7/27/2019 Revista Thomson: Sobre la nueva Ley de Garanta Mobiliaria

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DOCTRINA

SOBRE LA LEY DE GARANTA MOBILIARIA

Por RAL CANELO RABANAL*

SUMARIOI. Creacin de la ley en el Per. II. mbito de aplicacin en la Ley 28677. 2.1. Clasificacin de las garantas(nobiliarias antes de la Ley 28677. III. El derecho de venta. 3.1. Evolucin. 3.2. El derecho de venta en el sistemacivil peruano. IV. El pacto comisorio. V. Constitucin.VI. Registro mobiliario de contratos. VII. Conclusiones.

La gnesis de la nueva Ley de Garantas Mobiliarias es una

dacin de la Ley Modelo, emitida por la Organizacin de

Estados Americanos (OEA) en 1998. Luego de un minucioso

examen, el proyecto llega a Latinoamrica y el Caribe,

siendo objeto de algunas modificaciones para su mejor

adaptacin a la realidad.

En el caso del Per, la nueva ley en materia de derecho de

garantas reales busca crear un nuevo marco institucional y

legal; sin embargo, tales cambios tambin generan nuevos

obstculos. Por ello, el presente artculo tiene como

finalidad brindar una visin panormica de cmo se regula

la garanta mobiliaria con la nueva legislacin, y en qu

afecta esta normatividad.

I. CREACIN DE LA LEY EN EL PERMediante Resolucin Ministerial N 182-2001-EF/10 se cre

la comisin encargada de elaborar el documento de trabajo,

el cual contendra un diagnstico sobre el marco

institucional de la constitucin, registro y ejecucin de las

garantas reales.

As, mediante Resolucin Ministerial N 235-2001-EF/10,

con fecha 16 de julio de 2001, se public en el Diario Oficial

El Peruano dicho informe del Ministerio de Economa y

Finanzas (en adelante MEF), el cual tuvo como nombre

Documento de Trabajo: Facilitando el acceso al crdito

mediante un sistema eficaz de garantas reales. En este

informe se hace un diagnstico del sistema de garantas

reales peruano, concluyendo con una propuesta de reforma

integral, con el fin de facilitar el acceso al crdito.

Este informe propone una serie de modificaciones al sistema

de garantas reales; pues, considera que nuestro

ordenamiento jurdico de garantas cuente con las siguientes

caractersticas:

Todos los bienes deben estar en aptitud para

servir de garanta.

Incentivar el crdito directo a travs de proveedores.

Uniformizar los tipos de garantas reales.

Uniformizar las reglas sobre rangos y preferencias.

Creacin del Archivo nico de Aviso de Garanta.

Incentivar mecanismos alternativos a la ejecucin

judicial.

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De esta forma quiere salvar las ineficacias presentes en

nuestro ordenamiento respecto del tratamiento de las

garantas reales, que principalmente considera que son:

Restricciones legales.

Impedimento para que cualquier bien pueda ser

afectado en garanta.

Falta de un registro nico de garantas.

Sistema de ejecucin judicial de garantas lento e

impredecible que beneficia al mal pagador.

A travs de la Resolucin Ministerial 410-2002-EF/10, de

Ello no nos limita a efectuar cuestionamientos a la Ley de

Garantas Mobiliarias, que en nuestra opinin no es la

maravillosa regulacin que el informe del MEF dice en sus

lneas.

II MBITO DE APLICACIN EN LA LEY N 28677Para determinar el mbito de aplicacin de la ley es

necesario efectuar un anlisis del cmulo de garantas

mobiliarias que se han venido regulando en nuestro sistema;

y de esta forma, como antecedente, considerar cul sera el

mbito de aplicacin al que se refiere el artculo primero de

la ley1.

fecha 15 de octubre de 2002, se constituy una comisin

2.1. Clasificacin de las garantas mobiliarias antes de la Ley Nque se encargara de formular un proyecto de ley sobre las

garantas reales. Luego, con la Resolucin Ministerial 188-

2003-EF/10, de fecha 14 de mayo de 2003, se publica el

anteproyecto de la Ley de Garanta Mobiliaria.

Con fecha 1 de marzo de 2006 se publica en el Diario Oficial

El Peruano, la Ley N 28677, Ley de la Garanta Mobiliaria,

cuerpo normativo que entr en vigencia a partir del 30 de

mayo de 2006; y que unifica la regulacin de todas lasgarantas que se pueden dar sobre bienes muebles para

asegurar obligaciones crediticias, presentes o futuras,

determinadas o determinables, sujetas o no a modalidad.

Para tales efectos, dicha normatividad abandona las

denominaciones de prendas e hipotecas mobiliarias, y

regula la llamada garanta mobiliaria. Asimismo, se deroga

los artculos del 1055 al 1090 del Cdigo Civil peruano de

1984 (referidos a la garanta prendaria), las normas

referidas a Prendas Especiales (prenda minera, industrial y

agrcola); la prenda global y flotante; prenda de marcas,

lemas, nombres comerciales, derechos de autor, derechos

de invencin y patentes; y otras disposiciones del cdigo de

comercio, de la Ley de Bancos, Ley General de Industrias, las

normas referidas a Hipoteca Minera, Hipoteca Naval,

Registro Fiscal de Venta a Plazos, entre otras.

Si bien es adecuado que se hayan eliminado las diversas

legislaciones sobre prendas, unificando su normatividad.

28677

Las garantas mobiliarias antes del 1 de marzo de 2006

estaban clasificadas fundamentalmente en funcin a lo

establecido en el Cdigo Civil y en normas especiales.

El Cdigo Civil haba establecido a la prenda como una

garanta sobre bienes muebles, siguiendo as la tradicin

establecida desde la codificacin napolenica que haba

discriminado los bienes, determinando que los inmuebles

son afectados con hipotecas y los muebles son afectados

con prendas. Este particular punto de vista era distinto a los

criterios que dieron nacimiento a las instituciones de

garanta en el derecho romano.

1

Ley de Garanta Mobiliaria, Ley N 28677, Artculo 1.- La

presente ley (en lo sucesivo la Ley) tiene por objeto

regular la garanta mobiliaria para asegurar obligaciones

de toda naturaleza, presentes o futuras, determinadas o

determinables, sujetas o no a modalidad. Las

disposiciones de esta Ley tambin se aplican a la

prelacin, oponibilidad y publicidad de los actos jurdicosa que se refiere el inciso 3 del artculo 32 de la presente

Ley.

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En efecto, en Roma2, el pignus, recaa indistintamente

sobre bienes muebles e inmuebles al igual que la hipoteca,

la cual tambin recaa indistintamente en bienes muebles e

inmuebles.

El criterio de clasificacin del derecho romano para

distinguir entre prendas e hipotecas era el desplazamiento:

si haba desplazamiento del bien del deudor al acreedor o

un tercero por l, se estaba ante el pignus, que a su vez se

distingua entre prenda y anticresis. Si no haba

desplazamiento y el deudor conservaba el bien materia de

la garanta, se estaba frente a la hipoteca. De tal modo que

en el derecho romano coexistan la prenda mobiliaria e

inmobiliaria, la anticresis mobiliaria e inmobiliaria y la

hipoteca mobiliaria e inmobiliaria.

Con la aparicin de la presuncin, de origen germnico, de

que la posesin equivale al ttulo, se debilita la hipoteca

mobiliaria, aunado a una insuficiente institucin registral

cuya tecnologa no ofreca una proteccin debida. Todo

esto gener la eliminacin de la hipoteca mobiliaria,

aspecto que se fue generalizando en la Francia

revolucionaria, y que luego se zanj en definitiva.

Desde aquel momento las prendas eran mobiliarias y

requeran desplazamiento y las hipotecas fueron

inmobiliarias y no requeran desplazamiento, esto se

extendi en la Europa continental, se impuso en Espaa y

de ah en Latinoamrica.

As, nuestro Cdigo Civil vigente de 1984, regula prendas e

hipotecas; respecto a las primeras, las diferenci en

2

A finales de la Repblica romana, el edicto del pretor, concedi una

proteccin interdictal al acreedor, y una accin a favor del deudor para que

el fuera devuelta la cosa luego que la deuda era satisfecha, esta accin se

conoci como acto pignoraticia, y con ella, se dejaba al deudor en una

buena situacin para recuperar la cosa prendada; Sin embargo, el acreedor

careca de accin alguna para proteger el dominio del bien; pero eso se

resolvi en el gobierno de Adriano, que a travs de la actio Serviana, por la

cual el acreedor poda reclamar a cualquier poseedor la cosa pignorada.

(Vase: Boletn Mexicano de Derecho Comparado; Ao XIV; Enero Abril

1981; Pgs. 145-159).

prendas propiamente dichas y las denominadas prendas

con entrega jurdica a que se refiere el artculo 1059 del

Cdigo Civil, definiendo a estas ltimas como: se entiende

entregado jurdicamente el bien al acreedor cuando queda

en poder del deudor, La entrega jurdica solo procede

respecto de bienes muebles inscritos....

No obstante ello, consideramos que la actual legislacin de

garanta mobiliaria, al buscar registrar cualquier acto, sea

este un bien identificable, y en caso no serlo inscribir el

contrato en el Registro Mobiliario de Contratos, lo que

regula es a la hipoteca mobiliaria, solo que con una

inadecuada nomen iuris: garanta mobiliaria.

En la hipoteca mobiliaria se otorga en garanta un bien

mueble sin desplazamiento, el cual deber ser inscrito para

generar efectos erga omnes. La publicidad lo otorga el

registro. De ah que sostengamos que se est frente a una

hipoteca mobiliaria. Por ello, nos resulta cuestionable que

el legislador haya obviado la nocin de hipoteca mobiliaria,

y prefiera el de garanta mobiliaria.

Al respecto, nos preguntamos: Tanto pesa la tradicin

napolenica? No se conoce de Derecho Romano? Es claro

que se est frente a una hipoteca mobiliaria, solo que el

legislador no ha querido despegarse de la sesgada

clasificacin: hipoteca para bienes inmuebles; prenda

(ahora garanta mobiliaria) para bienes muebles. Ya con la

derogada legislacin de prenda, la doctrina deca que lo

que el Cdigo Civil llama prenda con entrega jurdica

(prenda sin desplazamiento) guarda una gran similitud con

lo que los espaoles llaman hipoteca mobiliaria. En estricto,

se parece ms a una hipoteca que a una prenda. La

oponibilidad a terceros se desprende, inequvocamente, del

registro respectivo y, en tal virtud, es este ltimo el que

establece qu relaciones jurdicas priman sobre cules

otras3. En conclusin, no hay dudas que se est ante una

3 BULLARD, Alfredo. La relacin jurdica patrimonial. Reales vs.

Obligaciones. Lluvia Editores. p. 299.

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hipoteca mobiliaria, solo que el legislador lo identifica con

otro nombre, reflejando su fuerte arraigo francs.

Por otro lado, la antigua Ley N 2402, que regula la prenda

agrcola sin desplazamiento, que contina vigente, fue lamatriz que dio origen a las otras prendas sin

desplazamiento: la prenda industrial y la prenda minera.

Estas prendas han tenido su mximo esplendor cuando

existi la Banca de Fomento, la cual tena una

infraestructura apropiada para el debido funcionamiento y

aplicacin de estas garantas4.

El caso de las prendas sin desplazamiento es singular.

Desde nuestro particular punto de vista, en realidad si bien

funcionaban como garantas mobiliarias, stas no

representaban verdaderos derechos reales de garanta

puesto que no responden a toda caracterstica esencial de

todo derecho real: que sea oponible de modo irrestricto

frente a terceros.

Estas garantas cuando recaen sobre bienes no

identificables dejan expuesto al acreedor, pues un deudor

infiel podra disponer de los bienes y el acreedor no tendra

un derecho de persecucin irrestricto; y como bien seala

VALLET DE GOYTISOLO5, estamos ante garantas anmalas,

pues se crearon cuando no exista un registro de bienes

muebles, y las prendas sin desplazamiento se tuvieron que

inscribir en el Registro de Propiedad Inmueble forzando de

esta manera desde su origen la institucin registral.

Adicionalmente a estas figuras, la Ley de Warrants, regul

todo lo concerniente a los almacenes generales de

depsito, que ahora ha sido recogida en la Ley de Ttulos

Valores, subsistiendo an el warrant como una garanta

mobiliaria de carcter especial.6

Tambin encontramos en la frondosa legislacin en materiade garantas, la antigua Ley N 6565, que regul el famoso

Registro Fiscal de Ventas a Plazos. Desde el punto de vista

tcnico, esta ley haba regulado una verdadera hipoteca

mobiliaria, pero no se le denomin as, y tuvo el carcter

voluntario, pues el acreedor que haba vendido un bien a

plazos poda optar por efectuar la inscripcin respectiva.7

Luego han surgido singulares modalidades bancarias, como

es el caso de la prenda bancaria, prenda minera, prenda de

transporte, entre otras. Sin embargo, es necesario advertir

que no todas las denominaciones de prenda, corresponden

efectivamente a la misma, sino que respondan en rigor a

hipotecas mobiliarias, pues no haba desplazamiento y el

bien quedaba en posesin del deudor inscribindose el

gravamen en un registro. Es el caso clarsimo de la prenda

con entrega jurdica, de las prendas sin desplazamiento, del

registro fiscal de ventas a plazos, entre otras.

Frente a esta diversidad de criterios, la Ley de Garanta

Mobiliaria hace su aparicin y sin hacer la debida

precisin, abandona la antigua denominacin de prendas e

hipotecas y simplemente regula una ley de garanta

mobiliaria, con lo cual desde un punto de vista tcnico ya

no seria licito hablar de prendas (en la actualidad: la

denominacin legal es garanta mobiliaria), pues conforme

4 Ver a Ismael Acevedo Criado, Revista de Derecho de UNMSM.

Ley N 23407 (Ley General de Industrias), Decreto Legislativo

N 201( Ley Orgnica del Banco Agrario), Decreto legislativo

N 202 (Ley Orgnica del Banco Industrial del Per); Decreto

Legislativo N 109 (Ley General de Minera); Decreto Supremo

N 298-68-HC (norma que sustituye la Ley del Banco Agrario

Minero)

5 VALLET De GOYTISOLO, Juan; Pignus Taberna: Raz de un problema

actual en un texto de Scaerola; en Anuario de Derecho Civil; Serie 1; N02; Ministerio de Justicia y Consejo Superior de Investigaciones

Cientficas; Madrid, 1953.

6 Vase los artculos de la Seccin Sexta: Certificado de Depsito y Warrant, del

Libro Segundo (Parte Especial: De los Ttulos Valores Especficos), de la Ley N

27287, Ley de Ttulos Valores.7 El Artculo N 02 de la Ley N 6565, promulgada el 12 de marzo de 1929,

prescribe: los interesados podrn inscribir facultativamente las ventas a

plazo, de automviles, camiones, mnibuses, bicicletas, motocicletas,

sydecars, tractores, pianos, pianolas, armoniums, rganos, gramfonos

(victrolas), mquinas de coser, mquinas y dems que sean objeto de ese

gnero de ventas; as como los contratos en que se establece que la cosa

pasar a la propiedad del arrendatario, despus de haber efectuado el pago

de un determinado nmero de cuotas...

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lo seala en el artculo 3 esta garanta puede darse con o

sin desposesin del bien mueble.8

As tambin en el artculo 17 estima que para que la

garanta mobiliaria sea oponible a terceros debe estarinscrita en el registro correspondiente9; debemos entender

que esto opera solo en los casos en los que el bien mueble

tiene capacidad registral, pues de lo contrario no debera

inscribirse y menos ser oponible a terceros, en cuyo caso,

lo que correspondera sera contemplar, para mayor

efectividad, una garanta con desplazamiento.10

8

Ley General de Garanta, Artculo 3.-. La garanta mobiliaria. 3.1.La garanta mobiliaria es la afectacin de un bien mueble

mediante un acto jurdico, destinada a asegurar el cumplimiento

de una obligacin. La garanta mobiliaria puede darse con o sin

desposesin del bien mueble. En caso de desposesin, puede

pactarse la entrega del bien mueble afectado en garanta al

acreedor garantizado o a un tercero depositario. 3.2. La garanta

mobiliaria comprende, salvo pacto distinto, la deuda principal, los

intereses, las comisiones, los gastos, las primas de seguros

pagadas por el acreedor garantizado, las costas y los costos

procesales, los eventuales gastos de custodia y conservacin, las

penalidades, la indemnizacin por daos y perjuicios y cualquier otro

concepto acordado por las partes hasta el monto del gravamen establecido

en el acto jurdico constitutivo. 3.3. El pago derivado de la ejecucin de la

garanta mobiliaria se imputar al capital, los intereses que devengue, las

primas del seguro pagadas por el acreedor, las costas y costos procesales,

las penalidades, la indemnizacin por daos y perjuicios, los gastos

y las comisiones, en ese orden, salvo pacto en contrario. 3.4.

Puede constituirse garanta mobiliaria abierta para asegurar

obligaciones propias o de terceros, presentes o futuras. El monto

de las obligaciones garantizadas puede ser variable, siempre que

sea determinable. No ser exigible la indicacin de un monto

determinable cuando se acuerde que garantiza todas las

obligaciones presentes o futuras asumidas con el acreedor

garantizado.

10 Ley N 28677, Artculo 17.- Constitucin. La relacin jurdica

entre las partes derivada de la garanta mobiliaria sobre el bien

mueble se constituye mediante acto jurdico constitutivo

unilateral o plurilateral, debidamente otorgado con la finalidad de

asegurar el cumplimiento de una obligacin. Para que la garanta

mobiliaria sea oponible frente a terceros debe estar inscrita en el

Registro correspondiente.(subrayado nuestro).El acto jurdico

constitutivo constar por escrito y podrinstrumentarse por

cualquier medio fehaciente que deje constancia de la voluntad de

quien lo otorga, incluyendo el tlex, telefax, intercambio

electrnico de datos, correo electrnico y medios pticos osimilares, de conformidad con la Ley N 27269, Ley de Firmas y

Certificados Digitales, el Decreto Supremo N 019-2002-JUS,

Estimamos que la intencin del legislador ha sido evitar

distinciones entre prendas e hipotecas mobiliarias, y por

ello ha regulado lo que ha denominado como garanta

mobiliaria. Sin embargo, est tan arraigado en nuestra

mentalidad jurdica el concepto prenda e hipoteca, que por

ejemplo, en la segunda disposicin transitoria de la ley bajo

comento, conflicto de leyes, establece solucin cuando

existe un conflicto de prendas11.

La Ley de la Garanta Mobiliaria busca que todas las

garantas se inscriban, as los bienes objeto de garanta no

sean identificables. De ah que se crea el Registro Mobiliario

de Contratos. Ello es criticable, pues al no ser bienes

identificables, estos no podrn ser perseguidos, por lo que,

en stricto sensu no se est frente a un derecho real de

garanta.

Comprendemos que se ha buscado que todas las garantas

sobre bienes muebles se inscriban, pues se le ha querido

otorgar el mismo sistema que el de la hipoteca, por lo que,

prima el que primero inscribe, o es oponible erga omnes el

derecho real si se inscribe en los registros pblicos. No

obstante ello, creemos que el legislador no ha meditado

sobre que no se puede forzar la inscripcin de bienes no

identificables; ya que, tal inscripcin no otorga ninguna

garanta que el deudor cumplir con su obligacin, pues al

Reglamento de la Ley de Firmas y Certificados Digitales y las

dems normas aplicables en esta materia. Cuando la garanta

mobiliaria se constituya por un tercero, no se requerir del

consentimiento del deudor.

11 Ley N 28677, Segunda Disposicin Transitoria:- En el supuesto

que llegara a existir un conflicto de prendas, una constituida al

amparo de la presente Ley y otra derivada de la emisin y endoso

de Warrants y Certificados de Depsito, primar esta ltima, por

encontrarse las cosas materia de la garanta en posesin de un

Almacn General de Depsito.

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ser bienes no identificables, no podrn ser perseguidos,

por lo que, la publicidad registral no servir de mucho.

Por ltimo, la presente ley ya no nos permite distinguir

entre prendas o hipotecas mobiliarias y que todas stasahora se encuentran bajo el mbito de la nueva ley de

garanta mobiliarias, la cual incluye a las antiguas prendas

civiles, comerciales y bancarias, y especiales. Tambin

incluye al registro fiscal de ventas a plazos, al warrant e

incluso a las prendas sin desplazamiento, dejando a salvo

en este ltimo caso su naturaleza jurdica, pues existen

dudas respecto a la naturaleza real de las mismas.

Dentro de las supuestas bondades del sistema, pueden

mencionarse, entre otras, las siguientes:

1) Flexibiliza el acceso al crdito al aumentar

el nmero de bienes de los que dispone una

persona para poder darlos en garanta, lo que

incluye tanto a sus bienes presentes como futuros.

De esta manera, se hace posible que una persona d

en garanta los muebles de su sala, su biblioteca,

pinturas, acciones, trofeos, nombres comerciales,

marcas, etc.

2) Favorece la integracin de registros antes

dispersos y no conectados, con diversa

normatividad.

3) Fija criterios de prelacin de acreedores

de acuerdo a la titularidad que emana del registro.

4) La simplificacin de la calificacin registral,de modo que hay una calificacin registral

atenuada, pues sta pasa a restringirse al

contenido del formulario y su certificacin. Como

seala Delgado Scheelje, en el caso de bienes

muebles registrados, el Registrador deber verificar

adems la adecuacin del contenido del Formulario

con los antecedentes registrales, el tracto sucesivo y

la inexistencia de obstculos que emanen del

Registro.

Corrige la distorsin fctica en que incurra el Cdigo

Civil, el cual consideraba a las naves, aeronaves,

locomotoras, etc., como bienes inmuebles, siendo que por

su naturaleza se trata evidentemente de bienes muebles,

cuya caracterstica es justamente su movilidad. Al derogar

los numerales 4, 6 y 9 del artculo 885 del Cdigo Civil, las

naves y aeronaves, pontones, plataformas y edificios

flotantes, locomotoras y material rodante afectados a su

servicio, dejan de ser inmuebles como ficticiamente los

denominaba la ley- para volver a ser muebles conforme a

su naturaleza.12 Esto es muy importante porque trminos

de prescripcin adquisitiva, donde existen diferencias

segn la naturaleza mobiliaria o inmobiliaria que puedan

tener los bienes.13

III. EL DERECHO DE VENTAEl derecho de venta es un tema central en el derecho de

garantas, pues es uno de los principales efectos de los

derechos reales de garanta. Es uno de los efectos ms

importantes que se derivan de la relacin entre el

constituyente de la prenda y el acreedor, entendido este,

como el derecho que tiene el acreedor prendario, cuyo

crdito no ha sido satisfecho en su debido tiempo, de

vender la cosa.14

3.1. EvolucinCuando surge el pignus romano, este careci inicialmente

del derecho de venta15. Al pignus se le aade un convenio

denominado de distrahendo pignore o pacto de venta. De

este modo el derecho de venta se convierte en inseparable

del pignus.

12 Artculo: Consideraciones en torno a la nueva Ley de la Garanta

Mobiliaria del profesor Ronald Crdenas Krenz.13 La Cmara de Comercio de Lima ha advertido que,

tributariamente, la transferencia de naves y aeronaves, edificios

flotantes, locomotoras y vagones, al ser considerados bienes

muebles, estn afectos al Impuesto

General a las Ventas, de ser transferidos por personas que

realizan actividad empresarial.14 BORDA, Guillermo; Tratado de Derecho Civil; T.II; Buenos Aires:

Editorial Perrot; 1984; pp. 378 y ss.15 En el DIGESTO: No se poda ejercitar la facultad de vender la

prenda hasta cumplido el plazo sealado para el pago de la

deuda ( Prrafo 5, Ttulo VII, Libro XII, del Digesto); en la LEY DE

LAS SIETE PARTIDAS, se ordenaba: la venta del objeto empeado

se hiciere de buena fe, en almoneda ( Ley 42, Ttulo XII, partida5ta)

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En el derecho romano, el derecho de venta, en un principio,

no era efecto natural de la prenda, es decir, que para poder

vender la cosa por falta de pago, era necesario que se

hayan realizado ciertos pactos adicionales distintos al

contrato prendario en s, que permitiran al acreedor la

venta del bien.

Sin embargo, durante el Imperio de Justiniano, estos pactos

se hicieron costumbre y cada vez eran ms frecuentes, por

lo que el derecho a venta termin siendo caracterstica

esencial y natural de la prenda, y cualquier pacto en

contrario, era considerado nulo.

Con estas clusulas convertidas en regla, el acreedor se

coloc en una situacin sumamente privilegiada, debido a

que el acreedor prendario se diferencia de un acreedor

ordinario, pues l poda vender directamente la cosa, sin

necesidad de realizar un embargo preventivo del mismo

bien.

No obstante, al privilegio que tiene el acreedor, el

ordenamiento jurdico ha intervenido, regulando

condiciones necesarias para que la enajenacin o venta del

bien se realice de manera lcita, evitando fraudes o que el

acreedor venda el bien a un precio ms bajo de lo justo.16

La venta era vlida en tanto no se afectara el derecho a una

venta justa, pues de lo contrario, se caa en la nulidad de la

clusula, determinndose as la nulidad del pacto

comisorio. Es bien sabido, que el emperador Constantino

en el siglo III d.c, decret la nulidad del pacto comisorio y

en consecuencia, la nulidad del apoderamiento.

El derecho de venta es reconocido por las legislaciones

modernas tanto en el derecho prendario como hipotecario.

El Cdigo Civil Francs lo reconoce y determina que la

venta debe ser siempre judicial. Esta posicin es slida en

el derecho francs y su jurisprudencia es uniforme al

descartar las clusulas de venta pactada o venta amistosa.

La venta pactada se permite, sin llegar a autorizar el pacto

comisorio, por el apoderamiento, en los cdigos de

comercio, as en materia comercial los cdigos, con amplia

libertad de formas, y entendiendo que quienes participan

de esta relacin son comerciantes con experiencia,

permitieron el pacto de venta.

En materia de derecho civil, ningn cdigo europeo, salvos

casos raros como el de Hungra, y ningn Cdigo Civil

latinoamericano, permiti la venta pactada.

3.2. El derecho de venta en el sistema civil peruanoEn el Per, el Cdigo Civil de 1852 y el Cdigo Civil de

1936, tampoco permitieron la venta pactada17.

La venta pactada en materia civil, fue siempre ante la

autoridad judicial; sin embargo, en materia comercial s se

la permiti. As tenemos: el Cdigo de Comercio, en sus

artculos de 315 a 318, la Ley de Warrants, La Ley de

Registro Fiscal de Ventas a Plazos, las Leyes Orgnicas que

regularon la Banca de Fomento, as como el Decreto

Legislativo N 215.

16 Segn el mecanismo normal del negocio constitutivo de garanta

real, el a creedor va obtener la satisfaccin de su inters, en

defecto de la prestacin del deudor, mediante la afectacin de la

cosa, del producido por la cosa, y no mediante la cosa misma. La

cosa est eventualmente destinada a satisfacer con su valor

pecuniario; es decir, con el precio que de ella puede obtenerse, el

derecho del acreedor en caso de incumplimiento... (Vase

SAYAGES ARECO, Enrique; El pacto comisorio en el contrato deprenda comn. En Revista de Derecho, Jurisprudencia y

Administracin; T.I.; Montevideo; 1964 - 1965 pg. 206).

17 El cdigo de 1852, en su artculo 2007, dispona un rgimen

peculiar, segn el cual: vencido el plazo, convencional o legal,

sin haberse pagado la deuda, podr el acreedor pedir

judicialmente la venta de la prenda, para ser pagado con el precio

de ella. El juez oir al deudor; y con su contestacin, o en su

rebelda, resolver lo conveniente. El Cdigo Civil de 1936,en su

artculo 996, dispona que: vencido el plazo sin haberse

cumplido la obligacin, el acreedor puede pedir la venta judicial

de la prenda

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En el caso de las hipotecas, debemos precisar que la venta

tanto civil como comercial fue siempre ante la autoridad

judicial.

El Cdigo Civil de 1984, por primera vez en Latinoamricacontiene una novedad: el artculo 1069 del mismo cdigo

estableci en su versin original que la venta se deba hacer

de acuerdo a la forma como hayan pactado las partes y a

falta de pacto se determin que sta se realice

judicialmente, de acuerdo a un procedimiento sumario que

la propia norma estableci.18

Tal como se ha redactado en esta norma se excluye la

posibilidad de que el acreedor prendario se adjudique el

bien; debido a que cuando el crdito garantizado vence y

no ha sido satisfecho, el acreedor tiene el derecho a

proceder a la ejecucin del bien sobre el que versa la

garanta.

En el caso de hipotecas, el Cdigo Civil determin que la

venta sea siempre judicial, no regulando una norma

especfica de venta, como en el caso del referido artculo

1069, exclusivo de las prendas. El legislador del Cdigo

Civil de 1984 prohibi el pacto comisorio, a pesar del

manejo liberal que se consagr en el artculo 1061.

Ante la incoherencia de la regulacin entre prendas e

hipotecas, en el Cdigo de 1984, en cuanto a su ejecucin,

se intent en reiteradas oportunidades incluir la venta

pactada de la hipoteca. Un esfuerzo clarsimo lo

observamos en el Decreto Legislativo N 495, que intent

regular la ejecucin de las hipotecas pretendiendo

18 Artculo 1069.- Vencido el plazo sin haberse cumplido la

obligacin, el acreedor puede proceder a la venta del bien en la

forma pactada al constituirse la obligacin. A falta de pacto, se

tramita como proceso de ejecucin de garantas. La oposicin deldeudor solo puede sustentarse en prueba documental que

acredite indubitablemente el pago.

modificar el Cdigo Civil al permitir la venta pactada de la

hipoteca19

Este artculo no tuvo mayor efecto, pues tuvo vicios de

inconstitucionalidad al haberse determinado que el poderejecutivo, quien actuaba bajo la funcin delegada, se

excedi al modificar el Cdigo Civil, pues el congreso no le

haba otorgado facultades para efectuar tal modificacin20.

As, la venta judicial de la hipoteca permaneci inalterable,

no permitindose el pacto comisorio.

Ante la inmensidad de normas que regularon las garantas

civiles y especiales en aquel momento, aparece el Cdigo

Procesal Civil, regulando de modo global el proceso de

ejecucin de garantas, adoptando unas de las modalidades

de la ejecucin. Este proceso de ejecucin de garantas

mejor, dando coherencia y reglas claras a los procesos de

ejecucin de garantas reales, excepto los casos de

ejecucin de warrants y del registro fiscal de ventas a

plazos y de la prenda cuando se haba pactado la venta

tanto en lo civil como en lo comercial.

El Cdigo Procesal Civil deroga de este modo los procesos

de ejecucin contemplados en un sin nmero de normas

especiales, a modo de ejemplo podemos mencionar: el caso

de los procedimientos de ejecucin regulados a favor del

Banco Agrario; del Banco Minero; del Banco Industrial; del

Banco Central Hipotecario; del Banco de Vivienda; La ley de

19

El Registro Predial de Pueblos Jvenes, Urbanizaciones Populares,

Hipoteca Popular y Seguro de Crdito Decreto Legislativo N

495, establece en su artculo 32.- Las normas del presente

ttulo se aplican a la ejecucin extra judicial y judicial de la

hipoteca prevista en el Cdigo Civil y de la hipoteca popular

prevista en la presente ley.

20 Al respecto, la Constitucin Poltica del Per, establece en su

Artculo 104.- El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo

la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la

materia especfica y por el plazo determinado establecidos en la

ley autoritativa. No pueden delegarse las materias que son

indelegables a la Comisin Permanente. Los decretos legislativos

estn sometidos, en cuanto a su promulgacin, publicacin,

vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley. ElPresidente de la Repblica da cuenta al Congreso o a la Comisin

Permanente de cada decreto legislativo.

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Bancos; el Decreto Legislativo N 215, que regula la

ejecucin de garantas de las empresas del Estado; la

ejecucin a que se refiera la Ley N 2402, que regula a la

prenda agrcola; La Ley General de Industrias; La Ley

General de Minera; y de las Empresas del Estado como

COFIDE e Inversiones COFIDE; AEROPERU, PESCAPERU; entre

otros.

En ese sentido, cada empresa del Estado tena un

procedimiento de ejecucin de garantas personalizado y

que, adems establecan mecanismos de garantas

diferentes tratndose de ejecucin de prendas e hipotecas.

Hoy, la vigente Ley de la Garanta Mobiliaria legisla la

presuncin que la garanta ser ejecutada

extrajudicialmente, salvo que se haya pactado lo contrario.

Es decir, se prefiere que el medio de ejecucin de la

garanta sea privado, y no frente al Poder Judicial. Ello es

cuestionable, pues creemos que el juez le otorgaba un visto

de legalidad a la ejecucin de la garanta; evitndose as

abusos ante el constituyente.

Tras la modificacin en la normatividad respecto a la

ejecucin de garantas mobiliarias, en los ltimos aos se

ha incrementado las ejecuciones por parte del Banco frente

a los deudores.

IV EL PACTO COMISORIO

El pacto comisorio, entendido como toda clusula que

autoriza al acreedor prendario para apropiarse o vender lacosa dada en prenda, en caso de falta de pago21, fue

eliminado en el derecho romano por el Emperador

Constantino para evitar los abusos que cometan los

21 ...se proscribe en bloque las estipulaciones de este gnero (Lospactos comisorios); castiga con la nulidad todas las clusulas

comprometedoras; con ello quiere proteger al deudor contra los

acreedores sin piedad, contra los usureros feroces, no se quiere

que un prestamista pueda subordinar el prstamo que va a

conocer a condiciones draconianas... (vase a JOSSERAND, Louis;

Derecho Civil V; T.I; Vol. II.; Buenos Aires. BOSCH Editores;

traducido por Santiago Cunchillos y Manterola; 1951; pg. 456.)

acreedores contra los deudores22. Esta posicin en materia

civil fue recogida por todos los cdigos civiles que seguan

la tradicin jurdica romano germnica.

4.1 EvolucinEn el derecho romano, como en el griego, la prenda tuvo un

carcter comisorio, por la cual, todo aquel deudor que no

pagara a su debido tiempo la obligacin, perda el derecho

de rescatar la cosas dada en prenda, ya que esta pasaba a

manos del acreedor.

El pacto comisorio era a su vez una subclasificacin de los

pactos agregados, puesto que tena un carcter secundario

y dependiente del contrato; es decir, no constitua

convenios principales sino accesorios de una obligacin a la

cual se aade o modifica.

A su vez, en el antiguo derecho germnico, la prenda

tambin revisti el carcter comisorio, e inclusive el deudor

no poda reclamar por el valor agregado que la cosa dada

en prenda pudiese tener. Ese valor de mas de la cosa, se

le conoca como Hyporecha, la cual, ya en los tiempos del

derecho imperial germnico, poda ser reclamada por el

deudor, transformando la prenda comisoria en prenda

banal.23

4.1. Efectos del pacto comisorioAn cuando ha habido intentos de evadir la nulidad del

pacto comisorio, la jurisprudencia ha sido frrea en

22 En el siglo I d.C., se agregaron algunas clusulas al contrato de

prenda, entre ellas, el derecho del acreedor de vender la cosa o

de apropiarse de la misma, si no se hacia efectivo el pago al

vencimiento del contrato, estas clusulas conocidas como pactum

vendi y lex commissoria, respectivamente, fueron de mayor uso a

partir del siglo II d.C. Pero es Constantino, que en el siglo II d.C.,

prohibi la lex commisoria, como una manera de proteger a los

deudores de sus acreedores abusivos, con lo cual, el derecho de

venta quedaba como la clusula esencial del contrato de

compraventa. (Vase MAZEUD, Len y HENRI. Lecciones de

Derecho civil; T. III, Vol. I; Buenos Aires: Ediciones Jurdicas

Europa-Amrica; 1974; pgs. 88-90)23 MAZEAUD, Len y HENRI, op. Cit; pgs. 239 y ss.

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combatir tal permisin, incluso en algunos pases donde se

permito pacto de venta en materia comercial, no se acept

pactos de apoderamiento.

En el imperio de Constantino se dio la Ley 5, Libro VIII,ttulo XXXV, que deca queda abolida la ley comisoria de

prendas, por los engaos que ella facilite; luego La Ley de

las Siete Partidas proscriba igualmente la ley comisoria,

pues sealaba en la Ley 12, Ttulo XIII, Partida 5ta: si algn

hombre empease su cosa a otro, acordando que en el caso

de incumplimiento el otro adquiere la propiedad de la

misma, tal acuerdo no ser vlido.

Es as que desde la prohibicin implantada por Constantino

todo pacto comisorio era considerado nulo.24 Sin embargo,

ello no significaba la nulidad de todo el contrato de prenda,

sino solo de la clusula que adjudicaba al acreedor el

apoderamiento de la cosa a falta de pago; a menos que se

demostrara que la causa que impuls y promovi la

constitucin del contrato haya sido el pacto comisorio. Esta

misma lnea fue seguida por el Cdigo Civil Peruano de

1984.25

Es as, se permitir que el acreedor pueda adjudicarse el

bien garantizado como parte de pago ante el

incumplimiento del deudor. Para tal fin, el acreedor deber

comunicar notarialmente al deudor su inters de

adjudicarse el bien.

24 Era aprovechado por los usureros para obtener un provecho

excesivo de los dineros que ellos prestaban; para ello realizaban

sus operaciones sobre prendas de gran valor y con personas que

despus no podan pagar sus deudas; el acreedor se quedaba as,

con los objetos dados en prenda, por una suma insignificante,

muy inferior a su valor real. (SALVAT, Raymundo; Tratado de

Derecho civil Argentino; T.III; Buenos Aires: Tipografa editora

Argentina; 1956; pg. 291.)

25 Articulo 1066.- Aunque no se pague la deuda, el acreedor nopuede apropiarse del bien prendado por la cantidad prestada. Es

nulo el pacto en contrario.

Si el valor del bien mueble afecto en garanta fuera menor

que el monto de la deuda, el acreedor garantizado podr

exigir el saldo mediante la emisin de un ttulo con mrito

ejecutivo o en la va del proceso de ejecucin. Si, por el

contrario, el valor del bien garantizado fuere mayor que la

deuda, el acreedor deber pagar la diferencia dentro de un

plazo de 10 das de recibida por el deudor la comunicacin

del acreedor. Vencido dicho plazo sin pagarse la diferencia,

el deudor podr exigir en la va sumarsima el pago de una

multa no menor de cinco veces la diferencia, ms intereses

y gastos.

La doctrina, el derecho positivo y la jurisprudencia

dominantes consideran nulo tal pacto, fundndose

sustancialmente en la doble presuncin iures et de ire, de

lo contrario a la moral y lesivo26.

El dispositivo legal, impuesto por el Cdigo Civil, norma de

orden pblico, era la garanta ms slida para el deudor

que constitua la prenda y equilibraba la relacin existente

entre el acreedor y el deudor.

Hoy, luego de 17 siglos, se rompe con esta prohibicin, y la

Ley de Garantas Mobiliarias, tiene tal vez su aspecto ms

polmico en este caso. Se permite el pacto comisorio, por

el cual el acreedor podr apoderarse del bien entregado en

garanta. Esto es cuestionable, pues ello es legislar en claro

beneficio del acreedor, dejando de lado la equiparacin que

debe existir entre el garante y el acreedor. Recordemos que

la adecuada tcnica legislativa para regular el Derecho de

garantas, es el equilibrio que debe haber entre el garante y

el acreedor.

En el pas, el apoderamiento ha empezado a ejecutarse por

las entidades bancarias. Las cifras todava son mnimas,

pero empieza a ser utilizada con frecuencia.

26

Vase SABATER TOMAS, Antonio; El pacto comisorio; pp. 108-

109.

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IV. CONSTITUCINCon respecto a la constitucin de la garanta mobiliaria,

discrepamos con la restriccin de la labor notarial y

registral. La Ley de la Garanta Mobiliaria limita la funcindel notario, ya que este simplemente tiene que identificar la

fecha, la identidad y la capacidad de los sujetos que

celebraron tal garanta; es decir, pese a que el notario es el

funcionario que da fe pblica a los actos privados, la ley

contradice la funcin notarial, y con una evidente tendencia

liberal, busca que el notario simplemente verifique datos

mnimos.

Asimismo, se restringe la funcin del registrador, que se ha

convertido en un simple tramitador. Es inconcebible que

con el objeto de agilizar la constitucin de la garanta

mobiliaria, se vaya contra la seguridad pblica, permitiendo

libremente ms garantas, sin tener ningn tipo de control

sobre estas.

Es claro que debido a la crisis que afronta el mundo,

consecuencia de la liberalizacin de los crditos

hipotecarios en los Estados Unidos, el Estado peruano debe

dotar de mayor seguridad a la constitucin de garantas

mobiliarias. De nada sirve la proliferacin de garantas con

el fin de acceder al prstamo, si no hay un buen sistema

que asegure la legalidad de dichas garantas, no se puede

dar un salto al vaco con una norma liberal, que sigue la

tendencia norteamericana, que antes era vista como un

sistema perfecto de garantas, ello ha cambiado. El

legislador peruano lo debe comprender, son otros tiempos.

V. REGISTRO MOBILIARIO DE CONTRATOS

La Ley de la Garanta Mobiliaria parte de la nocin que todo

debe inscribirse, esto bajo la tesis que la inscripcin genera

mayor seguridad jurdica, ya que sus efectos son erga

omnes. As, la nueva Ley opta por la publicidad a travs de

los registros pblicos, buscando generar las mismas reglas

aplicables a la hipoteca, como la preferencia al que ha

inscrito primero, o la preferencia del gravamen inscrito

sobre el no inscrito.

Si bien en una primera lectura de lo indicado se podra

llevar a pensar que es positivo dotar al sistema de garantasde publicidad a travs del registro, ello no es totalmente

cierto. Nadie niega que el registro sea el mejor medio de

publicidad. No obstante ello, no es correcto que pueda

registrarse bienes que no son identificables, pues se est

forzando al sistema registral para registrar objetos que per

se son no registrables.

Con la Ley de la Garanta Mobiliaria, el legislador ha creado

el Registro Mobiliaria de Contratos, en el cual se inscribirn

los contratos que recaigan sobre bienes no identificables.

La pregunta al respecto es la siguiente: Sirve la inscripcin

del contrato sobre bienes no identificables?

Al respecto, consideramos que no, pues no se cuenta con

los atributos de persecutoriedad, ni de preferencia. Por ms

que el contrato se inscriba, ello no otorga persecutoriedad,

pues los bienes no son identificables. Asimismo, no hay

preferencia sobre el bien, ya que en stricto sensu no hay un

bien para ejecutar, solo un contrato inscrito, que no brinda

certeza de si se podr lograr el pago de la obligacin

adeudada.

En consecuencia, la inscripcin de la garanta en el Registro

Mobiliario de Contratos no asegura nada, pues es una mera

ficcin jurdica, que no permite la persecutoriedad de

ningn bien. De ah tambin que se cuestione la naturaleza

de garanta real de los bienes no identificables que son

otorgados en garanta.

VII CONCLUSIONES:Si bien la Ley de la Garanta Mobiliaria busca unificar la

normatividad en materia de garantas, y la eliminacin de

diversas legislaciones sobre la prenda, consideramos que

existen impresiciones en los conceptos. Pues, al hablarnos

de garantas mobiliarias, el legislador describe a la

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hipoteca mobiliaria solo que para no alejarse de la

tradicional clasificacin napolenica de hipotecas para

bienes inmuebles y prendas solo para bienes muebles,

cambia a una denominacin general.

Con respecto a la prenda, la vigente ley crea un registro de

contratos, dando categora de prenda a todo contrato

registrado, sin importar el desplazamiento que es propio de

la institucin prendaria y de su esencia, as regulada en el

derecho romano y en el derecho francs, que son base de

nuestra tradicin jurdica. Adems, darle categora de

garanta real a la prenda por su solo registro, conlleva a

una grave inseguridad y confusin en la ciudadana.

En cuanto al pacto comisorio, la nueva Ley de Garantas

Mobiliarias rompe con la antigua prohibicin del pacto

comisorio y hoy permite que el acreedor pueda apoderarse

del bien entregado en garanta. Esto es cuestionable, pues

la medida favorece desequilibradamente al acreedor frente

al deudor, obviando as la adecuada tcnica legislativa para

regular el Derecho de garantas: buscar el equilibrio entre el

garante y el acreedor.

En esta nueva ley, el pacto comisorio y el apoderamiento es

el zumo de la influencia neoliberal en nuestra normatividad.

Adems, su regulacin resulta desequilibrada e injusta. El

deudor no solamente puede dejar de ser propietario del

bien de la garanta, por el apoderamiento; sino que en los

casos en que la deuda sea menor que el valor del bien, la

devolucin del remanente, por parte del acreedor, se

convierte en ilusoria. El deudor para recuperar el remanente

solo tiene una discutible accin personal.

Otro punto importante, es la inscripcin en el Registro

Mobiliario de Contratos, que si bien tiene como finalidad

proteger a todos los bienes en garantas, lo curioso es que

al permite inscribir bienes no identificables, el acto se

convierte solo en una ficcin jurdica; pues estos bienes

registrados no cuentan con los atributos de

persecutoriedad y preferencia.

En materia procesal, la nueva ley prefiere que el medio de

ejecucin de la garanta sea privado, y no frente al Poder

Judicial. Ello es debatible, pues el juez le otorgaba un visto

de legalidad a la ejecucin de la garanta; evitndose as

abusos contra el constituyente de la garanta.

En suma, la vigente Ley de la Garanta Mobiliaria no recoge

ni expresa adecuadamente las necesidades del mercado

econmico peruano. Toma un modelo hecho por una

agencia no gubernamental norteamericana que a duras

penas- ha sido aplicada tal cual en Honduras y

Guatemalay ahora en el Per.

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