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JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5

GIJON

SENTENCIA: 00033/2015

Juzgado de 1ª instancia nº 5 de Gijón

Juicio ordinario nº 653/14

Magistrada: Susana Fernández de la Parra

SENTENCIA

Gijón, seis de marzo de dos mil quince

PARTES:

DEMANDANTE: XXXXXXXXXXXX

Abogado: Sr. Martínez Mier

Procurador: Sr. Tuero de la Cerra

DEMANDADA: BANCO POPULAR, S.A

Abogado: Sr. Barthe Blanco

Procurador: Sr. Suárez García

OBJETO: nulidad de cláusula suelo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: el 2/04/14 se interpuso demanda que fue turnada a

este juzgado en la que se solicitaba una sentencia por la que

DECLARE LA NULIDAD de la “cláusula suelo” o “límite a la

variación del tipo de interés aplicable” contenida en el

préstamo hipotecario concertado por los actores con la

demandada, ELIMINANDO dicha “CLÁUSULA SUELO” del contrato

suscrito teniéndola por no puesta, DEJANDO SIN APLICACIÓN el

”límite a la variación del tipo de interés aplicable” y

condenando a la demandada a estar y pasar por todo lo anterior

y A RECALCULAR Y REHACER, EXCLUYENDO LA CLÁUSULA SUELO, EL

CUADRO DE AMORTIZACIÓN del préstamo hipotecario a interés

variable suscrito: todo ello con expresa imposición de costas

a la parte demandada.

La pretensión deducida se fundaba, en síntesis, en los

siguientes hechos:

- El 2/08/12, los actores formalizaron un contrato de

compraventa con subrogación, ampliación y novación de

préstamo hipotecario.

- Los actores son consumidores.

- En la cláusula primera se define con aparente nitidez el

objeto del contrato, en sus primeras líneas define el

préstamo a interés variable, pero en unas páginas después,

tras una prolija y compleja descripción del tipo de interés

de referencia y de unas tasas de bonificación, se esconde

una cláusula que impone un límite a la variación del tipo de

interés aplicable que no será inferior al 3.50%.

- Esta cláusula fue introducida unilateralmente, está

enmascarada en el resto del contrato, recibe un tratamiento

JAIME TUERO DE LA CERRA

PROCURADOR

LexNet

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NOTIFICACIÓN 10 de Marzo de 2015

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secundario que hace difícil que se aplique el interés

pactado e inoperativas las tasas de bonificación por la

contratación de otros productos que los actores se vieron

forzados a suscribir.

- En la fecha de suscripción el tipo de interés pactado estaba

por debajo del suelo.

- Se suscribió el contrato con una total desinformación en

fase precontractual, no se entregó oferta vinculante, ni

ficha de información personalizadas. En la información

verbal proporcionada no se mencionó la cláusula suelo.

- En el acto de otorgamiento tampoco se informó de condiciones

financieras.

- Al día siguiente de la firma, la demandada entregó un cuadro

de amortización completo de la operación calculada al

2,179%, sin mención al límite de 3,50%.

- El 4/01/13 los actores se vieron sorprendidos por un aumento

de cuota y en mayo requirieron a la entidad para que no les

aplicara ninguna cláusula limitativa de la variación del

tipo de interés.

- El banco no atendió esta petición, con entrega de una oferta

vinculante no firmada y una hoja de firmas de los actores

sin contenido.

- Los actores intentaron una solución amistosa en dos

ocasiones más.

SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la

misma con los documentos que acompañaban a la demandada, que

compareció por escrito de 21/01/14 por el que contestó,

oponiéndose íntegramente a la demanda y alegando, en síntesis,

que:

- Los actores accedieron al préstamo no en virtud de

negociación directa con la demandada, sino que se pactaron

su subrogación con la promotora. Los actores no suscribieron

un préstamo con la demandada, porque este existía con la

promotora de la vivienda que adquirirían después y por ello

no se les impuso cláusula alguna.

- La cláusula suelo está expuesta en la escritura de manera

clara y transparente.

- El contrato no estaba dentro del marco de la OM 1994 por

razón de su cuantía.

- El juicio de equilibrio de prestaciones no puede recaer

sobre el precio o tipo de interés. El préstamo es un

contrato unilateral y no existe reciprocidad obligacional.

- Las cláusulas suelo son lícitas y válidas.

- La cláusula suelo es un elemento de control de riesgo y

constituye un elemento configurador del precio del contrato.

- La cláusula no es una condición general de la contratación,

sino que se fijó fruto de un acuerdo específico y no aparece

redactada con la finalidad de ser incorporadas a una

pluralidad de contratos.

- No cabe control de abusividad porque es una cláusula de las

excluidas de este control por el art. 4.2 de la Directiva

93/13/CEE.


- Subsidiariamente no cabe eficacia retroactiva de la

declaración de nulidad de la cláusula.

Se señaló la audiencia previa para el día 10/02/15

TERCERO: el día señalado para la Audiencia Previa

comparecieron las partes debidamente representadas por

procurador y asistidas de letrados.

Los letrados se ratificaron en sus escritos iniciales,

aclarando el letrado de la actora que no solicitaba el efecto

retroactivo de la nulidad, sino el recalculo del cuadro de

amortización con efectos a futuro.

Posicionadas las partes sobre la documental aportada de

contrario, se fijaron los hechos controvertidos y se propuso

prueba consistente en la documental, interesando los letrados

que no se celebrara juicio y quedaran los autos conclusos para

sentencia, lo que se acordó conforme permite el art. 429.8 de

la LEC.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: la demanda rectora de este procedimiento solicita que

se declare la nulidad de la cláusula contenida en la escritura

pública de compraventa con subrogación, ampliación y novación,

suscrita el 2/08/12, cláusula comúnmente conocida como

“cláusula suelo” que establecía un límite de variabilidad al

tipo de interés no pudiendo ser inferior al 3.50 % y en

consecuencia, se condene a la demandada a eliminarla y a

recalcular todo el cuadro de amortización con efectos al

futuro.

La pretensión de nulidad se fundamenta jurídicamente en los

arts. 80, 82, 87 del Real Decreto Legislativo 1/07 que aprobó

el texto refundido de la Ley General para la Defensa de

Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en

adelante Real Decreto-Legislativo 1/07), en los arts. 1, 5.5,

7.b y 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación

(LCGC), artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE.

SEGUNDO: ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO.

El 2/08/12 se otorgó escritura pública de compraventa con

subrogación, ampliación y novación en la que intervenían,

XXXXXXXXXXXXXXXXX, SL, los cónyuges XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX y

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX y BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. De esta

escritura aportada con la demanda (doc. 1) se extraen los

siguientes datos de relevancia para el proceso:

- XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX S.L vendía a los esposos demandantes

una vivienda que estaba gravada con una hipoteca constituida

entre la vendedora/promotora y BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A,

en la que se subrogaban los compradores, aceptando la

subrogación la entidad bancaria demandada (estipulaciones I,

II y III).

- Los compradores y BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A acordaron NOVAR

el préstamo hipotecario, en cuanto a la finca objeto de

compraventa, haciendo constar en la escritura (estipulación

IV) las principales características del préstamo, entre las

que se mencionaba la existencia un tipo de interés ordinario

del 5.50% y la situación del préstamo a día de suscripción


de la novación, indicándose que el interés aplicable

actualmente era el 6.25%. No se contiene ninguna referencia

a que el tipo de interés fuera variable, ni a que existiera

una cláusula de limitación de la variabilidad del tipo de

interés ni a la baja, ni al alza.

- BANCO POPULAR y los actores convinieron una modificación de

condiciones financieras del préstamo hipotecario como se

dice en el punto 1 de la CLÁUSULA PRIMERA incluida en la

estipulación IV rubricada NOVACIÓN. Esta cláusula desmiente

las alegaciones de la contestación de que el acceso al

préstamo no fue en virtud de una negociación directa con la

demandada sino de la subrogación pactada entre los actores y

la Promotora en el acto de la compraventa del inmueble,

porque del contenido de la escritura resulta claro y patente

que la entidad prestamista no se limitó a aceptar la

subrogación en el préstamo hipotecario, sino que celebró un

contrato de novación de este préstamo con los nuevos

deudores. En los siguientes párrafos de la CLÁUSULA PRIMERA

se detallan las modificaciones en párrafos de contenido

extenso con el mismo tipo de letra y que se plasman a lo

largo de los folios RX7663885 por ambas caras, RX7663884

ambas caras, RX7663883 por ambas caras, y anverso del folio

RX7663882 y un tercio del reverso de este folio y de los

cuales se trascribirán las partes que guarden relación

directa con este proceso:

Desde la fecha de formalización de la escritura el capital

del préstamo devengará (…) los intereses que a continuación

se indican, los cuales serán variables con excepción del

primer periodo de interés, en el que devengarán intereses a

un tipo fijo:

Hasta el cuatro de enero de dos mil trece se aplicará el

tipo de interés nominal del DOS ENTEROS SETECIENTAS

DIECINUEVE MILESIMAS POR CIENTO (2,719%) anual.

Variación del Tipo de Interés Inicial.- A partir del cuatro

de enero del año dos mil trece el “tipo de interés anual

aplicable” a las liquidaciones que se produzcan será el

resultante de:

a.-)La adición, en todo caso, de un margen de 1,75

puntos porcentuales al “tipo de interés de referencia”,

y, en su caso,………………………………………………………………………………………………………..

b.-) La sustracción de una “tasa de bonificación” sobre

la resultante de la adición anterior, en los casos en que se

corresponda de acuerdo con o previsto en el siguiente punto

3.2.4.

3.2.1. A estos efectos, se establece como tipo de interés de

referencia el tipo Interbancario a 1 año (Euribor) (…)

3.2.2.- Aunque el tipo de interés de referencia corresponda

a operaciones cuya periodicidad de pagos sea distinta a la

del préstamo objeto de este contrato, no se efectuará ningún

ajuste o conversión en el tipo de interés de referencia

antes de calcular el tipo de interés aplicable.


3.2.3- párrafo que regula el supuesto en que el tipo de

interés de referencia se deje de publicar (catorce líneas).

3.2.4 Tasa de bonificación: apartado que ocupa una página

completa a dos caras y el anverso y parte del reverso de

otra, en la que se exponen tasas de bonificación a aplicar

en función de productos o servicios bancarios que la parte

prestataria tenga suscritos o domiciliados en el banco en

cada momento, así se contempla una tasa de bonificación A en

0,20 puntos porcentuales, B fijada en 0,45 puntos

porcentuales.

1.3 Límite a la variación del tipo de interés aplicable.- No

obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda

y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de

interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será

3,50%. Esta es la cláusula litigiosa, en cara vuelta de la

escritura, sin mayores resaltes que una negrita poco

intensa, con el mismo tipo y tamaño de letra que la empleada

en el resto de los párrafos de esta cláusula primera de

contenido extenso como se está viendo.

1.4 Revisión del interés pactado: en este párrafo se exponen

las reglas en orden a la fijación del tipo de interés de

referencia y del tipo de interés aplicable al segundo y

posteriores períodos de interés. Es un párrafo que ocupa más

de la mitad de una cara, una cara completa y un tercio de la

otra.

1.5. Desde la fecha de formalización de la escritura, los

intereses se devengarán diariamente sobre las sumas

dispuestas y no reembolsadas, liquidándose los días 4 de

cada mes, de conformidad con lo establecido en el presente

apartado.

En la CLÁUSULA SEGUNDA se modifica el plazo de duración,

fijándose el vencimiento el 4/08/2.047.

En la CLÁUSULA TERCERA se regula una ampliación de capital

del préstamo en 47.000 Euros, pasando a ser el capital total

de 397.000.000 Euros. Se contiene una remisión al anexo I en

que se contiene la tabla de pagos que recoge fechas e

importes de las cuotas y se constituye hipoteca voluntaria

sobre una finca para garantizar el importe ampliado del

préstamo.

CLÁUSULA CUARTA: modificación del número de identificación

contable del préstamo.

CLÁUSULA QUINTA: en cuanto a las restantes condiciones del

préstamo antes relacionado, así como a la hipoteca

constituida en garantía del mismo, continúan sin novación ni

modificación de clase alguna.

TERCERO: CONSIDERACIÓN DE LA CLÁUSULA LITIGIOSA COMO CONDICIÓN

GENERAL DE LA CONTRATACIÓN.

Sostiene la demandad que la cláusula litigiosa no es una

condición general de la contratación, que hubiera sido

impuesta en un contrato de adhesión y destinada a ser

incorporada a una pluralidad de contratos, sino que obedece a

un pacto expresamente negociado entre las partes litigantes

(FUNDAMENTO JURÍDICO MATERIAL PRIMERO de la contestación).


Se desestima este argumento por lo siguiente:

- El apartado 1 del artículo 1 de la LEY DE CONDICIONES

GENERALES DE LA CONTRATACIÓN (LCGC) dispone que son

condiciones generales de la contratación las cláusulas

predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta

por una de las partes, con independencia de la autoría

material de las mismas, de su apariencia externa, de su

extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo

sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una

pluralidad de contratos.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 9/05/13 (en adelante la

STS) a la que se hará mención reiterada en esta resolución,

recoge en sus puntos 137 y ss. los requisitos de las

condiciones generales de la contratación: contractualidad

(su inserción en el contrato no la exige ninguna norma

imperativa), predisposición (prerredactada y no fruto del

consenso tras una fase de tratos previos), imposición

(impuesta por una de las partes, de manera que el bien o el

servicio sólo se podrá obtener si se acata la cláusula),

generalidad (incorporadas a una pluralidad de contratos o

destinadas a tal fin).

- En este caso concreto la demandada no ha propuesto prueba

alguna destinada a acreditar que la cláusula litigiosa fue

fruto de una previa negociación entre las partes, ya que la

única prueba propuesta y admitida consistió en documental

que acompañaba a la demanda.

- Es hecho notorio y conocido que las escritura públicas que

se refieren a servicios financieros o prestamos con

garantías hipotecarias se confeccionan según minutas

prerredactadas por las entidades bancarias y es consecuencia

lógica concluir que el párrafo 1.3 de la CLÁUSULA PRIMERA de

la estipulación IV de la escritura pública de compraventa y

subrogación fue redactada por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

- Es hecho conocido por esta juzgadora en virtud de procesos

similares en los que la demandada ha sido parte, que esta

entidad bancaria ha introducido de manera habitual o general

cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de

interés variable en contratos de préstamo suscritos con

particulares.

En consecuencia, se considera que la cláusula controvertida es

una condición general de la contratación predispuesta por ella

en la escritura pública de ampliación y novación del préstamo

hipotecario.

CUARTO: COMPETENCIA/RÉGIMEN LEGAL.

El art. 8 de la LCGC dispone:

1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que

contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta

Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo

que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de

contravención.

2. En particular, serán nulas las condiciones generales que

sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un

consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas


en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la

Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los

Consumidores y Usuarios.

El art. 87.2d) ter de la LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL

dispone que los jueces mercantiles conocerán de cuantas

cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional

civil, respecto de las acciones relativas a condiciones

generales de la contratación en los casos previstos en la

legislación sobre esta materia. El artículo 85 de este mismo

texto legal atribuye a los Juzgados de primera instancia una

competencia residual para conocer de los juicios que no vengan

atribuidos por ley a otros juzgados o tribunales.

La demanda se funda esencialmente en el carácter abusivo de la

cláusula contenida en una escritura pública de compraventa,

subrogación, ampliación y novación de préstamo con garantía

hipotecaria dándose la circunstancia de que el contrato en que

la condición general se incluye es uno suscrito entre un

profesional y unas personas físicas en quienes concurre la

condición de consumidores, según la definición contenida en el

art. 3 del Real Decreto-Legislativo 1/07 que aprobó el texto

refundido de la ley general de defensa de consumidores y

usuarios y otros textos complementarios, en la redacción

vigente en la fecha de celebración del contrato: las personas

físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una

actividad empresarial o profesional. Siendo así, a este

contrato le es de aplicación la normativa nacional protectora

de consumidores y usuarios (Real Decreto-Legislativo 1/07

anteriormente citado) y la normativa europea representada por

la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993( en

adelante La Directiva), sobre las cláusulas abusivas en los

contratos celebrados con consumidores, siendo competente este

órgano judicial para conocer de la pretensión de nulidad por

abusividad formulada en la demanda.

CUARTO: ABUSIVIDAD/EXCLUSIÓN DEL CONTROL DE ABUSIVIDAD.

El art. 82.1 del Real Decreto-Legislativo dispone que se

considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones

no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no

consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de

la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un

desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las

partes que se deriven del contrato.

El art. 3, apartado 1 de la Directiva 13/93/CEE establece que

las cláusulas contractuales que no se hayan negociado

individualmente se considerarán abusivas si, pese a las

exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor

un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones

de las partes que se derivan del contrato.

Art. 4.2 de la Directiva dispone que la apreciación del

carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la

definición del objeto principal del contrato ni a la

adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los

servicios o bienes que hayan de proporcionarse como

contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se


redacten de manera clara y comprensible. Este artículo es

invocado por la parte demandada para alegar que no cabe

realizar un control de abusividad sobre la cláusula litigiosa

por entender que es una de las cláusulas a las que se refiere

dicho precepto.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de

30/04/14 (asunto C-26/13), hace la siguiente interpretación

del art. 4.2 de la Directiva 93/13:

El art. 4.2 de la Directiva establece una excepción del

mecanismo de control de fondo de las cláusulas abusivas

previsto en el sistema de protección de los consumidores que

la Directiva establece y por ello ha de ser objeto de una

interpretación estricta.

Las cláusulas del contrato incluidas en el concepto de

«objeto principal del contrato» deben entenderse como las que

regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que

como tales lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de

carácter accesorio en relación con las que definen la esencia

misma de la relación contractual no pueden formar parte del

concepto de «objeto principal del contrato», en el sentido

del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13. Este

pronunciamiento se contradice con lo expuesto por la

Sentencia del TS de 9/05/13 (puntos 188 y 189) cuando afirma

la literalidad de Directiva 93/13/CEE: las “cláusulas que

describan el objeto principal del contrato” y a la

“definición del objeto principal del contrato”, sin

distinguir entre “elementos esenciales” y “no esenciales” del

tipo de contrato en abstracto-en el préstamo no es esencial

el precio ni siquiera en el préstamo mercantil, a tenor de

los artículos 1755 CC 315 del CCom).- sino a si son

“descriptivas” o “definidoras” del objeto principal del

contrato concreto en el que se incluyen o, por el contrario,

afectan al “método de cálculo” o “modalidades de modificación

del precio”. 189. En el caso sometido a nuestra decisión, las

cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe

pagar el prestatario. Definen el objeto principal del

contrato. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que

tienen encomendada la función de interpretar el Derecho de la

Unión Europea y su interpretación es vinculante para los

jueces nacionales, en cuanto jueces comunitarios, en

sentencia posterior ha relacionado el concepto cláusula que

define el objeto del contrato con cláusula esencial,

excluyendo de esta definición a las cláusulas accesorias.

En cuanto a “las cláusulas relacionadas con la adecuación entre precio y retribución, por una parte y servicios o

bienes que hayan de prestarse como contrapartida de otra

parte”, o en términos del considerando decimonoveno de la

Directiva las cláusulas que “describan (…) la relación

calidad/precio de la mercancía o de la prestación”, son una

categoría de cláusulas con alcance reducido, que sólo abarcan

la adecuación entre el precio o retribución prevista y los

servicios o bienes que se hayan de proporcionar como

contrapartida. La exclusión del control de las cláusulas


contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de

un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo

o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese

control.

La Ley 7/1998, de 13 de abril sobre condiciones generales de

la contratación que adaptó el Derecho español la Directiva

93/13, sin embargo no incorporó el art. 4.2 de la citada

Directiva. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)

en Sentencia de 3/06/10, Caso CAJA DE AHORROS Y MONTE DE

PIEDAD DE MADRID contra Asociación de Usuarios de Servicios

Bancarios (AUSBANC), asunto C-484-08, respondiendo a una

cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo analizó

las consecuencia de la falta de previsión expresa en la

normativa nacional de un equivalente al citado artículo 4.2. A

continuación se recogen los principales pronunciamientos de

esta sentencia con relevancia para el caso concreto:

- Recordó la reiterada jurisprudencia sobre la finalidad del

sistema de protección establecido por la Directiva: se basa

en la idea de que el consumidor se halla en situación de

inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a

la capacidad de negociación como al nivel de información,

situación que le lleva a adherirse a las condiciones

redactadas de antemano por el profesional sin poder influir

en el contenido de éstas ( sentencias de 27 de junio de 2000

[ TJCE 2000, 144] , Océano Grupo Editorial y Salvat

Editores, C-240/98 a C-244/98, Rec. p. I-4941, apartado 25,

y de 26 de octubre de 2006 [ TJCE 2006, 299] , Mostaza

Claro, C-168/05, Rec. p. I-10421, apartado 25).

- Las cláusulas contempladas en dicho artículo 4, apartado 2,

(…), sólo quedan eximidas de la apreciación de su carácter

abusivo en la medida en que el órgano jurisdiccional

competente considere, tras un examen del caso concreto, que

fueron redactadas por el profesional de manera clara y

comprensible.

- El artículo 4, apartado 2, de la Directiva tiene únicamente

por objeto establecer las modalidades y el alcance del

control de contenido de las cláusulas contractuales no

negociadas individualmente, que describen las prestaciones

esenciales de los contratos celebrados entre un profesional

y un consumidor.

- No se puede impedir a los Estados miembros que mantengan o

adopten, en todo el ámbito regulado por la Directiva,

incluido el artículo 4, apartado 2, normas más estrictas que

las establecidas por la propia Directiva, siempre que

pretendan garantizar al consumidor un mayor nivel de

protección.

- Por lo que respecta a la normativa española de que se trata

en el litigio principal, debe señalarse que, tal como se

desprende de los autos remitidos al Tribunal de Justicia, la

Ley 7/1998 no ha incorporado el artículo 4, apartado 2, al

ordenamiento interno.

- En el ordenamiento jurídico español, como señala el Tribunal

Supremo, un órgano jurisdiccional nacional puede apreciar en


cualquier circunstancia, en el marco de un litigio relativo

a un contrato celebrado entre un profesional y un

consumidor, el carácter abusivo de una cláusula no negociada

individualmente, que se refiera en particular al objeto

principal de dicho contrato, incluso en supuestos en que

esta cláusula haya sido redactada de antemano por el

profesional de manera clara y comprensible.

- Al autorizar la posibilidad de un control jurisdiccional

completo del carácter abusivo de las cláusulas, como las

contempladas en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva,

contenidas en un contrato celebrado entre un profesional y

un consumidor, la normativa española de que se trata en el

litigio principal permite garantizar al consumidor, conforme

al artículo 8 de la Directiva, una protección efectiva más

elevada que la prevista por ésta.

QUINTO: ART. 4.2 DE LA DIRECTIVA 13/93/CLÁUSULA LITIGIOSA.

El contrato suscrito entre las partes es un contrato no sólo

de subrogación del deudor en un contrato de préstamo, sino de

un contrato de novación y ampliación de un préstamo con

garantía hipotecaria y la cláusula litigiosa es una de las

expresamente pactadas en la novación, sin que conste si en el

préstamo suscrito originariamente con la promotora/vendedora

de la vivienda se había fijado una cláusula similar.

El contrato que actualmente vincula a las partes contratantes

es un préstamo mercantil, porque una de las partes es

comerciante (art. 311 de Código de Comercio). El art 312 del

Código de comercio (C.co) dispone que consistiendo el préstamo

en dinero, pagará el deudor devolviendo una cantidad igual a

la recibida y el artículo 314 declara que los préstamos no

devengarán interés si no se hubiere pactado por escrito. La

definición de contrato de préstamo contenida en el Código de

comercio se debe completar con la definición que el art. 1.740

del Código civil que dice que por el contrato de préstamo, una

de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible

para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en

cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible,

con condición de devolver otro tato de la misma especie o

calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de

préstamo.(…)El simple préstamo puede ser gratuito o con pacto

de pagar interés. De estos preceptos se deduce como

consecuencia lógica que el carácter retribuido no es requisito

que defina el contrato de préstamo, puesto que sólo si se

pacta, habrá retribución.

Ello lleva a concluir que la estipulación relativa a los

intereses en un préstamo, no es una cláusula esencial, sino

accesoria y por ello no define el objeto principal del

contrato, tal y como se ha visto que ha declarado el TJUE en

Sentencia de La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión

Europea de 30/04/14 (asunto C-26/13). La cláusula suelo

tampoco definiría el objeto principal porque es una cláusula

accesoria.

No obstante, la cláusula litigiosa no regula el tipo de

interés aplicable al préstamo suscrito, sino que fija un


límite inferior al tipo de interés variable pactado en los

primeros párrafos de la CLÁUSULA PRIMERA y por ello su

finalidad es garantizar a la entidad prestataria un mecanismo

de protección para el caso en que el tipo de referencia

(EURIBOR) pueda bajar y en consecuencia baje el interés

pactado como contraprestación del préstamo. No puede

calificarse esta cláusula como comprensiva de una

«retribución» cuya adecuación como contrapartida de una

prestación realizada por el prestamista no pueda ser apreciada

en relación con su carácter abusivo en virtud del artículo 4,

apartado 2, de la Directiva 93

En todo caso, el TJUE ha declarado que las cláusulas

delimitadas en el apartado 4.2 de la Directiva se deben

interpretar restrictivamente en cuanto que este precepto

supone una excepción a todo el régimen de protección que se

contiene en la Directiva.

Por los argumentos expuestos se considera que:

La cláusula litigiosa no es ninguna de las previstas en el

art. 4.2 de la Directiva y por tanto no quedaría excluida

del control de abusividad.

No es una cláusula que defina el objeto principal porque

tiene carácter accesorio.

No es una cláusula referida a la retribución que percibe la

entidad prestamista porque el límite o suelo no siempre se

aplicará, sino sólo cuando el tipo remuneratorio pactado

(EURIBOR +1.75%) sea inferior.

Aun cuando se considere que la cláusula litigiosa es una de

las que el art. 4.2 de la Directiva, este precepto no ha

sido traspuesto a la legislación española.

En todo caso, incluso entendiendo aplicable la exención de

control de abusividad a la cláusula litigiosa, esta como se

verá no cumple con la exigencia de redacción clara y

comprensible en la forma entendida por la referida STJE La

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de

30/04/14 (asunto C-26/13) y por ello admite control de

abusividad.

SEXTO: CONTROL DE ABUSIVIDAD.

Para determinar si una cláusula es abusiva deben concurrir una

serie de requisitos (art. 82.1 del Real Decreto Legislativo

1/07 y art. 3.1 de la Directiva):

1) No haber sido negociada individualmente. 2) Causar en perjuicio del consumidor, un desequilibrio

importante de los derechos y obligaciones de las partes que

se deriven del contrato.

3) Haberse impuesto en contra de las exigencias de la buena fe. La cláusula litigiosa no fue negociada, sino predispuesta por

la entidad prestataria:

- No existe prueba alguna de que, como se afirma en la

contestación, las partes hubieran alcanzado un acuerdo

específico limitado a la cláusula suelo, ni de que hubiera

habido una previa negociación sobre el contenido de la

cláusula, ni que se hubiera informado a los prestatarios de


manera clara y comprensible de cuál era el significado y

alcance de la cláusula.

- La carga de la prueba sobre la negociación individual pesa

sobre el profesional (art.82.2 último párrafo del Real

Decreto-Legislativo1/07: El empresario que afirme que una

determinada cláusula ha sido negociada individualmente,

asumirá la carga de la prueba).

- Se acompaña con la demanda un doc.4 denominado CUADRO DE

OPERACIONES PREVISTAS, calculado con un interés anual de

2.719%, pese a que este era el tipo de interés fijo que

operaría hasta el 4/01/13. Este documento no fue impugnado

en cuanto autenticidad y contenido por la parte demandada en

el acto de la audiencia previa y no se aportó documento

alguno que desvirtuara las alegaciones de la demanda de que

este cuadro de amortización fue el único facilitado por la

entidad financiera a los actores con ocasión de la

suscripción del contrato, sin que exista indicio o evidencia

de que se hubieran realizado simulaciones que contemplaran

un escenario de bajada de EURIBOR por debajo del límite de

3.50 % .

- La STS de 9/05/13 en relación a las condiciones generales de

la contratación declaró que (Punto 144):

El conocimiento de una cláusula -sea o no condición

general o condición particulares un requisito previo al

consentimiento y es necesario para su incorporación al

contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras

posibles consecuencias - singularmente para el imponente-

no obligaría a ninguna de las partes.

No excluye la naturaleza de condición general de la

contratación el cumplimiento por el empresario de los

deberes de información exigidos por la regulación

sectorial.

- No se puede entender probado que los demandantes tuvieron

cabal conocimiento de la fijación de un suelo, ni que la

demandada cumplió con sus obligaciones de información sobre

alcance, significado y consecuencias de su establecimiento.

- A estas conclusiones se aplican los argumentos expuestos en

el punto 165 de la STS de 9/05/13:

a) La prestación del consentimiento a una cláusula

predispuesta debe calificarse como impuesta por el

empresario cuando el consumidor no puede influir en su

supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y

consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a

contratar.

(…)

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada

no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas

de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los

consumidores, recae sobre el empresario.

En consecuencia, se cumple un primer requisito exigido por el

art. 10 bis de la LGDCYU: la cláusula litigiosa es una

estipulación no negociada individualmente.


Desequilibrio importante en detrimento/perjuicio del

consumidor. La STJUE de 16/01/2.01 (Asunto C-226/12) declaró

que:

Para determinar si una cláusula causa en detrimento del

consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos

y las obligaciones de las partes que se derivan del

contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas

aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo

de las partes en ese sentido.

Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez

nacional podrá valorar si –y, en su caso, en qué medida– el

contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos

favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente

(véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

La existencia de un «desequilibrio importante» no requiere

necesariamente que los costes puestos a cargo del consumidor

por una cláusula contractual tengan una incidencia económica

importante para éste en relación con el importe de la

operación de que se trate, sino que puede resultar del solo

hecho de una lesión suficientemente grave de la situación

jurídica en la que ese consumidor se encuentra, como parte

en el contrato, en virtud de las disposiciones nacionales

aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido

de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere

ese contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos,

o también de que se le imponga una obligación adicional no

prevista por las normas nacionales.

En este caso concreto, se aprecia la existencia de grave

desequilibrio porque:

No consta el criterio seguido por la entidad para establecer

el suelo en un 3.50% mensual y no otro tipo diferente. La

entidad financiera tenía una posición privilegiada en el

momento de la contratación, disponiendo de mayor

información.

En la escritura no se pactó un mecanismo que protegiera a

los consumidores del efecto inverso, esto es, sólo se fijó

un límite a la baja de la variabilidad del tipo de interés,

pero no existe un límite a la variabilidad al alza para

proteger a los prestatarios para el caso de que se diera a

lo largo de los 35 años de duración del contrato, una subida

del tipo de referencia por encima de determinado tipo. Falta

el elemento de la reciprocidad y ello pese a que el art. 19

de la LEY 36/2003, de 11 de noviembre, de medidas de reforma

económica imponía a la entidad de crédito informar a sus

deudores hipotecarios con los que hayan suscrito préstamos a

tipo de interés variable, sobre los instrumentos, productos

o sistemas de cobertura del riesgo de incremento del tipo de

interés que tengan disponibles. La entidad financiera se

dotó de un instrumento de cobertura de su riesgo, pero no

consta que hubiera proporcionado o informado de un

instrumento de cobertura similar para los prestatarios.


La STS de 9/05/13 en relación al desequilibrio abstracto en

el reparto de riesgos respecto de las cláusulas suelo objeto

de la acción de cesación que dio lugar al dictado de dicha

sentencia y concluye que en la realidad los riesgos de

oscilación del tipo mínimo de referencia (….) dan cobertura

exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia

pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las

expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito

como consecuencia de la minoración del tipo de interés

pactado como “variable”. Al entrar en juego una cláusula

suelo previsible para el empresario, convierte el tipo

nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable

exclusivamente al alza.

Esta misma STS expresamente declara que las cláusulas

contenidas en los contratos de préstamo están sometidas a

control de su carácter eventualmente abusivo, tras afirmar

que no existe ninguna norma que refiera el desequilibrio

entre los derechos y obligaciones a los contratos

bilaterales con obligaciones recíprocas (punto 243).

Pese a las exigencias de la buena fe: se vulneraría la buena

fe contractual cuando el profesional podía estimar

razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con

el consumidor, éste no aceptaría una cláusula de ese tipo en

el marco de una negociación individual. Concurre este elemento

por lo siguiente:

Resulta fundamental para el consumidor disponer, antes de la

celebración de un contrato, de información sobre las

condiciones contractuales y las consecuencias de dicha

celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado

por las condiciones redactadas de antemano por el

profesional basándose principalmente en esa información. No

hay constancia de si hubo negociación precontractual y en

qué términos, tampoco de que se hicieran simulaciones de

escenarios diversos relacionados con el comportamiento

razonablemente previsible del tipo de interés en el momento

de contratar.

La cláusula suelo no precisa las repercusiones jurídicas y

económicas que se derivaban para los prestatarios de la

declaración de que No obstante lo previsto en los apartados

anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas

partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo

aplicable en este contrato será 3,50%. La lectura de la

cláusula trascrita no revela por sí los efectos económicos

derivados para los prestatarios, ni da información sobre el

reparto real de riesgos de la variabilidad de los tipos. La

intervención del notario en el otorgamiento de la escritura

pública, redactada según borrador facilitado unilateralmente

por la entidad financiera, no puede suplir el deber de

información que pesa sobre la prestamista.

En los contratos con consumidores y usuarios, el artículo

80 de Real Decreto 1/07 (en su redacción vigente en la fecha

de suscripción del contrato exigía los siguientes requisitos


a los contratos suscritos con consumidores: a)Concreción,

claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de

comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que

no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del

contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse

referencia expresa en el documento. Examinando la

información contractual, la estipulación litigiosa está

oculta en la CLÁUSULA PRIMERA, en un párrafo redactado en

una cara vuelta de folio, inmerso en una cláusula que, con

carácter principal, regula el tipo de interés y se dedicada

en su mayor parte a explicar cómo se calculara el tipo de

interés variable a partir de enero de 2013, cuál será el

tipo de referencia y a regular de manera prolija unas tasas

de bonificación que se aplicarán al tipo de interés variable

y que están condicionadas a la suscripción de otros

productos bancarios, que de hecho los actores suscribieron

(seguro de vida, de hogar cuya póliza se emitió el mismo día

que la escritura pública, dos planes de pensiones cuya

solicitud fue el 2 y el 1 de agosto de 2012, tal y como se

acredita con los documentos aportados como documental 2 de a

demanda). Toda la cláusula, a salvo del punto 1.3 de tan

sólo 5 líneas en que se contiene la cláusula suelo, se

refiere a un tipo de interés variable y a los beneficios o

descuentos que sólo se aplicarán al interés variable si se

suscriben otros productos financieros. No consta que los

actores conocieran el alcance de esta reducida estipulación

y entra dentro de la lógica pensar que en todo momento

consideraron que su contrato tenía un interés fijo al 2.719%

hasta 4/01/13, sobre el que se calculó el cuadro de

amortización y un interés variable de EURIBOR +1,75 puntos

durante la restante vida del préstamo ( 34 años), al que se

podría aplicar una tasa de bonificación si contrataban otros

productos, como así hicieron y que no conocían que un

párrafo de tan sólo 5 líneas dejaba sin efecto lo expuesto

en una cláusula tan extensa, incluyendo la no aplicación de

una tasa de bonificación. Entra dentro de la lógica pensar

que si la entidad financiera hubiera obrado de buena fe y

con lealtad, los prestatarios no habrían aceptado una

estipulación predispuesta y oculta que convertía su tipo de

interés en fijo al 3.50 % y les privaba de bonificaciones

por la suscripción de otros productos bancarios ajenos a la

operación de subrogación, novación y ampliación del préstamo

hipotecario.

La cláusula, tal y como se insertó materialmente en el

contrato- sin resaltados, salvo una negrita poco visible,

oculta entre múltiples párrafos con el mismo tipo de letra-

no supera los filtros de transparencia que se analizan en la

Sentencia del Tribunal Supremo de 8/09/14, cuyos principales

argumentos se exponen a continuación:

1) El control de transparencia se configura como un control de legalidad dirigido a comprobar el cumplimiento por el

predisponente de este especial deber de comprensibilidad


real en el curso de la oferta comercial y de su

correspondiente reglamentación seriada.

2) El control de transparencia como parte integrante del

control general de abusividad, no puede quedar

reconducido o asimilado a un mero contraste

interpretativo acerca de la claridad o inteligencia

gramatical de la formulación empleada (…) sino que

requiere de un propio enjuiciamiento interno de la

reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar

la inclusión de criterios precisos y comprensibles en

orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar,

directamente, las consecuencias económicas y jurídicas

que principalmente se deriven a su cargo de la

reglamentación contractual ofertada.

3) A los efectos del principio de transparencia real,

constituye un elemento significativo en la modulación o

formulación básica de la oferta de este tipo de contratos

(préstamo hipotecario con cláusula suelo), que debe ser

objeto de un realce específico y diferenciable.

La referida STS de 8/09/14 entendió que en el caso concreto

que examinaba el alcance de las cláusulas suelo no formó

parte de las negociaciones y tratos preliminares que se

llevaron a cabo, ni tampoco resultó destacado y

diferenciado, específicamente, ni en el marco de la oferta

comercial realizada, ni en el contexto de las escrituras

públicas de los préstamos hipotecarios, objeto de estudio,

en donde su referencia se realiza sin resalte o

especificidad alguna. Esto mismo acontece en este caso

concreto.

- La cláusula tampoco cumple las exigencias de redacción clara

y comprensible que explicita la Sentencia del Tribunal de

Justicia de la Unión Europea de 30/04/14 (asunto C-26/13):

La exigencia de redacción clara y comprensible tiene el

mismo alcance que la formulada en el art 5 de la

Directiva 13/93, que prevé que las cláusulas

contractuales escritas deban estar redactadas “siempre”

de forma clara y comprensible y relacionado con ello, el

vigésimo considerando de la citada Directiva puntualiza

que el consumidor debe contar con la posibilidad real de

tener conocimiento de todas las cláusulas del contrato.

El TJUE en relación al art. 5 ha dicho que tiene una

importancia fundamental para el consumidor disponer,

antes de la celebración de un contrato, de información

sobre las condiciones contractuales y las consecuencias

de dicha celebración. En función, principalmente, de esa

información el consumidor decide si desea quedar

vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones

redactadas de antemano por un profesional (cita la

Sentencia RWE Vertrieb, EU: C:2013:180, apartado 44).

La exigencia de transparencia de las cláusulas

contractuales establecida por la Directiva no puede

reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un

plano formal y gramatical.


Dado que el sistema de protección en que se basa la

Directiva se basa en la idea de que el consumidor está en

situación de inferioridad respecto al profesional en lo

referido, en particular, al nivel de información, esa

exigencia de transparencia debe entenderse de manera

extensiva (la negrita es mía).

El consumidor ha de poder evaluar, basándose en criterios

precisos y comprensibles, las consecuencias económicas

derivadas a su cargo.

El juez ha de valorar, a la vista de todos los aspectos de

hecho pertinentes, entre ellos la publicidad y la

información ofrecidas por el prestamista en el contexto

de la negociación del contrato, si un consumidor medio,

normalmente informado y razonablemente atento y

cuidadoso, podía conocer el contenido de la cláusula y

evaluar la consecuencias económicas potencialmente

importantes para él de la aplicación de la cláusula, en

especial el coste total del préstamo.

- Si los demandantes hubieran sido informado adecuadamente,

proporcionándoseles por la entidad financiera, conocedora

del mercado financiero, un conocimiento real de los efectos

y consecuencias de la aplicación de la cláusula suelo; esto

es, si la entidad financiera hubiera cumplido los estándares

de transparencia en la inclusión de la cláusula litigiosa,

los prestatarios no hubieran aceptado esta cláusula que sólo

beneficia intereses de quien ocupa una posición preeminente

en la contratación por disponer de más información. No cabe

sino concluir que la cláusula litigiosa no supera el control

de transparencia, entendida como comprensibilidad real de su

importancia en el desarrollo razonable del contrato y como

requisito exigido por la normativa protectora de

consumidores para restablecer un equilibrio meramente formal

entre el profesional y el consumidor que en la realidad está

en una posición inferior, con menor capacidad de negociación

y menor información.

Todo lo expuesto lleva a concluir que la cláusula introducida

en el punto 1.3 de la CLÁUSULA PRIMERA de la ESTIPULACIÓN IV

de la escritura pública de compraventa con subrogación,

ampliación y novación es abusiva y en consecuencia nula.

SÉPTIMO: EFECTOS DE LA NULIDAD.

La cláusula abusiva litigiosa no vinculará al consumidor, tal

y como se desprende del art. 6.1 de la Directiva 93/13, de

manera que el contrato seguirá siendo obligatorio para las

partes, porque puede subsistir sin la cláusula abusiva y por

ello se debe condenar a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A a tener por

no puesta la cláusula litigiosa eliminándola del contrato

suscrito con los actores.

La demanda no ejercita una pretensión complementaria o

accesoria de restitución de la diferencia entre lo abonado por

los actores en aplicación de la cláusula suelo y lo que

deberían haber abonado de aplicar el tipo de interés variable

pactado y en su caso, con el descuento de las tasas de

bonificación pactadas, sino que contiene una petición con


efectos futuros, cual es la reelaboración por la demandada de

un cuadro de amortización del préstamo hipotecario con el tipo

de interés variable pactado y sin aplicación de la cláusula

suelo eliminada. Esta es una pretensión accesoria consecuencia

lógica de la declaración de nulidad de la cláusula abusiva y

plenamente compatible con los efectos de la nulidad que se

regulan en el mencionado artículo 6 de la Directiva 13/99/CEE

sobre la que no se ha formulado oposición en la contestación.

OCTAVO: COSTAS PROCESALES.

El art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) consagra

el principio del vencimiento, de manera que las costas se

deberán imponer a la parte cuyas pretensiones sean

íntegramente satisfechas, salvo que se aprecien serias dudas

de hecho o de derecho.

No se han suscitado dudas de hecho o de derecho en este caso

concreto, por lo que se imponen las costas a la demandada.

FALLO

ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX frente a

BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A, con los siguientes

pronunciamientos:

Declarar la nulidad de la cláusula contenida en el punto 1.3 de la CLÁUSULA PRIMERA de la ESTIPULACIÓN IV.- NOVACIÓN de la

escritura pública de COMPRAVENTA CON SUBROGACÓN, AMPLIACIÓN Y

NOVACIÓN suscrita el 2/08/12 entre las partes, por la que se

establece un límite inferior a la variabilidad del tipo de

interés aplicable o suelo del 3.50 %, que se tendrá por no

puesta y no vinculará a las partes.

Condenar a la demandada a eliminar dicha cláusula del

contrato concertado con los demandantes y a recalcular y

rehacer el cuadro de amortización del préstamo a interés

variable suscrito, excluyendo la cláusula suelo.

Condenar a la demandada a abonar las costas procesales.

Esta Sentencia no es firme, contra ella cabe interponer

recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Asturias.

El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en

este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde

el día siguiente de la notificación. Para interponer el

recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50

euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El

depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta

de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta

en la entidad BANESTO; consignación que deberá ser acreditada

al INTERPONER el recurso. Están exentos de constituir el

depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la

disposición adicional 15ª de la LOPJ.


Notifíquese esta Sentencia a las partes y llévese el original

al Libro de Sentencias Civiles, quedando en los autos

testimonio bastante.

Por medio de esta Sentencia lo acuerdo y firmo.

PUBLICACIÓN: Esta Sentencia ha sido dictada por la Magistrada

que la dictó y queda archivada en la oficina de este Juzgado.

DOY FE.


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