EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN “PRESUNTO CULPABLE”

EN

TR

EV

IST

A C

ON

DIV

A H

AD

AM

IRA

GA

ST

ÉL

UM

BA

JO

LA

RE

FO

RM

A L

AB

OR

AL

¡OT

RA

VE

Z L

A B

UR

RA

AL

TR

IGO

!No. 1

CONTENIDO

Diva Hadamira Gastelum Bajo 2

La Reforma laboral ¡Otra vez la burra al trigo! 6

El derecho a la propia imagen en “Presunto Culpable” 13Dir. EDitorial

Juan Velarde Bernal

Consejo Editorial

Rodrigo González GarcíaJosé Alejandro Olmedo

RamírezJosé Luis Meza Zaragoza

Omar Macías ArroyoMoisés Rivera LópezDaniel Rivera López

Jessica Montserrat Luna Mendoza

Fidel Luna Mendoza

Diseño EditorialArmando Aguilar

Dir. de FotografiaArmndo Aguilar

ENTREVISTA CON

DIVA HADAMIRA GASTÉLUM BAJO, DIPUTADA FEDERAL.

El día 13 de abril del año en curso, el Instituto Es-tudiantil Universitario de Estudios Ético-Jurídicos de la Facultad de Derecho de la Universidad Na-cional Autónoma de México, se constituyó a tra-vés de sus integrantes, encabezado por el alumno Juan Velarde Bernal, para realizar una entrevis-ta a la Dip. Fed. Diva Hadamira Gastélum Bajo, a quien, el Instituto señalado, en atención a la diná-mica, trabajo y servicio, demostrado por la repre-sentante citada, consideró importante tal acto.

Antes de iniciar con las preguntas y respuestas rea-lizadas a la Dip. Diva Hadamira, es importante se-ñalar que el ambiente humano y escenográfico, fue ameno y de camaradería, como si ya nos hubiéramos conocido; situación favorable y distintiva de la ser-vidora pública, que ojalá, todos nuestros represen-tantes tuvieran. Posteriormente, se le preguntó, qué opinión tenía acerca de la familia y de su partici-pación en la Comisión Especial para la Familia de la cual, ella es Presidenta, a lo que contestó que:

“…La familia, es el núcleo en el cual se moldea a los seres humanos… por ello es importante brin-dar una regulación jurídica adecuada a una ins-titución tan importante como lo es la familia…”

Respecto a su participación en la Comisión Especial para la Familia, señaló:

“…Que dicha Comisión, ha sido una de sus aportacio-nes dentro de la Cámara de Diputados, y dada la na-turaleza tan especial que significa la institución de ” la familia le gustaría que esta Comisión de ser especial, pasara a ser una Comi-sión permanente, lo cual, sería muy bue-no para todas y todos los mexicanos…”

Las preguntas realizadas durante la en-trevista a la Dip. Diva Hadamira, fueron:

1.¿Por qué incursionó en la política?

R: En mi caso yo así naci, vengo de una familia muy conservadora y muy rígida. La política, quizás tenga otros orígenes en mí caso. Es una manera de sentir a los demás, y/o defender los derechos de los gobernados.

2. ¿Qué satisfacciones le ha dado?

R: La política es muy complicada, hay que desarro-llar habilidades y, si se es mujer, es más complicada,

por la manera de conducirnos en la política tie-ne que ver con una forma de vida, yo quisiera te-ner un refugio para ayudar a la gente que vive en la calle, a los niños de la calle, a las personas que son víctimas del delito de trata de personas.

3.¿Qué insatisfacciones ha tenido en este ámbito?

R: Yo soy cristiana, siempre he tenido conocimiento de que en la vida, hay que luchar por lo que queremos, me desilusiona el doble lenguaje. En la política, hay

02

ENTREVISTA CON

DIVA HADAMIRA GASTÉLUM BAJO, DIPUTADA FEDERAL.

que superar los grandes obstáculos, en el conglomerado de la política hay muchas cosas que la han desvirtuado.

4 ¿En qué consiste su labor como legisladora?

R: Primeramente, mi carrera parlamentaria me gus-ta, ya soy repetidora, todos los días hay labores que desempeñar, me gusta mucho la gestión, me gusta mucho atender a las personas, por que las y los di-putados, para eso estamos; nosotros somos repre-sentantes y debemos escuchar a nuestros represta

dos, la gente ve en ti un puente para alcanzar un objetivo. Nosotros estamos para hacer leyes. Per-tenezco aproximadamente a ocho comisiones entre ellas, a la de Puntos Constitucionales, que es la rei-na de las comisiones; a la de derechos humanos, la cual me agrada mucho; a la de defensa de las muje-res, la cual es casi un triunfo personal, ya que nadie pensaba que pudiera darse; a la de feminicidios, a la de equidad de género, y soy Presidenta del Con-tinente Americano de las Parlamentarias de Copa, cargo que ocupo, porque gane las elecciones el pa-sado 16 de noviembre de 2009, actualmente soy Se-cretaria General del PRI en el Estado de Sinaloa.

5¿Cuál es su compromiso con la sociedad como legisladora?

R: Mi compromiso con la sociedad; es trabajar siem-pre, al terminar el día, yo me evaluó y me pregun-to ¿Cómo me fue el día de hoy? Y de esta mane-ra, analizo que es lo que hay que hacer el día de mañana. Mi gran compromiso es que la gente no pierda la confianza, yo soy diputadas de las que pi-den el voto y esa, es una mayor responsabilidad, hay personas que esperan que tú cambies algunas cosas, y si no lo haces, creo que ellas perderían la confianza. Hoy las elecciones se ganan en las ur-nas, yo no me burlo de la gente, yo trato de cum-plirle, soy una persona comprometida con la gente.

6 ¿Cómo califica el papel que ha desempeñado la Comisión Especial para la Familia?

R: A la Comisión Especial para la Familia le ha ido bien, hay muchos temas que se han abar-cado, ejemplo de ello es el caso del ABC de Hermosillo, el cual después de un largo proceso llegó al máximo Tribunal Consti-tucional, el cual, determinó que no había responsables, eso me parece gravísimo, ¿cómo que no hay culpables?. El tema de las guarderías, nosotros lo trajimos a la Comisión y hemos estado discutiendo acerca de, ¿qué es lo que le hace falta a las

guarderías para que sean seguras?. Hace unos días, vinieron todas las instancias relacionadas con la fa-milia DIF, IMSS, ISSSTE, SEP, PEMEX, SEDESOL y es escalofriante, oír como el DIF maneja a los ni-ños como piezas, eso es una violación a sus dere-chos. También hemos trabajado el tema del Registro Nacional de Deudores Alimentarios, y un sin número de iniciativas encaminadas a regular las relaciones familiares. Finalmente, creo que las joyas de esta Comisión serían: Alcanzar la Ley marco y lograr que en esta Cámara, importe el tema de la familia

03

7 ¿Cómo percibe el futuro de los jóvenes?

R: A cómo vamos, veo muy mal el futuro de los jóve-nes. A raíz del título de los “ninis”, yo trabajé en el tema de la reforma a la Ley General de Educación, junto con el Lic. Álvaro Mojica Cristóbal, y nuestra reforma fue aprobada, de tal forma que quedó garan-tizada la educación media superior de los jóvenes.Creo que nuestra generación, no pudo entregarles a los jóvenes una sociedad con tranquilidad como la que nosotros tuvimos.

8. ¿Cuál es la recomendación que hace a los jóvenes Universitarios?

R: Tienen que cambiar y luchar, por una nueva gene-ración. Actualmente nuestra capacidad de asombro la perdimos, Ustedes, deben regresar a la sociedad lo que ella no les dio, Ustedes, tiene una gran oportuni-dad y pueden hacer la diferencia.

9 ¿Qué recomendaciones propone para tener un acer-camiento entre el Congreso de la Unión y la UNAM.

R: La Comisión Especial para la Familia, siem-pre está abierta a los estudiantes, ustedes pueden acompañarnos, nosotros tenemos muchos proyectos pendientes que podemos hacer juntos. Tenemos en puerta un estudio, sobre el suicidio el cual, es un pro-blema de salud pública.

10 ¿Cómo se ve en el 2012?

R: Como me quisiera ver, tengo muchos proyectos, pero yo si quisiera ser Senadora, y creo que tengo construida la posibilidad. Creo que hay mucho trabajo por hacer como Senadora y para mí sería como la graduación de una carrera parlamentaria.

04

LA REFORMA LABORAL, ¡OTRA VEZ LA BURRA AL TRIGO!Por el Dr. Arturo Fernández ArrasDoctor en Derecho, Especialista en Derecho Social por la UNAM, Rector del Centro Nacional de Investigación Jurídica, Presidente de la Fundación “Sociedad y Justicia”, Profesor universitario, Litigante y Asesor Sindical.

1.- ProblemaEn México la crisis ha sido un fenómeno recurrente. Desde hace aproximadamente cuarenta años, se inició un proceso de destrucción de la estabilidad económica y durante el gobierno del Presidente José López Portillo se celebraron las primeras cartas de intensión que permitieron la inter-vención del Fondo Monetario Internacional en la toma de decisiones de la política económica en nuestro país. Esto se vio reflejado en el modelo de relaciones laborales y en la política sindical; los trabajadores vieron disminui-dos sus ingresos reales y el abatimiento de su capacidad adquisitiva, poniendo en riesgo su salud; y los sindicatos perdieron eficacia.Después de 1931, la Ley Federal del Trabajo ha sufrido dos reformas: una integral en 1970 y, otra en el terreno procesal pero que destruyó la eficacia procesal en 1980 que destruyó la eficacia de las coaliciones de trabajadores.En los últimos veintidós años los Presidentes en turno, han intentado sin éxito, todavía, reformar la Ley del Trabajo.Se han presentado 335 propuestas y, la que se pretende imponer desde el poder presidencial, es la del Partido Ac-ción Nacional del 18 de marzo de 2010.El argumento es que, la actual Ley laboral mexicana cons-tituye un obstáculo al crecimiento, desarrollo y a la genera-ción de empleos y resulta impostergable una reforma que los genere y que resultan necesarios para que se supere el atraso.

En cambio, otros (los más) afirman que en realidad, la pro-puesta de reforma encierra mecanismos tramposos para consolidar formas de trabajo que representan a un modelo que ha evidenciado su incapacidad, no sólo para resolver los problemas mayúsculos de la sociedad mexicana, sino la nula promoción de generación de empleos, pues nues-tros empresarios, han llegado al límite y quien puede crear fuentes de trabajo, es la inversión extranjera directa; pero ésta, requiere una ley laboral a modo, es decir, blandita, maleable y además, con trabajadores baratos. En consecuencia, sólo nos queda plantear si la Ley Federal del Trabajo debe ser reformada; o esta iniciativa, se pre-senta en un año de crisis y cuando empieza la definición de un largo proceso electoral rumbo al 2012, pues el Pártido Revolucionario Institucional, presentó también este año una propuesta de reforma laboral que, finalmente retiró de la discusión política.

2. AntecedentesEsto de la reforma laboral no es asunto nuevo, afirmó en 1988 el Presidente Carlos Salinas de Gortari que lucharía por recrear el marco jurídico laboral para dar cobertura y suficiente agilidad en la interpretación y aplicación de la misma e insertar a nuestro país en el concierto de “las grandes ligas” del mundo desarrollado. Aunque se consti-tuyeron comisiones, esta idea no prosperó; como tampoco

06

LA REFORMA LABORAL, ¡OTRA VEZ LA BURRA AL TRIGO!

Foto

graf

ía: A

rman

do A

guila

r Gon

zále

z07

Es posible que la necesidad de reformas se justifique, pues-to de la Ley Federal del Trabajo actual, que en apariencia tiene 1010 artículos según se vea el número final; sin em-bargo, en realidad tiene 1073, lo que la convierte en la ley laboral más grande del mundo y también la más confusa. Por tanto, debemos pensar en una ley sencilla, entendible por todos, aplicable para todos, en la que tenga preemi-nencia la lógica y el sentido común, pero sobre todo, que sea eficaz.Para ello, es fundamental que la clase política consulte a los destinatarios de la Ley, es decir, a los trabajadores y patrones y de éstos, en especial a los pequeños y me-dianos empresarios, que son quienes generan el 97% del empleo en el país. Mientras esto no ocurra, las leyes serán mentirosas, pues no responderán a la realidad social que pretenden regular y serán, por tanto, ineficaces. A la iniciativa del PAN, se adhieren los empresarios, los abogados de empresas, que buscan una nueva Ley a modo, que facilite y les permita, someter el trabajo a una explotación mayor, obviamente, abaratando el costo del depido de los trabajadores. Los que la rechazan, que son los partidos opositores al PAN, sindicalistas independientes y académicos se han pro-nunciado en torno a la iniciativa de reforma laboral, ma-nifestando que ésta obedece a un plan programado que sería irresponsable calificarlo de ingenua, o bien, producto de la ignorancia. Más bien, estamos convencidos de que es una provoca-ción, ya que a sabiendas de que será rechazada, tiene por objeto culpar a los que se opongan a esta reforma de la falta de empleo, del estancamiento y de la miseria de la población. La propuesta es tan perversa, que el actual gobierno pretende culpar a la propia sociedad de los pro-blemas que el gobierno ha sido incapaz de resolver, entre ellos la pobreza, la indigencia, la falta de educación, el desempleo y la situación general de crisis, por oponerse a una reforma laboral “que de aprobarse vendría a resol-ver” todos estos males. De manera especial, las iniciativas del PAN y del PRI (aun-que estén en calidad de espera) pretenden:Promover la precarización como supuesto mecanismo efi-caz para la generación de empleos, autorizando la sub-

a través de los años, han tenido éxito las 334 propuestas e iniciativas más que se han formulado. A partir del año 2000, el Partido Acción Nacional, asume el poder del gobierno federal y reinicia con intensidad la fiebre reformadora laboral; hasta sumar hasta ahora 335, con un común denominador: nunca se ha consultado a los destinatarios, trabajadores y patrones, para la clase polí-toca sólo cuentan para la obtención de votos.Durante el año 2010, fueron presentadas varias propiestas de reforma laboral: el PAN, el 8 de marzo; el PRD, el 29 del mismo mes; y el PRI, por conducto del Diputado Ama-dor Monroy, proponiendo partir en dos a la Ley Federal del Trabajo y convertirla en dos “códigos”: uno, como Có-digo Federal del Trabajo y otra parte, como Código Fede-ral de Procedimientos del Trabajo, denominaciones que ya son viejas y que por improcedentes fueron rechazadas en 1998 (aunque esto, el Diputado Monroy lo ignora).Los diversos partidos políticos, ya han anunciado en su agenda para este periodo de sesiones de 2011 del Con-greso de la Unión (de manera especial en la Cámara de Diputados), trabajar de manera enjundiosa en la Ley Fe-deral del Trabajo y reformarla para generar más y mejo-res empleos “dignos de los mexicanos”. El PAN abre el camino y, el PRI como siempre esconde sus cartas (le hace propuestas) hasta en tanto no tenga ele-mentos de negociación ventajosa, que le reditúen bene-ficios electorales, pues aunque presentó el 10 de marzo su última propuesta de reforma laboral, que no aparece como punto en su agenda legislativa, retirándola sorpresi-vamente el pasado 12 de abril para realizar “consultas” a la sociedad.Lo anterior, nos obliga a pensar que, como siempre, las cúpulas políticas practicarán el juego de utilizar a los tra-bajadores como costal de papas a ver quién da más para efectos electorales.

3. Situación actual de la Ley Laboral

En los últimos veintidós años las propuestas más trascen-dentes han sido la del PAN en 1995, la de la UNT-PRD en 1988, la propuesta unificada de las cúpulas patronales y del sindicalismo corporativo y de la Secretaría del Trabajo en julio de 2002.

08

“Union de Trabajadores de Mexico: Por mejores condiciones de vida y de trabajo en el D.F. y por la unidad nacional de los trabajadores”Fotografía: Armando Aguilar González

Protesta de trabajadores en el Zocalo Capitalino. Fotografía: Armando Aguilar González

09

contratación, hasta ahora ilegal (una práctica muy regular)Establecer el pago por hora, alegando que en los países desarrollados esto ya se hace, por supuesto sin considerar, que en tales países, entre ellos Estados Unidos de América y Canadá, el salario es hasta quince veces mayor que en México, por tanto resulta absurdo, y como broma de mal gusto, que sobre un salario mínimo como base, se pudiera fijar un salario por hora, que sería aproximadamente de $ 7.00 (SIETE PESOS 00/100 M.N.) o su equivalente, 50 centavos de dólar estadounidensePromover los contratos temporales, a efecto de que los tra-bajadores sean removidos y sustituidos por arte, magia y plena eficacia de los contratos actuales, por los nuevos de temporada.Auspiciar el despido libre y barato para atraer la inversión, extranjera, en virtud de que la nacional llegó a su límite de crecimiento.Desaparecer la estabilidad en el empleo prescribiendo que los trabajadores con antigüedad menor a tres años, pueden ser despedidos, incluso sin causa y sin derecho a ser reinstalados. Suprimir la justicia laboral para los trabajadores, abara-tando el riesgo y en su caso el costo mediante el estable-cimiento del pago de salarios caídos hasta un límite de seis meses (lo que resulta absurdo cuando se demuestre la responsabilidad patronal).Mantener (sin decirlo) los mismos vicios de injusticia laboral, pues no existen formas propuestas para que la impartición de justicia sea pronta y expedita como lo prevé el artículo 17 Constitucional; manteniendo consecuentemente, por lo menos una justicia a destiempo (esto es así, porque sin duda los procesos viciados que llegan a la perversión en las Juntas de Conciliación y Arbitraje tienen una duración de seis años y medio en promedio), contrario a otros paí-ses que duran hasta dos meses. Suprimir de plano el derecho a la contratación colectiva y mediante mecanismos tramposos imponer requisitos in-salvables pues se exige en la propuesta, como condición previa para pretender la titularidad de un contrato colec-tivo de trabajo, llevar a cabo trámites administrativos que incluyen la identificación y la firma de los trabajadores, agregándose la autorización y certificación de la autori-dad registradora de que los trabajadores han realizado

cambio de sindicato, renunciando al titular, lo que trae como consecuencia los despidos de los trabajadores sin indemnización alguna.Impedir en realidad el ejercicio, la libertad y eficacia en sindicatos independientes puesto que no se suprimen las facultades decisorias de una autoridad investida de atribu-ciones absurdas y violatorias de la libertad sindical.Limitar el derecho de huelga como medio de defensa de los derechos de los trabajadores estableciendo nuevos y mayores requisitos y causas de inexistencia.Confirmar la ineficacia de la figura de la coalición como medio de defensa de los intereses comunes de los trabaja-dores al no suprimir (que por exclusión es ratificar) el artículo 923.Ratificar los medios de control de los trabajadores me-diante la permanencia del artículo 932, siendo México, uno de los pocos países en el mundo donde se vulneran y privan de sus derechos a los trabajadores sin siquiera noti-ficarles, ni emplazarles a juicio y menos, someterlos a éste. Crear un arbitraje obligatorio (pero de fantasía) los casos de huelga, que de ninguna manera lo es dándole única-mente facultades al patrón para promover la terminación de una huelga.Engañar a las mujeres trabajadoras afirmando que la ini-ciativa tiene una perspectiva de género cuando no existe ninguna eficacia práctica.Desaparecer a los sindicatos gremiales al impedirles ser titulares de un contrato colectivo de trabajo, lo que los convierte en un instrumento ineficaz de defensa.Mecanismos que hacen imposible la procedencia de la vo-luntad de los trabajadores de cambiar de sindicatos según su preferencia.Ratificar la impartición de la justicia laboral bajo la depen-dencia del poder ejecutivo.Auspiciar la eficacia y permanencia eterna de los líderes sindicales corruptos pero “amigos”, mediante la ratificación de los artículos 34, 469, 927 y 932, dándole facultades a éstos para renunciar en nombre de los trabajadores a los derechos de éstos. Las iniciativas además de pretenden legalizar las subcon-trataciones y el fraude laboral; se engordan artificiosa-mente el articulado existente sin sentido alguno y se imple-mentan medios para que los trabajadores jamás logren

10

Foto

graf

ía: I

ván

Cuev

as H

erná

ndez

tener acceso a sus derechos. Las propuestas representan la venta de la seguridad a los inversionistas extranjeros de que en México se puede explotar a los trabajadores y disponer de ellos casi sin riesgo y costo alguno; pues cuando las empresas pierdan los juicios laborales por despido de los trabajadores, úni-camente tendrán que pagar seis meses, con un año según el PRI, de salarios caídos, aunque el proceso laboral dure veinte años. Se utilizan medios tramposos de encuestas en las que se afirma que el ochenta por ciento de los mexicanos apoyan la reforma (en México tenemos 36% de analfabetismo) y, siendo la fuente la Secretaría del Trabajo, y Previsión So-cial, hace sospechar que se está ante una encuesta ama-ñada. Por tanto, si bien es cierto que la Ley laboral mexicana ha sido rebasada por los acontecimientos sociales, o bien, en realidad nunca ha estado a la altura de los acontecimien-tos, sin duda que requiere una reforma profunda e integral y en consecuencia, se debe considerar que las leyes en cualquier país del mundo tienen destinatarios y en el pre-sente caso, el Estado Mexicano tiene la responsabilidad de consultar a los destinatarios que son los patrones y los trabajadores. En otros foros, hemos planteado que si se trata de reformar la Ley Federal del Trabajo Mexicana, la metodología para lograr una legislación laboral equilibrada debe tomar en consideración puntos de conflicto a resolver y proponemos se ponga a debate y consulta con los interesados, que fun-damentalmente son:

1. Eliminar el trámite de registro sindical y de la auto-rización de las directivas sindicales otorgada por la autori-dad laboral.

2. Establecer el Registro Público de Sindicatos y Con-tratos Colectivos. Mediante un organismo público y autó-nomo del Poder Ejecutivo.

3. Respetar el derecho de los trabajadores de perte-necer o no a un sindicato, sin ningún tipo de hostigamiento, discriminación o persecución a la disidencia sindical, que el Gobierno Mexicano cumpla cabalmente el Convenio 87 y ratifique el Convenio 98, ambos de la Organización Inter-nacional del Trabajo.

4. Promover la reforma para la elección de las direc-tivas sindicales por voto universal, directo y secreto.

5. Ampliar la competencia de las Comisiones de De-rechos Humanos, para incluir la materia laboral.

6. Garantizar la igualdad de derechos de los traba-jadores ante la ley. Derogar el Apartado “B” del artículo 123 Constitucional, que regula de manera discriminatoria a los trabajadores burócratas haciéndoles nugatorios sus derechos fundamentales. Así como todos los reglamentos de excepción. Hacer también realidad la plena igualdad de género en el mundo del trabajo.

7. De manera especial, derogar en México el artí-culo 34 de la Ley Laboral, pues permite que los sindicatos supriman derechos de los trabajadores al amparo de este dispositivo.

8. Las huelgas por la defensa de los derechos y, los Conflictos Colectivos de Naturaleza Económica deben promoverse por los trabajadores (vía coalición) en ausen-cia de sindicatos o de su líder.

9. Derogar los artículos 448, 923, 932 y 938 de la Ley Federal del Trabajo por ser absurdos y agraviantes al sentido común y a los Derechos Humanos, pues a través de ellos se violan derechos fundamentales de los trabaja-dores, permitiendo el despido de manera gratuita para las empresas.

10. Incluir los casos de responsabilidad y formas de sanción para los Presidentes Titulares de las Juntas de Con-ciliación y Arbitraje, porque se han convertido en verdade-ros delincuentes por la impunidad legal, en virtud de que al legislador se le olvidó establecer sanción alguna en los casos en que dichos funcionarios violen la ley, situación que se presenta regularmente y de manera cotidiana.

Para lograr lo anterior, sólo será posible en la medida en que participe la sociedad mexicana en su conjunto, algo que en nuestro país no se acostumbra, motivando que no exista eficacia en la justicia laboral y menos con la Ley tan extensa lo que hace imposible su comprensión. Presentamos a esta audiencia un proyecto que hemos con-sensuado con trabajadores, académicos, representantes sindicales, abogados y algunos micros, pequeños y media-nos empresarios y que hacemos consistir en sólo 327 ar-tículos más tres transitorios, que de manera sencilla expre-san derechos y obligaciones de trabajadores y patrones, guardándose los principios que han inspirado al derecho del trabajo.

12

EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN

ENPRESUNTO CULPABLE

Por: Eduardo de la Parra Trujillo

1.- Introducción.Llevo cerca de ocho años como profesor titular de la ma-teria de Derecho a la Propia Imagen en la Universidad Panamericana, y colegas profesores y abogados me miran con extrañeza y curiosidad ante la materia que imparto, pero rara vez llegan a interesarse por ella o a considerarla relevante. Esto cambió radicalmente a raíz de la polémica que ha despertado el documental “Presunto Culpable”, y ahora, muchos se han percatado de lo importante e intere-sante que resulta el derecho a la propia imagen.En este breve trabajo pretendo explicar los lineamientos básicos del derecho a la propia imagen, para ver cómo se aplican al caso de “Presunto Culpable”.

El presente trabajo pretende ser de crítica constructiva, por lo que resaltaremos los errores de la Juez de Distrito que conoció del amparo promovido por Víctor Daniel Reyes. Asimismo, y por honestidad intelectual, le hago saber al lector que el suscrito formó parte de un grupo de aboga-dos que dieron algunas asesorías jurídicas a los producto-res de la película. La misma honestidad intelectual me lleva ratificar que lo que aquí plasmo, es mi opinión personal y objetiva (por lo que dejo que el lector juzgue los argumen-tos y no al argumentante).También aclaro que no conozco el expediente, por lo que las opiniones que aquí se emiten se basan sólo en informa-ción de prensa y en los comunicados del Poder Judicial de la Federación.

2.- El derecho a la imagen generalidades.

El derecho a la propia imagen es un derecho por virtud del cual una persona física puede autorizar o prohibir la cap-tación y/o difusión de sus rasgos físicos (imagen personal). Se trata, tanto de un derecho de la personalidad (regulado por la legislación civil), como de un derecho fundamental (regulado implícitamente por nuestra Constitución 1).Como el asunto de “Presunto Culpable” deriva de graba-ciones audiovisuales realizadas en juzgados y reclusorios del Distrito Federal, así como por ser este el domicilio de todas las partes involucrados en el litigio, conviene referir

nos a la regulación de este derecho de la personalidad en la Ley de Responsabilidad Civil para la Protección del Derecho a la Vida Privada, el Honor y la Propia Imagen en el Distrito Federal (en adelante la “Ley del DF”).Empero, debido a que el derecho a la propia imagen tam-bién está regulado en forma concurrente por la Ley Federal del Derecho de Autor (la “LFDA”) y, sobre todo, porque aparentemente fue la ley invocada por el quejoso y apli-cada por la juzgadora de amparo, también veremos la regulación de ese derecho en la ley autoral.

Pues bien, así las cosas, la norma general es que nadie puede captar y/o difundir2 la imagen de una persona sin su autorización.Esta norma general se plasma así en el a. 17 de la Ley del DF: “Toda persona tiene derecho sobre su imagen, que se traduce en la facultad para disponer de su apariencia autorizando, o no, la captación o difusión de la misma”. Dis-posición general que se reitera en el a. 18 de esa ley: “Para los efectos del presente capítulo, constituirá acto ilícito la di-fusión o comercialización de la imagen de una persona sin su consentimiento expreso”3 . Véase cómo, conforme a la Ley del DF, el permiso de difundir la imagen debe ser expreso.La referida norma general sobre el derecho a la imagen, la encontramos también en el a. 87 de la LFDA: “El retrato de una persona sólo puede ser usado o publicado, con su consentimiento expreso, o bien con el de sus representantes o los titulares de los derechos correspondientes”.La mayoría de la doctrina mexicana4 , reconoce la regu-lación del derecho a la imagen en el a. 87, pues a pesar del uso de la anacrónica expresión “retrato” (propia de las leyes de inicios del s. XX, cuando el derecho a la imagen estaba en plena gestación), es claro que dicho artículo re-gula el derecho de toda persona a autorizar o prohibir el uso de sus rasgos físicos. A la misma conclusión ha llegado la jurisprudencia comparada al interpretar la expresión “re-trato” en leyes autorales,5

Se aprecia que, al igual que la Ley del DF, la LFDA exi-ge autorización expresa para la difusión de la imagen por cualquier medio.

3.- Límites al derecho a la imagen.

Si bien, en principio, el derecho a la propia imagen prohíbe todo acto de captación y/o difusión, ese alcance prima fa-cie se ve reducido o mermado frente a otros derechos que pudieran colisionar, de manera que el ordenamiento jurídi-co establece límites o restricciones al derecho a la imagen.

14

Así, el derecho a la propia imagen se limita de dos mane-ras: a) mediante restricciones expresas formuladas especí-ficamente por el legislador, y b) aplicando el principio de proporcionalidad si no hay limitación expresa en la ley.

Respecto de las limitaciones legales expresas, tenemos, por ejemplo, el a. 21, fr. II de la Ley del DF, mismo que esta-blece que el derecho a la propia imagen no impedirá: ”La utilización de la caricatura de dichas personas, de acuerdo al uso social”.

Así, cuando la ley establece expresamente un límite al de-recho a la imagen, la imagen de una persona se puede utilizar sin pedir permiso, incluso con fines económicos 6.Al mismo resultado se puede llegar aplicando el principio de proporcionalidad, cuando no hay disposición legal ex-presa que se refiera al caso concreto.Como es sabido, el principio de proporcionalidad es una técnica constitucional moderna (de aplicación obligatoria en México, por jurisprudencia del Pleno de la SCJN7), en donde, al existir una colisión entre dos derechos fundamen-tales o dos derechos de la personalidad, se determina qué derecho pesa más (ponderación) y, por ende, debe preva-lecer en el caso concreto.De ahí que es casi un lugar común decir que los conflictos entre derechos de la personalidad (como el derecho a la propia imagen) y el derecho a la información (versión mo-derna de la libertad de expresión), se resuelven a través de una ponderación (proporcionalidad en estricto sentido)8.Aunque la aplicación del principio de proporcionalidad es cada vez más común en nuestros tribunales (incluso para asuntos de derechos de la personalidad9), la propia Ley delDF ordena aplicar el principio de proporcionalidad, en su a. 8°, donde se constata que el legislador sitúa en un mismo plano jerárquico al derecho a la información y al resto de los derechos de la personalidad, sin darle más importancia a uno o a otros, pues determina que debe existir una ar-monía entre todos esos derechos, armonía que sólo puede ser entendida como la aplicación del principio de propor-cionalidad (ponderación), para resolver un caso de colisión.Como consecuencia, cuando siguiendo la técnica de la ponderación10, se determina que en el caso concreto pesa más el derecho a la información que el derecho a la propia imagen, llegamos a supuestos donde tampoco debe pedir-se permiso para el uso de la imagen de alguien.

4.- El derecho a la imagen en “Presunto Culpable” (fondo

del asunto).

Como es sabido, Víctor Daniel Reyes se ha dolido de una violación a su derecho a la imagen, alegando que apare-ce sin autorización en el citado documental.De entrada hay que reconocer que Reyes cuenta con un derecho a la propia imagen, y con normas de carácter general que, en principio, determinan que su imagen no podía ser captada ni difundida sin su permiso.Así, en principio, los productores de la película tenían el deber jurídico de no usar su imagen si no contaban con la.

Sin embargo, el análisis jurídico no concluye ahí, pues los productores y autores del film gozan de derechos protegi-dos constitucionalmente, como el derecho a la información (aa. 6° y 7°), derechos de autor (a. 28), y el derecho a la cultura (a. 4°). Por lo tanto, en el presente caso, además de revisar las normas generales de protección a la imagen (aa. 17, 18 y 26 de la Ley del DF, y primer párrafo del 87 de la LFDA) a favor de Reyes, hay que revisar: a) si en la ley hay limitaciones expresas al derecho a la imagen, y b) en caso de no existir esas limitaciones, entonces ponderar los derechos en colisión.En el asunto que nos ocupa, la Ley del DF contempla, ex-presamente, dos límites al derecho a la imagen, perfecta-mente aplicables al caso, como se observa en su a. 19: “La imagen de una persona no puede ser publicada, reprodu-cida, expuesta o vendida en forma alguna si no es con su consentimiento, a menos que (…) la reproducción se haga enrelación con hechos, acontecimientos o ceremonias de inte-rés público o que tengan lugar en público y sean de interés público”.

El primer límite derivado de este artículo es el uso de imá-genes relativas a hechos, acontecimientos o ceremonias de interés público. En el presente caso, el proceso penal que aparece en la película (e incluso, la propia declaración de Víctor Daniel Reyes), son hechos de interés público. En efecto, la Ley del DF, en la fracción II de su a. 7°, define la información de interés público como: “El conjunto de da-tos, hechos y actos que tienen como propósito servir a las personas para la toma de decisiones, de manera que se enriquezca la convivencia y participación democrática”11.

El estándar del interés público, es el común en el derecho comparado12 y México no es la excepción, pues se busca que toda información que sirva para el debate público vi

15

goroso y para la toma de decisiones del rumbo del país13.

En el caso que nos ocupa, “Presunto Culpable” es un do-cumental trascendente para el debate público y para la formación de opinión de los ciudadanos (el número de es-pectadores así lo demuestra), pues aporta una importante voz en el debate de la reforma al sistema de justicia pe-nal14 , máxime en el contexto de crisis de seguridad pública en el que estamos (sumada a una crisis en el respeto de los derechos fundamentales)15. Por lo que la difusión de esa película es de altísimo interés público para debatir el status quo y el rumbo de las instituciones de nuestro país.Además, se actualiza el segundo límite contemplado en el a. 19 de la Ley del DF: que el acontecimiento tenga lugar en público y sea de interés público.Es claro que la audiencia en el proceso penal fue pública (cualquiera podía ingresar), y los juzgados son lugares pú-blicos. De hecho, la función de la cámara y de la película hace que se maximice este principio de publicidad, pues más de un millón de personas pudimos asistir a esa audien-cia y presenciar –virtualmente– sus irregularidades, a pesar de que en el juzgado no caben tantas personas.

De igual forma, el a. 87 de la LFDA contempla un límite expreso: “No será necesario el consentimiento a que se re-fiere este artículo cuando (…) la fotografía16 sea tomada en un lugar público y con fines informativos o periodísticos”.En este caso se surten los dos requisitos, pues el juzgado penal es un lugar público, y “Presunto Culpable” tiene un fin informativo: comunicar a la sociedad lo sucedido en ese juicio y poner a debate el sistema de justicia penal (lo que, dicho sea de paso, es el núcleo duro protegido por el de-recho a la información o libertad de expresión17).Por lo tanto, es de concluirse que el uso no autorizado de la imagen de Reyes no constituye violación al derecho a su propia imagen, pues está amparado por límites previstos expresamente en ley.

En virtud de lo anterior, no es necesario realizar una pon-deración, pues ya el legislador aplicó de antemano el prin-cipio de proporcionalidad y determinó qué derecho debe prevalecer en casos como este. Sin embargo, si ponderá-ramos, el resultado sería igual, pues ante el fuerte interés público con que está cargada la película, y frente el dere-cho de la sociedad a informarse de nuestro sistema penal (y debatir sobre él), el derecho de Reyes (quien además falseó una declaración ante autoridades), termina pesando menos.

marco jurídico.

5.- ¿Un juicio de amparo?

Si bien Víctor Daniel Reyes tiene derecho a plantear su caso ante tribunales, me sorprendió que lo hiciera por la vía del amparo. Esto en virtud de que la reclamación por violación al derecho a la propia imagen es por la vía civil, como se desprende de los aa. 35 de la Ley del DF, y 213, 217 y 216 Bis de la LFDA (aunado a los artículos 137 y 138 de su reglamento), –aunque en este último punto, erró-neamente e ignorando los textos normativos expresos, el Primera Sala de la SCJN ha interpretado que no se puede acudir a la vía civil para reclamar la violación del dere-cho a la imagen, sin haber obtenido cosa juzgada en un procedimiento administrativo sancionador18, lo que ha sido severamente criticado19.

A pesar de lo incorrecto de las condiciones que impuso la juez de distrito al momento de negar la suspensión de-finitiva (pues no tomó en cuenta diversas leyes al ordenar la difuminación de la imagen de Reyes en la película20), lo jurídicamente correcto, en mi opinión, es negar el amparo, ya que la Secretaría de Gobernación actuó conforme a su

Esto en virtud de que la mal llamada “autorización” para exhibir la película no es una verdadera autorización, sino un mero acto por el que se clasifica la película (AA, A, B, B-15, C y D), y porque a esa autoridad no le corresponde verificar si se lesionan o no derechos de imagen o de pro-piedad intelectual de terceros, ni mucho menos negar la exhibición de la película si encuentra una violación a esos derechos.Fuera del escándalo, jurídicamente hablando, la reclama-ción de Reyes no tiene mucho futuro en el amparo indi-recto, por no ser la vía idónea y por no tener razón en el fondo (no hay violación a su derecho a la imagen).

16

Citas del autor

1. Nogueira Alcalá explica que, aunque no todas las constituciones del mundo re-gulen expresamente el derecho a la imagen, este puede ser tutelado en forma implí-cita. Cfr. Nogueira Alcalá, Humberto, “El derecho a la propia imagen como derecho fundamental implícito”, Revista Ius et Praxis, Chile, Universidad de Talca, año 13, núm. 2, 2007, pp. 260 y ss.Un reciente criterio del Pleno de la SCJN reconoce que, a pesar de que el derecho a la propia imagen carece de fundamento constitucional expreso, aun así se deriva del reconocimiento de la dignidad humana. Cfr. “DIGNIDAD HUMANA. EL ORDEN JURÍDICO MEXICANO LA RECONOCE COMO CONDICIÓN Y BASE DE LOS DEMÁS DERECHOS FUNDAMENTALES”, SJF y su gaceta, 9a época, t. XXX, di-ciembre de 2009, p. 8.

2. Cfr. Rovira Sueiro, María E., El derecho a la propia imagen. Especialidades de la responsabilidad civil en este ámbito, Granada, Comares, 2000, pp. 54 y 55.

3. Esta norma general se reitera en el primer párrafo del a. 26 de la ley (por cierto, copiado de la legislación española): “La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos sin la autorización de la persona, constituye una afectación al patrimonio moral”.

4. Obón León, J. Ramón, Nuevo derecho de los artistas intérpretes, 4a. ed., Méxi-co, Trillas, 2006, p. 88; Domínguez Martínez, Jorge Alfredo, Derecho civil. Parte general, 9a. ed., México, Porrúa, 2003, p. 274; Jalife Daher, Mauricio, Competencia desleal, México, Porrúa, 2008, pp. 105 y 106; Díaz Arceo, Abraham, y Schmidt, Luis C., “Image and publicity rights in Mexico”, World trademark review, núm. 15, 2008, p. 78; Rangel Ortiz, Horacio, “La indemnización por la violación del derecho a la propia imagen en el fallo de 21 de mayo de 2008 de la Suprema Corte de Justicia de México”, Actas de derecho industrial y derecho de autor, Madrid, vol. 30, 2009-2010, p. 759

5. Cfr., por ejemplo, los casos: Boris Becker v. Frankfurter Allgemeine Zeitung (Ale-mania); Yankelevich, Tomás, v. Editorial Perfil, S.A. (Argentina); Edson Méndez (Ecuador); o las sentencias 42/83, 110/86, 200/94 y 502/2006 del Tribunal Consti-tucional de Portugal.

6. Como sucede con las empresas periodísticas.

7. “GARANTÍAS INDIVIDUALES. EL DESARROLLO DE SUS LÍMITES Y LA REGULACIÓN DE SUS POSIBLES CONFLICTOS POR PARTE DEL LEGISLA-DOR DEBE RESPETAR LOS PRINCIPIOS DE RAZONABILIDAD Y PROPOR-CIONALIDAD JURÍDICA”, SJF y su Gaceta, 9a época, t. XXVI, diciembre de 2007, p. 8.

8. Por ejemplo, cfr. D’Elboux, Sônia Maria, “O direito à imagen” en De Carvalho, Patricia Luciane (coord.), Propiedade intelectual. Estudos em homenagem à profes-sora Maristela Basso, Brasil, Juruá, 2005, p. 484.

9. Por ejemplo: Primera Sala SCJN, “LIBERTAD DE EXPRESIÓN, DERECHO A LA INFORMACIÓN Y A LA INTIMIDAD. PARÁMETROS PARA RESOLVER, MEDIANTE UN EJERCICIO DE PONDERACIÓN, CASOS EN QUE SE EN-CUENTREN EN CONFLICTO TALES DERECHOS FUNDAMENTALES, SEA QUE SE TRATE DE PERSONAJES PÚBLICOS O DE PERSONAS PRIVADAS”, SJF y su Gaceta, 9a época, t. XXXI, marzo de 2010, p. 928; y Cuarto Tribunal Cole-giado en Materia Civil del Primer Circuito, “DAÑO MORAL Y DERECHO A LA INFORMACIÓN”, SJF y su Gaceta, 9a época, t. XVII, marzo de 2003, p. 1709

10. Para más detalles, cfr. Sánchez Gil, Rubén, El principio de proporcionalidad, México, UNAM, 2007, pp. 21 y ss; y Alexy, Robert, “On balancing and subsump-tion. A structural comparison”, Ratio juris, Universidad de Bolonia, vol. 16, núm. 4, diciembre de 2003, p. 436.

11 Mientras que, como criterio orientador, el a. 34, fr. I, de la Ley del DF, señala que se considera información de interés público: “Los datos y hechos sobre el desempe-ño, en el sentido más amplio, de los servidores públicos, la administración pública y organismos privados que ejerzan gasto público o cumplan funciones de autoridad”.

12. Cfr., como ejemplo, los casos: Ivcher Bronstein v. Perú y Ricardo Canese v. Para-guay (de la Corte Interamericana de Derechos Humanos); los casos Sunday Times v. Reino Unido y Bladet Tromsø y Stensaas v. Noruega (del Tribunal Europeo de Derechos Humanos); Les Editions Vice Versa v. Aubry (Canadá); o las sentencias 12/1982 y 159/86 del Tribunal Constitucional español.

13. La Primera Sala de la SCJN en el caso Martha Sahagún (amparo directo 6/2009), afirmó lo siguiente en este último asunto: “En otras palabras, es la noción de interés público, la que autoriza o no la intromisión, y permite que prevalezcan la libertad de expresión y el derecho a la información, o en su caso, los derechos a la personalidad”.Mientras que el Pleno, en las acciones de inconstitucionalidad 45/2006 y 46/2006, sentó jurisprudencia en el sentido de que los “derechos fundamentales de libre ex-presión de ideas y de comunicación y acceso a la información son indispensables para la formación de la opinión pública, componente necesario para el funciona-miento de una democracia representativa”.

14. Hay muchos funcionarios judiciales, policías y agentes del ministerio público muy honrados y competentes (tengo el gusto de conocer algunos), pero no puede negarse que el sistema, estructuralmente, está mal.

15. Por ejemplo, vid. Magaloni, Ana Laura, “Inercias autoritarias de la justicia penal mexicana”, Nexos, núm. 399, marzo 2011, pp. 86 y 87.

16. Las fotografías pueden ser: (1) fijas, o (2) en movimiento. Las películas y otras obras audiovisuales son fotografías en movimiento.

17. Barendt, Eric, Freedom of speech, Nueva York, 2a. ed., Oxford University Press, 2005, pp. 18 y ss; y Faúndez Ledesma, Héctor, Los límites de la libertad de expre-sión, México, UNAM, 2004, pp. 71 y 72.El Pleno de la SCJN ha señalado que garantizar la plena y libre difusión de infor-mación es importante “en el proceso por el que la opinión pública se forma en el marco funcional de la democracia representativa” (acciones de inconstitucionali-dad 45/2006 y 46/2006).Cfr., también, de la Primera Sala, “LIBERTAD DE EXPRESIÓN E IMPRENTA. LAS LIMITACIONES ESTABLECIDAS POR EL LEGISLADOR RELACIONADAS CON LA VERACIDAD Y CLARIDAD DE LA PUBLICIDAD COMERCIAL SON CONSTITUCIONALES CUANDO INCIDAN EN SU DIMENSIÓN PURAMEN-TE INFORMATIVA”, SJF y su Gaceta, 9a época, t. XXI, enero de 2005, p. 421; así como la Opinión Consultiva 5 (OC-5/85) de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

18. Cfr., también, de la Primera Sala, “LIBERTAD DE EXPRESIÓN E IMPRENTA. LAS LIMITACIONES ESTABLECIDAS POR EL LEGISLADOR RELACIONADAS CON LA VERACIDAD Y CLARIDAD DE LA PUBLICIDAD COMERCIAL SON CONSTITUCIONALES CUANDO INCIDAN EN SU DIMENSIÓN PURAMEN-TE INFORMATIVA”, SJF y su Gaceta, 9a época, t. XXI, enero de 2005, p. 421; así como la Opinión Consultiva 5 (OC-5/85) de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

19. Rangel Ortiz, Horacio, op. cit., pp. 756 y ss; y Sánchez Gil, Rubén, “El caso ‘Die-go Pérez’: cómo no se hace un examen de proporcionalidad”, Revista iberoamerica-na de derecho procesal constitucional, México, núm. 13, 2010, pp. 379 y ss.

20. La Ley Federal de Cinematografía ordena, en su a. 21 que: “La exhibición de una película cinematográfica en salas cinematográficas (…) no deberá ser objeto de mutilación, censura o cortes por parte del distribuidor o exhibidor, salvo que medie previa autorización del titular de los derechos de autor”, mientras que su a. 6° indica: “La película cinematográfica y su negativo son una obra cultural y artística, única e irremplazable, y por lo tanto, debe ser preservada y rescatada en su forma y concepción originales”.Además de que no se tomó en cuenta el derecho moral de integridad sobre todas las obras (aa. 18, 19, 21 fracción III, y 22 de la LFDA).

RADIO VANGUARDIA JURIDICA

WWW.VANGUARDIAJURIDICA.COM