

las tres especies de compensatorios, moratorios y punitorios (“Oblig., nº 1058),

por la razón que expusimos en el párrafo anterior.

Con respecto a la cuestión de las obligaciones ilíquidas, los autores afir-

man con acierto que la iliquidez de la deuda no es un impedimento para el cur-

so de los intereses moratorios, pues lo que importa es la certeza de la obliga-

ción, y no la determinación exacta actual del importe (p. 214). Claro está que el

problema se circunscribe al terreno de las obligaciones civiles, pues en el

ámbito comercial existe la norma ad hoc del art. 561 del Código respectivo: “en

las deudas ilíquidas los intereses corren desde la interpelación judicial, por la

suma del crédito que resulte de la liquidación”.

En caso de estipularse “intereses compensatorios” y hallarse en mora el

deudor, los autores admiten la acumulación del interés compensatorio, prorro

gado ipso iure por demora en su restitución (art. 568 del C.C.), más el interés

moratorio (p. 144 s.). La opinión nos parece absurda: el fundamento de los in-

tereses moratorios comprende y absorbe el fundamento del interés compensa-

torio. Es un verdadero enriquecimiento sin causa el acumular ambos en el

mismo período, una verdadera duplicación; ello no se justifica ni aún en caso

de que exista estipulación expresa de las partes. Con razón sostiene Busso (t.

IV. art. 622 nº 17) y Llambías (Il-A nº 923) que en tal caso el acreedor tiene de-

recho al interés compensatorio más la diferencia que puede haber entre esa

tasa y la tasa legal o corriente correspondiente a los intereses moratorios.

Recibo por Intereses.

Sostienen los autores de acuerdo con Jorge Llambías (“Oblig.” II-A, n.

912), pero en disenso con Raymundo Salvat (“Oblig.”, nº 510), Héctor Lafaille



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(“Oblig.”, nº 1063) y contra la opinión mayoritaria, que la norma del art. 624 de-

be interpretarse como presunción juris tantum (p. 127). Compartimos la solu-

ción, a pesar de que no lo permiten las palabras expresas de la norma mencio-

nada, que en realidad no establece una presunción, sino que da por extingui-

dos los intereses cuando el acreedor ha dado recibo de capital sin hacer reser-

va alguna acerca de aquéllos.

Opinan los autores que también admite prueba en contrario la presunción

del art. 567 del C. de C.: “El recibo de intereses posteriormente vencidos, da-

dos sin condición ni reserva, hace presumir el pago de los anteriores” (p. 128).

Estamos de acuerdo. Tanto en esta hipótesis como en la del párrafo anterior,

no vemos inconveniente en admitir la prueba de la realidad.

El Quantum de lo Intereses Moratorios.

En seguimiento de Jorge Llambías piensan los autores que el interés mo-

ratoria -salvo convención en contrario- es el límite máximo de la indemnización

para el caso de retardo culpable en el pago de la obligación dineraria, aun

cuando el acreedor demostrare daños mayores, pero que, en el caso de dolo

del deudor, corresponde la indemnización integral, en virtud del art. 521 del

C.C. y del art. 2248 -en el capítulo del mutuo-, que dice que “el mutuante podrá

exigir los intereses moratorios o las pérdidas e intereses de la mora” (p. 136).

En lo que hace al retardo meramente culpable, de acuerdo con la ley vi-

gente, aun después de la reforma, la interpretación expuesta parece acertada,

no sólo por en virtud del art. 622, argumento a contrario sensu, sino también

por el art. 520. Claro está que, de lege ferenda, corresponde se indemnice to-

dos los daños irrogados, por imperio del principio de reparación integral.

Con acierto afirman los autores que no debe aplicarse, como interés co-

rriente, el que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de

descuento, porque esta tasa es la tasa adelantada, y si se la aplica como ven-

cida, como con frecuencia lo hacen los jueces, resulta un interés mayor que el

realmente corriente (p. 140).

Los autores, haciendo suyos los términos de un fallo del camarista Bosch



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de 1977, aluden a la arbitrariedad judicial en la determinación de la tasa de

interés moratoria (que el art. 622 del C.C. delega a los jueces), y a la falta de

fundamentación científica con que los jueces han decidido el tipo de interés

lícito. Se expresa que por consiguiente tales decisiones judiciales han sido me-

ros actos de autoridad que se han fundado, en el mejor de los casos, solamen-

te en otros precedentes judiciales (ps. 206). Coincidimos con los autores en

que la conducta de los jueces ha sido normalmente infundada al respecto: han

dispuesto la tasa de interés por simple recurso a los precedentes; a lo sumo se

han fundado en cierta intuición de que el 6 % anual, por ejemplo, era un interés

equitativo que no podía perjudicar a ninguna de las partes. Al respecto, cree-

mos que sería muy interesante hacer un rastreo para investigar los fallos de

los primeros tribunales que fijaron entre el 5 y 8 % anual, para conocer el ori-

gen de este criterio; quizás advertiríamos que ellos se fundaron probablemente

en diversas legislaciones que habían puesto el límite en el 5 o el 6% anual, en

diversos países y épocas (v. gr. la ley francesa de 1807, modificatoria en esto

del Code, el C. C. alemán de 1900, el C.C. español, el C.C. italiano de 1942, el

C.C de Uruguay. etc.) y entonces deberíamos indagar el fundamento de estos

preceptos, pero ello excede las posibilidades actuales de nuestra investiga-

ción.

De todos modos, en realidad existe el fundamento científico que echa de

menos el juez Bosch en las sentencias de sus contemporáneos, y lo hallamos

expuesto por autores calvinistas en el siglo XVI, en el Consejo de Ginebra, el

cual fijó un tipo de interés máximo del 5 % como conclusión del siguiente ra-

zonamiento que nos refiere Emil Brunner (“La justicia”, cap. El orden justo de

la economía): “Supongamos que una persona se priva de una suma dineraria

por toda su vida, porque la presta a otro; aquella podría haber gozado esa ri-

queza durante toda su vida; estimemos que el promedio de vida de un indivi-

duo como administrador de sus bienes es de unos 30 años; entonces, quien

presta con un plazo de 30 años un capital, es como si perdiera por completo el

goce de él, o sea que pierde el 100 %; quien lo presta durante una año sola-

mente, se priva de 1/30, o sea del 3,33 %. La tasa justa de interés es la que

compense la pérdida del disfrute; entonces dado que éste se estima en alre-



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dedor del 3,33 % anual, si se quiere compensar adecuadamente al mutuante,

se le deberá pagar cada año el 3,33 % de la suma dada en préstamo, a lo cual

debe adicionarse otro porcentaje que compense el riesgo que sufre con res-

pecto a la restitución, el cual debe ser mayor o menor, según se estime la po-

sibilidad del recobro. Veamos que de esta manera resulta una suma que se

aproxima al 6 % que usualmente han establecido las leyes como tasa máxima

en diversos países, y también la jurisprudencia en el nuestro...

Los autores citan el criterio de algunos tribunales, que, al menos desde

1987 sustentan que “la tasa libre es el costo del dinero que debería abonar el

actor en la hipótesis de necesitar un préstamo a fin de suplir la falta de la can-

tidad debida por el demandado; ello por cuanto se procura que se mantenga la

ecuación económica debida originariamente por el obligado remiso intentando

que el acreedor reciba un valor real equivalente al primitivo” (p. 221). Los auto-

res no formulan crítica alguna con respecto a este punto de vista. Entendemos

que el razonamiento judicial expuesto es .incorrecto: en el caso de que el

acreedor, producido el incumplimiento, realmente hubo concertado un présta-

mo en una institución financiera, entonces podría admitirse que, a título de da-

ño emergente, el deudor incumplidor deba pagarle los intereses que aquél de-

bió avenirse a pagar para conseguir la suma que en ese tiempo el deudor no

le satisfizo; pero si el acreedor no prueba que hubo hecho tal operación, en-

tonces su pretensión no tiene por qué vincularse a los intereses que de hecho

piden las instituciones bancarias o financieras, sino que sólo tiene derecho a

ser resarcido del perjuicio realmente sufrido, que es la privación del uso de la

suma de dinero por el tiempo entre el vencimiento y el efectivo pago y que, de

acuerdo con los fundamentos antedichos, es del 6 u 8 % anual.

La Usura.

Los autores no rechazan explícitamente el concepto de usura, al que prefieren

denominar “intereses excesivos”, y admiten su valor normativo (ps. 177 s.).

Abogan por una análisis objetivo que permita “dar a cada uno lo suyo” en la

relación entre el mutuante y el mutuario, y establecer si una tasa determinada

de interés acordada por las partes, no importa una ventaja irracional para uno



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de ellos, y un despojo para el otro, con lo cual ya debe descalificarse (p. 181).

Además de compensar lo que le cuesta el dinero al prestamista, más un

importe para cubrir el riesgo corrido, más el costo de los impuestos y los gas-

tos operativos, la tasa razonable de interés debe comprender también la retri-

bución del prestamista, la cual no debe ser desmesurada, porque si lo es, di-

cen los autores, es procedente la anulación del contrato (p. 183 s.).

Sin embargo, esta norma de justicia se diluye cuando los autores, para

discernir las tasas excesivas de las tasas legítimas, se remiten exclusivamente

a los tipos de interés que predominan en la plaza. Esta también es la norma

que introduce el proyecto de reformas al C.C. recientemente sancionado por el

Congreso, y los autores la aprueban: “señalamos como muy positiva la incor-

poración de un criterio objetivo para medir los intereses excesivos” (p. 76).

“Corresponde resaltar que la norma proyectada suministra como parámetro de

lo 'excesivo' o 'usuario' una pauta objetiva, que es la que en definitiva venimos

propugnando en esta obra: el costo habitual del dinero en los mercados finan-

cieros” (p. 189).

Esta idea nos parece muy criticable. Significa que por elevada que sea

una tasa de interés, por grande que sea la expoliación del deudor sometido a

ella, tal tasa será lícita si corresponde a lo que usualmente exijan las empre-

sas financieras en el país en ese momento.

El uso no puede servir como norma de justicia; al contrario, la norma de

justicia debe servir para apreciar la licitud de los contratos que se usa. Es ne-

cesario, por tanto, un criterio previo con respecto al quántum de la tasa justa

de interés, y sólo con referencia a ésta tiene sentido hablar de mutuos justos o

usurarios. Con respecto a la manera de determinar racionalmente una tasa

justa, remitimos a lo expuesto en el punto anterior.

En un capítulo en que tratan especialmente del anatocismo, los autores

dedican pocas líneas a los fundamentos de la prohibición legal de esta clase

de convenio en las leyes en general, y en el c.c. argentino. Mencionan allí la

presunción de que un negocio ruinoso para el deudor, éste lo ha celebrado por

hallarse en apremiante necesidad (p. 150). Un segundo fundamento muy co-



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nocido, quizás no aparezca tan claramente expuesto en la obra que comenta-

mos, y es el aumento excesivo y sorpresivo de la deuda por las muchas capi-

talizaciones reiteradas; sorpresivo porque el deudor sobre el monto, pueden

derivar en una deuda astronómica. La ley de la “progresión geométrica” es

desconocida por la mayoría de la gente, y por ello este crecimiento de la deu-

da (que se produce cuando las capitalizaciones son frecuentes, es decir cuan-

do los períodos son breves) para casi todos es algo que sucede de modo sor-

presivo.

De nuestra parte, hemos de añadir aún un tercer fundamento, menos

mencionado entre nosotros, pero señalado en la doctrina francesa, la doctrina:

es el de aquellos deudores que, si hallarse en estado de necesidad y sin igno-

rar las consecuencias de la convención, la estipulan con un sentimiento de

infundada confianza de que podrán pagar el día del vencimiento con absoluta

seguridad, y por lo tanto no se figuran la eventualidad de tener que satisfacer

una suma muy crecida.

El mencionado proyecto de reformas al Código Civil sancionado por el

Congreso eliminó la prohibición del anatocismo; como es sabido, no llegó a ser

ley: pero de todos modos la reforma introducida al régimen de las obligaciones

dinerarias por la ley 23.928 de marzo del año pasado ha derogado el art. 623 y

en su lugar admitió el anatocismo con toda amplitud. Los autores del libro que

aquí comentamos se pronuncian por el “fin del anatocismo” (p. 222). La cues-

tión de si este pacto debe permitirse como ocurre en el actual sistema legal, o

si debe prohibirse, como sucedía en el Código Civil de Vélez, merece deteni-

das consideraciones que no podemos realizar en esta oportunidad, porque ex-

cede sin duda los límites del presente comentario bibliográfico, pero nos com-

prometemos a exponerlas en próximos artículos.

El Contrato de Mutuo: Intereses. Nuevas Modalidades de Mutuo.

Con respecto a la cuestión de si el mutuo comercial en el derecho argen-

tino debe presumirse oneroso o si debe presumirse gratuito cuando nada se ha

estipulado acerca de los intereses, los autores parecen expresarse contradicto-



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riamente, porque afirman que si no se pactan expresamente intereses compen-

satorios, el mutuo comercial es gratuito, de acuerdo con los art. 560 y 565 del

código mercantil (p. 122), pero luego dicen que el mutuo comercial no se pre-

sume gratuito, afirmación que expresan como el fundamento del art. 566 del

CC. que prescribe: “El deudor que espontáneamente ha pagado intereses no

estipulados, ni puede repetirlos, ni imputarlos al capital” (p. 126).

De todos modos, cuando tratan especialmente el punto, los autores se

hacen cargo de la dificultad hermenéutica suscitada por las mencionadas nor-

mas, a las cuales se suma la contenida en el inciso 5 del art. 218 del mismo

Código, que dice “los actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos”.

Concluyen que por imperio del art. 560, el cual se refiere especialmente a la

hipótesis del mutuo, este contrato se presume gratuito en nuestra ley, y todos

las demás obligaciones comerciales que no nazcan de un mutuo se presumen

onerosas, en virtud del art. 218, inc. 5 (p. 118). Creemos correcta esta doctrina

de lege lata.

De lege ferenda, admiten los autores, para la hipótesis considerada, que

el mutuo comercial se presume oneroso (p. 77), que es el criterio más generali-

zado en la doctrina nacional, y de ese modo lo ha establecido el denominado

“Proyecto de unificación del derecho privado” en el art. 2246.

En los convenios de préstamo de dinero a tasa variable, en el caso de

que se deje librado el quantum de ésta a la sola voluntad de una de las partes,

los autores sostienen que, por aplicación analógica, corresponde la solución del

art. 1355 del CC, dispuesta para la compraventa (p. 102), de manera que tal

contrato es nulo. Dan como explicación de esa aplicación analógica que el in-

terés “es una prestación esencial a cargo del deudor”, así como lo es el precio

en la compraventa (p. 102).

Al respecto, entendemos que yerran los autores en este punto, y que el

referido contrato es válido. No corresponde la aplicación analógica invocada:

1º) porque el contrato de mutuo, tanto el civil como el comercial, es un contrato

real, de modo que al celebrarse el mutuante entrega al mutuario la suma dine-

raria; por consiguiente, de entre las hipótesis de compraventa con precio inde-



[14]

terminado, la más análoga al problema que tratamos no es la que reglamenta

el art. 1355 del C.C. (cuyo supuesto es la falta de tradición de la cosa vendida),

sino el art. 1354: “Si la cosa se hubiese entregado al comprador sin determina-

ción de precio, o hubiese duda sobre el precio determinado, se presume que

las partes se sujetaron al precio corriente del día en el lugar de entrega de la

cosa”; 2º) existe una norma específica, el art. 565 del C. de c., que-prescribe:

“mediando estipulación de intereses, sin declaración de la cantidad a que estos

han de ascender (...) se presume que las partes se han sujetado a los intereses

que cobren los bancos públicos”.

Los autores del libro que comentamos admiten la participación en las ga-

nancias del negocio que emprende el mutuario con la suma prestada, como

una manera legítima de retribución al mutuante. De la misma manera lo permi-

te expresamente el llamado “Proyecto de unificación del derecho privado”, en

el art. 2248, dentro del título del contrato de mutuo, en los incisos 1 y 2. Consi-

deremos ahora el primero de los incisos:

“Si el préstamo es de dinero puede convenirse:

l. Que el interés sea una parte o un porcentaje de las utilidades de un ne-

gocio o actividad, o se calcule a una tasa variable de acuerdo con ellas.

( ... )”

Los autores elogian en este punto la mencionada reforma legal propuesta

(art. 8. 86 y 95), y la califican como “acertado aggiornamiento de nuestra legis-

lación” (ps. 76 y 134). La opinión de los autores es coherente con el fundamen-

to que, desde el prólogo, asignan a la percepción de intereses: el beneficio que

le reporta al deudor la utilización económica de la suma.

Puede parecer prima facie razonable que si uno facilita a otro una suma

de dinero para que éste lleve a cabo un negocio lucrativo, aquel participe de

las ganancias, pues ha corrido un riesgo en cuanto al dinero entregado, y

además porque ese capital ha sido necesario para realizar el negocio, ya que

sin él no se hubiera obtenido el lucro. Pero esto no es exacto. Al respecto hay

que aclarar la diferencia que existe entre el riesgo del prestamista y el riesgo



[15]

del empresario: aquél pierde el valor económico cuando el mutuario no tiene

posibilidad de pagar, cuando su activo es insuficiente en relación con su pasi-

vo, pero siempre tiene el derecho a la íntegra restitución de la suma prestada;

en cambio, el riesgo del empresario consiste en que, si por diversas circuns-

tancias, no consigue vender su mercancía, en cierta cantidad y precio, pierde

lo invertido, y debe soportar esa pérdida. En cuanto a la participación del mu-

tuante en la ganancia obtenida por el mutuario, el lucro no se debe en realidad

al capital, sino a la idea, a la decisión y a la actividad de este segundo; al mu-

tuario que ha hecho el emprendimiento le corresponde la utilidad, y al mutuan-

te sólo el interés compensatorio por la privación del uso, y también por cierto

grado de riesgo corrido con respecto a la restitución de la suma.

Pero hay aún una objeción más contundente con respecto al convenio

que se introduce en el art. 2248 inc.1, y es que se trata de un pacto de Índole

societaria, pues ambos contratantes estipulan su respectiva participación en los

resultados de una actividad comercial. Ahora bien, de acuerdo con un recono-

cido principio del derecho, que además es norma expresa del derecho positivo

argentino (Código Civil, arts. 1652 y 1653 inc. 3, 4 y 5; Ley de Sociedades art.

13 inc. 1 y 2), es nulo el contrato societario en el cual uno de los socios partici-

pa de las ganancias pero está exento de soportar las pérdidas, y la modalidad

introducida en este inciso del “Proyecto de unificación” es una sociedad de esa

clase: dado que se le reconoce a este convenio la calidad de mutuo, el mutuan-

te tiene la facultad de reclamar la restitución de la suma, aunque el negocio sea

perdidoso; pero como el interés se ha convenio en un porcentaje de las utilida-

des, el mutuante es también un socio que participa de las ganancias.

Una de las maneras encubiertas de usura, practicada desde antiguo para

sortear la prohibición legal, ha sido precisamente esta clase de contrato socie-

tario. Dado que el mutuario se compromete a pagar una parte de sus ganan-

cias, se deja así de lado cualquier límite legal o jurisprudencial de la tasa de

interés. La figura puede ser una forma de sociedad leonina, y también un mu-

tuo usurario. Permite evadir los riesgos del socio, y también los límites del pres-

tamista



[16]

Es oportuno observar que desde hace cinco siglos se ha controvertido la

licitud del “contrato trino”, así denominado porque está constituido de tres pac-

tos, a saber: a) un contrato de sociedad entre A y B, en la cual A aporta el capi-

tal; b) un pacto por el cual B asegura la devolución del capital A, a cambio de

una participación en las ganancias; con un pacto por el cual B asegura una par-

te de las ganancias a A. Este negocio ha sido censurado por muchos moralis-

tas como Báñez y Soto, que lo han reputado un préstamo usurario paliado.

En las breves notas explicativas que acompañan el proyecto la comisión

asesora declara, refiriéndose a esto pactos: “No es que esta permisión fuera

necesaria, dada la libertad en materia contractual, pero se consideró conve-

niente incluirla porque razones históricas o de otro tipo podían crear duda en el

intérprete”. Rechazamos esa opinión: tal pacto, en la ley actualmente vigente

carece de validez, porque contraria el principio jurídico de que es esencial en la

sociedad la participación en las pérdidas, y además se oponen a normas ex-

presas de la ley argentina que sancionan ese principio, como son las siguien-

tes:

“Son nulas las estipulaciones siguientes: 1º) que alguno o algunos de los

socios (...) sea liberado de contribuir a las pérdidas; 2º) que al socio o socios

capitalistas se le restituyan los aportes con un premio designado, o con sus

frutos, o con una cantidad adicional, haya o no ganancias” (Ley de Sociedades,

art. 13). “Será nula la sociedad, que diese a uno de los socios todos los benefi-

cios, o que lo libertase de toda contribución en las pérdidas (...)” (art. 1652 del

C.C.). “Serán nulas las estipulaciones siguientes: 3º) que al socio o socios capi-

talistas se les ha de restituir sus partes con un premio designado, o con sus

frutos, o con una cantidad adicional, haya o no ganancias; 4º) asegurar al socio

capitalista, su capital o las ganancias eventuales; 5º) estipular en favor del so-

cio industrial una retribución fija por su trabajo, haya o no ganancias” (art. 1653

del C.C.).

Es verdad que en el proyecto se supera el obstáculo legal de los arts.

1652 y 1653, porque además de introducirse el nuevo contenido del art. 2248

se derogan por completo el contenido actual de aquellos artículos, pero queda



[17]

subsistente la objeción en cuanto se transgrede un principio general de dere-

cho, que es un principio de justicia contractual, según el cual no es justo que

un socio participe de las ganancias sin participar en caso de pérdidas, ni es

justo que quien preste dinero sin correr los riesgos de un socio, obtenga, una

parte de las ganancias, superior a la justa tasa de interés.

Consideremos ahora el segundo inciso del art. 2248:

“Si el préstamo es de dinero puede convenirse (...)

2. Que el mutuante tenga derecho a percibir intereses o recuperar su ca-

pital sólo de las utilidades o ingresos resultantes de un negocio o actividad, sin

derecho a dirigirse contra otros bienes del mutuario si aquéllos no alcanzaren

(...)”.

A diferencia de la modalidad anteriormente considerada, en este caso no

existe la sociedad leonina en la cual uno puede llevarse parte de la ganancia

sin exponerse a pérdida alguna; al contrario, aquí el mutuante gana réditos tan

sólo si el mutuario obtiene ganancias, y puede perder su capital si el negocio

del prestatario es perdidoso. Esta figura se aplica a la “financiación de proyec-

tos” y su reconocimiento legal puede fomentar emprendimientos económicos.

El reparo que merece es que este convenio puede prestarse para la usura, en

cuanto el interés ya no consiste en un porcentaje, en una tasa que pueda com-

pararse con una tasa máxima (Incluso lo dicen los autores del Proyecto en las

notas explicativas correspondientes al título De las obligaciones de dar sumas

de dinero: “las nuevas modalidades del préstamo, como aquellas en que el

prestamista asume el “riesgo del proyecto”, hacen muy difícil determinar cuál

es la tasa “justa” o “no usuraria” de interés”). Pero no se manifiesta como una

modalidad ilícita en sí misma, como ocurre con el convenio mencionado en el

inciso anterior.

La Lesión en el Mutuo.

El proyecto de reformas al C.C. recientemente sancionado por el Congre-

so y vetado por el Poder Ejecutivo, en el nuevo art. 624 que propone, restringe



[18]

el campo de aplicación de la reducción de los intereses excesivos (es decir de

la lesión en materia de mutuo), al caso de que el deudor sea una persona físi-

ca. En indudable interpretación “contrario sensu”, las personas jurídicas que-

dan excluidas de esa protección. Además, la exposición de la comisión aseso-

ra así lo declara. Los autores del libro que estamos comentando aprueban esta

modificación de la ley, y dicen que las personas jurídicas no necesitan esa pro-

tección (p. 61), y apoyan su opinión en que “se presupone que las personas

jurídicas normalmente actúan con asesoramiento letrado, lo que descarta que

puedan ser víctimas de un aprovechamiento abusivo” (p. 76).

De nuestra parte, observamos primeramente la infundada desigualdad

ante la ley que se da entre el caso del dueño de un supermercado o de un ne-

gocio de fletes interprovinciales, que de acuerdo con la reforma legal elogiada

por los autores, podrían valerse de la acción por lesión; en cambio dos herma-

nos almaceneros, o propietarios de un negocio de fletes con rastrojeros, que

constituyen entre ellos una sociedad colectiva, o una S.R.L., no podrían en

semejante circunstancias, defenderse de un negocio lesivo.

Si atendemos al fundamento manifestado por los autores para justificar la

diferencia de trato para las personas físicas y para las personas jurídicas, no

es difícil advertir su invalidez. En efecto, el que una persona jurídica use de

asesoramiento legal no impide que transiten por un angustioso estado de ne-

cesidad (por ej. si está expuesta a la quiebra o al remate de elementos impor-

tantes de su patrimonio), ni impide que se vean forzadas a recibir préstamos

altamente usuarios, en beneficio de quienes aprovechen ese estado de nece-

sidad. Hay que recordar que, de acuerdo con el art. 954 del C.C. en vigencia (y

que no es objeto de modificaciones en el referido proyecto), la ligereza o inex-

periencia (vencibles con el adecuado asesoramiento) no agotan las hipótesis

condicionantes para la existencia de la lesión, sino que hay una tercera, que

incluso ocurre con más frecuencia, y que es la necesidad (“podrá demandarse

la nulidad o la modificación de lo actos jurídicos cuando una de las partes, ex-

plotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio

de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justifi-

cación”.



[19]

Además de la cuestión referida a los sujetos legitimados para ejercer la

acción por lesión, con esta reforma legal resulta modificada, en lo que atañe al

mutuo, la norma establecida en el art. 954 para los contratos en general, con

respecto a la magnitud que debe tener la lesión para que nazca la acción civil.

(porque la norma especial y posterior prevalece sobre la norma general y ante-

rior). El artículo 954 dice “ventaja patrimonial desproporcionada”, pero el pro-

yectado artículo 624 dispone “cuando los intereses exceden en tal modo el co-

sto habitual del dinero de los mercados financieros para deudores y operacio-

nes similares...” Los autores aprueban esta norma del proyecto y el cambio

que ello implica en nuestro sistema legal (p. 188). Pero nosotros la impugna-

mos; de acuerdo con la innovación que se intenta, si en un momento se gene-

ralizan los préstamos usurarios, todo contrato que incluya intereses dentro de

ese promedio usual, será inatacable. La lesión contractual en los mutuos de-

jará de ser ilícita en la medida en que se practique mucho, y dejará de existir

en el momento en que más abunde (!!). Para demandar la anulación o modifi-

cación del contrato ya no bastará la usura (como ahora, en virtud de la norma

general del art. 954), sino que deberá tratarse de una usura “superior a la habi-

tual”, de acuerdo con los autores del libro que comentamos y de acuerdo con

el Proyecto sancionado por el Congreso, que aquí criticamos.

Dicen los autores del libro que comentamos: “Esto es perfectamente via-

ble que se convenga, aun sin contar con tal modificación, por aplicación del

principio general del art. 1197 del C.C., como lo pone de relieve la memoria

explicativa que acompaña dicho proyecto (puntos 2 y 3 sobre el mutuo)”. Dice

al respecto la exposición de la comisión asesora, a la cual adhieren los auto-

res, que “no se quiere debilitar el principio “pacta sunt servanda” (p. 76). De

nuestra parte, nos permitimos corregir aquella afirmación de los autores del

libro, y este criterio suscripto por la comisión asesora, porque el principio nom-

brado, con ser tan importante, sin embargo debe subordinarse a la norma jurí-

dica primordial que debe regir los contratos de intercambio, que es el principio

de justicia conmutativa, según el cual debe haber cierta equivalencia en entre

las contraprestaciones. Ahora bien, en el caso del mutuo esta equivalencia se

cumple cuando la tasa de interés importa una justa compensación por la priva-



[20]

ción del dinero, los riesgos y la actividad del prestamista, Una ganancia mayor

es ilícita e injusta, y no debe ser legalizada, como sucede en la reforma al C.e.

que estamos analizando.

En síntesis, las modificaciones del llamado “Proyecto de Unificación Civil

y Comercial”, en lo tocante al criterio para la determinación de los intereses

excesivos o usura, a la nueva modalidad admitida para el contrato de mutuo, y

a la manera de regularse la anulación o revisión por lesión en el préstamo a

interés, todas las cuales los autores elogian y juzgan un progreso, nos parecen

al contrario un retroceso con respecto a la reforma de 1968 y a la superación

de los extravíos del individualismo jurídico que tanto influyó en las legislaciones

del siglo pasado, y se nos manifiestan como un verdadero favorecimiento de la

usura.

ACLARACION

En el lapso transcurrido entre la redacción de este artículo y su publica-

ción, la Corte Suprema de Justicia, en fallos muy conocidos, ha emitido criterio

con respecto al quantum de los intereses moratorios cuando no hay estipula-

ción de las partes al respecto (el primero de ellos fue Yacim. Petrolíf. Fisc.

C/Corrientes, Prov. de y Bco. de Corrientes, 3/3/92).

En la doctrina del alto tribunal se afirma el carácter imperativo de la norma

del art. 10 del decr. 941/91 (reglamento de la ley 23.928), aún cuando este pre-

cepto en verdad está concebido en términos facultativos (“... los jueces podrán

disponer que se aplique la tasa de interés pasiva promedio publicada por el

Banco Central de la República Argentina, a los fines previstos en el art. 622 del

C. C.”). La Corte Suprema ha rechazado expresamente, por excesiva, la apli-

cación de la tasa bancaria activa (o sea el interés que cobran los bancos por

los préstamos que otorgan, el cual incluye costos administrativos, el lucro que

percibe la empresa por su intermediación financiera, y también la compensa-

ción por el riesgo de incobrabilidad del crédito). El alto tribunal ha corregido así

la práctica usual de muchos tribunales. De nuestra parte, en este artículo

hemos sostenido la misma desaprobación de la tasa activa como pauta para la



[21]

fijación de intereses moratorias.

En cuanto al porcentaje de interés que resulta de seguir la tasa bancaria

pasiva, él ha sido sensiblemente superior en los últimos meses al guarismo que

sostenemos en nuestro artículo, y que se ha encontrado en la tradición juris-

prudencial (6 al 8 %). Pero hay que tener en cuenta que en realidad se trata de

dos cosas distintas: en nuestro estudio nos hemos referido al interés puro, que

agota la pretensión razonable del acreedor de una suma dineraria en época de

plena estabilidad monetaria; pero en la sentencia de la Corte Suprema se trata

del interés bruto, el cual incluye un importe destinado a compensar total o par-

cialmente la desvalorización sufrida por la moneda. La depreciación monetaria

ha disminuido notablemente desde abril de 1991, pero aún subsiste, y es justo

tenerla en cuenta para no causar injusticia al acreedor, sobre todo si se consi-

dera que la ley le ha quitado eficacia a las cláusulas de estabilización que

aquél quisiera estipular. Los jueces, dado que no les está permitido implemen-

tar otras maneras de actualización, bajo la denominación de intereses, aplican

una genuina actualización, y esto ocurre en el caso de seguirse el criterio del

alto tribunal nacional, en cuanto se remite al promedio de las tasas que se pa-

gan por los depósitos bancarios, los cuales incluyen normalmente una actuali-

zación, siquiera parcial, de las sumas depositadas.

SOBRE EL REGIMEN JURIDICO DE LOS INTERESES, EL...

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