SALA MIXTA - Sede Nuevo Palacio

EXPEDIENTE : 00232-2012-0-2801-JM-CA-01MATERIA : NULIDAD DE RESOLUCIN O ACTO ADMINISTRATIVORELATOR : FREDY ALEX AROCUTIPA CENTELLASDEMANDADO : DIRECCION REGIONAL EDUCACION MOQUEGUA , : PROCURADOR PUBLICO REGIONAL DE MOQUEGUA, : UNIDAD GESTION EDUCATIVA LOCAL MCAL NIETO, DEMANDANTE : MALDONADO HURTADO, RUNIE LUZBENIA

RESOLUCIN NRO.13

Moquegua, diecisis de setiembredel dos mil trece.-

SENTENCIA DE VISTA

I.- PARTE EXPOSITIVA:

VISTOS: En audiencia pblica. VIENE: Del Primer Juzgado Mixto de Mariscal Nieto el recurso de apelacin interpuesto por RUNIE LUZBENIA MALDONADO HURTADO del trece de junio del dos mil trece, de fojas ochenta y cuatro a ochenta y seis, en contra de la Sentencia (Resolucin nmero ocho) del cinco de junio del dos mil trece, de fojas setenta y siete a setenta y nueve.-

ANTECEDENTES: Mediante escrito del diecinueve de marzo del dos mil doce, de fojas quince a diecinueve, RUNIE LUZBENIA MALDONADO HURTADO interpone demanda contenciosa administrativa en contra de la Unidad de Gestin Educativa Local Mariscal Nieto UGEL - Moquegua, la Direccin Regional de Educacin Moquegua, y el Procurador Pblico del Gobierno Regional de Moquegua , solicitando como pretensin principal: a) La nulidad de la Resolucin Directoral UGEL Mariscal Nieto N 2117, y la nulidad de la Resolucin Directoral Regional N 1408, y como pretensiones accesorias: b) Se ordene que la UGEL- Mariscal Nieto emita nueva Resolucin Directoral que reconozca a la suscrita la percepcin de la bonificacin del 30% por preparacin de clases y evaluacin en base a la remuneracin total integra, dispuesto por el Artculo 48 de la Ley N 24029- Ley del Profesorado, asimismo que se disponga que la UGEL Mariscal Nieto proceda a reconocer mediante resolucin, los crditos devengados desde 1990, y los intereses legales.-

Mediante escrito del veintitrs de abril del dos mil doce, de fojas veintisis a veintinueve, la Unidad de Gestin Educativa Local Mariscal Nieto contesta la demanda, solicitando se la declare infundada en todos sus extremos, argumentando que la actora ces con anterioridad a la fecha de promulgacin de los dispositivos legales que otorgan la bonificacin por preparacin de clases y evaluacin, equivalente al 30% de la remuneracin total ntegra, asimismo que la actora en su condicin de profesora cesante no prepara clases, ni menos realiza labor efectiva con alumnos, por lo que no le corresponde tal bonificacin.

A travs del escrito del veinte de abril del dos mil doce, de fojas treinta y cinco a treinta y nueve, contesta la demanda el Procurador Pblico del Gobierno Regional de Moquegua, solicitando se la declare infundada o improcedente en su oportunidad, argumentando que, el artculo 9 del Decreto Supremo 051-91-PCM establece que las bonificaciones y dems conceptos remunerativos que perciben los servidores, sern calculados en funcin a la remuneracin total permanente, encontrndose enmarcado en ese concepto la bonificacin especial por preparacin de clases y evaluacin.-

Con escrito del veinte de abril del dos mil doce, que corre a fojas cuarenta y nueve a cincuenta y tres, la Direccin Regional de Educacin de Moquegua contesta la demanda, solicitando se la declare improcedente o infundada la demanda, argumentando que el artculo 9 del Decreto Supremo N 051-91-PCM aclara el carcter cuantitativo de la bonificacin especial por preparacin de clases, al establecer expresa y claramente que estas bonificaciones sern calculadas en base a la remuneracin total permanente, asimismo que la actora en la actualidad tiene la calidad de cesante, por lo que no le corresponde tal bonificacin, pues no realiza labor efectiva. -

Mediante Sentencia (Resolucin nmero diez), declara INFUNDADA la demanda, fundamentando que el derecho reclamado por la demandante no puede ser amparado, ya que tiene la condicin de profesora cesante desde mil novecientos ochenta y tres; y, que las leyes que otorgan esta bonificacin se dieron con posterioridad, por ende, se determina que no le corresponde la bonificacin reclamada.-

PRETENSIN IMPUGNATORIA Y FUNDAMENTOS DE LA APELACIN: El recurso de apelacin pretende se revoque en su totalidad la recurrida, y se ampare la demanda, argumentando lo siguiente:

i. La resolucin recurrida fue expedida sin haber tomado en cuenta que la actora se ha desempeado como profesora de aula en el Centro Educativo N 43025, es decir que tiene regulada la percepcin de sus derechos y remuneraciones como cualquier servidor de la Administracin Pblica, conforme a las normas: Decreto Legislativo N 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa, y el Decreto Supremo N 005-90-PCM, Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa.-

ii. No se ha observado lo dispuesto mediante el artculo de la Ley N 24029 Ley del Profesorado, que dispone que el profesor tiene derecho a percibir una bonificacin especial mensual por preparacin de clases y evaluacin equivalente al treinta por ciento de su remuneracin total. Del mismo modo argumenta que debe tenerse presente que no se ha tenido en cuenta que la actora fue cesada cuando estaba en vigencia la Constitucin de 1979, la cual prevea retroactividad en materia laboral.-

iii. Resulta evidente la contravencin de normas que garantizan el derecho a un debido proceso, al haberse violado las reglas de la valoracin conjunta y razonada de las pruebas, porque al declararse infundada la demanda sin merituar los fundamentos expuestos en la demanda, se infringen los incisos 3) y 5) del Artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per.-

ANLISIS.- De la revisin integral de los actuados, se advierte haberse tramitado los autos conforme al debido proceso y la apelacin interpuesta por RUNIE LUZBENIA MALDONADO HURTADO, cumple con los requisitos de Ley, con opinin del Fiscal Adjunto Superior en lo Civil y de Familia de Moquegua, de fojas ciento uno a ciento seis, opinando se declare nula la sentencia recurrida.-

II.- PARTE CONSIDERATIVA:

CONSIDERANDO.-

PRIMERO.- Que, por el principio quantum devolutum tantum apellatum, el Ad quem al resolver la apelacin debe pronunciarse solamente sobre aquellas pretensiones o agravios sealados por el impugnante en su recurso; siendo que adems, conforme a lo dispuesto en el artculo 370 del Cdigo Procesal Civil de aplicacin supletoria, no puede modificar la resolucin impugnada en perjuicio del apelante.-

SEGUNDO.- DETERMINACION DE LA MATERIA CONTROVERTIDA: Es materia de controversia, en cuanto a la cuestin de fondo en el presente proceso, una de puro derecho, para determinar si a la demandante en la calidad de docente cesante del Centro Educativo N 43025, perteneciente a la Unidad de Gestin Educativa Local Mariscal Nieto, comprensin de la Direccin Regional de Educacin Moquegua, le corresponde recibir la bonificacin establecida en el artculo 48 de la Ley N 24029 Ley del Profesorado, modificada por Ley N 25212, teniendo presente que la actora tiene la calidad de cesante del Decreto Ley N 20530 y ces el primero de julio de mil novecientos ochenta y cinco; as como, si dicha bonificacin especial por preparacin de clases y evaluacin corresponde ser calculada sobre la base de la remuneracin total ntegra, lo que debe considerarse en el clculo de su pensin; o, como se seala en el Decreto Supremo N 051-90-PCM, le corresponde percibir dicha bonificacin en base a la remuneracin total permanente, segn el argumento de las entidades demandadas.-

FUNDAMENTOS DEL COLEGIADO: -

TERCERO.- Que, del contenido de la Resolucin Directoral Departamental N 385 del doce de julio de mil novecientos ochenta y cinco, de fojas seis, queda establecido que la demandante tiene la calidad de profesora cesante del Centro Educativo N 43025 de la Unidad de Gestin Local Mariscal Nieto, comprensin de la Direccin Regional de Educacin Moquegua, a partir del primero de julio de mil novecientos ochenta y cinco, acumulando un tiempo de servicios de veintiocho (28) aos, un (1) mes y veinte (20) das, comprendido en el rgimen de pensiones y compensaciones del Decreto Ley N 20530.-

CUARTO.- Que, el artculo 48 de la Ley del Profesorado, modificada por la Ley N 25212, establece que: El profesor tiene derecho a percibir una Bonificacin Especial mensual por preparacin de clases y evaluacin equivalente al treinta por ciento de su remuneracin total, igual texto contiene el artculo 210 del Reglamento de la Ley del Profesorado, aprobado por Decreto Supremo N 19-90-ED; debiendo tenerse presente que el segundo prrafo del artculo 48 referido, hace extensiva dicha bonificacin al personal directivo y jerrquico.-

QUINTO.- Que, estando al principio de especificidad[1] aplicable para la resolucin de antinomias, existiendo para el caso de la bonificacin especial reclamada, normas especiales y especficas para los profesores del pas, como se tiene precisado a travs del artculo 48 de la Ley N 24029 - Ley del Profesorado (Modificado por la Ley 25212) y del artculo 210 de su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 019-90-ED, que establecen en forma categrica que la bonificacin especial por preparacin de clases y evaluacin, corresponde en un porcentaje del treinta por ciento calculado en base a su remuneracin total, y que no se hace mencin alguna a la remuneracin total permanente, prevalece esta normatividad sobre cualquier otra norma de inferior jerarqua; adems, debe tenerse presente la regla de la norma ms favorable del principio protector, la que a decir de Amrico Pla Rodrguez Determina que en caso que haya ms de una norma aplicable, se deba optar por aquella que sea ms favorable aunque no sea la que hubiese correspondido segn los criterios clsicos sobre jerarqua de las normas.[2], razn por la cual corresponde aplicarse los artculos 48 y 210 referidos por especialidad y por ser econmicamente ms beneficiosos, e inaplicarse lo dispuesto en los artculos 8 (inciso a), 9 y 10 del Decreto Supremo N 051-91-PCM, que establecen que la bonificacin en cuestin se abona de acuerdo a la remuneracin total permanente. Por tales razones, los actos administrativos impugnados han incurrido en causal de nulidad establecida en el inciso 1) del artculo 10 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, por contravenir los artculos 48 y 210 referidos, al denegar el derecho de la actora, por lo tanto corresponde revocar la apelada, por merecer la tutela jurdica y amparo jurisdiccional.-

SEXTO.- Que, adems el Tribunal Constitucional, ha establecido que otros conceptos similares, de los profesores, son calculados en funcin a la remuneracin total o ntegra y no sobre la remuneracin total permanente, como lo ha establecido a travs de su doctrina jurisprudencial, en las sentencias expedidas en los Expedientes Nmeros 0449-2001-AA/TC, 2534-2002-AA/TC, 1367-2004-AA/TC y 4437-2004-AA/TC, entre otros.-

SPTIMO.- Que, respecto al derecho de la actora a percibir la bonificacin por preparacin de clases, va nivelacin de pensin, porque en la fecha en que ces no se haba an dictado la norma legal pertinente, este Colegiado arriba a la conclusin que s le corresponde por lo siguiente: Siete punto uno.- Debemos mencionar que el artculo 48 de la Ley N 24029, modificado por la Ley N 25212 que concede el derecho a percibir una bonificacin especial mensual por preparacin de clases y evaluaciones, en ninguno de sus extremos considera que este derecho no tiene la condicin de pensionable, menos que slo corresponde a los profesores activos, por lo que no podramos hacer una distincin o limitacin all donde la misma norma no lo hace. Siete punto dos.- La Ley N 24029, Ley del Profesorado, modificada por Ley N 25212, en su artculo 58 seala que, las pensiones de cesanta y jubilacin del profesorado al servicio del estado se nivelan automticamente con las remuneraciones vigentes para el profesorado en servicio activo, aplicable ultractivamente; lo que es concordante con el artculo 252 del Reglamento de la Ley del Profesorado, aprobado por Decreto Supremo N 19-90-ED, tambin aplicable ultractivamente; debiendo tenerse presente tambin, que conforme artculo 43 del Reglamento referido, los derechos alcanzados y reconocidos al profesorado, por la Constitucin, la ley, y dicho reglamento son irrenunciables, siendo toda aplicacin en contrario nula. Siete punto tres.- Adems, la normatividad aplicable al rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530, corrobora la conclusin arribada en el punto anterior, puesto que el artculo 1 de la Ley N 23495, aplicable ultractivamente, establece:() la nivelacin progresiva de las pensiones de los cesantes con ms de veinte aos de servicios y de los jubilados de la Administracin Pblica no sometidos al Rgimen del Seguro Social o a otros Regmenes Especiales, se efectuaran con los haberes de los servidores pblicos en actividad de las respectivas categoras (Negrita y subrayado agregado); su artculo 4 establece: la nivelacin a que se refiere la presente Ley se computara en forma automtica y de oficio a partir del 1 de enero de 1980 as sucesivamente en forma anual, conforme lo establece la Octava Disposicin General y Transitoria de la Constitucin Poltica del Per; su artculo 5 establece: Cualquier incremento posterior a la nivelacin de que otorgue a los servidores pblicos en actividad que desempeen el cargo u otro similar al ltimo cargo en que prest servicios el cesante o jubilado, dar lugar al incremento de la pensin en igual monto que corresponde al servidor en actividad (Negrita y subrayado agregado), as como el artculo 5 del Decreto Supremo N 0015-83-PCM (Disposiciones relativas al rgimen de pensiones del personal de la administracin pblica), aplicable ultractivamente, establece que: Las remuneraciones a considerar segn los casos que corresponda, en la determinacin del monto con el que se debe proceder a la nivelacin de las pensiones en aplicacin del inciso b) del artculo 1 de la Ley sern las siguientes: c) Remuneraciones especiales 6. Otros de naturaleza similar que con el carcter de permanentes en el tiempo y regulares en su monto se hayan otorgado o se otorguen en el futuro. Siete punto cuatro.- Siendo que la actora es pensionista del Decreto Ley N 20530 y cuenta con ms de veinte de aos de servicios, conforme se ha establecido y corre de la documental de fojas seis, tiene derecho a la nivelacin de sus pensiones conforme la normatividad referida en el punto anterior. Siete punto cinco.- De acuerdo a la Sentencia del Tribunal Constitucional del Expediente N 2561-2007-AA, en sus fundamentos jurdicos tres a cinco, establece: Sobre el particular debe sealarse que la Ley N 23495, de fecha 21 de noviembre de 1982 y el Decreto Supremo N 015-83-PCM, regularon el derecho a la nivelacin de las pensiones de los cesantes comprendidos en los alcances del Decreto Ley N 20530. El artculo 1 de la citada Ley precisa (...) La nivelacin progresiva de las pensiones de los cesantes con ms de 20 aos de servicios y de los jubilados de la administracin pblica no sometidos al rgimen del Seguro Social o a otros regmenes especiales, se efectuar con los haberes de los servidores pblicos en actividad de las respectivas categoras 4. Sin embargo este derecho a la nivelacin de las pensiones qued proscrito a partir de la reforma de la Primera Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, realizada a travs de la Ley N 28389, publicada en el diario oficial El Peruano el 17 de noviembre de 2004, por cuanto prohbe la posibilidad de utilizar la nivelacin como sistema de reajuste pensionario. No obstante ello es necesario precisar que el Tribunal Constitucional ha sealado, en el fundamento 116 de la STC N 00050-2004-AI (acumulados), que un pensionista tiene derecho a una pensin nivelada hasta el da inmediatamente anterior a aquel en que la reforma paso a pertenecer al ordenamiento jurdico constitucional. 5. Por ello se analizar la procedencia de la nivelacin de la pensin de cesanta del demandante a la luz de las disposiciones vigentes hasta el 17 de noviembre del 2004, pues en autos se observa que la pensin que percibe el demandante fue otorgada antes de esa fecha. Siete punto seis.- De las normas referidas y doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional queda claro, que la actora tiene derecho a la nivelacin automtica de sus pensiones de cesanta con las remuneraciones vigentes para el profesorado en servicio activo, de acuerdo a la normatividad vigente hasta antes del diecisiete de noviembre del dos mil cuatro; por lo tanto, resulta correcto que a la demandante se le abone la bonificacin especial por preparacin de clases; teniendo presente que dicha bonificacin se otorg por el artculo 48 de la Ley de Profesorado, modificado por la Ley N 25212, publicada en el diario oficial El Peruano el veinte de mayo de mil novecientos noventa, es decir en plena vigencia de las normas referidas, que establecan la nivelacin de la pensin de cesanta.-

OCTAVO.- Que, adems, resulta relevante tener presente los aspectos siguientes, que corroboran el criterio asumido: Ocho punto uno.- De las constancias de pago de fojas siete a once, corre que indubitablemente a la actora se le nivel su pensin, otorgndosele la bonificacin especial por preparacin de clases y evaluacin, por lo tanto el otorgamiento de dicha bonificacin ha pasado a formar parte de su patrimonio, desconocerlo constituye una infraccin al derecho a la propiedad reconocido en el inciso 16) del artculo 2 de la Constitucin; tanto ms si se tiene presente que, de dicha nivelacin a la interposicin de la demanda ha trascurrido ms de veinte aos sin se objetado por la demandada. Ocho punto dos.- Para este Colegiado resulta irrazonable argumentar para denegar el derecho de los profesores cesantes a la bonificacin especial por preparacin de clases y evaluacin, que cesaron con anterioridad a la vigencia del artculo 48 de la Ley N 24029, modificada por la Ley N 25212 y que en dicha condicin no preparan clases ni evalan; puesto que dicho razonamiento colisiona con lo establecido en el artculo 5 de la Ley N 23495, siendo que la finalidad de esta norma es nivelar las pensiones, teniendo como referencia cualquier incremento, por lo tanto corresponde nivelar la bonificacin por preparacin de clases y evaluacin conforme se ha fundamentado. Ocho punto tres.- El criterio asumido es concordante con las doctrinas jurisprudenciales del Tribunal Constitucional, contenido en su sentencia del dieciocho de diciembre del dos mil tres del Expediente N 2155-2002-AA/TC, quien respecto a la nivelacin de pensiones del Decreto Ley N 20530 de los pensionistas con los trabajadores, ambos de Essalud, referido a la bonificacin por productividad aprobado por Resolucin Suprema N 019-97-EF, que constituye similar al caso de autos, ha establecido: 6. Respecto a la Resolucin Suprema N. 019-97-EF, sta precisa que la bonificacin por productividad tiene la naturaleza de extraordinaria, variable en el tiempo, condicionada a la evaluacin del trabajador, y que se otorga exclusivamente en funcin de la concurrencia y la prestacin efectiva de labores, la dedicacin en el trabajo, la productividad y la estructura de niveles. Ms all de lo que de manera literal seale dicha Resolucin Suprema y, especficamente, que dicha bonificacin por productividad no ingrese al rgimen de pensiones regulado por el Decreto Ley N. 20530, lo cierto es que si dicha bonificacin tiene las caractersticas de permanente en el tiempo y de regular en su monto, debe ser considerada en la pensin que percibe la demandante. Ocho punto cuatro.- Adems, el artculo 5 del Decreto Supremo N 015-83-PCM, al establecer los conceptos remunerativos que deben tenerse presente para efectos de la nivelacin de las pensiones de los cesantes del Decreto Ley N 20530, incluye el concepto Por investigacin universitaria, lo que determina que lo prioritario para la nivelacin de pensiones, es que el concepto remunerativo sea permanente en el tiempo y regulares en su monto, no interesando la forma como es percibida por el trabajador activo; conclusin a la que se arriba teniendo presente que en forma expresa la norma reconoce el derecho a percibir por investigacin universitaria al docente universitario cesante, que obviamente no efecta investigacin por su misma condicin de cesante. Por lo que siendo la bonificacin por preparacin de clases y evaluacin permanente en el tiempo y regular en su monto (porcentaje fijo), corresponde reconocerle a la actora en su condicin de cesante la percepcin de dicha bonificacin.-

NOVENO.- Que, si a la actora en su condicin de cesante del Decreto Ley N 20530, le corresponde percibir la bonificacin especial por preparacin de clases, entonces, estando a lo fundamentado, le corresponde percibir por dicha bonificacin el treinta por ciento de su pensin total o ntegra (teniendo presente que percibe suma igual a la remuneracin de los docentes activos); si ello es as, la demanda resulta ser fundada, por ende corresponde revocar la recurrida, siendo que las resoluciones impugnadas han incurrido en la causal de nulidad establecida en el inciso 1) del artculo 10 de la Ley N 27444, por ser contrarios a las normas siguientes: artculos 48 y 58 de la Ley N 24029 Ley del Profesorado, modificado por la Ley N 25212, artculos 43, 210 y 252 del Reglamento de la Ley del Profesorado aprobado por Decreto Supremo N 19-90-ED, artculo 1 de la Ley N 23495 y artculo 5 del Decreto Supremo N 0015-83-PCM, normas aplicables ultractivamente; y, en consecuencia, corresponde declarar la nulidad de las resoluciones administrativas referidas y disponer que el Director de la Unidad de Gestin Educativa Local Mariscal Nieto Moquegua, expida nueva resolucin reconociendo el derecho peticionado, conforme lo fundamentado en la presente.-

DCIMO.- Que, respecto al pago de intereses, estando al incumplimiento de la demandada, conforme artculo 1246 del Cdigo Civil, corresponde disponer el pago de intereses, lo que es concordante con el criterio del Tribunal Constitucional, contenido en su sentencia del veintids de septiembre del dos mil ocho del Expediente N 04762-2007-PA/TC (Fundamento jurdico 35).-

UNDCIMO.- Que, respecto a la condena de costas y costos, conforme lo dispuesto por el artculo 50 del Texto nico Ordenado de la Ley N 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, modificado por el Decreto Legislativo N 1067, aprobado por Decreto Supremo N 013-2008-JUS, en el proceso contencioso administrativo las partes no pueden ser condenadas al pago de costos y costas, siendo as, no corresponde condenar a la demandada al pago de costas y costos.-

DUODCIMO.- Que, respecto a los argumentos de la apelacin, debe estarse a lo fundamentado, siendo que le corresponde percibir la bonificacin de preparacin de clases y evaluaciones equivalente al treinta por ciento de su remuneracin total, atendiendo a que la actora tiene derecho a la nivelacin de su pensin, de acuerdo a las normas vigentes antes del diecisiete de noviembre del dos mil cuatro, lo que debe reflejarse en su pensin.-

Estando a lo fundamentado y administrando justicia a nombre de la Nacin, no encontrndonos de acuerdo con el dictamen fiscal, puesto que existen elementos suficientes para emitir un pronunciamiento de fondo.-

III.- PARTE RESOLUTIVA:

RESOLVIERON:

REVOCAR la Sentencia (Resolucin nmero ocho) del cinco de junio del dos mil trece, de fojas setenta y siete a setenta y nueve, que declara INFUNDADA la demanda. REFORMANDOLA: Declaramos FUNDADA la demanda contenciosa administrativa interpuesta por RUNIE LUZBENIA MALDONADO HURTADO en contra de la UNIDAD DE GESTION EDUCATIVA LOCAL MARISCAL NIETO, DIRECCION REGIONAL DE EDUCACION MOQUEGUA, con citacin del PROCURADOR PBLICO DEL GOBIERNO REGIONAL DE MOQUEGUA DISPONIENDO: 1) FUNDADA la NULIDAD de la Resolucin Directoral Regional N 01408 del veinte de diciembre del dos mil once, en consecuencia nula y sin efecto legal; 2) FUNDADA la NULIDAD de la Resolucin Directoral UGEL Mariscal Nieto N 02117 del doce de octubre del dos mil once, en consecuencia nula y sin efecto legal; 3) Se ordena al Director de la UGEL Mariscal Nieto cumpla emitir nueva resolucin reconociendo el pago de la bonificacin por preparacin de clases y evaluacin equivalente al treinta por ciento (30%) de la remuneracin mensual total o ntegra, que deber reflejarse en su pensin, ms el pago de devengados dejados de percibir desde la vigencia del artculo 48 de la Ley N 24029, modificado por la Ley N 25212; ms intereses; y, 4) Sin costos ni costas. Intervino como Ponente el Juez Superior, Abogado Rodolfo Scrates Njar Pineda.-REGSTRESE Y HGASE SABER.-