REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELAEN SU NOMBREJUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIADE SUSTANCIACIN, MEDIACIN Y EJECUCIN DELCIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LOS VALLES DEL TUYDE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDACON SEDE EN LA CIUDAD DE CHARALLAVE

N DE EXPEDIENTE: 3199-11

PARTE ACTORA: PEDRO JOSE GONZALEZ, titular de la Cdula de Identidad N V- 9.937.574

PARTE DEMANDADA: ADRIAN ZURITA

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y DEMAS BENEFICIOS LABORALES

DE LA DEMANDA

Del examen practicado al libelo de la demanda se observa que el demandante PEDRO JOSE GONZALEZ obra en reclamo del pago de la indemnizacin prevista en el artculo 125 de la Ley Orgnica del Trabajo, prestacin de antigedad, vacaciones vencidas, vacaciones fraccionadas, bono vacacional vencido y fraccionado, utilidades vencidas y fraccionadas, paro forzoso, la inscripcin en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y en el Fondo de Ahorro habitacional y la cancelacin de las cotizaciones correspondientes por parte del demandado; todo ello en base a la Ley Orgnica del Trabajo (LOT).

Alega el accionante PEDRO JOSE GONZALEZ, que comenz a prestar sus servicios personales, subordinados e ininterrumpidos y constantes en el tiempo desde el 01 de Octubre de 2008 hasta el 25 de Febrero del 2011, para el ciudadano ADRIAN ZURITA, desempeando el cargo de DESPACHADOR DE FRUTAS Y VERDURAS en un horario de 7:00 AM a 5:30 PM de lunes a sbado, siendo su ltimo salario la cantidad de CINCUENTA BOLIVARES (Bs. 50,00) diarios.

As las cosas, detallados como han sido cada uno de los conceptos reclamados, corresponder determinar la procedencia del pago de dichos conceptos.

CONCLUSIONES

En base a todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos y en atencin a los meritos que de ellos se desprenden; ste, JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACIN, MEDIACIN Y EJECUCIN DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LOS VALLES DEL TUY DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA CON SEDE EN LA CIUDAD DE CHARALLAVE administrando justicia en nombre de la Repblica Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara, PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano PEDRO JOSE GONZALEZ, titular de la cedula de identidad V- 9.937.574, en contra del ciudadano ADRIAN ZURITA, por concepto de cobro de Cobro de de Prestaciones Sociales y dems conceptos laborales, en consecuencia:

Primero: Se CONDENA al demandado ADRIAN ZURITA, a pagar al ciudadano ADRIAN ZURITA, los siguientes conceptos: prestacin de antigedad, utilidades vencidas 2008-2009, utilidades fraccionadas, vacaciones 2008-2009-2010, vacaciones fraccionadas, bono vacacional 2008-2009-2010, bono vacacional fraccionado, intereses sobre prestacin de antigedad, e indexacin o correccin monetaria.

Segundo: Se condena a la accionada a pagar al actor la cantidad de ONCE MIL DOSCIENTOS VEINTE CON VEINTE BOLIVARES CON SEIS CENTIMOS (Bs. 11.220,06) correspondiente a los montos y conceptos sealados en el particular primero de este dispositivo.

Tercero: Se ordena la realizacin de una experticia complementaria del fallo, a los fines de realizar los clculos de intereses sobre prestacin de antigedad e indexacin o correccin monetaria, para la realizacin de dicha experticia se ordenar por este Tribunal la designacin de un experto contable, quien deber seguir los parmetros dispuestos en la parte motiva de la presente decisin. Dicha experticia ser con cargo a la demandada.

Cuarto: Se ordena la inscripcin del ciudadano ADRIAN ZURITA en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y, al pago de las cotizaciones correspondientes al periodo comprendido entre el 01/10/2008 al 25/02/2011, ambos inclusive tomando en cuenta el salario devengado por el trabajador de UN MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 1.500,00).

Quinto: Se ordena a efectuar el depsito al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, con los aportes monetarios en base al 3%, el cual equivaldra al 1% que debi aportar el trabajador y el 2% que debi aportar el patrono, a partir de la fecha de inicio de la relacin laboral 01/10/2008 hasta la fecha de terminacin del vnculo laboral 25/02/2011, todo ello de acuerdo a lo estipulado en el artculo 30 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Rgimen Prestacional de Vivienda y hbitat, tomando en cuenta el ltimo salario devengado por el trabajador de UN MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 1.500,00). El mismo deber ser depositado en una cuenta o fondo mutual habitacional a nombre del trabajador en cualquier entidad financiera donde el trabajador tenga su domicilio o residencia

Sexto: Se condena en costas a la demandada por haber resultado totalmente vencida.

Se le advierte a las partes que de acuerdo a las disposiciones contenidas en la norma del artculo 131 de la Ley adjetiva del Trabajo, podr ejercer el derecho a apelar contra la presente decisin, por ante este mismo Tribunal a los fines de su decisin por el Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripcin Judicial del Estado Miranda, dentro de los cinco (05) das hbiles siguientes, contados a partir de la fecha de publicacin de la presente sentencia.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: JUANA ARACELIS HERNNDEZ PREZ. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLANTE: ONELIO DELMELO BAVARO y GIUSEPPE GREGORIO GIAMBONA PAGANO. INSTITUTO QUERELLADO: INSTITUTO MIRANDINO DE LA CULTURA DE LA GOBERNACIN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. APODERADO JUDICIAL DE LA GOBERNACIN QUERELLADA: GINO JOS DI RUSCIO RIVERO. OBJETO: DESTITUCIN.

MOTIVACIN Los apoderados judiciales de la querellante solicitan la nulidad del acto administrativo de destitucin, su reincorporacin al cargo que vena desempeando y que se le cancelen los salarios dejados de percibir desde la fecha de su ilegal destitucin hasta su efectiva reincorporacin al cargo, igualmente solicita se le reconozca el tiempo transcurrido desde la destitucin hasta la reincorporacin, a los efectos de la antigedad, para el clculo de sus prestaciones sociales.

Contra ese acto se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa este Tribunal a resolver:

Alega la querellante que fue destituida del cargo que desempeaba en el Instituto Mirandino de Cultura de la Gobernacin del Estado Bolivariano de Miranda, por haber incumplido lo establecido en el artculo 33 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica por el reiterado incumplimiento a su horario de trabajo, adems de estar incursa en la causal de destitucin establecida en el artculo 86 numeral 2 de la referida Ley. Sostienen los apoderados judiciales de la querellante que ciertamente en el expediente administrativo instruido a su representada se refleja el atraso que tuvo la misma en los das sealados por la institucin, pero igualmente manifiestan que dicho retraso haya afectado de manera alguna el desempeo de su representada en los deberes inherentes al cargo que desempeaba en el Instituto querellado. Igualmente sealan los representantes legales de la ciudadana Juana Aracelis Hernndez, que su Supervisora Inmediata, ciudadana Lourdes Romero, quien desempe el cargo de Coordinadora del Museo de Miranda y Casa Arturo Michelena hasta el 31 de enero de 2008, conoca su situacin y por ello lo manifest al Presidente del Instituto. Sostiene la querellante que en cuanto al alegato de que incumple con el horario de trabajo establecido por el Instituto querellado, rechaza el mismo por cuanto an y estando de reposo debidamente emitido por el Ipasme, asista a su lugar de trabajo, trabajando corrido, por lo que considera que no est incumpliendo con sus deberes o funciones encomendadas, y que hay una gran diferencia entre el deber de cumplir con las funciones inherentes al cargo y el deber de cumplimiento de horario. Por su parte el abogado Gino Jos Di Rucio Rivero, actuando como apoderado judicial del Instituto querellado rechaza los alegatos de la querellante alegando que la ciudadana Juana Aracelis Hernndez jams present oportunamente los justificativos mdicos ni ninguna otra constancia que avalara sus continuas faltas, adems de que la referida ciudadana de manera continua y reiterada estableci su propio horario de trabajo, incumpliendo con ello con el horario de trabajo establecido por la Institucin; alegando para tal incumplimiento falta de transporte pblico, daos en las vas entre otros, argumentos stos que no podra ni el Instituto que representa ni otro ente pblico o privado aceptar, aunado al hecho de que su vivienda quedaba relativamente cerca al lugar de trabajo, comparado con empleados que laboran en las oficinas de San Antonio y Los Teques, que viven en Guatire, Guarenas, Charallave y Caracas y cumplen puntualmente con su jornada de trabajo. Sostiene el representante del Instituto que la querellante hizo caso omiso a las comunicaciones y llamados de atencin que le efectuaron sus supervisores. Seala el referido abogado que aunado al hecho del retardo de la querellante para el cumplimiento de su horario de trabajo la misma incumpli reiteradamente con los deberes que tena como empleada de la Institucin y con las funciones encomendadas, toda vez que el cumplimiento del horario de trabajo establecido por la Institucin a sus empleados, adems de ser un deber de estricto cumplimiento para todo el personal es una obligacin, y al incumplir con ello est claramente entendido que est incumpliendo con los deberes inherentes a su cargo. Que la negativa de cumplimiento a las labores encomendadas por sus superiores, adems de manera reiterada es un incumplimiento de las funciones que le fueron encomendadas.

Para decidir al respecto observa este Tribunal, que de la revisin exhaustiva del expediente administrativo de la querellante ciudadana JUANA ARACELIS HERNNDEZ, se puede evidenciar que ciertamente el Instituto querellado en el procedimiento administrativo realizado demostr que la actora haba incumplido el horario de trabajo establecido por el Instituto para sus empleados, observando un continuo retraso en su hora de llegada a su lugar de trabajo, sin que se pueda evidenciar de ninguno de los documentos que conforman el expediente administrativo de la querellante que en razn de ese retraso en su llegado a la Institucin hubiese la querellante dejado de cumplir las funciones que le fuesen asignadas, igualmente destaca este Tribunal que al folio ciento cuarenta y cinco (145) del expediente administrativo consta comunicacin que realizara la ciudadana LOURDES ROMERO en su condicin de COORDINADORA DEL MUSEO DE MIRANDA y CASA ARTURO MICHELENA, dirigida al ciudadano JESS ALBERTO HERNNDEZ Presidente del Instituto querellado, en la cual le manifest a dicho ciudadano, que la querellante siempre la mantuvo informada de sus retrasos en la llegada a su lugar de trabajo, y que ella conoca el problema de transporte pblico que aqueja a las zonas rurales de esa ciudad, igualmente manifest en su comunicacin que estuv(o) de acuerdo cuando ella (l)e plante quedarse trabajando horario corrido y despus de la hora de salida, ya que como funcionaria y responsable, colocando como prioridad brindar un buen servicio a la comunidad, consider() oportuno aprovechar que ella atendiera en ese lapso de tiempo a (sus) usuarios. De lo antes transcrito se puede evidenciar que la imputacin que le hizo la Administracin en el acto de destitucin a la querellante se bas en un falso supuesto, ya que su Supervisora Inmediata en el transcurso del procedimiento seguido a la actora, manifest que en ningn momento los retrasos de la ciudadana JUANA ARACELIS HERNNDEZ, le impidieron cumplir con sus obligaciones, cuestin sta que tampoco fue demostrada en la oportunidad probatoria correspondiente por el Instituto querellado As mismo observa este Tribunal que las causales en la que se fundament la Administracin para proceder a destituir a la querellante fueron las contenidas en el numeral 2 del artculo 86 y artculo 33 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica los cuales rezan:

Artculo 33. Adems de los deberes que impongan las Leyes y los reglamentos, los funcionarios y funcionarias pblicos estarn obligados a: / 3. cumplir con el horario de trabajo establecido. /

Artculo 86. Sern causales de destitucin: / 2. El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas.

La primera de las normas antes transcritas, no est prevista en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica como una causal de destitucin, pues tales causales estn expresamente contenidas en el artculo 86 ejusdem, de manera pues que aunque en el artculo 82 Ibidem se prevea que a los funcionarios pblicos pudiese imponrsele otras sanciones distintas a la Amonestacin y Destitucin, siempre y cuando estas estn consagradas en otras leyes, la imposicin de la medida disciplinaria de destitucin prevista en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica debe adecuarse al procedimiento establecido en la misma y los hechos imputados deben subsumirse dentro de alguna de las causales taxativamente previstas en dicho cuerpo normativo. La medida disciplinaria de destitucin impuesta a un funcionario pblico, es la ms gravosa de cualquier otra sancin que pudiera imponrsele, por cuanto ella no slo rompe el vnculo estatutario o funcionarial existente entre la persona y el ente para el cual presta servicio, sino que el individuo pierde la condicin de funcionario de carrera. Es por ello, que ante la imposicin de dicha medida, la Administracin Pblica y especficamente el ente que impone la medida debe ante todo comprobar la existencia de los hechos imputados al funcionario, esa comprobacin debe ser fehaciente, es decir, que no quede duda que la persona investigada es responsable de los hechos por los que se le seala como responsable, es decir, debe constar la culpabilidad de manera objetiva, ahora bien, la conducta debe adecuarse a una norma que tipifique como ilegal la actuacin del funcionario, de all que debe haber una subsunsin entre la conducta desplegada por el investigado y el supuesto de hecho que consagra la norma para que la consecuencia jurdica de esta opere de forma automtica. De no existir una correspondencia entre los hechos imputados y el contenido de la norma, el acto contentivo de la sancin adolecera de vicios que llevaran consigo la nulidad del acto.

Uno de los vicios de los actos administrativos que producen la nulidad absoluta de estos sin que est previsto en el artculo 19 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, es el vicio de falso supuesto de derecho, el cual se encuentra consagrado en el artculo 12 de la antes mencionada Ley, el cual se materializa cuando la Administracin aplica errneamente el contenido de una norma, es decir, subsume los hechos en el supuesto de hecho de la norma que no se corresponde o que no guarda relacin alguna con ellos, viciando as el acto en la causa o motivo, pues bien, el acto est motivado pero de manera errada en lo que se refiere a su fundamentacin jurdica.

En el presente caso, el ente querellado, procedi a destituir a la querellante aduciendo que esta incumpla con los deberes inherentes al cargo que ejerca o las funciones encomendadas y por el reiterado incumplimiento de su horario de trabajo. En ese sentido hay que acotar que el incumplimiento del horario de trabajo no esta tipificado en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica como una causal de destitucin en forma expresa, por supuesto que parte de los deberes de los funcionarios pblicos es el cumplir con la carga horaria fijada por el ente para el cual se presta servicio, pero cuando el Legislador en el artculo 86 numeral 2 de la Ley in comento, prev como causal de destitucin el hecho de incumplir reiteradamente con los deberes inherentes al cargo o las funciones encomendadas, no se est refiriendo al incumplimiento del horario, sino a las tareas o funciones asignadas al cargo, tareas stas que le son encomendadas a travs de los objetivos de desempeo individual que el supervisor inmediato esta en la obligacin de asignrselas por escrito debiendo el funcionario manifestar su conformidad o no con las mismas.

El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo, parte de la doctrina y la jurisprudencia la ha considerado como falta de rendimiento en las labores ordinarias asignadas al funcionario, en todo caso presupone la presencia fsica del funcionario en su sitio de trabajo, pero desatiende las tareas encomendadas a su cargo por sus superiores inmediatos. Es por ello que para determinar si la persona est incursa en esta causal, debe acompaarse los elementos probatorios que hagan concluir que ante los trabajos, tareas o funciones asignadas, el funcionario ha tenido un retraso grave en la conclusin de los mismos, tal como se mencionara ut supra, esto se visualizar con el cumplimiento o no de los objetivos de desempeo individual, donde el supervisor debe constantemente verificar que el funcionario est o no cumpliendo con el estndar promedio de trabajo que normalmente realizara un funcionario en las mismas condiciones, de no estar cumpliendo con ellos ha de realizarse las observaciones pertinentes a fin de corregir tal conducta y de ser reincidente en la misma, es lo que convierte esa actuacin en incumplimiento reiterado de sus deberes, lo cual puede subsumirse en la causal de destitucin prevista en el numeral 2 del artculo 86 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, o que puede arrojar una evaluacin negativa para momento que se verifique si el funcionario alcanz o no los objetivos asignados.

La Falta de rendimiento a los deberes inherentes al cargo debe ser notaria, evidente u objetiva. En el presente caso, este rgano Jurisdiccional, al realizar una anlisis minucioso del expediente disciplinario que el ente querellado trajo a los autos, constata que no existe elemento probatorio alguno que demuestre que la querellante haya incumplido reiteradamente los deberes inherentes a su cargo a las funciones encomendadas, solo existen pruebas que verifican que haba incumplido reiteradamente con el horario de trabajo de lo cual estaba en conocimiento su supervisora inmediata, retardos estos que compensaba con su hora libre de alimentacin. Por lo que en criterio de este Tribunal el ente querellado incurri en los vicios de Falso Supuesto de hecho y de derecho al momento de dictar el acto administrativo destitutorio cuestionado, y as se decide. Sostiene la querellante que le fu violado el derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto qued evidenciado y asentado en la evacuacin de su testigo, cuando compareci el abogado Onelio Dmelo, y no se le permiti ni la representacin ni la asistencia para evacuarlo, alegando que no tena valor el poder apud acta otorgado. Por su parte el apoderado judicial del Instituto querellado se opone a tal argumento, sealando que el procedimiento disciplinario de destitucin fue cumplido a cabalidad. Para decidir al respecto, observa este Tribunal que del expediente administrativo consignado a los autos se denota que el procedimiento administrativo fue sustanciado conforme a derecho, otorgndole a la querellante oportunidad para que presentara su escrito de descargo y las pruebas que considerare pertinentes para sustentar su defensa, lo cual as realiz, pues al folio 125 del expediente administrativo de la querellante, consta notificacin del inicio del procedimiento en su contra, al folio 133 del referido expediente riela escrito suscrito por la querellante y a los folios 135, 136 y 137 del mencionado expediente administrativo consta la formulacin de cargos notificada a la querellante, al folio 138 acta donde se deja constancia de habrsele permitido el acceso al expediente, a los folios 145 al 149 escrito de descargo y a los folios 161 al 165 escrito de pruebas, de manera pues, que la querellante tuvo una participacin activa en la sustanciacin del expediente disciplinario que se le instruy, cumpliendo as el ente querellado con los lapsos y procedimientos establecidos en la Ley, razn por la cual este Tribunal desecha el alegato de la querellante, y as se decide.

En cuanto al alegato de la querellante de que no le fue admitido por el rea de recursos humanos presentar el poder apud acta respectivo, el apoderado judicial del Instituto querellado rechaza tal argumento, manifestando que el referido poder no cumpla con los requisitos que exige la Ley para que tenga validez un poder apud acta, fue por lo que se le solicit en su oportunidad que presentara un poder autenticado por un notario pblico. Para decidir al respecto observa este Tribunal que de las actas que conforman el expediente administrativo de la querellante no se desprende que se haya consignado tal poder y que la Administracin se haya negado a recibirlo, an y cuando de lo manifestado por la parte querellada se desprenda que si se present en alguna oportunidad un poder, por lo que este Tribunal no puede decidir en base a elementos que no consten en el expediente administrativo, por cuanto si no consta en dicho expediente se entiende como no existente dentro del procedimiento, por lo tanto se desecha dicho argumento, y as se decide.

DECISIN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Regin Capital administrando justicia en nombre de la Repblica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por los abogados Onelio Delmelo Bavaro y Giuseppe Gregorio Giambona Pagano, actuando como apoderados judiciales de la ciudadana JUANA ARACELIS HERNNDEZ PREZ, contra el INSTITUTO MIRANDINO DE LA CULTURA DE LA GOBERNACIN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

SEGUNDO: Se declara nulo el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N IMIRC/067/08, dictada en fecha 14 de abril de 2008 por el Presidente del Instituto Mirandino de la Cultura de la Gobernacin del Estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual se destituy a la querellante del cargo que ostentaba, por lo tanto se ordena al referido Instituto reincorporar a la querellante al cargo que desempeaba de Promotor Cultural II, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su retiro hasta su efectiva reincorporacin, los cuales debern ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo.

TERCERO: Se ordena reconocerle a la querellante el tiempo transcurrido desde su retiro de la institucin hasta su efectiva reincorporacin a los efectos de la antigedad slo para el cmputo de su jubilacin. En lo que se refiere a las prestaciones sociales, se niega tal solicitud, ya que para ser acreedor de este derecho se requiere la prestacin efectiva del servicio.