RIESGO EXCEPCIONAL - Elementos. Título jurídico de imputación / ARMA DE DOTACION OFICIAL - Riesgo excepcional / FALLA DEL SERVICIO - Título jurídico de imputación

El “riesgo excepcional” como título jurídico de imputación requiere (i) que se haya creado un riesgo de naturaleza excepcional, (ii) que el riesgo excepcional creado finalmente se realice y, (iii) que el riesgo de naturaleza excepcional que se ha creado y posteriormente realizado haya sido impuesto de modo perfectamente legal.

El riesgo excepcional —cuando se atribuye al uso de armas— no se crea con el mero porte de éstas por parte de la fuerza pública o con la sola presencia armada de los efectivos de la fuerza pública en el lugar de los hechos, sino por la participación de éstos, en cumplimiento de su misión institucional, en un encuentro armado cuyo desarrollo eleva de manera notable la posibilidad de que pueda recibir daño alguna de las personas o alguno de los bienes que estén al alcance de los medios utilizados en la confrontación.

El incremento en la posibilidad de que personas o bienes reciban daños al ser alcanzados por los medios utilizados en una confrontación ha de ser latente y ostensible, puesto que precisamente en eso es en lo que consiste la “excepcionalidad” del riesgo del cual trata este régimen.

Pero no basta únicamente con que el riesgo haya sido creado y sea excepcional, ya que soportar la imposición de ese tipo de riesgos no va más allá de lo que debe soportar el administrado y, en cambio, es cuestión inherente a la interacción que se da en una comunidad compleja, jurídicamente organizada, que cuenta con instituciones que tienen a su cargo el uso legítimo de la fuerza.

Así pues, la sola imposición del riesgo no habilita a quien diga verse afectado por ello para reclamar una indemnización. Es necesario que el riesgo se realice, pues sólo en tal caso los efectos pueden comportar daño antijurídico. Si el riesgo excepcional impuesto finalmente no se realiza, el daño será “hipotético y eventual” o, aún siendo “actual y cierto” a juicio del demandante, no será “antijurídico” por no ir más allá de lo que una persona debe normalmente soportar por el hecho de vivir en comunidad y de comportarse en forma solidaria al asumir cabalmente sus cargas públicas.

El riesgo se realiza cuando alguna de las personas o de los bienes expuestos al mismo sufre daño, al verse alcanzado por medios o instrumentos utilizados en la confrontación de la cual participa la institucionalidad en su intento por restaurar el orden. Puesto que la responsabilidad extracontractual derivada de la aplicación del título jurídico de imputación “riesgo excepcional” es una forma de “responsabilidad sin falta”, aun cuando la administración haya actuado de modo perfectamente legal, de todas formas debe responder por los daños antijurídicos que con su impoluto actuar haya causado. Es plausible, sin embargo, que el riesgo excepcional legalmente impuesto logre realizarse en virtud de un defecto de conducta de la administración. Así las cosas, en este régimen el proceder al cual se atribuye la causación del daño no se examina para confirmar en él un defecto de conducta, sino todo lo contrario, para verificar que no ha sido una falla en el servicio la que ha dado lugar a la realización del riesgo, ya que de existir tal falla, el título jurídico de imputación aplicable debe ser el de “falla en el servicio”.

FALLA DEL SERVICIO - Título jurídico de imputación / RIESGO EXCEPCIONAL - Título jurídico de imputación. Responsabilidad sin falta

Considera la Sala que no se debe declarar la responsabilidad extracontractual del Estado en aplicación de un título jurídico de imputación que corresponda al régimen de responsabilidad sin falta cuando es evidente que ha habido una falla en el servicio. Así se contribuye mejor con el objeto para el cual fue instituida esta jurisdicción, que en gran medida consiste en ejercer control judicial sobre el ejercicio de la función administrativa. Aun cuando el régimen de responsabilidad no es sancionatorio, el condenar a la administración a reparar daños que sobrevienen por la realización de riesgos legítimamente impuestos, cuando en verdad ha incurrido en una falla en el servicio podría desfigurar el control judicial ejercido y comportar una especie de impunidad, que dejaría en los justiciables la equivocada sensación de que la condena obedece a cierta laxitud del régimen de responsabilidad concebido por el Constituyente, más no al defectuoso comportamiento en que haya podido incurrir la entidad demandada. Podría decirse que el hecho de que efectivos del Ejército Nacional participen en una confrontación conllevaría una conducta por la cual, en principio, no debería ser reprochada la institucionalidad como quiera que entre sus funciones se encuentra la de mantener el orden público, empleando, de llegar a ser necesario, los elementos coercitivos que son puestos a su disposición, al punto que, desde esa perspectiva, la indemnización del daño antijurídico sufrido por los demandantes -de llegar a ser procedente - debería disponerse bajo el título jurídico de imputación conocido como “riesgo excepcional”. Pero en el sub exámine, al abrigo de las pruebas, no es plausible dar aplicación al título jurídico de imputación “riesgo excepcional” puesto que no se cumple este tercer requisito. Está a la vista que el riesgo de naturaleza excepcional que se realizó en la humanidad de José Norbey Yule Coicue no fue impuesto por la accionada de manera legal ni legítima. Aparece que la conducta de la institución accionada, desplegada a través de uno de sus agentes, por el contrario conlleva mácula y configura una evidente falla en el servicio que, como tal, es inaceptable.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de agosto dedos mil seis (2006)

Radicación número: 19001-23-31-000-1995-06014-01(15439)

Actor: ELISEO YULE PEQUI Y OTROS

Demandado: LA NACION - MINISTERIO DE DEFENSA

Referencia: SENTENCIA

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes en contra de la sentencia proferida el día 24 de febrero de mil novecientos noventa y ocho

(1998) por el Tribunal Administrativo del Cauca, dentro del expediente de la referencia, en la cual se resolvió:

“1) Declárase a La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, administrativamente responsable de la muerte de José Norbey Yule Coicue, en hechos ocurridos el 10 de abril de 1995 en la zona rural del municipio de Corinto, Cauca, protagonizados por el capitán Joaquín Vélez Martínez.

2) Como consecuencia de la anterior declaración se condena a la demandada a pagar a los demandantes todos los perjuicios morales y materiales ocasionados, así:

Por perjuicios morales:

A Eliceo Yule Pequi, Celmira Coicue de Yule (en su condición de padres), el equivalente en pesos a un mil (1.000) gramos oro para cada uno.

A Tulia Liz Cuetia, compañera del occiso, y a los menores hijos de ambos Luz Adiela Yule Liz y José Norbey Yule Liz el equivalente en pesos a un mil (1.000) gramos oro para cada uno.

A José Libardo Yule Coicue, José Eliceo Yule Coicue, Rosalba Yule Coicue, Ana Elvia Yule Coicue, Eider Yule Coicue, Rosalba Yule Coicue, Ana Elvia Yule Coicue, Eider Yule Coicue, Heliberto Yule Baicue, César Tulio Yule Baicue, Lucinda Yule Baicue y Feliciana Yule Baicue, el equivalente en pesos a quinientos (500) gramos de oro para cada uno de ellos.Los valores anteriores se entenderán como condena en concreto y se liquidarán en pesos colombianos conforme a certificado que sobre el precio interno del oro a la fecha de ejecutoria de esta sentencia expida el Banco de la República.

3) Condénase a La Nación - Policía Nacional [sic] a pagar a Tulia Liz Cuetia, compañera del occiso, y a los menores hijos de ambos Luz Adiela Yule Liz y José Norbey Yule Liz los perjuicios materiales causados, en la modalidad de lucro cesante, por valor de veintiún millones cuatrocientos sesenta y un mil ochocientos sesenta pesos ($21’461.860.ºº), conforme a las pautas establecidas en la parte motiva de este proveído.

No se hará ningún reconocimiento a favor de María Elisa Yule Coicue, Anelia Libia Yule Coicue y Eliécer Yule Coicue por las razones expuestas en la parte motiva.

4) Las condenas se cumplirán en los términos de los arts. 176 y 177 del C.C.A.

5) Envíense copias de esta providencia con las constancias de notificación y ejecutoria al señor Ministro de Defensa, al señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, al señor Comandante General de las Fuerzas Militares, al señor Comandante del Ejército Nacional, a los señores Comandantes de la Tercera División y de la Tercera Brigada, a la Procuraduría General de la Nación y al señor Procurador Judicial en lo Administrativo de la Corporación.

6) Niéganse las demás peticiones del libelo.

7) Sin costas (art. 171 del C.C.A.)

8) Consúltese si no fuere apelada. (art. 184 del C.C.A.)”

1.- Antecedentes:

1.1.- La demanda y su contestación:

Mediante libelo presentado el día 30 de junio de 1995 ante el a quo, adicionado dentro del término legal, Eliceo Yule Pequi, Celmira Coicue de Yule, Enelia Libia Yule Coicue, Rosalba Yule Coicue, Eliécer Yule Coicue, José Libardo Yule Coicue, Ana Elvia Yule Coicue, Eliceo Yule Coicue, Eider Yule Coicue, Cesar Tulio Yule Coicue, Lucinda Yule Baicue, Feliciana Yule Baicue, Heliberto Yule Baicue y Tulia Liz Cuetia (quien obró en nombre propio y en representación de sus dos menores hijos Luz Adiela Yule Liz y José Norbey Yule Liz), presentaron demanda de reparación directa en contra de La Nación - Ministerio de Defensa Nacional en la cual solicitaron al Tribunal proferir las siguientes declaraciones y condenas:

“La Nación Colombiana (Ministerio de Defensa - Ejército Nacional) es administrativamente responsable de los daños y perjuicios ocasionados a Eliceo Yule Pequi, Celmira Coicue de Yule, Enelia Libia Yule Coicue, José Libardo Yule Coicue, José Eliceo Yule Coicue, Rosalba Yule Coicue, Eliécer Yule Coicue, Ana Elvia Yule Coicue, Eider Yule Coicue, Heriberto Yule Baicue, Cesar Tulio Yule Baicue, Lucinda Yule Baicue, Feliciana Yule Baicue, Martha Elisa Yule Baicue, Tulia Liz Cuetia, Luz Adiela Yule Liz y José Norbey Yule Liz, por la muerte de su hijo, hermano, compañero y padre José Norbey Yule Coicue, en hechos sucedidos el día 10 de abril de 1995, cuando fue retenido, capturado y asesinado por soldados pertenecientes al Batallón de Infantería “Pichincha” Tercera Brigada del Ejército Nacional, quienes lo sindicaban de ser guerrillero.

En consecuencia condénase a La Nación Colombiana (Ministerio de Defensa - Ejército Nacional) a pagar a los demandantes, por intermedio de su apoderado, todos los perjuicios, tanto morales como materiales que se les causaron con la muerte de su hijo, hermano, compañero y padre José Norbey Yule Coicue, conforme a las siguientes consideraciones:

a) Por perjuicios materiales: En la modalidad de Lucro Cesante, la suma de $80’000.000.ºº guarismo para el que se ha de tener en cuenta la vida probable de los demandantes, y la del señor José Norbey Yule Coicue al momento de fallecer, su actividad laboral, sus ingresos económicos y el destino que les daba a los mismos.

b) Por perjuicios morales: Se debe a cada uno de los actores por concepto de perjuicio moral o precio doloris, el equivalente en moneda nacional a un mil (1.000) gramos de oro fino, en aplicación del artículo 106 del Código Penal.

c) Por intereses: Páguense los intereses sobre el valor de las condenas anteriores, aumentadas con la variación promedio mensual del índice nacional de precios al consumidor, desde la fecha de la sentencia hasta su efectivo cumplimiento.

De conformidad con el artículo 1653 del C. Civil, todo pago se imputará a intereses.

La Nación Colombiana (Ministerio de Defensa - Ejército Nacional) dará cumplimiento a la sentencia dentro de los 30 días siguientes a su ejecutoria de acuerdo con lo reglado por los artículos 176, 177, 178 del C.C.A.”

Las antedichas pretensiones se cimentaron en el hecho de que el domingo 9 de abril de 1995, como de costumbre, el obitado fue junto con su compañera e hijos a la cabecera municipal de Corinto (Cauca) para hacer el mercado semanal. Luego de las compras, ingirió algunos tragos en la precitada población y se hizo tarde para salir con su familia hacia el paraje donde residía. Puesto que los automotores de la región ya habían terminado sus respectivos recorridos, contrató un servicio particular con el señor Eliel Tapazco, persona muy conocida, para que lo transportara junto con toda la familia hasta un lugar cercano a su residencia, ya que hasta ella no llega carreteable.

Luego de un viaje que empezó a eso de las 6 p.m., llegaron de noche al lugar convenido, donde la familia era esperada por el joven William Cruz, quien acostumbraba recibir la remesa para llevarla en bestia hasta el hogar. Dicho joven les tomó ventaja porque José Norbey Yule Coicue estaba muy embriagado. Después de unos minutos de camino, mediante un disparo, la familia Yule Liz fue detenida por militares pertenecientes al Batallón Pichincha, quienes portaban armas de dotación oficial. Tras suplicar, los efectivos dejaron ir a la señora Tulia Liz y a los niños, “no así a su compañero y padre José Norbey Yule Coicue, quien fue detenido en forma arbitraria e injusta”.

Doña Tulia y sus hijos corrieron a dar aviso a los padres y hermanos de José Norbey Yule, quienes iniciaron ahí mismo la persecución de los militares y, pocas horas después, “en la carretera que del Municipio de Caloto (Cauca) conduce al Municipio de Corinto (Cauca), a la altura del Corregimiento de El Jagual, fue encontrado el cadáver” de José Norbey Yule Coicue “con muestras evidentes de haber sido torturado”. Los militares acordonaron el área por horas y no permitieron el ingreso de ningún civil. Para cuando la Fiscalía 29 Seccional de Corinto (Cauca) realizó el levantamiento del cadáver, encontró junto al mismo prendas de uso privativo de las fuerzas armadas, un fusil FAL, un fusil G-3 y munición, “con los que supuestamente hizo frente a las tropas oficiales”. Los militares manifestaron haber tenido “un enfrentamiento armado con guerrilleros pertenecientes a las FARC”, grupo al que, según la sindicación que hicieron, pertenecía el occiso.

Dentro de la narración, el libelo hace expreso que “los anteriores hechos constituyen una grave falla del servicio” dada la actuación “desviada, irresponsable y criminal de la autoridad al asesinar con armas oficiales a un ciudadano inerme, falla que inicia desde el momento mismo de su captura”.

El fallecido era agricultor y negociante de ganado con ingresos mensuales de $400.000.ºº, plenamente conocido en la región como un ciudadano de bien, trabajador y de comportamiento familiar ejemplar. Los demandantes son los padres, hermanos, compañera permanente e hijos de quien en vida se llamaba José Norbey Yule Coicue, puesto que el deceso les trajo daños de orden material y moral.

A su vez, La Nación - Ministerio de Defensa, mediante apoderado debidamente constituido, se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones. De los hechos de la demanda sólo aceptó como cierto que Eliceo Yule Pequi y Celmira Coicue habían contraído matrimonio y que los demandantes cuyo apellido es Yule Baicue son hijos extramatrimoniales de Eliceo Yule Pequi —por lo tanto hermanos del obitado—, pero acerca de los hechos restantes, el apoderado de la accionada se

limitó a manifestar “no me consta, debe ser probado” y, de todos ellos, únicamente rebatió la paternidad de Enelia Libia Yule Pequi y el ingreso mensual que, según la demanda, tenía el occiso.

El extremo accionado, por consiguiente, no formuló absolutamente ninguna excepción y, como “razones de defensa”, indicó que “los responsables de esa muerte pudieron ser bandoleros de los grupos que operan en esa región o delincuentes comunes”. La contestación colacionó apartes jurisprudenciales según los cuales la Administración no puede responder en el plano de un “Estado ideal”.

1.2.- La sentencia recurrida:

Como ya se puso de presente, el a quo condenó a la accionada. Para ello hizo consideraciones que empezaron por constatar la competencia de ese órgano judicial para tomar una decisión de fondo, hecho lo cual, emprendió el análisis del acontecimiento generador del daño (fol. 138 C. Ppal). Halló constatada la muerte del señor José Norbey Yule Coicue en razón del registro civil de defunción (fol. 41 C. Ppal), de la licencia de inhumación suscrita por el Inspector de Policía del Municipio de Corinto (fol. 42 C. Ppal), así como del acta de levantamiento de cadáver diligenciada por el señor Fiscal Seccional 29 de Corinto (fols. 55 a 58 C1) y de la diligencia de necropsia del 10 de abril de 1995 (fols. 64 a 68 C1), documentos todos correspondientes a quien en vida se llamaba José Norbey Yule Coicue.

En cuanto a las circunstancias en que sobrevino la muerte del señor José Norbey Yule Coicue, el a quo abordó el estudio empezando por despejar si ésta se produjo con arma de dotación oficial.

Tomó en consideración varios medios de convicción que hacen parte del acopio probatorio. Las manifestaciones hechas por el señor Mayor del Ejército Nacional Germán Rodríguez Ricci, presente en el lugar de los hechos al momento del levantamiento del cadáver, según las cuales:

“(…) a las 12:30 de la noche se presentó con las tropas adscritas al Batallón Pichincha que se hallaban en patrullaje de control del área, en forma sorpresiva, un ataque de unos 10 bandoleros aproximadamente, al parecer pertenecientes al Sexto Frente de las FARC, ataque que respondió la patrulla del Ejército y cuando amaneció, que aclaró, observaron que uno de los bandoleros había sido dado de baja o sea al que se le hace levantamiento en esta diligencia” (fols. 55 a 58 C1)

En idéntico sentido, el mismo oficial rindió un informe (fols. 69 y 70 C1) a su superior, en el cual manifestó que a las 23:00 horas del día 9 de abril de 1995 las tropas dieron inicio a una operación militar con base en informes de inteligencia que daban cuenta de la presencia de guerrilleros de las FARC en el sector; que en desarrollo del operativo los miembros de la tropa “fueron hostigados por un grupo de guerrilleros que desde el otro lado del río dispararon sus armas” y, que tal operación militar, arrojó como resultado la muerte del “bandolero José Norbey Yule Coicue.”

A su vez, el Capitán Joaquín Vélez Martínez manifestó en su indagatoria que en la noche de autos él disparó contra los subversivos cuando vio “el amague” que éstos hacían de querer usar armas en su contra, a lo cual procedió sin emitir proclama alguna y sin dar la orden de alto, tras haber ubicado su blanco por el color de la camisa (fols. 153 a 157 C1). Tan constatada está la calidad de oficial

del Ejército del señor Joaquín Vélez Martínez, como que al disparar lo hizo con un fusil Galil de dotación oficial.

A la postre, el a quo se dio a la tarea de analizar las circunstancias en que murió el señor José Norbey Yule Coicue y, para ello, tuvo en cuenta la investigación penal adelantada en el Juzgado 17 de Instrucción Penal Militar, prueba ésta que fue traída al encuadernamiento a solicitud de ambos extremos procesales y obra en copia auténtica aportada por la Auditoría 73 de Guerra (fols. 44 y ss C1). Para el a quo:

“Al respecto hay dos versiones, la del presunto causante del deceso Capitán Joaquín Vélez Martínez y la de los civiles, parientes y conocidos del occiso, la que se encuentra avalada, en general, en cuanto a la inexistencia de enfrentamiento armado, aún por el personal militar que salió en apoyo del Capitán Vélez.” (fol. 142 C. Ppal)

En efecto, el Capitán manifestó que en la tarde del día de los hechos estuvo ausente de la base militar y en las primeras horas de la noche fue informado de la presencia de un grupo guerrillero en la región, razón por la cual se dirigió a la base en busca de refuerzos, se puso uniforme de combate y luego salió tomándole la delantera al grueso de la tropa y, en efecto, tuvo contacto con los subversivos “obteniendo como resultado la muerte de uno de ellos identificado después como José Norbey Yule Coicue y el decomiso de varios elementos, entre ellos dos fusiles y munición.”

Pero tal versión es controvertida por los miembros de la comunidad, quienes además de producir un comunicado —suscrito por los presidentes de tres distintas Juntas de Acción Comunal y por dos exconcejales— en el cual denunciaron que José Norbey fue sacado de su vivienda ubicada en el Corregimiento El Placer de Caloto (Cauca) por miembros del Ejército Nacional y luego asesinado en el Corregimiento El Jagual del Municipio de Corinto (Cuaca), rechazaron el informe del Ejército, según el cual el occiso era guerrillero y murió combatiendo, simplemente porque nunca hubo tal combate, él era un campesino dedicado a su tierra y miembro de la Junta de Acción Comunal de la vereda.

El a quo encontró dentro del acopio probatorio muchos más elementos para dar crédito a la segunda versión, según la cual no hubo combate alguno.

Así concluyó el Tribunal al hacer un detallado análisis, para empezar, de la retractación del Mayor Germán Rodríguez Ricci, quien al momento de tener que ratificar su informe —en diligencia cumplida el 25 de abril de 1995— manifestó:

“Yo no estuve en el momento del contacto, pero de acuerdo a las versiones que recibí ese día elaboré el informe, pero después ya con más calma y hablando con todo el personal fue que me di cuenta y con lo que me dijo el capitán Vélez, que la tropa no fue atacada y que lo que se presentó fue un contacto sorpresivo entre el capitán que iba adelante sólo y el grupo presunto de bandoleros, de acuerdo a las versiones la tropa no hizo uso de sus armas ya que cuando ellos llegaron ya había terminado todo.” (fol. 98 C1)

Y los soldados voluntarios que declararon, igualmente, indicaron que si bien algunos de ellos dispararon, no lo hicieron respondiendo al fuego de los antisociales.

El Soldado Leidher Jair Meneses Meneses manifestó no haber participado en enfrentamiento alguno, ni se dio cuenta de que hubieren sido atacados. Que según su parecer, cuando desembarcaron allí la persona ya estaba muerta en ese sitio y que el Capitán fue quien dijo haber sido atacado. (fols. 71 y ss C1)

El Soldado Jesús Albeiro Henao Henao indicó que si bien el Capitán disparó, ellos no habían llegado todavía. La patrulla no fue hostigada y no hubo enfrentamiento. Cuando llegaron el hombre ya estaba muerto, aunque —dijo— el Soldado Gómez Mosquera lo vio “boquiando”. (fol. 73 C1)

El Soldado Flavio Gilberto Landázuri Cortés manifestó que hubo disparos al parecer contra el carro del Capitán Vélez que iba adelante unos sesenta metros. Que a los soldados no les dispararon, que no fueron atacados y manifestó no saber cómo se produjo la muerte de José Norbey Yule Coicue. Que el Capitán Vélez ese día andaba de civil y que había ido a Corinto con el chofer, con el Teniente Vargas y con él para comprar mercado para la tienda del soldado.

El Soldado Luis Alfredo Castillo Muñoz manifestó que unos diez o quince minutos después que el Capitán salieron los suboficiales y los soldados en un camión. Que al momento de los hechos no fueron hostigados ni atacados, por lo que no disparó su arma, aunque manifiesta que otro soldado sí disparó.

El Soldado José Villalobos López corroboró que el Capitán salió adelante en una camioneta y que cuando llegaron a El Jagual escucharon unos tiros pero más delante de donde ellos se hallaban, que la patrulla de ellos no fue hostigada. Que ellos iban en el carro cuando escucharon los disparos y, una vez llegaron donde el Capitán, ya estaba el muerto ahí y el Capitán dijo que lo había dado de baja. Indicó que los disparos fueron como cinco y que salieron todos del mismo sitio. Que cuando iban corriendo vieron no se sabe si una persona o un animal y que el Soldado Meneses disparó “al aire” y que el Soldado Cortés se resbaló y accidentalmente disparó la ametralladora M-60, pero controló la boca de fuego “hacia arriba”. Que cuando el puntero gritó que ahí iban, él también disparó su fusil e hizo 14 disparos y entonces hicieron alto al fuego porque podían ser civiles o animales y no guerrilla, pero que esos disparos los hicieron como a unos 500 metros de donde ya estaba el muerto.El Soldado José Norberto Tautas Cadena afirmó que no hubo combate y que los disparos que escucharon fueron todos de la misma arma y de un mismo sitio, que no tuvo conocimiento de cómo murió el sujeto, pero que después el Capitán en una conversación les dijo que por habérselo encontrado armado él lo había dado de baja.

Y en cuanto a los ciudadanos que rindieron su declaración, también confirmaron que no hubo ningún enfrentamiento, pero suministraron información adicional relevante:

El señor Marco Nereo Sánchez Tovar dijo conocer al difunto, que en política éste había ayudado a Londoño Capurro, que nunca le conoció arma, que era pacífico, no problemático y que el papá era un líder liberal. (fol. 110 C1)

El señor Manuel Santos Cruz Montero dijo que hasta donde lo conoció era una persona tranquila, que era dedicado a la agricultura y dice que por los comentarios de los vecinos se enteró que lo mató el Ejército.

El señor Hernando Lucio Enríquez Jamauca confirmó que según rumores lo mató el Ejército, pero que era un muchacho muy trabajador, campesino de la región, nunca supo que fuera guerrillero. (fol. 113 C1)

Por consiguiente, para el a quo la versión de un enfrentamiento se diluye aún más al verificar el contenido de la versión dada por la compañera permanente del occiso —rendida al día siguiente de la muerte—:

“(…) ya casi llegando a la casa oí un tiro. Y entonces el niño de nosotros José Norbey Yule Liz que tiene 6 años se vino, se devolvió y me dijo llorando que habían cogido al papá, que habían salido unos señores y que lo habían cogido, entonces me fui a la carrera y vi a tres señores desconocidos vestidos de civil y estos tres señores tenían a mi marido cogido del brazo, mi marido en ese momento estaba vivo, no le vi herida. Yo le dije a esos tres señores desconocidos que por qué tienen a mi marido allí cogido; yo aquí me estoy con los niños hasta que lo suelten no me voy (…) pero el ejército mató a mi marido porque la guerrilla no mata a los campesinos inocentes, eso fue ejército y por qué a mi marido tenían que bajarlo al Jagual donde estaba el ejército?” (fol. 61 y ss C1)

Para el a quo, si bien no está demostrado que hayan sido militares quienes detuvieron al señor José Norbey Yule Coicue, las afirmaciones de la compañera permanente del occiso son confirmadas por otras declaraciones.

El señor Pedro Pablo Dagua Campo manifestó haber conocido al difunto por lo menos cuatro (4) años atrás y, el día de los hechos, haber tomado trago con él y haberlo acompañado un trayecto en el carro, nunca le vio armas y no tiene conocimiento que fuera guerrillero.

El menor José Hoover Henao —ayudante del chofer del campero aquella noche—, conocía a la víctima desde hacía un (1) mes antes. Recordó que ese día lo dejaron faltando diez para las siete de la noche y como estaba tan borracho se cayó al suelo cuando se bajó. Cada ocho días cuando iba a Corinto se emborrachaba y así lo llevaban, no se dio cuenta que llevara armas y, que él supiera, ese señor no era guerrillero.

El señor Álvaro Correa, dueño del granero donde hizo sus compras de mercado la tarde del 9 de abril de 1995, manifestó conocerlo desde hacía cinco (5) años atrás, siempre como persona de bien, que mercó embriagado, que lo hacía cada ocho o quince días.

El señor Ceferino Ramos, quien estuvo tomando licor con el occiso el día de su muerte, manifestó conocerlo desde diez (10) años atrás, afirma que era un hombre trabajador y que nunca fue guerrillero, que en el pueblo no se le acercó a nadie.

El señor Adelmo Trochez Ramos manifestó que había estado aquél domingo de ramos en una discoteca de Corinto, que como a las cuatro de la tarde el occiso entró y se lo encontró allá, que salieron y cogieron carro como a las cinco y media, pero el declarante se bajó con Pablo en San Luis Arriba y el fallecido siguió con su señora y con los niños. Cuando volvió a saber de él era que lo habían matado, lo que le extrañó porque él no se metía con nadie, no portaba armas y no pertenecía a ningún grupo guerrillero.

A su vez, William Cruz declaró que trabajaba para el difunto, que aquél día, como siempre, había salido para Corinto como a las ocho de la mañana y siempre volvía como a las cinco de la tarde, que él se quedaba echando leña y luego salía a

buscarlo en El Placer, que ese día lo esperó y faltando quince para las siete llegó borracho con la mujer y los hijos en el carro del señor Tapazco. Que él se quedó cargando la remesa y el difunto se fue con la mujer y los hijos, iba de civil y no portaba armas de ninguna clase, cuando llegó al cruce de El Vergel, vio que había unos militares que lo retuvieron para una investigación, que él siguió derecho pero la mujer y los niños se quedaron esperando que lo soltaran. Al otro día como a las nueve subió un carro y les dijeron que en El Jagual había un muerto. Afirma que a José Norbey Yule Coicue lo retuvieron los militares porque le dijeron que era para una investigación y esa zona estaba limpia de guerrilleros. Todo el mundo lo conocía como trabajador que sembraba maíz, pasto, café o yuca. (fol. 758 C3)

Y el señor Eliel Tapazco Granados, en sus declaraciones, manifestó ser el conductor del vehículo que transportó al fallecido aquella noche, que lo conocía desde hacía años y le hacía carreras, que era un hombre de bien, que no llevaba ni arma, ni machete y estaba muy borracho, por lo que casi no se podía tener en pie y no estaba en capacidad de manejar ningún arma.

En similar sentido declararon Domingo Mesa Dagua, quien dijo conocer a la familia desde hacía treinta y cinco (35) años; Julio Campo Coicue dijo conocer a la familia desde hace treinta (30) años; Miguel Antonio Sánchez Rodríguez que lo conocía desde hacía quince (15) años y manifestó haberle guardado la remesa; Rosa María Montes Henao dijo conocerlo desde hacía veinte (20) años; Luz Delia Giraldo Silva que lo conocía desde hacía quince (15) años y Harvey Castillo Velasco quien dijo conocerlo hacía diez (10) años. Todos ellos coincidieron en que era un hombre bueno, trabajador y que no creen que fuera guerrillero.

Especial énfasis hizo el a quo en la valoración que peritos cumplieron sobre las armas encontradas junto al cadáver al momento de su levantamiento. Al respecto concluyeron que no estaban en condiciones de ser usadas, ni siquiera para obtener de ellas vainillas patrón para hacer una comparación con las encontradas en el lugar de los hechos. De un lado, el fusil G-3 presentaba daños en el mecanismo de disparo y en el bloque de cierre, carecía de pasadores para acoplar el arma y, de otro lado, el fusil FAL carecía de selector de cadencia, así como mecanismos del disparador, a lo que se suma la falta de potencia de la corredera para subir cartuchos a la recámara. (fols. 137 y ss C1)

Y de la comparación que los peritos hicieron entre las vainillas halladas en el lugar de los hechos y las vainillas de patrón arrojadas por el fusil utilizado por el Capitán el día de los hechos, se concluyó que había coincidencia en la mayoría de ellas.

En principio el señor Juez 17 de Instrucción Penal Militar decretó medida de aseguramiento en contra del Capitán Vélez porque, según él mismo reconoció y corroboraron los testigos, fue el único que disparó al fallecido en una maniobra temeraria. Concluyó esa providencia que “dirigirse solo sin aceptar ninguna clase de protección y vestido de camuflado a un lugar no exactamente ubicado, donde presumiblemente se iba a encontrar con un grupo subversivo, hace pensar que ese desparpajo indicaría que conocía perfectamente que ni él ni sus subalternos correrían ningún riesgo (…)”, de lo que “surge como hipótesis que las personas que pudieron estar en el lugar de los hechos fueron las que retuvieron al occiso antes de su muerte y que el Capitán conocía su presencia y aceptado que el occiso fue retenido previamente a su muerte y, no estando muy claro que se presentase un combate, el occiso al momento de su muerte se encontraba en total indefensión frente a su victimario o victimarios.” (fol. 168 y ss C1).

No obstante, —acogiendo el veredicto de no responsabilidad proferido por los vocales—en fallo de primera instancia el Presidente del Consejo Verbal de Guerra absolvió de responsabilidad penal al Capitán, concediéndole el beneficio de la libertad condicional hasta ser resuelta la consulta o la apelación ante el Tribunal Militar. En esa providencia, ante la pluralidad de versiones contradictorias referidas a la existencia de un enfrentamiento, acogió la versión del Capitán y frente al uso de las armas, colacionó la posición de la defensa según la cual “sólo a un loco” se le habría ocurrido hacer una proclama o dar voces de “alto” a un grupo de bandoleros estando solo, puesto que lo habrían matado inmediatamente. (fols. 244 a 259 C1)

Por lo antedicho y, constatado que no se probó que José Norbey Yule Coicue fuera guerrillero, puesto que la constancia del Director de Inteligencia del Ejército, según la cual habría una anotación que registra al occiso como perteneciente a las FARC “es posterior a su deceso y no señala ni la razón de su dicho ni especifica el tiempo en que se registró la anotación” (fol. 165 C Ppal), el a quo concluyó que era procedente fundar la responsabilidad de la demandada en una probada falla en el servicio, por haber sido ultimado el ciudadano “en situación de indefensión, utilizando después como coartada la existencia de un ataque guerrillero (…)”. (fol. 156 C Ppal)

1.3.- La apelación y su trámite:

La Nación - Ministerio de Defensa Nacional al recurrir solicitó que fuera revocada la decisión de declarar responsable a la entidad, por excesivo reconocimiento de perjuicios morales y por desconocer el material probatorio “y los antecedentes del fallecido, que sin asomo de dudas fueron los causantes de su muerte”.

Hace notar la contradicción entre el comunicado de las Juntas de Acción Comunal, —según el cual el obitado habría sido sacado de su casa por efectivos del Ejército Nacional— y la declaración de la esposa del mismo fallecido según la cual vio a tres señores desconocidos vestidos de civil que lo tenían cogido del brazo y fueron quienes se lo llevaron. Dice entonces quien recurre en nombre de la accionada (fol. 177 C. Ppal) que “[n]o está probada la captura y posterior muerte de José Norbey Yule Coicue por parte de militares del Ejército Nacional”. Así mismo, el reparo se funda en que “[c]on la prueba técnica de balística no se puede establecer distancias específicas ni la posición real del occiso ni del tirador ni se puede determinar el calibre del arma disparada”, al paso que según su parecer “no se pueden desconocer los problemas personales ni los antecedentes del occiso”. (fol. 178 C. Ppal)

Finaliza la argumentación de la recurrente indicando que “no puede el juez administrativo fallar sobre bases hipotéticas y jugar con facilidad con un presupuesto nacional, condenando en un ciento por ciento, pese a la inexistencia de la plena prueba”.

De otro lado, la parte actora al sustentar su apelación se circunscribió a la negativa del a quo de conceder indemnización a Enelia Libia Yule Coicue y a Eliécer Yule Coicue, por no haber acreditado la condición de hermanos del fallecido. Manifiesta el recurrente que tales demandantes, sin embargo, sí acreditaron con suficiencia su calidad de damnificados, al paso que destaca que deben ser indemnizados no porque sean parientes, sino porque son damnificados. Para acreditar esa condición —de damnificados— de los dos accionantes excluidos de indemnización cita apartes precisos de las declaraciones de quienes

manifestaron dentro del trámite del proceso que la familia, incluidos explícitamente ellos dos, había sufrido demasiado con la muerte del señor José Norbey Yule Coicue.

2.- Consideraciones:

Corresponde a la Sala decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes en contra de la sentencia proferida el día 24 de febrero de mil novecientos noventa y ocho (1998) por el Tribunal Administrativo del Cauca. Dado que, en este caso, las dos partes han apelado la decisión de primera instancia, la Sala estudiará, sin limitaciones, todos los asuntos que se demandan1.

La sentencia del a quo será confirmada en lo esencial y sólo se revocará en lo que resulte necesario para acceder también a la indemnización de Enelia Libia y Eliécer Yule Coicue y para hacer los ajustes que son pertinentes en el monto resultante del daño.

En esta providencia la Sala ha expuesto a espacio las lucubraciones y los apartes de las pruebas tenidas en cuenta por el a quo, las cuales ahora hace suyas por juiciosas y suficientes. Sin embargo, algunas consideraciones adicionales caben, así no sea por necesidad de vigorizar la decisión de primera instancia.

2.1.- Riesgo excepcional por el uso de armas de dotación oficial:

El “riesgo excepcional” como título jurídico de imputación requiere (i) que se haya creado un riesgo de naturaleza excepcional, (ii) que el riesgo excepcional creado finalmente se realice y, (iii) que el riesgo de naturaleza excepcional que se ha creado y posteriormente realizado haya sido impuesto de modo perfectamente legal.

2.1.1.-Que se haya creado un riesgo de naturaleza excepcional:

El riesgo excepcional —cuando se atribuye al uso de armas— no se crea con el mero porte de éstas por parte de la fuerza pública o con la sola presencia armada de los efectivos de la fuerza pública en el lugar de los hechos, sino por ejemplo por la participación de éstos, en cumplimiento de su misión institucional, en un encuentro armado cuyo desarrollo eleva de manera notable la posibilidad de que pueda recibir daño alguna de las personas o alguno de los bienes que estén al alcance de los medios utilizados en la confrontación.

El incremento en la posibilidad de que personas o bienes reciban daños al ser alcanzados por los medios utilizados en una confrontación ha de ser latente y ostensible, puesto que precisamente en eso es en lo que consiste la “excepcionalidad” del riesgo del cual trata este régimen.

2.1.2.-Que el riesgo excepcional que ha sido creado finalmente se realice:

Pero no basta únicamente con que el riesgo haya sido creado y sea excepcional, ya que soportar la imposición de ese tipo de riesgos no va más allá de lo que debe

1 Art. 357 C.P.C.: “(…) La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. (...)”

soportar el administrado y, en cambio, es cuestión inherente a la interacción que se da en una comunidad compleja, jurídicamente organizada, que cuenta con instituciones que tienen a su cargo el uso legítimo de la fuerza.

Así pues, la sola imposición del riesgo no habilita a quien diga verse afectado por ello para reclamar una indemnización. Es necesario que el riesgo se realice, pues sólo en tal caso los efectos pueden comportar daño antijurídico. Si el riesgo excepcional impuesto finalmente no se realiza, el daño será “hipotético y eventual” o, aún siendo “actual y cierto” a juicio del demandante, no será “antijurídico” por no ir más allá de lo que una persona debe normalmente soportar por el hecho de vivir en comunidad y de comportarse en forma solidaria al asumir cabalmente sus cargas públicas.

El riesgo se realiza cuando alguna de las personas o de los bienes expuestos al mismo sufre daño, al verse alcanzado por medios o instrumentos utilizados en la confrontación de la cual participa la institucionalidad en su intento por restaurar el orden.

Como se observa, no se trata entonces de una forma de causalidad material y, en el contexto de la responsabilidad por riesgo excepcional, lo relevante es establecer si en casos como, por ejemplo, de una confrontación realizada con el fin de reprimir a la delincuencia, según conviene a toda la sociedad, ha sido sacrificado algún inocente en particular. Así es como desaparece del razonamiento la necesidad de constatar quién era propietario del instrumento con que —materialmente— se produjo la lesión o el daño y, por consiguiente, el lugar que en la reflexión era ocupado por la causalidad mecánica se desaloja para dar cabida a la causalidad jurídica.

2.1.3.-Que el riesgo de naturaleza excepcional que se ha creado y posteriormente realizado haya sido impuesto de modo perfectamente legal:

Puesto que la responsabilidad extracontractual derivada de la aplicación del título jurídico de imputación “riesgo excepcional” es una forma de “responsabilidad sin falta”, aun cuando la administración haya actuado de modo perfectamente legal, de todas formas debe responder por los daños antijurídicos que con su impoluto actuar haya causado. Es plausible, sin embargo, que el riesgo excepcional legalmente impuesto logre realizarse en virtud de un defecto de conducta de la administración.

Así las cosas, en este régimen el proceder al cual se atribuye la causación del daño no se examina para confirmar en él un defecto de conducta, sino todo lo contrario, para verificar que no ha sido una falla en el servicio la que ha dado lugar a la realización del riesgo, ya que de existir tal falla, el título jurídico de imputación aplicable debe ser el de “falla en el servicio”.Considera la Sala que no se debe declarar la responsabilidad extracontractual del Estado en aplicación de un título jurídico de imputación que corresponda al régimen de responsabilidad sin falta cuando es evidente que ha habido una falla en el servicio. Así se contribuye mejor con el objeto para el cual fue instituida esta jurisdicción, que en gran medida consiste en ejercer control judicial sobre el ejercicio de la función administrativa. Aun cuando el régimen de responsabilidad no es sancionatorio, el condenar a la administración a reparar daños que sobrevienen por la realización de riesgos legítimamente impuestos, cuando en verdad ha incurrido en una falla en el servicio podría desfigurar el control judicial ejercido y comportar una especie de impunidad,

que dejaría en los justiciables la equivocada sensación de que la condena obedece a cierta laxitud del régimen de responsabilidad concebido por el Constituyente, más no al defectuoso comportamiento en que haya podido incurrir la entidad demandada.

Podría decirse que el hecho de que efectivos del Ejército Nacional participen en una confrontación conllevaría una conducta por la cual, en principio, no debería ser reprochada la institucionalidad como quiera que entre sus funciones2 se encuentra la de mantener el orden público, empleando, de llegar a ser necesario, los elementos coercitivos que son puestos a su disposición, al punto que, desde esa perspectiva, la indemnización del daño antijurídico sufrido por los demandantes —de llegar a ser procedente— debería disponerse bajo el título jurídico de imputación conocido como “riesgo excepcional”.

Pero en el sub exámine, al abrigo de las pruebas, no es plausible dar aplicación al título jurídico de imputación “riesgo excepcional” puesto que no se cumple este tercer requisito. Está a la vista que el riesgo de naturaleza excepcional que se realizó en la humanidad de José Norbey Yule Coicue no fue impuesto por la accionada de manera legal ni legítima. Aparece que la conducta de la institución accionada, desplegada a través de uno de sus agentes, por el contrario conlleva mácula y configura una evidente falla en el servicio que, como tal, es inaceptable.

2.2.- Análisis del acontecimiento generador del daño y su relación con el servicio:

Se tiene que la operación militar aludida trajo como resultado la muerte del señor José Norbey Yule Coicue.

En el dicho de su propio protagonista se lee:

“Bueno, yo efectué una operación y se que dentro de la operación el resultado fue la baja de un bandolero y existe una denuncia penal (…) me tendí sobre el piso y en la parte donde se veía algo claro disparé, entonces luego me contestaron el fuego a mí, luego en ese momento como a los dos o tres minutos llegó el personal que venía de apoyo atrás (…) no le puedo dar al Despacho distancias exactas, pero era muy cerca, decir unos diez metros o un poquito menos y que yo iba con las luces apagadas, eso fue lo que me ayudó un poco, por eso paré de inmediato cuando los vi y me arrojé al piso y disparé cuando vi el amague del uso de las armas por parte del grupo que iba al otro lado (…) [b]ueno, yo lo pude ubicar al sujeto por la claridad de la camisa y el otro aspecto es que yo escuché algunos disparos sobre ese sector también, o sea como si hubieran estado disparando de otro lugar hacia donde yo disparaba y que también me disparaban a mí.”

Y puede decirse sin lugar a equívocos que fue un acto ejecutado durante la prestación del servicio o con ocasión del mismo; con elementos del servicio; ejecutado por una persona vinculada al servicio. Hay, por consiguiente, un nexo entre el acontecimiento y el servicio que, por lo demás, es de carácter instrumental.

2 Art. 217 C.P.: “La nación tendrá para su defensa unas fuerzas militares permanentes constituidas por el ejército, la armada y la fuerza aérea.Las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.La ley determinará el sistema de reemplazos en las fuerzas militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestaciones y disciplinario, que les es propio”.

Es palpable y queda constatado que el oficial al mando de la tropa aquella noche disparó contra José Norbey Yule Coicue y, por consiguiente, lo que suscita inquietud es en qué circunstancias y por qué le disparó.

Examinada detenidamente la conducta del Capitán Joaquín Vélez Martínez, la Sala encuentra que el uso que éste hizo de su arma de dotación fue improvidente y en extremo apartado del patrón que es exigible a quienes utilizan elementos que pueden causar daños corporales o la misma muerte.

A juicio de la Sala, —aún dejando de lado el fehaciente error que comportó suponer que al otro lado del puente se hallaban miembros de las FARC con armas que ponían en peligro la integridad de un oficial que, sin saberse por qué, decidió por sí mismo y no por la fuerza de las circunstancias avanzar íngrimo—, el más protervo defecto de conducta del Capitán consistió, tal cual, en disparar y después preguntar.

“No, yo no di ninguna voz de alto, disparé cuando vi el amague de utilizar las armas o mejor, escuché el ruido de las armas y pensé que me iban a disparar, por eso disparé yo.” (fol. 155 vto. C1)

En el proceso penal dijo el señor apoderado del Capitán que únicamente un loco habría hecho la proclama de “alto” ante un grupo subversivo estando a punto de enfrentarlo solo; pero para la Sala hay episodios debidamente probados que no pueden pasar desapercibidos, como que el único que vio tal grupo guerrillero fue el propio Capitán; que él y sólo él recibió información de alguien que nunca se identificó; que gracias a tal información, él y sólo él tomó la extraña decisión de irse solo, adelante de la tropa, en un vehículo aparte y que, como está plenamente probado, él y sólo él tuvo a su alcance a un hombre que estaba ebrio, que poco antes había sido violentamente apartado de su familia y de su tierra, quien a la postre resultó sindicado de ser subversivo por aparecer tendido al lado de un par de fusiles inservibles.

Precisamente, para la Sala es bien sospechoso que al lado del cuerpo de José Norbey Yule Coicue hayan aparecido esos dos fusiles —sin portafusil (fol.108 C. Ppal) tal como se observa en las fotografías—. Sólo por arrebato se podría aceptar que la aparición de ellos justifica el ataque y eclipse el resto de evidencia. De acuerdo con los hechos probados, la aparición de esos elementos al lado del cuerpo no alcanzan a manchar la memoria de quien, todos dicen —absolutamente todos— era una persona con lazos familiares en la comunidad, que interactuaba de manera sostenida dentro de ella, al punto que resultó siendo esposo, padre, hijo, hermano, vecino, patrón, cliente, amigo o pasajero habitual, de diferentes declarantes.

Ninguna de las personas que conocieron en vida a José Norbey Yule Coicue, ni alguna de las cuales el fatídico día de los hechos tuvieron contacto con él, afirmó que éste portara armas. Ello, unido no sólo al modo en que fue conducido contra su voluntad, sino también al avanzado estado de embriaguez en que se hallaba, hacen por lo menos sorprendente la versión del Capitán, que no fue avalada ni siquiera por sus compañeros de armas —tanto superiores, como subalternos— quienes decidieron tomar distancia de su versión, que no sólo inquieta a la Sala por ser teatral y aparatosa, sino por carecer de correlato con todas las demás piezas probatorias.

Las pruebas indican que la conducta del Capitán fue defectuosa, como mínimo, por frenética, lo que nada tiene que ver con el valor y el espíritu ponderado que debe atemperar a quien además de participar, tiene la delicada responsabilidad de dirigir hechos de armas en los cuales, si no hay extremo cuidado, fácilmente puede desatarse la tragedia.

Es claro que el oficial no identificó el blanco, porque disparó a quien en medio de la oscuridad alcanzó a entrever tan sólo por llevar camisa blanca. Es claro que disparó ante “el amague” de quienes —según dice— estaban a oscuras, al otro lado del río, pasando el puente. Actuar de semejante manera comporta una rotunda equivocación, cual es la de presuponer que las fuerzas institucionales y las conformadas por la delincuencia se enfrentan “en el vacío”, cuando obviamente no es así, puesto que por el contrario, lo hacen en una geografía habitada por multitud de personas ajenas a la actividad delincuencial, quienes además de tener constitucionalmente protegido el derecho a la vida, también tienen, cuando menos, padre, madre, esposa o hijos. Es inaceptable que el régimen constitucional que se ha jurado cumplir, se defienda atentando contra la vida de inocentes, la cual según la Constitución misma, es inviolable (artículo 11 C.P.).

No hay ninguna prueba de la que se pueda tener por constatado con el rigor y la seriedad que semejante afirmación necesita, que el obitado hubiere sido subversivo y menos aún que aquél día hubiere estado alzado en armas contra la institucionalidad.

2.3.- El nexo causal entre la conducta institucional y el daño antijurídico:

Este epígrafe ya no versa sobre la relación que hay entre el acontecimiento generador del daño y el servicio a cargo de la entidad accionada —punto que ya ha quedado despejado—, sino sobre la relación de causalidad que hay entre el acontecimiento generador del daño y el daño antijurídico respecto del cual se pide indemnización. Se probó que el arma que el mismo Capitán Joaquín Vélez Martínez dijo haber disparado en varias ocasiones en contra de quien resultó muerto, fue el fusil Galil número H-1924933 propiedad del Ejército Nacional. Y puesto que el mismo era dotación del oficial, hay lugar a sostener que estaba bajo la guarda y esfera de control de la institución accionada.

Quedó consignado en la orden de operaciones (fols. 101 ss C1 y 822 ss C3) que los efectivos de la fuerza pública, al momento llevar a cabo su misión, utilizarían:

“Arma de dotación oficial y carga básica, dos granadas por hombre, una ametralladora por pelotón”

Y en la declaración del Mayor Germán Rodríguez Ricci, a la sazón jefe de operaciones del Batallón Pichincha, quien suscribió la orden de operaciones, a propósito del armamento que el Capitán llevaba, manifestó:

“Llevaba su fusil de dotación Galil.” (fol 839 C3)

2.4.- El daño antijurídico, su prueba y su cuantificación:

Procede la Sala a examinar si está acreditada la configuración del “daño antijurídico”, como condición necesaria que, unida a los otros elementos de la responsabilidad ya probados, da lugar a una declaración de responsabilidad de la entidad accionada.

En el sub exámine, de suyo es antijurídico el daño que han sufrido los accionantes tanto en el ámbito material como inmaterial, puesto que nada hay en el orden jurídico vigente que obligue a los asociados a cargar —como consecuencia inherente a su vida en comunidad— con los efectos de la conducta irregular y defectuosa de la Administración.

2.4.1.-Daño material:

Observa la Sala que los factores tenidos en cuenta para la liquidación por el a quo no fueron correctos. Está bien haber tomado como base el salario mínimo legal mensual a la fecha de los sucesos, puesto que no hay certidumbre de que, para la época, la víctima tuviere ingresos de cuatrocientos mil pesos ($400.000.ºº) mensuales, tal como se dijo en la demanda, ya que su propia compañera permanente, interrogada sobre el particular, manifestó que los ingresos de la víctima eran de aproximadamente diez mil pesos semanales por su actividad como jornalero. (fol. 837 C3)

Pero es inexacto el promedio de vida probable del obitado. Se dijo en el fallo (fol. 161 C. Ppal) que al momento de su deceso la víctima contaba con treinta y tres (33) años de edad, es decir con un promedio de vida probable de 4136 años o 49632 meses y no es así, puesto que habiendo nacido el día 18 de octubre de 1964 (fol. 31 C. Ppal) para la fecha de su deceso —ocurrido el 9 de abril de 1995—, tenía treinta (30) años y cinco (5) meses de edad cumplidos y, por consiguiente, su promedio de vida probable era de 4624 años o 554.88 meses.

Los hijos del difunto, por su parte, contaban a la fecha del insuceso con 8 años Luz Adiela Yule Liz (fol. 38 C. Ppal) y, —precisamente el día que mataron a su padre—, estaba cumpliendo 6 años José Norbey Yule Liz (fol. 39 C. Ppal). Por consiguiente, a la niña le faltaban 118 meses para cumplir los dieciocho (18) años en que, a juicio de la Sala, de acuerdo con las reglas de la experiencia, los menores se emancipan definitivamente de sus padres; en tanto que al niño le faltaban 144 meses para cumplir tal edad.

Para la liquidación, se tasará tanto la indemnización debida o consolidada como la futura o anticipada.

Actualización de la renta:

Vp = Valor presente a establecer.

Vh = Valor histórico es el s.m.l.m de 1995, que fue de $ 118.933.50.

Ipc (f) = Es el índice de precios al consumidor final, es decir, 167,37 que es el correspondiente a junio de 2006

Vp = Vh Ipc (f)

Ipc (i)

Ipc (i) = Es el índice de precios al consumidor inicial, es decir, 55.43 que es el que correspondió al mes de abril de 1995.

167.37

Vp = 118.933.50 ------------------ = $ 359.117.80

55.43

No obstante, se aprecia que al actualizar el salario mínimo legal mensual para obtener la cifra que ha de servir como base para hacer el cálculo, el guarismo resultante ($359.117.80) es inferior al monto del salario mínimo legal mensual a la fecha en que se hace la actualización ($408.000.ºº) y, así las cosas, por razones de equidad, será la suma mayor la que se tendrá en cuenta, haciendo un descuento del 25% que, razonablemente, podría pensarse la víctima dedicaba a su propia subsistencia. Así pues, una vez hecho ese descuento, la base es de $306.000.ºº y, sobre el 50% de ella ($153.000.ºº), se hará el cálculo para la compañera permanente, en tanto que, por ser dos los hijos, el cálculo de cada uno de ellos se hará sobre el 25% de tal suma ($76.500.ºº).

2.4.1.1.- Indemnización debida o consolidada:

S = R ai

( 1 + i ) - 1n

S = R ai

( 1 + i ) - 1n

Abarca el lapso transcurrido desde la época de los hechos hasta la sentencia en la que se dispone la indemnización.

Para aplicar al caso de Tulia Liz (compañera permanente) se tiene:

Ra = 153.000.ºº.

I = 0.004867

n = Número de meses transcurridos desde el hecho hasta la sentencia (137)

1 = Es una constante

S = $29’701.077.ºº

Para aplicar al caso de Luz Adiela Yule Liz (hija) se tiene:

Ra = 76.500.ºº.

S = 153.000 0.00486

7

( 1.004867 ) - 1

137

i = 0.004867

n = Número de meses transcurridos desde el hecho hasta la sentencia (137)

1 = Es una constante

S = $12’156.779.33

Para aplicar al caso de José Norbey Yule Liz (hijo) se tiene:

Ra = 76.500.ºº.

i = 0.004867

n = Número de meses transcurridos desde el hecho hasta la sentencia (137)

1 = Es una constante

S = $14’850.538.56

2.4.1.2.- Indemnización futura o anticipada:

S = R a( 1 + i ) - 1n

i ( 1 + i )n

S = R a( 1 + i ) - 1n

i ( 1 + i )n

i ( 1 + i )n

Para aplicar al caso de Tulia Liz (compañera permanente) se tiene:

Ra = 153.000.ºº

I = 0.004867

N = Número de meses de edad que hay entre la fecha del fallo y el promedio de vida probable de la víctima, que es de 554.88 meses3

S = 76.500 0.004867

( 1.004867 ) - 1

118

S = 76.500 0.004867

( 1.004867 ) - 1

137

1 = Es una constante

S = $27’302.922.ºº

Dado que al momento de proferir sentencia Luz Adiela Yule Liz (hija) ya había cumplido los 18 años de edad no se reconocerá suma alguna por este concepto.

Para aplicar al caso de José Norbey Yule Liz (hijo) se tiene:

Ra = $ 76.500.ºº

i = 0.004867

n = Número de meses de edad que hay entre la fecha del fallo y los 18 años de edad, que es de 7 meses.

1 = Es una constante

S = $ 525.225.27

2.4.2.-Daño moral:

Uno de los motivos de inconformidad que fue expresado al surtirse la alzada tuvo que ver con la decisión de no ordenar la indemnización de Enelia Libia Yule Coicue y de Eliécer Yule Coicue por no haber acreditado su parentesco con la víctima. Al respecto la Sala considera que le asiste razón al recurrente, puesto que en el plenario está acreditada su calidad de damnificados.

En el caso de estos dos demandantes, considera la Sala que si bien no aparece acreditada su condición de miembros de la familia de la víctima documentalmente, sí está claro por los testimonios de Miguel Antonio Sánchez Rodríguez, Julio Campo Coicue y Domingo Mesa Dagua que su trato era el de un familiar y que ellos sufrieron por la pérdida de quien para ellos, sin duda, era un ser querido.

Dijo Julio Campo Coicue (fol.780 C3):

“Sí, si conozco a la familia Yule Coicue y está conformada por el señor Eliceo Yule, Celmira Coicue, los hijos son Eneida, José Libardo, José Eliceo, Rosalba, Ana Elvia, Eliécer y Eider y el finadito José Norbey Yule Coicue. Los conocí en la Vereda San Luis Arriba, en la finca de ellos y unos treinta años que los conozco y

3

S = 153.000

1.004867 - 1

554

0.004867 x 1.004867

554

S = 76.500 1.004867 - 1

7

0.004867 x 1.004867

7

los conocí porque soy nacido allá y siempre he vivido en esa región y fui vecino del finadito José Norbey Yule (…) Ellos fueron muy comprensivos entre ellos, se ayudaban en sus trabajos uno al otro, cuando necesitaban compartían un bocado de comida entre ellos todo lo compartían, hasta el trago porque cuando se iban para una fiesta se iban todos y andaban muy unidos, yo hasta anduve con ellos (…) los papás, los hermanos todos se vieron muy afectados con la muerte de José Norbey porque ellos se estimaban mucho y se querían y en ningún momento ellos se encontraban solos sino trabajando entre ellos y como desapareció José Norbey entonces por eso ellos se sintieron muy afectados y ahora ellos ya no son los mismos todavía les duele la muerte del hijo y hermano.”

Dijo Domingo Mesa Dagua (fol.779 C3):

“Sí, si conozco a la familia Yule Coicue, los conocí en la vereda San Luis Arriba de Corinto y los conocí porque don Eliceo Yule fue el presidente de la Junta de Acción Comunal de San Luis Arriba y el conocimiento que tengo de él es desde hace 35 años y esa familia está conformada por el padre don Eliceo Yule, la madre misia Celmira Coicue y los hijos son Norbey, que ya falleció, José Libardo, José Eliceo, Ana Elvia, Rosalba y Eider (…) Sí, si conozco a la familia Yule Baicue, está integrada por Eliberto, Cesar Tulio, Lucinda, y Martha y el último que es Eliécer todos estos son hijos de don Eliceo Yule y Feliciana Baicue. A todos ellos los conocí en la misma Vereda San Luis Arriba hace 35 años y los conocí porque todos nosotros bajábamos desde muchachos a jugar balón en la cancha que queda cerca de la casa de ellos (…) pues ellos eran muy unidos con los hermanos y ellos vivían en un mismo techo. Con los padres se llevaron bien, como un hijo con sus padres que los quería y se ayudaban entre todos y José Norbey era un buen vecino y colaboraba en la Vereda.”

Dijo Miguel Antonio Sánchez Rodríguez (fol. 781 C3):

“Sí, si conozco a esa familia, los conocía porque yo tengo una sastrería y ellos siempre han sido clientes míos y compran allí. Yo conozco a los hijos de ellos Enelia Yule Coicue como hija, a José Libardo, José Eliceo, Rosalba, Ana Elvia, Eliécer, Eider, Julio Cesar Yule Coicue (…) Sí. si conozco a la familia Yule Baicue, la integran Eliceo Yule, el papá, y los muchachos que son Eliberto, Luz Ayda, Feliciana, Martha y César Tulio Yule Baicue. Yo los conocí aquí en Corinto en mi negocio y en finca porque yo luego iba a vender por allá también mercancía y el conocimiento de ellos es desde hace por unos 15 años (…) Las relaciones fueron muy buenas, muy excelentes, ellos eran muy familiarizados para la fiesta del padre él me compraba ropa para su papá y compraba ropa a sus hermanos también y a diario los veía juntos, yo veía que él compraba la remesa para ellos porque a veces la deja guardada en mi negocio y las relaciones entre ellos eran muy buenas muy familiarizados (…) Pues yo los veo muy tristes y muy acomplejados desde el fallecimiento de él e incluso poco salen al pueblo cuando él estaba salían muy continuamente con él.”

De acuerdo con lo anterior se tiene acreditado que Enelia Libia Yule Coicue y Eliécer Yule Cuicue son terceros damnificados con los hechos de la demanda, razón por la cual se les reconocerá indemnización en porcentaje igual al 50% de lo que se reconozca en favor de los hermanos.

Ahora bien, por concepto de perjuicios morales el a quo ha condenado al pago de mil (1.000) gramos de oro para unos de los damnificados (padres, compañera permanente e hijos) y al pago de quinientos (500) gramos del mismo metal para otros (hermanos).

En cuanto se refiere a la cuantía de la indemnización por perjuicios morales, debe recordarse que, conforme a lo expresado en sentencia reciente, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente el recurso a la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral; se ha considerado, en efecto, que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio, y se ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado4.

No obstante lo anterior y teniendo en cuenta que, en este caso, se solicita en el libelo condenar a la entidad demandada al pago, por este concepto, en sumas equivalentes a gramos de oro, es necesario determinar, a fin de respetar el principio de congruencia, si la condena en gramos oro resulta inferior a la que procedería en salarios mínimos, así:

Considerando que el valor del gramo oro se cotiza (11 septiembre 2006) en $ 45.853.30 y que el salario mínimo legal mensual a la fecha es de $408.000.ºº tendríamos, comparativamente, los siguientes valores:

1.000 gms. de oro

X $ 45.853.30

= $ 45’853.300.ºº

500 gms. de oro

X $ 45.853.30

= $ 22’926.650.ºº

250 gms. de oro

X $ 45.853.

30$ 11´463.325.ºº

100 s.m.l.m. X $ 408.000.ºº

= $ 40’800.000.ºº

50 s.m.l.m. X $ 408.000.ºº

= $ 20’400.000.ºº

25 s.m.l.m. X $ 408.000.ºº

= $ 10´200.000.ºº

Así pues, por razones de equidad, el pago del daño moral se ordenará en gramos oro y se hará del siguiente modo para cada uno de los accionantes:

Damnificado(a) Gramos oro reconocidos

Indemnización por daño moral

Eliceo Yule Pequi (padre) 1.000 $ 45’853.300.ººCelmira Coicue de Yule (madre)

1.000 $ 45’853.300.ºº

Tulia Liz Cuetia (compañera permanente)

1.000 $ 45’853.300.ºº

Luz Adiela Yule Liz (hija) 1.000 $ 45’853.300.ººJosé Norbey Yule Liz (hijo) 1.000 $ 45’853.300.ººJosé Libardo Yule Coicue (hermano)

500 $ 22’926.650.ºº

José Eliceo Yule Coicue (hermano)

500 $ 22’926.650.ºº

Rosalba Yule Coicue (hermana)

500 $ 22’926.650.ºº

4 Consultar sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente 13.232-15.646.

Ana Elvia Yule Coicue (hermana)

500 $ 22’926.650.ºº

Eider Yule Coicue (hermano)

500 $ 22’926.650.ºº

Heriberto Yule Baicue (hermano)

500 $ 22’926.650.ºº

Cesar Tulio Yule Baicue (hermano)

500 $ 22’926.650.ºº

Lucinda Yule Baicue (hermana)

500 $ 22’926.650.ºº

Feliciana Yule Baicue (hermana)

500 $ 22’926.650.ºº

Enelia Libia Yule Baicue (hermana)

250 $ 11´463.325.ºº

Eliécer Yule Baicue (hermano)

250 $ 11´463.325.ºº

10.500 $ 458.533.000.ºº

2.4.3.-Monto total del daño:

Por consiguiente, el resumen del monto indemnizatorio es el siguiente:

Damnificado(a) Daño moral Daño material

TOTAL

Eliceo Yule Pequi (padre) $ 45’853.300.ºº -0- $ 45’853.300.ººCelmira Coicue de Yule (madre)

$ 45’853.300.ºº -0- $ 45’853.300.ºº

Tulia Liz Cuetia (compañera permanente)

$ 45’853.300.ºº $ 57´003.999.ºº

$ 102’857.299.ºº

Luz Adiela Yule Liz (hija) $ 45’853.300.ºº $ 12’156.779.33

$ 58’010.079.33

José Norbey Yule Liz (hijo)

$ 45’853.300.ºº $ 15´375.764.ºº

$ 61’229.064.ºº

José Libardo Yule Coicue (hermano)

$ 22’926.650.ºº -0- $ 22’926.650.ºº

José Eliceo Yule Coicue (hermano)

$ 22’926.650.ºº -0- $ 22’926.650.ºº

Rosalba Yule Coicue (hermana)

$ 22’926.650.ºº -0- $ 22’926.650.ºº

Ana Elvia Yule Coicue (hermana)

$ 22’926.650.ºº -0- $ 22’926.650.ºº

Eider Yule Coicue (hermano)

$ 22’926.650.ºº -0- $ 22’926.650.ºº

Heriberto Yule Baicue (hermano)

$ 22’926.650.ºº -0- $ 22’926.650.ºº

Cesar Tulio Yule Baicue (hermano)

$ 22’926.650.ºº -0- $ 22’926.650.ºº

Lucinda Yule Baicue (hermana)

$ 22’926.650.ºº -0- $ 22’926.650.ºº

Feliciana Yule Baicue $ 22’926.650.ºº -0- $ 22’926.650.ºº

(hermana)Enelia Libia Yule Baicue (hermana)

$ 11´463.325.ºº -0- $ 11´463.325.ºº

Eliécer Yule Baicue (hermano)

$ 11´463.325.ºº -0- $ 11´463.325.ºº

Sumatoria $ 458.533.000.ºº

$ 84´536.542.33

$ 733´652.800.33

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Primero: Revócase el inciso 3º del numeral 3º de la parte resolutiva de la providencia proferida el día 24 de febrero de 1998 por el Tribunal Administrativo del Cauca dentro de este expediente, para en su lugar acceder también a la indemnización del daño moral de Anelia Libia Yule Coicue y Eliécer Yule Coicue, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

Segundo: Confírmase en lo demás la sentencia recurrida por las partes, atendiendo las actualizaciones efectuadas. Por consiguiente la indemnización para cada uno de los demandantes es como sigue:

Tercero:

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para que proceda al cumplimiento de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ RUTH STELLA CORREA PALACIO Presidente de la Sala

Eliceo Yule Pequi (padre) $ 45’853.300.ººCelmira Coicue de Yule (madre) $ 45’853.300.ººTulia Liz Cuetia (compañera permanente) $ 102’857.299.ººLuz Adiela Yule Liz (hija) $ 58’010.079.33José Norbey Yule Liz (hijo) $ 61’229.064.ººJosé Libardo Yule Coicue (hermano) $ 22’926.650.ººJosé Eliceo Yule Coicue (hermano) $ 22’926.650.ººRosalba Yule Coicue (hermana) $ 22’926.650.ººAna Elvia Yule Coicue (hermana) $ 22’926.650.ººEider Yule Coicue (hermano) $ 22’926.650.ººHeriberto Yule Baicue (hermano) $ 22’926.650.ººCesar Tulio Yule Baicue (hermano) $ 22’926.650.ººLucinda Yule Baicue (hermana) $ 22’926.650.ººFeliciana Yule Baicue (hermana) $ 22’926.650.ºº Enelia Libia Yule Baicue (hermana) $ 11´463.325.ººEliécer Yule Baicue (hermano) $ 11´463.325.ºº

ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

ACLARACION DE VOTO DEL DR. ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

REGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD - Título jurídico de imputación / FALLA DEL SERVICIO - Título de imputación. Responsabilidad sin culpa

Nota de Relatoría: Reitera aclaración de voto Expediente No. 15641, Actor Miguel Antonio Sánchez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de agosto dedos mil seis (2006)

Radicación número: 19001-23-31-000-1995-06014-01(15439)

Demandante: ELISEO YULE PEQUI Y OTROS

Demandado: LA NACION - MINISTERIO DE DEFENSA

Referencia: SENTENCIA

ACLARACION DE VOTO

Respetuosamente, reitero lo expuesto en la aclaración de voto que hice en un asunto similar: Expediente No. 15.641, Actor Miguel Antonio Sánchez, y por lo tanto aplicable al proceso de la referencia.

“La razón de mi aclaración de voto es muy sencilla; en la sentencia se decide la condena en contra de la entidad pública con fundamento en una falla del servicio, aunque se advierte que, en los eventos de los daños sufridos por los conscriptos pueden resultar aplicables también sistemas objetivos de responsabilidad tales como el daño especial y el riesgo.

“En el caso concreto, y dado que el daño se produjo con arma de dotación oficial, estimo que debió ser éste último el sistema por el cual se decidiera la condena;

eso permitiría unificar la jurisprudencia en estos casos. De esta manera, la comisión de una falla del servicio - de existir - será únicamente un argumento adicional de la decisión y no la razón esencial de la misma.

Respetuosamente,

ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ