Revoca Prisión Preventiva y Declara FundadaCORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE ICA

SALA PENAL DE APELACIONES

EXPEDIENTE               : 00442-2012-28-1401-JR-PE-03ESPECIALISTA            : RITA ZEVALLOS ROMEROIMPUTADO                 : WILBER LUNA ROSASDELITO                       : HURTO AGRAVADO AGRAVIADO             : SARA JACKELINE PALACIOS FLORES                                                                 

RESOLUCION Nº 06

Ica, veintisiete de abril del dos mil doce.-

AUTOS, VISTOS Y OIDOS: En audiencia pública, con la carpeta fiscal pedida para mejor resolver. Interviene como Juez Superior ponente el señor COAGUILA CHÁVEZ.

PRIMERO: OBJETO DE LA ALZADA

Viene en grado de apelación la resolución número tres, emitida en la audiencia del uno de abril del año en curso, que declara infundado el requerimiento de prisión preventiva contra Wilber Luna Rosas, por la presunta comisión del delito de hurto agravado, en agravio de Sara Jackeline Palacios Flores.

SEGUNDO: ARGUMENTOS DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA

El señor Juez de Investigación Preparatoria funda su decisión en lo siguiente:

2.1 Que, a nivel preliminar el Ministerio Público, ha practicado una diligencia de inspección técnica policial, lo cual la ha ofrecido como elemento de convicción, de lo cual se desprende que la vivienda de la agraviada estaba cubierta con una manta de tela o frazada, la cual había sido desclavada; del mismo modo una mesita de televisor se aprecia en el interior de dicho inmueble con el faltante del televisor, el cual habría sido dejado en el suelo al ser sorprendido el sujeto que había ingresado al interior, con la finalidad de sustraerlo; igualmente las cosas se encontraban desordenadas, de lo que infiere que el día y hora de los hechos ingresó un sujeto con la finalidad de sustraer bienes de su interior; dice que este elemento de convicción, valorado con el otro elemento de convicción que presenta el Ministerio Público consistente en la declaración de Mabel Yudith Vivanco Izarra, cuñada de la agraviada, quien ha visualizado cuando el sujeto se llevaba el balón de gas y que al ser sorprendido, así como al escuchar la alerta de otro morador que gritaba “se están robando un balón de gas”, dicho sujeto se retira y corre.

Dice que ambos elementos de convicción, acreditan de manera clara y objetiva que el hecho materia de imputación formulado por el Ministerio Público, se ha realizado, y que la propiedad y preexistencia de dichos bienes se encuentran acreditados con las actas de recepción, de entrega y acta de declaración jurada, la que ha sido ofrecida por el Ministerio Público como elemento de

convicción, por lo tanto señala que se cumple con la primera parte del presupuesto.

Refiere que se ofrece como elemento de convicción, la declaración de la agraviada Palacios Flores, siendo una testigo de oídas, por cuanto fue informada del hecho delictivo y que al llegar a la Comisaría pudo constatar sus bienes sustraídos, correspondiendo valorar los otros elementos de convicción, como es la declaración de Maribel Yudith Vivanco Izarra, quien en su respuesta cuatro describe al sujeto que vio corriendo con el balón de gas, señalando que vestía un short celeste y un polo entre marrón o negro, y que dicho dato sirvió para que sus hermanos Jesús Ezequiel Aucasi Flores y Ronald Palacios Flores procedieran a efectuar su búsqueda, y finalmente su aprehensión del lugar donde se ocultaba en una quincha en donde se estaba poniendo un pantalón jean color azul y sacándose el short color celeste, precisamente con el que había sido reconocido primigeniamente por la cuñada de la agraviada.

2.2 Indica que en cuanto a la prognosis de pena, el Ministerio Público ha sostenido que ésta será superior a los cuatro años de pena privativa de libertad, dado que el imputado es reincidente lo que en una probable sentencia agravaría la pena.

Refiere que si bien es cierto que el artículo 46-B del Código Penal, establece como una circunstancia agravante la reincidencia y que permite al Juez aumentar la pena en no menos de dos tercios, cuando se trate de delitos previstos como en el presente caso el artículo 186, indica que surge la duda si la circunstancia cualificada en comento puede servir de fundamento para la prognosis de pena, en una medida de prisión preventiva. Señala que al respecto al Acuerdo Plenario 01-2008 que desarrolla los temas de reincidencia, habitualidad y determinación de la pena, ha establecido a consideración del A quo que tales circunstancias debe determinarse al momento de dictarse la sentencia penal, señalándose en el sexto fundamento que en dicho estadio el juez emite hasta tres juicios importantes: En un primer momento, se pronuncia sobre la tipicidad, en un segundo momento decide la inocencia o culpabilidad, y en un tercer momento, define la calidad e intensidad de las consecuencias jurídicas, ejemplo la imposición de la pena con las circunstancias cualificantes agravantes que pudiera haber.

Agrega, que teniendo como correlato que la medida de prisión preventiva tiene como propósito asegurar el normal desarrollo y resultado del proceso penal y de manera alguna desvirtúa la presunción de inocencia del cual se encuentra investido el procesado hasta que se dicte la sentencia correspondiente, conlleva a considerar el juzgador que tales circunstancias de reincidencia y/o habitualidad, no pueden ser motivos de valoración para los efectos de fundar una medida de prisión preventiva; por lo tanto señala que la prognosis que establece el artículo 268 numeral 1 literal b del Código Procesal Penal, necesariamente tendrá que analizarse siempre desde la perspectiva del riesgo de fuga y a tenor de lo establecido en artículo 45 y 46 del Código Penal; en ese contexto dice que la pena prevista en el artículo 186 del Código acotado, establece una pena no menor de tres ni mayor de seis años, del cual emerge un hecho objetivo, cual es, que el hurto agravado no se ha materializado, por haber sido frustrado, quedando en grado de tentativa acabada, configurándose circunstancias atenuantes específicas que posibilitan la reducción de la pena

hasta sus límites por debajo del mínimo legal, lo que conlleva a determinar la posibilidad de que la pena a imponérsele sea superior a los cuatro años de pena privativa de libertad, dado que no se desprende de los hechos, mayor daño o peligro causado en el patrimonio de la agraviada, quien ha recuperado los bienes presuntamente sustraídos, por lo que dice no se configura el segundo presupuesto señalado en el artículo 268 del Código Procesal Penal.

2.3 En cuanto al peligro procesal, dice que el imputado ha señalado que tiene un domicilio conocido, así como un trabajo eventual de albañil; sin embargo, dice que viene en acreditar los mismos con una declaración jurada simple que no se encuentra legalizado, menos aún no ha acreditado arraigo familiar, puesto que señala tener conviviente e hijo; sin embargo, no ha presentado ningún tipo de documento al respecto, de lo que se infiere que existe desarraigo tanto domiciliario, familiar y laboral, configurándose el tercer presupuesto material descrito en el artículo 268 numeral 1) literal c) del Código Procesal Penal.

Finalmente señala que no habiendo concurrido copulativamente los tres presupuestos, dado que se ha establecido que no concurre el segundo de los presupuestos materiales, debe decretarse una medida con comparecencia restringida.

TERCERO: FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN Y ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN AUDIENCIA

3.1 El Representante del Ministerio Público en su apelación, refiere que se ha producido una grave afectación al haberse señalado que en la prognosis de la pena a la que se refiere el numeral dos del artículo 268 del Código Procesal Penal como uno de los presupuestos materiales para la imposición de la prisión preventiva, no pueda considerarse las circunstancias agravantes previstas en los artículos 46B y 46C del Código Penal, y que éstas deben ser valoradas únicamente al momento de emitirse la sentencia penal; señala que esa grave afectación consiste en vulnerar lo señalado en los citados artículos, donde se prevé como causas agravantes tanto la reincidencia, como la habitualidad, cuando el agente dentro de los periodos y condiciones ahí comprendidas incurre en la comisión de nuevo delito doloso, debiendo de tomarse en cuenta que en el caso de autos la prognosis de pena se prevé como una superior a los cuatro años de pena privativa de libertad, dándose cumplimiento al segundo presupuesto necesario para la imposición de la prisión preventiva.

3.2 Dice que en el caso de autos, el Juzgador ha reconocido la existencia de fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión del delito de hurto agravado en grado de tentativa, por parte del imputado en su calidad de autor, así como la existencia del peligro de fuga por parte del imputado al no tener actividad laboral habitual que le genere arraigo, así como carecer de arraigo familiar.

Pese a lo señalado, contradictoriamente el A quo efectúa un análisis en cuanto a la prognosis de la pena, favoreciendo al imputado, perjudicando que se asegure la presencia del mismo durante el proceso penal, por lo que solicita la revocatoria de la resolución, en el extremo que se resuelve declarar infundado

el requerimiento de prisión preventiva y reformándola se declare fundado el citado requerimiento.

F U N D A M E N T O S:

PRIMERO: ADMISIBILIDAD DE LA IMPUGNACIÓN

1.1 La resolución impugnada se notificó al representante del Ministerio Público, el día uno de abril del año en curso en el acto de la audiencia, momento en que interpone su apelación, ofreciendo fundamentarlo en el plazo de ley.

1.2 Mediante escrito que ingresa por mesa de partes, registrado con fecha tres de abril del año en curso, fundamenta su apelación de la resolución que declara infundada la prisión preventiva, conforme a los argumentos que allí se expresan.

1.3 El recurso impugnativo se halla interpuesto a tiempo y en forma, de modo que cabe analizar sus postulados.

SEGUNDO: SUSTENTO NORMATIVO 

2.1 El artículo 268 del Nuevo Código Procesal Penal establece los requisitos legales para la decisión de privación de libertad del investigado.

2.2 Los artículos 269 y 270 del Nuevo Código Procesal Penal, se refieren a los parámetros específicos del peligro de fuga y de entorpecimiento de la investigación.

2.3 El artículo 139.5 de la Constitución Política del Perú, señala que son principios y derechos de la función jurisdiccional entre otros la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.

TERCERO: ANÁLISIS JURISDICCIONAL

3.1 El artículo 268 del Código Procesal Penal establece los presupuestos materiales en base a los cuales ha de dictarse prisión preventiva (fundados y graves elementos de convicción, prognosis de pena y peligro procesal).

3.2 El A quo en audiencia debe someter a debate y decidir respecto a todos los presupuestos materiales que exige dictar o no prisión preventiva, estableciendo su existencia o no en el caso concreto.

3.3 La adopción de las medidas de coerción en el Código Procesal Penal, se someten a dos presupuestos fundamentales el fummus bonis iuris, que se refiere a la verosimilitud de haberse cometido un delito mediante indicios manifestados objetivamente; y, elpericulum in mora, que se refiere al peligro que se puede producir con el paso ineludible del tiempo.

De otro lado, se tiene en cuenta que el principio de proporcionalidad conocido como el principio de prohibición de exceso, supone correlación entre la medida y la finalidad; se aplica una vez aceptada la idoneidad y necesidad de una medida. En suma, este principio supone la utilización de técnicas de contrapeso de bienes o valores y la ponderación de intereses según las

circunstancias del caso concreto, que importa el sacrificio de los intereses individuales para dar prioridad al interés estatal que se pretende salvaguardar.

3.4 El recurso de impugnación de los folios sesenta y nueve a setenta y uno del Ministerio Público, cuestiona la medida de coerción personal impuesta, respecto a la prognosis de pena, toda vez que considera que ésta sí concurre, y que resulta errado lo señalado por el A quo, respecto a que no pueda considerarse las circunstancias agravantes previstas en los artículos 46 B y 46 C del Código Penal.

3.5 Teniendo en cuenta lo antes señalado, resulta evidente, y eso aparece de la resolución cuestionada, que obra en la presente investigación, fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.

Lo antes señalado se desprende de lo mencionado por el Ministerio Público, y así lo ha reconocido el A quo, pues aparecen entre otros elementos de convicción, el acta de intervención policial, la declaración voluntaria de la agraviada, las declaraciones testimoniales de Mabel Vivanco Izarra, Jesús Ezequiel Aucasi Flores, Ronal Cristian Palacios Flores, del policía Mesías Arroyo Núñez y la declaración del investigado Wilber Luna Rosas; obra además, el acta de registro personal de Luna Rosas, el acta de recepción del delito de hurto agravado; la declaración jurada formulada por la agraviada; el acta de bienes presuntamente sustraídos; el acta de inspección técnica policial; el certificado médico legal 002240 y el oficio sobre antecedentes remitido por el registro distrital de condenas.

3.6 Respecto al elemento prognosis de pena, presupuesto que se encuentra cuestionado, y según el Ministerio Público si concurre, éste Colegiado cree pertinente mencionar que la prognosis, resulta de la evaluación de las normas del derecho penal positivo en que se subsumen los hechos imputados; así, en el presente caso criminal referido al delito de hurto agravado, la pena conminada es una no menor de tres ni mayor de seis años.

Ahora, a efecto de establecer el pronóstico que permita identificar un nivel razonable de probabilidad de que la pena a imponerse podría ser inferior cuatro años de privación de libertad, el Colegiado estima, que conforme obra de la investigación, a Luna Rosas no le asistiría circunstancia atenuante alguna, y por el contrario estando a los antecedentes que obran del presente cuaderno judicial, así como de la carpeta fiscal a fojas treinta y cuatro, cabe la posibilidad de considerar la reincidencia como circunstancia agravante de la penalidad a imponer, así como la conducta denotada por éste; por otro lado, el delito por el que es investigado quedó en grado de tentativa, situación que le es favorable; no le resulta aplicable la responsabilidad restringida y no se evidencia confesión sincera; por las razones antes mencionadas, consideramos que la prognosis le es desfavorable.

El A quo ha señalado que conforme el Acuerdo Plenario 01-2008 de las Salas Penales de la Corte Suprema de la República, las circunstancias de reincidencia y habitualidad deben determinarse en la sentencia y no al imponer una medida

cautelar personal. Lo indicado por el A quo es cierto, pero parcialmente, toda vez que lo antes mencionado opera respecto de la sentencia como así lo manifiesta; sin embargo, tratándose de una medida cautelar personal, el pronóstico, prognosis o prejuzgamiento de la pena a imponer al imputado si es condenado, esta se formula sobre la base de los primeros recaudos o material anexado por el fiscal a su solicitud, la que de ningún modo debe ser superficial y menos arbitraria, razón por la cual le es exigible al juez, la aplicación de los criterios jurídicos de determinación de la pena, situación que de hecho no es fácil; precisamos además, que tal como se señaló anteriormente, para establecer la prognosis de pena, inicialmente partimos de determinar la pena conminada en el caso concreto, y luego examinar si la pena conminada puede ser modificada en función de otros elementos, tales como la tentativa, responsabilidad restringida, calidad de funcionario público, confesión sincera, reincidencia, habitualidad, etc.; finalmente será obligación del juez proceder a individualizar la posible pena que podría imponerse al investigado, en función del grado de culpabilidad y la aplicación de consideración de prevención general y especial, todo en base a los primeros recaudos acompañados por el Ministerio Público.[1]

Siendo esto así, el Colegiado reitera que por los argumentos mencionados por el Ministerio Público al formular la apelación, y por los mencionados al sustentarla oralmente en esta instancia, concurre la prognosis de pena superior a los cuatro años.

3.7 Al igual que los fundados y graves elementos de convicción, elA quo señala que concurre el peligro procesal, apareciendo que no se ha acreditado arraigo alguno y el peligro de obstaculización se halla latente, estando a los antecedentes que registra el investigado.

3.8 En tal sentido la necesidad de atender a los fines de la prisión preventiva justifica la imposición de dicha medida coercitiva, apreciando el tipo de delito que se viene investigando, la calidad del agente y la gravedad de la pena.

3.9 Siendo esto así, a consideración de la Sala de Apelaciones y concurriendo copulativamente los presupuestos señalados en el artículo doscientos sesenta y ocho del Código Procesal Penal, la resolución materia de impugnación debe ser revocada.

CUARTO: DEL PLAZO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

El Ministerio Público en audiencia del día uno de abril, ha requerido se disponga el plazo de prisión preventiva por el plazo de nueve meses, en mérito a las diligencias que faltar realizar y que menciona; el Colegiado, atendiendo a lo solicitado, considera pertinente acceder a lo requerido. Hace presente también, que previo al vencimiento y de verificarse que se hayan realizado todas las diligencias, tal como lo dispone la norma procesal, puede darse por culminada la investigación preparatoria.

Por los fundamentos señalados, los miembros de la Sala Superior Penal, a nombre del Pueblo.

HEMOS ACORDADO:

1. DECLARAR FUNDADA la apelación formulada por el representante del Ministerio Público; en consecuencia,

2. REVOCAR la resolución número tres, emitida en la audiencia del uno de abril del año en curso, que declara infundado el requerimiento de prisión preventiva contra Wilber Luna Rosas, por la presunta comisión del delito de hurto agravado, en agravio de Sara Jackeline Palacios Flores; y,

3. REFORMANDOLA, declaramos FUNDADO el requerimiento de prisión preventiva, formulado por el representante del Ministerio Publico respecto de Wilber Luna Rosas; en consecuencia, se dispone la PRISIÓN PREVENTIVA hasta por el plazo de nueve meses, contra el procesado WILBER LUNA ROSAS, identificado con documento de identidad numero 48446826, nacido en Lima el siete de mayo de mil novecientos sesenta y cinco; soltero; con domicilio en San Joaquín Viejo, pasaje Becerra; hijo de Remigio y Adelina; ayudante de albañilería, con un ingreso de treinta nuevos soles diarios; disponiéndose su INTERNAMIENTO en el Establecimiento Penal de Ica,  una vez que sea habido, remitiéndose los recaudos que correspondan; devolviéndose los autos al Juzgado de origen para los fines consiguientes. Notificándose con arreglo a ley.

S.S.COAGUILA CHAVEZJARA PEÑATRAVEZAN MOREYRA