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ESTUDIOSCONSTITUCIONALES

Revista Semestral del Centro de Estudios Constitucionales

LIBROTECNIA

Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurdicas y SocialesCentro de Estudios Constitucionales

Julio de 2006

Estudios ConstitucionalesCentro de Estudios Constitucionales. Universidad de Talca

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Estudios Constitucionales 151

Sentencias del Tribunal Constitucional y el Poder Judicial. El valor del precedente

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL YEL PODER JUDICIAL. EL VALOR DEL PRECEDENTE

Decisions by the Constitutional Court and the Judiciary.The value of precedent

Francisco Ziga Urbina *

Estudios Constitucionales, Ao 4 N 1, ISSN 0718-0195, Universidad de Talca, 2006Sentencias del Tribunal Constitucional y el Poder Judicial. El valor del precedente

Francisco Ziga Urbina; pginas 151 a 172

RESUMEN

La monografa aborda la doctrina del precedente y su efecto vinculante in-terna corporis relativo para el Tribunal Constitucional y su efecto externa cor-poris (eficacia persuasiva) para los poderes pblicos, en especial para el PoderJudicial.

PALABRAS CLAVE

Precedente, Sentencia Constitucional, Vinculacin de poderes pblicos, Efica-cia Persuasiva.

ABSTRACT

The monograph tackles the doctrine of the precedents and its relative inter-na corporis binding effects to the Constitutional Court and its externa corporiseffects to the public powers, especially to the Judicial Power.

* Profesor de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho Universidad Central de Chile. Correoelectrnico: [email protected] Recibido el 9 de mayo de 2006. Aprobado el 15 de mayo de 2006.

152 Estudios Constitucionales

Francisco Ziga Urbina

KEY WORDS

Precedent, constitutional sentence, public powers binding, persuasive effec-tiveness.

I. PROLEGMENOS

Tradicionalmente la doctrina del precedente, es decir, decisiones judiciales decasos anlogos, examinado por el Juez como Derecho material, aparece ligada alos sistemas del Common Law, un derecho jurisprudencial opuesto al StatuteLaw; de creciente importancia desde los albores del siglo XX, este ltimo en elmundo anglosajn, de suerte que los jueces anglosajones recurren al declara-tory precedent o ex novo al original precedent.1 La posicin de los tribunaleses clave en el peso conferido al precedente.

La doctrina del precedente le asigna vinculatoriedad a la ratio decidendi, esdecir, a la parte de la sentencia que contiene una sucinta exposicin del hecho,de la decisin y del motivo por el que el juez ha decidido en tal sentido, pudien-do multiplicarse los precedentes si la decisin se funda en una pluralidad derazones; sean decisiones de tribunales unipersonales o colegiados; decisionesde mayora o disidencias. El obiter dicta es una observacin incidental del juez,que puede ser muy importante, pero no es precedente. El precedente admite sudesvinculacin, en particular de jueces inferiores, pudiendo operar como prece-dente overruled, que lo sustituye. En los Estados Unidos de Amrica la doctri-na del precedente es completado con la regla del stare decisis, que asume ras-gos peculiares en especial para los tribunales superiores de la Unin y de losEstados, que no estn vinculados por sus propias decisiones, aunque sus deci-siones son vinculantes en las rdenes jurisdiccionales federal y estadual.2

En los sistemas o familia de Derecho Romnica-Germnica la jurispruden-cia ha desempeado tradicionalmente un papel secundario, expresado en elbrocardo latino: non exemplis sed legibus judicandum est, segn afirma elCdigo de Justiniano, ya que el sistema jurdico descansa en la ley como fuenteprimordial del Derecho; todo lo cual se refuerza con la tradicin del DerechoComn en la Europa medieval, que afianz las monarquas absolutas en fase

1 Losano, Mario G. 1982. Los Grandes Sistemas Jurdicos (Trad. A. Ruiz Miguel), Edit. Debate,Madrid, pp. 176-180.dem: Ren David. 1969. Los Grandes Sistemas Jurdicos Contemporneos (traduccin de la 2edicin francesa, Pedro Bravo G.). Edit. Aguilar, Madrid, pp. 291-296, 322-342.

2 Toinet, Marie France. 1994. El Sistema Poltico de los Estados Unidos (prefacio S. Hoffmann y Trad.G.A. Gallardo J.). Edita FCE, Mxico D.F., pp. 194-218.



germinal y la formacin de estados nacionales, y con la Codificacin moderna,que se consolida con la revolucin poltica y burguesa de fines del siglo XVIII yprincipios del siglo XIX.3

Sin embargo, los sistemas o familias de Derecho de Common Law y deRomnico-Germnico han tenido convergencias en relacin al valor de la ju-risprudencia como fuente del derecho y al valor del precedente, en especial en elcampo de la Jurisdiccin Constitucional en general y del control de constitucio-nalidad en particular. De este modo, la sentencia constitucional, en las culturasjurdicas del sistema Romnico-Germnico al menos y del mbito iberoameri-cano, puede ser estudiada en cuanto fuente del derecho primaria por su deci-sum o en cuanto fuente del derecho indirecta o complementaria por sus prece-dentes, parte motiva, Tragende Grnde, considerandos resolutivos o ratiodecidendi.

En efecto, en el sistema norteamericano de revisin judicial de legislacin elcontrol de constitucionalidad difuso de la ley, adquiere para la doctrina del pre-cedente un especial valor tratndose de sentencias de la Corte Suprema de losEstados Unidos; ya que los efectos personales erga omnes de sus decisionesderivan del precedente y de la regla del stare decisis.

Ms an la Corte Suprema por la forma de su jurisdiccin (original y appe-llate) y las vas procesales a travs de los cuales ejerce su potestad (writs ofcertification, appeal y certiorari), es un tribunal supremo que guarda ciertasimilitud con los tribunales constitucionales europeos.4

Las sentencias de revisin judicial de legislacin son fruto de recursos con-tra sentencias de tribunales federales o estaduales, por aplicacin de un precep-to legal impugnado de inconstitucionalidad, al caso concreto o bien ont itsface, disponiendo la anulacin (overruling) o ratificacin (upholding). Comobien observa Rubio Llorente: El ncleo de la sentencia, su contenido normati-vo, no est, sin embargo, en esta conclusin, que tiene los efectos propios de lares iudicata, sino en la opinin que conduce a ella pues es esta opinin la queestablece la regla de derecho cuyo contenido incluye no slo el juicio sobre laconstitucionalidad o inconstitucionalidad de la ley, en su aplicacin al caso o ensu enunciado, sino tambin las razones que fundamentan este juicio, es decir,en definitiva, el contenido relevante de la norma constitucional con la que se ha

3 Castro y Bravo, Federico de. 1984. Derecho Civil en Espaa. Ed. Civitas, Madrid, pp. 497-500.4 Tribe, Laurence H. 1988. American Constitutional Law. The Fundation Press. Inc. 2 ed. Mineola

New York, pp. 23-28.



hecho el contraste. La Corte Suprema que es intrprete supremo de la Consti-tucin, pero tambin de la Ley, no est obligada a aceptar la interpretacin desta hecha por la sentencia recurrida cuando dicha sentencia procede de unTribunal Federal y puede, por tanto, anular la sentencia en la que ste ha aplica-do la ley de defectos constitucionales (duty to adopt that construction whichwill save the statute from constitucional infirmity), sin que la fuerza de estemandato y la correlativa eficacia de la norma que en l impone la Corte suscitenduda alguna. Cuando, por el contrario, la Corte no juzga posible una interpreta-cin de la Ley conforme a la Constitucin, declara la invalidez de la regla dederecho que la sentencia recurrida extrajo de ella y que ya no podr ser utilizadanunca para resolver litigios que no presenten diferencias relevantes con aquelcuya solucin ha sido revocada 5 (pg. 503).

En la revisin judicial de legislacin la declaracin de inaplicabilidad (incons-titucionalidad) no afecta al enunciado legal, sino a la interpretacin y aplicacinque de l se ha hecho en un caso concreto (control concreto); por lo que la ratiodecidendi, merced el stare decisis, tiene efectos personales erga omnes para lasaplicaciones iguales de la ley, y no en rigor de la ley misma. Pero en otroscasos la Corte Suprema puede declarar la inaplicabilidad de la ley, como unainconstitucionalidad radical, que empece a la ley on its face (control abstracto).

En cambio en el sistema europeo continental, el control de constitucionalidadde la ley, responde en su origen al modelo de jurisdiccin concentrada, cuyacreacin y fundamentacin hoy clsica debemos al maestro viens Hans Kelsen,en que el Tribunal Constitucional es un rgano jurdico y poltico, colegial, letra-do y altamente cualificado que en un proceso enjuicia la legitimidad constitucio-nal de la ley y de los actos del poder, pudiendo declarar la inconstitucionalidad(anulabilidad) de efectos personales erga omnes y de efectos temporales exnunc o pro futuro, como si fuere un legislador negativo o destructor de le-yes.6 Como bien observa Rubio Llorente: En esta concepcin de la jurisdiccinconstitucional como control abstracto de la actuacin del legislador, el objeto

5 Rubio Llorente, Francisco. 1991. La Forma del Poder (Estudios sobre la Constitucin). Edit. CEC,Madrid, 1993, pp. 503-504. Tambin del maestro Manuel Garca Pelayo su clsico: DerechoConstitucional Comparado, en Obras Completas (3 volmenes). Edit. CEC, Madrid, vol. I,pp. 565-584.

6 Kelsen, Hans. La Garanta Jurisdiccional de la Constitucin (La Justicia Constitucional), en reco-pilacin 1988, Escritos sobre la Democracia y el Socialismo (seleccin y presentacin J. RuizMoreno). Edit. Debate, Madrid, pp. 109-155. Tambin en 1969, Teora General del Derecho y delEstado (Trad. E. Garca Maynez). Edit. UNAM, Mxico D.F. 3 ed., pp. 182-192. En polmica conCarl Schmint, tambin de Kelsen es de obligada lectura: 1995, Quin debe ser el defensor de laConstitucin? (Estudio G. Gasi, Traduccin R. J. Brie y supervisin E. Bulygin). Edit. Tecnos,Madrid, en especial pp. 26-39.



inmediato y nico del juicio no es ni puede ser otro que el enunciado promulga-do por el legislador positivo y la nica decisin posible del juez es la de mante-nerlo o anularlo. La expresin legislador negativo designa la similitud de efectosentre la anulacin-invalidacin con la derogacin, pero como es obvio no im-porta derogacin.

En la fundamentacin de Kelsen, la sentencia estimatoria contiene una anula-cin, es decir opera como decisin casacional o supercasacional y es claro queen cuanto anula un acto previo del poder puede ser calificada de tal, diferenciaesencial que existe entre la sentencia judicial y la ley como objetos posibles deuna casacin constitucional (Vanossi) es de tal magnitud que puede inducir aerror la utilizacin de un concepto nico de casacin prescindiendo de la natura-leza del acto casado. Esta naturaleza condiciona, en efecto, tanto la estructuramisma del acto anulatorio, como sus efectos en el tiempo. En lo que toca a laestructura, es claro que en la decisin que casa una previa sentencia judicial que,carente an de firmeza, no conceda derechos ni impona obligaciones (salvo,eventualmente, los de carcter provisional destinados a asegurar el objeto dellitigio), lo importante no es tanto el mandato de anulacin como las razones porlas cuales ste se produce, pues son stas las que (aun prescindiendo de laeficacia persuasiva que como doctrina puedan tener) determinan el sentido dela segunda sentencia a dictar en el proceso. En decisin supercasacional laanulacin de la ley expulsa la norma impugnada del ordenamiento, la que esuna norma vlida desde su promulgacin hasta su anulacin, de manera que latransformacin del orden jurdico resulta simplemente de la decisin anulatoria.La sentencia queda reducida en lo esencial al pronunciamiento sobre la ley y laopinin del Tribunal, a la que Kelsen no dedica atencin, pasa a ser, en conse-cuencia, poco ms que la exposicin de motivos del legislador negativo (RubioLlorente), por lo que en este modelo construido bsicamente para el controlabstracto el precedente tiene una entidad disminuida y un valor muy relativo.7

Por otra parte, como la decisin anulatoria recae sobre una norma del orde-namiento que hasta ese momento conserva su validez (y eficacia en el sistema),es obligatoria, muy especialmente para todos los jueces, tal decisin es entendi-da como decisin constitutiva, no meramente declarativa. La incompatibilidadentre Constitucin y Ley no hace a sta nula de pleno derecho, sino simplemen-te anulable y la sentencia del legislador negativo es eficaz solo ex nunc. Esteentendimiento de la inconstitucionalidad como simple causa de anulabilidad, escongruente con el tratamiento de Kelsen del ordenamiento como un sistema de

7 Kelsen, Hans. 1993. Teora Pura del Derecho (Trad. R. J. Vernengo de 2 edicin alemana). Edit.Porrua, Mxico D.F., 7 edic., pp. 277-284. Tambin de Jorge R. A. Vanossi. 1976. Teora Constitu-cional, Edic. Depalma, Buenos Aires, 2 volmenes, en especial vol. II, pp. 99-118.



normas, por lo que en un derecho positivo no hay nunca actos nulos en puri-dad. Luego eventuales efectos ex tunc se pueden dar slo cuando stos resul-tan aconsejables por razones de oportunidad, pero stos nacen slo de la nor-ma constitucional, no en modo alguno como consecuencia jurdica necesaria dela naturaleza de la decisin.

La eficacia personal erga omnes de la decisin anulatoria, dependiente de sufrmula decisional, slo puede ser predicada, de la sentencia estimatoria. Lassentencias que declaran que la ley sometida a juicio no es contraria a la Consti-tucin, no tienen otra eficacia que la propia de la res judicata impiden el re-planteamiento del litigio por los mismos defectos o vicios pero nada aaden oquitan a la norma impugnada que sigue contando en el sistema de una slidapresuncin de legitimidad. La ley confirmada por la sentencia del Tribunal no espor ello ms ley y mantiene la misma fuerza que antes de ser sometida a juiciotena. La Constitucin ha de establecer la eficacia general de las sentencias quedeclaran la inconstitucionalidad de la ley, porque esa eficacia, como excepcin alprincipio de que la ley slo por una ley posterior puede ser derogada, implicarealmente una. 8

II. SENTENCIA CONSTITUCIONAL:DECISUM Y RATIO DECIDENDI

Una vexata questio de la Teora General del derecho es determinar si lajurisprudencia es fuente del derecho y tipo especfico de fuente. Podemos en-tender la sentencia como ...una norma jurdica, una norma particularizada en laprecisin de su objeto y norma individualizada en la determinacin de la esferapersonal de su validez jurdica. Su mbito espacial, temporal, material y personalde validez la singularizan como norma en el plexo de la preceptiva jurdica. Sundole es eminentemente normativa. Corresponde incuestionablemente al or-den del deber ser (Vanossi). Este concepto de filiacin kelseniana sita a lasentencia en los peldaos de base de la pirmide jurdica, por ser acto deaplicacin y creacin de derecho, que est conformado y condicionado por lospresupuestos del principio de jerarqua normativa. Al concepto de sentenciacomo norma individual sometida al imperio de la ley y a reglas de lgica, cohe-rencia y razonabilidad, concordante con el concepto decimonnico del artculo3 del Cdigo Civil y artculo 170 del Cdigo de Procedimiento Civil; se opone lasentencia constitucional, que en cuanto decisin casacional (anulacin de losactos del poder sometidos a control de constitucionalidad) es fuente formal pri-

8 Aragn Reyes, Manuel. 1986. La Interpretacin de la Constitucin y el carcter objetivado delControl Jurisdiccional. REDC N 17, CEC, Madrid, pp. 85-136.



maria del sistema y en cuanto precedente o ratio decidendi es una fuente indi-recta, con efecto o valor vinculante interna corporis relativo y valor externa cor-poris de eficacia persuasiva.9

An resuena en nuestra cultura jurdica y Teora General del Derecho la afir-macin de M. Robespierre, con motivo del debate acerca de los institutos de lacasacin y rfr lgislatif en la Asamblea Nacional plasmado en el decreto de27 de noviembre de 1790 ...Esa palabra de jurisprudencia de los tribunales, enla acepcin que tena en el antiguo rgimen, nada significa en el nuevo; debeborrarse de nuestro idioma. En un Estado que cuenta con una Constitucin, unalegislacin, la jurisprudencia de los Tribunales no es otra cosa que la ley, as haysiempre identidad de jurisprudencia.10 Se impone en la familia de Derecho Ro-mnico-Germnica y en la Codificacin la idea de que la jurisprudencia no esfuente formal directa, al menos la jurisprudencia tradicional de tribunales, por loque la jurisprudencia es tratada como resultado de la ejecucin de leyes y mscomo una fuente indirecta y complementaria que concreta reglas hermenuti-cas. Aunque cabe matizar esta afirmacin en el sentido que es aceptado que encuanto concrecin de reglas hermenuticas la sentencia constitucional posee unespecial valor, ya que concierne directamente con la Constitucin.

Desde la perspectiva terica acerca de las fuentes del derecho el tratamientoque sigue la sentencia del Tribunal Constitucional difiere, sea por sistema o fami-lia de Derecho, sea en cuanto a la estructura de la sentencia misma. Ciertamentenos situamos en las coordenadas de la familia de Derecho Romnico-Germni-ca y de un modelo concentrado de Jurisdiccin Constitucional. Entendemosque las fuentes de derecho ...aquellos hechos o actos jurdicos los cuales envirtud de las normas sobre la produccin jurdica vigentes en un determinadoordenamiento, tienen como efecto la creacin, modificacin o derogacin dedisposiciones o normas integradoras de aquel ordenamiento (Pizzorusso).11

En la clasificacin de las fuentes formales del derecho (constitucionales, pri-marias y secundarias) slo tiene cabida la sentencia del Tribunal Constitucional

9 Pera Verdaguer, Francisco. 1979. Fuentes del Derecho, Jurisprudencia y Constitucionalidad, enlibro colectivo, La Constitucin Espaola y las Fuentes de Derecho, Instituto de Estudios Fiscales,3 volmenes, Madrid, vol. III, pp. 1607-1628. Tambin de Jorge R. A. Vanossi. 1984. El RecursoExtraordinario Federal. Control de Constitucionalidad (prlogo F. De la Rua). Edit. Universidad,Buenos Aires, pp. 75 y siguientes.

10 Cita tomada del libro clsico de Francisco Geny. 1925. Mtodo de Interpretacin y Fuentes delDerecho Privado Positivo. Edit. Reus, 2 ed., Madrid, p. 88.

11 Pizzorusso, Alessandro. 1989. Las Fuentes del Derecho en el ordenamiento jurdico italiano, enRevista del Centro de Estudios Constitucionales N 3, CEC, Madrid, 1989, pp. 269-321. Delmismo autor Gli effeti delle decisioni della Corte Costituzionale nei giudizi ordinari. RivistraTrimistralle di Diritto e Procedura Civile, 1987, pp. 909 y siguientes.



en cuanto decisum. En efecto, reiterando lo expuesto a propsito del modelo deKelsen, las sentencias estimatorias e interpretativas de rechazo del Tribunal Cons-titucional, recadas en un proceso de control de constitucionalidad es una fuenteprimaria, es decir una fuente formal del derecho dotada de fuerza anulatoria oinvalidatoria, efectos personales erga omnes y efectos temporales pro futuro; sinperjuicio del polmico rol creador que el juez constitucional tiene usando tcni-cas que dan origen a sentencias manipulativas o aditivas.12 En este cuadro lassentencias desestimatorias, como hemos dicho, no aaden nada nuevo al actoestatal sometido a impugnacin, ya que este acto en cuanto parte integrante deun ordenamiento-sistema, goza ab initio de una presuncin de legitimidad.13

Sin embargo, nos interesa en este lugar la sentencia del Tribunal Constitucio-nal no ya como fuente formal primaria sino como fuente indirecta, es decir, encuanto precedente y resultado de reglas hermenuticas propias. Como hemosdicho la doctrina del precedente designa un principio de derecho (ratio deciden-di) que ha sido aplicado por un juez para decidir un caso anlogo al que le corres-ponde ahora resolver a otro juez, o incluso al mismo. El precedente goza de unafuerza normativa peculiar, que difiere en los sistemas jurdicos o familias de Dere-cho; de suerte que tenemos un vnculo absoluto (binding) como ocurre en elderecho ingls, que slo autoriza a desvincularse si el caso es distinto (distinguis-hing) o bien que la solucin anterior es fruto de un error (per incuriam decisionis);o simplemente como ocurre en los sistemas de Derecho Romnico-Germnicoel precedente puede gozar de un valor o eficacia persuasiva (Pizzorusso).

La eficacia persuasiva tiene una conexin directa con el principio de igual-dad constitucional (igualdad ante la ley, entendida como igualdad ante las nor-mas) como imperativo para los jueces, es decir, la exigencia de que casos anlo-gos deban ser decididos anlogamente en la medida de lo posible evitando asla lesividad originada por soluciones distintas para supuestos anlogos. Estaconexin precedente-principio de igualdad es tan intensa que incluso en losordenamientos jurdicos ms fieles con la tradicin de la Codificacin y de laRevolucin Francesa, en que la casacin opera como instituto nomofilctico, sejustifica este rol de la jurisprudencia en razn del principio de igualdad. Sin em-bargo, el Tribunal Constitucional siempre puede modificar un precedente, evi-tando as una petrificacin o esclerosis de su jurisprudencia.14

12 Pizzorusso Alessandro. 1984. Lecciones de Derecho Constitucional (Traduccin J. Jimnez Campoy Prlogo de F. Rubio Lorente). Edit. CEC, 2 volmenes, Madrid, volumen II, pp. 337-344.

13 Otto Pardo, Ignacio de. 1987. Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes. Edit. Ariel S.A.Barcelona, pp. 284-303.

14 Sobre la crtica en la Repblica Federal de Alemania a la sentencia relativa a la Grundlagenvertragen Benda, Maihorfer, Vogel, Hesse, Heyde. 1996. Manual de Derecho Constitucional (Presenta-cin C. Hesse, edicin, prolegmena y traduccin A. Lpez Pina). Edit Marcial Pons-IVAP, Madrid,pp. 842-843.



Esta eficacia persuasiva de los precedentes es conectada por Pizzorussocon tres elementos: primero el carcter de fuente cultural del precedente, ya quees producido por la actividad de una serie de sujetos (jueces, abogados, juristas)que son portadores de un tipo de valores; segundo el precedente asume elcarcter de fuente productiva de normas interpretativas, ya que son principiosde derecho identificados al hilo de la decisin concreta, decisin orientada aaplicar normas, y tercero, la eficacia del precedente est ligada a la posicin yespecialidad que tiene en el Estado el Tribunal o Juez de que emana.

En Espaa se ha planteado el tema de la vinculacin de los tribunales a sujurisprudencia en general y a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, enparticular. As se ha afianzado una doctrina en general muy crtica con la regladel precedente y con ello la idea que la jurisprudencia no es fuente del Derecho,como se razona en el Auto de la Sala Tercera (Seccin 4) del Tribunal Supremode 23 de abril de 1991 (Rep. Aranzadi 3516) que diferencia el principio de uni-dad de doctrina que constituye uno de los aspectos del derecho fundamental ala igualdad en la aplicacin judicial de la ley que resulta protegido por el artculo14 de la Constitucin, de la cuestin bien distinta de que los precedentes judicia-les sean vinculantes para casos posteriores en los siguientes trminos: como elTribunal Constitucional (ad ex., S. 49/1985, de 28 de marzo) ha indicado enrepetidas ocasiones (...) no puede exigirse de un rgano judicial el manteni-miento indefinido de sus propios precedentes. La posibilidad de modificar uncriterio previamente adoptado es incluso exigencia de la propia funcin judicialpues el Juez, en el sistema constitucional espaol, est sometido a la Constitu-cin y al imperio de la Ley (arts. 117.1 CE y 1 LOPJ) y no al precedente judicial,o, ms rectamente, no est vinculado al precedente judicial (stare decisis) cuan-do el mismo ya no responda en el caso concreto a la Constitucin y al imperio dela ley, y siempre que conste que (el juez, al apartarse del precedente) ha obradocon la obvia reflexin que, en garanta del derecho a la igualdad citado exige lapropia jurisprudencia del Alto Tribunal, y que consiste en: a) no modificar arbitra-ria o inadvertidamente el sentido de las decisiones en casos sustancialmenteiguales, debiendo la variacin en la interpretacin de la Ley ser fundamentada yadoptada de forma reflexiva por el Juzgador, teniendo en cuenta sus propiosprecedentes (STC 48/1987, de 22 de abril), y b) que el rgano que considerenecesario apartarse de sus precedentes ofrezca para ello una fundamentacinsuficiente y razonable (STC 166/1985, de 9 de diciembre, entre otras muchas).15

15 Consultar sobre art. 64 C.E. y alcances del principio de igualdad constitucional a F. Rubio Llorentey otros. 1995. Derechos Fundamentales y Principios Constitucionales (Doctrina Jurisprudencial).Edit. Ariel, Barcelona, en especial pp. 108-138. Tambin de Luis Lpez Guerra. 1998. SentenciasBsicas del Tribunal Constitucional. Edit CEPC, BOE, Madrid, en especial pp. 387-397. Ademssobre los precedentes mismos consultar a Francisco Javier Ezquiaga. 1987. La Argumentacin enla Justicia Constitucional Espaola. Instituto Vasco de Administracin Pblica, Bilbao,



El precedente de la sentencia constitucional goza de una eficacia persuasi-va que tiene un anclaje especial en reglas de argumentacin y fundamenta-cin. En efecto en el modelo de Jurisdiccin Constitucional concentrada los Tri-bunales Constitucionales se configuran como rganos de naturaleza jurdica lla-mados a resolver conflictos eminentemente polticos, por lo que la legitimidaddel Tribunal y su jurisprudencia est vinculada a la calidad de sus precedentes yjurisprudencia en general, y ciertamente, no olvidando por obvio, a la genera-cin democrtica de sus integrantes.

La relativa libertad de creacin de los jueces constitucionales obliga a identi-ficar los modos de argumentacin y de fundamentacin (Otto). Las decisionesen que se aplica derecho se basa en un modelo argumental, que adquiere acep-tacin general o legitimidad, y que comprende a la Constitucin misma con sucompleja estructura normativa. As es un imperativo de la sentencia constitucio-nal, su fundamentacin en criterios de aceptacin general, que tienen dos pre-misas: primero la sumisin del juez a la norma (derecho constitucional material yadjetivo) y segundo, en la medida en que la sumisin del juez a la norma nopredetermina el contenido de la decisin, sta debe apoyarse en una regla deaplicacin. A la primera clase (sumisin del juez a la norma) pertenecen las re-glas de interpretacin en particular y reglas de hermenutica en general, y lasconstrucciones dogmticas; y a la segunda clase (reglas de aplicacin) pertene-cen los precedentes o jurisprudencia. As para una buena prctica constitucio-nal se requiere de una buena teora constitucional, dado el lazo entre modode argumentar en el que opera la vinculacin de los argumentos al precedente,a las reglas de interpretacin y a la dogmtica (Otto).

Las reglas de aplicacin en una democracia constitucional se enderezan aasegurar ciertos valores y principios bsicos: seguridad jurdica, igualdad ante laley y unidad del derecho; y as reducir el margen de creacin del juez constitucio-nal. La utopa ilustrada-revolucionaria de eliminar o reducir la libertad de crea-cin de los jueces (poder nulo como caracterizacin del Poder Judicial por elbarn de Montesquieu), sigue siendo un objetivo vlido y toral en la arquitectu-ra del Estado de Derecho y del Estado democrtico,16 que repulsa el activismojudicial o del Estado Judicial.

Con todo, la doctrina del precedente plantea mltiples problemas a la horade identificar el principio de derecho, ya que la ratio decidendi es fruto de opera-

16 Otto Pardo, Ignacio D. 1989. Estudios sobre el Poder Judicial. Ministerio de Justicia, SecretaraGeneral Tcnica, Centro de Publicaciones, Madrid, pp. 73-79. Del mismo autor, 1981. La Posicindel Tribunal Constitucional a partir de la doctrina de la Interpretacin Constitucional, en librocolectivo: El Tribunal Constitucional, 3 volmenes, I.E.F., Madrid, vol. III, pp. 1935-1951.



ciones cognitivas y volitivas del juez en que existe hecho y derecho, y con alcan-ces prcticos diferenciados.17

Nuestro Tribunal Constitucional ha decantado las reglas hermenuticas queaplica y en ocasiones las hace explcitas en sus fallos, superando, a menos en elpapel, las reglas tradicionales de Savigny establecidas en el artculo 19 y siguien-tes del Cdigo Civil (Valenzuela Somarriva). Asimismo nuestro Tribunal ha reco-nocido el valor interna corporis relativo del precedente y empleado con ciertafrecuencia el recurso de reiterar su jurisprudencia anterior como se observa des-de la sentencia de Plantas de la Contralora en 1992 y sentencia de Juzgados dePolica Local de 1993. Por la va ejemplar esta Magistratura ha sostenido: ...debetambin tenerse en consideracin para resolver acerca de la conveniencia demantener la razn decisoria contemplada en fallos anteriores del Tribunal Cons-titucional en relacin a una materia determinada, que ello crea la certeza y segu-ridad jurdica necesarias para todos aquellos a quienes pueda interesar y o afec-tar lo que ste resuelva sobre el punto. Los cambios de doctrina jurdica por logeneral deben producirse siempre que existan motivos o razones fundamenta-les que los justifiquen (STC Rol N 171, cons. 15).18

III. EL PRECEDENTE CONSTITUCIONALEN NUESTRO DERECHO

El precedente constitucional emanado de la sentencia del Tribunal Constitu-cional arranca usualmente de la ratio decidendi, Tragende Grnde, parte moti-va o considerandos resolutivos, constituyendo una fuente indirecta o com-plementaria del ordenamiento jurdico. En cuanto fuente indirecta los precedentesposeen un relativo valor vinculante interna corporis para el Tribunal Constitucionaly valor o eficacia persuasiva externa corporis para los tribunales que integran elPoder Judicial. Esta eficacia persuasiva tiene su primer apoyatura en que compe-te al Tribunal Constitucional ser el intrprete supremo de la Constitucin.

Con todo en la perspectiva de lege ferendae se hace notar la falta de unanorma integradora de reglas hermenuticas entre el Poder Judicial y el Tribunal

17 Alonso Garca, Enrique. 1984. La interpretacin de la Constitucin. Prlogo F. Rubio Lorente, Edit.CEC, Madrid, pp. 165-182. Del mismo autor, 1988. La Jurisprudencia Constitucional, Revista delCentro de Estudios Constitucionales N 1, CEC, Madrid, pp. 173-209.

18 Valenzuela Somarriva, Eugenio. 2005. Criterios de Hermenutica Constitucional Aplicados por elTribunal Constitucional. Edita Tribunal Constitucional, Santiago. Tambin muy til el trabajo pio-nero en este tema de Patricio Zapata Larran. 1993. El Precedente en la Jurisprudencia Constitu-cional Chilena y Comparada, en XXIV Jornadas de Derecho Pblico, Revista Chilena de DerechoN 20, tomo I, pp. 499-508.



Constitucional, como en Espaa el artculo 5.1 de la Ley Orgnica 6/1985, de1 de julio, del Poder Judicial, que dispone: La Constitucin es la norma supre-ma del ordenamiento jurdico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienesinterpretarn y aplicarn las leyes y los reglamentos segn los preceptos y prin-cipios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resultede las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de proce-sos. Tal precepto se acopla con el artculo 40.2 de la Ley Orgnica 2/1979, de3 de octubre, del Tribunal Constitucional, que dispone: En todo caso, la juris-prudencia de los Tribunales de Justicia recada en leyes, disposiciones o actosenjuiciados por el Tribunal Constitucional habr de entenderse corregida por ladoctrina derivada de las sentencias y autos que resuelven recursos y cuestionesde inconstitucionalidad.

En los Tribunales Constitucionales de Amrica del Sur, se recogen reglas so-bre precedentes muy amplios en los casos de la Corte Constitucional de Colom-bia y de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la RepblicaBolivariana de Venezuela.

En Colombia el artculo 48 de la Ley N 270 Estatutaria de la Administracinde Justicia de 1996 de conformidad con el artculo 230 de la Constitucin de1991 dispone que ...slo sera de obligatorio cumplimiento y con efectos ergaomnes la parte resolutiva de los fallos. La parte motiva constituye slo criterioauxiliar para la actividad judicial y para la aplicacin de las normas de derecho engeneral; aunque la jurisprudencia de la Corte ha establecido el carcter vincu-lante de su interpretacin, a travs de la doctrina del precedente.

En Venezuela la Sala Constitucional del Tribunal Supremo fundada en el artculo335 de la Constitucin de 1999, establece la vinculatoriedad de las interpretacio-nes constitucionales con motivo de la decisin de conflictos o solicitud de inter-pretacin (S.S.C. del Tribunal Supremo N 1309, caso Hermanos Escarr de 19de julio de 2001) o bien al resolver casos concretos (S.S.C. del Tribunal SupremoN 1860, caso Consejo Legislativo del Estado de Barinas, de 5 de octubre de2002).19 Tambin la Sala Constitucional ha sostenido que la nica interpretacin

19 Nogueira Alcal, Humberto. 2005. La Justicia y los Tribunales Constitucionales de Indoiberoam-rica del Sur. En la Alborada del siglo XXI. Edit. LexisNexis, Santiago, pp. 312-315. Consultar deDiego Uribe Vargas. 1992. La Constitucin de 1991 y el Ideario Liberal, U. Nacional de Colombia,pp. 188-198. Consultar un enfoque crtico en Allan R. Brewer-Caras. 2004. La Constitucin de1999. Derecho Constitucional Venezolano. Edit. Jurdica Venezolana, 4 edicin, Caracas, 2 vol-menes, vol. II, pp. 990-1001. Una panormica latinoamericana de Francisco Eguiguren P. 2002.Los efectos de las sentencias sobre inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional, en volu-men Tribunales y Justicia Constitucional de la Memoria del VII Congreso Iberoamericano deDerecho Constitucional (9 volmenes), Instituto de Investigaciones Jurdicas y Varias Universida-des, Mxico D.F., pp. 165-192.



vinculante es la interpretacin constitucional o la interpretacin desde la Cons-titucin (S.S. S.C. del Tribunal Supremo N 727 de 8 de abril de 2003, N 291,de 3 de marzo de 2000).

Resulta pertinente en este lugar, a propsito del tratamiento de la doctrina delprecedente y efecto vinculante de las sentencias del Tribunal Constitucional, co-mentar sumariamente el proyecto de ley que modifica la Ley N 17.997 Orgni-ca Constitucional del Tribunal Constitucional para adecuarla a la reforma consti-tucional promulgada mediante Ley N 20.050, de 2005 (Mensaje N 432-353de 7 de diciembre de 2005), que en su parte expositiva seala: Despus de casi25 aos de funcionamiento del Tribunal y de la reciente reforma constitucional,el pas est en condiciones de asumir que todos los rganos del Estado quedanobligados por lo que el Tribunal resuelva. Con ello se confiere a sus sentenciasuna fuerza mayor a la que tienen las emanadas de un tribunal normal. Estafuerza atribuida a las sentencias del Tribunal permite, adems, que el proyectorecoja una doctrina desarrollada por el propio Tribunal, en el sentido de quedarvinculado por sus precedentes, sin perjuicio de cambiar lo resuelto con anterio-ridad, por razones fundadas. Con ello se logra la necesaria estabilidad y certezajurdica para las decisiones de los rganos del Estado, considerando que todosellos quedan obligados por las sentencias del Tribunal. Consecuencia de lo ex-puesto, el proyecto de ley dispone en lo pertinente como nuevos incisos delartculo 31:

Los rganos del Estado estn obligados al cumplimiento de lo que el Tribu-nal resuelva.

El Tribunal quedar vinculado por sus precedentes. Sin embargo, por razo-nes fundadas, podr cambiar lo resuelto con anterioridad.

El informe complementario recado en el proyecto de ley de la Comisin deConstitucin, Legislacin y Justicia (Boletn N 4059-07 de 7 de abril de 2006)consigna la aprobacin por unanimidad de un nuevo texto recogido en unaindicacin del Ejecutivo, del tenor siguiente:

Toda sentencia del Tribunal que modifique o altere sustantivamente lo quehubiere resuelto con anterioridad sobre la misma materia, deber declarar talcircunstancia y precisar las razones fundadas en que dicho cambio se sustenta.

El mencionado Informe Complementario consigna el fundamento del cam-bio introducido: Esta indicacin tiene por objeto reemplazar el inciso que esta-blecera que el Tribunal quedaba vinculado por sus precedentes, pudiendo cam-biar lo resuelto en situaciones anteriores similares slo por razones fundadas.Esta disposicin busca dar certeza jurdica en materia constitucional respecto delos criterios jurisprudenciales, de tal manera que si se produce algn cambio enel criterio resolutivo, ello deba ser justificado fundadamente. Sin embargo, seestim pertinente no hacer alusin al vocablo precedentes por cuanto dichotrmino no se ajusta a la realidad del ordenamiento jurdico chileno.



Este texto fue despachado en el primer trmite constitucional del proyectopor la sala de la Cmara de Diputados (oficio N 6110, de 12 de abril de 2006),y que se encuentra en actual segundo trmite en el Senado.

El importante reconocimiento al valor de las sentencias y los precedentescontenidos en el Mensaje del proyecto de ley, se ven anuladas en un texto delnuevo inciso final del artculo 31 de la ley, que simplemente es un galimatas oimposible normativo, por razones que parecen evidentes, a saber:

a) Las sentencias del Tribunal Constitucional tienen una forma: la propia delas decisiones de un juez o colegio de jueces, ya que debern cumplir en lopertinente con los requisitos indicados en los nmeros 1 al 6 del artculo 170del Cdigo de Procedimiento Civil (inciso primero del art. 31 de la Ley N 17997).Ello significa que la sentencia debe reunir requisitos generales (fecha, firma yautorizacin de ministro de fe) y requisitos especiales establecidos en el artculo170 citado y por remisin indirecta en el auto acordado de 30 de septiembre de1920 de la Excma. Corte Suprema sobre la forma de este acto jurisdiccional, apartir de los cuales hablamos de parte expositiva, parte considerativa y partedispositiva o resolutiva.20

20 d) 1 Parte expositiva. En esta primera parte de la sentencia, el juez hace un resumen de lademanda, contestacin, rplica y dplica y de los dems trmites del proceso hasta la citacinpara or sentencia. La omisin de esta parte acarrea la nulidad de la sentencia, que se hace efectivapor medio del recurso de casacin en la forma (art. 768, N 5). Debe contener:1) La designacin precisa de las partes litigantes, su domicilio, profesin u oficio (art. 170, N 1).Son partes la que promueve la accin y aquella contra quien se deduce. Su designacin tienemucha importancia para los efectos de los lmites subjetivos de la cosa juzgada.2) La enunciacin breve de las peticiones o acciones deducidas por el demandante y de susfundamentos, y las enunciaciones de las excepciones o defensas alegadas por el demandado (art.170, Nos 2 y 3). El juez debe hacer un resumen de los hechos expuestos en la demanda y en lacontestacin.e) 2 Parte considerativa. En esta parte de la sentencia, el juez aplica el derecho, operacin quecomprende tres fases: la reconstruccin de los hechos; la determinacin de la norma legalaplicable, o, en su defecto, los principios de equidad en que se funda el fallo; y el examen de losrequisitos para la procedencia de la accin. Tiene importancia para los efectos de la motivacin dela sentencia, que es la nica manera de llevar al nimo de los litigantes la conviccin de que hansido considerados todos los aspectos de la cuestin y tomadas en cuenta sus respectivas alega-ciones. Esta parte debe contener las enunciaciones indicadas en los Nos 4 y 5 del art. 170:4 Las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia;5 La enumeracin de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a loscuales se pronuncia el fallo.El auto acordado de la Corte Suprema establece en sus Nos 5, 6, 7, 8, 9 y 10, con referenciaa la parte considerativa de la sentencia, lo siguiente:5 Las consideraciones de hecho que sirvan de fundamento al fallo. Se establecern con preci-sin los hechos sobre que versa la cuestin que debe fallarse, con distincin de los que hayan sidoaceptados o reconocidos por las partes y de aquellos respecto de los cuales haya versado ladiscusin,6 En seguida, si no hubiere discusin acerca de la procedencia legal de la prueba, los hechos quese encuentren justificados con arreglo a la ley y los fundamentos que sirvan para estimarlos



b) En la parte considerativa el juez aplica el derecho, es decir, reconstruyehechos, determina normas o principios, y requisitos de procedencia de la ac-cin; lo que conecta con la parte dispositiva o resolutiva, en que el encadena-miento viene dado por los considerandos resolutivos, donde se sitan losfundamentos o ratio decidendi, y conforma propiamente el precedente.

c) Asimismo, el inciso segundo del artculo 31 de la Ley N 17.997 admite queel Tribunal Constitucional, en cuanto colegio de jueces, tenga opiniones o votosparticulares, sean prevenciones o disidencias, las debern constar en el fallo.

d) En cambio el precepto aprobado en primer trmite exige que la sentenciaque modifique o altere sustantivamente lo resuelto con anterioridad sobre lamisma materia, debe declarar tal cambio y fundar las razones de ste. Ms allde lo confuso de hablar de materia y lo resuelto, la preceptiva aprobadaidentifica erradamente el precedente con la decisin, y olvida que esta ltimaest cubierta por la eficacia de la autoridad de cosa juzgada reconocida expresa-mente en el artculo 32 de la Ley N 17.997. Luego es simplemente imposibleque el Tribunal Constitucional revise, modifique, altere o desconozca la cosajuzgada.

e) Finalmente si se quiere dotar de relativo valor vinculante interna corporis alos precedentes, lo cierto es que no slo los cambios de jurisprudencia sinotoda sentencia debe contener una ratio decidendi o precedente. A lo que cabeagregar una obviedad, por definicin la sentencia se somete a un esquemaargumentativo y a reglas de aplicacin, que asegurar su intersubjetividad comu-nicativa (reglas de lgica, coherencia y razonabilidad).

comprobados, hacindose, en caso necesario, la apreciacin correspondiente de la prueba deautos conforme a las reglas legales;7 Si se suscitare cuestin acerca de la procedencia de la prueba producida, la exposicin de losfundamentos que deben servir para aceptarla o rechazarla, sin perjuicio del establecimiento delos hechos en la forma expuesta en los prrafos precedentes para los fines consiguientes;8 Establecidos los hechos, las consideraciones de derecho aplicables al caso;9 La enunciacin de las leyes o en su defecto de los principios de equidad con arreglo a loscuales se pronuncia el fallo;10 Tanto respecto de las consideraciones de hecho como las de derecho, el tribunal observaral consignarlas el orden lgico que el encadenamiento de las proposiciones requiera, y, al efecto,se observar, en cuanto pueda ser aplicable a los tribunales unipersonales, lo dispuesto en elartculo 186 del Cdigo de Procedimiento Civil.f) 3 Parte resolutiva y dispositiva. Es en esta parte donde el juez pronuncia su fallo y es ella la queproduce los efectos de cosa juzgada. Establece el artculo 170, N 6: Las sentencias definitivasde primera o de nica instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispo-sitiva las de otros tribunales, contendrn: ...61 La decisin del asunto controvertido. Esta deci-sin deber comprender todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio;pero podr omitirse la resolucin de aquellas que sean incompatibles con las aceptadas.El asunto controvertido est constituido, pues, por todas las acciones y excepciones hechas valeroportunamente y en forma. Consultar I. Rodrguez P. 1995. Procedimiento Civil. Edit. Jurdica deChile, Santiago, 5 edicin, pp. 234-235.



f) En suma la sentencia constitucional debe, por imperativo de su configura-cin como acto estatal, ser fundada, con independencia de utilizar el precedentecomo tcnica, lo que est suficientemente demostrado al examinar la jurispru-dencia del Tribunal Constitucional que recurre a este expediente, como, verbigratia, en la relacin ley reglamento en la que ha surgido un conjunto de reglaso criterios: esencialidad-adjetividad, determinacin, especificidad, habilitacin su-ficiente; o bien en la calificacin de la ley orgnica constitucional y su dominio oreserva, o simplemente en aspectos procesales relativos a activar al Tribunal comola admisibilidad de requerimientos.

Ahora bien, los principios y valores constitucionales de seguridad jurdica,igualdad ante la ley y unidad del ordenamiento que tienen por finalidad reducirel margen de creacin de los jueces, es tambin apoyatura slida a la doctrinadel precedente en la sentencia constitucional. Pero es una apoyatura que transitaentre un Escila y un Caribdis, es decir, una bipolaridad entre estos principios y lanecesidad de que ello no conduzca a un rgido sistema de precedente queimpida al Tribunal interpretar flexible y evolutivamente la Constitucin.

De esta suerte ms all de la cosa juzgada de las sentencias constitucionales(decisum), el valor vinculante de los precedentes interna corporis debe ser unvalor relativo y tomado con ciertos resguardos, abierto al cambio de precedente,y el valor externa corporis debe traducirse en una eficacia persuasiva (en co-nexin con la vinculacin de los poderes pblicos de la sentencia) en generaly de los tribunales en particular, eficacia (y vinculacin) que debe ser prudente ydeferente; cuya autoridad o legitimidad arranca en ltimo trmino del modeloargumental y reglas de aplicacin.21

Por ello, en la dogmtica alemana (art. 94.2 de GG y pargrafo 31.1 BVerf.GG) y espaola (art. 164.1 C.E. y art. 38.1 y 40.2 de las leyes orgnicas judicia-les), los conceptos de cosa juzgada (Rechtskraft), vinculacin de los poderespblicos (Bindungswirkung) y fuerza de ley (Gesetzeskraft) resultan comple-jos, y en especial la vinculacin de los poderes pblicos, que supone unaextensin del enlace de la decisin a la ratio decidendi, un ensanchamiento delcrculo de obligados por el precedente y la consideracin de que el Tribunal

21 Bocanegra Sierra, Ral. 1982. El Valor de las Sentencias del Tribunal Constitucional, Edit. IEAL,Madrid, pp. 11-29. Tambin del maestro mexicano Hctor Fix Zamudio. 2002. Breves Reflexio-nes sobre la Naturaleza, Estructura y Funciones de los Organismos Jurisdiccionales Especializa-dos en la Resolucin de Procesos Constitucionales, en Memoria VII Congreso Iberoamericano deDerecho Constitucional (9 vol.), en volumen Tribunales y Justicia Constitucional. Instituto deInvestigaciones Jurdicas UNAM y varias Universidades, Mxico DF., pp. 201-238, en especial229-233.



Constitucional no estara vinculado a las consecuencias de este efecto, sino sloal tenor del fallo.22

IV. CONCLUSIONES

Toda reflexin acerca del precedente (ratio decidendi) emanado de las sen-tencias del Tribunal Constitucional tiene dos orillas: primero el relativo valor vin-culante interna corporis del precedente para el Tribunal cuestin a la que noshemos referido en el captulo anterior, utilizando como excusa un examen su-mario del proyecto de modificacin de la Ley N 17.997 Orgnica Constitucionaldel rubro en actual trmite parlamentario y segundo el complejo o problemticovalor vinculante externa corporis del precedente para los tribunales que integranel Poder Judicial.

La eficacia persuasiva del precedente obviamente nos da un sendero opista acerca del impacto que el precedente constitucional debe tener en la potes-tad jurisdiccional ejercida por los tribunales que integran el Poder Judicial. Sinembargo esta perspectiva es muy parcial, ya que la reforma constitucional de2005, que en otro lugar hemos comentado, separa radicalmente el control deconstitucionalidad de la casacin. En efecto la reforma constitucional estableceel monopolio del contencioso constitucional en el Tribunal Constitucional, forta-leciendo con ello el rol de corte de casacin que posee la Corte Suprema. Ladoble sumisin de los tribunales que integran el Poder Judicial a la Constituciny la ley, salvando el imperio de la ley, es a travs de la accin de inaplicabilidad-cuestin de inconstitucionalidad, en la que los jueces gozan de legitimacinprocesal activa.

Luego la fuerza normativa de la Constitucin, tema de suyo complejo ypolmico en sus alcances y que ha sido objeto de un tratamiento muy parcial ennuestro medio aquejado de fetichismo constitucional, frente a la primariedadde la ley, admite la interpretacin conforme por los tribunales del Poder Judicialy un empleo limitado de la Constitucin como derecho material y adjetivo.

22 Bocanegra Sierra, Ral, pp. 108 y 119. Cita este autor espaol al jurista alemn Klaus Vogel:Rechtskraft und Gesetzeskraft der Entscheidungen des Bundesverfassungsgericht, en Bundes-verfassungsgericht und Grundgesetz. Festgabe aus Anlass des 25 jhringen Bestehens des Bun-desverfassungsgerichts, Tbingen, 1976. Una lectura distinta de Francisco Rubio Llorente y Ma-nuel Aragn. 1988. La Jurisdiccin Constitucional en libro colectivo La Constitucin Espaolade 1978. Estudio Sistemtico dirigido por los profesores Alberto Predieri y Eduardo Garca deEnterra, Edit. Civitas, 2 ed., reimpresin, Madrid, pp. 829-886, es especial 849-850.



Se presenta con la reforma constitucional de 2005, y en especial con la ac-cin de inaplicabilidad-cuestin de inconstitucionalidad, como mecanismo queinstaura un proceso de control concreto de constitucionalidad de leyes, un po-tencial foco de problemas en la relacin orgnica, funcional e institucional entreel Tribunal Constitucional y el Poder Judicial, de lo cual el alcance efectivo de losprecedentes es un primer problema simplemente. Ello porque indirectamente lasentencia estimatoria de inaplicabilidad o de inconstitucionalidad puede teneralcance casatorio o revocatorio de fallos dictados por tribunales que integran elPoder Judicial, para no mencionar el alcance cautelar en las gestiones ante tribu-nales a quo de las suspensiones de procedimiento emanadas de las Salas delTribunal Constitucional.

El foco de problemas referido es resultado de una cosmovisin acerca de laJurisdiccin Constitucional que impera en los sistemas de Derecho Romnico-Germnico y que constata la carencia conciencia constitucional del juez ordi-nario, tambin denominado juez burcrata (Cappelletti) y una cierta descon-fianza a este tipo de jueces que se remonta a las revoluciones poltico-burguesasdel siglo XVIII.23 Esta cosmovisin explica en parte el xito del modelo concen-trado de Kelsen y el rechazo al modelo difuso de revisin judicial de legislacin(Cappelletti, Favoreu, Vanossi).

El foco de problemas referidos es fruto de la articulacin entre el TribunalConstitucional y el Poder Judicial, siendo las vas de articulacin las siguientes:soluciones orgnicas y soluciones procesales. Tales soluciones tienden por la me-cnica del control de constitucionalidad y de la casacin a generar una supremacao mejor dicho primaca del Tribunal Constitucional, en s misma problemtica (seaque se trate de una supremaca institucional o una supremaca funcional).

En suma la doctrina del precedente nos permite sostener de modo prospec-tivo que el precedente constitucional emanado de las sentencias del TribunalConstitucional tendr un impacto no traumtico o conflictual, en la actividadjurisdiccional de los tribunales ordinarios y especiales que integran el Poder Judi-cial en la medida que se produzca un cambio en la conciencia constitucionalde los jueces del orden temporal, de suerte que la ratio decidendi permita ejerci-tar un modelo de argumentacin y reglas de aplicacin en que el valor normati-vo y eficacia normativa de la Constitucin tengan un imperio efectivo, pero reco-nociendo la primariedad de la ley como fuente del derecho y la sumisin de estePoder del Estado al imperio de la ley.

23 Prez Tremps, Pablo. 1985. Tribunal Constitucional y Poder Judicial. Ed. CEC. Madrid, pp. 197-203.De Mauro Cappelletti. 1990. Le Pouvoirs des Juges (Trad. R. David - Prface L. Favoreu), P.U. D Aix-MarsTille-Economica. Tambin de Jorge R. A. Vanossi. Teora Constitucional..., ob. cit., pp. 99-118.



Lo anterior supone un cambio en la cultura jurdica hasta ahora legiscentristay privatista, que incide en valores, pautas de conductas, tipos de formacinacadmicas, currculas, etc., de los jueces y la aceptacin de la primaca del Tribu-nal Constitucional en cuanto intrprete supremo de la Constitucin. Un intr-prete supremo, pero no nico, ya que en una democracia constitucional existepluralidad de intrpretes y operadores del derecho. En efecto el Tribunal Consti-tucional como supremo intrprete de la Constitucin es la pieza fundamentalde nuestro ordenamiento (Aragn), pero debe ejercer su potestad en armonacon el principio democrtico y el Estado de Derecho. Nuevamente la prudencia ydeferencia razonada del Tribunal se impone como regla prctica en su relacincon otros poderes pblicos, ya que a pesar de su menesterosidad de mediosmateriales y deficitaria legitimidad democrtica, tiene un tremendo poder polti-co en cuanto destructor de leyes y una autonoma-independencia (a la que sesuma su irresponsabilidad constitucional) que amenaza con convertirse en unasuerte de soberana en el sentido que los jueces reemplacen por sus valores ysus fines propios los que la comunidad en que ellos se desenvuelven est com-partiendo contemporneamente (Vanossi). Adems, una exigencia de la de-mocracia continua (Rousseau) es que el ciudadano moderno encuentra en elTribunal Constitucional un espacio, ms all de la democracia representativa,para participar en la formacin de la voluntad poltica, sometiendo a control deconstitucionalidad los actos del poder, y obteniendo de modo directo o indirectouna tutela extraordinaria merced al proceso de amparo (e incluso del proceso deconstitucionalidad) de sus derechos fundamentales.24

De all que cifremos esperanzas, con cierta sana dosis de crtica y escepticis-mo, para un mejor Estado de Derecho y una mejor Repblica democrtica en lamisin institucional del Tribunal Constitucional como guardin e intrprete su-premo de la Constitucin, y en sus decisiones, en el decisum y en el ratio deci-dendi; y en la prudente y deferente vinculacin de los poderes pblicos a laaplicacin e interpretacin de la Ley Fundamental que hace esta nueva aristo-cracia togada de la institucin contramayoritaria por excelencia de la democra-cia constitucional. Tal democracia constitucional parece ser en los albores delsiglo XXI la nica democracia posible, pero se enfrenta a la desustancializacinde la soberana del pueblo y su sustitucin por la soberana de la Constitucin.La insercin del Tribunal Constitucional y su problemtica legitimidad y necesa-riedad en esta democracia posible y en concreto en el arreglo institucional impe-rante, depende, entre otros factores, de sus decisiones o sentencias, del deci-sum y de la ratio decidendi frutos de una lectura de la Constitucin como dere-

24 Aragn Reyes, Manuel. 1998. Estudios de Derecho Constitucional. Edit. CEPC, Madrid, pp. 109-190. De Jorge R. A. Vanossi: Teora Constitucional, ob. cit., pp. 119-139. Del jurista francsDominique Rousseau. 2002. La Justicia Constitucional en Europa (Estudio preliminar T. FreixesSanjuan y traduccin I. Ortiz P.). Edit. CEPC, Madrid, pp. 106-107.



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