Santa Fe - Cuestiones técnicas en la contratación de obras públicas...- Bonessa Servín.pdf

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XXI CONGRESO NACIONAL DETRIBUNALES DE CUENTAS-SPTCRA

Mendoza 2, 3 y 4 de Noviembre de 2011

Tema IV:

CONTROL de la obra pública. Planificación de las obras para su inclusión en elPresupuesto. Plan de Obras. Estudio de normativa aplicable, pliegos, proyecto,presupuesto. Proceso de licitación y adjudicación. Ejecución de la obra (certificaciones).Recepciones provisoria y definitiva de la obra. Garantías.-

Titulo de la presentación:

Cuestiones técnicas en la contratación de obras públicas con incidencia en el análisis de

legalidad de los actos de aprobación de pliegos y convocatoria al proceso licitatorio. Lanecesaria multidisciplinariedad jurídica-contable-ingenieril del control de la obra pública

Autores:

Ing. CRISTINA BONESSA

Directora Area Obra Pública del Tribunal de Cuentas de la Provincia de SantaFeDr. ALEJANDRO J. SERVIN Abogado Fiscal del Tribunal de Cuentas de la Provincia de Santa Fe

TRIBUNAL DE CUENTAS DE LAPROVINCIA DE SANTA FE


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SINTESIS CONCEPTUAL DE LA PONENCIA

El presente trabajo trata del alcance de la fiscalización a cargo de los

Tribunales de Cuentas, en lo relativo al control de legalidad de la actividad

administrativa concerniente a los procesos de planificación, licitación y

adjudicación de obras públicas cuando la misma se encuentra conectada a

normas técnicas, y son suceptibles de provocar consecuencias jurídicas y de las

cuales emergen en forma directa consecuencias económicas.-Esas normas técnicas se pueden relacionar con el proyecto de obra, con

su presupuesto, con la falta de cuantificación porcentual y valoración de cada

uno de los items en el presupuesto oficial, con las certificaciones y

redeterminaciones tomando en consideración los precios y las incidencias

porcentuales de las ofertas, situaciones que traen aparejado gravosas

consecuencias jurídicas y económicas, que calificamos como de irregular

administración, tal como se pondrá de manifiesto a lo largo del desarrollo deltrabajo.-

Adelantándonos a la posible objeción, diremos que de modo alguno se

pretende juzgar la corrección o incorrección del proyecto de obra, ni la buena o

mala praxis de los profesionales u oficinas gubernamentales que elaboraron el

proyecto, sino de la verificación de que se cumpla con la preceptiva que

contienen expresas disposiciones sobre el tema, esto es que previo a

instrumentar el proceso de selección o a su ejecución, deberá estar aprobado su

proyecto y presupuesto, con conocimiento de todas las condiciones, elementos

técnicos y materiales que sean necesarios para su realización, ya que es cada

vez mas común que se estén licitando obras solamente concebidas en términos

generales -anteproyecto -, sin proyecto ejecutivo ni ingeniería de detalles, sin

estudio de impacto ambiental, urbanístico ni de suelos cuando corresponda, lo

que arroja como inequívoco resultado que antes de comenzar su ejecución se

estén aprobando adicionales o modificaciones que distorsionan totalmente la


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obra concebida originalmente y cuyo precio real quedará oculto detrás de todos

los adicionales al momento de finalización de la obra, de lo que no cabe mas que

inferir que se contrató sin precio cierto, que no existió realmente competencia

entre oferentes y que se ignora si esa fue la propuesta mas conveniente.

Este análisis de legalidad, en tanto comprenda normas técnicas, implica

necesariamente la multidisciplinariedad jurídica, económica e ingenieril de la

misma, estimando que debe integrarse en un sistema de auditoria de gestión de

obras públicas que abarque todas sus fases, desde la contratación, ejecución,

modificaciones,ampliaciones, reducciones, mediciones, certificaciones,

redeterminaciones de precios, multas, recepción y conservación. Esto enatención a la importancia del control de las obras públicas, que se fundamenta

en el volumen que el estado invierte en ellas, su incidencia en los presupuestos

públicos y el riesgo que existe en la inversión, la finalidad que conllevan cual es

cubrir necesidades comunitarias, el impacto ecológico y ambiental.-

Finalmente, la propuesta a debatir es que el alcance y profundidad del

control que deben ejercitar los Tribunales de Cuentas sobre la obra pública en lo

relativo al control de legalidad, comprende a los procesos de planificación,adjudicación y ejecución cuando los mismos se encuentran conectados a

normas técnicas y son suceptibles de provocar consecuencias jurídicas y de las

cuales emergen en forma directa consecuencias económicas, ello dentro de un

marco de multidisciplinariedad del control.-

SANTA FE, 17 de agosto de 2011.-

Ing. Cristina Bonessa Dr. Alejandro J. Servín


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2) Un intento de la administración de eludir el control: considerar que lospliegos y la documentación técnica de la obra no tienen efecto hacendal

El control de legalidad de los actos de aprobación de la documentación

técnica de la obra y de los pliegos respectivos tiene como premisa fundante la

consideración de que estos tienen efecto hacendal directo, ya que lo

contrario implicaría radiar de dicho control a tales actos.

En lo que respecta a los pliegos caben considerarlos con efecto hacendal

directo pues son los que determinan las obligaciones recíprocas de las partes yque conforman y dan contenido al contrato de obra pública. A este respecto

cabe decir que una obligación tiene contenido económico cuando implica la

disposición de recursos monetarias o cuando se traduce en el pago de ellas, o

lo que es lo mismo una obligación no deja de tener contenido económico porque

su monto no se encuentre determinado ab initio, sino también cuando el mismo

es determinable a posteriori. En ambos casos la naturaleza económica surge

inmediatamente de su propio objeto, pues la aprobación de un pliego y laconvocatoria a licitación pública implican inequívocamente asumir prestaciones

recíprocas de tal índole. Resulta antifuncional y no ajustado a derecho equiparar

al Tribunal de Cuentas con la situación en que se encuentran los administrados,

ajenos a la administración, que pueden optar por impugnar el acto administrativo

de contenido reglamentario o impugnar el acto administrativo particular, por

cuanto el primero como ente de control del propio estado - el estado es una

persona jurídica única que lo integran tanto la administración activa como la de

control -, no tiene un interés legítimo ni un derecho subjetivo, sino una obligación

de rango constitucional o legal de controlar todos aquellos actos que tengan

incidencia en la percepción e inversión de caudales públicos (art. 81 CP Santa

Fe); sin perjuicio que de tal modo se afectaría la seguridad jurídica ya que el

contratista frente al acto no observado de aprobación del pliego tiene una

legítima expectativa a la adjudicación si su oferta se ajusta al mismo, y de

frustrarse ello con una observación formulada recién en tal oportunidad


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de Obras Públicas de las distintas Provincias y en la Nacional N° 13.064,

concordantes en general, del siguiente modo:

que se haya efectuado el estudio de factibilidad técnica, que cuente con

proyecto de obra y proyecto ejecutivo aprobado y en su caso si se

pretende contratar con proyecto ejecutivo incluido se justifique

técnicamente ello ;

que se haya efectuado, en su caso, el estudio de impacto ambiental ;

que se haya empleado el procedimiento de contratación que corresponda

o en su caso se verifique la causa de la excepción al mismo ;

que se hayan elaborado los cómputos, desagregación por ítems ypresupuesto del proyecto a ejecutarse y se verifique si el procedimiento de

elaboración del presupuesto oficial puede considerarse confiable en

relación a valores reales de mercado ;

condición y situación legal del terreno donde se emplazará la obra ;

que se haya practicado estudio de las condiciones del suelo donde se

emplazará la obra;

control de selección de materiales y cumplimiento de normas técnicas delmaterial previsto en el pliego técnico particular ;

justificación e identificación del sistema elegido: ajuste alzado, unidad de

medida, coste y costas, administración delegada, o combinación de ellos;

si los pliegos prevén los sistemas de precalificación (doble sobre:

calificación técnica-económica -financiera y oferta) o postcalificación (se

ordenan las ofertas por su costo y se adjudica a la de menor costo que

cumpla los recaudos restantes); verificar su procedencia en función a la

naturaleza de la obra;

Lo expuesto refiere al control de legalidad de la documentación técnica que

se aprueba conjuntamente con los pliegos y llamado a licitación y que debe

integrarse con la verificación de los demás recaudos legales previstos en la

normativa de aplicación y es previo e independiente del control de legalidad del

acto de adjudicación y de los actos que se dicten durante el desarrollo y


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ejecución del contrato.-

Finalmente estimamos debería impulsarse y desarrollarse a los fines de

control real y efectivo sobre la obra pública, la auditoria de gestión de obras

públicas, a fin de identificar los factores que distorsionan la relación eficacia

(ejecución) con los costos insumidos (economía), en razón de ineficiencias en la

gestión. Este control, de suyo, escapa al control de mera legalidad y al control

de cuentas, ya que implica determinar la relación entre lo realizado y el precio

finalmente pagado e identificar los factores que alteran tal ecuación,.-

3) El proyecto de la obra pública: la licitación con anteproyectos y sinproyecto ejecutivo ni ingeniería de detalle. Consecuencias jurídicas yeconómicas. Una puerta abierta a la corrupción

La cuestión a tratar se relaciona con la elaboración de la

documentación técnica del proyecto de obra a contratar, cuando se verifica una

inadecuada elaboración de dichos proyectos, vg,. existen casos de meros

anteproyectos sin proyectos ejecutivos ni ingeniería de detalle; otros donde el

proyecto y presupuesto oficial, existiendo la obligación de desagregar y

cuantificar por items, no se realiza esta cuantificación existiendo notorias

diferencias de cantidades entre las diversas ofertas lo que no permite saber

cual es la cantidad realmente necesaria y por ende determinar la oferta mas

conveniente o como en el caso donde el estamento ingenieril del órgano de

control ha advertido la falta de congruencia entre la planimetría, el pliego de

especificaciones técnicas y la planilla de computo y presupuesto.

Cabe conceptualizar el proyecto de obra como el diseño y factibilidad técnica

de la tarea a contratar. Su contenido concreto dependerá del tipo de obra que se

requiera, aunque puedan generalizarse sus items infaltables: planos generales

y de detalle; planos de carpintería, energía eléctrica y gas, estudios de

resistencia de suelos; descripción de la cantidad y calidad de los materiales a

emplear y toda otra característica de la futura construcción1

1 en igual sentido BOTASSI Carlos “El Contrato de Obra Pública en la Pcia. de Bs. As. En Revista


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Sostenemos que la fiscalización a cargo de este

organismo de control -control de legalidad – alcanza a la actividad administrativa

cuando esta se halla conectada a normas técnicas, si las mismas son

suceptibles de provocar consecuencias jurídicas (Cincunegui Juan B. y otro en

“La Corrupción y los Factores de Poder”, citando a Cassagne y Grecco, pag. 115

2do párrafo- Fundación Argentina de Planeamiento) 2 , y de las cuales emergen

en forma directa consecuencias económicas como se pondrá de manifiesto al

tratar las externalidades de tal orden en virtud de las apuntadas deficiencias del

proyecto de obra.-

En principio cabe decir que la administración queprepara el proyecto tiene la obligación de efectuar las investigaciones y estudios

necesarios para adecuar el proyecto a las circunstancias de su ejecución. El

error o negligencia que incurre la administración al preparar el proyecto le es

directamente imputable, ya que cuando el contratante hace la oferta establece un

precio que se calcula sobre la base de la seriedad del proyecto y sobre un

sencillo y razonable examen del terreno. No se le puede exigir que haga una

investigación exhaustiva ni tampoco que realice un control del proyecto de laadministración. Ha dicho al doctrina que ¨el error, la negligencia, la imprevisión

en la ejecución del proyecto, la ausencia de investigaciones idóneas de la

administración pública que han dado origen a una equivocación del contratante

acerca de las condiciones en que habrá de ejecutarse la obra , impide que se

cargue a este el riesgo de su ejecución ¨3 .- En tal sentido la Ley de Obras

Públicas 5188 y sus similares de la Nación y de las restantes provincias,

contienen expresas disposiciones sobre el tema, así el art. 10 de la primera

establece que previo al llamado a licitación o a su ejecución en caso que se

de Derecho Público N° 2007-2, pag. 269- Rubinzal Culzoni

2 Si bien tanto Cassagne como Grecco se refieren al control judicial de la actividad administrativa,

no debe soslayarse que el control de legalidad a cargo del Tribunal de Cuentas se identifica sustancialmente

con el control de legalidad que realiza el organo judicial competente en una contienda de naturaleza

contenciosa administrativa “CASSAGNE Juan Carlos “ La Revisión de la Discrecionalidad Administrativa

por el Poder Judicial” Rev. Dcho Administrativo N° 3, pag. 95

3 Diez, Manuel Maria ¨Derecho Administrativo¨To. III, pag 79, Omeba, Bs. As. 1977


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emplee otro procedimiento de contratación, deberá estar aprobado su

proyecto y presupuesto, con conocimiento de todas las condiciones,

elementos técnicos y materiales que sean necesarios para su realización.

Sólo se exceptúan los casos en que sea necesario licitar la obra conjuntamente

con el estudio o proyecto. Asi tenemos que la administración pública tiene dos

posibilidades, una, la regla, es que la propia administración elabore el proyecto y

otra es que licite la obra con el proyecto ejecutivo incluido a cargo del contratista

como excepción. En el primer caso la responsabilidad del proyecto y de los

estudios que le han servido de base, caen sobre el organismo que los realizó,

responsabilidad que no excluye la del contratista en cuanto a los errores odeficiencias de los planos o del proyecto que sean advertibles con la

documentación a su alcance (art. 13 Ley 5188 Santa Fe). Como puede advertirse

en este supuesto la responsabilidad del contratista se encuentra restringida a

aquellos errores o deficiencias advertibles “con la documentación a su

alcance¨ , lo que implica que no se encuentra obligada a realizar estudios de

factibilidad tecnica, ni ensayos ni revisar integralmente el proyecto elaborado por

la administración. Asi lo tiene señalado la jurisprudencia al sostener “Esobligación del contratista de una obra pública, que el "objeto" material o

inmaterial, se realice en forma adecuada. Lo adecuado en la ejecución del

objeto material consistirá en su ajuste al proyecto, a las directivas, a las reglas

técnicas, e incluso a las observaciones que el propio co-contratante efectúe; y

tratándose del proyecto mismo, requerirá de éste, que se provea de todos los

antecedentes y datos necesarios, que realice el estudio de acuerdo a las reglas

de la ciencia o arte que corresponda, en fin, que cumpla con la obligación de

suministrar un estudio cuya aplicación permita obtener el objeto material

requerido -en el caso, Puente que cruza un río- en el tiempo pre-determinado y

en las condiciones indicadas. Por ende, en un contrato en que se compromete

no sólo la realización, sino también el proyecto de la obra, la responsabilidad

"del proyecto y de los estudios que le han servido de base" caen sobre el

locatario, y no sobre la Administración, como ocurriría si ésta los hubiera

realizado, en cuyo caso aquél solo sería responsable "...de los errores o


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deficiencias de los planos o del proyecto que sean advertibles con la

documentación a su alcance" (artículo 13 ley 5188. Ley de Obra Pública).

En el caso, la licitación -y el contrato- versó no sólo sobre un objeto material,

sino también sobre un bien inmaterial: el proyecto. (TECSA SA c/ PROVINCIA DE

SANTA FE s/ RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE PLENA JURISDICCION.

Corte Suprema de Justicia-Santa Fe. Expte 151-80- SENTENCIA del 18 DE JULIO DE 1985)

En igual sentido en el régimen de la Ley Nacional de Obras Públicas N°

13.064, cuyos lineamientos son identicos al régimen de la Ley 5188 de Santa Fe,

se ha sostenido que “De conformidad con lo establecido el art. 4to. de la ley

13.064, "(antes de sacar una obra pública a remate (léase licitación) o decontratar directamente su realización se requerirá la aprobación del proyecto...

(el que deberá estar)... acompañado del pliego de condiciones de la ejecución,

así como de las bases del llamado a licitación", los cuales, junto "con los

planos,presupuesto, la memoria y demás documentación necesaria para la

información de los proponentes estará a disposición de los que deseen

consultarlos..." (art. 12), por ser ellos imprescindibles para la correcta

preparación de la oferta, y luego para la correcta ejecución del contrato, del que

forman parte (art. 25). (cons. X.1. José Cartellone Const. Civiles S.A. c/ D.N.V. s/

contrato de obra pública. Cam. Nac. De Apelac. En lo Contec. Adm. Federal Sala

I -. 1998). Aquí se advierte claramente que la certeza y determinación del

proyecto es imprescindible para la elaboración de la oferta.-

El mismo fallo advierte “La importancia del proyecto sobre la futura

ejecución de la obra resulta determinante, ya que de su corrección o incorrección

dependerá la necesidad de efectuar modificaciones a la obra contratada y en

ejecución, las que pueden obligar a generar costos adicionales, suspender la

marcha de los trabajos, modificar precios,provocar gastos improductivos, y llevar

incluso hasta la imposibilidad de ejecutar la obra, con la consiguiente extinción

del contrato. (cons. X.3.). Quedan así reveladas las consecuencias

económicas de una deficiente elaboración del proyecto de obra.-

Sobre la responsabilidad de la administración que elabora el proyecto, el

art. 4 de la Ley 13.064 (en identico sentido art. 13 Ley 5188), ha sostenido el

mencionado fallo “En razón de la afectación del interés público y por las


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consecuencias jurídicas y económicas en virtud de la paralización de la

obra por corrección del proyecto, aumento de costos por modificación de

los plazos y pago de gastos improductivos que deben ser compensados a

fin de mantener incólume el equilibrio contractual y por la consiguiente

autorización de adicionales de agregados y supresiones cuya profundidad

y cantidad dependerá de la seriedad en la elaboración del proyecto

ejecutivo de la obra;

Que la corrección del proyecto y la autorización de agregados y

supresiones a posteriori de la firma del contrato como consecuencia de la

deficiencia , incorrección o incompletitividad del proyecto, no permitesaber el precio cierto de la obra al momento de contratar como tampoco si

en realidad se adjudicó a la oferta mas ventajosa;

Con un proyecto de tales características el presupuesto oficial carece de

todo valor referencial en cuanto a la razonabilidad de los precios

ofertados, por cuanto la obra en realidad no se encuentra definida sino

sólo concebida en términos generales;

el procedimiento licitatorio tiene como finalidad que el Estado compre enlas mejores condiciones posibles, para lo cual debe asegurar la máxima

concurrencia de oferentes y la compulsa de precios, respetando el

principio de igualdad entre los primeros, interpretándose que las

deficiencias meramente formales de las ofertas que no afecten al objeto

principal de la licitación (calidad, cantidad y precio), no son obstáculos

para tener por válidas las mismas5 (Gordillo Agustín “ El informalismo y

la concurrencia en la licitación pública “ en Rev. de Derecho AdministrativoNro. 11, pag. Nº 293 y s.s.), en el presente caso se dan uno de los

supuestos excepcionales donde el vicio del procedimiento afecta a uno de

sus elementos esenciales y que es el precio, ya que contratar en las

condiciones descriptas impide saber cual es en realidad el precio de la

obra y cual es en realidad el precio cotizado por cada oferente,

5 Gordillo Agustín “ El informalismo y la concurrencia en la licitación pública “ en Rev. de

Derecho Administrativo Nro. 11, pag. Nº 293 y s.s.)


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afectándose igualmente una directiva fundamental que preside todo el

régimen de contrataciones desde el momento que ningún grado de

economía, ni eficiencia ni eficacia se puede lograr contratando de tal

modo. Si la administración no está en condiciones de elaborar el proyecto

deberá tercerizar su elaboración, mas nunca puede contratar sin precio

determinado.-

Que es común que la administración ante el reparo de la deficiencia de

proyecto, responda que ello quedaría salvado con la aceptación de la contratista

a todos los términos de la contratación, lo que constituye una elusión delproblema ya que maguer tal aceptación, el proyecto deficiente deberá ser

corregido, autorizarse agregados y supresiones, pagarse el mayor costo y gastos

improductivos y alongarse los plazos de ejecución;

Es por ello, en nuestra opinión que cabe la observación legal o reparo

administrativo en los casos que nos ocupa, ya que si bien lo relacionado al

proyecto es una cuestión técnica, apareja inexorablemente consecuencias

jurídicas y económicas que ameritan su dictado, tiendo especialmente presenteque de modo alguno se pretende juzgar la corrección o incorrección del proyecto,

ni la buena o mala praxis de los profesionales u oficinas gubernamentales que lo

elaboraron el proyecto. El Tribunal de Cuentas analiza estas cuestiones desde el

punto de vista de la legalidad, correspondiéndole verificar que se cumpla con la

preceptiva que contiene expresas disposiciones sobre el tema, estableciendo

que previo al llamado a licitación o a su ejecución en caso que se emplee otro

procedimiento de contratación, deberá estar aprobado su proyecto y

presupuesto, con conocimiento de todas las condiciones, elementos

técnicos y materiales que sean necesarios para su realización . Sólo se

exceptúan los casos en que sea necesario licitar la obra conjuntamente con el

estudio o proyecto. Ergo, si el organismo de control señala que no se cumple

con el precepto, señalando que no se elaboró un proyecto y presupuesto con

conocimiento de todas las condiciones, de modo alguno puede interpretarse que

se está implicando en los criterios técnicos que sustentan un determinado


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modelo de obra, sólo está indicando que no se ha cumplido con una clara

preceptiva en cuanto a lo que debe entenderse por proyecto y su completitividad.

La bonanza o no del proyecto no es cuestión del Tribunal de Cuentas, pero si

que exista verdaderamente un proyecto con todos sus elementos y condiciones.

4) Presupuesto de obra: desagregación por ítems e incidencia

porcentual de cada uno en el total de la obra. Su necesidad.

Consecuencias jurídicas y económicas de tomar la incidencia

establecida en la oferta y no la del presupuesto

Es un tendencia advertible al elaborarse la documentación técnica conla cual se licitará la obra, la falta de cuantificación y valoración de cada item en el

presupuesto oficial, y que las certificaciones y redeterminaciones de precios se

efectúen tomando los precios y las incidencias porcentuales correspondientes a

las ofertas aceptada por la jurisdicción, considerándose que en caso contrario

la ¨oferta aceptada¨por la administración se estaría variando luego de celebrado

el contrato de obra pública. Se sostiene que en el sistema de Ajuste Alzado o de

Precio Global con Variaciones de Costos se certifica en función del avance físicode la obra independientemente del computo que de cada item se haya

efectuado en la oferta.-

En el sistema de ajuste alzado la oferente debe cotizar un precio

global o total por la ejecución de la obra, y si bien se impone la obligación de

cotizar los precios unitarios y netos de cada uno de los items que la integran,

ello lo es al sólo efecto del control de la debida correlación entre lo proyectado y

presupuestado por la administración y lo ofertado. Deviene aquí, entonces , la

primera conclusión: el precio de la obra es la oferta global realizado por la

contratista y es el que determina la oferta económicamente mas conveniente.

Esta es la oferta aceptada y no los precios unitarios y netos de cada items o

rubro que la integran. El presupuesto oficial, presupuesta, valga la redundancia,

el precio global de la obra e itemiza por rubros fijando la incidencia del ¨valor ¨de

cada rubro en dicho precio global. La oferta técnicamente es el precio global

cotizado por la contratista y no los items que la integran. En los supuesto que


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la oferta o sea el precio global varíe en mas o en menos respecto del

presupuesto oficial el porcentual de dicha diferencia se agrega a todos y

cada uno de los items6 , con lo cual se obtiene el doble resultado: a) que se

abona el precio de la oferta y b) no se varían las incidencias porcentuales de

cada item sobre el precio global.

Tal sistema es absolutamente justo, razonable y fundamentalmente

objetivo ya que no existe margen para la discrecionalidad del funcionario para

fijar porcentuales diferentes, partiendo de la premisa de que es tendencia en la

administración pública a nivel mundial reducir los niveles de discrecionalidad que

generalmente son las vías de apertura a la corrupción administrativa.-Este sistema evita dos consecuencias negativas:

a) que se sobredimensionen determinados items iniciales de relativo escaso

valor a los fines de obtener un financiamiento encubierto eludiendo la normativa

de aplicación de los anticipos financieros, los que se compensan luego con la

minusdimensión de otros items, sin que ello altere el resultado final, lo que por si

implica un riesgo para la administración en caso de que el contrato se frustre y

se pague por trabajos de poco valor sumas exageradas; yb) en lo relativo a la redeterminación de precios, conociendo de antemano la

contratista los factores de redeterminación -. ya que se deben fijar al momento

de elaborar los pliegos – sobrevalore aquellos items que son considerados

significativos en la elaboración de la formula de ajuste lo que obviamente incidirá

en un mayor indice de ajuste final.

Que la fijación de los porcentajes de incidencias de cada item en el

precio final, es una facultad de la administración a la cual se debe sujetar la

contratista, cabiéndole la opción o bien de impugnar el calculo oficial al respecto

en forma previa a la presentación de la oferta o si oferta sin reservas implica

que lo acepta. Este principio es de onda raigambre doctrinal y jurisprudencial

habiendo sostenido inveteradamente la CSJN que el contratista debe ajustar

su voluntad a las condiciones fijadas unilateralmente por el Estado,

plasmadas en el Pliego de Bases y Condiciones y la reglamentación y

6 Art. 19 inc.(a a) Decreto 822/61 reglamentario de la Ley 5188 de Santa Fe


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legislación vigente que él mismo aceptó al presentarse a la Licitación Pública

y de la cual resultó adjudicatario. El llamado a licitación por parte de la

Administración tiene la naturaleza jurídica de una invitación a formular una

oferta y la presentación al llamado implica, lisa y llanamente, una aceptación

de las condiciones fijadas por la Administración. Las partes no se hallan en un

pie de igualdad en la contratación, es más, existe una suerte de sujeción del

contratista respecto a las condiciones fijadas en el Pliego de Bases y

Condiciones y las respectivas reglamentaciones. Esta situación es mas gravosa

aun cuando la contratista modifica las incidencias por variación de las cantidades

físicas de los items, en cuyo supuesto, salvo que la administración revea ladocumentación técnica del presupuesto oficial y admita la existencia de un error,

amerita la desestimación sin mas de dicha oferta al no ajustarse a las bases de

la licitación;

5) El precio de la obra pública: la ecuación económica-financiera delcontrato. La falta de completitividad del proyecto implica contratar con

precio indeterminado. Mayores costos por agregados y supresionesoriginados en la insuficiencia del proyecto

Los elementos del contrato de obra pública, son en si: la obra, el precio y

el plazo de ejecución. El precio varia según sea el grado de determinación de

proyecto al momento de cotizar, existiendo variadas modalidades de expresión

del mismo que generan otras diferentes modalidades del contrato de

construcción. Según la modalidad que se adopte (ajuste alzado, unidad de

medidas, costes y costas) se estructura una relación cualitativa y cuantitativaentre la obra por construir, el precio y el plazo, que se conoce como ecuación

económica financiera del contrato. Esta implica un equilibrio obligacional, entre

las obligaciones reciprocas de las partes en torno a los elementos indicados –

obra-precio-plazo, a tal punto que si cualquiera de ellos cambia provocará

inexorablemente alteraciones en los restantes.-

La modificación del proyecto insuficiente


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Las modificaciones en las obras o las modificaciones en el plazo de

realización pueden deberse a la voluntad del comitente (la administración),

como a situaciones naturales imprevistas (lluvias, inundaciones, etc) que no

permitan su continuación o por diferencias en el proyecto ejecutivo de

construcción. Los dos primeros supuestos no requieren mayor explicación y el

cuanto al tercero puede ocurrir que hecho el proyecto por la administración,

efectuado el llamado a licitación y firmado el contrato, el contratista encuentre

dificultades materiales de las que no tenía noticias por el proyecto que preparó

la administración ni por sus propias investigaciones. Como ya sostuvimos en

forma precedente al tratar el proyecto de obra, la administración que prepara elproyecto tiene la obligación de efectuar las investigaciones y estudios necesarios

para adecuar el proyecto a las circunstancias de su ejecución. El error o

negligencia que incurre la administración al preparar el proyecto le es

directamente imputable, ya que cuando el contratante hace la oferta establece un

precio que se calcula sobre la base de la seriedad del proyecto y sobre un

sencillo y razonable examen del terreno. No se le puede exigir que haga una

investigación exhaustiva ni tampoco que realice un control del proyecto de laadministración. Estas circunstancias normalmente e traducen en una

paralización de la obra y una corrección del proyecto, lo que obviamente

produce un aumento de costos que se traduce en la modificación de los plazos y

de los costos por los gastos improductivos que deben ser compensados a fin de

mantener incólume el equilibrio contractual y con una consiguiente autorización

de adicionales de agregados y supresiones cuya profundidad y cantidad

dependerá de la seriedad en la elaboración del proyecto ejecutivo de la obra. Al

respecto cabe señalar que en toda obra los gastos se dividen en directos e

indirectos: Los directos son aquellos que crecen en proporción al adelanto de la

obra . Los indirectos son los que no aumentan en proporción al adelanto de la

obra, tales los gastos improductivos que se mantienen a pesar de la paralización

de la obra como por ejemplo los conceptos de intereses por fianza, por el capital

invertido, conservación del obrador, instalaciones, máquinas y materiales,

personal de vigilancia y mantenimiento, etc, los que deben ser compensados


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administrativo, se encuentra justificada en que no es razonable que la

Administración quede indefinidamente ligada por contratos que pueden haberse

convertido en inútiles por clausulas inadecuadas para la satisfacción de

necesidades originariamente tenidas en cuenta. Así, en general, las legislaciones

provinciales sobre obras públicas existe la posibilidad que la Administración

pueda realizar modificaciones en los respectivos contratos las que se encuentran

acotadas por ciertos límites de orden cuantitativo y cualitativo, según se trate de

obras complementarias, ampliatorias o no previstas de una en curso de

ejecución y que se encomienden al adjudicatario de la obra, pero a su vez se

prevén modificaciones del proyecto que produzcan aumentos o reducciones losque dentro de ciertos límites serán obligatorias para el contratista al precio del

contrato y de excederse se debe fijar el nuevo precio por acuerdo de partes o se

acuerda al contratista la posibilidad de rescindir el contrato de obra pública.-

Ahora bien, el poder de la Administración de modificar el contrato no es

totalmente discrecional, ya que si así fuera, implicaría la libertad pura y simple

de la administración de sustraerse a su compromisos contractuales. Es preciso

que exista un cambio de circunstancias que justifiquen el cambio, que existarazonabilidad en relación las motivaciones que justifiquen ese cambio y que

no se viole el principio de igualdad de los oferentes otorgando en la etapa de

ejecución del contrato ventajas al contratista al margen de las condiciones

generales de la contratación. Estas pautas no pueden ser soslayadas al

momento de emitir un juicio sobre la legalidad de los actos que aprueban las

modificaciones al proyecto, ya que estando motivadas en la insuficiencia de este

último no existe ni cambio de circunstancias, ni razonabilidad en la motivación

que no sea la propia omisión de la administración y se violan abiertamente los

principios rectores de la licitación pública, como la igualdad y libre concurrencia,

mas los problemas e impugnaciones que podría traer aparejado por parte de los

restantes oferentes, como así la falta de transparencia en los procedimientos de

contratación.-

Esto se agudiza especialmente cuando la licitación se adjudica a valores significativamente

inferiores al presupuesto oficial, lo que obliga a ser muy exigentes en el control de este

último, exigiendo que la respectiva comisión de evaluación de ofertas o adjudicación


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verifique que con el precio ofertado se pueda realizar la obra, y de ese modo evitar toda

posibilidad que los oferentes ganen licitaciones con precios debajo del costo, para luego

recomponerse con trabajos adicionales agregados, violando los principios de igualdad ytransparencia, lo que asimismo abonaría la sospecha que la insuficiencia del proyecto es

una actitud deliberada para direccionar la contratación.-

Como conclusión del análisis se corrobora lo afirmado en este trabajo en

cuanto a que la insuficiencia del proyecto y la autorización de agregados y

supresiones a posteriori de la firma del contrato como consecuencia de la

incompletitividad del proyecto, no permite saber el precio cierto de la obra al

momento de contratar como tampoco si en realidad se adjudicó a la oferta mas

ventajosa.-

6) Ponencia

El alcance y profundidad del control que deben ejercitar los Tribunales de

Cuentas sobre la obra pública en lo relativo al control de legalidad,

comprende a los procesos de planificación, adjudicación y ejecución

cuando los mismos se encuentran conectados a normas técnicas si son

suceptibles de provocar consecuencias jurídicas y de las cuales emergen

en forma directa consecuencias económicas, ello dentro de un marco de

multidisciplinariedad del control.-

Dr. Alejandro J. Servín Ing. Cristina Bonessa


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