Seguro de Caucion

SEGURO DE CAUCINROSANA FABIANA GIMENO

l. INTRODUCCIN

Ha motivado el presente anlisis el escaso desarrollodoctrinario que se le ha dado a este instituto de importanteaplicacin en la prctica comercial de estos ltimos aos, ysu gran utilidad, ya que moviliza cuantiosos recursos, mejo-rando la calidad de las garantas comprometidas, ya que nopresupone una previa relacin entre el garante y el garanti-zado, sino que se basa exclusivamente en el anlisis quehace la aseguradora de la capacidad tcnico financiera deste para hacer efectiva determinada prestacin. Asimis-mo, en lo atinente a la solvencia del garante, la intervencindel reaseguro dispensa una mayor seguridad en el pago. Ypor ltimo, lo ms importante es que por medio de esta ga-ranta se exime al contratista de la necesidad de afectar susmrgenes crediticios ante las instituciones bancarias.

2. CONCEPTO

El seguro de caucin es el contrato por el cual el empre-sario actuando como tomador, asegura al acreedor para queen el caso de no realizar la obra o cumplir con el suministroo servicio reciba una indemnizacin del asegurador'.

En doctrina han sido varios los intentos de conceptuali-zar y denir este tipo de seguro; as: Habr contrato decaucin cuando el asegurador se obligue a pedido del toma-

l CNCom, Sala C. 28/2/85, LL, 1935-3-510.

228 LECCIONES Y ENSAYOS

dor y por una prima ante un tercero (asegurado) al pago deuna suma de dinero si ocurre el incumplimiento contractualprevisto" 1. Tambin, es la garanta accesoria que el ase-gurador, por solicitud de determinado deudor otorga a fa-vor de un acreedor de ste, a n de asegurarle el cumpli-miento de una futura obligacin pecuniaria'. Asimismo,se entiende que es aquel que se estipula para garantizaral acreedor de una obligacin no directamente dineraria,que ser resarcido en caso de incumplimiento de dicha obli-gacin'.

De las normas dictadas en nuestro pas por la Superin-tendencia de Seguros de la Nacin (clusula 2 de las Condi-ciones Generales) surge el siguiente: en esta clase de segu-ros el asegurador garantiza al asegurado el pago en efectivoque debe recluir del proponente en caso de incumplimientoo mal cumplimiento de parte de ste de cualquiera de susobligaciones".

Los sujetos son el tomador del seguro o proponente(deudor) que suscribe un convenio con el asegurador paraque ste entregue al asegurado-acreedor la respectiva pliza.Por lo tanto, la funcin de esta moderna forma de garantaes reemplazar el depsito o caucin real que el contratistadebe entregar a aquel con quien contrata (asegurado), ya seael Estado Nacional, provincial, municipal, entidades autr-quicas o privadas.Slo se pueden garantizar obligaciones que se ejecuten

dentro de nuestro pas. las que en consecuencia se rigenpor las leyes argentinas, salvo algunas excepciones como. porejemplo, las obras binacionales.

Por otra parte estn prohibidas las coberturas de opera-ciones de crdito nanciero puro 5. Lo que expresamenteno quiere el legislador es que por medio del contrato de se-guro se garantice una operacin de mutuo nanciero, o seaoperaciones de dar sumas de dinero provenientes de crdi-tos comerciales, en atencin de que para este tipo de riesgos

z Ciollaro. Jorge. Seguro de caucin. Su programtica actual y 301M-ciones. Gua. de modelos de plizas. Distintos tipo: de coberturas. Bs. A5..Centro de Publicaciones Juridicas y Sociales. 1984. p. 2.

3 Grosso. Eduardo J. M. El seguro de caucin. ED. 35-339. Tirado Surez. apndice ala obra de Batin, Jean. El seguro de crdi-

to. ed.. 1970. p. 679.5 Ver nota l.

ENSAYOS 229

existe un seguro especfico; el de crdito por insolvencia dedeudores. '

En otros trminos el seguro de caucin puede ser apli-cado al cumplimiento de las obligaciones de dar (cosas), ode hacer, no as en las obligaciones de dar sumas de dinero.En principio no habra inconveniente en cubrir las obliga-ciones de no hacer pero en la prctica es raro que se d lanecesidad de esta cobertura.

El objeto de este contrato es que el asegurador garanticeal acreedor de una obligacin determinada que su deudorha de cumplirla en tiempo, forma y modo previsto entreellos, cobrando por este servicio una suma que debe ser pa-gada por el deudor.

Existen notas caractersticas que otorgan una sonomapropia a este seguro, en especial las siguientes:

a) Al celebrarse el contrato an no existe una deu-da que pueda ser exigible, sino la eventualidad de quepueda surgir una deuda en dinero como indemnizacin, siel tomador no cumple la obra, servicio osuministro prome-tido.

b) En el momento de contratar el seguro el proponenteno es an deudor de una suma de dinero.

c) El beneciario no es el tomador sino la empresa esta-tal o privada que contrat con l.

d) En caso de que la aseguradora deba pagar al asegura-do, tiene derecho a repetir contra el tomador, por ser l res-ponsable del siniestro.

e) Los actos, declaraciones, acciones u omisiones del to-mador no afectan en ningn caso los derechos del asegura-do frente al asegurador (art. 1, inc. c, decr. 411/69). Encaso de reticencia, falsas declaraciones de aqul, slo puedeel asegurador accionar contra el tomador.

f) El asegurador no puede rescindir el contrato de segu-ro unilateralmente, aun por falta de pago total o parcral dela prima; slo se libera cuando el asegurado da por cumpli-da la obligacin garantizada.

g) La falta de pago de la prima no afecta al asegurado,lo que constituye una diferencia fundamental con el restode los seguros en los cuales la falta de pago autoriza

a la

compaa a suspender la cobertura.


3. CABACIERES

Podemos enunciar como tales a los siguientes:

a) PlurilateralEn este seguro son tres las partes obligadas ante las re-

laciones que surgen del contrato principal y del accesorio ode garantia: el tomador debe el cumplimiento del acuerdoprincipal y la prima del contrato de garantia. el asegurado,las cargas establecidas en la pliza y sus obligaciones frenteal'contratista, y la compaa aseguradora debe hacer efecti-va la indemnizacin al asegurado en caso de siniestro.

Muy esclarecedor en este punto es un fallo de la CmaraNacional de Comercio que expresa: Sobre los lineamientosde esta normativa legal, el seguro de caucin se caracterizapor la intervencin de tres sujetos y la necesaria conexinentre dos contratos. Los aludidos sujetos son el tomador oproponente, el asegurado y el asegurador, siendo que el pr-i-mero, un empresario de obras. de suministros o de servi-cios, y el segundo se encuentran vinculados por un contratodel que resulta la obligacin del tomador y la calidad deacreedor del asegurado respecto de la obra, suministro oservicio. Este contrato es presupuesto necesario del con-trato de seguro de caucin en tanto origina el riesgo sobre elque recae el inters asegurable (art. 2, ley 17.418) y que con-siste en el cumplimiento por parte del empresario de unaprestacin econmica no dineraria que debe ejecutar en elfuturo".

En garantia de esta deuda an no exigible, el empresa-rio actuando como tomador. asegura al acreedor para queen caso de no realizar la obra o cumplir con el suministro oservicios, reciba una indemnizacin del asegurador. Lasnotas descriptas aunque susceptibles de algunas variantes(v.gr., en la caucin por mantenimiento de oferta en una lici-tacin) perlan sucientemente la conguracin de este se-guro.b) Formal

La pliza como prueba del contrato se halla suieta a las

CNCom, Sala C, 26/2/85. LL. 1985-3510.

ENSAYOS 23 1

formalidades impuestas por la ley y el rgano de contralor(decr. 411/69, res. 17.047/82).

c) RealSe perfecciona con la entrega de la pliza al tomador y

de l al asegurado. Las relaciones entre la compaa y elproponente quedan rmes a la entrega de la garanta, y res-pecto de aqulla y el asegurado desde su aceptacin.d) Aleatorio

La obligacin del asegurador slo se hace exigible cuan-do efectivamente ocurre el evento previsto.

e) NominadoEn el derecho argentino el seguro es un contrato tpico,

pues tiene su regulacin en la ley, ha sido precisado comodisciplinario en cuanto a su contenido, efectos y exigenciasformativas. La actividad aseguradora Jnteresa al ordenpblico atento a la nalidad social del seguro y a los enor-mes intereseseconmicos, sociales e incluso polticos quetal actividad afecta. Todo lo cual se traduce en las exigen-cias impuestas por la ley a dicha actividad y los severos con-troles atribuidos a la Superintendencia de Seguros.

El seguro de caucin lo encontramos establecido en elart. 7, inc. b, de la ley 20.091, cuyo antecedente es el decr.ley 7607/61, est incluido por el decr. ley 17.804/68 (regla-mentado por el decr. 411/69) en la ley de obras pblicas. Laley de contabilidad lo autoriza en el art. 61, inc. 34, f, deldecr. 5720/72. Encontrndose tipicado en el art. 1 de laley 17.4187 y en la legislacin de la mayor parte de nuestrasprovincias (v.gr., ley 6021 de la provincia de Buenos Aires).

f) AccesoriedadEsta caracterstica lo distingue de los seguros en gene-

ral. pues, a diferencia de ellos, el de caucin sigue la suertedel contrato principal.

La obligacin es subsidiaria, porque la compaa sloresponde en defecto del pago del contratista, lo que no es

7 El art. 1 de la ley 17.418 en su denicin contiene y autoriza el se-guro de caucin". CNCom. Sala B, 24/5/76. ED. 63-248.


contrario al carcter solidario que asume, ya que posee elbenecio del requerimiento previo establecido en el art.2004 del Cd. Civil 3, no gozando. sin embargo, de los dere-chos de divisin y excusin.

Este contrato que vincula a la compaa con el comiten-te, est sujeto a la condicin suspensiva de que dada deter-minada condicin. incumplimiento del contratista. recinnace el derecho del asegurado (comitente) a percibir la in-demnizacin y la obligacin de la aseguradora a hacerlaefectiva.

4. SEGURO DE CRDITO Y SU VINCULACINf t CON EL SEGURO DE CAUCIN

Deniendo el seguro de crdito o insolvencia, el doctorGarrigues expresa lo: El seguro de crdito es el que bajodistintas formas tiende a indemnizar al asegurado de lasprdidas patrimoniales que sufra por consecuencia de sudeudor".

En el proyecto de ley de contrato de seguro de Espaa(art. 65). se dispone que el seguro de crdito es aqul, en vir-tud del cual, el derecho a la indemnizacin surgir nica-mente cuando el deudor o la persona obligada al pago. seencuentre en situacin de insolvencia denitiva.

El tema en cuestin ha sido especialmente tratado endoctrina extranjera, siendo en nuestro pais atendido margi-nalmente por el maestro Halperin '1, que menciona al segurode crdito como una rama de escaso signicado, salvo en lamodalidad de crdito a la exportacin, sealando la dicul-tad de diferenciarlo cuando la anza es onerosa. En reali-dad a lo que se est reriendo. tal como lo evidencia el doctor

3 Art. 2004 del Cd. Civil: "La solidaridad a la cual el ador puede so-meterse. no le quita a la anza su carcter de obligacin accesoria. y nohace al ador deudor directo de la obligacin principal. La anza solida-ria queda regida por las reglas de la simple anza, con excepcin dela pri-vacin del benecio de excusin y del de divisin".

9 Para una mayor profundizacin del tema. ver articulo de EnriqueIvo Izaurieta. Seguro de crdito", tomo 12. pg. 840 y sa.

1 Garrigues. Joaquin. Contrato de Seguro terrestre, p. 386.ll Farina, Juan M.. Seguro de caucin, RDCO. 1981-534.11 Halperin. Isaac, Seguros. Exposicin critica de la ley 17.418. Bs.

A5., 1970 p.61.

ENSAYOS 233

Grosso. es al seguro de caucin, pues el seguro de crditono puede ser bajo ningn aspecto asimilable a la fianza one-rosa.

Aclara Morandi '4 las relaciones existentes entre las for-mas asegurativas en anlisis; as establece que dentro delgnero de los seguros de crdito se distinguen dos especies:a) el seguro de crdito propiamente dicho; b) el seguro decaucin, aval o anza.

De este modo el seguro de crdito propiamente dichocubre el riesgo de la prdida neta denitiva resultante de laincobrabilidad de los crditos, a causa de la insolvencia deldeudor, agotados los procedimientos contra sus bienes (de-recho de exclusin); en cambio el seguro de caucin cubreal asegurado contra la falta de pago de un crdito que haotorgado a su cliente (sin gozar del derecho de excusin).

La insolvencia est definida con precisin en las Condi-ciones Generales del contrato de seguro, y se la consideraocurrida en los siguientes casos:

a) Cuando medie auto rme de declaracin de quiebrao concurso civil, o se haya obtenido, con el consentimientode la compaa un acuerdo amigable con la totalidad o lamayoria de sus acreedores.

b) Cuando existan elementos de juicio que en forma in-dubitable y a satisfaccin de 1a compaa deviene: 1) indi-quen que el crdito resulta incobrable por insolvencia deldeudor, o 2) resultare dispendioso iniciar o continuar trmi-tes judiciales tendientes al cobro. Este ltimo caso es loque en la fraseologa tcnica universal se denomina proac-ted default (morosidad prolongada).

En el caso del seguro de caucin, la compaa asegura-dora, ante el incumplimiento del deudor, debe pagar al ase-gurado, sin esperar la insolvencia, requisito indispensableen el seguro de crdito, pues si en este ltimo se pagara alacreedor al mero vencimiento de 1a obligacin incumplida,se estara enriqueciendo al asegurado, el cual de no EXIStlI'el seguro, l estara en peor situacin al tener que esperar lainsolvencia de su deudor.

La Cmara Nacional de Comercio tiene establecido que:Si se subordinare el cobro de la indemnizacin a la previa

3 Grosso, El seguro de caucin, ED, 75-88.4 Moroma, Juan C. F., Lecciones preliminares sobre el contrato de se-

guro, Bs. A5., 1933, p. 27.

234 LECCIONES v ENSAYOS

acreditacin por el asegurado del incumplimiento del toma-dor, se convertira la nalidad del seguro de caucin, al im-pedirse la ejecutabilidad inmediata de la garanta, que es surazn de ser".

Por todo lo expuesto, arribamos a la conclusin de quesi bien el seguro de caucin pertenece a la familia de los se-guros de garanta o de crdito, se diferencia de ellos por serel deudor el tomador del seguro en benecio de su acree-dor, respondiendo la entidad aseguradora ante el mero in-cumplimiento de aqul a sus obligaciones derivadas delcontrato suscripto con el asegurado (acreedor), sin necesi-dad de una previa interpelacin o accin judicial contra losbienes del tomador.

'

'El seguro de crdito, por el contrario, es contratado porel interesado acreedor asegurado (aunque nada impide, sias se pacta, que el acreedor cargue a su deudor el precio delseguro), y responde solamente por la prdida neta denitivaque sufre el asegurado en su patrimonio como resultado dela insolvencia de su deudor.

5. EVOLUCIN HISTRlCA

El origen histrico de la actividad aseguradora surge amedidados del siglo xrv. especialmente en las ciudades ita-lianas de Florencia y Gnova en el rea del derecho marti-mo. Ms tarde. en Londres (centro universal del seguro) araz de una gran catstrofe. nace el seguro contra incendios,dictndose en el ao 1774 la famosa Gambling Act, por me-dio de la cual se declara lcito el seguro sobre la vida ajena.siempre que el contrayente tenga un inters legtimo. stees un momento crucial en la historia del seguro, pues se di-ferencia claramente al contrato de seguro del de apuesta 5.

Pero el gran desarrollo de este contrato se inicia en el si-glo XIX, intensicndose durante el presente al extenderse amuy diversos sectores. cubriendo as una gama de riesgosque se incrementa constantemente al comps de la evolu-cin econmica. "

Dentro de este dinmico marco, la vida contemporneaestimula el empleo de grandes sumas de dinero en su co-

" Donati. Antlgono, la: seguros mitades. Marmol de derecho, Barce-lona. 1960. n ll.

ENSAYOS 23 5

mercio de orden interno e internacional, empleando comoelemento decisivo el crdito. Ahora bien, el procedimientocreditic1o encierra un importante riesgo: el de la insolvenciadel deudor; para neutralizar tal obstculo surge como unanueva rama estructurada sobre principios tcnicos especia-lizados el seguro de crdito, que es considerado por Salemila rama de seguro de nuestro siglo", constituyendo estetipo de seguro un gnero dentro del cual el de caucin esuna de sus especies 5.

Encuadrado el tema especcamente en el instituto quemotiva el presente artculo, esto nos obliga a incursionar enalgunas ramas del derecho, especialmente en reas propiasde la materia civil, comercial y administrativa.

De este modo, si orientamos nuestro pensar a la raznde ser de su existencia, la hallamos en el derecho adminis-trativo; en cambio, si se juzga el contenido debemos dirigir-nos al derecho civil y comercial, recalcando la atencin eneste ltimo en lo atinente a lo estrictamente formal.

El derecho administrativo fue causa indirecta del segu-ro de caucin, puesto que en las ms antiguas leyes de con-trataciones pblicas, las que se remontanal derecho romano,ya aparece la exigencia al contratista de constituir garantasa favor del Estado para asegurar el el cumplimiento de susobligaciones.

Las primeras garantas que surgen en la historia jurdicade los pueblos son las personales, tanto en el campo del de-recho pblico como en el privado. As, en el derecho p-blico romano se exiga a las personas que contrataban conel Estado una o varias cauciones para garantizar la fiel eje-cucin de las tareas (praedes) 17.

Con el tiempo se fueron admitiendo nuevas garantas,en especial el depsito en dinero, por su mayor ejecutivi-dad. Un ejemplo de ello lo encontramos en la propia legis-lacin nacional; la ley 775 estableca, con el n de respaldar

1 Grosso, Seguro de caucin, ED, 35-840.7 Salvat. Raymundo M.. Tratado de derecho civil argentino. Fuente

de las obligaciones, actualizado por Arturo Acua Anzorena, 2 ed. 1957,t. III, p. 231.

15 Ley 775 de obras pblicas nacionales: h .Art. 23 - La anza exigida al adjudicatario para el cumplimiento. del

contrato, podr ser reemplazada por un depsito en un Banco a satisfac-cin del Poder Ejecutivo, de un 5 % del valor de la obra, en dinero o en titu-los de crditos pblicos nacional al valor corriente de plaza".


el cumplimiento de las obligaciones de licitantes y adjudi-catorios. el depsito en dinero de ttulos de la deuda pblicay bonos estatales. Posteriormente se fueron adoptandootras garantias como las anzas bancarias (ley 13.064) 1, t-tulos y bonos provinciales y municipales (ley 14.000), y laconstitucin de derechos reales de hipoteca en primer gra-do y de prenda con registro (ley 14.143) 1'.

La invariable base de la garanta estribaba en la funcinreparadora del perjuicio ocasionado por una prestacin ex-tempornea, o en infraccin de las clusulas relativas a lasespecicaciones tcnicas con prescindencia de la compro-bacin del dao ocasionado.

r,

19 Ley 13.064 modicatoria de la ley de obras publicas:Art. 14 Antes de presentar una propuesta el que la hiciere deber

depositar en efectivo, en titulos o bonos nacionales en el Banco de la Na-cin Argentina a la orden de la autoridad competente una suma equivalen-te al l % del valor del presupuesto ocial de la obra que se licita".

Art. 21 - Entre la Administmcin Pblica y el adjudicatario se rma-r el contrato administrativo de obra pblica y ste aanura el cumpli-miento de su compromiso mediante un depsito en el Banco Nacin porun 5 % del monto del convenio, en dinero o en titulos o en bonos naciona-les, al valor corriente en plaza o bien mediante anza equivalente. a satis-faccin de la autoridad competente.

20 Ley 14.000 (ADLA JLA-229) modica la ley de obras pblicas:Art. 1. Djase establecido que todo lo determinado por la ley

13.064 de obras pblicas. respecto al aanzamiento con titulos o bonos na-cionales. de las propuestas o del cumplimiento de los contratos. es extensi-vo con las mismas formalidades y alcance a los titulos y bonos provincialeso municipales. siempre que tales valores tengan cotizacin ocial en laBolsa de Buenos Aires".

3| Ley 14.143 (ADLA XXII-A-S) modica la ley de obras pblicas:Art. l. Amplase la disposicin contenida en el art. 21. ap. III de la

ley 13.064 -ley de obras publicas- en el sentido de que la anza o garantiaa que dicho articulo se reere. podr ser tambin constituida por derechosreales de hipoteca en primer grado. o prenda con registro de acuerdo conlo establecido por la ley 12.962, decr. 15343/46. Decreto 6900/63: Art. 61,inc. 34: La garantia a que se reere el inc. 33 debera: constituirse en algu-na de estas formas: a) en efectivo. mediante depsito en el Banco de la Na-cin Argentina. acompaando la boleta pertinente; b) en cheque contrauna entidad bancaria del lugar o de las cercanias de donde se realiza la lici-tacin; c) en ttulos aforados a su valor nominal. de la deuda pblica nacional. bonos del Tesoro emitidos por el Estado. bonos hipotecarios a cargo delBanco Central de la Repblica Argentina o cualquier otro valor similar nacio-nal, provincial o municipal, siempre que estos dos ltimos se coticen ocial-mente en la Bolsa de Comercio de Buenos Aires; d) con aval bancario u otraanza a satisfaccin del organismo licitante; e) mediante la afectacin de cre-ditos que el proponente o adjudicatario tenga liquidados y al cobro en orga-nismo de la Administracin Nacional; j) con pagar suscripto por quienestengan el uso de la razn social o acten con poder suciente del adjudica-tai-io.

ENSAYOS 237

Con el tiempo, la mayor atencin que mereci el factorcosto y 1a conveniencia de incrementar los porcentajes degaranta a n de tornar realmente gravoso el incumplimien-to a la parte remisa, dio origen al nacimiento del seguro decaucin, con un costo inferior al de las otras garantas ante-riormente mencionadas. Con ello se produjo el rompi-miento de un crculo vicioso que engendra el conjunto deintereses contrapuestos, puesto que si 1a garanta deba ver-se incrementada, los servicios nancieros devenan en msonerosos, producindose una inuencia alcista en el presu-puesto.As vemos que el seguro de caucin surge como una so-

lucin que tiene por n tratar de paliar los inconvenientesque las otras garantas ocasionaban. Para interpretar estaarmacin es necesario abordar ciertos aspectos econmi-cos. La garanta consistente en el depsito en dinero o ttu-los de crdito nacional, si bien es muy prctica para el Esta-do, pues ante el simple incumplimiento se apropia de losfondos caucionados, es altamente onerosa para el contratis-ta que debe mantener inmovilizadas fuertes sumas de dine-ro, en vez de invertirlas en el desenvolvimiento empresario,disminuyndOSe, por tanto, su capacidad econmica. ElEstado" tambin resulta perjudicado con este procedimien-to, pues al incrementarse los costos de la obra, pueden oca-sionarse deciencias o atrasos en los trabajos.

Con respecto al uso de la anza o aval bancario, garan-tas que surgen con el n de evitar la inmovilizacin de di-nero, en un limitado anlisis podemos percibir las desventa-jas que estos sistemas presentan frente al seguro de caucin.

El utilizar un servicio bancario importa su agotamientoparcial, al tornar ms difcil el otorgamiento de crditos, surenovacin, ampliacin, etctera. En cambio, se contrataun seguro de caucin en una compaa aseguradora, el con-tratista reserva su margen de crdito frente a los bancospara solicitar dinero, y no para lograr garantas que puedeobtener por otros medios; ello contribuyea su capacidadde giro, conservando su nivel de produccin. Se ev1den-cia, entonces, la amplia justicacin que tiene esta cober-tura por el importante servicio nanciero que brinda a laempresa.

Observando tales ventajas, numerosos pases consagra-ron la cobertura caucional; en el orden internacional, los an-tecedentes deben rastrearse en los Estados Unidos de {am-rica, donde en el presente las Suretyship Corporattons Sirven


un mercado cuya ms notable caracterstica est dada por lagran gama de garantas en boga 11.

6. ANTECEDENTES LEaisu-rrvos

Mediante el decr. 23.350 de fecha 6 de febrero de 1939, elPoder Ejecutivo Nacional, al reglamentar el rgimen legalde la Superintendencia de Seguros, establece (en la parte -nal del art. 1) que las entidades de seguro debern dedicarseen forma exclusiva a la actividad aseguradora. Esta dispo-sicin constituy un obstculo para el nacimiento y funcio-namiento del seguro de caucin. Ante tal circunstancia sereform la disposicin mencionada, por medio del decr.7607 dictado tambin por el Poder Ejecutivo y a sus instan-cias el 31 de agosto de 1961, agregando la siguiente frmula:dichas entidades podrn otorgar anzas o garantizar obli-gaciones de terceros solamente cuando conguren econ-mica y tcnicamente operaciones de seguros aprobadas.

De tal modo autorizadas para operar en el mbito delseguro de caucin, la primera compaa que comienza susactividades en el rea lo hace en el ao 1964. siendo este ins-tituto desde entonces progresivamente aceptado por dife-rentes reparticiones y empresas del Estado.

Nuestra ley de obras pblicas no contaba con esta co-bertura como uno de los medios de garanta que puedenpresentar los contratistas. Recin el 12 de julio de 1968, sesanciona, tras las gestiones efectuadas por la Cmara Argen-tina de la Construccin. la ley 17.304 admitindose al segurode caucin como una de las formas de garanta que permitela ley 13.064. En su art. 2 delega al Poder Ejecutivo el es-tablecimiento de las condiciones bsicas que deben reunirlas referidas plizas.

n Quejero Gemes. Marcelo. Garanta por pliza de seguro. Segura decaucin, JA. 1967-VI-816.23 Decr. 7607/61 Otorgamiento deanzaa por las entidades de seguros.

modicacin del decr. 21350/39 (3.0., 6/9/61): Art. 1. Reemplzase el l-timo prrafo del art. 1 del decr. 23.350 del m9 por el siguiente texto: Di-chas entidades debern dedicarse en forma exclusiva. a operar en segurosy administrar los bienes en que tengan invertidos el capital y las reservaspudiendo otorgar anzas o garantizar obligaciones de taceros solamentecuando conguren econmica y tcnicamente operaciones de segurosaprobadas.

ENSAYOS 239

.

Con posterioridad se dict el decreto 411/69 2, reglamen-tario de la ley 17.804, el que establece en los siete incisos delart. 1, las condiciones bsicas que deben reunir las plizasde caucin,siendo sus disposiciones de cumplimiento obli-gatorio, tanto para la Superintendencia de Seguros de la Na-c16n, como naturalmente para los contratistas privados.

La normativa en ltimo trmino citada establece entrelas condrcrones, guese instituya al respectivo ente estatalque convoca a 11c1tac16n como asegurado.

_

De esta forma, y segn lo aprecia el doctor lvarez Pala-cros, encuadra este tipo de seguro dentro del marco de loscontratos por cuenta ajena regulados por los arts. 21 a 26 de

24 Decr. 411/69. Condiciones bsicas a reunir por las plizas de se-guro de caucin admitidas por la ley 17.804 para obras pblicas: Art. 1.Las plizas de seguro de caucin admitidas por la ley 17.804 para consti-tuir las garantias previstas por los arts. 14. 21 y 46 de la ley 13.064 debernreunir las siguientes condiciones bsicas:

a) Instituir al respectivo ente estatal como 'asegurado'.b) Cubrir o participar a prorrata en concurrencia con otros garantes

hasta el importetotal de la garanta que se exa y mantener su vigenciamientras no se extingan las obligaciones cuyo cumplimiento se cubre.

c) Establecer que los actos, declaraciones. acciones u omisiones delparticipante en una licitacin o adjudicatario de una obra. que acta comotomador de la pliza, no afectarn en ningn caso los derechos del asegura-do frente al asegurador.

d) Determinar que el asegurador respondiera con los mismos alcan-ces y en la misma medida en que, de acuerdo con la ley y el contrato res-pectivo, corresponda afectar total o parcialmente las garantas a que hacenreferencia los arts. 14, 21 y 45 de la ley 13.064.

e) Establecer que una vez rme la resolucin dictada dentro del mbi-to intemo del ente estatal asegurado. que establezca la responsabilidad delparticipante o adjudicatario por el cumplimiento de las obligaciones a sucargo, el asegurado tendra derecho a exigir al asegurador el pago pertinen-te luego de haber resultado infructuosa la intimacin extrajudicial de pagohecha a aqul. no siendo necesaria ninguna otra interpelacin ni accinprevia contra sus bienes.

f) Estipular que el siniestro quedar congurado -reunidos los recau-dos del inciso anterior- a1 cumplirse el plazo que el asegurado establezcaen la intimacin de pago hecha al participante o adjudicatario sin que sehaya satisfecho tal requerimiento y que el asegurador deber abonar lasuma correspondiente dentro de los quince das de serle requerida.

g) Fijar que la prescripcin de las acciones contra el asegurador. seproducir cuando prescriban las acciones del asegurado contra el partier-pante en la licitacin o adjudicatario del contrato, segn el caso. de acuer-do con las disposiciones legales o contractuales aplicables.

Art. 2. La Superintendencia de Seguros de la Nacin. en uso de lasatribuciones legales que le competen, al aprobar las plizas a que se reereel presente decreto, cuidar de que se cumplan los requisrtos enumeradosen el art. 1.

240 LECCIONES y ENSAYOS

la ley 17.418 por cuanto la persona del tomador es distintadel titular del inters asegurablezs.

Con respecto a la cobertura se establece que debe llegarhasta el importe total de la garanta exigida. Ella se ja, amodo de clusula penal, al 1 % del monto ofertado en casode carga de mantenimiento de oferta, y del 5 % del montocontratado. en el caso de que se hubiere adjudicado la licita-cin.

El plazo de vigencia se vincula al contrato principal alcual accede. Si se tratare de garanta de la carga de mante-ner la oferta, se extender por el plazo que jan las regula-ciones legales que. por lo general, es de cuarenta das. Enel 'caso de garanta de cumplimiento del contrato adjudica-do, el plazo deviene en indeterminado, pues depende de laejecucin de dicho convenio, el que, si bien cuenta con unplazo determinado. puede prorrogarse de comn acuerdo. yaun de hecho, por circunstancias que pueden inuir en di-chas contrataciones.

El decreto comentado en su art. 1, inc. c, establece quelos actos, declaraciones, acciones u omisiones del tomadorno afectarn en ningn caso los derechos del asegurado.dando de esta manera seguridades al instituto. El inciso si-guiente (d) dispone que el asegurador responder en la ex-tensin de las obligaciones asumidas por el tomador. lasque estn limitadas a la clusula penal asumida.

Para que surja la obligacin a cargo de la aseguradoradebe darse un incumplimiento por parte del tomador frenteal asegurado. El inc. e dispone que debe mediar una reso-lucin dictada dentro del mbito interno del ente estatalasegurado, que establezca que el contratista es responsablepor hallarse incurso en incumplimiento. Esta resolucindebe estar rme. El asegurado deber exigir extraiudicial-mente al contratista el pago pertinente. dentro del plazo queje el asegurado, no siendo necesaria ninguna otra interpe-lacin ni accin previa contra sus bienes.

El inciso siguiente dispone que el siniestro quedarcongurado reunidos los recaudos del inciso anterior- alcumplirse el plazo que el asegurado establezca en la intima-cin de pago, hecha al participante o adiudicatario. sin quese haya satisfecho tal requerimiento, y el asegurador deber

7-5 lvarez Palacios, Juan. Algo sobre el denominado seguro de cau-cin, Zeus, D-122.

ENSAYOS 241

abonar la suma correspondiente dentro de los quince dasde serle requerida".

Finalizando el sucinto comentario del decr. 411/69, esimportante mencionar un aspecto relevante que distingueeste tipo de seguro de los dems; es el tema referido a laprescripcin, al establecerse que la accin generada por elseguro de caucin se extinguir cuando se opere la prescrip-cin delas acciones que genera el contrato al cual accede.

La ley de contabilidad incorpor ms tarde esta cober-tura por el art. 61, inc. 34,f, del decr. 5921/72".

En el orden interno, muchas de nuestras provincias hanadmitido la sustitucin de las garantas en efectivo, por elaanzamiento mediante el seguro de caucin para sus obraspblicas. La primera en receptarlo legislativamente fueBuenos Aires, incorporndolo a la ley de obras pblicas (ley6021 del ao 1959), adoptando posteriormente el mismocriterio Salta, Tucumn, Misiones, Ro Negro, San Luis.Santa Fe y Chubut.

El proyecto de ley federal de 1963 tambin lo hizo suyocon la denominacin de anza de entidad autorizada o p-liza de seguro". Asimismo los pliegos y reglamentos deempresas estatales como YPF. Agua y Energa, etc., hansido modicados con el objeto de permitir su utilizacin.

Actualmente esta clase de seguro se encuentra regidopor la ley 17.418 y sus normas complementarias", la ley

20 Ver nota 21.27 Ley 6021: Rgimen de Obras Pblicas de la Provincia de Buenos

Aires: Art. 16. En las licitaciones pblicas y privadas, las ofertas debe-rn aanzarse en suma equivalente al 1 % del importe del presupuesto o-cial de la obra que se licita y en la forma que reglamente el Poder EJecu-tivo".

Art. 27. El adjudicatario para rmar el contrato. aanzarAelcum-plimiento de su compromiso mediante depsito de dinero en efectivo, ttu-los provinciales, anza bancaria o pliza de seguro, no inferior al 5 % delmonto contractual. Este depsito se podr formar integrando la garantiaprevista en el art. 16 y su monto permanecer inalterado hasta la recepcrndenitiva. Las garantas a que se reere el prrafo anterior podrn con-vertirse entre si previa conformidad del ministerio respectivo o autoridad

competente". .Art. 42. "Del importe de cada certicado se dedumrel 5 % como

mnimo que se retendr hasta la recepcin provisoria .como garanta deobra. Este depsito podr ser reemplazado por su equivalente entltullosprovinciales. por anza bancaria o pliza de seguro. prevra autorrzacrnpor resolucin del director de la reparticin..."

13 CNCom, Sala B. 24/5/76, RepLL. XXXVII-1521. sum. 67, en donde

lo. bcclonel y Ennyon.

242 LECCIONES v "suas

17.804, los decr. 411/69 y 4295/69, ley 6021 de la provincia deBuenos Aires con la aplicacin supletoria de los arts. 478 a483 del Cdigo de Comercio y las normas del Cdigo Civilpertinentes (art. 8, inc. 6. Cd. de Comercio).

Comparto la opinin del doctor Jorge A. Ciollaro 3, en elsentido de aconsejar la expresa inclusin del seguro de cau-cin dentro de la ley de seguros, por medio de un articuladoespecco que lo regule en sus variados aspectos. incorpo-rndolo por medio de la ley 17.418 al Ttulo VI. Libro II delCdigo de Comercio en atencin al tiempo en que vienesiendo utilizada esta garanta, procurando asimismo solu-cionar controversias surgidas de distintos criterios interpre-tativas en el orden nacional, provincial y municipal.

7. DIFERENTES TlPOS DE COBERTURAS

a) Obras pblicasDentro del campo del seguro de caucin encontramos

diversas especies. De este modo se utilizan como mediospara constituir las garantas dentro del marco de la ley deobras pblicas (13.064), las siguientes: 1) seguro de caucinpor mantenimiento de oferta; 2) por ejecucin de contratos;3) por sustitucin de fondos de reparos; 4) por anticipos -nancieros; 5) por anticipos para acopios.

1) Seguro de caucin por mantenimiento de oferta (ar-tculo 14, ley 13.064). Quien presenta una propuesta lici-tacin deber constituir una garanta equivalente al 1 % delvalor del presupuesto ocial de la obra que se licita. Se ga-rantiza de tal forma al comitente que el oferente mantendrlas condiciones tal como las present en su propuesta. Encaso de resultar atudicatario, a1 presentarse a rmar elcontrato, reemplazar esta pliza por una garanta de ejecu-cin del contrato. En el hipottico caso de incumplirseesta obligacin, queda facultado el comitente a exigir del

se dispuso que: Procede aplicar al seguro de caucin el decr. ley 17.80068que regula las construcciones pblicas. el decr. ley 17.418/67. siendo claroque esta ley de seguros no podia contener este tipo de seguros aunque seestima que est implcito en su art. 1 por la simple razn de ser casi un aoanterior al decr. ley 17.804 que lo es del 12 de julio de 1968. que lo estable-ci expresamente.

2 Ciollaro. Seguro de caucin. p. ll.3 Ver nota 29.

ENSAYOS 243

adjudicatario o del asegurador (en su defecto) el pago del im-porte garantizado. .

2) Seguro de caucin para ejecucin de contratos (ar-tculo 21, ley 13.064) 3'. Esta garanta deber ser constituidapor quien resulte adjudicatario de una licitacin antes de larma del respectivo contrato administrativo. El monto deesta anza alcanza al 5 % del valor convenido para lasobras segn el contrato respectivo.

Su objeto es garantizar el comitente el recto cumpl-miento de las obligaciones del adjudicatario, perdurando lagaranta hasta que se produce la recepcin, provisoria o de-finitiva, establecida segn el contrato o la ley, momento enel cual el comitente tendr que devolverla al adjudicatario.

El incumplimiento de las obligaciones, lo mismo que enel supuesto anteriormente mencionado, da derecho al comi-tente a exigir, en primer trmino, el importe garantizado aladjudicatario y en su defecto dirigirse al asegurador 32.

3) Seguro de caucin por sustitucin del fondo de repa-ros (artculo 46). El fondo de reparos se integra dedu-ciendo de cada certicado de obras un porcentaje determi-nado. Tiene por nalidad atender las reparaciones, defectosde obra, mala calidad de los materiales empleados (viciosocultos).

El importe de estas retenciones se reintegra al contratis-ta con la recepcin definitiva de la obra por el asegurado.La pliza evita estas retenciones, pudiendo el contratista co-brar ntegramente sus certicados.

4) Seguro de caucin por anticipos financieros. El

31 Ver nota 29.I

32 Constituyeron contratos de seguro de caucin, aquellos que tuvre-ron por nalidad garantizar el pago en efectivo de las sumas a que resulta-re obligado el tomador, por aplicacin de la clusula penal contenida enlosrespectivos contratos, por el tiempo y forma en que cumpliere las obliga-ciones a su cargo, emanadas de los contratos de obras publicas suscriptoscon los asegurados" (CNCom. Sala B. 24/5/76, RepLL. XXXVII-1521, sum. (.57).

33 Ley 13.064: Art. 46. Los pliegos de condiciones_graduaran la m-posicin y liberacin de garantias correspondientes alas liquidacmnes par-ciales de los trabajos". _ _ _

Art. 42: En los casos de recepciones parcrales denitivas. el contra-tista tendr derecho a que se le devuelva o libere la parte proporcnonal dela flama y de la garanta para reparo, con arreglo a lo dispuesto en los arts.20, 44 y 46".

34 La garanta de anticipo es una de las especies de las coberturas


objeto de esta pliza es garantizar que la suma anticipadapor el comitente al adjudicatario tenga por n la construc-cin de la obra. Generalmente los anticipos no superan el30 % del monto del contrato.

Garantiza la afectacin del anticipo especicado en lascondiciones particulares, recibido o a recibir por el toma-dor del asegurado, al efectivo cumplimiento del contrato aque ellas se reeren, dejndose establecido que la garantase ir desafectando conforme los certicados de obra que seemitan.

Esta pliza no responde por las multas u otras penalida-des que pudieran ser aplicadas por el asegurado al propo-nente o tomador, en razn de incumplimientos totales o par-ciales, por demoras. fallas tcnicas u otros perjuicios quepudiera sufrir el asegurado ante tales incumplimientos.

Queda convenido que el asegurador ser liberado delpago de la suma garantizado. cuando las disposiciones lega-les o contractuales pertinentes establezcan la dispensa deltomador (res. 17.047/82).

Si se diera el caso de que no se emplee el dinero en eldestino previsto, o se dejase de cumplir el contrato en pro-porcin al anticipo recibido, el asegurador deber efectivi-zar al comitente la suma asegurada, menos lo que el toma-dor ha incorporado a la obra o pagado para su realizacin.

5) Seguro de caucin por anticipo para. acopios. Estapliza garantiza que el anticipo recibido por el adjudicatariose utilizar para la adquisicin de elementos ya determina-dos en el contrato.

El acopio puede referirse al adelanto de una suma de di-nero para que el adjudicatario compre materiales y los in-corpore a la obra, o bien, efecte la compra por su cuentasolicitando posteriormente el reembolso.

La presente garanta se ir desafectando a medida queel tomador realice el acopio en obra de los materiales.

No responde por multas u otras penalidades que pudie-ra sufrir el asegurado a causa de tales incumplimientos (res.17.047/82). Si los materiales no se acopian, el aseguradorresponder por tal accionar ante el asegurado menos, lgi-camente, lo efectivamente ingresado en obra.

propias de los seguros de caucin". CNCom, Sala C, 28/!2/76.LL. 1985-3-510.

ENSAYOS 245

b) Suministros y servicios al Estadol) Mantenimiento de la oferta. Opera de manera simi-

lar a la pliza ya analizada en el rea de las obras pblicas;su objetivo es garantizar al comitente que el oferente man-tendr la oferta tal como fue presentada. Si resulta adjudi-catario, se firma el contrato y sustituye esta pliza por unagaranta de ejecucin del contrato.

_

En el caso de que no se mantenga la oferta, el comitentetiene derecho a exigir del adjudicatario o del asegurador elpago del importe garantizado.

2) Adjudicacin. En esta clase de pliza si bien concu-rren aspectos caractersticos de la pliza de ejecucin delcontrato de obra pblica, se diferencia de ella en que en esecaso la obligacin es de hacer, en tanto que en la presente esde dar.

Lo que se garantiza por su medio es el cumplimientoel de las obligaciones contractuales, hasta la denitiva en-trega de los elementos a suministrar o el cumplimiento delservicio solicitado con aprobacin de su calidad.

La cobertura de esta pliza, en la mayor parte de los ca-sos, oscila entre el 10 y el 20 % del monto del contrato.

3) Anticipos. Esta pliza garantiza que la suma de di-nero entregada por el asegurado. en concepto de adelanto -nanciero y/o de acopio, sea utilizada la afectacin del antici-po estipulado en las Condiciones Particulares, recibido o arecibir por el tomador del asegurado al efectivo cumplimien-to del contrato. La garanta se ir desafectando en la mis-ma medida en que el tomador realice las entregas.

No responde por multas u otras penalidades que pudie-ran ser aplicadas por el asegurado al tomador, a consecuen-cia de incumplimientos, demoras, fallas tcnicas u otrosperjuicios que pudiera sufrir el asegurado a causa de talesacontecimientos. Se conviene que el asegurador queda lr-berado del pago de la suma garantizada cuando las dlSpOSl-ciones legales o contractuales establezcan la dispensa delproponente (res. 17.047/82).

.

El incumplimiento del contrato trae como consecuencrala ejecucin de esta garanta, si no ha srdo compensado estemonto con entregas parciales o certicacrn de servrcros.

4) Fondo de reparos. Responde con los mismos alcan-ces que su similar en obra. Garantiza, por lo tanto,

los ser-


vicios y/o suministros certicados peridicamente por eltomador, en caso de existir incumplimientos o vicios en laejecucin de lo contratado en cuanto a calidad y cantidad.c) Obras, suministros y servicios privados

Le son de aplicacin los principios antes enunciadospara obras y suministros y/o servicios pblicos. Sostenien-do este criterio, nuestros tribunales se han pronunciado deeste modo: el cuestionamiento intentado respecto de laaplicacin analgica del art. 1, inc. c, del decr. 411/69 efec-tuada en la sentencia con el argumento de que la norma seaplica slo a las obras pblicas en que el asegurado es el Es-tado, contradice lo sostenido por el propio apelante dondeexpresa con cita de doctrina- que a las obras privadas leson aplicables los principios correspondientes a las obraspblicas. Sin perjuicio de ello la aplicacin extensiva, enlo pertinente, del decreto mencionado a los contratos deobra privada parece incuestionable, dada la Similitud de si-tuaciones que se plantean, art. 16 del Cd. Civil, y asi haSido reconocido doctrinariamente (Farina, Seguros de cau-cin, RDCO, 1981-521 y ss., CNCom, Sala E, 15/8/86, LL,1986-E-120 a 126).

'

d) Garantas aduanerasDe conformidad con lo dispuesto por el art. 453 de la ley

22.415, pueden reemplazarse con plizas de caucin tributosaduaneros autorizados por la Superintendencia de Segurosde la Nacin, segn la res. 15.462 de fecha 13/8/87, mediantela cual queda permitida la utilizacin de nuevas condicionescontractuales, modalidades operativas y certicados de co-bertura.

El art. 453 establece que el rgimen de garanta previs-to en este ttulo debe ser utilizado cuando se pretendiere ob-tener":

1) Diferencia de derechos, tasas y dems tributos (incisoa). En el supuesto del libramiento de mercadera cuya im-portacin o exportacin estuviera sujeta a la eventual exi-gencia de diferencias por tributos. En tal caso, debe abo-narse el importe que resultare de la liquidacin estimativade tributos practicada en la declaracin comprometida y ga-rantizar la diferencia entre esa cantidad y el mximo que elservicio aduanero considerase que pudiera adeudarse enese concepto.

ENSAYOS 247

2) Importacin temporaria (inciso c). La garanta debeasegurar el importe de los eventuales tributos que gravarenla importacin para el consumo de la mercadera. En elcaso de que sta se hallare afectada por una prohibicin, lagaranta debe adems cubrir un importe igual al de su valoren aduana 35.

3) Exportacin temporaria (inciso d). La garantadebe asegurar el importe de los eventuales tributos que gra-varen la exportacin para consumo de la mercadera de quese trata. Si la exportacin estuviera afectada por unaprohibicin, la garanta debe tambin cubrir un importeequivalente al de su valor imponible previsto en el art. 73535.

4) Franquicias o beneficios a las importaciones paraconsumo (inciso e). En ciertos casos, las importacionespara el consumo son beneficiadas con franquicias u otrosbenecios (importacin de misiones diplomticas extranje-ras, representantes permanentes de misiones diplomticasextranjeras, etctera).

\

El seguro de caucin podr ser empleado para el libra-miento de mercadera sujeta al cumplimiento de una o msobligaciones impuestas como condicin de una franquicia obenecio, cuando a criterio de la Administracin Nacionalde Aduanas, el otorgamiento de la garanta (cuyo monto ellaestablece) sea conveniente, teniendo en cuenta los antece-dentes del interesado, su situacin econmica y nanciera.

5) Falta de documentacin (inciso f). El libramiento demercadera respecto de la que se hubiere autorizado el re-gistro de una declaracin de importacin, sin la presenta-cin de toda o parte de la documentacin complementaria(v.gr., conocimiento, certificado de origen, acreditacin deorigen y recargo automtico).

La garanta debe asegurar el importe de la multa auto-mtica prevista por el art. 220. En el caso de que la docu-mentacin complementaria consistiere en el conoc1m1ento,carta de porte, u otro documento que cumpla igual func1n.o si el documento faltante tuviere por efecto la inaplicabili-dad de prohibiciones y el Poder Ejecutivo hubiera autoriza-

35 Este tema se encuentra reglado en la Seccin II. Ttulo II. Captulo3. arts. 250 a 277 del Cd. Aduanero.

I

3 La regulacin de este tipo de pliza se encuentra en a Seccrn IV.Ttulo l, Captulo 3. arts. 349 a 373 del Cd. Aduanero.

248 mccrones v ENSAYOS

do el libramiento en tales condiciones, la garanta deberadems el importe equivalente al valor en aduana de la mer-cadera.

Si se da el supuesto de que la ausencia de documenta-cin pudiera originar una diferencia de tributos. la garantadeber cubrir tambin el importe previsto segn el art. 453,mc. a.

Para comprender algo ms el punto, es conveniente re-cordar que en los quince das siguientes al arribo de la mer-cadera, el importador debe solicitar una destinacin de laimportacin. siendo pasible en caso contrario de una multaautomtica del 1 % del valor en aduana de los efectos. Asi-mismo tiene que presentar la documentacin pertinentepara obtener el despacho, o deber soportar otro recargo au-tomtico. el que asciende tambin al 1 % del valor en aduana.

6) Ley antidumping (inciso g). Teniendo en cuentaque existe dumping, cuando el precio de exportacin deuna mercadera importada fuera inferior al precio compara-ble de ventas realizadas en operaciones comerciales de mer-caderas de similares caractersticas, en el mercado internodel pas de origen. De tal modo cuando el libramiento deuna mercadera importada para consumo estuviera sujeta aderechos compensatorios o antidumping, el despacho se po-dr realizar contra una garanta que cubra estOs derechos.

7) Trnsito terrestre (inciso j). La garanta debe asegu-rar el importe de los eventuales tributos que gravaren la im-portacin para consumo de la mercadera en cuestin. Sidicha importacin estuviere afectada por una prohibicin.la garantia debe adems cubrir el importe equivalente a suvalor en aduana.

8) Draw back (inciso k). El draw back es el rgimenen virtud del cual se restituyen, total o parcialmente, los im-portes que se hubieran pagado en concepto de tributos quegravaron la importacin para consumo, si la mercadera seexporta para consumo despus de haber sido objeto de al-gn perfeccionamiento o para adicionar o envasar otra mer-cadera exportable.

La Administracin Nacional de Aduanas puede antici-par esta devolucin de tributos en el caso de que se presen-te una garanta que cubra el monto anticipado ms un 10 %en concepto de eventuales sanciones y accesorios.

9) Reintegro impositivo y reembolso (inciso l). Reinte-gro es la institucin por la cual se restituyen, total o parcial-

ENSAYOS 249

mente, las sumas que se hubieren abonado enconcepto detributos internos, por mercadera que se exportare para con-sumo a ttulo oneroso, o por servicios que se hubieren pres-tado en relacin con dicha mercadera.

Por su parte, se denomina reembolso la operacin por lacual la Administracin Nacional de Aduanas restituye lostributos por pago de impuestos internos y los que hubierapodido abonar a ttulo de impuestos por la previa importa-cin para consumo de la mercadera (en su totalidad o enparte) a exportar o para los servicios sobre dichos bienes.

Tanto el reintegro como el reembolso pueden ser antici-pados contra entrega de una garanta y en iguales condicio-nes que el draw back (inc. k).

10) Habilitacin de depsito fiscal (inciso m). La Ad-ministracin Nacional de Aduanas otorga la habilitacin deun lugar para su funcionamiento como depsito aduanero.Dentro de las condiciones que exige, se encuentra la consti-tucin de garanta por la eventual resppnsabilidad penal yobligaciones tributarias del depositario, o de aquel porquien ste debiere responder, segn el caso.e) Otras aplicaciones del seguro de caucin

1) Alquileres. E1 fin de este seguro es garantizar loscontratos referentes a bienes (muebles o inmuebles) dadosen alquiler. Se puede garantizar as el pago de los alquile-res y/o el depsito en garanta. Con referencia al primerconcepto, en caso de incumplimiento en el pago, la asegura-dora abonar al asegurado los alquileres adeudados hasta elmomento en que sea restituido el bien. Como un primerpaso, el asegurado deber excutir los bienes del tomador yen el supuesto de resultar ste insolvente recin podr re-clamar la pliza.

Como se ha anticipado, tambin la pliza sustituye aldepsito en garanta asegurando al beneficiario la repara-cin o sustitucin del bien alquilado, lo que no puede serimputado a1 pago del arrendamiento.

2) Actividad o profesin. La pliza de seguro de cau-cin, para el desempeo de una actividad o profe51n,tienepor objeto garantizar al asegurado el cumplimiento de ella,conforme lo dispongan las normas legales y reglamentariasvigentes, poniendo a su alcance un medio que le reintegre

el

importe de la multa, sancin o deuda emergente. El campode aplicacin de esta clase de plizas se incrementa da a


da, contando en la actualidad su mayor difusin en activi-dades como el turismo. estibaies. corretaies, as como tam-bin en la lotera y el Prode.

3) Garantas judiciales o contracautelas. En el Cdigode Procedimientos Nacional, en los provinciales y en algu-nas leyes especiales, para el cumplimiento de ciertos actos.se exigen garantas reales o personales en resguardo de losderechos de terceros que pudieren verse afectados. A t-tulo de ejemplo se pueden mencionar: el art. 354. inc. 4, delCd. Procesal, que autoriza al actor a proseguir con la de-manda, salvando la excepcin previa de arraigo, constituyen-do una caucin; el art. 555 del mismo Cdigo 3 que permiteseguir los trmites de la ejecucin, previa constitucin deuna anza, el art. 199 (C.P.P.P.)B que exige una caucinante el pedido del actor (tomador) una medida cautelar.como un embargo preventivo o una inhibicin de bienes, con-tra un tercero. La pliza tiene por objeto, en consecuencia,indemnizar al tercero por los daos y perjuicios que la me-dida judicial conferida pudiere ocasionarle. '

8. NATURALEZA JURDICAExisten en la actualidad confusiones e interpretaciones

contrapuestas sobre la naturaleza jurdica del seguro de cau-

.

37 Art. 354. Una vez rme la resolucin que declare procedente lasexcepciones previas. se proceder:... 4) a iar el plazo dentro del cual de-ben subsanarse los defectos o arraigar. segn se trate de las contempladasen los incs. 2 y 5 del art. 347 o en el art. 348. En este ltimo caso se jartambin el monto de la caucin".

33 Art. 555. Cuando el ejecutante diere anza de responder de loque percibiere si la sentencia fuere revocada, el recurso se conceder enefecto devolutivo. El juez establecer la clase y el monto de la anza. Sino se prestase dentro de los cinco" das de haber sido concedido el recurso.se elevar al expediente a la Cmara. Si se diere anza se remitir tam-bin el expediente dejndose. en primera instancia testimonio de las piezasnecesarias para que prosiga la ejecucin".

3 Art. 199 del Cd. Procesal. La medida precautoria slo podr de-cretarse bajo la responsabilidad de la parte que la solicitare, quien deberdar caucin por todas las costas y daos y perjuicios que pudiere ocasionaren los supuestos previstos en el primer pme del art. 208. En los casos delos arts. 210, incs. 2 y 3. y 212. incs. 2 y 3. la caucin juntoria se enten-der prestada en el pedido de medida cautelar. El juez gradual- la calidady monto de la caucin de acuerdo con la mayor o menor verosimilitud delderecho y las circunstancias del caso. Podr ohecerse la garanta de insti-tuciones bancarias o de personas de acreditada responsabidad econmica".

ENSAYOS 251

cin. La gran pregunta es si se trata de un seguro o de unaanza onerosa; .en este sentido se han elaborado distintasopiniones que smtetxzaremos as:

a) Doctrina de la fianzaLos sustentadores de esta doctrina entienden que el lla-

mado seguro de caucin es un contrato de anza instrumen-tado en una pliza de seguro.

_

La compaa aseguradora asume una obligacin acceso-na. sub51d1aria y cond1c10na1, lo que permite incluirla den-tro del marco del contrato de anza.

La obligacin es accesoria. pues como lo establece el art.523 del Cd. Civil, existe en razn de la obligacin principalque asume el deudor (tomador), al punto de que, indepen-dientemente de ella, carecera de sentido y funcin jurdi-ca. Es subsidiaria con respecto a la persona que contraela obligacin principal (tomador), pues la compaa asumi-r la obligacin a que se ha comprometido, si el tomador nocumple con la suya (art. 524, Cd. Civil).

Asimismo es innegable que la obligacin del contratistaconstituye la razn de ser de la existencia de la obligacinde la aseguradora 42.

Finalmente es condicional, porque funciona supeditadaal incumplimiento de la obligacin principal, y este incum-plimiento encuadra dentro de los requisitos del art. 528 delCd. Civil", ya que se trata de un acontecimiento futuro eincierto. Para comprender el encuadre del seguro de cau-

40 Art. 523 del Cd. Civil: De dos obligaciones. una es principal yotra accesoria, cuando la una es la razn de la existencia de la otra.

4 Art. 524 del Cd. Civil: "Las obligaciones son principales o acceso-rias con relacin a su objeto. o con relacin a las personas obligadas. Lasobligaciones son accesorias respecto de] objeto de ellas cuando son con-tradas para asegurar el cumplimiento de una obligacin principal. comoson las clusulas penales. Las obligaciones son accesorias a las personasobligadas, cuando stas las contrajeren como garantes o adores. Acceso-rios de la obligacin vienen a ser. no slo todas las obligaciones accesorias.sino tambin los derechos accesorios del acreedor, como la prenda o hi-poteca".

43 Lafaille, Hctor, Derecho civil. Tratado de las obligaciones, Bs.A5.. 1947, t. VI. vol. l, p. 222.

43 A11. 528 del Cod. Civil: La obligacin es condicional. cuando enella se subordinare a un acontecimiento incierto y futuro que puede o no

llegar, la adquisicin de un derecho, o la resolucin de un derecho ya ad-quirido".

44 Garca. Naturaleza jurdica del seguro de caucin, LL. 1975-0755.


cin como un contrato de anza, es conveniente recordaralgunas nociones bsicas de este instituto.

La anza es una especie del gnero de las garantas, lasque en una primera clasicacin pueden ser divididas enreales (hipoteca. anticresis, prenda) y personales (anza. de-legacin imperfecta de deuda, solidaridad).

El garante en la anza responde con todo su patrimonio,sin afectar bienes determinados, en oposicin a lo que acon-tece en las garantas reales, ya que con ellas se afecta el pro-ducido de ciertos y determinados bienes muebles o inmue-bles.

La constitucin de una anza puede realizarse mediantela celebracin de un contrato entre el ador y el acreedor; osea, requiere el acuerdo de dos voluntades, pero al mismotiempo es un contrato unilateral, pues las obligaciones exis-tentes al tiempo de su celebracin estn exclusivamente acargo del ador, sin perjuicio de que con posterioridad naz-can obligaciones a cargo del deudor o del acreedor.

Diferente es la situacin contemplada por el art. 1987del Cd. Civil; en este punto Salvato expresa que del textoliteral del artculo pareciera derivarse que el consenso entreador y acreedor no es de la esencia de la anza. pues po-dria constituirse por un acto unilateral independiente de lavoluntad del acreedor. pero de admitir tal conclusin. ten-dramos que negar la naturaleza contractual de la fianza.

En la dilucidacin de esta cuestin, se trae a colacin elProyecto de Freitas; los arts. 3235 y 3286 del mencionado pro-yecto son coherentes; el primero de ellos es similar a nues-tro art. 1986. y el segundo expresa: habr anza. como actounilateral antes de su aceptacin por el acreedor cuando laanza fuera legal o judicial". El Cdigo Civil argentino ad-mite expresamente la anza legal y judicial en su art. 199 7.

Ahora bien, segn surge del citado Proyecto. la anzacontractual Slo puede existir a condicin de que el acree-dor acepte la obligacin contrada por el ador, por lo cualse trata de un acto bilateral y, solamente en el caso de la

45 Art. 1986 del Cd. Civil: "Habr contrato de anza. cuando una delas partes se hubiere obligado accesoriamente por un tercero. y el acreedorde ese tercero aceptase su obligacin accesoria".

Art. 1987 del Cd. Civil: Puede tambin constituirse la anza comoacto unilateral antes que sea aceptada por el acreedor".

l Salvat - Acua Anzorena. Tratado. Obligaciones. t. III..7 Art. 1998 del Cd. Civil: La anza puede ser legal o judicial...".

ENSAYOS 253

anza Judicial o legal, se admite que se constituya por unacto unilateral antes de su aceptacin por el acreedor. Sal-vat entiende que Vlez Srseld sigue las lneas del mencio-nado Proyecto en el sentido de que, salvo las situaciones deexcepCIn apuntadas, la anza es un contrato consensual.

En el supuesto de que alguien garantice el cumplimien-to de una obligacin asumida por otro, mediante un actounilateral. antes de su aceptacin por el acreedor, se entien-de que no es una anza, sino una promesa de anza, cuyocumplimiento puede ser requerido y el que la efecta es res-ponsable por los daos y perjuicios, en caso de que poste-riormente desconozca la garanta prometida. Se puedeconsiderar que esta promesa es un caso de estipulacin porotro, o de un contrato a favor de terceros (art. 504, Cd. Ci-vil); de este modo, el derecho del beneficiario nace con lamanifestacin del promitente.

En otro orden de ideas, es interesante recordarlo dispues-to por los arts. 1991 y 1992 del Cd. Civil. El primero esta-blece que la anza no puede tener por objeto una prestacindiferente de la que forma la materia de la obligacin princi-pal, y el siguiente expresa que cuando la obligacin prin-cipal no tuviere por objeto el pago de una suma de dinero, ode un valor apreciable en dinero, sino la entrega de un cuerpo cierto, o algn hecho que el deudor debe ejecutar perso-nalmente, el ador de la obligacin slo estar obligado asatisfacer los daos e intereses que se deban al acreedor porinejecucin de la obligacin.

Las normas en ltimo trmino mencionadas, concuer-dan con el sistema del seguro de caucin, ya que la compa-a aseguradora no se obliga, por ejemplo, a realizar mate-rialmente la obra a que se comprometi el contratista, sino apagar la suma que se estableci como indemnizacin, fun-cionando de manera similar a una clusula penal (art. 652,Cd. Civil).

En cuanto a los benecios de excusn y divisin, esteltimo slo se da en el caso de pluralidad de fiadores, entanto el primero es caracterstico de la denominada fianzasimple o civil, y se halla consagrado en el art. 202 _delCd.Civil al establecer: el ador no puede ser compelido a pa-gar al acreedor, sin previa excusn de todos los bienes del

49 A11. 652 del Cd. Civil: "La clusula penal es aquella en que unapersona. para asegurar el cumplimiento de una obligacin.se stueta a una pe-na o multa en caso de retardar o de no ejecutar la obligacrn .


deudor". Lo que signica que el ador slo responde unavez que han sido ejecutados los bienes del deudor, y habien-do resultado ello infructuoso.

Como bien aclara Fernndez , no nos hallamos frente aun precepto de orden pblico, por lo cual las partes puedenconvenir, por ejemplo, en la anza comercial, la existenciade tales benecios y tambin la renuncia de exigir la previainterpelacin al deudor 5.

Es importante asimismo traer a colacin el dabate refe-rente a si la onerosidad transforma la anza en un contratode seguro. Al respecto Acua Anzorena 5 opina que el pac-tode retribucin no subvierte la verdadera esencia de laconvencin, aun cuando se tomen aplicables, en lo perti-nente, ciertas reglas propias del contrato de seguro. Por elcontrario, quienes consideran la gratuidad de la esencia dela anza. no pueden admitir tal postura, por lo que entien-den que en tal supuesto el ador acta como asegurador altomar sobre s, a cambio de una prima (precio de la anza),el riesgo de la insolvencia del deudor, que no quiere asumir elasegurado.

En doctrina, sin embargo. se destacan como las notasdistintivas de mayor relevancia entre el contrato de seguroy el de anza, los siguientes: a) el primero no precisa ningu-na otra convencin para su perfeccionamiento, en tanto laanza accede necesariamente a otra principal sin cuya exis-tencia no se concibe; y b) la obligacin primordial del ase-gurador consiste en reparar un dao efectivamente sufrido,en la medida exacta en que ste lesiona el patrimonio delasegurado, y previa comprobacin de su importancia. Laanza, por el contrario, puede resultar exigible con prescin-dencia de esta condicin, tal como ocurre con las clusulaspenales y las arras (arts. 652 y 1202, Cd. Civil) 5. En el se-guro de caucin, cuando el ador paga, ante el incumpli-miento del deudor, no est indemnizando, sino que al hacer-

49 Fernandez. Raymundo L., Cdigo de Comercio de la Repblica Ar-gentina Comentado, Bs. A5.. 1950, t. II.

5 Caso Hirsch y Ca c/Vercesi", JA. 35-1440: El ador no tiene dere-cho a exigir que previamente sea interpelado judicialmente el deudor, si seestipul que la persona ante la cual salia de garante, no quedaba obligada arecurrir a los tribunales a tin de agotar antes los recursos para hacer cum-plir el pago al deudor".

51 Salvat. Tratado. Obligaciones, t. III. p. 240, nota 8, a.51 Ovejero Gemes, Garanta. por pliza de segun. JA, l967-VI-817.

ENSAYOS

lo en lugar del deudor principal, se constituye en un segundodeudor, Siendo, en consecuencia, fiador y no asegurador.

Para poder hablar de contrato de seguro, ste debe serconcertado por el acreedor, y 1a indemnizacin debe consis-tir en la reparacin del efectivo dao causado por la insol-vencia del deudor. Esta ltima es considerada por la doc-trina ms prestigiosa como la imposibilidad que tiene eldeudor de satisfacer puntualmente y con los recursos nor-males las obligaciones que gravan su patrimonio, en un mo-mento dado 53.

En el seguro de caucin el asegurador paga ante el meroincumplimiento del deudor, o sea, cuando este ltimo nocumple con su obligacin, llegado el vencimiento. Ellopuede ser consecuencia de un estado de insolvencia o tam-bin constituir simplemente un acto intencional, de lo cualderiva que ello no congura un siniestro indemnizable.

El seguro en anlisis constituye para Grosso una anzasolidaria instrumentada por medio de una pliza de segu-ro. Si bien en un primer acercamiento al tema, esta gurapodra ser considerada como un contrato de seguro, ante laamplia tipicacin que brinda el art. 1 de la ley 17.418,debe descartarse al observar que el asegurador est obliga-do a pagar la suma estipulada por el mero hecho del incum-plimiento del deudor, por lo cual hacer jugar la responsabi-lidad de la compaa aseguradora podra llegar a ser un actovoluntario del tomador, restndole as a la operacin el ca-rcter aleatorio y determinando la inexistencia del riesgo.De esa forma, se torna imposible su encuadre como un se-guro segn lo dispuesto en el art. 2 de la citada ley 5.

Recalca, asimismo, que en el contrato de seguro se in-demniza si se produce una prdida neta denitiva, resultan-te de la incobrabilidad de los crditos, y derivada de la in-solvencia del deudor. Esto no acontece en el de caucin,pues al vencimiento de la obligacin, el asegurador se hacecargo de ella soportndole en lugar del deudor prmcnpal, loque no deja lugar a duda de que se trata de un ador SOll-dario.

Por otra parte, se sostiene que no es posible su equipa-racin con el seguro por cuenta de terceros, porque sr bien

53 Fernndez. Raymundo L.. Fundamentos de la quiebra, Bs. A5.,1937, p. 177 y siguientes.

54 Grosso. El segura de caucin. ED. 35-391.


tenemos un estipulante asegurador y un beneciario, el pri-mero no acta como gestor del asegurado, por tanto no tie-ne derecho a la restitucin del premio el que se considera asu exclusivo cargo.

Finalizando este punto recordamos la opinin de lva-rez Palacios. para quien 55: en el seguro de caucin la es-tructura del contrato de seguro se mantiene con variacionestales que lo perlan como un contrato complejo de segurotpico con notas similares a la institucin de la anza delCdigo Civil. pudiendo decirse que bajo la forma de contra-torde seguro tratase de un instituto de anza".

b) Doctrina asegurativaEl art. 1 de la ley 17.418 da la denicin legal del con-

trato de seguro estableciendo que ste existe cuando elasegurador se obliga mediante una prima o cotizacin. a re-sarcir un dao o cumplir la prestacin convenida si ocurreel evento previsto". Dicha norma se complementa con lodispuesto por el artculo siguiente, que dice que tal contratopuede tener por objeto toda clase de riesgos si existe intersasegurable, salvo prohibicin expresa de la ley.

De este modo surgen los elementos tipicantes del se-guro: el evento, y el inters asegurable. ausentes en el con-trato de fianza y en el caso del liso, llano y principal paga-dor. Quienes entienden que el seguro de caucin es unaanza que no debe instrumentarse como seguro, interpre-tan que son errneos los conceptos empleados en las pli-zas. tales como riesgos, siniestro o inters asegurable",criterio que. por supuesto, no comparten los que sustentanla posicin en este punto analizada.

Con respecto al riesgo, si se considera como tal la posi-bilidad de que se produzca un evento econmicamente da-oso. como consecuencia de un hecho incierto e indepen-diente de la voluntad del asegurado, en este tipo de segurose puede hablar de riesgo. pues el asegurado est expues-to l: la falta de ingreso a su patrimonio del porcentaje ja-do como clusula penal, en caso de incumplimiento. porparte del tomador. de su obligacin de dar cosas o de hacer.

El Estado, por su parte, corre un riesgo evidente quepuede cubrir como hemos visto, mediante el depsito pre-

55 lvarez Palacios, Algo sobre el dawminado seguro de caucin.Zeus. D-122.

ENSAYOS 257

vio en dinero o ttulos, 1a constitucin de derechos reales,una anza, aval bancario o un seguro de caucin.

El siniestro, se produce ante el mero incumplimientodel deudor, lo que no es visto como una desnaturalizacin delseguro, por cuanto en estos casos, en el contrato o en la ley(v.gr., leyes de contabilidad y de obras pblicas) se disponeque el contratista debe efectuar un depsito en garanta y,de no existir seguro, el Estado o 1a empresa contratante in-corporarla de inmediato el dinero caucionado en su patri-monio ante el mero incumplimiento, sin necesidad de ac-cin judicial alguna para lograr su cobro. Es decir, que enel caso especial del seguro de caucin, el pago ante la faltade cumplimiento del deudor, sin esperar su insolvencia (re-quisito bsico del seguro de crdito), no desnaturaliza losprincipios asegurativos, porque siendo ste el momento enque se produce el siniestro, la compaa est obligada a in-demnizar.

Llegamos as al inters asegurable, que consideramosque existe en la persona del aseguradoy est representadopor el derecho que l posee sobre el monto de la clusulapenal y que est amenazado por el riesgo de que el deudorno lo pague. Hay que aclarar que el tomador tiene intersen celebrar el contrato, porque con ello evitar hacer el de-psito en dinero o ttulo, o constituir otro tipo de garantaque le resultara ms gravosa, pero ste no es un inters ase-gurable, por cuanto no se trata de una parte de su patrimo-nio, expuesto a un riesgo ajeno a su voluntad 5.

En otro orden de ideas, y atendiendo principalmente alo dispuesto por nuestro ordenamiento jurdico, en la ley20.091, se dispone que las entidades aseguradoras deben te-ner por objeto exclusivo ejecutar operaciones de seguro(art. 7), y en otra disposicin establece que no podr otor-gar anzas o garantizar obligaciones de terceros, salvocuando estas anzas o garantas configuren econmica ytcnicamente operaciones de seguro aprobadas.

La ausencia de un claro concepto del seguro de caucin,y su frecuente confusin con el de crdito, han conducido aque las entidades aseguradoras y los organismos del Estadoformularan teoras acerca de cmo interpretar el art. 7, inc.b, de la mencionada ley, llegando a permitir que las compa-as otorguen anzas, y hasta se obliguen como liso, llanoy principal pagador, bajo el nombre de contrato de seguro y

5 Garcia, Naturaleza jurdica del seguro de caucin, LL, l975-C-763.

l1. beceionu y Ensayos.

258 LECCIONES Y msuos

emitiendo una pliza. Segn Farina, la voluntad de la leyes clara: las entidades aseguradoras slo pueden tener porobjeto exclusivo efectuar operaciones de seguros estando-les prohibido otorgar fianzas o garantizar obligaciones deterceros. Lo que en la prctica acontece es que dichas enti-dades se obligan como liso, llano y principal pagador, cons-tituyndose de tal manera en codeudoras de solidarias (art.2005, Cd. Civil); en este punto, si aceptamos que puedanobligarse de ese modo, debe concluirse que de los arts. 29,inc. i, y 7, inc. b, de la ley 20.091, surge que los asegurado-res no podrn otorgar anzas o garantizar obligaciones deterceros salvo cuando conguren econmica y tcnicamenteoperaciones de seguro aprobadas.

El intento de querer sostener que pueden haber opera-ciones de seguro celebradas mediante contratos no encua-drables dentro del concepto de seguro que establece la ley,carece de sustento jurdico. El seguro de caucin no estnormado especcamente por la ley 17.418, pero como setrata de una operacin de seguro tendr que ajustarse a losrequisitos y efectos que dicha normativa establece comoprincipios generales, aplicables a todos los tipos de seguros(arts. 1 a 84).

La ley 17.804 complementaria de la de obras pblicas13.064, dispone que las garantas que los licitantes y contra-tistas de obras pblicas deben prestar a los entes estatalespueden ser constituidas mediante seguros de caucin. Encumplimiento de lo establecido por la referida ley, el PoderEjecutivo Nacional dict el decr. 411 del 31 de enero de 1969en el cual se disponen, imperativamente, las condicionesbsicas a las que deben ajustarse los seguros de caucin ce-lebrados en favor del Estado, para garantizar la ejecucin deobras pblicas encomendadas a contratistas privados.

De la armnica interpretacin de la ley 17.804 y del de-creto mencionado, resulta que el seguro de caucin congu-ra a ciencia cierta un contrato de seguro y no una anza.

Ambas disposiciones legales se reeren a las condicio-nes bsicas que cabe reunir la pliza en los seguros de cau-cin, y la pliza, precisamente, implica la perfeccin delcontrato de seguro, del que es una consecuencia, su pruebacapital y gua interpretacin.

Del anlisis de los contratos de anza y del seguro decaucin surgen diferencias como las siguientes:

1) El contrato de anza se celebra entre el acreedor y elador, siendo el deudor un tercero ajeno al contrato.

ENSAYOS 259

2) El seguro de caucin se celebra entre elposible deu-dor (tomador) y la compaa aseguradora, que acta a modode garante frente al posible acreedor (tercero beneficiario).

.

3) La anza puede garantizar cualquier clase de obliga-Ciones (art. 1993, Cd. Civil) 57.

_

4) E_lseguro de caucin slo puede referirse al derechoindemnizatorio eventual del asegurado emergente del in-cumplimiento del tomador del seguro.

Queda evidenciado, asimismo, que el seguro de caucinrene los requisitos de los arts. 1 y 2 de la ley 17.418:

1) Existe un riesgo que es el posible incumplimientocontractual del tomador frente al asegurado.

2) _Elevento es futuro e incierto, pues no se trata de unacondiCin meramente potestativa del tomador.3) El tomador paga una cuota o prima.

.

4) asegurado tiene inters en que no se verique elincumplimiento del contratista (inters asegurable).

Nuestrostribunales reiteradamente se han pronuncia-do. encuadrando el seguro de caucin como un verdaderoseguro y as han expuesto que: La controvertida naturalezadel llamado seguro de caucin, seguro de anza, aval, etc.,no ha sido bice para que nuestro derecho positivo lo admi-tiese como un verdadero contrato de seguro a partir deldecr. 7607/61, sin que por ello, hayan dejado de repercutirciertas peculiaridades del rgimen inherente a este seguro"(CNCom, Sala C, 22/4/77, Rep LL, XXXVI-1890, sum. 78).Asignar el carcter de anza al seguro de caucin im-

plicara tanto como dar calidad de anza a cualquier garan-ta otorgado por terceros al acreedor (CN Com, Sala B, 24/5/76, Rep LL, XXXVII-1521, sum. 66).

El seguro de caucin congura un seguro, debindoseaplicar los principios que rigen ese instituto (CNCom, SalaA, 26/6/85, Orden de San Agustn c/Anta").

Para concluir considero importante traer a colacin laopinin de Ciollaro, quien arma: el seguro de cauCin es

57 Art. 1993 del Cd. Civil: Toda obligacin puede ser aanzada...".5B Farina. Seguro de caucin. RDCO. 1981-533. _5 En el seguro de caucin el inters asegurable consiste en el cumpli-

miento por parte del empresario de una prestacin econmica no dineranaque debe ejecutar en el futuro. CNCom. Sala C, 23/2/35, LL. 1985-8-510.

6 Ciollaro, Seguro de caucin, obra citada. p. 9.


un contrato de garanta, instrumentado mediante la forma yel procedimiento de los seguros, cuya naturaleza jurdica lees propia. Pero no ha sido normado como tal. distinto decualquier otra forma jurdica de garanta. El mencionadoautor, si bien lo califica como una gura autnoma aconse-ja, sin embargo, encuadrarlo dentro del marco de la esferaasegurativa debido a que: 1) su manejo en el pais fue y esrealizado con xito por compaas aseguradoras demostrandoser las ms idneas por su estructura organizativa (constitu-cin de reservas, dispersin, reaseguro, etc.); 2) las compa-as que trabajan esta pliza, en general, tienden a especiali-zarse en la materia y separan su tratamiento del resto de losseguros, debido a su complejidad y distinta forma de sus-cripcin; 3) en el mbito internacional su forma es la debands o seguros de fianza (palabra multvoca que no debeconfundirse con la anza civil).

c) Nuestra, opininCompartimos el criterio de considerar al seguro de cau-

cin como un contrato de seguro que presenta caractersti-cas que le son propias y lo asimilan en algunos de sus aspec-tos a la anza, considerando, como ya hemos manifestado,la necesidad del dictado de una normativa especca que re-gule este importante instituto dentro del marco de la ley17.418.

9. CLUSULA DE uso, LLANO Y PRINCIPAL "canon

Es frecuente observar que las entidades aseguradorasemiten plizas de seguro de caucin las que constan de unsuplemento (endoso) por el cual se derogan parcialmentelas clusulas de la pliza tipo aprobada por la Superinten-dencia de Seguros, establecindose que la aseguradora seobliga como fiador solidario, liso, llano y principal pagador.

Con los efectos del prrafo anterior puede aparecer en lapliza el siguiente texto: se deja expresa constancia queesta compaa se constituye en ador, liso. llano y principalpagador, con renuncia del benecio de divisin y excusin,de acuerdo a los trminos del art. 2013 del Cd. Civil por latotalidad del monto, sin restricciones ni salvedades, y portodo el trmino del contrato. Asimismo quedan sin efectoel art. 3, inc. b, y los arts. 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 10 de las Con-diciones Generales de la pliza. En consecuencia, esta

ENSAYOS 261

compaa queda obligada a hacer efectiva la suma de tantospesos tan pronto el asegurado lo requiera".

La aseguradora asume de tal forma la posicin de unacodeudora solidaria, la que es ms comprometida que la si-tuacin del ador. As el deudor solidario no puede usardefensas personales del compaero (art. 715, prr. 1, parte2) salvo la compensacin (art. 830, Cd. Civil). El adorpuede hacer uso de las defensas personales del deudor, conla nica excepcin de que no puede invocar la incapacidadde este ltimo (arts. 2020 y 2021, Cd. Civil). La obligacindel codeudor subsiste, aunque caiga del compaero confor-me el argumento del art. 703 del Cd. Civil.

La aseguradora, como codeudora solidaria, no puede eneste caso excusarse de pagar, invocando el incumplimientopor parte del asegurado de lo normado en el art. 1, incs. e yf del decr. 411/69 2,o en la imposibilidad de cumplir, sobre-venida al proponente por caso fortuito o de fuerza mayor.El art. 2005 del Cd. Civil dispone que quien se obligacomo fiador, liso, llano y principal pagador, se convierteen codeudor" solidario obligndose, por lo tanto, directa-mente frente al acreedor, el que puede reclamar la obliga-cin en su totalidad, indistintamente a cualquiera de elloscomo codeudores solidarios (art. 699, Cd. Civil).

En el caso que nos ocupa, el tomador del seguro no esdeudor frente al asegurado, salvo que la deuda surja del in-cumplimiento contractual, segn lo estipulado en el contra-to de obra celebrado entre el tomador y el asegurado, as laobligacin de la compaa no nace hasta que el incumpli-miento se produzca. En todos los casos el asegurado ten-dr que invocar y acreditar la falta de cumplimiento parapoder reclamar a la aseguradora el pago de la suma conve-nida.

N Busso, Eduardo, Cdigo Civil anotado, Bs. A5.. 1955, t. V, p. 91.Art. 703 del Cd. Civ.: Aunque uno de los acreedores fuese incapaz de ad-quirir el derecho o contraer la obligacin, esta no dejar de ser solidariapara los otros. La incapacidad slo puede ser opuesta por el acreedor odeudor incapaz.

"2 Ver nota 24.03 Art. 2005 del Cd. Civil. Cuando alguien se obligare como prin-

cipal pagador, aunque sea con la calicacin de iiador. ser deudor solida-rio, y se le aplicarn las disposiciones sobre los codeudores solidarios .

04 Art. 699 del Cd. Civil: La obligacin mancomunada es solidaria,cuando la totalidad del objeto de ella puede, en virtud del ttuloconsmuti-vo o de una disposicin de la ley, ser demandada por cualqurera de losacreedores o a cualquiera de los deudores.


Expresa Busso que el garante se obliga en condicionesms severas que las de la simple anza. cuando se constitu-ye en liso, llano y principal pagador. Frente a esto ms quea las palabras hay que atenerse al fondo de la cuestin. porlo que si contrat para s y en su inters, ser realmente uncodeudor solidario; en cambio. si se oblig en benecio deldeudor principal y para seguridad del acreedor, ser simple-mente garante. Aunque su garanta sea ms efectiva que lade un ador. no por ello deja de ser una garanta y no cons-tituye, en consecuencia, una obligacin principal y autno-ma95. Al respecto opina Salvat que quien se obliga comoador liso, llano y principal pagador. pese a que se compro-mete como codeudor, su intencin no es esa justamente,sino la de garantizar la obligacin como ador, si bien conuna intensidad mayor que en la anza simple o en la solida-ria.

i ste fue el criterio adoptado por la jurisprudencia en elcaso Gonzlez. Jos M. c/Nocerino. J os".

En la prctica, la Administracin Pblica requiri que

05 Busso. Cdigo Civil anotado. t. V. p. 931.00 LL, 1-605.l. La anza en garanta del cumplimiento de un contrato de loca-

cin como obligacin accesoria. se extingue a los diez aos conforme el art.1505 del Cd. Civil. sin que obste a ello las circunstancias de tratarse de unador solidario y se haya convenido que la anza se extenda a todo eltiempo que el inquilino ocupa la nca. 2. En consecuencia. la anzacomo obligacion esencialmente accesoria. se extingue en las mismas con-diciones por extincin de la obligacin principal (arts. 525 y 2042. Cd. Ci-vil). no obsta a esa conclusin la circunstancia de que el demandado sehaya obligado como ador solidario y llano pagador. porque ello slo pue-de tener el efecto de convertirlo en deudor solidario y directo de la obliga-cin, facultando al acreedor para perseguirlo sin previa interpelacin allocatario (arts. 2004 y 2005, Cd. Civil). pero no el de privar a la anza de sucarcter de obligacin accesoria. en el sentido de que su existencia y rigordependen siempre de la respectiva obligacin principal (art. 523, y nota delart. 2004. Cd. Civil)".

Asimismo, y siguiendo idntico criterio. se dispuso que la solidari-dad de la obligacin del garante no le conere el carcter de contratantepor si y para sl. vale decir. de deudor directo. ni quita a su garantia la cuali-dad de obligacin accesoria que depende para su validez de la obligacinprincipal" (CCiv2'Cap, 29/1l/35, LL. 1-606; CCornCap. 17/4/36. LL. 2-188).Una persona que interviene como garante de un contrato. aunque sea bajola forma de solidaridad. no se hace parte de l ni tiene por qu interveniren la reclamacin que su garantido dirija a la otra por una suma de dinero(CComCap 20/12/46. GF 137-73).

De lo expuesto resulta que un anexo que exprese que la aseguradorase obliga como ador liso. llano y principal pagador resulta inocua y ellono altera el requisito que el decr. 411/89 impone al asegurado de realizar eltramite pertinente para que se congure el siniestro.

ENSAYOS 263

dicho seguro de caucin contuviera una clusula, por mediode laicual la aseguradora se constituyera en liso, llano yprlncrpal pagador" del cumplimiento de las obligaciones delcontratista-tomador.

.

El apartamiento de la clsica institucin del seguro sehizo profundo, pero un fallo de la Corte Suprema de Justi-c1a de la Nacin, en autos caratulados Previsin del Hogar,S.oc1edadCooperativa de Seguros Ltda. c/Neuqun Provin-c1a s/consignacin"7, sirvi como punto desencadenantepara que 1a Superintendencia de Seguros, mediante la res.16.509/81 dispusiera vedar a las aseguradoras que asumieranel carcter de liso, llano y principal pagador de las obliga-c10nes que garantizaban.As, el primer semestre de 1981 en la provincia de Neu-qun se dict una sentencia en contra de la Compaa de

Seguros Previsin del Hogar", condenndola al pago de unsiniestro en forma indexada, contrariamente a lo indicadopor la garanta. Dicho fallo 5 se basa en un prrafo de las

07 Farina, Seguro de caucin, ED, 35-537.05 Causa "Previsin del Hogar c/Provincia de Neuqun s/consigna-cin". Hechos: la parte actora al iniciar la demanda que suscribi un contra-

to de seguro de caucin con las rmas Alfa Constructora SRL, y AlfametPrefabricadas SRL, adjudicatarias de obras en dos localidades de la pro-vincia de Neuqun. Ese seguro tena por objeto cubrir, a peticin de lademandada, los anticipos de fondos otorgados por el gobierno provincial yel cumplimiento de los contratos por parte de esas empresas. Rescindidoslos contratos por incumplimiento, las autoridades de la provincia reclama-ron de la actora el pago de las garantas originndose un intercambio denotas donde la actora rechaz la pretensin de la demandada de actualizarsus crditos por considerarla no prevista en las clusulas contractuales.Finalmente se decidi consignar las sumas que entenda constituan suobligacin. La provincia desconoce fundamento a la postura de la actoraque contraria, a su juicio, los trminos del contrato tenidos en cuenta paraextender la pliza de seguro, y cuyos alcances fueron del conocimiento dela aseguradora, por ello, y sobre la base de las caracteristicas que asigna alseguro de caucin, considera improcedente la actitud de la consignata-ria. Asimismo, y a la luz de las normas convencionales que rigieron en elcaso, reconviene por las sumas que indica en su escrito.

Doctrina: Corresponde decidir si la actora cumple su parte en el se-guro mediante el pago de las sumas que consigna, o si stas constituyen unmonto insuciente habida cuenta de las particulares condiciones del con-trato instrumentado mediante el rgimen de aiuste alzado".

. _

Las plizas indicaban como riesgo asegurado la garanta de ejecuCinde los trabajos n realizar y el anticipo de fondos convenido, fuados ambosen un 5 % y 25 % respectivamente, del costo originario... a la vez, imponanal asegurador la obligacin de responder con los mismos alcances y en lamisma medida en que de acuerdo con la ley y el contrato motivo de este se-guro corresponde afectar total o parcialmente la garanta a que hacen refe-


condiciones particulares que al respecto expresaba: el ase-gurador responder con los mismos alcances y en la mismamedida en que, de acuerdo con las bases de la licitacin o elcontrato, motivo de este seguro, corresponda afectar total oparcialmente las garantas a que hace referencia esta plizay no como se sostiene por la clusula de liso. llano y princi-pal pagador".

Con posterioridad, la Superintendencia de Seguros dic-t la res. 16.509 del 10 de noviembre de 1981, prohibiendotoda emisin de endosos suplementarios y/o modicacionesa las plizas autorizadas aos atrs. Frente a ello se susci-taron graves problemas y se perdieron mercados que fueronobtenidos por entidades bancarias. al tener que recurrir loscontratistas al aval bancario, que las reparticiones continua-ban solicitando las plizas en la forma y con las modica-ciones y agregados por ellas exigidos, siendo delo contrariorechazadas.

A nes del ao 1932, y luego de varias reuniones conaseguradores, la Superintendencia de la Nacin sancion lares. 17.047 9 (9/12/82) que crea nuevas plizas de caucin y

rencia ambos. Por su parte. las condiciones generales indican de maneraprecisa el objeto y extensin del seguro as como el carcter jurdico queasume la aseguradora que se constituye ante el asegurado en ador solida-rio. liso. llano y principal pagador delas obligaciones del proponente".

Por otra parte no resulta ecaz la defensa de la actora. basada en el ca-rcter de la clusula penal que acuerda al seguro y que obviamente resulta-ria admisible slo en lo que hace al fondo de garantia. toda

Seguro de Caucion

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