“Año de la Inversión para el Desarrollo Rural y la Seguridad Alimentaria.”

UNIVERSIDAD NACIONAL FEDERICO VILLARREAL

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLITICA.

SEPARATA

DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO

UNIDAD - II

DOCENTE:

DR. SEBASTIAN GRANADOS REYES.

2013.

UNIDAD II.- HISTORIA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. 1.- La

segunda escuela estatutaria francesa del siglo XVIII. 1.2. Las escuelas

modernas del Derecho internacional privado: Story, Mancini, Pillet,

Niboyets y Savigny. 1.3. Las teorías de Dionisio Anzilotti. 2. LAS FUENTES

DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. 2.1. Fuentes formales y

reales. 2.2. Determinación y ordenación de las fuentes en el Derecho

internacional privado. 2.3. La Convención de Viena y los tratados. 3.-

LOS TRATADOS INTERNACIONALES.- 3.1. Naturaleza. 3.2. Doctrina. 3.3.

Costumbre y principios generales. 3.4. Jurisprudencia en el Derecho

internacional Privado. 3.5. La Constitución Política y el Derecho

internacional Privado.

HISTORIA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

1.- LA SEGUNDA ESCUELA ESTATUTARIA FRANCESA DEL SIGLO XVIII.

Ya en el siglo XVIII, el Derecho internacional privado manifestaba un cierto

equilibrio con la nueva escuela estatutaria francesa, donde los autores

mantenían posiciones diferentes, unos más inclinados a la personalidad y otros

a la territorialidad. En realidad, los estatutos eran en su mayoría sentencias del

antiguo derecho consuetudinario de las ciudades y de los comerciantes, si bien,

en parte, se había introducido derecho nuevo. En esta etapa se abordaban las

dificultades desde un único punto de vista: la regla de derecho o única ley de

obligada consulta. Importaba si el estatuto, la regla jurídica, era personal o

territorial, es decir, si tenía o no efecto fuera del territorio para el que se dictó.

Por tanto, existía un conflicto entre estatuto personal, estatuto real o estatuto

formal, sin que el poder del soberano estuviera por encima de las leyes o se

tomasen en consideración los derechos subjetivos existentes. En la escuela

estatutaria francesa del siglo XVIII destacaron las aportaciones de L. Froland,

muerto en 1746, L. Boullenois (1680-1762) y J. Bouhier (1673-1746). Los tres

juristas tuvieron puntos de partida comunes en cuanto a la distinción entre

estatutos personales y estatutos reales, lo que, sin duda, otorgaba poca o

ninguna originalidad a sus sistemas; sin embargo, en cada uno de ellos existían

ideas propias de gran influencia posterior. L. Froland resaltaba la personalidad

estatutaria, señalando la mayor importancia que la persona tenía sobre los

bienes y rechazando el estatuto mixto. Sus principales aportaciones se

centraban en el conflicto móvil, cuando el afectado cambiaba de domicilio se

alteraba su situación jurídica; el reenvío, basado en la aplicación de la

costumbre general frente a la vigencia de una costumbre anómala en un lugar

concreto, y, por último, las calificaciones o naturaleza jurídica atribuida a la

circunstancia tratada en un momento dado. L. Boullenois se inclinaba por la

territorialidad de las leyes y distinguía entre conflictos internacionales y

conflictos interregionales, ya que abogaba por una comunidad internacional de

Estados donde era preciso imponer la paz y el buen entendimiento. También

hace una doble división de las leyes personales: en primer lugar, las leyes

personales universales, formadas por aquellas que determinaban el Estado y

condición del hombre para todos los actos y las que atribuían un estado de

rango universal, como las que posibilitaban la emancipación de un menor; en

segundo lugar, las leyes personales particulares, necesarias sólo para ciertos

actos limitados. La doctrina de J. Bouhier se consideraba la más personalista

de la escuela y consistía en sobreponer el estatuto personal al real. No

rechazaba del todo el principio de la existencia de las costumbres, pero sí

entendía que la persona se colocaba por encima de los bienes.

Luis Boullenois: Clasifica los estatutos en:

Estatutos Personales (Extraterritoriales)

* Universales: Son extraterritoriales. Siguen a la persona de una manera

general para todos los actos de la vida civil (por Ej. mayoridad)

* Particulares: Son extraterritoriales. Se refieren a la capacidad para realizar

determinados actos. Son extraterritoriales los que afectan la persona con

abstracción de los bienes.

Estatutos Reales (Territoriales)

* Para los muebles rige la lex situs (como no tienen asiento fijo, a veces se

rigen por la ley del domicilio)

* Para los inmuebles rige la lex situs.

* Toma distintas relaciones jurídicas y les aplica el estatuto del sujeto principal.

Por ejemplo en la sociedad conyugal el sujeto principal es el marido, en la

patria potestad el padre, en la tutela dativa se aplica el estatuto personal del

pupilo y en la judicial el del tutor

Bouhier: El fundamento que sostiene a la aplicación extraterritorial de los

estatutos es el de la Justicia y el de la Cortesía Internacional; siendo ambos

conceptos contradictorios, atento a que el primero es sinónimo de "necesidad"

y el segundo lo es de "facultad" (pertenece a una escuela de transición)

Froland: La persona es lo principal y los bienes lo accesorio. Establece el

principio de la irrevocabilidad de la capacidad adquirida y de la adquisición de

la capacidad.

1.2. LAS ESCUELAS MODERNAS DEL DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO STORY, MANCINI, PILLET, NIBOYETS y SAVIGNY.

* Story Josehp, influenciado por la doctrina holandesa, propugna el

territorialismo moderno: sostiene que, toda nación posee soberanía y

jurisdicción exclusivas dentro de su territorio. La consecuencia directa de ésta

regla es que las leyes de todo estado afectan y obligan a todos los bienes

dentro de su territorio, y todas las personas residentes sean nacionales o

extranjeras y también todos los contratos celebrados. Hizo importantes

innovaciones en el método de jurídico, aplicó el método inductivo, partiendo de

los fallos de los tribunales para llegar a principios de validez general, pero de

gran carácter práctico.

* Mancini Pascuale Stanislao (1817-1888); La teoría de Mancini se le conoce

con la denominación de Escuela Italiana o Teoría de la Personalidad del

Derecho.

En el discurso de apertura del 14 de enero de 1851 en la Universidad de Turín,

se refirió a la nacionalidad como fundamento del Derecho Internacional

Privado, en su obra titulada "La Nacionalidad como fundamento del Derecho de

Gentes" y principalmente en la exposición de su doctrina contenida en una

ponencia presentada en 1874 en el Instituto de Derecho Internacional. Esta

doctrina tuvo gran influencia en la legislación de la época, plasmándose en el

Código Civil Italiano de 1865, en el español de 1888 y en la ley de introducción

al Código Alemán que acogió el sistema personalista en las normas de

conflicto.

La teoría de Mancini es una tesis básicamente territorial porque establece la

aplicación extraterritorial de las normas jurídicas que han de seguir a la

persona a los diversos lugares o estados a los que se traslade. Además,

defiende el criterio de que la nacionalidad es la base fundamental de Derecho

de Gentes. Las leyes se elaboran para las personas tomando en consideración

la raza, la lengua, las costumbres, la historia, la religión, las tradiciones, la

conciencia común, el clima; y si las normas jurídicas o leyes se elaboran para

las personas, consecuencia lógica es que cada individuo regule su conducta

por su ley nacional, única ley aplicable en cualquier lugar en donde se

encuentre. De esta manera cada estado aplicará a los individuos la ley que les

corresponda según su nacionalidad en todas sus relaciones.

Los puntos más importantes de la doctrina de Mancini son:

- El derecho está integrado por diferentes clases de normas.

- Las normas relativas a la soberanía del estado y las que protegen los

intereses sociales son de aplicación territorial.

- Las normas relativas a los intereses privados están hechas para regir a los

individuos según consideraciones de raza, religión, lengua, tradición, etc., por

tanto, los sujetos deben regirse por su ley nacional ante problemas de colisión.

- Si los individuos están sujetos a normas que no están por encima de su

voluntad y que pueden modificar voluntariamente, ellos pueden elegir normas

distintas a las de su ley nacional.

De lo anterior se observa que la tesis de Mancini no es de una personalidad

absoluta puesto que admite la aplicación de la norma territorial en ciertos casos

como son las leyes de orden público y de aquellos casos en los que interviene

la autonomía de la voluntad.

Excepciones a la teoría de Mancini:

* Excepción de orden público que no permite la aplicación de la ley nacional.

* Excepción de la regla "lucus regit actum" relativa a los actos que se rigen por

la ley del lugar de su celebración.

* La autonomía de la voluntad.

Críticas a la teoría de Mancini:

El jurista chileno, Duncker, indica que esta escuela italiana moderna persigue

evidentemente un fin político consistente en mantener sujetos al imperio de las

leyes nacionales y vinculadas a la patria a los súbditos que emigran al

extranjero, de ahí su adopción por los grandes países europeos de emigración.

Pero este sistema no es conveniente para los países de gran inmigración pues

la aplicación a los extranjeros inmigrantes de sus leyes nacionales traería

consigo una afectación a la uniformidad y generalidad en la aplicación de la ley.

& Sánchez de Bustamante, por su parte objeta la doctrina italiana juzgando

que los límites en el espacio de la competencia legislativa no se pueden

determinar, sin graves errores, en virtud de un factor predominante, olvidando

los otros o reduciéndolos a una categoría subordinada y accesoria, Que en el

problema de los efectos extraterritoriales o territoriales de la ley juegan tres

elementos tan poderosos como la voluntad humana, la independencia nacional

y el carácter necesario de la vida internacional.

* Pillet, Antoine (1857-1926); Consideraba al conflicto de leyes como un

conflicto de soberanías, y que la aplicación de la ley extranjera debe respetar

los intereses de los estados concernidos. Este pensamiento tendía a confundir

el Derecho Internacional Privado Con El Derecho Internacional Público.

Concebía el primero de los nombrados, como un sistema donde cada estado

debía proteger sus intereses y, al mismo tiempo, guardar el debido respeto a

los intereses de los demás estados. Para Pillet, las leyes se clasificaban en

generales y permanentes, según el objetivo que se buscara al legislar cada ley.

Las leyes permanentes son aquellas que siguen al individuo donde vaya.

Mientras que las leyes de carácter general equivalen a las leyes territoriales. Se

le criticó por haber considerado al conflicto de leyes como un conflicto de

soberanía de estados. Y por cuanto existían contradicciones al interior de su

teoría, pues no toda ley puede tener carácter permanente y al mismo tiempo un

carácter extraterritorial.

* Niboyets Jean Paulin (1886-1952), se afilia a la doctrina de Pillet. Establece

tres grandes principios:

- La aplicación de las leyes extranjeras competentes es obligatoria, pues dicha

aplicación es una de las formas del principio del respeto internacional de la

soberanía.

- No puede admitirse la clasificación de las leyes en dos grupos según su

objeto, sino que habrá de admitir tantos grupos como la necesidad exija.

- Los límites de aplicación de las leyes están determinados, en general, por el

objeto social de las mismas, tal como resulte de su naturaleza jurídica.

* Savigny Von Fiedrich Carl; Estudió esta materia desde un punto de vista

supranacional. Sostuvo que los diversos derechos estaban subsumidos en un

derecho común y universal y desplazó el interés de los juristas de los efectos

territoriales o extraterritoriales de las leyes, a la relación jurídica que puso en el

centro de su atención. Plantea los dos axiomas que debe respetar todo sistema

jurídico:

* Debe proporcionar a la relación jurídica un derecho adecuado a sus

necesidades.

* Debe asegurar que ese derecho regula en todas partes a la relación.

* Respecto al primer axioma los sistemas importantes prestan atención a la

eficacia extraterritorial o no de las leyes que citaban eran las más adecuadas

para regir las diferentes relaciones. Se empeñó en determinar cual ley era

adecuada para cada relación y abandonó la averiguación de sí la ley tenía o no

efectos extraterritoriales postulando de antemano la extraterritorial idea de

todas las leyes, con la sola excepción de que afectan al orden público. El

segundo axioma tampoco era cumplido.

* Cada estado tenía su Derecho aplicable y otro estado señalaba otro, de modo

que la misma relación venía a ser regida por leyes distintas según fuera el

estado que las juzgará. Por eso era necesario que, en lugar de tantos derechos

privados nacionales hubiera un único Derecho Privado Internacional de

aplicación universal y obligatoria para todos los estados, y que la ley señalaba

por ese derecho fuera aplicado por el Juez de cualquier estado.

Savigny comenzó por desechar las técnicas estatutarias, y en lugar de tomar

como punto de partida las leyes, tomó como punto de partida las relaciones.

Para examinar las relaciones y señalarlas el derecho correspondiente, es

preciso primero circunscribir cada relación, separándola de cada red jurídica

que todas juntas forman, y estudiándola por separado. Para realizar esta tarea,

se vale de los modelos del derecho civil romano: personas, bienes,

obligaciones, sucesiones, etc. Pero una vez circunscrita una relación es

necesario establecer el derecho privado que la regula, Resuelve el problema

señalando que toda relación tiene su sede, y que hay que realizar la ley de esta

sede, así la ley extranjera. De esta manera la capacidad debe regularse por la

ley del domicilio de la persona, los bienes cualquiera que sean por la ley de la

situación, las obligaciones contractuales por la ley elegida por las partes o la

ley del lugar donde cada obligación tiene que ejecutarse la sucesión por la ley

del domicilio causante al momento del deceso, y la forma de los actos por el

principio tradicional de "locus regit actum.

1.3. LAS TEORIAS DE DIONISIO ANZILOTTI.

Dionisio; Revisó los postulados de Mancini, en su obra "Estudio crítico del

Derecho Internacional Privado", en 1898. Sostiene que las normas de conflicto

son una parte del orden jurídico internacional incompleto o imperfecto y no

tienen en el territorio de los demás estados una autoridad mayor de la que

corresponde a las leyes internas de cada estado. El Derecho Internacional

Privado establece los límites locales de la aplicación del derecho nacional y

determina la norma extranjera aplicable cuando no le corresponda la

aplicabilidad al derecho propio.

La posición de Anzilotti, es criticada por ARELLANO, en atención a que no es

posible darle a la norma interna una validez internacional para resolver

conflictos de leyes porque esto requiere la aceptación de los demás estados.

Tampoco los órganos internos de un estado pueden tener el carácter de

órganos internacionales.

2. LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

Aquellas formas de crear normas jurídicas que obligan a más de un Estado, se

denominan TRATADOS INTERNACIONALES.

Los tratados contienen el consenso expreso de los sujetos de la comunidad

internacional. (Acuerdo de voluntades de entidades estatales soberanas y

organismos internacionales).

Existen varios convenios y tratados internacionales donde se tocan materias

que conciernen al Derecho Internacional Privado como Tratados de

Extradición, Tratados de Nacionalidad y Condición Jurídica de Extranjeros,

Tratados de Comercio y Navegación y Tratados respecto a los derechos de

autor y propiedad industrial.

Aunque los Tratados Internacionales revisten gran importancia, su desarrollo

en esta materia se reduce más bien al nivel regional, ya que no existe un

tratado en esta materia que hay sido ratificado por todos los países.

En Latinoamérica los más importantes son las Convenciones Interamericanas

celebradas bajo los auspicios de la OEA.

Derecho internacional privado obedece más al fenómeno de la globalización y

los efectos que pueden tener en las personas o gobernados de un país o de

otro, por ejemplo el fenómeno de la inmigración y emigración, la celebración de

contratos de compraventa entre personas de diferentes nacionalidades, el

origen de embarcaciones, aviones, lo que es la nacionalidad y como se te

reconoce en otros países del mundo, la forma en que puedes entrar a otro país,

ya sea turista o con visa de trabajo; por otro lado y por ejemplo, la

reglamentación o el trato que se va a tener a matrimonios entre personas de

distinta nacionalidad, etc.

Las normas de derecho internacional privado se encuentran principalmente en

convenciones o tratados internacionales (celebrados bajo formalidades de

derecho internacional público y totalmente válidos), que establecen algunas

formalidades: por ejemplo, Juan Pérez es mexicano y viaja a estados unidos,

por algún trámite que decide hacer en ese país le piden su acta de nacimiento,

para que su acta de nacimiento sea válida en aquel país necesita ser expedida

como nosotros conocemos "en original" que es copia certificada y además

llevar un "apostillado", la regla del "apostillado" se encuentra en un tratado

internacional y es igual aquí en México, en Estados Unidos y en todos los

países principalmente latinoamericanos que firmaron ese tratado.

2.1. FUENTES FORMALES Y REALES. * Fuentes formales.- maneras en como se engendra la norma jurídica, que

puede nacer bajo la forma de una ley, de una regla consuetudinaria o de un

precedente jurisprudencial, según el sistema jurídico de que se trate.

Son las fuentes formales las que más importancia revisten, de las cuales la

más importante por considerarse fuente directa, es decir, que es capaz de

crear normas jurídicas sin la autorización de otra fuente formal es la

Legislación, cuyo producto es la Ley.

Aunque la mayoría de los casos de conflicto de leyes se solucionan con base

en las legislaciones internas, en la actualidad, hay una tendencia creciente

aunque todavía muy lenta a querer solucionar los problemas derivados del

tráfico internacional por medio de tratados y convenios, por lo que las fuentes

formales del Derecho Internacional Privado se han clasificado en Nacionales e

Internacionales.

Las Fuentes Formales del Derecho Internacional Privado se clasifican en:

a) Fuentes Nacionales: Aquellas que podemos localizar en el orden jurídico

vigente de un solo país. (La Legislación, la Jurisprudencia, La Costumbre).

* Fuentes reales.- constituidas por aquellos elementos meta jurídicos que

propician el contenido de las normas. Las situaciones sociológicas, políticas,

económicas, religiosas, etnográficas, etc., son motivo de estudio para analizar

el origen de las normas jurídicas, es decir, las fuentes reales, nos permiten

conocer las razones que motivan a una hipótesis legal se le atribuyen

determinadas consecuencias de derecho.

2.2. DETERMINACION Y ORDENACION DE LAS FUENTES EN EL DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO.

Para la determinación y ordenación:

* Concepción clásica: Perspectiva mormativista. Se centra en la norma del

derecho internacional privado a la que el atribuye una función específica,

* Concepción publicista o externa: Los autores se centran en el conflicto de

leyes de los distintos Estados soberanos, por lo que trata de analizar las

relaciones entre las leyes pertenecientes a sistemas jurídicos distintos. El

aspecto formal tiene su importancia ya que le da importancia tanto a la fuente

de la norma, como a la autoridad que la interpreta. Así que la norma también

tiene importancia.

* Concepción unilateralista: Parte de la idea de que el objeto del derecho

internacional privado es la delimitación del ámbito de aplicación de la ley de un

Estado, en el espacio, seguida por el profesor Iglesias Buhigues, que atribuye

al derecho internacional privado, una función delimitadora, criticado por otros

autores por su carácter instrumental.

* Concepción privatista o interna: El centro de gravedad se sitúa en la misma

realidad jurídica, esto es, en los hechos, por contraposición a las concepciones

anteriores que fundamentalmente se basaban en la norma. En esta el punto de

partida lo configura la misma relación Jurídica, de tal modo que el objeto del

derecho internacional privado, viene determinado por las mismas relaciones

Jurídicas de los particulares que se desenvuelven en un ámbito internacional y

al partir de las relaciones jurídicas de los particulares que se desenvuelven en

un ámbito internacional, se puede diferenciar entre relaciones internas y

relaciones internacionales.

- Relaciones internas: son las relaciones entre particulares y que agotan sus

consecuencias jurídicas en la esfera de un solo ordenamientos jurídicos

- Relaciones internacionales: relaciones que mantienen los particulares y

aparecen conectados varios ordenamientos jurídicos.

En definitiva el objeto del derecho internacional privado consiste en ofrecer una

regulación para la vida jurídica internacional de los particulares, esta es la

concepción que se basa en una relación internacional.

Este cambio de perspectiva que hace que la concepción de la disciplina que se

basa en la relación jurídica y no en la norma se debe a Savigny, que supuso en

su momento un gran giro para la elaboración de la disciplina, que cambió y

propuso partir de la misma relación Jurídica para determinar cual sería el

derecho aplicable.

Adopción de una terminología específica que delimite el objeto del derecho

internacional privado, esto es la situación privada internacional, porque al hacer

referencia a las situaciones privadas internacionales, halamos de esas

relaciones jurídicas de los particulares en la que aparecen conectados dos o

más orden jurídicos, estos reciben deferentes denominaciones (relaciones

jurídicas publinacionales), tiene una terminología muy amplia, pero siempre se

hace referencia a lo mismo.

Cuando se hace referencia a las situaciones privadas internacionales, se hace

referencia a dos cuestiones:

a) elemento de extranjería.

b) carácter privado de la relación.

a) Se delimita el elemento extranjero, es un elemento diferenciador entre dos

tipos de relaciones, las internas y las internacionales. Es decir, el hecho

diferenciador entre estas relaciones es que en las relaciones Internacionales

pueden existir uno o varios extranjeros. El elemento extranjería, tras la

evolución de la configuración en una 1ª etapa, se consideraba un elemento

subjetivo, es decir, siempre que en la relación jurídica alguno de los elementos

era extranjero se consideraba que había una relación internacional, por lo que

se daba una objetivización de la misma, se hace referencia al aspecto objetivo

del elemento extranjería

Vías a través de las cuales puede aparecer este elemento:

Situación privada internacional: cuando cualquiera de los elementos,

personales, reales o territoriales de la relación, introduzcan un elemento de

extranjero, conque sólo exista un elemento de extranjería, la relación es

internacional.

Se necesitan dos ordenamientos jurídicos como mínimo para que haya una

relación Internacional.

Relevancia del elemento extranjería, su importancia jurídica:

La doctrina aporta sus soluciones.

El profesor Carrillo Salcedo, dice que la relevancia del elemento de

extranjería, debe ser considerada por los tribunales, y estos pudieran distinguir

de un elemento de extranjería sustancial (aquel que tuviese consecuencias

jurídicas relevantes) y el elemento de extranjería accidental (que no conlleva

consecuencias jurídicas).

El profesor González Campos, dice que además hay que distinguir entre dos

perspectivas: la científica y la legislativa. La científica, en todo caso ante la

concurrencia de una situación privada internacional, es decir, por definición. La

perspectiva legislativa, propone que debe ser el mismo legislador el que debe

realizar una valoración en cada caso concreto para determinar la relevancia del

elemento de extranjería.

La relatividad del elemento de extranjería, el carácter de extranjero es relativo

por definición, por que extranjero es todo aquello que es extraño q un grupo,

por lo tanto no encontramos ante una definición relativa por su propia

naturaleza e indeterminado.

Además este carácter de extranjero se relativiza por los denominados procesos

de integración regional (comunidad europea).

El elemento de extranjería es relativo, en virtud del criterio temporal, podemos

encontrar en relaciones internas que devienen internacionales con el paso del

tiempo.

En definitiva, el elemento de extranjería es uno de los elementos (territoriales,

reales o personales), de la relación jurídica a través de los cuales se conectan

dos o más orden jurídicos.

b) Carácter privado de la relación:

Es necesario matizar entre carácter, ya que aunque la relación jurídica entre los

particulares, también pueden darse en sectores de derecho público, la cierto es

que el derecho internacional publico se fundamenta en las relaciones de

derecho privado (mercantil o civil).

El derecho internacional hace referencia al ámbito donde se desarrollan esa

relación jurídica.

Derecho Internacional Privado, hace referencia a las relaciones de los

particulares, se refiere a los sujetos o particulares que se desenvuelve en el

ámbito internacional, así delimita el sector al que se una a referir.

Aunque es un fenómeno histórico, desde la antigüedad, tanto como disciplina

doctrinal o académica es relativamente reciente.

La doctrina dice que derecho internacional público es la terminología

comúnmente aceptada.

2.3. LA CONVENCION DE VIENA Y LOS TRATADOS.

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados fue suscrita en

Viena (Austria) el 23 de mayo de 1969 y entró en vigencia 27 de enero de

1980.

Fue elaborada por una conferencia internacional reunida en Viena, sobre la

base de un proyecto preparado, durante más de quince años de trabajo, por la

Comisión de Derecho internacional de las Naciones Unidas. Su objetivo fue

codificar el derecho internacional consuetudinario de los tratados y, además,

desarrollarlo progresivamente, también ius cogens.

El artículo segundo de dicha Convención define al tratado como un acuerdo

internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho

internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos

conexos y cualquiera que sea su denominación particular.

Por tanto, sus disposiciones son aplicables sólo a tratados por escrito entre

Estados; quedan excluidos de la definición antes descrita, aquellos que no

constan por escrito y los acuerdos entre un Estado y otros sujetos de derecho

internacional (como las organizaciones internacionales) o entre esos otros

sujetos de derecho internacional. No obstante, la misma Convención precisa

que el hecho que no se aplique en tales casos, no afecta el valor jurídico de

tales acuerdos, la aplicación a los mismos de cualquiera de las normas

enunciadas en ella a que estuvieren sometidos en virtud del derecho

internacional independientemente de la Convención y la aplicación de la

Convención a las relaciones de los Estados entre sí en virtud de acuerdos

internacionales en los que fueren asimismo partes otros sujetos de derecho

internacional.

La Convención, en cuanto tal no posee efecto retroactivo, pues sólo se aplica a

los tratados celebrados después de su entrada en vigor y no a los celebrados

con anterioridad (sin perjuicio de la aplicación de cualesquiera normas

enunciadas en ella a las que estén sometidos los tratados en virtud del derecho

internacional independientemente de la Convención). Cuando las Naciones

Unidas firmaron la Convención de Viena previeron que era importante hacer

valer los derechos que contiene, por lo que en varios artículos difusos (es decir

que no hay un capítulo que los contenga en orden), establecen las acciones,

los recursos ante juez o árbitro.

3.- LOS TRATADOS INTERNACIONALES.-

3.1. NATURALEZA.- La doctrina ha disputado acerca de si el Derecho

Internacional Privado es Derecho Público o Derecho Privado. La propia

distinción entre Derecho Público y Privado plantea problemas y es relativa y

cambiante con el tiempo.

Así, determinadas doctrinas consideran que el Derecho Internacional Privado

es una rama del Derecho Público. El conflicto de leyes es, para estas doctrinas,

un conflicto de soberanías, el cual solucionaría el Derecho Internacional

Privado delimitando las competencias de los distintos Estados.

Para otros autores, en cambio, el Derecho Internacional Privado es Derecho

Privado. El conflicto de leyes consistirá en un problema de determinación de la

ley aplicable a una relación internacional entre particulares, en un problema de

localización de la relación que sólo tiene trascendencia privada y por

consiguiente es una cuestión de Derecho Privado.

Existe otra postura, un tertium non datur, la que afirma que el Derecho

Internacional Privado no puede englobarse ni en el Derecho Público ni en el

Derecho Privado, puesto que regulará tanto la delimitación de competencias

estatales como la localización de relaciones privadas.

Una segunda orientación dentro de esta postura estima que el Derecho

Internacional Privado no puede englobarse ni en el Derecho Público ni en el

Privado porque las normas de Derecho Internacional Privado son formales y

abstractas, son puras normas de designación de las cuales no puede afirmarse

su carácter público o privado, el cual sólo puede predicarse del Derecho

material (lo cual es una postura equivocada porque ese carácter puramente

formal no existe)

Aparece como resultado de la voluntad de cooperación entre Estados. Éstos

son conscientes de la limitación de las fuentes internas de cara a la mejor

regulación de las relaciones internacionales entre particulares. El tratado

surgirá como medio para mejorar esta reglamentación.

Los tratados internacionales aparecen como substitutivos de la ley

internacional, ideal del que resultaría la mejor regulación de las relaciones

internacionales. Así, se elaboran convenios internacionales tendientes a

introducir, por ejemplo, normas de conflicto comunes.

Savigny y Mancini ya creían que el tratado era el cauce adecuado para lograr la

eficacia del Derecho Internacional Privado. Llegaron a vislumbrar la posibilidad

de unificar el Derecho Internacional Privado por medio de los tratados

internacionales. Antes que Mancini, Manuel Silvela, Ministro de Estado de

España, propuso en 1869 al Ministro de Estado francés la celebración en París

de una conferencia en la que se abordase la unificación del Derecho

Internacional Privado.

En 1893 se reunió por primera vez en La Haya la Conferencia para la

Unificación del Derecho Internacional Privado, en la que sólo tomaron parte

Estados europeos del ámbito continental. Las sucesivas conferencias fueron

ampliando el ámbito de los Estados participantes, y en la actualidad están

representados Estados de todas las familias jurídicas (europeos continentales,

anglosajones, americanos, islámicos, asiáticos, de la Europa del Este durante

la Guerra Fría, etc.).

Esta variedad tiene de positivo que amplía la base de la posible unificación,

aunque como vertiente negativa destaca la diversidad tan grande que existe

entre las distintas familias, lo que hace que muchas veces no haya aplicación

práctica de los acuerdos.

Hoy en día, la Conferencia de La Haya es una organización internacional de

carácter permanente.

Los esfuerzos destinados a la unificación del Derecho Internacional Privado

también se han desarrollado en ámbitos ajenos y distintos a la Conferencia de

La Haya. Se les ha denominado codificación internacional del Derecho

Internacional Privado, en expresión desafortunada (por cuanto la codificación

en Derecho Internacional Público recoge en tratados escritos normas que ya

estaban vigentes como costumbre, v. g., la Convención de Viena sobre

Derecho de los tratados). Esta codificación internacional, en Derecho

Internacional Privado, hace referencia a convenios que no recogen nada

preexistente, sino que aportan normas nuevas que adoptan los Estados en

común para la unificación del Derecho Internacional Privado y que no existían.

Esta labor de codificación se desarrolla en primer lugar en la ONU, a través de

la Comisión de Derecho Internacional, que se ocupa fundamentalmente del

Derecho Internacional Público, aunque con incidencia en el Derecho

Internacional Privado. También en la ONU trabaja la UNCITRAL, comisión de

las NU para el Derecho Mercantil, que trabaja para la unificación del Derecho

mercantil material.

Asimismo, se convocan conferencias internacionales con objetivos de

unificación concretos y que han tenido, por ejemplo, como resultado un

convenio para la aplicación de laudos arbitrales extranjeros que ha sido

adoptado en España.

Otros esfuerzos con un ámbito territorial menor han tenido como objeto la

armonización del Derecho Internacional Privado en América, en el seno de la

CIDIP, Conferencia Interamericana para la unificación del Derecho

Internacional Privado, en la que se han aprobado una serie de convenios que

también están abiertos a la incorporación de Estados no americanos.

En Europa se ha trabajado en la misma dirección en el Consejo de Europa. En

un ámbito más limitado, opera la Comisión Internacional del Estado Civil, que

trata de mejorar la cooperación internacional en materia de registro civil.

Por otra parte, en la UE encontramos logros muy importantes:

- Convenio de Bruselas (1968), sobre competencia judicial, reconocimiento y

ejecución de sentencias y resoluciones en materia civil y mercantil.

- Convenio de Roma (1980), sobre ley aplicable a las obligaciones

contractuales.

La trascendencia de estos dos convenios está en que el Convenio de Bruselas

tiene garantizada su interpretación uniforme, al igual que la tendrá el Convenio

de Roma en un futuro, ya que lo aplica el Tribunal de Justicia de las

Comunidades Europeas (Tribunal de Luxemburgo).

3.2. DOCTRINA.

Doctrina dualista.- En base al principio de la soberanía jurídica de los

Estados, para la doctrina dualista existen dos ámbitos o espacios propios del

derecho y la jurisdicción: uno internacional y otro nacional. En efecto, según el

dualismo el derecho internacional es la norma que regula a las relaciones entre

los Estados soberanos; mientras que la ley nacional se aplica al interior del

Estado y regula las relaciones jurídicas de sus ciudadanos con los otros y con

el gobierno. De modo que de acuerdo a esta tesis, los tratados no primarían

sobre las leyes, tan sólo serían una fuente de interpretación para los jueces, sin

capacidad jurídica vinculante.

En efecto, la tesis dualista responde a la antigua concepción liberal del Estado

nacional y soberano, que asumió el viejo principio de que no podían darse

relaciones sobre similar materia entre el Derecho Internacional y el derecho

interno, por que los hechos que normaban ambos derechos eran distintos.

Doctrina monista interna.- Desde una tesis de la potestad soberana del

Estado, la doctrina monista ha postulado la uniformización del derecho y la

jurisdicción a nivel internacional y nacional. Por ello, se ha postulado la

integración de los tratados al derecho nacional soberano, a través de un acto

legislativo expreso de la voluntad del Estado, tal es el caso de tradición jurídica

anglosajona; donde la ley del Parlamento incorpora el tratado internacional al

derecho interno, pudiendo otorgarle la primacía al derecho estatal sobre el

derecho internacional.

Tesis internacionalista:

Doctrina monista internacional.- El monismo asume la supremacía del

derecho internacional aún en el ámbito nacional, así como la posición

preferente de la persona como sujeto del derecho internacional. Esta doctrina

es la antítesis de los postulados jurídicos nacionalistas de la existencia de la

soberanía de los Estados y reduce la vigencia de la ley nacional en función del

tratado internacional.

En ese sentido, la vieja tesis del monismo nacional se ha revertido hacia una

doctrina del monismo internacional –treaties supreme law of land–, que

expresa jurídicamente la uniformización del derecho y la jurisdicción nacional

en función de la internacional. La expresión más clara de esta tendencia

monista se expresa en la Convención Americana de Derechos Humanos y la

prolífica actividad de la Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos.

Doctrina de la integración.- La incorporación de la protección jurídica

internacional de la persona humana y de los tratados internacionales al

derecho nacional, al igual que la legitimidad de los organismos

supranacionales, basados en sus normas y jurisdicciones con fuerza auto-

aplicativa, han transformado la concepción jurídica del Derecho Público

Internacional del viejo Estado nacional, hacia una moderna noción del Estado

supranacional, que supedita el imperio de la ley al imperio del tratado

internacional, en virtud a la expresa y voluntaria participación de los Estados en

la formulación y aprobación de los tratados internacionales.

Esta doctrina de la integración, caracteriza al derecho internacional como un

derecho de coordinación, en base a la responsabilidad internacional de los

Estados. En función de la cual ya no se postula la derogación automática de las

normas internas, en caso de conflicto con sus obligaciones en el plano

internacional, sino su armonización en base a la integración razonada del

tratado al derecho interno.

Tesis humanista:

Doctrina de la persona humana.- El Derecho internacional de la segunda

postguerra mundial ha establecido nuevos principios jurídicos que se fundan en

la defensa de la persona humana y de su dignidad; subordinando la soberanía

jurídica del Estado en caso de contradicción, aunque sólo sea de manera

limitada. Con esta tesis se afirma la primacía de la persona humana. En virtud

de lo cual, en unos casos el tratado prevalecerá sobre la ley, cuando sea más

beneficiosa a la persona humana; lo que en otros casos, podría derivar en la

prevalencia de la ley, cuando esta sea más mas tutelar de los derechos

humanos que el tratado.

De donde se desprender que, en tanto la persona humana ha pasado a

constituir el sujeto de derecho por excelencia, que progresivamente otorga

unidad al derecho internacional y nacional, en caso de conflicto entre los

tratados internacionales y las leyes nacionales, debería prevalecer la norma

que con mayor legitimidad resuelva el hecho a normar, es decir, la que mejor

proteja los derechos humanos.

3.3. COSTUMBRE Y PRINCIPIOS GENERALES.

El papel de estas fuentes es muy reducido y muy discutido en Derecho

Internacional Privado. Algunos autores llegan a negar su existencia, mientras

que otros admiten únicamente la existencia de costumbre, aunque rodeando

dicha admisión de toda clase de matizaciones (las costumbres son escasas, su

eficacia obligatoria es discutible, etc.)

De cualquier modo, sean o no costumbres, existen reglas de Derecho

Internacional Privado universalmente aceptadas (al menos en lo que constituye

su esencia), cuales son:

a) La forma de los actos y negocios jurídicos se rige por la ley del lugar de

celebración (locus regit actum). Esta regla se encuentra en el Derecho

Internacional Privado de todos los Estados, aunque ya no es imperativa, dado

que se acompaña de otras reglas que pueden ser de aplicación antes que ella.

b) Los bienes inmuebles se rigen por la ley del lugar de situación (lex rei sitae).

No en todos los ordenamientos existe el mismo concepto de inmueble.

c) Los contratos internacionales se rigen por la ley elegida por las partes

(principio de autonomía de la voluntad), aunque hay Estados que imponen

requisitos y condiciones.

d) En materia procesal se aplicará la lex fori. Existen diferencias entre los

distintos ordenamientos en cuanto a lo que se considera procesal o sustantivo.

3.4. JURISPRUDENCIA EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

Carece prácticamente de interés en Derecho Internacional Privado, puesto que

no existe un tribunal internacional con competencias en la materia permanente

y completa y al que tengan acceso los particulares. Así, el Tribunal

Internacional de Justicia (TIJ, Tribunal de la Haya) sólo conocerá de materias

de Derecho Internacional Privado cuando las lleven ante él los Estados parte

del conflicto que dirime.

El TIJ se ha pronunciado en contadas ocasiones sobre distintas materias de

Derecho Internacional Privado (v.g., en expropiaciones a extranjeros), aunque

sólo en una ocasión en un caso de conflicto de leyes (incluyendo la

jurisprudencia del TPJI), el caso Boll, de 1958.

3.5. LA CONSTITUCION POLITICA Y EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

* Tesis del rango supraconstitucional

Esta tesis uniformiza el derecho y la jurisprudencia nacional e internacional,

bajo la primacía del derecho internacional. En tal sentido, siguiendo las tesis

monistas se asume la supremacía del tratado internacional sobre la

Constitución –treaties supreme law of land-, postulado que adquiere plena

vigencia para la defensa de los derechos humanos, en la medida que la

persona humana constituye un sujeto del derecho internacional. Esta doctrina

condiciona la validez de la ley nacional a su concordancia con el tratado

internacional.

Desde la doctrina de la integración el artículo 57º de la Constitución de 1993 al

establecer que “cuando un tratado internacional afecte una disposición

constitucional, debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige para la

reforma de la Constitución antes de ser ratificado por el Poder Ejecutivo”, deja

abierta la posibilidad de la prevalencia de los tratados internacionales de

derechos humanos respecto de la Constitución del Estado, cuando la adopción

de un tratado de esta materia implique una modificación constitucional.

Este cambio operaría con la misma fuerza de ley de una ley constitucional

capaz de reformar por sí misma la Constitución, en virtud de la autorización del

poder constituyente. En el caso contrario que se aprobase el tratado sin el

requisito del procedimiento agravado de votación para una reforma

constitucional, dicho tratado sería inconstitucional. Y desde ya podría deducirse

su nulidad en sede constitucional.

* Tesis del rango constitucional

Si bien la Constitución de 1993 no ha mantenido el antiguo artículo 105º de la

Constitución de 1979, según el cual “los preceptos contenidos en los tratados

relativos a derechos humanos, tienen jerarquía constitucional…”; una parte de

la doctrina concluye que los tratados sobre derechos humanos ya no gozan de

la misma jerarquía que la Constitución.

Sin embargo, otro sector de la doctrina, señala que la cláusula de los derechos

implícitos -numerus apertus- recogida en el art. 3º de la Constitución, dispone

que “la enumeración de los derechos establecidos en el capítulo relativo de los

derechos fundamentales no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni

otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en

los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de

la forma republicana de gobierno”.

En consecuencia, los tratados que versan sobre derechos humanos, al regular

materia de nivel constitucional -equivalente a lo dispuesto fundamentalmente

en el Capítulo I De la persona y de la sociedad, del Título I De la persona y la

sociedad, de la Constitución de 1993- tienen por su contenido material una

jerarquía de carácter constitucional; motivo por el cual, gozan del rango

constitucional por la materia constitucional que abordan.

* Tesis del rango supra legal

Se basa en el valor superior que tienen los tratados internacionales sobre las

normas legales del derecho interno, pero inferior a la Constitución. Este era el

caso del Artículo 101º de la Constitución de 1979, que disponía que: “En caso

de conflicto entre el tratado y la ley, prevalece el primero”. Si bien la

Constitución de 1993 no mantuvo este artículo; en cambio sí mantuvo el

referido a que “las normas relativas a los derechos humanos y a las libertades

que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración

Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales

sobre las mismas materias ratificadas por el Perú”.

Esta tesis busca armonizar el derecho interno con el derecho internacional;

subordinando la interpretación de la ley nacional a los tratados. Es decir que, el

ámbito o espacio propio del derecho y la jurisdicción basados en la ley se

subordinan a los tratados y sentencias internacionales. En función de lo cual se

establece una integración esencial entre el derecho internacional y el derecho

nacional -infraconstitucional-, en la medida que al regular una misma materia

por el principio de jerarquía, el tratado prevalece sobre la ley.

Tesis del rango legal.

Esta tesis se basa en una interpretación positivista del artículo 200º-4 de la

Constitución en la medida que: “la Acción de Inconstitucionalidad, que procede

contra las normas que tiene rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos

de urgencia, tratados…”, estaría otorgándoles a estas últimas normas igual

jerarquía normativa que a la ley. Ahora bien, como los tratados internacionales

aprobados y ratificados forman parte del derecho nacional, según el artículo

55º de la Constitución, las colisiones entre los tratados y las leyes nacionales,

se resolverían no por el principio de jerarquía, dado que el tratado y la ley

comportan el mismo rango legal, sino por los principios de competencia o de

prevalencia de la norma especial sobre la general y de la norma posterior sobre

la anterior.

Esta concepción es propia de la antigua idea soberana del Estado nacional,

que asumió el viejo principio liberal según el cual, la validez y vigencia de un

tratado internacional estaba a condición de que una ley nacional así lo

dispusiera. Sin embargo, contemporáneamente el tratado internacional

constituye una norma legal al interior de cada Estado, que también regula las

relaciones del gobierno con sus ciudadanos.

*Tratados ejecutivos

Los tratados simplificados son los acuerdos internacionales sobre materias de

dominio propio del Poder Ejecutivo, como los convenios arancelarios o de libre

circulación de personas y mercaderías entre países, asuntos que son de

competencia administrativa del Poder Ejecutivo. En efecto, el primer párrafo

del artículo 57º de la Constitución de 1993 define residualmente como

competencia del Poder Ejecutivo; las materias que no sean de carácter

legislativas. Así, “el Presidente de la República puede celebrar o ratificar

tratados o adherir a éstos sin el requisito de la aprobación previa del Congreso

en materias no contempladas en el artículo precedente...”.

Los tratados simplificados definen su competencia por razón de la materia y la

función que son propias del gobierno y la administración; las cuales delimitan el

ámbito de su responsabilidad; en temas tales, como los acuerdos de

cooperación técnica internacional, bilaterales o multilaterales, que incorporan

preferencias arancelarias, de libre circulación de personas o mercaderías, entre

países o de organismos internacionales. Estos tratados simplificados mediante

Ley N° 26647 se ha uniformizado para que sean aprobados sólo por decretos

supremos del Poder Ejecutivo.

* Posición del Tribunal Constitucional. En relación a estas tesis el Tribunal

Constitucional ha emitido un fallo en el Exp. N° 1277-99-AC/TC, en el que

ordena se indemnice a los detenidos injustamente por terrorismo, en base al

carácter de norma legal que goza el Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticas (Art. 14°-6), que reconoce la indemnización por error judicial.. En

efecto, la Constitución reconoce en el artículo 55º que “los tratados celebrados

por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”, y en el Artículo

200º inciso 4) consigna entre las diversas normas con jerarquía legal, a los

tratados (sin distinción alguna), no cabe sino admitir que los mismos tienen

valor normativo indiscutible y en consecuencia son plenamente aplicables por

los jueces y tribunales peruanos.

En esta medida, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

aprobado por el Perú mediante Decreto Ley Nº 22128 y ratificado por la

décimo sexta disposición final y transitoria de la Constitución de 1979 forma

parte del ordenamiento jurídico nacional.

Es evidente que el Tribunal Constitucional en el presente caso ha optado por la

tesis del rango legal de los tratados, sin mayor debate constitucional, que la

identificación unilateral del tratado y la ley, en base al Artículo 200º inciso 4) de

la Constitución. Lo cual representa una rígida postura jurídica frente a las otras

tesis que la doctrina e incluso la jurisprudencia –aunque singular- ha

reconocido a los tratados, de ocupar una posición prevalente sobre la ley.

Sobretodo, si la posición constitucional de los tratados en la Constitución de

1993 no esta exenta de asumir una opción mixta, con elementos monistas o

dualistas, que caracteriza modernamente al derecho internacional como un

derecho de integración, en base a la tutela de la persona humana. De modo

que, no se postularía la derogación automática de las normas internas, en

caso de conflicto con sus obligaciones en el plano internacional, sino su

armonización en base a un neoiusnaturalismo integrador.

Ello es relevante en tanto permite una solución razonada y adecuada a las

circunstancias; es decir que, unas veces la norma internacional prevalecerá

sobre la norma nacional, o, en otras la norma nacional prevalecerá sobre la

norma internacional, en función de la norma que mejor proteja a la persona

humana y a su dignidad, de conformidad con el principio democrático indubio

pro homine o favor libertatis, que postula el Artículo 1º de la Constitución de

1999: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin

supremo de la sociedad y del Estado”.