Saúl López Noriega, Democracia y medios de comunicación

ISONOMA No. 26 / Abril 2007

DEMOCRACIA Y MEDIOS DECOMUNICACIN

Sal Lpez Noriega*

La prensa es libre cuando no dependeni del poder del gobierno ni del dinero

Albert Camus

ResumenEl presente ensayo aborda el problema de la concentracin meditica en las

democracias contemporneas. Se trata de un estudio que brota a partir de una in-quietud central: cmo controlar el poder privado de los medios de comunicacin,sin mermar el conjunto de libertades del sistema de expresin e informacin. Eneste sentido, inserto en la tradicin liberal, el texto analiza la tensin entre autono-ma y control, la relacin entre Estado y libertad, as como las caractersticas delos derechos que giran alrededor de la concentracin meditica: libertad de expre-sin, derecho a la informacin y libertad de propiedad. En ltima instancia, con unpie en el mbito terico y el otro en ciertas resoluciones de tribunales constitucio-nales, el ensayo busca esbozar algunos criterios constitucionales mnimos quecoadyuven a la construccin de un escenario meditico plural.

AbstractThe present essay approaches the problem of the media concentration in

contemporary democracies. It is a study that arises from a central concern: how tocontrol the private power of mass media without diminishing the set of freedomsof the system of expression and information. In this regard, within the liberaltradition, the text analyzes the tension between autonomy and control, the connectionbetween State and freedom, as well as the characteristics of the rights that revolvearound the media concentration: freedom of expression, right to information andfreedom of property. Ultimately, with one eye looking at the theoretical scope andthe other looking in the direction of certain resolutions of constitutional courts, theessay seeks to outline some minimum constitutional criteria that contribute to theconstruction of a plural mass media scenario.

* Director de Relaciones Nacionales de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin

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I

Sobra recordarlo: los medios de comunicacin en las sociedades con-temporneas son de mayscula importancia. Es, precisamente, a tra-vs de su incesante transmisin de opiniones e informacin que se le-vanta un entorno comn, un trasfondo de todas las interacciones socia-les. Se trata del nico foro posible en las democracias modernas; el gorade nuestros tiempos. Una realidad que, para bien y para mal, es nuestraprincipal referencia cotidiana.

Esta es la razn de la constante preocupacin liberal por los mediosde comunicacin. Desde los cimientos de este pensamiento poltico, laprensa se ha entendido como el ingrediente indispensable para materia-lizar otras libertades, tales como la de pensamiento y de expresin y,en este sentido, como el instrumento idneo para lograr el pluralismoinformativo, la participacin ciudadana en la esfera pblica, as comola transparencia de la poltica sujeta al examen de la sociedad. En estalnea, Benjamn Constant consideraba que la ms importante de las li-bertades sociales es la de la prensa. Slo a travs de ella se logra difun-dir opiniones diversas y, mediante su confrontacin, acercarse a la ver-dad. Se trata del nico medio de publicidad y, por tanto, la garantaltima de los ciudadanos: todas las limitaciones al poder se vuelven unaquimera sin la luz de los medios.1

Ahora bien, el escenario meditico clsico del siglo XVIII, XIX y bue-na parte del XX se concibi a partir de dos ingredientes fundamentales.Por una parte, el Estado como el peligroso enemigo a vencer. Se enten-di a la libertad de los medios como una pica y heroica batalla en contradel obeso y abusivo ogro estatal, en donde stos eran un conducto neu-tral por donde circulaba la informacin ms relevante de la comunidad.La lucha por una prensa autnoma se enfoc casi de manera exclusivaen eliminar la intromisin estatal y arrinconar su estructura para abrirun amplio espacio donde circulasen libremente las opiniones. El otroingrediente lo encontramos en el que fuese el medio de comunicacinpredominante durante dicho perodo: la prensa. Durante el nacimientode las libertades liberales existan tambin panfletos, libros y revistas,

1 Cfr. Jardin, Andr, Historia del liberalismo poltico. De la crisis del absolutismo a la Cons-titucin de 1875, trad. Francisco Gonzlez Aramburu FCE, Mxico, 1989 (primera edicin enfrancs 1985), p. 265.

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mas los peridicos desde su aparicin se convirtieron rpidamente enel medio de comunicacin por excelencia. Las apologas, defensas yadvertencias alrededor de la libertad de expresin se imaginaron pormucho tiempo a partir de stos. Simplemente era impensable, en sumomento, la existencia de medios como la radio, la televisin y laInternet; ya no digamos tecnologas tan sofisticadas como la comuni-cacin va satelital y la fibra ptica.

Pero es justamente este escenario habitado por la nocin del Estadocomo enemigo y la prensa como principal medio de comunicacin, loque ha cambiado de manera drstica en las democracias contempor-neas. Sin duda, los primeros argumentos liberales conservan an mu-chsima relevancia, toda vez que la prensa sigue siendo un medio de graninfluencia y el inters del Estado por la censura es latente (y en ciertoslugares una prctica cotidiana). A pesar de ello, actualmente, el temameditico plantea otra amenaza cuyo origen es diferente: el crecimien-to sin trabas de la industria de los medios como intereses comerciales,as como el nacimiento de nuevos medios cuyas particularidades tcni-cas han permitido su desarrollo y preeminencia desde mediados del si-glo XX.2 Ms que en ataques o limitaciones a la libertad de expresin,al menos en buena parte de los pases democrticos, el mayor peligropara el libre acceso de los ciudadanos a la informacin proviene delproceso de concentracin de propiedad de los medios, as como en laaparicin de agencias transnacionales que dictan de un modo implaca-blemente eficaz y unilateral cules son los hechos a informar y de qumanera hacerlo.3

A la preocupacin por una abusiva intromisin estatal en el escena-rio meditico, ahora es necesario sumarle la amenaza propia de la acu-mulacin de los medios de comunicacin. Una concentracin que res-bala fcilmente en la no competencia meditica, es la arbitrariedadprivada, cuyo desempeo, lejos de ser neutral, se reduce ms bien aldesahogo de una agenda de intereses. Un conjunto de polticas internasque desdibujan la estampa de la objetividad, resultando en una progra-macin que favorece proyectos polticos afines y ataca a los contrarios.Dicha parcialidad meditica es ineludible inclusive en condiciones de

2 Cfr. Keane, John, The media and democracy, Polity Press, Great Britain, 1991, pp. 89-90.3 Cfr. Muro Benayas, Ignacio, Globalizacin de la informacin y agencias de noticias. En-

tre el negocio y el inters general, Paids, Barcelona, 2006.

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pluralismo; se trata de una consecuencia inevitable ante medios aut-nomos. Esta es una importante leccin que nos ofrece la concentracinmeditica: la idea de unos medios objetivos, con una actuacin estric-tamente instrumental, es de menos una ingenuidad. El peor escenario,sin embargo, se presenta cuando la insalvable subjetividad de los me-dios tiene lugar en un contexto de monopolios o de posiciones domi-nantes. En tal supuesto el sistema de informacin y expresin se limitaa un solo micrfono o, en el mejor de los casos, a un puado. Y de ahque sea indispensable para cualquier democracia la presencia de unescenario meditico plural.

No es difcil imaginar que este nuevo contexto de los medios de co-municacin representa para la democracia serias dificultades, que final-mente se insertan en una de sus grandes asignaturas pendientes: cmocontrolar los poderes privados sin mermar el sistema de libertades. Pero,antes de analizar este enmaraado acertijo es necesario preguntarnos:Cules son los peligros de la acumulacin de los medios? Estn jus-tificados los gritos de alarma ante el acelerado proceso de concentra-cin de stos? Qu ventajas ofrece realmente el pluralismo meditico?

Para resolver estas interrogantes es necesario entender que en unasociedad democrtica nadie debe ser amo de la verdad ni de la voz;deben existir el mayor nmero de voces posibles. No porque stas ne-cesariamente aporten ideas brillantes, tampoco porque entre ms vocesse escuchen ms fcil se llegue a la verdad, sino para evitar la fusinentre verdad y poder. La multiplicidad de voces propicia que la infor-macin salga del rincn oscuro y sea conocida por todos. La diversidadde intereses, teniendo cada uno su propia voz, impide que una logre es-cucharse siempre por encima del resto, aunque sta fuese la voz de larazn. La democracia es una polifona de ideas, intereses y visiones delmundo.

Las voces estridentes y nasales, sin duda, sern repugnantes y otrasms irritarn por las sandeces que digan. Por salud mental sera mejorpermitir que se escuchasen slo las voces melodiosas e inteligentes, masla democracia no es el camino a la curacin ni a la perfeccin. La estam-pa de una sinfona que dirigida por un director de orquesta elimina elcaos e impone orden y armona en las voces, es totalmente antidemo-crtica. En una sociedad libre nadie debe tener de manera absoluta elpoder sobre la vida y muerte de las voces. Decidir qu voz se escucha y


cual enmudece.4 ste es, precisamente, el peligro que representa la enor-me concentracin de propiedad de los medios de comunicacin: questos se conviertan en un especie de director de orquesta meditico, cuyopoder le permita determinar quin habla, por cunto tiempo, sobre qutema y en qu tono. El poder de apropiarse de la voz y la verdad; el podersobre la vida y muerte de las voces en una democracia. Ninguna figuraque concentra tanto poder como el director de orquesta debepersonificarse en alguna institucin democrtica.

Aqu se dibuja el atractivo de un escenario meditico plural:lograr una real dispersin de las voces en una democracia; una fragmen-tacin de los medios que atempere su intrnseco y complejo poder. Enefecto, la relevancia del pluralismo de voces no reside en que las apor-taciones de stas a la arena pblica sean necesariamente ms cultas,inteligentes o versadas. Se trata de una solucin que no se plantea comoobjetivo prioritario la construccin de un contenido meditico cultural.Ms bien, la contribucin del pluralismo, moderada si se quiere, resideen que la mera presencia de una multiplicidad de micrfonos coadyuvaa equilibrar la distribucin de poder en el escenario de los medios decomunicacin. Algo que Alexis de Tocqueville entendi muy bien: elnico medio de neutralizar los efectos de los peridicos es el de multi-plicar su nmero.5

II

El problema de la concentracin meditica apunta directamente a loque algunos autores han considerado el dilema de las democraciaspluralistas: la tensin entre autonoma y control.6 El pluralismo, efecti-

4 Cfr. Canetti, Elias, Masa y poder, trad. Horst Vogel, Alianza-Muchnik, Barcelona, 1977,primera edicin en alemn 1960, pp. 465-7

5 Tocqueville, Alexis de, La democracia en Amrica, trad. Luis R. Cullar, FCE, Mxico,1957, primera edicin en francs 1835, p. 202.

6 Cfr. al respecto: Dahl, Robert A., Dilemmas of Pluralist Democracy. Autonomy vs. Con-trol, Yale University Press, USA, 1982; Loewenstein, Karl, Teora de la constitucin, trad. AlfredoGallego, Ariel, Barcelona, 1976, primera edicin en alemn 1969; Przeworski, Adam, The statein a market economy en Transforming post-communist political economies, Joan Nelson, CharlesTilly, y Lee Waker, edit., National Academy Press, USA, 1997, pp. 411-31; Keane, John,Democracy and civil society, Verso, London, 1988, pp. 1-30; Przeworski, Adam, The state andthe economy under capitalism, Routledge, Great Britain, 2001; y, para un planteamiento econ-mico sugiero, Simons, Henry C., Economic Policy for a Free Society, University of Chicago Press,USA, 1948.

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vamente, es un ingrediente indispensable en los regmenes democrti-cos, no slo para lograr un efectivo contrapeso del poder estatal sinotambin como una adecuada va para enriquecer los resultados polti-cos, sociales y econmicos. Ubicados en el terreno de la sociedad civil,la idea es que las agrupaciones ajenas a la estructura estatal y que cons-tantemente presionan para asegurar sus intereses, formen un escenariopropicio para situar en el debate y la discusin de la arena pblica lostemas ms relevantes de la sociedad. Logrndose, mediante tal partici-pacin heterognea de perspectivas y preferencias, que el poder estatalse limite a un mbito determinado, que los procedimientos democrti-cos se nutran en cada resolucin de conflictos y, adems, que el poderde estas organizaciones se contenga a travs de una dinmica de mutuocontrol con el mnimo de coaccin posible.

Los problemas surgen cuando la libertad de algunos de estos gruposprivados se desborda y afecta a otros ncleos de la sociedad civil o,inclusive, al Estado mismo. Libertad es poder. Y la tensin entre auto-noma y control se suscita, entonces, porque la libertad de las organiza-ciones privadas, lejos de ser absoluta, es el resultado de una relajacinen las correas de control estatal. Sindicatos y empresas, por ejemplo,adoptan en todo momento relevantes decisiones que no son completa-mente controladas por la estructura estatal. Nadie negar, sin embargo,que las acciones de estas agrupaciones en ocasiones son (o pueden ser)dainas econmica, social o polticamente. Esto significa que la auto-noma de las organizaciones econmicas es un valor deseable en lassociedades democrticas y, al mismo tiempo, paradjicamente, repre-senta un peligro.

Frecuentemente los intentos de solucionar este complejo problemahan resbalado en una simplista cantaleta: propiedad privada o propie-dad estatal.7 Una discusin que se ha columpiado entre un implacableintervencionismo estatal y una inquebrantable seguridad en las leyes delmercado. Ambas posiciones consideran que definir la propiedad en unou otro sentido es condicin necesaria y suficiente para lograr un con-trol de las organizaciones y los grupos sociales. Mientras unos deposi-tan una ingenua confianza en la estructura estatal; los otros hacen lomismo respecto los propietarios privados. El resultado es un rgido

7 Al respecto sugiero el breve, pero lcido y esclarecedor ensayo de Przeworski, Adam, Thestate in a market economy, en Transforming post-communist political economies, op. cit.


maniquesmo: la libertad slo es posible cuando el Estado cede total-mente el paso a una libre dinmica de la propiedad privada de los me-dios, o los monopolios mediticos suprimirn la libertad a menos queel Estado los absorba completamente.

Inflexibles y autoritarias, es difcil imaginar que dichas propuestasrealmente sean un efectivo control, pues detrs de ellas en vez de unintento de analizar las caractersticas del poder de los medios y ofrecerun dique institucional a ste, existe un irreflexivo credo por las bonda-des de cada una de estas formas de propiedad. As, ms que en el tipode propiedad, el diseo institucional de un sistema democrtico debefundarse en las diversas formas de control posibles: cunta autonomaser permitida a los grupos privados, en qu tipos de decisiones y cu-les sern los controles internos y externos para dicho propsito.8 En otraspalabras: el grado de pluralismo de una sociedad no depende de si susempresas son privadas o pertenecen al Estado. El ncleo del problemaest en qu decisiones estn descentralizadas y cunta autonoma espermitida a las organizaciones. Esto no significa, y es importante sub-rayarlo, que en el diseo de las correas de control que exige un podertan complicado como el de los medios, no se involucren actores estata-les y de la sociedad civil. La clave del diseo reside, ms bien, en lasrelaciones institucionales entre estos dos espacios de la sociedad de-mocrtica: cmo tejer arreglos institucionales para lograr un controlde los medios de comunicacin sin que se desborde el poder pblico niprivado.

Esto nos ubica en la compleja relacin entre libertad y Estado. Con-trario a la idea comn, no se trata de dos elementos dismiles yexcluyentes. Ms bien, mantienen una estrecha relacin, donde la liber-tad slo es posible gracias al Estado. ste es el encargado de crear laslibertades constitucionales, darles una forma institucional y convertir-las en realidad. En condiciones de una estructura estatal dbil (o prc-ticamente inexistente) los derechos podrn ser imaginados, pero difcil-mente transformados en una experiencia cotidiana. La libertad, entonces,no puede ser resguardada con una mera limitacin a la interferencia delgobierno. Los derechos para hacerse efectivos necesitan algo ms queslo evitar la presencia del poder estatal. Es imprescindible una respon-

8 Cfr. Dahl, Robert A., Dilemmas of Pluralist Democracy, op. cit., pp. 96 y ss.

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sabilidad positiva de ste. La intrusin del Estado para la salvaguardade cada derecho.

El Estado liberal, por tanto, tiene la obligacin de proveer el tent-culo institucional (positivo y libertario) que permita a los ciudadanosresguardarse de las mismas posibles arbitrariedades estatales. Y algo deigual relevancia: la obligacin de proteger a los ciudadanos de posiblesabusos del poder privado. Dominaciones de otros ciudadanos sosteni-das por las mismas libertades constitucionales. No est de ms subra-yarlo: los derechos constitucionales son en realidad poderes legales quepueden ser ejercidos sobre los dems. Y por ello es necesario que stosse sujeten a ciertas restricciones para evitar que se desborde su poder.Slo un enrgico y bien estructurado Estado es capaz de defender al dbildel fuerte; evitar que una persona esclavice a otra.

As, aunque en ocasiones se olvide, lo interesante del pensamientoliberal en este rubro es su preocupacin por los abusos de la concentra-cin de poder, sea este pblico o privado. Y a pesar de que el liberalis-mo, en principio, mantiene una fuerte posicin a favor de la proteccinde la propiedad privada, esto no significa que no desconfe de ciertasformas de propiedad que se traducen fcilmente en influencia polticao autoridad. La tradicin constitucionalista-liberal entiende, pues, queel poder privado (o civil) debe ser limitado cuando existan intereses ypropsitos pblicos de por medio.9 La competencia y el pluralismo noregulado es una quimera; ambos necesitan para ser efectivos de un sis-tema legal que los promueva.10 Y, por ello, el planteamiento de una li-bertad de los medios irrestricta se reduce a un poder sin control, el po-der arbitrario de una minora es capaz de actuar sin sujetarse a ningunaregla ni regulacin. As, la libertad estructurada a partir de los derechosconstitucionales debe tener lmites para que realmente opere como underecho. Lo cual no se traduce necesariamente en un intervencionismoestatal autoritario. La clave est en que el Estado nunca se confunda conla propiedad, la religin, la familia, la conciencia... ni con ninguna otralibertad que regule y limite.

9 Cfr. Holmes, Stephen, Passions and constraints on the liberal theory of liberal democracy,Chicago University Press, USA, 1995.

10 Cfr. Oakeshott, Michael La economa poltica de la libertad, en El racionalismo en lapoltica y otros ensayos, trad. Eduardo Surez, FCE, Mxico, 2000, primera edicin en ingls1991, p. 372.


Cualquier intento, por tanto, de regular la propiedad de los mediosde comunicacin, que sea compatible con los principios constituciona-les de la libertad de expresin y el derecho a la informacin, reflejaclaramente la preocupacin liberal por un mal uso poltico de la acu-mulacin del poder privado. Irnicamente, la libertad de prensa para suexistencia exige lmites al poder estatal, pero tambin necesita de laintervencin de ste para establecer y resguardar los lmites de las li-bertades de donde se sostienen las corporaciones mediticas: libertadde prensa, propiedad, asociacin, informacin. La tarea no es sencilla.Exige de una precisin quirrgica capaz de disear estructuras regula-tivas que coadyuven al pluralismo de medios, sin que se vea afectadala libertad de stos. Construir una relacin entre control y autonomaque concilie la deseable libertad de los medios de comunicacin con losimprescindibles lmites democrticos.

III

Ahora bien, si es cierto que la solucin a la concentracin mediticareside en buena medida en lograr un equilibrio entre control y libertad,entonces, resulta indispensable delinear algunos aspectos conceptualesde las libertades fundamentales que gravitan alrededor de este proble-ma. Esbozar la relacin que debe existir en un escenario democrticoentre la libertad de propiedad, el derecho a la informacin y la libertadde expresin. Aqu se encuentran los elementos necesarios para empe-zar a aclarar las particularidades del problema.

En trminos generales, la libertad de expresin se entiende como laposibilidad del individuo de gozar de la ausencia de impedimentos ycualquier forma de obstruccin por parte de la estructura estatal paradifundir informacin. Es ms: esta libertad se concibe como la inmuni-dad ante cualquier forma de prohibicin, censura y discriminacin parapoder divulgar con sus respectivas limitaciones con relacin al dere-cho al honor, a la dignidad y a la intimidad cualquier forma de expre-sin intelectual, artstica, poltica, religiosa, cultural, etc. El derecho ala informacin, por su parte, primordialmente de carcter social einstitucional, se ha ledo como la facultad de recibir informacin en unescenario democrtico y plural. El derecho a estar informado de lossucesos pblicos con la mayor objetividad, imparcialidad y neutralidad

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posible. La garanta de uno consiste en la prohibicin de prohibir o, sise quiere, de limitar la informacin. La garanta del otro se ubica en laobligacin de informar correctamente y, sobre todo, de guardar unaslida independencia econmica y poltica por parte de aquellos queexpresan y producen informacin y opiniones.11

La diferencia principal, por tanto, entre estas dos libertades reside enla posicin del beneficiario del derecho. Por una parte, el titular de lalibertad de expresin se define por su elemento activo al ser l el pro-ductor de la informacin, y donde tal ejercicio de divulgacin es lo queprecisamente se debe proteger. Por el contrario, en el derecho a la in-formacin el titular desempea un papel pasivo. Es un receptor de loshechos dotados de trascendencia pblica y que son necesarios para laparticipacin ciudadana en la vida colectiva de la democracia. Y suproteccin consiste en la construccin del escenario meditico ms pro-picio para que la sociedad en el entendido de que los receptores po-tenciales pueden ser todos y cada uno los miembros de sta puedanformarse libremente sus opiniones respecto la cosa pblica, as comoconocer los hechos de inters general. Es decir, su proteccin reside enla edificacin de un escenario meditico que propicie las mejores con-diciones para que la sociedad reciba informacin veraz y lo menosmanipulada posible en relacin con los aspectos ms importantes de sucomunidad y entorno.12

Un aspecto medular: ninguna de estas dos libertades, no importandosi se adoptan otros matices conceptuales, mantiene alguna relacin conla libertad de propiedad. No existe, en principio, elemento alguno quepermita establecer una relacin entre tales libertades, ya no digamos,

11 Cfr. Ferrajoli, Luigi, Libertad de informacin y propiedad privada. Una propuesta no ut-pica, trad. Pedro Salazar Ugarte, Nexos, nm. 316, abril 2004, Mxico, pp. 36-42.

12 Respecto el derecho a la informacin y la libertad de expresin, sugiero: Escobar, de laSerna Luis, Derecho a la informacin, Madrid, Dykinson, 2001; Lpez-Aylln, Sergio, El de-recho a la informacin como derecho fundamental, en Derecho a la informacin y derechoshumanos, Jorge Carpizo y Miguel Carbonell (ed)., Mxico, UNAM-Porra, 2003, pp. 157-81;Fandez Ledesma, Hctor, Los lmites de la libertad de expresin, UNAM, Mxico, 2004; Bus-tos Gisbert, Rafael, El concepto de libertad de informacin a partir de su distincin de la liber-tad de expresin en Revista de Estudios Polticos, CEPC, Madrid, nm. 85, julio-septiembre,1994, pp, 261-89; Villanueva, Ernesto, Derecho Comparado de la Informacin, Universidad Ibe-roamericana, Mxico, 1998; Saavedra Lpez, Modesto, La libertad de expresin en el Estadode derecho. Entre la utopa y la realidad, Ariel, Barcelona, 1987; Laporta, Francisco, El dere-cho a informar y sus enemigos, en Claves de la Razn Prctica, nm. 72, Mayo, Madrid, 1997,pp. 14-19.


una confusin conceptual entre la libertad de expresin, el derecho a lainformacin y la propiedad privada de los medios de comunicacin. Porello, en el momento que se deja de distinguir ntidamente la esfera deestos derechos, para permitir una fusin entre ellos, estamos ante unconflicto de derechos justamente porque la propiedad absorbe inevita-blemente tanto a la libertad de expresin como al derecho a la informa-cin para reducirlas a la libertad de los propietarios o, en el caso de unmonopolio, a la libertad del propietario.

En efecto, existen principalmente dos formas para que estos dos de-rechos, el derecho a la informacin y la libertad de expresin, seanvulnerados: sea mediante la censura, la represin y la prohibicin decualquier manifestacin de ideas y opiniones; mtodo propio de losregmenes autoritarios o a travs de la apropiacin de los medios de co-municacin; mtodo caracterstico de las concentraciones mediticas.13Es cierto, con las concentraciones mediticas la libertad de propiedadse erige en un poder desbordado, ilimitado, que logra imponerse y su-plantar a la libertad de expresin y al derecho a la informacin, parafinalmente nulificar a ambas libertades. Las caractersticas mismas dela libertad de propiedad propician que sta se derrame y ahogue las li-bertades que se ubican a su alrededor. Esta es la razn de que la merapresencia y fortalecimiento de los conglomerados mediticos vaya encontra de la garanta del derecho a la informacin. Es decir, un escena-rio meditico plural, donde la informacin y las opiniones sean lo me-nos manipuladas posible, se quiebren los vnculos entre los represen-tantes polticos y los centros econmico-mediticos y se eviten, portanto, las componendas e intercambios entre apoyos y prestaciones pri-vadas (ocultar y maquillar determinada informacin, acentuar positiva-mente ciertos aspectos de los hechos pblicos, campaas de propagan-da a favor de un grupo poltico en particular) a cambio de prestacionespblicas (establecer esquemas regulatorios ms laxos, ampliar los mr-genes antitrust, etc.).

El poder empresarial meditico, por tanto, no slo debe someterse alos vnculos y lmites jurdicos tendientes a garantizar la libertad deexpresin y el derecho a la informacin, tambin debe aplicrsele laleccin de Montesquieu: la separacin de poderes. Los medios de co-

13 Cfr. Ferrajoli, Luigi, Libertad de informacin y propiedad privada..., op. cit.

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municacin deben convertirse en un poder constituido principalmentea partir de la libertad de expresin y el derecho a la informacin, y no apartir de la libertad de propiedad. Deben guardar una frrea indepen-dencia frente a los poderes polticos y econmicos. Dice Luigi Ferrajoli:

La principal garanta de esa libertad [a la informacin] radica en su se-paracin e independencia de la propiedad; son tan esenciales para la in-formacin como, para el poder judicial, su independencia y separacindel poder ejecutivo. Si es cierto que el derecho a la informacin es de-vorado por su confusin con la propiedad, entonces, la solucin radicaen separar estos dos derechos invirtiendo su relacin actual: sometiendoel poder empresarial de los grupos periodsticos y televisivos, pblicosy privados, a los lmites y vnculos que derivan de la independencia dela libertad de prensa y de informacin.14

No obstante, como otros derechos sociales, el derecho a la informa-cin suele ser impreciso, pues aunque establezca un fin, no estn cons-titucionalmente determinadas las acciones adecuadas para conseguirdicho objetivo, ni por tanto el grado de satisfaccin que deba lograrsepara considerar que el derecho en cuestin est siendo acatado, aplica-do o protegido en toda su extensin. Esta situacin nos sita en la si-guiente complejidad: en base a qu contenido se pueden definir e iden-tificar las obligaciones del Estado respecto el derecho a la informacin.De ah la necesidad de aclarar la dimensin del derecho a la informa-cin en el entramado constitucional ante la concentracin meditica.

Si entendemos que la interpretacin constitucional no es un conoci-miento a priori, que no se reduce a un mero silogismo lgico, y quetampoco se trata de la aplicacin de muletillas interpretativas, sino quems bien es un ejercicio argumentativo que conversa con las circuns-tancias y el enjambre normativo constitucional, entonces, aqu el dere-cho a la informacin debe entenderse como el argumento para limitarel ejercicio de la libertad de propiedad en el escenario meditico. Elfundamento para entender que la propiedad en el escenario mediticono se debe traducir en un domino absoluto. Esta es otra dimensin nomenos importante de los derechos sociales, y del derecho a la informa-cin: su fuerza argumentativa en la interpretacin constitucional. De estamanera, el derecho a la informacin se puede ir filtrando en las diver-

14 Ibidem., p. 40.


sas resoluciones judiciales en las que sea necesaria la ponderacin deeste derecho junto con el derecho de propiedad. El potencial de losderechos sociales, pues, no se exprime en su totalidad con la dimensinprestacional de stos.15

Pero, cul es precisamente esta fuerza argumentativa del derecho ala informacin? Veamos: cuando una propiedad desempea una funcinde carcter pblico, como el de informar a la sociedad, entonces, suactuacin se debe circunscribir an ms a los derechos constituciona-les de aquellos a quienes va dirigida dicha funcin. Aqu nos encontra-mos con la razn por la cual los propietarios de carreteras, puentes y deservicios de recoleccin de basura, por ejemplo, no pueden operar ta-les propiedades con la misma libertad que un granjero maneja su esta-blo o el empresario su fbrica. Justamente porque estas propiedadescumplen una funcin pblica o, ms an, porque su existencia se fun-damenta en el ejercicio de alguna libertad constitucional, como en elcaso de los medios de comunicacin, se deben limitar. El fundamentopara acotar la propiedad meditica surge, por tanto, en el momento enque los medios llevan a la prctica el derecho de toda la sociedad a in-formarse. Y, por ello, en este contexto, la gua y parmetro para limitarla propiedad es su misma naturaleza y uso en un escenario mediticoencaminado a la pluralidad.

Esto significa que el derecho del propietario para controlar, usar y,sobre todo, expandir su propiedad debe ceder a los arreglos institu-cionales necesarios para implementar el ejercicio de otras libertadesconstitucionales, como es el caso del derecho a la informacin. Cual-quier otro planteamiento de la propiedad en relacin con los medios decomunicacin corre el riesgo de ceder supremaca a la libertad de pro-piedad frente a otras libertades y derechos fundamentales.16 Es decir,es indispensable entender que para combatir la concentracin mediticala independencia del sistema meditico en una democracia, no se limi-ta a la estructural estatal, se extiende a cualquier otra forma de podercapaz de absorberlo por completo, como es el caso del poder econmi-co; y para lograr ese objetivo, el primer paso es limitar la libertad depropiedad. De esta manera, la limitacin del derecho de propiedad en

15 Sobre la exigibilidad de los derechos sociales, sugiero: Abramovich, Vctor y Courtis,Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, Trotta, Madrid, 2002.

16 Cfr. Freedman, Warren, Freedom of speech on private property, Quorum Books, USA,1988, especialmente pp. 37-71.

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el escenario meditico democrtico se justifica al establecer como ob-jetivo una regulacin de las relaciones socioeconmicas adecuada paralograr el pluralismo meditico. Hacer efectiva la garanta institucionalde aquellos criterios mediticos como la independencia respecto del go-bierno, el pluralismo y la representatividad social. Elementos constitu-tivos del derecho a la informacin.

IV

Esta lectura constitucional del problema de la concentracin me-ditica nos ha servido para ubicarnos en el ncleo institucional delos medios; entender que los poderes privados tambin deben ser con-trolados en una democracia. No hay obstculo dentro del pensamientoliberal que impida entender el poder de los medios y la libertad de pro-piedad de manera ms exigente, acorde a las circunstancias de las de-mocracias contemporneas. El xito de la propuesta, claro est, depen-de en buena medida del trabajo de los tribunales encargados deinterpretar el texto constitucional. Por ello, ahora es necesario analizarcmo han enfrentado algunos tribunales constitucionales el problemade la concentracin meditica. Nos enfocaremos en el Tribunal Cons-titucional de la Repblica Federal de Alemania, quien ha construido unacreativa y sofisticada jurisprudencial al respecto.

Los orgenes de la jurisprudencia alemana sobre medios de comuni-cacin lo encontramos en el famoso caso Lth 7 BVerfGe 19817 (1958),18en el cual se estableci que los derechos bsicos de la Ley Fundamen-tal establecen un orden objetivo de valores que refuerza de manera de-cisiva el poder efectivo de tales derechos. Este sistema, cuyo centro esla dignidad de la personalidad humana, debe ser entendido como unadecisin constitucional fundamental que afecta el resto de las esferas le-gales. Un criterio para medir y evaluar todos los actos de la administra-cin pblica, el legislativo y el poder judicial. En este sentido, cada

17 Por sus siglas en alemn: decisiones de la Corte Federal Constitucional.18 Sobre este caso sugiero: Kommers, Ronald (edit.), The constitutional jurisprudence of the

Federal Republic of Germany, Duke University Press, USA, 1997, pp. 360 y ss.; Estrada, AlexiJulio, La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares, Universidad Externado deColombia, Colombia, 2000, pp. 169 y ss.


disposicin de derecho privado debe ser compatible con este sistema devalores, interpretndose en su caso para hacerla compatible. Y esta esuna exigencia constitucional a la que est sometido el juez al momentode revisar cualquier norma jurdica de derecho privado. En caso de queste no aplique el criterio de derechos bsicos e ignore la influencia dela norma constitucional en las disposiciones de derecho privado, enton-ces, estara violando el objetivo constitucional al ignorar el contenidode los derechos bsicos como normas objetivas.19

En este contexto, el caso Lth fue el detonante de una compleja ju-risprudencia caracterizada por un reentendimiento de los poderes pri-vados y de la sociedad civil, y donde por lo menos un grupo de los de-rechos fundamentales fueron escindidos en dos dimensiones: unapositiva y otra negativa. Cierto: a partir de este caso se entendi quevarios de los derechos fundamentales gozan, por una parte, de una fa-ceta negativa que protege a los individuos de las restricciones por partede las autoridades y, por la otra, de un carcter positivo que obliga alEstado y sus funcionarios a establecer las condiciones necesarias parael ejercicio efectivo de los derechos fundamentales, aun cuando para ellosea necesario limitar la libertad de algunos grupos privados.

Con este histrico antecedente como cimiento, el Tribunal Constitu-cional alemn ha construido una interesante jurisprudencia antimo-noplica de los medios de comunicacin. Y que arranca con el casoTelevision I 12 BVerfGE 205 (1961). Con este fallo el Tribunal Cons-titucional alemn empieza a esbozar el carcter institucional de la li-bertad de expresin (plasmado en el artculo 5 de la constitucin ale-mana),20 al determinar que los alcances de este derecho rebasan sudimensin estrictamente individual mediante la cual se protege una es-fera de libertad frente a la intromisin estatal para erigirse tambin enun garanta institucional de la autonoma de los medios de comunica-cin para formular y difundir informacin. En este contexto, el Estadotiene la obligacin de levantar el escenario regulatorio necesario para

19 Kommers, Ronald (edit.), The constitutional jurisprudence of the Federal Republic ofGermany, op. cit., p. 363.

20 ARTCULO 5 de la Constitucin de la Repblica Federal de Alemania:1. Toda persona tiene el derecho a expresar y difundir libremente su opinin oralmente, por

escrito y a travs de la imagen, y de informarse sin trabas en fuentes accesibles a todos. Lalibertad de prensa y la libertad de informacin por radio, televisin y cinematografa serngarantizadas. No se ejercer censura.

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hacer efectiva dicha garanta. Es decir, aqu se entiende la intervencingubernamental como un elemento indispensable para consolidar un es-quema de competencia efectiva entre las diversas empresas mediticas.

El Tribunal Constitucional entendi que el artculo 5 de la Consti-tucin exige que los medios no estn supeditados exclusivamente alpoder estatal ni al poder de cualquier otro grupo social. Por el contra-rio, las compaas mediticas deben organizarse de tal manera que per-mitan la inclusin del mayor nmero de intereses y voces posibles; de-ben formar un escenario meditico que asegure un contenido con unmnimo de balance, objetividad y pluralismo. Mas esto slo es posiblegarantizarlo mediante un andamiaje regulatorio que organice a los me-dios de comunicacin de acuerdo a tales principios generales.21

Cinco aos despus, con el caso Spiegel (1966), el Tribunal Consti-tucional continu avanzado sobre la misma vereda: la construccin deun concepto de escenario meditico propio de una democracia liberal.Y, en este sentido, empez a definir las libertades y lmites de los me-dios de comunicacin. En efecto, en su resolucin este tribunal estable-ci que debido a la significativa tarea pblica que realizan los mediosen una democracia, es necesario que stos acten sin la intromisinestatal, libres de censura. La libertad de prensa protege a las empresasmediticas frente al Estado en cuanto a su organizacin, sus fuentes deinformacin, as como sus opiniones y juicios de valor. Hasta aqu nadanovedoso. Lo interesante es que asimismo ratifica el concepto de undeber positivo por parte del Estado para mantener la independencia delos medios de comunicacin, inclusive, en contra de grupos privados.La libertad de prensa, arguye este Tribunal Constitucional, tiene tam-bin un lado objetivo, el cual garantiza la existencia institucional de unosmedios libres. Es decir, independientemente de los derechos individua-les, el Estado est obligado en cada una de las reas del ordenamientojurdico a respetar el principio de libertad de prensa. Y esto incluye el

2. Estos derechos tienen sus lmites en las disposiciones de las leyes generales, en las dispo-siciones legales adoptadas para la proteccin de la juventud y en el derecho al honor per-sonal.

3. El arte y la ciencia, la investigacin y la enseanza cientfica son libres. La libertad deenseanza no exime de la lealtad a la Constitucin.

21 Kommers, Ronald (edit.), The constitutional jurisprudence of the Federal Republic ofGermany, op. cit., pp. 405-6.


deber positivo del Estado de adoptar las medidas pertinentes en contradel desarrollo y consolidacin de los monopolios de opinin.22

Un ingrediente imprescindible en este proceso de construccinjurisprudencial se agrega finalmente con el caso Television II (1971).Se trata del brinco de entender a los medios como empresas comercia-les a concebirlos como instituciones de inters pblico. En aras demantener una distancia con el Estado, el diseo de los medios de co-municacin no permita que stos recibiesen fondos directamente delgobierno, sino que ms bien fuesen financiados a travs de impuestos acargo de los televidentes. No obstante, es con el caso Television II, juntocon su concepcin de los medios como instituciones de inters pbli-co, que se elimina este impuesto que a juicio del Tribunal Constitucio-nal es una caracterstica propia de las empresas privadas. Con esto,entonces, se fortalece la idea de unos medios independientes, quecoadyuvan a la formacin de la opinin pblica y, por ello, resulta in-dispensable fortalecer un pluralismo interno para evitar el monopoliosobre el contenido de los medios.

Algo de gran importancia: si en anteriores resoluciones ya se empe-zaba a vislumbrar una desconfianza ante los poderes econmicos, coneste fallo este escepticismo se hace explcito. El Tribunal Constitucio-nal alemn consider que como resultado del desarrollo de la tecnolo-ga, la televisin y la radio se han convertido en los medios ms impor-tantes de comunicacin masiva y, justamente por este enorme efecto enla sociedad, su actuacin no puede dejarse a las fuerzas del libre mer-cado.23 En suma, los medios de comunicacin, en el contexto de unademocracia liberal, deben protegerse tanto del Estado como de la din-mica econmica. Ambos son un peligro para el ideal meditico de au-tonoma y pluralidad.

Pero esto no es todo. Estas caractersticas y aspectos se vienen a re-forzar y afinar con el caso Television III 57 BVerfGE 295 (1981), don-de se ofrece una imagen mucho ms acabada de un escenario mediticopreocupado tanto por el poder estatal como el econmico. En primertrmino, el Tribunal Constitucional alemn rechaz tajantemente laviabilidad, conforme a los principios del artculo 5 de la Constitucin,de un esquema de regulacin meditica basado en las leyes del merca-

22 Ibidem., p. 399.23 Ibidem., p. 407.

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do. Por el contrario, tal artculo constitucional, arguye este TribunalConstitucional, exige la regulacin estatal de las empresas mediticasprivadas para evitar el surgimiento de monopolios o grupos dominan-tes, pues las meras leyes del mercado no aseguran autonoma ni plura-lismo (interno y externo) en los medios de comunicacin. Asimismo,este Tribunal sostuvo que aun cuando las actuales condiciones tecno-lgicas se superen y sea posible incrementar sensiblemente el nmerode frecuencias en cualquier escenario meditico, la regulacin estatalseguir siendo necesaria para salvaguardar la libertad e independenciameditica. Esto se debe a que las posibilidades tecnolgicas no diluyenel peligro intrnseco al poder de aquellos que detentan las estaciones ycadenas de radio y televisin, y que gozan de los recursos financierospara influir en el proceso de formacin de la opinin pblica, sea ex-cluyendo o tergiversando cierta informacin en contra del ideal de unpluralismo informativo.24

Estas ltimas opiniones son de gran relevancia, pues contrario a loque normalmente se sostiene, aqu el fundamento medular para unaregulacin meditica no son las limitaciones tecnolgicas que quienesapoyan esta ltima justificacin, efectivamente, consideran que una vezsuperadas las restricciones tecnolgicas ya no habr motivo para unaintervencin estatal, sino ms bien la fundamentacin para un ejerci-cio regulatorio en el escenario meditico es la importancia que tienenlos medios en la dinmica democrtica y el escepticismo que provocala acumulacin del poder meditico. Es decir, el fundamento medularpara establecer un marco regulatorio de los medios de comunicacinreside en que stos son poderosos, sea en el terreno privado o pblico.

Los medios se entienden, entonces, no slo como un mero conductodonde fluye informacin y opiniones en una sociedad democrtica, tam-bin son un elemento de cuyo desempeo depende en buena medida laopinin pblica. La libertad de las empresas mediticas incide inevita-blemente en la construccin de la opinin pblica democrtica. Y, porello, como en otras resoluciones, el Tribunal alemn sostiene que la li-bertad de las empresas mediticas tiene una dimensin negativa e indi-vidual que las protege de la influencia e intervencin gubernamental.Mas esto no asegura el tipo de escenario meditico que exige una de-mocracia liberal. Es necesario, adems, disear un tejido institucional

24 Ibidem., pp. 409-10


que permita que la diversidad de opiniones e informacin encuentre elmayor espacio posible de difusin en los medios de comunicacin y, deesta manera, se ofrezca un abanico mucho ms completo de informa-cin a la sociedad.

De esta manera, estos tres fallos (Television I, II y III) han sido enmuy buena medida los lentes a travs de los cuales el Tribunal Consti-tucional alemn ha analizado y resuelto ulteriores casos relacionados conlos medios de comunicacin. Mediante estas resoluciones se construyla estructura bsica a partir de la cual se ha levantado el escenariomeditico alemn. Cierto: en los ltimos aos la expansin de los me-dios de comunicacin privados se ha acelerado vertiginosamente, lo cualha propiciado algunas modificaciones en la regulacin meditica. Masno cambios sustanciales. El Tribunal Constitucional, por ejemplo, haconsiderado dentro del marco constitucional el hecho de que los me-dios privados se financien a travs de comerciales y publicidad; asimis-mo, el principio del pluralismo interno, que buscaba una diversidad enla programacin de los medios de comunicacin, y que se extenda in-clusive a los medios privados, se ha considerado no procedente en elcaso de stos, pues el Tribunal consider que tal principio es ya unaintrusin estatal excesiva en la libertad que gozan las empresasmediticas en su funcionamiento interno. Ratificndose, eso s, el prin-cipio de pluralismo externo para los medios privados y pblicos.25

Con todo, el escenario meditico alemn contina siendo uno de losms comprometidos con el control del poder meditico, con legislacio-nes y resoluciones judiciales creativas que buscan alcanzar precisamenteel difcil equilibrio entre autonoma y control. Y donde la propiedad,inserta en una economa de mercado social, se ha entendido siempre conlmites y restricciones. En efecto, como el resto de las libertades eco-nmicas, la propiedad encuentra sus lmites y alcances en la llamadaclusula social, que ciertamente se enlaza con la concepcin econmi-ca liberal de la libre competencia, as como con la proteccin del indi-viduo frente al Estado, pero que en sintona con las necesidades de lasociedades industriales modernas, involucra al Estado en la construc-cin de un orden econmico civilizado, donde se controla al ms fuertecon el fin de proteger al ms dbil.26

25 Ibidem., pp. 410-5.26 Al respecto sugiero los siguientes casos del Tribunal Constitucional Alemn: Investment

Aid I 4 BVerfGE 7, 1954; Volkswagen Denationalization 12 BVerfGE 354, 1961; Hamburg FloodControl 24 BVerfGe 367, 1968; Codetermination 50 BVerfGE 290, 1979.

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V

A estas alturas, despus de este sucinto recorrido por la complejadificultad de la concentracin meditica, es oportuno esbozar a manerade conclusin los elementos mnimos que a nuestro entender debe in-cluir cualquier lectura constitucional que enfrente la acumulacin delpoder meditico. Tales criterios se han ideado como ingredientes de unaadecuada jurisprudencia respecto el escenario meditico en las demo-cracias contemporneas, pero ello no significa que estos mismosparmetros no puedan ser considerados al momento de disearandamiajes legales relacionados con la materia.

En primer trmino, tenemos que el escepticismo del pensamientopoltico liberal debe reflejarse no slo en el diseo de los controles delpoder pblico, sino tambin del poder privado. La democracia liberales un rgimen sensible a los peligros propios a cualquier forma de po-der; no hay poder ni institucin confiable. De ah que el fundamento dela regulacin estatal a los medios de comunicacin no debe partir de laslimitaciones tecnolgicas, sino de la posibilidad de que surjan mono-polios o tendencias dominantes tanto privados como pblicos en el es-cenario meditico.

Asimismo, hay que entender que el problema de la concentracin delos medios de comunicacin se ubica, en ltima instancia, en el cora-zn de la tensin entre autonoma y control. Como en cualquier otrodesbordamiento de poder de una institucin privada, la raz de la difi-cultad se encuentra en la libertad de que gozan tales instituciones o gru-pos. Libertad de asociacin, propiedad o de empresa, son libertades quedeben ser limitadas en aras de un escenario meditico plural; sin em-bargo, el control aplicado con dicho propsito debe ser lo suficiente-mente delicado para no mermar en exceso estas libertades tan relevan-tes en una democracia. As, el marco de la acumulacin meditica seubica en el dilema entre autonoma y control, donde el objetivo es lo-grar el mejor equilibrio entre ambos.

Es necesario tambin tener siempre presente que la relacin entre lalibertad de propiedad, el derecho a la informacin, as como la libertadde expresin no es armnica. Esto se debe a que el dinero fcilmentepuede definir la lgica del escenario meditico. Es una posibilidad siem-pre latente. Por ello, es indispensable entender que la libertad de expre-sin y el derecho a la informacin son variables independientes de la


propiedad y el mercado. La idea es quebrar la ecuacin dinero igual amicrfonos y voz en el escenario meditico. Evitar que la propiedadabsorba tanto a la libertad de expresin como al derecho a la informa-cin, para reducirlas a la libertad de los propietarios o, en el caso de unmonopolio, a la libertad del propietario. Y esto significa que los dere-chos fundamentales no son derechos absolutos, sino ms bien esferasque deben ser delimitadas para su coexistencia.

En cuarto lugar, el derecho a la informacin tiene una dimensininstitucional u objetiva que encapsula la idea de un escenario mediticoplural, independiente del poder econmico y poltico, y donde se pue-da acceder a ste en condiciones de igualdad. Esto implica un deberpositivo del Estado para construir dicho escenario meditico. La sim-ple abstencin de la estructura estatal para crear un espacio de libertadno basta. Por el contrario, al prestar los medios de comunicacin unservicio esencial para las sociedades democrticas es indispensable lapresencia del Estado para establecer un equilibrio entre los diferentesderechos constitucionales involucrados. Es decir, el diseo democrti-co del escenario meditico simplemente no es posible sin la presenciadel Estado.

Al mismo tiempo, es preciso hacer explcita la tensin entre la pro-piedad y el escenario meditico. Al abordar este aspecto de maneratangencial, simplemente se evita enfrentar la mdula del problema. Esnecesario sealar la dificultad de la concentracin meditica en estostrminos para empezar a imaginar nuevos arreglos institucionales quecoadyuven a un mejor equilibrio entre tales derechos y valores consti-tucionales.

Por ultimo, el valor del pluralismo meditico, junto al resto de loscriterios arriba sealados, debe erigirse en un eficaz parmetro deconstitucionalidad de los diversos andamiajes institucionales que regu-lan a los medios de comunicacin. Un tamiz constitucional de la accindel legislador, que impida la filtracin de aquellas normas que no esta-blezcan lmites prcticos a la concentracin en el sector de los mediosde comunicacin, o que no que garanticen una proteccin adecuada delpluralismo informativo. Un parmetro que con eficacia defina las exi-gencias que componen el principio del pluralismo de los medios decomunicacin en un contexto democrtico. Enunciar, por el contrario,una idea de pluralismo e independencia meditica sin ningn resultadoprctico es, en el mejor de los casos, una mera construccin terica.

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Concluyo: los problemas que representa la concentracin mediticapara la democracia son harto complejos. El centro del asunto oscila entrela libertad de los medios para realizar su tarea democrtica y el poderque adquieren a partir de dicha libertad. Controlar tal poder, sin menos-cabar autoritariamente su libertad es el objetivo. Y aunque difcil, nohay que olvidar que la gran virtud de la democracia, y que la sita porencima de otras formas de organizacin social, no es que ofrezca solu-cin a todos los problemas propios de una sociedad, sino que ms bienfacilita las herramientas necesarias para imaginar, proponer y discutirarreglos institucionales para enfrentar las circunstancias cambiantes. Lademocracia es defendible no porque de soluciones perfectas o per-manentes, sino justamente porque su capacidad de autocrtica y re-forma abre la posibilidad de encontrar solucin a los nuevos problemassociales.

Recepcin: 23/11/2006 Aceptacin: 1/12/2006

Saúl López Noriega, Democracia y medios de comunicación

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