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SIETE DESAFÍOS DE CUMPLIMIENTO y cómo superarlos
AMÉRICA LATINA EN LA MIRA
BAKER & MCKENZIE // INFORME: CUMPLIMIENTO CORPORATIVO EN AMÉRICA LATINA 2
BAKER & MCKENZIE // INFORME: CUMPLIMIENTO CORPORATIVO EN AMÉRICA LATINA 3
Índice
Introducción 4
1. Negocios con el Gobierno 10
2. Denunciantes internos 14
3. Acuerdos de indulgencia 18
4. Evaluación y supervisión de terceros 20
5. Investigaciones internas 24
6. Obsequios, hospitalidad y donaciones caritativas 30
7. Fusiones y adquisiciones de empresas y joint ventures 32
Conclusión 35
BAKER & MCKENZIE // LATIN AMERICA CORPORATE COMPLIANCE REPORT
Introducción Con Brasil a la cabeza, los distintos gobiernos de toda América Latina han promulgado nuevas
leyes anticorrupción, al tiempo que promueven su cumplimiento a nivel local, lo que crea un riesgo
de cumplimiento mayor para las empresas que operan en la región. La Ley de EE.UU. contra las
prácticas corruptas en el extranjero (FCPA, por su acrónimo en inglés) ya no representa la única
preocupación de las multinacionales que mantienen negocios en América Latina.
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En Brasil, por ejemplo, la investigación a Petrobras por parte del Gobierno a raíz de supuestos
sobornos por millones de dólares, terminó con el arresto de decenas de ejecutivos de alto rango
de la petrolera estatal y de algunas de las empresas brasileras más importantes en la industria
de la ingeniería y la construcción. En el marco de la investigación por la “Operación Lavado de
Autos”, la Suprema Corte de Brasil también investiga a 50 políticos, entre los que se encuentran
el presidente del Senado y el de la Cámara de Diputados.
Lo sobresaliente de la investigación de Petrobras no es solo su magnitud y alcance a los más altos
mandos del Gobierno, sino el hecho de que fue iniciada por las propias autoridades brasileras.
Antiguamente, los inspectores locales solían ir tras los pasos de las investigaciones FCPA, dirigidas
por oficiales de cumplimiento estadounidenses. Pero en enero de 2014, entró en vigencia la propia
legislación integral de Brasil sobre anticorrupción, la “Ley de Empresa Limpia”, y desde ese
entonces las autoridades locales la han aplicado con firmeza.
“Además de la nueva ley, presenciamos una actividad de cumplimiento y aplicación significativa”,
sostiene Bruno Maeda, Director del Grupo de Cumplimiento Corporativo en América Latina
de Trench Rossi e Watanabe, firma brasilera que mantiene un convenio de cooperación con
Baker & McKenzie. “El hecho de que el caso Petrobras fuera iniciado por fiscales brasileros
demuestra lo que podemos esperar en el futuro”.
En mayo de este año, los estados mexicanos ratificaron una enmienda constitucional que sienta
las bases para la creación de un Sistema Nacional Anticorrupción. Dicho sistema incluye la
introducción de un fiscal anticorrupción especial, mayores atribuciones e independencia para los
órganos de fiscalización, un control más estricto del gasto público y un tribunal especial para los
casos de corrupción.
El gobierno mexicano ya había aprobado una ley anticorrupción en el 2012, pero se limitaba a
responsabilizar a las empresas que cometían sobornos en licitaciones públicas, y no establecía una
estructura amplia para regular distintos casos de cumplimiento y aplicación de las leyes. Se espera
que la reforma constitucional conlleve una reforma anticorrupción más amplia.
Pero en enero de 2014, entró en vigencia la propia legislación integral de Brasil sobre anticorrupción, la “Ley de Empresa Limpia”, y desde ese entonces las autoridades locales la han aplicado con firmeza.
“El punto clave en este avance es que se trata de una
reforma constitucional, respaldada por el presidente Peña
y una coalición de legisladores”, afirma Jonathan Adams,
Director del Grupo de Cumplimiento Corporativo
de Baker & McKenzie en México. “Tenemos altas
probabilidades de obtener una buena ley”.
Argentina no cuenta con una ley anticorrupción que
atribuya responsabilidad penal a las compañías, como
la Ley de Empresa Limpia de Brasil o la FCPA, pero
una serie de escándalos recientes pusieron el tema
de la corrupción en el foco de la atención pública. En
junio de 2014, Amado Boudou se convirtió en el primer
vicepresidente argentino en ejercicio que enfrenta
cargos de corrupción por supuestamente haber usado
su influencia cuando se desempeñaba como ministro
de economía para asegurar que un contrato para
imprimir pesos argentinos (la moneda de curso legal)
fuera otorgado a una empresa que él controlaba.
En enero de 2015, miles de personas se manifestaron
cuando un fiscal federal que investigaba a la presidenta
Cristina Fernández de Kirchner por el supuesto
encubrimiento de la participación de Irán en un atentado
a un centro comunitario judío en Buenos Aires, fue
hallado muerto en su departamento la noche anterior a
que testificara ante el Congreso. Los fiscales continúan
investigando a la presidenta por el ataque terrorista de
1994, donde murieron 85 personas.
Además del creciente escrutinio de los funcionarios
gubernamentales, los casos de evasión de impuestos
y lavado de dinero han ido en aumento en Argentina
desde 2012, cuando el Gobierno reformó dichas leyes
para atribuir responsabilidad penal a las empresas.
Antes de las reformas, solo las personas físicas podían
ser juzgadas por estos delitos.
LA CONEXIÓN CON ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA
Una de las razones por las que las acciones de cumplimiento van en aumento en América Latina
es que los funcionarios del Departamento de Justicia (DOJ) y la Comisión del Mercado de Valores
(SEC) de EE. UU. actualmente capacitan a fiscales federales de otros países sobre cuales son
las mejores prácticas para investigaciones. En el 2014, dichas oficinas recibieron a más de
140 agentes encargados de la realización del cumplimiento de la ley, entre los que se incluían
latinoamericanos, para capacitarlos en el cumplimiento de la FCPA y otras leyes anticorrupción.
Como parte de su compromiso por una cooperación internacional más enérgica, los funcionarios
del DOJ y de la SEC han comenzado también a compartir información con sus pares extranjeros
durante las investigaciones FCPA en curso. Antiguamente, las autoridades de cumplimiento de EE.
UU. hubieran esperado a resolver sus casos antes de compartir pruebas que podrían ayudar a la
presentación de cargos locales.
BAKER & MCKENZIE // INFORME: CUMPLIMIENTO CORPORATIVO EN AMÉRICA LATINA 6
“Han habido algunas investigaciones por lavado de dinero y evasión de impuestos anteriores a la reforma, pero desde la reforma, sin duda, aumentaron las investigaciones que involucran a empresas que tienen lazos con el gobierno actual”FERNANDO GOLDARACENA Director de la Práctica de Corporate Compliance de Baker & McKenzie en Argentina
“Han habido algunas investigaciones por lavado de
dinero y evasión de impuestos anteriores a la reforma,
pero desde la reforma, sin duda, aumentaron las
investigaciones que involucran a empresas que tienen
lazos con el gobierno actual”, sostiene Fernando
Goldaracena, Director de la Práctica de Corporate
Compliance de Baker & McKenzie en Argentina.
En Colombia, el Gobierno promulgó en marzo de
2014 una nueva ley en materia de transparencia y
acceso a la información, para combatir la corrupción
en el sector público. De conformidad con la nueva
Ley de Transparencia y de Acceso a la Información,
todos los niveles de gobierno —incluyendo entidades
estatales, partidos políticos, universidades,
sociedades civiles y empresas con contratos
públicos— deberán presentar registros claros que
reflejen cómo gastan los fondos públicos.
“Es un desarrollo realmente interesante”, sostuvo Joan Meyer, Director del Grupo de Cumplimiento
Corporativo de América del Norte de Baker & McKenzie. “En determinadas jurisdicciones, vimos casos
donde la información confidencial que reunían las empresas durante las investigaciones internas y luego
entregaban al DOJ o a la SEC, fue transmitida a las autoridades locales. Entonces, enfrentaban procesos en
frentes múltiples, lo que puede resultar bastante complejo de resolver”.
El Programa de Denuncias Internas “Dodd-Frank” también ha creado conciencia sobre la corrupción
entre los empleados y los terceros en América Latina, mediante el otorgamiento de incentivos financieros
de índole económico. En virtud del programa, los denunciantes pueden tener derecho a un 30 % de
las multas que perciba el gobierno de EE. UU., siempre que brinden “información original” sobre una
irregularidad corporativa que lleve a un proceso exitoso.
A pesar de que la cantidad de denuncias que la SEC recibe de países de América Latina es baja en
comparación con otras regiones como Asia y Europa, el número va en rápido aumento. En el 2014, la
SEC recibió 448 denuncias por fuera de EE. UU. De ellas, 35 provenían de países de América Latina, por
encima de las 19 del 2013.
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Recientemente, Colombia se convirtió en el quinto
país de América Latina en adoptar la Convención
Antisoborno de la OCDE, que exige a los signatarios
la implementación de leyes que sancionen el
cohecho de servidores públicos extranjeros
en transacciones comerciales internacionales.
Argentina, Brasil, Chile y México también han
ratificado esta convención.
Perú atraviesa un proceso para establecer leyes
anticorrupción más estrictas y así poder unirse a
la OCDE, con dos proyectos de ley pendientes que
establecerán responsabilidad penal a las empresas
cuyos empleados y terceros participen en prácticas
corruptas y brindarán crédito de cumplimiento a
quienes cuenten con programas de cumplimiento
corporativo que reúnan determinados requisitos.
Como consecuencia de las condiciones más severas
de cumplimiento a que se enfrentan las empresas/
compañías multinacionales actualmente en América
Latina, Baker & McKenzie ha confeccionado este
informe para ayudar a los líderes corporativos a
adaptarse a los últimos cambios y a minimizar
el riesgo creciente de mantener negocios en la
región. El presente informe no pretende ser una
recopilación exhaustiva de los problemas de
cumplimiento que surgen en América Latina, sino un
análisis de los siete desafíos de cumplimiento que
los clientes mencionan con mayor frecuencia.
El informe incluye una descripción general de las
siete áreas, seguida por pasos prácticos que pueden
seguir las empresas para reducir el riesgo de
cumplimiento, así como ejemplos reales de cómo
otras empresas lidian con estos temas. Con la ayuda
de esta guía, esperamos que las empresas que
operan en América Latina puedan comprender mejor
cuáles son los riesgos más importantes y cómo sentar
las bases para un futuro con mayor cumplimiento.
De conformidad con la nueva Ley de Transparencia y de Acceso a la Información, todos los niveles de gobierno deberán presentar registros claros que reflejen cómo gastan los fondos públicos.
SOBORNO DE UN FUNCIONARIO PÚBLICO
SOBORNO DE UN FUNCIONARIO PÚBLICO EXTRANJERO
LA FALLA DE MANTENER REGISTROS PRECISOS
FACILITACIÓN DE PAGOS
ALCANCE EXTRATERRITORIAL
RESPONSABILIDAD PENAL CORPORATIVA
COMPARACIÓN:La Ley contra el Soborno del Reino Unido (UKBA)FCPALa Ley de Empresa Limpia de Brasil
UKBAFCPA La Ley de Empre
sa
Limpia de Bra
sil
¿Es un delito?
¿Qué incluye la ley?
OTRAS ACCIONES PROHIBIDAS
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BAKER & MCKENZIE // LATIN AMERICA CORPORATE COMPLIANCE REPORT
Desafío 1: Negocios con el GobiernoPara algunas multinacionales que operan en América
Latina, la venta de bienes y servicios al Gobierno
constituye una parte significativa de sus negocios. Muchas
empresas, en particular aquellas que operan en mercados
muy regulados, como el de la salud, deben interactuar
con oficinas gubernamentales con frecuencia para obtener
permisos comerciales, dispensas y licencias, lo que las
pone en un riesgo mayor de enfrentarse a pedidos de
soborno o conductas violatorias de la FCPA o de las leyes
locales anticorrupción.
En las licitaciones públicas, las empresas también se
enfrentan a riesgos de cumplimiento cuando compiten por
contratos con el estado como parte de un consorcio, pues
pueden resultar responsables por las faltas de las otras
partes. La Ley de Empresa Limpia de Brasil agravó dicho
desafío, ya que responsabiliza directamente a cada parte
por las acciones de las otras en un consorcio.
Por ello, hacer negocios con el Gobierno, especialmente
en países con altos niveles de corrupción, puede
resultar difícil para las multinacionales que notan que
las prácticas comerciales y las reglas de contratación a
menudo difieren de las usuales en su país de origen. ¿Qué
pueden hacer las empresas para mitigar el riesgo en
estas interacciones? A continuación, algunas sugerencias.
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DISEÑE UNA BUENA POLÍTICA PARA LA INTERACCIÓN CON EL GOBIERNO.
Las empresas que manejen grandes volúmenes de negocios con el Gobierno deberían
contar con una política que explique claramente cómo deben relacionarse los equipos de
venta y comercialización con los servidores públicos. Asimismo, debería dar instrucciones
a los miembros de ventas sobre cómo responder a solicitudes inapropiadas e incluir reglas
sobre asuntos tales como comidas, entretenimiento, viajes y conflictos de intereses. La política también
debería establecer mejores prácticas, tales como hacer que los empleados vayan acompañados de otro
miembro del equipo cuando se reúnan con funcionarios públicos, y que las reuniones solo se produzcan
en la oficina de los funcionarios. “No hay que ir nunca solo, porque si se inicia una investigación, querrá
tener un testigo que pueda respaldar su versión sobre lo sucedido en la reunión”, afirma Vanina Caniza,
Directora del Grupo de Cumplimiento Corporativo de Baker & McKenzie en Argentina. “Asimismo, es
menos probable que el funcionario público solicite algo inapropiado cuando hay un testigo”.
CAPACITE A LOS PROFESIONALES DE VENTAS SOBRE LAS PRÁCTICAS CORRECTAS E INCORRECTAS CONFORME DICHA POLÍTICA.
Los empleados que se dediquen a la venta de bienes y servicios al Gobierno necesitan
capacitación específica sobre qué pueden hacer y qué no durante el proceso de licitación
pública. La capacitación debería incluir ejemplos reales y ofrecer alternativas prácticas.
En Brasil, por ejemplo, los servidores públicos que confeccionan las solicitudes de
propuestas para la adquisición de bienes y servicios para una oficina gubernamental particular,
a veces solicitan al representante de ventas de una empresa que compite por el contrato que escriba
las especificaciones de la solicitud de la propuesta. Esto se vuelve peligroso, pues al hacer eso la
empresa podría resultar acusada de infringir las estrictas disposiciones de la Ley de Empresa Limpia
para mantener la competitividad de las ofertas públicas. “A menudo los representantes de ventas no
saben que eso está mal, creen que están ayudando”, afirma Bruno Maeda, Director de Cumplimiento
Corporativo para América Latina. “Pero esta situación pone a la empresa en peligro de ser acusada de
inclinar ilegalmente la oferta a su favor”. Por el contrario, se debería instruir al representante de ventas
para que envíe al Gobierno información oficial sobre su producto mediante un folleto o sitio web de la
empresa, con un simple correo electrónico o nota que indique “Aquí encontrará información pública
sobre nuestro producto, que lo ayudará a evaluar las soluciones disponibles en el mercado”.
TIP#1
TIP#2
BAKER & MCKENZIE // INFORME: CUMPLIMIENTO CORPORATIVO EN AMÉRICA LATINA 12
PROMUEVA EL TRABAJO CONJUNTO DE LOS GERENTES DE CUMPLIMIENTO Y DE VENTAS.
Para crear una cultura de cumplimiento, las empresas deben hacer de la corrupción un
problema comercial, no uno de cumplimiento. Pero no es fácil, puesto que los gerentes
de ventas y los ejecutivos de cumplimiento suelen tener objetivos que entran en conflicto.
Para alentar una buena relación de trabajo entre ambos departamentos, incluya a los ejecutivos de
cumplimiento en reuniones sobre negocios gubernamentales y consulte con ellos las operaciones
que podrían resultar particularmente riesgosas. También es útil que los ejecutivos de cumplimiento
busquen a promotores entre el personal de ventas y comercialización que estén interesados en temas
de cumplimiento y en respaldar y difundir las políticas anticorrupción. Los ejecutivos de cumplimiento
también deberían acompañar, de forma ocasional, a los gerentes de ventas en las conversaciones
telefónicas con sus clientes para comprender mejor los negocios y los desafíos que enfrentan los equipos
de ventas. “Podrán apreciar problemas potenciales que no habían tenido en cuenta antes y las posibles
soluciones a problemas que creyeron insolubles”, sostiene Jonathan Adams, Director de Cumplimiento
Corporativo en México, quien solía desempeñarse como abogado interno de una importante empresa
farmacéutica. “También podrán interactuar más eficazmente con el grupo de ventas”.
RECHACE SOLICITUDES INAPROPIADAS Y DENÚNCIELAS DE INMEDIATO.
Se debería instruir a los gerentes de ventas para que rechacen solicitudes inapropiadas de
forma expresa, con frases tales como “No, nosotros no hacemos eso” o “Nuestra empresa
no opera de esa forma”. A menudo cuando las personas se encuentran en esta situación
intentan ser educadas y dicen cosas como “Vemos” o “Déjeme consultarle al gerente”. Incluso cuando
no se tenga intención de continuar con el asunto, si uno es impreciso se puede poner a la empresa en
riesgo de investigación. Por ejemplo, en una ocasión los agentes federales allanaron la casa de los
ejecutivos de una empresa luego de que una gerente de logística dijera, en una escucha telefónica,
a un agente aduanero que discutiría con su gerente el pedido de una cuota para acelerar el envió de
mercancía por parte del agente. El allanamiento terminó en los diarios locales, lo que trajo mala prensa
a la empresa a pesar de que los investigadores luego descubrieron que no había pagado sobornos
al agente aduanero. Asimismo, se debería instruir a los equipos de ventas para que informen de
inmediato al departamento legal o de cumplimiento sobre solicitudes inapropiadas. “Si un empleado
dice que no pero no lo informa, ese mismo funcionario podría hacer la misma solicitud a otro empleado de la
empresa”, sostiene Bruno Maeda, Director de Cumplimiento Corporativo para América Latina de Brasil.
“La empresa precisa saber cuando existe un problema con un funcionario o intermediario específico, porque
no quiere seguir trabajando con esa persona”.
TIP#3
TIP#4
BAKER & MCKENZIE // LATIN AMERICA CORPO-RATE COMPLIANCE REPORT
CONSULTE A UN ASESOR LEGAL EXTERNO.
Si un empleado informa haber sido
objeto de una solicitud inapropiada, es
recomendable para la empresa que
busque asesoramiento legal externo para investigar
el incidente y evaluar si debe denunciarlo ante las
autoridades. Incluso si el incidente no llega a ese
nivel, es una buena idea que la empresa obtenga una
opinión legal externa para poder contar con ella en
caso de que se inicie una investigación, para poder
demostrar a las autoridades que tomó el incidente
con seriedad. “Contar con una opinión legal externa
hace más creíbles las investigaciones internas para los
jueces, pues las realiza una tercero imparcial”, sostiene
Fernando Goldaracena, Director de la Práctica de
Delitos de Guante Blanco en Argentina. “Lo que la
empresa no debería hacer es ignorar la denuncia del
empleado y descartar el riesgo para la empresa”.
“Si un empleado dice que no pero no lo informa, ese mismo funcionario podría hacer la misma solicitud a otro empleado de la empresa” BRUNO MAEDADirector de Cumplimiento Corporativo para América Latina de Brasil
CONSEJO DE LOS EXPERTOS
ORGANICE EL EQUIPO DE VENTAS PARA EL GOBIERNO SOLO CON EMPLEADOS SENIOR
“Somos muy afortunados de
contar con un equipo de asuntos
gubernamentales que conoce
los límites de lo que puede hacer
al negociar con el gobierno. El
problema es que no se puede
controlar el otro lado. Te pueden
pedir favores u otros beneficios para
obtener licencias o dispensas. Por
eso es necesario capacitar a las
personas que van a interactuar con
el gobierno y limitar el equipo de
ventas a un número determinado
de empleados senior. Nosotros
actuamos de esta forma”.
Asesor Legal para América Latina de una empresa global de tecnología
TIP#5
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BAKER & MCKENZIE // LATIN AMERICA CORPORATE COMPLIANCE REPORT
Desafío 2: Denunciantes InternosLas denuncias internas no están culturalmente
aceptadas en América Latina. Los empleados
consideran que se trata, en general, de “espionaje” o de
una falta de respeto hacia la autoridad. Prefieren tratar
los problemas con sus gerentes o mediante canales
locales en lugar de trasladar sus preocupaciones a la
casa central.
A pesar de estar estigmatizado, el sistema de denuncias
internas se está implementando cada vez más en
América Latina, y las empresas que no cuentan con
un programa sólido para manejar estas denuncias
internamente corren gran riesgo de ser pasibles de
acciones de cumplimiento. En el 80 % de los casos
de denunciantes internos que la SEC ha procesado
hasta la fecha, el informante había presentado su
denuncia internamente en primer lugar. Ello resalta
cuán importante es para las empresas considerar estas
denuncias seriamente para reducir la necesidad de que
los empleados deban trasladar sus preocupaciones a
las autoridades.
Si las empresas permiten que sus empleados hagan
oír sus preocupaciones, el siguiente desafío para los
programas de denuncias internas es decidir cómo
clasificar y asignar prioridad a los informes que reciben.
¿Qué clase de protocolos y procedimientos se deberían
implementar para determinar quién conducirá la
investigación de una denuncia particular y su validez?
A continuación encontrará sugerencias para abordar y
manejar estos informes.
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BAKER & MCKENZIE // INFORME: CUMPLIMIENTO CORPORATIVO EN AMÉRICA LATINA 15
PROTEJA A LOS DENUNCIANTES INTERNOS.Una de las principales razones por las que los empleados no denuncian las
irregularidades es por temor a perder su trabajo o a padecer represalias por parte
de la gerencia o de sus pares. Para ganar la confianza de los empleados, es crucial
demostrar que la empresa considera las denuncias internas seriamente al iniciar una investigación
acerca de la presunta conducta sin implementar políticas de represalias, y manteniendo en
reserva la identidad de los denunciantes. “Proteger la confidencialidad de los denunciantes internos
es muy importante y las empresas no siempre lo logran debido a filtraciones de información”, dice
Vanina Caniza, Directora de Cumplimiento Corporativo en Argentina. “Si no es posible mantener la
confidencialidad en una investigación interna, se pueden perder todas las posibilidades de que haya
nuevos denunciantes internos adicionales en el futuro”.
ENSEÑE A LOS EMPLEADOS QUÉ DEBEN DENUNCIAR. Otra de las razones por la que los empleados no denuncian es el desconocimiento.
En general, desconocen qué conducta constituye una irregularidad. O están indecisos
a la hora de denunciar porque no estuvieron presentes o no están seguros de lo
que vieron. Por esta razón, es muy importante enseñar a los empleados qué tipos de conducta
están prohibidos y hacer hincapié en que deben informar sus sospechas aun cuando no estén
100 % seguros de lo sucedido para que el equipo de cumplimiento o legal pueda iniciar una
investigación para determinar la validez de la denuncia.
INVITE A EJECUTIVOS DE ALTO RANGO A PARTICIPAR EN LA CAPACITACIÓN DE DENUNCIANTES INTERNOS.
Demostrar ante los empleados que el cumplimiento es un tema esencial para la
empresa requiere el compromiso de ejecutivos de alto rango. Una forma de demostrar
dicho compromiso es invitar a los ejecutivos a participar de las capacitaciones sobre
cumplimiento. Cuando una compañía implementó un nuevo programa de cumplimiento en Brasil,
el Director Ejecutivo dio el discurso inaugural en las 10 sesiones de capacitación para empleados,
para acentuar la importancia del cumplimiento y el uso de la línea directa para denuncias. “Algunos
de los empleados nunca habían conocido al Director Ejecutivo y verlo comprometiendo su tiempo con
el programa de cumplimiento causó un gran impacto sobre ellos”, afirma Bruno Maeda, Director de
Cumplimiento Corporativo de Brasil en América Latina. “Nos dijeron que después de la capacitación,
el nivel de actividad de la línea directa para denuncias aumentó significativamente”.
TIP#1
TIP#2
TIP#3
BAKER & MCKENZIE // LATIN AMERICA CORPORATE COMPLIANCE REPORT
CONSEJO DE LOS EXPERTOS
GENERE UN LUGAR DE TRABAJO APTO PARA RECIBIR DENUNCIAS
“Hacemos hincapié en generar un
ámbito apto para recibir denuncias.
Cualquier persona puede presentar
una denuncia y subirla a nuestro
sistema o enviarla por correo
electrónico a un miembro del consejo.
En cada reunión de la sociedad,
tanto en la apertura como en el
cierre invitamos a los empleados a
que se acerquen y denuncien las
irregularidades. Remarcamos que no
es solo un derecho, es una obligación”.
Gabriela López Cremaschi Asesora Senior para General Electric Sudamérica
ESTABLEZCA UN SISTEMA EFECTIVO PARA CLASIFICAR Y CANALIZAR LAS DENUNCIAS INTERNAS.
Muchas empresas cuentan con personal de
recursos humanos para supervisar los programas
y las líneas directas para denuncias. Sin embargo,
a medida que desarrollan programas de cumplimiento más
sofisticados , muchas se dan cuenta de que los departamentos
de cumplimiento y legal deben ser el primer contacto en
relación con estas denuncias ya que están mejor preparados
para detectar problemas de cumplimiento. No importa quién
ocupe el primer lugar en la línea de defensa, las empresas
necesitan un sistema para clasificar los tipos de denuncias
que reciben y políticas internas que establezcan quién
conducirá la investigación en estos casos. Un proveedor global
de tecnología que opera en América Latina posee una línea
0800 a la que se puede acceder desde cualquier lugar del
mundo y es operada por un tercero que puede responder en
cualquier idioma y enviar el informe a la comisión interna
correspondiente, según se trate de un caso de ética, financiero
o de violación de la FCPA. Las acusaciones graves sobre temas
financieros o de violaciones de la FCPA se remiten a una firma
externa para su investigación.
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“Proteger la confidencialidad de los denunciantes internos es muy importante y las empresas no siempre lo logran debido a filtraciones de información.”VANINA CANIZADirectora de Cumplimiento Corporativo en Argentina
TIP#4
BAKER & MCKENZIE // INFORME: CUMPLIMIENTO CORPORATIVO EN AMÉRICA LATINA 1717
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2012 2013 2014
CONSEJOS PARA DENUNCIANTES EN PAÍSES LATINOAMERICANOSDEL PROGRAMA DE DENUNCIAS INTERNAS "DODD-FRANK"
CONSEJOS PARA DENUNCIANTESDE AMÉRICA LATINA
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5 PAÍSES CON MAS DENUNCIANTES EN AMÉRICA LATINA EN EL 2014
Consejos de Argentina
14Consejos de
BrasilConsejos de
México
6 6Consejos de
Colombia
4Consejos de
Ecuador
2
FUENTE: LA COMISIÓN DEL MERCADO DE VALORES (SEC) DE EE. UU.
BAKER & MCKENZIE // INFORME: CUMPLIMIENTO CORPORATIVO EN AMÉRICA LATINA
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Desafío 3: Acuerdos de indulgenciaLa mayoría de los fiscales de países como Brasil, Chile y
Colombia utilizan acuerdos de indulgencia para promover
que las empresas investigadas brinden información
que podría guiarlos hacia otras partes infractoras. Para
obtener una reducción de las sanciones aplicables, las
empresas deben aportar pruebas incriminatorias contra
sus competidores o contra otras empresas con las que
operan comercialmente. Este desarrollo ha generado
un mayor riesgo para todos, ya que las investigaciones
que comienzan en una empresa pueden diseminarse
rápidamente a medida que quienes cooperan con los
investigadores involucran a otras.
“Las autoridades no precisan información acerca de un
sector solamente, quieren saber todo lo que hizo el operador
del esquema, incluso si abarca otros sectores”, explica
Bruno Maeda, Director de Cumplimiento Corporativo de
Brasil en América Latina. “Así, aumenta el alcance de las
investigaciones y el número de casos”.
El tema de los acuerdos de indulgencia presenta además
el interrogante de qué deben hacer las empresas cuando
operan en un mercado involucrado en escándalos de
corrupción. ¿Deben revisar los contratos y acuerdos de
negocios para asegurarse de que fueron adecuadamente
verificados y documentados? ¿O deben continuar
normalmente con los negocios hasta que surja un
problema? A continuación encontrará sugerencias para
desarrollar operaciones en un ambiente de elevados
estándares de cumplimiento.
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BAKER & MCKENZIE // INFORME: CUMPLIMIENTO CORPORATIVO EN AMÉRICA LATINA 19
SEA PROACTIVO. Ante un escándalo de corrupción, es conveniente revisar los contratos para
determinar que la vigencia no se vea afectada. Si celebró acuerdos de negocios con
una parte implicada, debe revisar dichos contratos para identificar señales de alerta.
Si descubre irregularidades potenciales, debe ponerse en contacto con el abogado local para
determinar los próximos pasos. Si los investigadores deciden incluirlo en el proceso, es más
probable que ofrezcan indulgencia si observan que usted implementó medidas para averiguar y
solucionar el problema por su cuenta en lugar de ignorarlo hasta recibir una citación.
APRENDA DE LOS ESCÁNDALOS.Aunque su empresa no esté ligada a los implicados en un caso de corrupción, puede
considerar que el escándalo es una buena oportunidad para verificar si “la casa está
en orden”. “Tal vez el escándalo no haya afectado a su empresa, pero ante las acusaciones
publicadas, deberían preguntarse: “Nuestras políticas y controles, ¿nos protegerían si a nosotros
nos sucediera lo mismo?”, expone Bruno Maeda, Director de Cumplimiento Corporativo de Brasil
en América Latina. Por ejemplo, si el escándalo involucra a empresas que pagan servicios de
consultoría a firmas que resultaron ser entes ficticios para canalizar sobornos, es conveniente
controlar los procedimientos de revisión de acuerdos de servicios de consultoría para garantizar
su vigencia. ¿Solicita una prueba de los servicios antes de contratarlos? ¿Revisa los antecedentes y
la experiencia de las firmas? Estos son los tipos de acciones que las autoridades de cumplimiento
desean que las empresas implementen para demostrar que aprendieron de los errores ajenos.
EVALÚE SI DIVULGAR INFORMACIÓN EN UNA JURISDICCIÓN PUEDE PERJUDICARLO EN OTRAS.
Si decide cooperar con las autoridades para recibir un tratamiento favorable, tenga
en cuenta que podría enfrentar procesos en otras jurisdicciones por causa de la
creciente colaboración internacional entre oficinas extranjeras de cumplimiento.
Durante una investigación interna, por ejemplo, puede denunciar que algunos empleados pagan
sobornos a funcionarios en el Departamento de Salud de México para obtener aprobaciones
de medicamentos. Antes de revelar dicha información a los funcionarios de EE. UU. para evitar
sanciones, debe determinar si la información puede comunicarse a las autoridades mexicanas
y ser utilizada en su contra en México. A diferencia de lo que sucede en EE. UU., México no
ofrece indulgencia por la propia divulgación, así que deberá determinar si vale la pena correr el
riesgo de efectuar denuncias ante funcionarios de EE. UU. “Si la empresa tiene aspiraciones de
globalización, debe medir el impacto de sus acciones en el extranjero”, dice Jonathan Adams, Director
de Cumplimiento Corporativo en México.
TIP#1
TIP#2
TIP#3
BAKER & MCKENZIE // LATIN AMERICA CORPORATE COMPLIANCE REPORT
Desafío 4: Evaluación y supervisión de tercerosLos terceros proveedores, fabricantes, distribuidores
y otros intermediarios representan algunos de los
riesgos de cumplimiento más serios para las empresas.
Por eso deben someterse a cuidadosas evaluaciones y
supervisiones, especialmente en mercados emergentes
como los de América Latina. Esto puede representar
un desafío para las empresas multinacionales, ya que
trabajan, en general, con muchos terceros y tienen
presupuestos limitados para los temas de cumplimiento.
Obtener derecho a una auditoría para examinar los libros
y registros de los terceros con los que trabaja es un
importante paso en el proceso, especialmente ya que las
autoridades de cumplimiento esperan que las compañías
realicen revisiones como parte de la supervisión de
terceros. Los problemas surgen cuando las disposiciones
sobre auditoría en un contrato de terceros con la compañía
son muy amplias, y el cumplimiento se torna difícil. Los
terceros, en general, se muestran reticentes ante una
auditoría ya que puede violar la confidencialidad de
otros clientes o se muestran permanentemente evasivos.
A continuación encontrará sugerencias para que las
compañías puedan evaluar y supervisar a los terceros de
manera más efectiva.
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BAKER & MCKENZIE // INFORME: CUMPLIMIENTO CORPORATIVO EN AMÉRICA LATINA 21
QUE LA SUPERVISIÓN DE TERCEROS SEA MÁS QUE MARCAR CON UNA CRUZ DONDE CORRESPONDA.
Muchas compañías distribuyen cuestionarios para terceros, los reciben pero
luego no los analizan. Para que sea un ejercicio significativo, el funcionario de
cumplimiento local debe analizar las respuestas para identificar signos de atención,
como casos de terceros que tienen lazos familiares con funcionarios del gobierno local y
aquellos sin antecedentes operativos. “La aprobación final de un funcionario de cumplimiento bien
entrenado es clave para que este proceso no se reduzca a marcar con una cruz donde corresponda”
explica Vanina Caniza, Directora de Cumplimiento Corporativo en Argentina. “Con el tiempo, el
funcionario de cumplimiento puede entrenar a personal adicional para analizar los cuestionarios y
derivar el problema al departamento de cumplimiento o legal si encuentra algo cuestionable”.
ASIGNE PRIORIDAD POR RIESGO.
Dado que los recursos son limitados, aplicar el mismo nivel de escrutinio para
todos los terceros no es una tarea factible para la mayoría de las compañías. Por
eso, deberían realizar revisiones básicas de terceros que representan bajo riesgo y
destinar la mayor parte de los recursos a la supervisión de terceros con mayor riesgo. Muchas
compañías utilizan una matriz para evaluar el nivel de riesgo que un intermediario representa
según factores tales como el tipo de tercero, la jurisdicción y el nivel de interacción del tercero
con los funcionarios gubernamentales. Así pueden ajustar el nivel de revisión.
ESTABLEZCA CLÁUSULAS ESPECÍFICAS DE AUDITORÍA.Para mejorar las posibilidades de ejercer el derecho a una auditoría, las disposiciones
en el contrato con terceros deben incluir más que las cláusulas estándares. Debe
identificar con precisión los documentos a los que tendrá acceso, por ejemplo, los que
están directamente relacionados con los productos o servicios que el tercero provee. Además
debe tener en cuenta que la exigibilidad del derecho a la auditoría varía de un país a otro y podría
ser necesario adaptar las disposiciones para que se ajusten a la legislación local. En Argentina y
Colombia, por ejemplo, el derecho a la auditoría no es exigible sin el consentimiento del tercero,
independientemente de las disposiciones contractuales. Con respecto al contrato, es importante
saber que si el tercero le niega el acceso, no podrá exigirlo ante los tribunales de dichos países.
La única alternativa puede ser analizar si la negativa constituye causal de disolución de la
relación comercial, lo que genera otras complicaciones, por ejemplo, que las leyes locales
establezcan una acción de reparación por la extinción del contrato.
TIP#1
TIP#2
TIP#3
BAKER & MCKENZIE // LATIN AMERICA CORPORATE COMPLIANCE REPORT
TENGA EN CUENTA LAS LEYES DE PROTECCIÓN DE DATOS.
A medida que las leyes sobre protección de
datos en América Latina cobran cada vez más
importancia, las empresas con iniciativas de
cumplimiento se enfrentan a conflictos de leyes cuando
intentan acceder a información de terceros, transferir datos al
extranjero y cumplir con las normas locales de confidencialidad
de información. En Colombia y Perú, por ejemplo, los terceros
intermediarios utilizan la necesidad de proteger la información
personal de sus empleados y contratistas como excusa para
limitar el alcance de las auditorías y evaluaciones iniciadas por
sus clientes y socios. Pero con los procedimientos adecuados,
la empresa puede crear programas que cumplen con la
confidencialidad de la información y que le permitan ejercer
el nivel de supervisión y auditoría, crucial para proteger a la
empresa del riesgo de incumplimiento de terceros.
CONSEJO DE LOS EXPERTOS
AMPLÍE LOS TIPOS DE TERCEROS SUPERVISADOS
“Por los recientes escándalos
impositivos que involucraron a
abogados en Brasil, hemos decidido
fortalecer las políticas y revisiones
de terceros proveedores de servicios,
incluidas las firmas de abogados, y
realizar una revisión exhaustiva de
antecedentes y capacitación”.
Gabriela López Cremaschi Asesora Senior para General Electric Sudamérica
TIP#4
22
REALICE REVISIONES PERIÓDICAS DE LAS POLÍTICAS DE SUPERVISIÓN DE TERCEROS.
A medida que las prioridades de cumplimiento
evolucionan, es importante permanecer
actualizados sobre los temas a los que se dirigen
los fiscales y de aquellos que han perdido relevancia. Por
ejemplo, investigar a los agentes aduaneros puede haber
sido un área de escrutinio gubernamental en el pasado, pero
actualmente, las autoridades concentran su atención en otros
temas de cumplimiento. Por eso, es importante examinar
periódicamente qué terceros están sujetos a supervisión y
solicitar instrucciones a su abogado local para asegurarse de
que sus recursos se destinan al tratamiento de los riesgos
más importantes de un mercado en particular. “Vemos que
el mundo corporativo quiere hacer este análisis una vez y luego
olvidarse de ello, porque es caro y consume mucho tiempo”
dice Vanina Caniza, Directora de Cumplimiento Corporativo
en Argentina. “Pero la verdad es que el cumplimiento en cada
país es un blanco en movimiento. Si no se realizan revisiones
periódicas, puede tener una política de evaluación de terceros
que era buena hace 5 años”.
TIP#5
¿Es un delito?
SOBORNO DE UNFUNCIONARIO PÚBLICO
SOBORNO DE FUNCIONARIO PÚBLICO
EXTRANJERO
FACILITACIÓN DEPAGOS
LA FALLA DE MANTENER REGISTROS PRECISOS
RESPONSABILIDAD POR ACTOS DE TERCEROS
Argentin
a
Brasil
ChileColombia
México
PerúVenezu
ela
LEYES ANTICORRUPCIÓN EN AMÉRICA LATINA
LAS PRÁCTICASCORRUPTAS EN LA
CONTRATACIÓN CONLAS ADMINISTRACIONES
PÚBLICAS
23BAKER & MCKENZIE // INFORME: CUMPLIMIENTO CORPORATIVO EN AMÉRICA LATINA
BAKER & MCKENZIE // LATIN AMERICA CORPORATE COMPLIANCE REPORT
Desafío 5: Investigaciones internasEn algunos países de América Latina, los fiscales son más
estrictos con respecto a lo que las compañías deben hacer
para evitar, denunciar y sancionar las irregularidades.
En Brasil, por ejemplo, la Ley de Empresa Limpia hace
hincapié en la importancia de realizar evaluaciones
de riesgo y supervisar regularmente a los terceros.
Además, responsabiliza aún más a los miembros del
consejo por el cumplimiento y requiere que las empresas
adopten procedimientos específicos para empleados que
interactúen con funcionarios del Gobierno durante ofertas
públicas.
“El problema es que los elementos del programa de
cumplimiento ya no se consideran mejores prácticas u
opiniones” dice Esther Flesch, Socia de Cumplimiento
Corporativo de Trench, Rossi e Watanabe de la oficina de
San Pablo. “En Brasil, ahora es ley. Estos elementos deben
integrar el programa de cumplimiento o la empresa no
obtendrá crédito durante una investigación gubernamental”.
Una parte importante de garantizar que el programa de
cumplimiento satisface las expectativas gubernamentales
es realizar oportunamente investigaciones internas
creíbles, cada vez que surgen acusaciones de corrupción.
A continuación encontrará sugerencias para agilizar las
investigaciones internas.
24
BAKER & MCKENZIE // INFORME: CUMPLIMIENTO CORPORATIVO EN AMÉRICA LATINA 25
DESARROLLE UN PLAN DE INVESTIGACIONES ADECUADO.Cuando descubre o recibe informes de potenciales irregularidades, la evaluación
preliminar debe considerar tres factores: la credibilidad de las declaraciones,
la gravedad de las acusaciones y si requieren acción inmediata. Así podrá
desarrollar un plan de investigación que se ajuste a la situación. Como parte del proceso
de investigación interno, no solo es esencial realizar una revisión exhaustiva sino descubrir
quién estuvo involucrado en la irregularidad y tomar medidas disciplinarias adecuadas.
EVITE DESPEDIR A LOS EMPLEADOS SOSPECHADOS DE INTERVENIR EN LAS IRREGULARIDADES ANTES DE CONOCER LA TOTALIDAD DE LOS HECHOS.
Cuando surgen problemas de corrupción, no debe suponer que despedir a los
empleados involucrados es la solución. De hecho, debe obtener la mayor cantidad
de datos relevantes que los empleados posean antes de despedirlos, ya que, en caso
de despido, será poco probable que quieran hablar con usted. Durante las entrevistas, debe
determinar qué sucedió, quién más estuvo involucrado y cuán lejos llegó el problema dentro de
la organización. A menudo estos incidentes son manejados por el departamento de recursos
humanos y los abogados laboralistas quienes, en general, se concentran más en hallar una
causa para despedir al empleado sin tener que pagar indemnizaciones por despido que en
investigar el caso de corrupción. Por eso, es aconsejable que el departamento de recursos
humanos determine con el abogado de cumplimiento si la situación requiere una investigación
más exhaustiva. “Si se destruyen pruebas al colocar a un potencial testigo fuera del alcance de los
investigadores, las dudas subsistentes se resolverán con las peores presunciones”, dice Reynaldo
Vizcarra, Socio de Cumplimiento Corporativo de las oficinas de Baker & McKenzie México.
Cuando surgen problemas de corrupción, no debe suponer que despedir a los empleados involucrados es la solución.
TIP#1
TIP#2
BAKER & MCKENZIE // INFORME: CUMPLIMIENTO CORPORATIVO EN AMÉRICA LATINA 26
TRABAJE EN CONJUNTO.Identificar los problemas de cumplimiento no es el único desafío, es necesario
determinar además quién debe investigar los casos, informarlos al consejo de
administración y decidir cómo se los abordará. Los consejos de administración pueden
requerir diferentes grados de detalle en las investigaciones internas. Algunos necesitan conocer
todos los detalles, mientras que otros solo quieren asegurarse de que alguien se encargará del
problema. Es importante conocer la probable reacción del consejo y cómo presentar la información
de manera tal que no genere una crisis. Esto requiere la existencia de un plan claro para la persona
que estará a cargo de la investigación y asegurarse de que los departamentos restantes recibirán
asesoramiento legal antes de tomar medidas. Pueden generarse confusiones durante la auditoría
interna si los departamentos financiero y legal no trabajan en conjunto. En un caso en particular,
el equipo de auditoría interna decidió revisar la adquisición que una sociedad había efectuado
años antes para determinar si existieron potenciales infracciones a la FCPA. El resultado fue un
informe no confidencial acerca de la existencia de irregularidades financieras en la subsidiaria
que la sociedad finalmente debió denunciar ante el DOJ porque era objeto de investigación por
infracciones a la FCPA en otros países. Esto dio lugar a acciones adicionales de cumplimiento que
podrían haberse evitado si el departamento de auditoría interna hubiera obtenido asesoramiento
legal interno.
PREPÁRESE PARA ENFRENTAR INVESTIGACIONES.Una forma efectiva de generar un proceso para combatir la corrupción es a través de un
entrenamiento de campo. Los miembros del consejo y el personal senior pueden recibir
este entrenamiento en áreas clave de los negocios a fines de estar preparados para
los tipos de problemas que pueden enfrentar y aprender los métodos adecuados para abordarlos.
Estos ejercicios permitirán evitar el pánico y la confusión, a la vez que permitirán identificar al
ejecutivo del equipo que está mejor capacitado para abordar estos temas. Algunos miembros
del consejo, por ejemplo, pueden estar mejor calificados para abordar una investigación por
violaciones a la seguridad informática que un tema de corrupción.
TIP#4
TIP#3
BAKER & MCKENZIE // INFORME: CUMPLIMIENTO CORPORATIVO EN AMÉRICA LATINA 27
SEPA CUÁNDO SOLICITAR ASESORAMIENTO LEGAL EXTERNO.Decidir cuándo solicitar asesoramiento legal externo es un tema de presupuesto, de
saber cuáles son las acusaciones, si la legislación es local o extranjera y quién estuvo
involucrado en la irregularidad. Si se trata de una posible violación a la FCPA, deberá
solicitar asesoramiento externo para preservar la confidencialidad entre el abogado y el cliente. Si se
trata de un tema de legislación extranjera, deberá consultar a un abogado del país en cuestión. Si están
involucrados ejecutivos de alto rango o la gerencia local, es recomendable solicitar asesoramiento
externo para analizar el problema y garantizar que la investigación sea imparcial. “Cuando se contrata
a un equipo de investigación externo e independiente, se mitigan muchos riesgos relacionados con estas
circunstancias”, explica Jonathan Adams, Director de Cumplimiento Corporativo en México.
TRES FORMAS DE DEMOSTRAR EL COMPROMISO DE EJECUTIVOS DE ALTO RANGOUno de los elementos que las compañías deben incluir en los programas de cumplimiento
corporativo es el “compromiso de los ejecutivos de alto rango”. Pero es un concepto amplio que
puede ser difícil de probar ante las autoridades de cumplimiento. ¿Qué significa el “compromiso
de ejecutivos de alto rango”? A continuación, encontrará algunos ejemplos.
1. El funcionario de cumplimiento global está bajo supervisión directa del consejo de
administración. Para cumplir eficazmente su tarea, el funcionario de cumplimiento debe contar
con suficiente autoridad y autonomía. Permitir que esté bajo supervisión del consejo demuestra
que la compañía le asigna a ese puesto el mismo valor que a otros ejecutivos. Además, los
funcionarios de cumplimiento local deberían estar bajo supervisión del funcionario de
cumplimiento global, no solo de la gerencia local, para mantener su independencia.
2. El cumplimiento integra el orden del día. Velar por que el funcionario de cumplimiento envíe
informes periódicos al consejo acerca del estado del programa de cumplimiento de la empresa,
las investigaciones en curso y las tendencias en cumplimiento demuestra que los ejecutivos de
alto rango participan en el proceso. Ser capaces de demostrar que el cumplimiento ha sido tema
de debate en las actas de sesión de consejo podría ser un punto a favor en las investigaciones
gubernamentales.
3. Los ejecutivos de alto rango valoran la importancia del cumplimiento. Que los ejecutivos
o el presidente de la empresa se refieran con frecuencia al compromiso de la empresa con el
cumplimiento en las comunicaciones, eventos y reuniones corporativas puede constituir una
prueba beneficiosa. Es importante dejar constancia por escrito de estos discursos y mantenerlos
en archivo por si se realiza una investigación gubernamental.
TIP#5
BAKER & MCKENZIE // LATIN AMERICA CORPORATE COMPLIANCE REPORT28
Venezuela
19Paraguay
24Nicaragua
28Argentina
34Ecuador
33
Bolivia
35México
35Panamá
37Colombia
37Perú
38
El Salvador
39Brasil
43Costa Rica
54Uruguay
73Chile
73
PUNTUACIÓN PROMEDIO DE AMÉRICA LATINA
4543
1000 Muy
corrupto
PUNTUACIÓN:
América LatinaCada año Transparency International mide los niveles percibidos de corrupción del sector público en 175 países del mundo y las puntuaciones de cada país en una escala de 1 a 100. Para ver los resultados completos, visite www.transparency.org/cpi.
PUNTUACIÓN PROMEDIO GLOBAL
Muy limpio
ÍNDICE DE PERCEPCIONES DE CORRUPCIÓN DEL 2014
29
LIMPIO
CORRUPTO
Chile
Uruguay
Costa Rica
Brasil
El Salvador
Perú
Colombia
Panamá
Bolivia
México
Argentina
Ecuador
Nicaragua
Paraguay
Venezuela
Sin Datos
BAKER & MCKENZIE // INFORME: CUMPLIMIENTO CORPORATIVO EN AMÉRICA LATINA
BAKER & MCKENZIE // LATIN AMERICA CORPORATE COMPLIANCE REPORT
Desafío 6: Obsequios, hospitalidad y donaciones caritativasLa entrega de obsequios, servicios de hospitalidad
corporativa y donaciones caritativas representa otra área
de riesgo para el cumplimiento en la compañías que
operan en América Latina, ya que pueden considerarse
sobornos según la oportunidad y las circunstancias en
que se entregan. Los clientes a menudo se preguntan
en qué condiciones pueden pagar viáticos a funcionarios
del Gobierno para visitar sus instalaciones o asistir a
conferencias de la industria para conocer más acerca de
sus productos y negocios. Los gerentes desconocen, en
general, cuán lejos pueden llegar con la financiación de
estos viajes sin que sean percibidos como el ofrecimiento
de un valor para obtener un beneficio.
Otra preocupación en materia de cumplimiento son las
donaciones caritativas. Es frecuente que los funcionarios
de gobiernos en América Latina amenacen con el cierre
de una planta de fabricación si la empresa no realiza una
donación a una entidad de caridad. O hacen de la donación
una condición para el otorgamiento de una licitación
o la firma de un acuerdo de negocios en particular. La
respuesta de muchas empresas a estas solicitudes es
que si la entidad caritativa es una sociedad sin fines de
lucro debidamente inscrita pueden seguir adelante con la
donación. Pero este es exactamente el tipo de conducta
que puede traer problemas con las autoridades de
cumplimiento. A continuación encontrará sugerencias para
establecer políticas y prácticas más efectivas para abordar
estos temas.
30
31
DESARROLLE UNA POLÍTICA EN RELACIÓN CON LA ENTREGA DE OBSEQUIOS Y SERVICIOS DE HOSPITALIDAD CORPORATIVA A LA MEDIDA DE LOS MERCADOS MÁS SIGNIFICATIVOS.
Muchos países de América Latina cuentan con directivas o leyes locales que pueden ayudar a las compañías a
establecer umbrales monetarios adecuados para la entrega de obsequios corporativos a servidores públicos.
En Colombia, por ejemplo, el gobierno publica un cuadro que muestra los gastos diarios aprobados para
personal o funcionarios del gobierno en viajes de negocios. Sería recomendable establecer estos límites, que varían en
base a la antigüedad y el destino del funcionario, para la financiación de viajes de negocios a funcionarios colombianos.
Si la empresa provee el mismo nivel de servicios de hospitalidad corporativa que los servidores públicos recibirían si los
pagara el gobierno, será difícil que los investigadores lo consideren excesivo.
TIP#1
ENVÍE LA INVITACIÓN AL DEPARTAMENTO Y NO A UNA PERSONA.Pagar gastos de viaje a servidores públicos en lugares como Brasil puede ser una maniobra complicada,
ya que la regla general establece que si el funcionario asiste a un evento o realiza un viaje en carácter
oficial, el departamento de gobierno al que pertenece debe abonar los gastos. Pueden resultar confusas
las situaciones en las que una empresa invita a un funcionario público a visitar una de sus fábricas para exhibir nuevas
tecnologías y dicho funcionario es quien se encarga de las contrataciones con el Estado para este tipo de producto. En
teoría, el departamento de gobierno al que el funcionario pertenece debería abonar los gastos ya que estar actualizado
acerca de las nuevas tecnologías forma parte de sus deberes de funcionario público. En la realidad, las oficinas
gubernamentales cuentan con presupuestos limitados y, en general, no financian este tipo de viajes. Entonces ¿cómo
puede realizar estas invitaciones sin recibir acusaciones de irregularidad? Una alternativa puede ser comunicar a la
oficina gubernamental que pagará los gastos para que una persona visite la fábrica y dejar que la oficina decida a quién
enviar. Así puede demostrar que la oferta no va dirigida a una persona para obtener un beneficio, sino a brindar una
posibilidad de formación a la oficina.
TIP#2
ESTABLEZCA UN PROGRAMA DE DONACIONES CARITATIVAS Y DECIDA POR ADELANTADO QUÉ ORGANIZACIONES RECIBIRÁN LOS FONDOS.
Implementar un programa oficial y realizar donaciones caritativas según un cronograma establecido puede
ayudarle a evitar donaciones al azar que pueden generar sospecha en los fiscales. Es importante realizar
contribuciones directas a las organizaciones de caridad y supervisar si los fondos se utilizan para el objetivo
indicado. La sola celebración de un acuerdo de donación con la organización no lo pondrá a salvo de las acusaciones
de soborno si las circunstancias no son claras. “Resulta poco creíble que por la mañana el director de ventas descubra
una nueva organización benéfica y tenga la necesidad de aportar USD 50 000 inmediatamente”, concluye Jonathan Adams,
Director de Cumplimiento Corporativo en México. “Esto en la realidad no sucede”.
TIP#3
PUBLICITE LAS DONACIONES Y HOSPITALIDAD CORPORATIVA EN LA PÁGINA WEB DE LA EMPRESA.
Otro método para combatir la aparente ilegalidad es hacer públicas las donaciones caritativas o los servicios
de hospitalidad corporativa en un comunicado de prensa publicado en la página web de la empresa. Darle
publicidad al tema puede ayudarle a desvirtuar la suposición de que utiliza la donación o los servicios de
hospitalidad como un medio para obtener un tratamiento especial de los funcionarios gubernamentales.
TIP#4
BAKER & MCKENZIE // INFORME: CUMPLIMIENTO CORPORATIVO EN AMÉRICA LATINA
BAKER & MCKENZIE // LATIN AMERICA CORPORATE COMPLIANCE REPORT
Desafío 7: Fusiones y adquisiciones de empresas y joint venturesEn las fusiones y adquisiciones, las empresas objetivo
de América Latina a veces se muestran renuentes a
someterse a un proceso de due diligence. Los líderes
de las empresas muchas veces dicen “¿Por qué me
pregunta eso? Mire mis libros, eso es todo lo que necesita
saber”. Pero el due diligence de cumplimiento es un
ejercicio importante en las operaciones que involucran
a jurisdicciones e industrias de alto riesgo, debido a
la responsabilidad que las empresas asumen cuando
adquieren o se asocian a otros negocios.
Las joint ventures pueden ser particularmente
riesgosas porque las empresas no suelen evaluar
ni supervisar de cerca estas relaciones. De hecho,
algunas empresas tienen la política de que si no
poseen una participación mayoritaria, no realizan
auditorías con regularidad en esa joint venture. Ello
puede resultar peligroso, pues las empresas que
poseen solo una participación minoritaria pueden
igualmente ser responsables por los negocios
de la joint venture y no estar preparadas para las
consecuencias. A continuación incluimos sugerencias
para asegurar niveles altos de cumplimiento en su
sociedad y operaciones.
32
BAKER & MCKENZIE // INFORME: CUMPLIMIENTO CORPORATIVO EN AMÉRICA LATINA 33
REALICE PROCESOS DE DUE DILIGENCE DE CUMPLIMIENTO TENIENDO EN CUENTA FACTORES DE RIESGO, NO EL VALOR DEL NEGOCIO NI SU PARTICIPACIÓN.
Muchas empresas determinan el nivel del proceso de due diligence de cumplimiento que
implementarán en una operación de fusión y adquisición o joint venture según la magnitud
de la operación o el porcentaje de participación que tendrán en una sociedad. El problema
con este enfoque es que el riesgo de cumplimiento no hace diferencia entre una adquisición de
USD 5 millones y una de USD 50 000 millones. La adquisición de USD 5 millones puede ser igual de
problemática para la empresa si existen problemas de cumplimiento importantes. Para evitar sorpresas
desagradables, su equipo de negocios necesita determinar cuándo es necesario realizar un proceso de
due diligence de cumplimiento y en qué medida supervisar una sociedad teniendo en cuenta factores de
riesgo, no intereses comerciales.
ASEGÚRESE DE NO ESTAR ADQUIRIENDO UNA ASOCIACIÓN ILÍCITA DISFRAZADA DE NEGOCIO.
A través de los años, muchas empresas han realizado una adquisición solo para descubrir
que el modelo comercial no es viable sino mediante arreglos ilícitos y sobornos. “Si no
entiende qué impulsa los negocios, probablemente no quiera saberlo”, sostiene Jonathan
Adams, Director de Cumplimiento Corporativo de México. “Y, finalmente, las autoridades de cumplimiento
pueden saberlo antes que usted”.
CREE UN PLAN DE POST-ADQUISICIÓN BASADO EN UNA EVALUACIÓN DE RIESGOS Y UN PERFIL DE AUDITORÍA ADECUADOS A LA OPERACIÓN.
Durante un proceso de due diligence relativo a fusiones y adquisiciones, seguramente
recolecte mucha información sobre los negocios de la empresa objetivo de la transacción.
Esa información puede proporcionarle un buen mapa de ruta para diseñar su plan de
integración post-adquisición. El plan debe tomar en cuenta factores de riesgo tales como tipo de
industria, volumen de negocios que la empresa objetivo mantiene con el gobierno y si es un negocio
familiar o una división de una multinacional. A medida que siga el plan, asegúrese de tomar acciones
para evitar que las prácticas ilegales continúen bajo su mando, como por ejemplo, desvincular a
gerentes problemáticos y cortar relaciones dificultosas con terceros.
TIP#1
TIP#2
TIP#3
34
PLANIFIQUE LA INTEGRACIÓN ENTRE SEIS MESES A UN AÑO.Tras una fusión o adquisición, las autoridades de cumplimiento comprenden que toma
tiempo hacer una limpieza e integrar las operaciones de otro negocio, pero dentro de un
plazo razonable. Por ello es importante seguir su plan de post-adquisición e implementar
acciones correctivas y considerar cuándo debería presentar información a las autoridades. Por lo
general, el DOJ y la SEC dan un año de plazo a las empresas para atravesar este proceso, antes de
comenzar investigaciones o acciones de cumplimiento relativas a una entidad adquirida. Incluso si
luego se descubre una irregularidad, si usted contó con un buen plan de post-integración y lo siguió
con diligencia, estará en una posición mucho mejor frente a los investigadores porque demuestra que
tomó los temas de cumplimiento con seriedad.
“Si no entiende qué impulsa los negocios, probablemente no quiera saberlo. Y, finalmente, las autoridades de cumplimiento pueden saberlo antes que usted”. JONATHAN ADAMSDirector de Cumplimiento Corporativo de México
TIP#4
BAKER & MCKENZIE // INFORME: CUMPLIMIENTO CORPORATIVO EN AMÉRICA LATINA
BAKER & MCKENZIE // LATIN AMERICA CORPORATE COMPLIANCE REPORT
Conclusión Con Brasil convertido en el centro de la actividad de
cumplimiento, con la adopción en México de una reforma
constitucional para establecer un Sistema Nacional
Anticorrupción, y con la promoción de procesos judiciales
por lavado de dinero y evasión fiscal en Argentina, las
multinacionales que operan en América Latina deben analizar
con detenimiento qué hacen para prevenir, detectar y responder
a las irregularidades corporativas.
Desde Colombia a Perú, los gobiernos actualmente toman
medidas para sancionar leyes con el objetivo de combatir la
corrupción, ingresar en la OCDE, y alinear el cumplimiento
corporativo con los requisitos y las prácticas de jurisdicciones
más avanzadas. Con mayor frecuencia, las autoridades locales
de América Latina inician investigaciones a gran escala y
solicitan a las empresas que demuestren que sus planes de
cumplimiento son más que meras palabras en papel.
Contar con buenas políticas y procedimientos anticorrupción es
un comienzo, pero las empresas deben también tomar acciones
para demostrar que se ocupan de los riesgos de cumplimiento
más importantes que enfrentan al operar en la región. Tomar
acción requiere comprender y estar dispuesto a implementar
mejores prácticas en las siguientes áreas: negocios con el
gobierno; denunciantes internos; acuerdos de indulgencia;
evaluación y supervisión de terceros; investigaciones internas;
obsequios, hospitalidad y donaciones caritativas; y fusiones y
adquisiciones de empresas y joint ventures.
El objetivo de este informe es brindar un mapa de ruta para
orientar a las empresas en esas áreas, tomando como base
los profundos conocimientos y la vasta experiencia de nuestros
socios de cumplimiento corporativo en América Latina, así como
las estrategias que emplean otras multinacionales en la región.
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Sobre el Grupo de Cumplimiento Corporativo de Baker & McKenzie en América Latina.
Nos enfrentamos eficazmente a los desafíos de cumplimiento, al tiempo que ayudamos a maximizar las oportunidades. Nuestro equipo brinda asistencia en el campo para ayudar a manejar asuntos regulatorios, gracias a su conocimiento exhaustivo de las leyes locales y las normas internacionales. Ofrecemos soluciones de cumplimiento y gestión de riesgo a medida, y brindamos asistencia en operaciones internacionales con investigaciones, litigios y acciones de reparación en diferentes jurisdicciones. Nuestro enfoque proactivo también incluye la creación de programas para ayudar a los equipos internos a implementar políticas y protocolos de cumplimiento.
www.bakermckenzie.com/LatinAmerica
Si tiene preguntas acerca de este informe o le interesaría recibir más información sobre nuestro
Grupo de Cumplimiento Corporativo en América Latina, tenga a bien contactar a: ARGENTINA MÉXICOVanina Caniza Jonathan Adams+54 (11) 4310-2226 +52 (55) [email protected] [email protected]
BRASIL* PERUBruno Maeda Teresa Tovar+55 (11) 3048-6838 +51 (1) 618 8500 x [email protected] [email protected]
CHILE VENEZUELASebastian Doren Maria Fernanda Zajia+56 (2) 2367-7065 +58 (212) [email protected] [email protected]
COLOMBIA Carolina Pardo +57 (1) 634-1559 [email protected] © 2015 Baker & McKenzie. All rights reserved. Baker & McKenzie International is a Swiss Verein with member law firms around the world. In accordance with the common terminology used in professional services organizations, reference to a “partner” means a person who is a partner, or equivalent, in such a law firm. Similarly, reference to an “office” means an office of any such law firm.
*Through a cooperation agreement with Trench, Rossi e Watanabe, a Brazilian law firm.
This may qualify as “Attorney Advertising” requiring notice in some jurisdictions. Prior results do not guarantee a similar outcome.