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Revista Española de la

FUNCIÓNCONSULTIVA

Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana

2JULIO - DICIEMBRE

2004

SUMARIO

VI Jornadas de la Función Consultiva

Crónica de las VI Jornadas de la Función Consultiva, celebra-das en Valencia, sobre “La intervención de los ConsejosConsultivos en la elaboración de proyectos de ley y de regla-mentos” ..................................................................................

Estudios

A) Ponencias de las VI Jornadas de la Función Consultiva

ENRIQUE ÁLVAREZ CONDE. La legislación básica del Estado comoparámetro de validez de la normativa autonómica. ................

MARÍA JESÚS MONTORO CHINER. Técnica normativa y órganos con-sultivos. Prospectiva Europea. ..................................................

JUAN ALFONSO SANTAMARÍA PASTOR. Sobre el procedimiento admi-nistrativo de elaboración de las normas. ................................

FRANCISCO RUBIO LLORENTE. La función consultiva en el Estado delas Autonomías. ....................................................................

B) Comunicaciones y otros estudios

JOSÉ LUIS MARTÍN MORENO.Qualis erit lex ........................................................................El descarte de las leyes de acompañamiento: ¿un problema decoherencia política o de constitucionalidad? ............................

FRANCESCA MAS CASANOVAS. La responsabilidad patrimonial de laAdministración cuando interviene la figura del contratista o elconcesionario de un servicio público. (Análisis de la recientejurisprudencia en torno a la interpretación del artículo 97 delTexto Refundido de la Ley de Contratos de las Administracio-nes Públicas aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000 de16 de junio) ................................................................................

Constitución Europea

EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA. Discurso de presentación de la obra“Comentarios a la Constitución Europea”..................................

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RECENSIÓN AL LIBRO “COMENTARIOS A LA CONSTITUCIÓN EUROPEA” ......

DICTAMEN DE 21 DE OCTUBRE DE 2004 DEL CONSEJO DE ESTADO.Expediente 2544/2004 (Asuntos Exteriores y de Cooperación),relativo al Tratado por el que se establece la ConstituciónEuropea ....................................................................................

DECLARACIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE 13 DE DICIEMBRE DE2004......................................................................................

BIBLIOGRAFÍA................................................................................

Dictámenes

CONSEJO DE ESTADODictamen 1485/20004, de 24 de junio. Anteproyecto de Ley

Orgánica integral de medidas contra la violencia ejercidasobre las mujeres ..................................................................(Apéndice: Informe de la Real Academia Española sobre laexpresión violencia de género)............................................

CONSEJO CONSULTIVO DE LAS ISLAS BALEARESDictamen 50/2004. Anteproyecto de ley de creación del Cole-

gio Oficial de Guías Turísticos de las Illes Balears. Legisla-ción básica estatal: corporaciones de derecho público. Con-currencia de los elementos determinantes para legitimardicha creación: existencia de profesión titulada, interéspúblico y no limitación de derechos y libertades constitucio-nales. Colegiación obligatoria: libre circulación de personasy servicios; artículo 49 TCE. ..............................................

Dictamen 85/2004. Decreto de desarrollo de la Ley de finan-zas y de las leyes de presupuestos generales de la comuni-dad autónoma de las Illes Balears. Tramitación del procedi-miento: ausencia del informe jurídico.Técnica normativa:relaciones entre ley y reglamento. Refundición de textoslegales en una disposición reglamentaria. ............................

CONSEJO JURÍDICO CONSULTIVO DE LA COMUNIDAD VALENCIANADictamen 486/2004. Responsabilidad patrimonial derivada

de asistencia sanitaria. Plazo de ejercicio de la acción.Fallecimiento el día 23 de marzo de 2003 y reclamación pre-sentada el día 23 de marzo de 2004 ....................................

Dictamen 516/2004. Consulta facultativa sobre si la Acade-mia Valenciana de la Lengua tiene competencia para acor-dar o emitir un dictamen sobre la denominación y entidaddel valenciano........................................................................

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Dictamen 522/2004. Consulta facultativa sobre aplicabilidad a laautoridad de certificación de la Comunidad Valenciana de lodispuesto en el art. 20.2 de la Ley de Firma Electrónica, res-pecto a la constitución de un seguro de responsabilidad civil ..

COMISIÓN JURÍDICA ASESORA DEL GOBIERNO DE ARAGÓNDictamen 053/2004. Reclamación de responsabilidad patri-

monial derivada de los daños ocasionados a varios vecinosde la ciudad de Zaragoza por dejación de obligaciones posi-tivas y de cumplimiento de normas de cierre de estableci-mientos públicos. Omisión en materia de ruidos y horariosde cierre ................................................................................

Dictamen 117/2004. Procedimiento de revisión de oficio ins-truido por el Ayuntamiento de Zaragoza respecto de unacuerdo plenario por el que se aprobó el Plan de Mejoras delos servicios de transporte público concertados con la enti-dad TUZSA (Transportes Urbanos de Zaragoza, S.A.). Solici-tud de declaración de nulidad por omisión total y absolutadel procedimiento legalmente establecido y falta de consig-nación presupuestaria ..........................................................

Dictamen 148/2004. Proyecto de pliego de cláusulas adminis-trativas generales aplicables a los contratos de obras e ins-talaciones elaborado por la Diputación Provincial de Zara-goza. Competencia de las Entidades Locales de Aragónpara aprobar dichos pliegos y análisis de la naturaleza jurí-dica de los mismos ................................................................

CONSEJO CONSULTIVO DE LA RIOJADictamen 045/2004. Reclamación de responsabilidad patri-

monial derivada de asistencia sanitaria ginecológica. Legiti-mación pasiva de una Administración Autonómica para res-ponder por daños, aún no siendo titular del servicio sanita-rio en el momento de producirse los hechos que los origina-ron. Responsabilidad del Servicio Riojano de Salud comosucesor del INSALUD ............................................................

Dictamen 090/2004. Consulta de la Consejería de Sanidadacerca del expediente de contratación de obras para la refor-ma y ampliación del Hospital de San Pedro. Modificación delcontrato e innecesariedad de una nueva licitación ..............

CONSEJO CONSULTIVO DE GALICIADictamen 368/2004. Contratación pública: contrato de objeto

múltiple. Modificación del contrato de construcción y gestiónde un aparcamiento subterráneo suscrito por el Ayunta-miento de Santiago de Compostela. Alteración sustancialdel proyecto e incremento notable del precio inicial ..............

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Dictamen 571/2004. Revisión de actos administrativos. Anu-lación de una subvención para la creación de estableci-mientos de turismo rural. Acto nulo de pleno derecho ..........

CONSEJO JURÍDICO DE LA REGIÓN DE MURCIAReseña. Por Mariano García Canales......................................

COMISIÓN JURÍDICA ASESORA DEL GOBIERNO VASCODictamen 046/2004. Proyecto de Decreto por el que se aprue-

ba el Reglamento de provisión de puestos de trabajo del per-sonal funcionario de las Administraciones Públicas ............

Dictamen 072/2004. Reclamación de responsabilidad patri-monial derivada de las lesiones sufridas como consecuenciade una intervención antidisturbios de la Ertzaintza ............

Dictamen 084/2003. Consulta 65/2003 sobre el anteproyecto deLey de la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno Vasco........

Jurisprudencia

Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitu-cional ..............................................................................

Jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia ..........

Legislación

Modificaciones en las normas reguladoras de los Consejos Con-sultivos de España

CONSEJO DE ESTADO ................................................................

COMISIÓN JURÍDICA ASESORA DE LA GENERALITAT DE CATALUÑA ......

CONSEJO CONSULTIVO DE ANDALUCÍA ..........................................

CONSEJO DE NAVARRA ..............................................................

COMISIÓN JURÍDICA ASESORA DE EUSKADI ....................................

Leyes de creación de los Consejos Consultivos de España

CONSEJO CONSULTIVO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS ......................

Novedades bibliográficas

Conflictos en defensa de la autonomía local ..............................

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Contratación administrativa ......................................................

Procedimiento administrativo ....................................................

Responsabilidad patrimonial......................................................

Técnica normativa y reglamentaria ............................................

Urbanismo y ordenación del territorio........................................

Información institucional

Consejo de Estado ....................................................................

Consejo Consultivo de la Generalitat de Cataluña......................

Consejo Consultivo de Canarias ................................................

Consejo Consultivo de Andalucía ..............................................

Consejo Consultivo del Principado de Asturias ............................

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VI Jornadas de laFunción Consultiva

VI JORNADAS DE LA FUNCIÓN CONSULTIVA

La tarea ordinaria de los diferentes Consejos Consultivos de España sedesarrolla, por regla general, en un marco restringido, circunscrito a su ámbitoterritorial de actuación, y donde los contactos entre estos órganos suelen serpuntuales y asistemáticos. Para establecer cauces de colaboración –como el queesta misma publicación quiere representar- que puedan contribuir a una mejoracualitativa de la función que los Consejos Consultivos tienen asignada, se deci-dió, de común acuerdo, instituir la celebración periódica de Jornadas de inter-cambio que, de algún modo, tendieran puentes duraderos entre las personas ylas instituciones. Las reuniones que han tenido lugar hasta la fecha constituyenla prueba fehaciente de que ese fin parece cumplirse con cada edición de lasJornadas.

Hoy, al dar cuenta en este número de la Revista Española de la FunciónConsultiva de las VI Jornadas, queremos agradecer el interés y el apoyo querecabó el Consejo Jurídico de la Comunidad Valenciana al anunciar su celebra-ción, y apostamos –desde la experiencia vivida- por el fortalecimiento de un lazohumano e institucional cada día más necesario y prolífico.

Así, a los diez años de su creación, el Consejo Jurídico Consultivo de laComunidad Valenciana ejerció como anfitrión, durante los días 18, 19 y 20 denoviembre de 2004, de las “VI Jornadas de la Función Consultiva”. Este anualencuentro constituye, como se ha dicho, una oportunidad inmejorable para elestudio e intercambio de experiencias entre los miembros de los Consejos Con-sultivos de todas las Comunidades Autónomas, y da continuidad a una tradiciónen la que han precedido a la institución valenciana los Consejos Consultivos deAndalucía, Galicia, Cataluña, La Rioja y las Islas Baleares.

Las sesiones de trabajo de las VI Jornadas se desarrollaron en la Bolsade Valencia, que tiene su sede en el histórico Palacio Boïl d’Arenós. Desde aquíhemos de agradecer públicamente el buen hacer y la absoluta disponibilidad delos responsables de la institución, que se mostraron en todo momento dispuestosa facilitar que las sesiones de trabajo fueran un éxito.

En las Jornadas, bajo el título “La intervención de los Consejos Consul-tivos en la elaboración de proyectos de ley y de reglamentos”, se abordarontemas de máxima actualidad, dado el volumen y la relevancia de las normas quehan de pasar el filtro preceptivo, aunque no vinculante, de los Consejos Consul-tivos autonómicos.

Asistieron a las VI Jornadas de la Función Consultiva representantes detodos los Consejos Jurídicos de España, así como también del Consejo de Esta-do, hasta conformar un total de casi un centenar de participantes.

Revista Española de la Función Consultiva, núm. 2 (julio - diciembre 2004)

La sesión de apertura corrió a cargo del Molt Honorable President de laGeneralitat Valenciana, Francisco Camps, y del Presidente del Consejo JurídicoConsultivo de la Comunidad Valenciana y anfitrión del acto, Vicente Garrido Mayol.

En la primera jornada de trabajo José Díaz Delgado, Presidente de la Salade lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comu-nidad Valenciana, ofreció una conferencia sobre “Los aspectos jurídicos de laomisión del dictamen en la elaboración de las normas”. Seguidamente tuvo lugarun coloquio moderado por el Consejero-Vicepresidente, Miguel Mira Ribera.

En la sesión vespertina, Enrique Álvarez Conde, Catedrático de DerechoConstitucional y Director del Instituto de Derecho Público de la Universidad ReyJuan Carlos, disertó sobre “La legislación básica estatal como parámetro de vali-dez de la normativa autonómica”. El debate subsiguiente fue conducido por elConsejero Vicente Cuñat Edo.

La segunda jornada se abrió con la intervención de la Consejera de laComisión Jurídica Asesora de la Generalitat de Cataluña y Catedrática de Dere-cho Administrativo, María Jesús Montoro i Chiner, intitulada “Técnica normati-va y órganos consultivos. Prospectiva europea”. Presidió el diálogo posterior elConsejero José Díez Cuquerella.

A continuación, el profesor Juan Alfonso Santamaría Pastor, Catedráticode Derecho Administrativo, presentó una ponencia titulada: “Sobre el procedi-miento administrativo de elaboración de normas”, a la que siguió un animadocoloquio moderado por el Consejero Alberto Jarabo Calatayud.

Hemos de consignar aquí que José Luis Martín Moreno, Letrado Mayordel Consejo Consultivo de Andalucía, presentó una comunicación a la ponenciadel profesor Santamaría Pastor titulada “Qualis erit lex”, en la que estudia aspec-tos íntimamente ligados al ejercicio de la función consultiva, como la deficienteredacción de algunos textos legislativos y su impacto en la seguridad jurídica, o lascuestiones derivadas de la vacatio legis que exige nuestro ordenamiento jurídico.

La conferencia de clausura de las VI Jornadas corrió a cargo de Francis-co Rubio Llorente, Presidente del Consejo de Estado, y versó sobre “La funciónconsultiva en el Estado de las Autonomías”. Con su presencia en la sesión declausura del viernes y su aportación al debate doctrinal sobre la función consul-tiva, el Presidente del Consejo de Estado contribuyó a reforzar los ya sólidoslazos entre la institución que preside y los Consejos Consultivos de España. Esdeseable que, en el futuro, se mantenga y se mejore la colaboración entre los dife-rentes Consejos, así como el vínculo de éstos con el Consejo de Estado.

Las ponencias y comunicaciones de las Jornadas pueden consultarse enla Sección de Estudios del presente número de la Revista Española de la FunciónConsultiva, que se presenta como acta del encuentro.


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Durante su primer día de estancia en Valencia los congresistas y susacompañantes asistieron a una recepción en el Ayuntamiento de la ciudad, ofre-cida por la Excma. Sra Alcaldesa de Valencia, Rita Barberá Nolla. A continua-ción, se desplazaron al Hotel Astoria Palace, donde se sirvió el almuerzo. Lacena, ofrecida por el Molt Honorable President de la Generalitat, FranciscoCamps Ortiz, tuvo lugar en el Palau de la Generalitat.

Tras la clausura de las Jornadas los participantes acudieron a las CortesValencianas, donde el Molt Excel·lent President, Julio de España Moya, ofrecióun almuerzo. Seguidamente, los asistentes tuvieron la oportunidad de visitar lainstitución, que tiene su sede en el histórico Palacio de Benicarló. La cena, ofre-cida por el Consejo Jurídico Consultivo, se celebró en el Casino de Agriculturade la Ciudad de Valencia.

La jornada del día 20 tuvo un carácter lúdico, destinado a fomentar laconvivencia y el intercambio de experiencias entre los participantes en las Jorna-das. De mañana, y tras visitar en la Ciudad de las Artes y las Ciencias el museoPríncipe Felipe, se emprendió viaje al Parque Natural de la Albufera, donde loscongresistas y sus acompañantes visitaron el centro. Posteriormente, dieron unpaseo en barca por el lago de la Albufera. A continuación, se ofreció un almuer-zo de despedida en el Racó de l’Olla.

Agradeciendo la participación, el interés y el esfuerzo de todos los quehan tomado parte en estas Jornadas y de aquellos que las han hecho posibles,desde el Consejo Jurídico Consultivo deseamos los mayores éxitos al ConsejoConsultivo de Canarias, organizador de las próximas Jornadas.

PRESENTACIÓN DE LA REVISTA ESPAÑOLA DE LA FUN-CIÓN CONSULTIVA

Durante las Jornadas se presentó en público la Revista Española de laFunción Consultiva, fundada por el Consejo Jurídico Consultivo de la Comuni-dad Valenciana. Esta publicación tiene el fin de fomentar la investigación y lainformación en el ámbito de la Administración Consultiva, así como servir decauce de participación para cuantos trabajan en ella. Tendrá, inicialmente, unaperiodicidad semestral (dos números al año), sin perjuicio de los númerosmonográficos que se estimen de interés.

La revista cuenta de un Consejo Asesor, del que forman parte los Presi-dentes de los Consejos Consultivos, y con un Consejo de Redacción integradopor los Consejeros del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana.La dirección corresponde al Presidente del Consejo Jurídico Consultivo de laComunidad Valenciana. Con motivo de las VI Jornadas de la Función Consulti-va, se celebró la primera reunión del Consejo de Redacción, con la asistencia delos Presidentes de los Consejos Jurídicos de España.


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La Revista posee una estructura prefijada, sin perjuicio de las posiblesnovedades o de la elaboración de números monográficos sobre cuestiones deinterés. Como ya se ha avanzado, los apartados o secciones de la publicación sonlos siguientes:

1. Sección de Estudios, en la que se publicarán varios trabajos sobretemas relacionados con la función consultiva.

2. Sección de Dictámenes, en la que se insertarán los dictámenes másrelevantes emitidos por los distintos Consejos Consultivos.

3. Sección de Jurisprudencia, en la que se incluirán Sentencias delTribunal Constitucional, del Tribunal Supremo y de los TribunalesSuperiores de Justicia, que aborden cuestiones de interés para lafunción consultiva.

4. Sección de Legislación, en la que se informará de la Leyes y Regla-mentos de los diferentes Consejos Consultivos y de sus modifica-ciones, así como de aquellas normas que incidan en el ejercicio dela función consultiva.

5. Sección de novedades bibliográficas, en la que se dará cuenta delibros o artículos aparecidos sobre función consultiva o sobre temasrelacionados con las competencias de los Consejos Consultivos.

6. Sección de Información institucional, en la que se dará cuenta de lacomposición de los diferentes órganos consultivos autonómicos,así como de los posibles cambios en la misma.

Inicialmente la revista tendrá una tirada de 1000 ejemplares y se distri-buirá a los miembros de los Consejos Consultivos; Facultades de Derecho(Departamentos de Derecho Constitucional y Administrativo, fundamentalmen-te); Servicios Jurídicos de las Administraciones autonómicas, Tribunal Supremoy de Justicia; Colegios de Abogados, y otras instituciones.

Se trata, en suma, de una iniciativa arriesgada pero al tiempo muy esti-mulante, y en la que el Consejo Jurídico Consultivo de nuestra Comunidad cuen-ta con la ayuda inestimable –e indispensable- de los demás órganos consultivosde España. La Revista Española de la Función Consultiva quiere ser un proyectovivo, dinámico y flexible. Por eso pretendemos suscitar opiniones al respecto,recabar críticas, y aceptar sugerencias y todo tipo de recomendaciones que con-tribuyan a convertir este instrumento, publicado por el Consejo Jurídico Consul-tivo de la Comunidad Valenciana, en una herramienta compartida de la que todoslos demás Consejos puedan servirse, y en la que siempre puedan encontrar cabi-da sus intereses e inquietudes. Desde este segundo número, gracias a todos losque, con su trabajo e interés, hacen posible esta publicación.


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Estudios

A) Ponencias de las VI Jornadasde la Función Consultiva

LA LEGISLACIÓN BÁSICA DEL ESTADO COMO PARAME-TRO DE VALIDEZ DE LA NORMATIVA AUTONÓMICA.*

Enrique Álvarez CondeCatedrático de Derecho Constitucional

Universidad Rey Juan Carlos

Sumario:

I. INTRODUCCIÓN.II. ALGUNAS EVIDENCIAS SOBRE EL REPARTO DE COMPE-

TENCIAS.III. EL CONCEPTO DE LEGISLACIÓN BÁSICA. A) El concepto

formal de bases. B) El concepto material de bases.IV. A MODO DE CONCLUSIÓN.V. BIBLIOGRAFÍA.

I. INTRODUCCIÓN.

Mi intervención, como ya indique en su momento a mi buen amigo, el Dr.Garrido Mayol, Presidente del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valen-ciana, va a consistir en un análisis de la doctrina y la jurisprudencia sobre la materiareferida, y en una reflexión en voz alta sobre los problemas planteados actualmente,en un momento histórico concreto, de anunciadas reformas constitucionales y esta-tutarias.

En efecto, nos encontramos en un momento histórico, donde parece que sevuelven a plantear los mismos problemas que se suscitaron hace ya más 25 años. Esdecir, bajo la pretensión de propugnar un desarrollo alternativo del Estado autonó-mico, vuelven a ponerse en tela de juicio cuestiones tales como cuál es el modelo deEstado, si nuestro Titulo VIII constitucionaliza o no un determinado sistema de des-centralización política, si hay que cerrar o no el modelo de Estado, cuales con losproblemas derivados de nuestra integración en la Unión Europea en relación con ladescentralización política, y un largo etcétera. Ello plantea no pocos problemas jurí-dicos y políticos. Sin duda, nos encontramos en un momento jurídicamente muyseductor, que exige un elevado grado de responsabilidad a los juristas y a los políti-


* Ponencia presentada en las VI Jornadas sobre la Función Consultiva celebradas en Valencia los días 18,19 y 20 de noviembre de 2004.

cos, los cuales no deben olvidar la experiencia constitucional y autonómica de estosúltimos años.

Normalmente se ha dicho que el modelo de Estado es un modelo abierto yflexible, gradual y sucesivo, caracterizado por un elevado grado de heterogeneidad,sin perjuicio de que puedan establecerse mecanismos de homogeneización ante lasposibles disfuncionalidades que pudieran desprenderse de un sistema de estas carac-terísticas. Aunque la viabilidad del modelo durante este cuarto de siglo deba ser cali-ficada, en líneas generales, de positiva, sin embargo, cada vez estoy más convencidode que hay que cerrar cuanto antes este modelo y en un sentido marcadamente fede-ral, porque no podemos estar cada 25, o cada 30 años, preguntándonos ¿Qué es estepaís? ¿Dónde va este país? ¿Cuál es su historia?

Nuestra extrañeza se encuentra justificada porque en el actual momentohistórico se plantean problemas jurídicos que parecían absolutamente solucionados yque sin embargo continúan en vigor, problemas tales como ¿Qué es un Estatuto deAutonomía? , ¿Cuál es el contenido de los Estatutos? ¿En los Estatutos cabe todo?¿Hay un contenido estatutariamente reservado a los Estatutos de Autonomía? ¿Sepuede establecer una declaración de derechos de los ciudadanos en los Estatutos deAutonomía?

Hay otro tema jurídicamente relevante, y es aquel que consiste en tratar deelevar a la categoría de norma jurídica la doctrina jurisprudencial del Tribunal Cons-titucional, o de cualquier otro órgano judicial. Naturalmente no es lo mismo una doc-trina jurisprudencial, en abstracto, que el que esa doctrina jurisprudencial se vea plas-mada en una norma jurídica. Tiene efectos radicalmente distintos. Ahora bien, estatécnica de elevar a la categoría de norma jurídica una doctrina jurisprudencial -quees la técnica que se ha seguido, en parte, en la elaboración de la Constitución Euro-pea, principalmente en cuestiones tales como el principio de primacía del Derecho dela Unión- plantea problemas importantes, que sólo voy a enunciar. En primer lugar,puede suponer una petrificación de la propia jurisprudencia; en segundo lugar, puedesuponer un blindaje de la propia norma. No olvidemos que un Estatuto de Autonomíaes la norma institucional básica de su respectiva Comunidad Autónoma. Pero tam-bién es una norma que forma parte del ordenamiento jurídico del Estado. Es decir, elprincipio de unidad en nuestro ordenamiento jurídico conlleva al menos dos conse-cuencias importantes: la unidad económica y la existencia de un solo ordenamientojurídico, a cuya formación concurren una pluralidad de voluntades.

Todos estos planteamientos inciden de forma notable en nuestro sistema defuentes del Derecho y, de manera especial, en el sistema de relaciones entre los dife-rentes subordenamientos jurídicos. Máxime si pensamos en la existencia de un orde-namiento jurídico supranacional, que no es derecho internacional, sino que formaparte del derecho interno. En efecto, el Derecho de la Unión Europea implica tam-bién, aunque el Tribunal Constitucional lo haya negado expresamente, una alteracióndel sistema de fuentes del Derecho, pues es obligación de los Tribunales asegurar laprimacía del Derecho de la Unión, sin que ninguno de ellos, incluido nuestro Tribu-

Estudios

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nal Constitucional, pueda escapar a ello, tal y como parece desprenderse de la STC58/2004, en la cual se intenta imponer a los jueces ordinarios la obligación de plan-tear la cuestión prejudicial, cuando el Derecho europeo les dispensa de ello.

Nos encontramos, pues, en un momento político donde, por un lado, estaanunciada una reforma constitucional que, en principio -salvo que el correspondien-te Dictamen del Consejo de Estado diga lo contrario- no va alterar los contenidos sus-tanciales del Titulo VIII (buena parte del cual es ya derecho transitorio), limitándoseinicialmente a una enumeración de las actuales Comunidades Autónomas existentes;y, por otro, se ha iniciado en casi todas las Comunidades Autónomas un proceso dereforma estatutaria, que parece conllevar importantes problemas jurídicos y políticos.En efecto, estas reformas estatutarias, que se van a realizar antes que la proyectadareforma constitucional, pueden conducir a un condicionamiento absoluto de ésta,estableciendo una auténtica mutación constitucional, ya que muchos de los conteni-dos de las reformas proyectadas parecen más propios de un texto constitucional quede un Estatuto de Autonomía. Lo lógico hubiera sido hacer lo contrario: en primerlugar, reformar la Constitución (haciendo desaparecer lo que es Derecho transitorio,cerrando, en gran medida al menos, el modelo de Estado, proceder a una auténticaeuropeización de nuestra Norma Fundamental, incorporar algunos de los contenidosque se pretenden incluir en los proyectos de reforma estatutarios y un largo etcétera)y, posteriormente, proceder a la reforma de los Estatutos. Sin embargo, la llamada“carrera de obstáculos”, que caracterizó el inicio de nuestro proceso autonómico,parece volver a repetirse en estos momentos.

II. ALGUNAS EVIDENCIAS SOBRE EL REPARTO DE COMPE-TENCIAS.

Anteriormente señalábamos que el sistema constitucional de distribucióncompetencial tenia una carácter flexible y abierto, donde el principio dispositivodesempeña un papel importante. Ahora bien, la existencia de diversas posibilidadesalternativas que permite la flexibilidad del sistema no quiere decir que no existancontenidos indisponibles para el legislador estatutario, dando a entender que nuestranorma constitucional lo permite todo, produciéndose una especie de desconstitucio-nalización del modelo de Estado, y que los Estatutos de Autonomía son la únicanorma hábil y constitucionalmente habilitada para establecer cuáles son las compe-tencias de las Comunidades Autónomas.

Al propio tiempo, es un sistema heterogéneo, pues el art. 149.1. (el art. 148es ya derecho transitorio) utiliza una pluralidad de técnicas para delimitar las com-petencias que se reserva el Estado: asunción de la totalidad de la materia, reserva defacultades o potestades concretas (la legislación, la normativa básica), utilización detítulos competencias horizontales a favor del Estado, etc.

Este sistema ha sido perfeccionado por los diferentes Estatutos de Auto-nomía, que han realizado una mejor precisión de los conceptos de materia y compe-tencia y se han convertido en el negativo del art. 149 CE. Ello ha producido, junto a

La legislación básica del Estado como parámetro ...

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la viabilidad del sistema, que también hay que destacar, la emergencia de una seriede factores distorsionantes, entre los que cabe mencionar los siguientes:

- La acumulación de títulos competenciales a favor del Estado con los quese trata de dar cobertura constitucional a las normas aprobadas, impidiendo a lasComunidades Autónomas la asunción plena de ámbitos materiales concretos y la ela-boración de políticas públicas propias.

- El uso extensivo de los llamados títulos materiales horizontales que figu-ran en el artículo 149.1, con la consiguiente ampliación de las competencias estata-les, y la conversión de muchas competencias exclusivas de las Comunidades Autó-nomas en competencias compartidas (SSTC 5/1982, 163/1993, 249/1994, 91/1995,152/1998…)

- La falta de cumplimiento del elemento formal en la aprobación de la nor-mativa básica, y la proliferación de reglamentos que contienen esa normativa básica,incluso a veces actos administrativos, pese al carácter excepcional que a tal efecto loshabía calificado el Tribunal Constitucional (SSTC 48/1988, 128/1999, entre otrasmuchas).

- La afirmación de que el contenido material de lo básico no admite unaconstrucción unitaria y depende en cada caso concreto de la materia sobre la que seproyecta (SSTC 64/1982, 48/1988, 49/1988, 147/1991, 135/1992, 50/1999…), afec-tando incluso a principios constitucionales como el de la seguridad jurídica.

- La concepción, excesivamente restrictiva, de lo que ha de entenderse porlegislación y ejecución, no identificándose la primera con el conjunto de normasescritas con fuerza o valor de ley, y asimilando la segunda a actos concretos de eje-cución relativos a una materia determina (SSTC 33/1981, 18/1982, 35/1982, 7/1985,149/1985, 100/1991, 196/1997…)

- La incorrecta formulación del principio de supletoriedad entre ordena-mientos (SSTC 118/1996 y 61/1997), configurándolo no como una regla de aplica-ción del derecho, sino como un título atributivo residual de competencias estatales.

Esta distribución constitucional y estatutaria de competencias es la queactualmente está en entredicho, poniendo de manifiesto que la interpretación ofreci-da por el Tribunal Constitucional no siempre ha sido la adecuada, coadyuvando conello al aumento de la inseguridad jurídica. Por eso se proponen técnicas alternativas,las cuales, aun cuando sean constitucionalmente posibles, y permitan un mayor gradode autogobierno, han de tener en cuenta los principios inspiradores de nuestro mode-lo autonómico y respetar el principio de primacía constitucional.

Frente a ello, las reformas estatutarias planteadas (unas más que otras), sinacudir previamente –como sería lógico- a la reforma constitucional, ofrecen una seriede alternativas que no dejan de plantear importantes problemas jurídicos y políticos:

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1) Reconocer que los Estatutos de Autonomía, por la función constitucionalque desempeñan y que nadie a estas alturas parece negar, son la única norma quepuede establecer una delimitación competencial entre el Estado y las ComunidadesAutónomas. Con ello, desconociendo absolutamente el principio de primacía de laConstitución, que también es la norma institucional básica de las Comunidades Autó-nomas, parecen identificar la llamada función “estatuyente”, con una función consti-tuyente, a través de una suerte de huida hacia delante, ocupando espacios constitu-cionales y partiendo del principio, absolutamente falso, de que los Estatutos son unaConstitución, y olvidando que su existencia y validez deriva de una norma jerárqui-camente superior y que la interpretación de los mismos no puede quedar reducida asu propio texto, pues éste debe ser interpretado de conformidad con la Constitución,siendo el Tribunal Constitucional, y no ningún otro órgano estatutario, el intérpretesupremo de todo el ordenamiento jurídico.

2) En consecuencia con lo anterior, las reformas estatutarias aparecen con-cebidas como un cheque en blanco, olvidando que el Estatuto tampoco puede cerrarde forma absoluta el reparto competencial, pues existen otras normas, orgánicas yordinarias, que también inciden en el mismo, actuando a modo de una norma petrifi-cadora del ordenamiento jurídico. Y es que existen límites a los contenidos estatuta-rios, entre los cuales, por referirnos únicamente al sistema de distribución compe-tencial, se encuentran los siguientes:

a) Determinar cuáles sean las competencias del Estado, bien de formaexpresa, bien mediante la utilización de la técnica de incorporar al Estatuto una cláu-sula general de atribución competencial a favor de la Comunidad Autónoma.

b) Establecer cuáles deben ser las materias objeto de transferencia y dele-gación, acudiendo a los precedentes históricos de la LOTRAVA y de la LOTRACA,cuya singularidad histórica ya se agotó, interpretando, contrariamente a lo estableci-do por la jurisprudencia constitucional (STC 56/1990), que los Estatutos, en su ver-tiente de ley orgánica, son la norma adecuada al respecto, utilizando la ficción de queen este supuesto no estaríamos en presencia de auténticos contenidos estatutarios y,por lo tanto, susceptibles de ser reformados unilateralmente por el Estado.

c) Determinar el alcance de lo básico, privando al Estado, en aras de la segu-ridad jurídica, de la titularidad de una competencia propia, tal y como ha reconocidonuestra jurisprudencia constitucional.

d) Regular las condiciones básicas de los derechos fundamentales, lo cualno quiere decir que no puedan regular otros aspectos inherentes a los mismos, perosiempre dentro de su ámbito competencial y territorial.

e) Asumir como propias las competencias que se hayan transferido expre-samente a la Unión Europea, sin establecer una cláusula general de reserva en estesentido.

f) Regular contenidos que sean objeto de reserva absoluta por parte de deter-minadas leyes estatales (LOTC, LOPJ…), utilizando la técnica de la remisión nor-mativa.

g) Todas aquellas que puedan menoscabar, en buena doctrina, la esencia delpropio Estado, del cual forman parte, lo cual ciertamente no es fácil de precisar, pues


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este es una forma histórica de poder político en constante transformación y evolu-ción, y también es cierto que las Comunidades autónomas son Estado (en singular) yparticipan en la determinación del interés general.

3) Proceder al llamado “blindaje” de la norma estatutaria, con la redacciónde farragosos preceptos, en los que se agotan todas las posibilidades que permite lamateria en cuestión, a través de la especificación de toda una serie de submateriasasumidas, precisando respecto de cada una de ellas su régimen competencial, reali-zando una especie de prontuario de la doctrina establecida por nuestra jurispruden-cia constitucional, y concretando de la forma más precisa y cierta posible los títuloscompetencias autonómicos, que han de ser, a la vez, más amplios y detallados, y losámbitos materiales propios de las Comunidades Autónomas, con la posibilidad denuevos títulos competenciales. Al propio tiempo, esta técnica del “blindaje” no esconcebida con un carácter exhaustivo, sino mínimo, pretendiendo realizar una deli-mitación negativa de los propios títulos competenciales del Estado, incluyendo loque ha de entenderse por legislación básica. Todo ello con la finalidad de impedir lafutura intervención de los títulos competencias estatales, y de condicionar la futurajurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional.

La utilización de esta técnica, concebida con la finalidad de evitar “futurasinterpretaciones y aplicaciones reduccionistas”, aunque en parte sea constitucional-mente posible -dada la manifestación del carácter complementario (SSTC 214/1989,109/1998, 22/1999) que tiene el Estatuto respecto de la Constitución- no deja deplantear importantes problemas jurídicos y políticos, pues, además de ser una técni-ca de dudosa utilidad caracterizada por una falta de realismo jurídico evidente, puedeconducir a una petrificación de la norma estatutaria y también de nuestra jurispru-dencia constitucional, partiendo del principio de que el legislador estatutario no seencuentra condicionado por ésta y de que puede ser considerado como el interpreteúnico del sistema de reparto competencial.

4) Utilización de otras técnicas de delimitación competencial, que tienencomo característica común el abandono del actual modelo estatutario y la ausenciade cualquier tipo de cláusulas de salvaguarda en relación con la Constituciónespañola. El establecimiento de cláusulas de cierre del sistema a favor de la Comu-nidad Autónoma, la invención de otros títulos competenciales y el alcance suprate-rritorial de las competencias constituyen también claros ejemplos de estas nuevastécnicas.

5) Agotar, en la medida de lo posible, las previsiones constitucionales exis-tentes mediante el vaciamiento de las competencias estatales, la creación de nuevostítulos competenciales a favor de las Comunidades Autónomas, y la asunción ad limi-te de las competencias estatutarias. Ello supone, además de un desconocimiento denuestra jurisprudencia constitucional, una vuelta a planteamientos anteriores presun-tamente superados y una ignorancia de los principios inspiradores de todo Estadocomplejo como el nuestro.

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No debemos olvidar que la singularidad de nuestro modelo autonómico, quees cierta, no impide la existencia de una serie de principios fundamentales del mismo(unidad, autonomía, solidaridad –art. 2 CE-, y cooperación -este ultimo de creaciónjurisprudencial), a los cuales han de responder las reformas proyectas y que nos hande proporcionar los criterios interpretativos del mismo. Por ello, a nuestro juicio,resulta absolutamente innecesario y erróneo el que, desde terminadas posiciones doc-trinales -que en muchas ocasiones no son sino justificaciones de planteamientos polí-ticos concretos- se acuda a la utilización de una terminología y a la propuesta dedeterminadas técnicas de delimitación competencial que únicamente pueden contri-buir a elevar el grado de confusión (naturalmente interesada) existente.

III. EL CONCEPTO DE LEGISLACIÓN BÁSICA.

Anteriormente hablábamos del carácter heterogéneo del artículo 149.1.CE, una de cuyas manifestaciones, además de las diferentes técnicas de reservacompetencial a favor del Estado utilizadas, es la utilización, interesada y conscien-te de una terminología no uniforme. Se habla de bases, normas básicas, condicionesbásicas, legislación básica…La utilización de la misma nos sugiere dos órdenes decuestiones:

a) Que hubiese sido conveniente, como se propuso en los debates parla-mentarios, unificar toda esta terminología.

b) Que nuestra jurisprudencia constitucional ha interpretado que no es lomismo decir bases, que condiciones básicas, que legislación básica; entendiendo queel concepto de «bases» es más amplio que el de «legislación básica», ya que mien-tras en este último caso las potestades que se atribuyen son ordinariamente normati-vas, en el supuesto primero pueden estar incluidas normalmente potestades ejecuti-vas (cfr. las Sentencias de 28 de enero de 1982, 7 y 28 de abril de 1983, 20 de mayode 1983 y, especialmente, la de 28 de junio de 1983)

Sin duda alguna, el concepto de “bases” es uno de los elementos más deter-minantes de nuestro sistema de reparto competencial, dado el elevado numero deámbitos materiales que se ven afectados por su incidencia. Su esencia radica en lanecesidad del concurso, aunque sea desigual, de dos centros de poder, el del Estadoy los de las Comunidades Autónomas, para proceder a la regulación global de unamateria. El Estado, al dictar lo básico, realiza un acto jurídico de aplicación directa(SSTC de 27 de julio de 1982 y 24 de julio de 1984), que no necesita de un desarro-llo normativo posterior para adquirir un valor normativo cierto. Por su parte, lasComunidades Autónomas, al ejercer sus competencias de desarrollo normativo,necesitan de la existencia del previo marco básico, que debe contener una regulaciónnormativa uniforme para todo el Estado. Es decir, con su aprobación se establece elmínimo común denominador, expresión de los intereses generales, en cuya defensatambién participan las Comunidades Autónomas, razón por la cual el Estado nopuede agotar la materia, debiendo reservar un ámbito sustancial para que las Comu-nidades Autónomas puedan ejercer sus propias competencias normativas.


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Así planteada la cuestión, parece que no deberían existir grandes problemas,más allá de los derivados de la propia complejidad de nuestro ordenamiento jurídi-co. Sin embargo, la realidad es muy distinta. La noción de bases, sobre la que existeya una consolidada y no siempre acertada jurisprudencia constitucional, platea dosgrandes cuestiones:

A) El concepto formal de bases.

A este respecto, son dos también los problemas planteados

1) Por un lado, si ante la ausencia de una legislación básica estatal, eviden-te en los primeros años de puesta en funcionamiento de nuestro modelo de Estado,las Comunidades Autónomas podían, en defecto de esa legislación básica estatal,proceder a su desarrollo legislativo, deduciendo esos principios básicos de acuerdocon la Constitución o, incluso, de la legislación preconstitucional no contraria a lamisma, o, si, por el contrario, habían de esperar a que el Estado estableciese dichalegislación básica para poder ejercer su competencia de desarrollo normativo. Si sehubiese admitido esta segunda solución, como proponían algunos sectores doctrina-les acuñando criterios interpretativos foráneos, las competencias de las ComunidadesAutónomas se verían paralizadas y diferidas, pues podría suceder que el Estado noaprobase, o tardase mucho en aprobar, dicha legislación básica.

El Tribunal Constitucional, como no podía ser de otro modo, opta clara-mente por la primera solución, distinguiendo según se trate de un supuesto de legis-lación preconstitucional o no. A este respeto, indica que las Comunidades Autóno-mas puede deducir las normas básicas no sólo de la Constitución, sino también de lalegislación vigente, sin que ello sea obstáculo para que la posterior legislación bási-ca dictada por el Estado pueda invalidar las normas de desarrollo anteriormente dic-tadas por las Comunidades Autónomas (SSTC 32/1981 y 5/1982).

Esta tesis del Tribunal, recogida también en la LOAPA y luego en la Ley delProceso Autonómico, ha sido matizada posteriormente. Así, en la Sentencia 64/1982,de 4 de noviembre, el Tribunal indicó que “cuando el ejercicio de una competenciaautonómica sobre una materia haya de moverse dentro de la legislación básica del Esta-do, este marco estará formado por toda la legislación básica que a ella se refiere y nosólo por la relativa a la materia concreta sobre la que recaiga la competencia”. Todo ellopensando, como expresamente se indica en la citada sentencia, que “la atribución ipsoiure de competencias debe entenderse como posibilidad de ejercicio inmediato de todasaquellas que para su ejercicio no requieran especiales medios personales o materiales”.

2) Por otro lado, se plantea el problema de cuál sea el instrumento jurídiconormativo valido para contener la legislación básica estatal. Es decir, se plantea elproblema de la forma de manifestación de la misma.

Una primera jurisprudencia señala que ésta puede establecerse tanto en unaley ordinaria como, excepcionalmente, en un reglamento ejecutivo. Así, la Sentencia

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de 28 de enero de 1982 señala lo siguiente: “Dado el carácter fundamental y generalde las normas básicas, el instrumento para establecerlas con posterioridad a la Cons-titución es la ley. Sin embargo, puede haber algunos supuestos en los que el Gobier-no podrá hacer uso de su potestad reglamentaria para regular por Real Decreto, y demodo complementario, alguno de los aspectos básicos de una materia determinada”.Incluso el Tribunal va aún más allá, señalando, en la Sentencia de 26 de junio de1983 que, como la noción de bases persigue un tratamiento uniforme, su estableci-miento puede requerir el complemento reglamentario y aun el ejecutivo. Es decir,cabe la posibilidad de que las bases puedan ser establecidas por un acto administra-tivo, pues “excepcionalmente pueden considerarse básicos ciertos actos de ejecucióncuando por la naturaleza de la materia resulten complemento necesario para garanti-zar la consecución de la finalidad objetiva a que responde la competencia estatalsobre las bases” (STC 48/1988). Es decir, esta justificación resulta válida cuandosean realmente imprescindibles para el ejercicio efectivo de las competencias estata-les. O, por ello, “ha de admitirse, pues, que, de modo excepcional, las bases estata-les puedan incluirse en normas reglamentarias con rango de Real Decreto” (STC128/1999). No obstante, dichas normas de rango infralegal deberán indicar expresa-mente su pretendida naturaleza básica o así resultar sin lugar a dudas de su propiaestructura normativa, en cuanto complemento indispensable de las normas básicaslegales, de manera que no carezca de garantías formales (SSTC 22/1998, 118/1998 y128/1999). Es decir, cabe la posibilidad teórica de que las leyes de las ComunidadesAutónomas, dictadas en desarrollo de la normativa básica estatal estén supeditadas,jerárquicamente hablando, a un acto administrativo, pues «excepcionalmente puedenconsiderarse básicos ciertos actos de ejecución cuando por la naturaleza de la mate-ria resultan complemento necesario para garantizar la consecución de la finalidadobjetiva a que responde la competencia estatal sobre las bases» (STC 48/1988). Esdecir, esta justificación se admite cuando sean realmente imprescindibles para el ejer-cicio efectivo de las competencias estatales. O, por ello, «ha de admitirse pues que,de modo excepcional, las bases estatales puedan incluirse en normas reglamentariascon rango de Real Decreto» (STC 128/1999)

Ahora bien, el concepto de bases que cumple, evidentemente, una funcióndelimitadora del ámbito competencial, si bien persigue una finalidad armonizadora yde coordinación, no puede descender a regulaciones de detalle que agoten la capaci-dad de desarrollo normativo que a tal efecto tienen constitucionalmente atribuidas lasComunidades Autónomas. Es decir, las bases deben permitir la posibilidad de diver-sas opciones de desarrollo normativo autonómico, que no tiene un carácter mera-mente reglamentario sino que puede tener naturaleza legislativa. En suma, no puedendejar vacías de contenido las competencias de las Comunidades Autónomas. Asípues, el legislador estatal, cuando procede a la regulación de la normativa básicadebe especificar qué contenidos normativos tienen tal condición y cuál es el titulocompetencial que lo habilita para ello.

La normativa básica es una técnica de delimitación competencial que nadatiene que ver con la delegación legislativa, ni con las leyes constitucionalizadas en elart. 150.1. CE, con las que a veces se ha confundido. Por ello, resulta erróneo afir-


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mar que la potestad normativa autonómica de desarrollo sea una potestad habilitadapor la legislación básica. Es, por el contrario, una potestad normativa originaria ypropia, atribuida directamente por la Constitución y los Estatutos. Pero la determi-nación de lo básico es competencia del Estado, que debe determinar “…los objeti-vos, fines y orientaciones generales, exigidos por la unidad del mismo y por laigualdad esencial de todos sus miembros” (STC de 7 de abril de 1983), no pudien-do, por tanto, ser objeto de regulación en una norma estatutaria, como parece queactualmente se pretende. Tampoco el Estatuto de Autonomía es la norma hábil parapropiciar un cambio en la interpretación de lo que deba entenderse por legislaciónbásica, por muy restrictiva que haya sido nuestra jurisprudencia constitucional hastael momento. Ello es, más bien, un contenido propio del texto constitucional y unafunción atribuida a nuestro Tribunal Constitucional. Los Estatutos de Autonomía noson parámetros para interpretar los preceptos constitucionales, sino que aquéllosdeben ser interpretados de conformidad con éstos. Por esta razón, no pueden con-vertirse en un “instrumento modulador del alcance de las competencias estatales”.Y esta función no la pueden hacer ni siquiera de forma negativa, es decir, especifi-cando qué potestades o funciones no forman parte de lo básico. Si se admitiese locontrario, la reserva estatal, y la competencia del legislador, de las bases desapare-cería o, al menos, quedaría supeditada a la interpretación realizada por la normaestatutaria.

Las normas estatales básicas carecen de efectos atributivos de competen-cias, pero pueden delimitar el espacio normativo a que han de ajustarse las Comuni-dades Autónomas, no pudiendo alterar su definición el orden constitucional y estatu-tario. En este caso, la función del Tribunal Constitucional es evitar la ambigüedadpermanente, aunque el sistema tendrá siempre un carácter abierto hasta que se defi-na lo básico, y procurar que su definición no quede a la libre disposición del Estado.Por estas dos razones, señala la sentencia 69/1988, de 19 de abril, hay que establecerun concepto material de bases y señalar que lo básico debe figurar en una ley formal,pues ya se ha superado la primera etapa de adaptación de la legislación preconstitu-cional, siendo necesario exigir ahora con mayor rigor formal la necesidad de que lobásico venita determinado por una ley votada en Cortes.

Sin embargo, este cambio de orientación jurisprudencial no puede conside-rarse definitivamente consolidado pues, con posterioridad, se han producido otraserie de decisiones importantes que parecen abogar por las tesis anteriores a 1988.Buena prueba de ello es, entre otras, la Sentencia 147/1991, de 4 de julio, en la cualse parte de la doctrina anterior referente a que las bases tienen por objeto crear unmarco normativo unitario, con vocación de estabilidad, como decía la Sentencia135/1992, de 5 de octubre, pero no con un carácter petrificado e inamovible. Asi-mismo, mantiene la doctrina anterior que las bases han de estar fijadas en una ley, yaque rige el principio de preferencia de ley, que no se puede identificar con el dereserva de ley, «en virtud del cual corresponde, siempre que así sea posible, definirlo básico de la norma emanada del poder legislativo del Estado, que es la mejorgarantía de la generalidad y estabilidad de las reglas básicas y, por consiguiente, delrespeto debido a las competencias autonómicas de desarrollo».

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Una vez establecido este principio, trata de justificar, remitiéndose a la pri-mitiva doctrina del Tribunal Constitucional, la posibilidad de que las bases venganestablecidas en los Reglamentos y, excepcionalmente, en meros actos de ejecución,en aquellos casos en que afecten a los intereses de varias Comunidades Autónomaso comporte márgenes de discrecionalidad que sólo pueden ser encomendados a ins-tancias generales, o existan situaciones urgentes o se trate de evitar daños irrepara-bles. Como vemos, se acude a conceptos jurídicos indeterminados para justificar quelas bases no estén contenidas en una ley formal. Y es que, concluye la citada Sen-tencia 147/1991, sólo se invadiría la competencia de las Comunidades Autónomas«en aquellos casos en que la actuación estatal venga justificada por alguna de lasrazones que se dejan expuestas u otras de igual o análogo sentido y alcance excep-cionales». Asimismo, habría que mencionar la Sentencia 179/1992, de 13 denoviembre, en la que se afirma que la ley debe declarar el alcance básico de lamisma, pues no es una simple facultad del autor de la norma, sino «un deber generalinherente a su función”. Es de esperar que este cambio de orientación jurisprudencialsea rectificado, aunque ello no parece desprenderse de otras importantes sentenciasde nuestro Tribunal Constitucional (SSTC 14/1993, 203/1993, 102/1995, 163/1995,197/1996, 50/1999), donde continua manteniéndose esta ultima doctrina. Todo locual conduce a una indeterminación, contraria al principio de seguridad jurídica,especialmente para los operadores jurídicos de las Comunidades Autónomas, de loque haya de entenderse por norma básica, razón por la cual el Tribunal Constitucio-nal debe deducir los principios de su doctrina de los propios preceptos de las normasintegrantes del bloque de constitucionalidad.

En esta línea jurisprudencial, el concepto de bases, que engloba los princi-pios generales que informan y ordenan una determinada materia, es decir, el deno-minador común de la misma que ha de estar vigente en todo el territorio nacional, nopuede cercenar las competencias de las Comunidades Autónomas, no pudiendo elEstado agotar la regulación de la materia y debiendo dejar un margen normativo pro-pio a la Comunidad Autónoma (SSTC 1/1982, 69/1988, 102/1995, 197/1996,123/2000, 188/2001, 126/2002, 1/2003…). Es decir, se trata de establecer que la nor-mativa básica estatal no se traduzca en leyes “autosuficientes” y “omnicomprensi-vas”, limitándose a contener los principios básicos que regulen cada ámbito materialconcreto, sin descender nunca a regulaciones de detalle.

B) El concepto material de bases.

Junto a estos aspectos de carácter formal, reveladores ya de las reticenciasy contradicciones del Tribunal, nuestra jurisprudencia constitucional, de forma reite-rada, ha mantenido un concepto material de lo que ha de entenderse por normas bási-cas, en el sentido de que lo esencial de su configuración es su contenido y no el ins-trumento formal a través del cual se manifiestan. Contenido que viene a representarla formulación jurídica del interés general de la materia de que se trata. La realiza-ción de dicho interés general está reservada, en principio, al legislador estatal, que noes titular de una absoluta libertad de disposición, pues no puede ir contra las califi-caciones constitucionales, y que debe estar al servicio de los valores constituciona-


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les positivos. Por otro lado, el legislador estatal, en defensa de ese interés general,no puede regular toda la materia, realizando una especie de absorción total, sino quedebe dejar un espacio sustantivo que permita a las Comunidades Autónomas parti-cipar también en la defensa del interés general, en la realización de políticas publi-cas propias a través de su capacidad normativa. Por lo tanto, el “núcleo básico” debeidentificarse con el “núcleo material de interés general”, que no puede quedar a lalibre disposición de las Comunidades Autónomas, pudiendo incluso exigir, en fun-ción de la materia de que se trate, una regulación normativa mas o menos porme-norizada.

Así, tras señalar que el concepto de bases no es susceptible de una defini-ción precisa y apriorística, pudiendo las Cortes establecerlo en cada caso, afirma quese trata de un concepto material tendente a que el Estado pueda establecer un comúndenominador normativo para todo el territorio. Así, en la Sentencia 1/1982, de 28 deenero señala que: «De esta noción material de bases se infiere que unas normas noson básicas por el mero hecho de estar contenidas en una ley y ser en ella calificadascomo tales (lo cual seria consecuencia lógica de una noción formal de bases), sinoque lo esencial del concepto de base es su contenido.»

Este contenido ya había sido determinado en la importante sentencia sobrelas Diputaciones Catalanas de 28 de julio de 1981. En esta ocasión el Tribunalhabía señalado: «Por principios, bases y directrices hay que entender los criteriosgenerales de regulación de un sector del ordenamiento jurídico o de una materiajurídica que deben ser comunes a todo el Estado. Por ello, la mencionada ideaposee un sentido positivo y otro negativo: el sentido positivo manifiesta los objeti-vos, fines y orientaciones generales para todo el Estado, exigidos por la unidad delmismo y por la igualdad sustancial de todos sus miembros; en sentido negativo, porla misma razón, constituye el límite dentro del cual tienen que moverse los órga-nos de las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias cuando,aun definiéndose éstas como exclusivas, la Constitución y el Estatuto las dejan asílimitadas.» Ahora bien, esta clara concepción del Tribunal no le impide, en su Sen-tencia de 7 de abril de 1983, establecer un concepto de bases por conexión o con-secuencia, en el sentido de que la idea de básico abarcaría «todo aquello que seapreciso para la preservación de la normativa de una institución considerada comobásica.»

Y ese concepto material de bases, o de normas básicas, o de legislación bási-ca, consiste en decir que el Estado es competente para establecer una regulación uni-forme para todo el territorio nacional, pero que esa regulación uniforme no puededescender a regulaciones de detalle, impidiendo la acción normativa por parte de lasComunidades Autónomas.

Esta orientación jurisprudencial sobre el concepto material de bases haexperimentado una importante evolución, a raíz de una serie de sentencias dictadasen 1988, que afecta tanto a dicha concepción material como al instrumento jurídicoen que deben figurar dichas bases.

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Así, en la Sentencia 48/1988, de 12 de marzo, se establece que estas basespueden estar contenidas en normas preconstitucionales y postconstitucionales,debiendo, en el primer caso, las Comunidades Autónomas respetar no sólo los prin-cipios que se deriven de la Constitución, sino también «los criterios básicos queracionalmente se infieran de la legislación vigente». Lo normal es que estas bases seestablezcan en leyes, dado su carácter estable y no coyuntural, pudiendo excepcio-nalmente establecerse en otras normas, e incluso en actos de ejecución, «cuando, porla naturaleza de la materia, resultan complemento necesario para garantizar la con-secución de la finalidad objetiva a que responde la competencia estatal sobre lasbases». Y es que el aceptar un concepto material y no formal de bases «implica queno todo lo que el legislador estatal califica formalmente de base lo es necesariamen-te». Es decir, el Estado es el autor ordinario de lo básico, estando legitimado parafijar «el común denominador normativo necesario para asegurar la unidad funda-mental prevista por las normas del bloque de constitucionalidad que establecen ladistribución de competencias», pero esta definición estatal no vincula necesariamen-te al Tribunal Constitucional, ya que la finalidad de las bases debe ser asegurar losintereses generales superiores a las Comunidades Autónomas, permitiendo a éstasintroducir sus propias peculiaridades.

En otra ocasión, en la Sentencia 49/1988, de 22 de marzo, tras señalar quelas bases deben comprender normas organizativas, indica que «la calificación comobásica de una norma por el legislador no supone por si misma que esa norma tengatal carácter», pues el concepto material implica dos requisitos: 1) las bases debengarantizar un mínimo común a todo el territorio, dirigido a asegurar los interesesgenerales, y 2) las bases pueden comprender regulaciones detalladas en aspectos con-cretos e incluso pueden incluir la potestad de dictar actos de ejecución. Pero esto últi-mo es excepcional, debiendo producirse únicamente cuando sea imprescindible parael ejercicio de las competencias estatales. Finalmente, habría que citar la Sentencia69/1988, de 19 de abril, la cual señala que el concepto de bases debe garantizar «unadefinición clara y precisa de los marcos básicos delimitadores de las competenciasautonómicas que, siendo fácilmente recognoscibles, evite la incertidumbre jurídicaque supone para las Comunidades Autónomas asumir, sin dato orientativo alguno, laresponsabilidad de investigar e indagar, en la masa ingente de disposiciones legisla-tivas y reglamentarias estatales, una definición que es al estado a quien corresponderealizar por encargo directo de la Constitución”.

Esta tesis se mantiene, en líneas generales, con muy pocas excepciones entoda la evolución de la jurisprudencia constitucional, simplemente con un matiz. Estatesis, dice el Tribunal Constitucional, es susceptible de modulación en función de lamateria de que se trate. Es decir, a lo mejor no es equivalente la concepción materialen productos farmacéuticos a la de comercio exterior, o a la de cualquier otra mate-ria. Y soy yo, llega a decir el Tribunal Constitucional, el que, con independencia delo que diga el legislador -es decir, aunque el legislador diga que estamos ante unanorma básica- puedo en último extremo decidir si esa decisión del legislador es o noconforme con la Constitución. Así, en la sentencia de 27 de junio de 1996 se afirmaexpresamente: “En estados como el nuestro de estructura territorial compleja, la exi-


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gencia de que los principios básicos del orden económico sean unos y los mismospara todo el territorio nacional es una proyección concreta mas general del principiode unidad que el articulo 2 de la Constitución consagra”.

La llamada concepción material de la legislación básica tiene como finali-dad garantizar una uniformidad mínima en todo el territorio del Estado, evitando laintroducción de factores de desigualdad, asegurando un nivel mínimo homogéneo,que, teóricamente, puede ser susceptible de mejora por parte de las ComunidadesAutónomas, utilizando sus competencias de desarrollo normativo. Es decir, el con-cepto de uniformidad mínima no es incompatible con la existencia de mejoras, esta-bleciéndose la distinción, no siempre compartida, dadas las coordenadas de realiza-ción y profundización de nuestro Estado Social de Derecho, entre normas mínimasestatales y normas de mejora autonómicas.

Esta tesis del Tribunal Constitucional suscita importantes reparos, como eslógico, entre las Comunidades Autónomas, porque se encuentran siempre en el prin-cipio de la ausencia absoluta de seguridad jurídica. Es decir, los diferentes operado-res jurídicos, y entre ellos los operadores autonómicos, nunca saben qué es lo que vaa decir el Tribunal Constitucional ante un recurso determinado, pronunciándose acer-ca si la Ley dictada por el Estado en cualquier materia es o no una legislación bási-ca, porque no hay una doctrina uniforme en ese sentido. Y si la función del TribunalConstitucional es evitar la ambigüedad permanente a la hora de determinar qué es lobásico, evidentemente con esta doctrina no se evita la ambigüedad permanente, sinoque se fomenta o se mantiene esa ambigüedad. En resumen, lo básico será lo que yo,Tribunal Constitucional, diga en cada momento histórico concreto.

Más recientemente, esta polémica línea jurisprudencial parece haber hechouna pequeña excepción. Así ocurre en la sentencia 98/2004, de 25 de mayo, referidaa una Ley canaria sobre productos farmacéuticos, sin que ello suponga afirmar queesta sentencia sea un ejemplo paradigmático de evolución jurisprudencial en sentidopositivo. El caso versaba acerca de si el Gobierno canario era competente o no parafinanciar adicionalmente determinados productos farmacéuticos. En esta sentencia,el ponente inicial fue el magistrado y profesor Jorge Rodríguez Zapata, posterior-mente sustituido por el entonces Presidente del Tribunal Constitucional, ManuelJiménez de Parga, en un claro enfrenamiento entre las posiciones mayoritaria yminoritaria en el seno del Tribunal Constitucional.

Esta sentencia aborda el problema de la constitucionalidad del artículo 51 dela Ley del Parlamento de Canarias de 1996, que es la norma impugnada, en el senti-do de si esta norma podía o no infringir el carácter unitario del Sistema Nacional deSalud y su régimen económico. Todo ello, en virtud de la concurrencia de una plura-lidad de títulos competenciales del Estado (lo que obliga a delimitar –vía jurispru-dencial- cual es el titulo de preferente aplicación), que es, como hemos visto, una delas características, y a la vez disfuncionalidades, de nuestro actual sistema de distri-bución competencial. Tal norma impugnada se acoge al proceso de suspensión delartículo 161.2 de la Constitución, y está en suspenso durante tres años, para más tarde

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ser declarada conforme a la Constitución. Y esa norma se declara conforme a laConstitución siguiendo la doctrina mayoritaria que afirma: “...mantiene la mismatesis tradicional que el Tribunal Constitucional había venido manteniendo sobre elconcepto de legislación básica del Estado...” Es decir, ese concepto material al queanteriormente nos hemos referido. En concreto, dice lo siguiente: “En segundo tér-mino, y en relación al concepto de bases, nuestra doctrina constitucional ha venidososteniendo que por tales han de entenderse los principios normativos generales queinforman u ordenan una determinada materia, en aras de una unidad mínima de posi-ciones jurídicas que delimita lo que es competencia estatal y determina al tiempo elpunto de partida y el límite a partir del cual puede ejercer la Comunidad Autónoma,en defensa del propio interés general, la competencia asumida en su Estatuto. Conesa delimitación material de lo básico se evita que puedan dejarse sin ejercicio o cer-cenarse las competencias autonómicas, ya que el Estado no puede, en el ejercicio deuna competencia básica, agotar la regulación de la materia, sino que debe dejar unmargen normativo propio a la Comunidad Autónoma”. Hasta aquí nada nuevo. Esdecir, se mantiene la doctrina anterior.

Sin embargo, la argumentación de esa sentencia no concluye de conformi-dad con esa doctrina, aunque tampoco quiere apartarse radicalmente de la misma, yacaba afirmando que ese artículo 51 de la Ley del Parlamento de Canarias de 1996admite dos interpretaciones, una conforme con la Constitución y otra no. Si se inter-preta esa norma de conformidad con mi doctrina –parece decir el Tribunal- es cons-titucional. En el presente supuesto, se señala que “El precepto impugnado admite dosinterpretaciones: partiendo de su estricta literalidad cabe entender que la norma recu-rrida atribuya al Gobierno de Canarias la posibilidad de regular, en el ámbito del ser-vicio canario de la salud, la fijación de los precios de referencia (reacuérdese que estáreferida a productos farmacéuticos) en relación a las diversas especialidades farma-cológicas, sean cuales sean dichos precios, y en consecuencia, respeten o no los míni-mos establecidos por la norma básica”. Interpretada de este modo, la norma impug-nada sería inconstitucional. Ahora bien, añade la sentencia, “En segundo lugar, cabetambién efectuar una interpretación conforme a la Constitución, entendiendo que lafacultad que atribuye al Gobierno de Canarias el artículo... lo es sólo para fijar pre-cios de referencia, siempre que respete los mínimos establecidos por la normativabásica estatal”. Así entendida, la Ley canaria es conforme con la Constitución.

Es decir, continúa manteniendo el concepto de bases que veníamos dicien-do, y se apoya en un argumento que nada tiene que ver con la delimitación de com-petencias, cual es el principio de conformidad o no con la Constitución, para enten-der que esa norma suspendida durante 4 años, es conforme a la Constitución. Natu-ralmente, los votos particulares son muy beligerantes con esta doctrina. En concreto,hay un voto particular que formula el magistrado Vicente Conde, al cual se adhierenel actual Vicepresidente, Guillermo Jiménez, y Javier Delgado, donde se critica conferocidad la doctrina mayoritaria del Tribunal. Y hay otro voto particular que formu-la el primitivo ponente, Jorge Rodríguez-Zapata, y al cual se adhiere Roberto García-Calvo, donde todavía se es más radical con esa doctrina del Tribunal -o, por mejordecir, de la posición mayoritaria del Tribunal Constitucional- viniendo a decir que


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ese principio de conformidad o no con la Constitución, que es el instrumento con elque tiene que actuar todo Tribunal Constitucional y también todos los Tribunalesordinarios, no es “…. no es un arregla todo, que consista en corregir cualquier viciode inconstitucionalidad de una Ley. La libertad (concluye este voto particular) deinterpretar una Ley conforme a la Constitución no es libertar para crear o producir denuevo dicha Ley conforme a la Constitución (es una facultad del órgano legislativo).No debe este Tribunal corregir o rectificar la obra del legislador”. Dicho en otraspalabras, no debemos hacer decir al legislador lo que el legislador no quiso decir.

Posiblemente haya otras sentencias en este sentido, que no he mencionadoaquí. Pero ¿cuál es la idea de fondo? Que se sigue manteniendo la doctrina imperan-te desde el año 81 u 82 –desde aquella sentencia sobre las diputaciones catalanas-sobre lo que es la legislación básica. De hecho, con posterioridad a esa fecha, comohemos apuntado ya, otras importantes sentencias dictadas por nuestro Tribunal Cons-titucional se mantuvieron en la misma línea argumental (SSTC 141/1993,203/1993,102/1995, 163/1995, 197/1996, 50/1999). Para cambiar esta doctrina, esta sentenciaparece encontrar -no sé si lo conseguirá o no- un nuevo argumento, cual es el princi-pio de conformidad con la Constitución, que no tiene nada que ver con el tema queestamos planteando. Se trata, en suma, de corregir esa doctrina en el sentido no deque el Estado deje de dictar lo básico, que es competencia exclusiva suya, sino deque ese concepto de “básico” se adecue al principio de seguridad jurídica, para que,de este modo, los diferentes operadores jurídicos sepan a qué atenerse, y que no con-sista en el mantenimiento de un elevado grado de indeterminación o del sosteni-miento de la ambigüedad permanente.

En conclusión, parece claro que el contenido material de lo básico no admi-te una construcción unitaria, dependiendo de la materia sobre la que se proyecta. Peroello no debe impedirnos garantizar al máximo el principio de seguridad jurídica, conla finalidad de que los distintos operadores jurídicos, especialmente los de las Comu-nidades Autónomas sepan a que atenerse en todo momento. Y es que no debemosolvidar que la prevalencia no afecta a la validez de la norma, sino a su aplicación pre-ferente. El Tribunal Constitucional, con su necesario cambio de orientación jurispru-dencial, y también los Tribunales ordinarios, están llamados a una importante misión:el evitar la ambigüedad permanente y garantizar, en la medida de lo posible, la segu-ridad jurídica. Con ello, lograremos, además de evitar la adopción de técnicas alter-nativas que tampoco parecen solucionar los problemas planteados, que las relacionesde integración entre los diversos ordenamientos, además de la existencia de otrascláusulas especificas, se produzcan de manera pacífica y consensuada, haciendo asírealidad el principio de unidad a que responde nuestro modelo de Estado.

Ciertamente resulta difícil mantener un concepto de “bases” que no tenga uncarácter material. Pero también es cierto que el mantenido hasta el momento presen-te ha condicionado el ejercicio de las competencias autonómicas, las cuales se hanvisto “interferidas” por la legislación básica estatal, que continúa sin tener un alcan-ce claro y limitado. En efecto, el Estado, en vez de limitar sus competencias básicas,ha efectuado una regulación pormenorizada, descendiendo muchas veces a cuestio-

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nes de detalle, en pretendida defensa del interés general, dando lugar a una regula-ción excesivamente uniforme e impidiendo un desarrollo normativo propio y dife-renciado por parte de las Comunidades Autónomas. La legislación básica debe seruna norma principial, que garantice el principio de seguridad jurídica en defensa delinterés general.

IV. A MODO DE CONCLUSIÓN.

Resultan ciertas las disfuncionalidades, anteriormente expuestas, de nuestroactual sistema de reparto competencias, pero también es cierto que las diferentesalternativas al mismo no dejan de plantear importantes problemas jurídicos y políti-cos. Por otro lado, no debemos olvidar que, en buena técnica jurídica, antes de pro-poner alternativas radicales al modelo establecido, resulta mucho más adecuado ago-tar todas las posibilidades existentes, supuesto éste que todavía no se ha producido.Todo ello, dentro de un esquema de integración supranacional, actualmente caracte-rizado por el proceso de ratificación de la Constitución europea, cuyo reparto com-petencial se caracteriza por los siguientes principios:

1º. El principio de atribución, en cuya virtud La Unión actúa dentro de loslimites que le atribuyen los Estados miembros en la Constitución, supuesto que nocoincide con el artículo 149.3 de nuestra Constitución. Es decir, toda competencia noatribuida expresamente a la Unión en la Constitución corresponde a los Estadosmiembros.

2º. Principio de subsidiaridad, en virtud del cual La Unión, en los casos queno sean de su exclusiva competencia, únicamente intervendrá en la medida en quelos objetivos de la acción emprendida no puedan ser alcanzados suficientemente porlos Estados miembros.

3º. El principio de proporcionalidad, conforme al cual la actuación de laUnión no excederá de lo necesario para alcanzar los objetivos previstos en la Cons-titución.

Estos dos últimos principios son desarrollados en el Protocolo correspon-diente, contemplado importantes previsiones sobre la celebración de consultas a losParlamentos nacionales (el llamado mecanismo de alerta temprana o rápida), los cua-les pueden dirigir un mensaje motivado, previa consulta a los Parlamentos regiona-les, sobre la adecuación del proyecto al principio de subsidiariedad, contemplándo-se, asimismo, la competencia del Tribunal de Justicia sobre la vinculación a dichoprincipio de un acto legislativo europeo.

Al propio tiempo, se establecen tres tipos de competencias:

a) Competencias exclusivas de la Unión, en las cuales únicamente estapodrá legislar y adoptar acuerdos jurídicamente vinculantes, pudiendo los Estadosintervenir siempre que sean facultados por la Unión o para aplicar sus actos. Las


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materias (art. I-13) sobre las que recaen competencias exclusivas son las siguientes:unión aduanera, normas sobre competencia necesarias para el funcionamiento delmercado interior, política monetaria de los Estados miembros cuya moneda es eleuro, conservación de los recurso biológicos marinos dentro de la política pesqueracomún y política comercial común, asi como la celebración de un acuerdo interna-cional en determinadas circunstancias.

b) Competencias compartidas con los Estados miembros, pudiendo amboslegislar y adoptar acuerdos jurídicamente vinculantes. Los Estados ejercerán su com-petencia en la medida en que la Unión no haya ejercido la suya o haya decidido dejarde ejercerla. El art. I-14 enumera las materias sobre las que recae este tipo de com-petencia: mercado interior, la política social en los aspectos definidos en la Parte III,la cohesión económica, social y territorial, el medio ambiente, la protección de losconsumidores, agricultura y pesca con exclusión de los recursos biológicos marinos,los transportes, las redes transeuropeas, la energía, el espacio de libertad, seguridady justicia, y los asuntos comunes de seguridad en materia de salud publica en losaspectos definidos en la Parte III. Este listado, frente al de las competencias exclusi-vas y el de las medidas de apoyo, tiene un carácter meramente indicativo. Junto a ellohay que añadir las competencias de la Unión en los ámbitos de investigación, el desa-rrollo tecnológico y el espacio (art. I-14.2) y en los ámbitos de cooperación para eldesarrollo y de la ayuda humanitaria (art. I-14.3.). También habría que incluir lacoordinación de las políticas económicas y de empleo (art. I-15) y la política exteriory de seguridad común (art. I-16).

c) Competencias para llevar a cabo acciones de apoyo, coordinación o com-plemento, que afecta a materias tales (art. I-17) como protección y mejora de la saludhumana, industria, cultura, turismo, educación, juventud, deporte y formación profe-sional, protección civil y cooperación administrativa.

Finalmente, el art. I-18 contiene la llamada cláusula de flexibilidad, median-te la cual cuando se considere necesario una acción de la Unión en el ámbito de laspolíticas definidas en la Parte III para alcanzar uno de los objetivos de la Constitu-ción, sin que esta haya previsto los poderes de actuación necesarios, el Consejo deMinistro adoptara las medidas adecuadas por unanimidad, a propuesta de la Comi-sión y previa aprobación del Parlamento.

Somos conscientes de que la Unión Europea es una organización interna-cional y no un Estado, sin que esta naturaleza se vea alterada por la aprobación de laConstitución Europea. Es decir, no siempre sus principios inspiradores y de delimi-tación competencial pueden ser trasladados a los Estados miembros. Pero también escierto que algunos de ellos también pueden ser tenidos en cuenta tanto en el actualproceso de reforma constitucional como de reformas estatutarias. En todo caso, nadaparece impedir que los actuales procesos de reforma estatutaria se adecuaran y asu-mieran, al menos parcialmente, alguno de los principios de este reparto competen-cial, produciéndose de este modo una autentica europeización de los mismos. Noparece ser esta línea a seguir. Los diferentes operadores jurídicos están tratando de

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llevar a cabo reformas estatuarias de forma independiente y no coordinada, como silos Estatutos de Autonomía no formasen parte de un ordenamiento jurídico masgeneral, cuya funcionalidad puede ponerse en entredicho.

Las diversas fuerzas políticas, o los diversos operadores jurídicos que estánahora tratando de modificar sus Estatutos de Autonomía como si fueran su exclusivanorma y no afectase al resto del ordenamiento jurídico del Estado ¿aceptarían un sis-tema de reparto competencial semejante? ¿O tenemos que asistir al espectáculo deuna nueva manifestación de la llamada Ley del Péndulo? Como resulta que el Esta-do dispone de títulos competenciales que pueden incidir en las competencias, inclu-so exclusivas, de las Comunidades Autónomas, impidiendo a estas, incluso con unelevado grado de asunción competencial, la adopción de políticas publicas propiassobre sectores homogéneos, y como resulta que nuestra jurisprudencia constitucionalha consolidado una doctrina restrictiva de lo que sea la legislación básica, quebran-tando gravemente el principio de seguridad jurídica, la única solución es determinar,a través de los Estatutos de Autonomía, lo que sea la legislación básica del Estado,cuestión esta que un Estatuto no puede hacer por tratarse de una competencia exclu-sivamente estatal.

V. BIBLIOGRAFÍA.

La bibliografía básica, además de los diferentes Manuales, estudiosMonográficos sobre los diferentes Estatutos de Autonomía, y comentarios jurispru-denciales sobre las sentencias más significativas, utilizada para la elaboración de laspáginas anteriores es la siguiente:

AGUADO C.: “El principio dispositivo y su virtualidad actual en rela-ción con la estructura territorial del Estado”, REP, num. 98, 1997, Págs. 137 y ss.y “El Estatuto de Autonomía y su posición en el ordenamiento jurídico”, Madrid1996.

BALAGUER CALLEJON, F.: “La constitucionalización del Estado autonó-mico”, en Anuario de Derecho Constitucional y parlamentario, núm. 9, 1997.

BAYONA A. (dir.): “Informe sobre la reforma del estatuto”, Barcelona2003.

BARNES, J.: “Legislación básica y Estatuto de Autonomía”, en la obracolectiva “Estudios sobre la reforma del Estatuto”, Barcelona 2004.

BLASCO ESTEVE, A.: “Normas básicas y leyes de desarrollo de lasComunidades Autónomas”, REDA, núm. 29.

CAAMAÑO, F.: “El abandono de lo básico: Estado autonómico y mitosfundacionales”, Anuario de Derecho Constitucional y parlamentario, núm. 12-13,2000-2001.


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CASTELLA ANDREU, J.M.: “La función constitucional del Estatuto deAutonomía de Cataluña”, Barcelona 2004.

DIEZ-PICAZO, LM. : “Ley autonómica y ley estatal”, REDC, núm. 25,1989.

GARRIDO, F: “El desarrollo legislativo de las normas básicas y las leyesmarco estatales para las Comunidades Autónomas”, RAP, núm. 94

GOMEZ FERRER, R.: “Relaciones entre leyes: competencia, jerarquía yfunción constitucional”, RAP núm. 113, 1987

GUTIERREZ LLAMAS: “Los procedimientos para la reforma de los Esta-tutos de Autonomía”, Madrid 1991.

JIMENEZ CAMPO; J.: “¿Qué es lo básico? Legislación compartida en elEstado autonómico”, REDC, núm. 27

LEGUINA, J.: “Notas sobre los principios de competencia y prevalecía enla legislación compartida”, REALA, núm. 238, 1993

PEREZ CALVO, A. (Dir): “Normativa básica en el ordenamiento jurídicoespañol”, Madrid 1990

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TÉCNICA NORMATIVA Y ÓRGANOS CONSULTIVOS.PROSPECTIVA EUROPEA*

María Jesús Montoro ChinerCatedrática de Derecho Administrativo

Universidad de BarcelonaConsejera de la Comissió Jurídica Assessora de la Generalitat de Catalunya

Sumario:

I. PROYECCIÓN EUROPEA DE LOS ÓRGANOS CONSULTI-VOS. A) El nuevo marco jurídico europeo. La Carta Europea deDerechos Fundamentales y la Constitución para Europa. B) Posi-bles repercusiones en el ámbito de la función consultiva.

II. EL SOMETIMIENTO A CONSULTA. UNA FUNCIÓN EN ALZAEN EL PROCESO DE CREACIÓN DEL DERECHO. A) Órganosconsultivos en el proceso legislativo de creación del Derecho en laUnión Europea. B) Sometimiento a consulta. Salvaguarda delprincipio de subsidiariedad y del principio de proporcionalidad. 1.Los Protocolos anexos al texto de la Constitución para Europa. 2. Elsuperado “Legislar mejor” de la Comisión Europea. C) Sometimientoa consulta: apoyo de los órganos consultivos a la configuración deuna cultura común para la creación del Derecho.

III. LA INTERVENCIÓN DE LOS ÓRGANOS CONSULTIVOS ENEL PROCEDIMIENTO DE ELABORACIÓN DE DISPOSICIO-NES GENERALES ¿UNA GARANTÍA INSTITUCIONAL ADINTRA EN CORRESPONDENCIA CON EL PRINCIPIO DEAUTONOMÍA INSTITUCIONAL EN EL DERECHO COMUNI-TARIO? A) El principio de autonomía institucional y los órganosconsultivos. B) Órganos consultivos y Administración internacomo parte de la Administración europea. C) La intervención delos órganos consultivos en la producción de las normas. Unagarantía institucional del procedimiento entre el artículo 6 delConvenio Europeo de Derechos Humanos, el artículo 41 de laCarta y el artículo II-41 de la Constitución para Europa.

IV. EL DERECHO COMPARADO: UN INSTRUMENTO AL SER-VICIO DE LA TÉCNICA LEGISLATIVA. EL DERECHOADMINISTRATIVO EUROPEO: PARÁMETRO EN LA TÉCNI-CA LEGISLATIVA. BREVE REFLEXIÓN SOBRE LAS REPER-


* Ponencia presentada en las VI Jornadas sobre la Función Consultiva celebradas en Valencia los días 18,19 y 20 de noviembre de 2004.

CUSIONES CONCEPTUALES. A) Hacia el Derecho común euro-peo. B) Mutaciones conceptuadas provenientes del Derecho admi-nistrativo europeo. 1. En el ámbito de la contratación: el términoorganismo público o el término entidad adjudicataria. 2. El concepto“empleo público” o “funcionario” en relación con la libertad de circu-lación de las personas. 3. El concepto de servicio público. El nuevoservicio público. 4. El sistema de responsabilidad patrimonial.

V. INTENSIDAD Y ALCANCE DE LA REVISIÓN, POR LOSÓRGANOS CONSULTIVOS, DE LOS ELEMENTOS DE TÉC-NICA NORMATIVA EN LAS DISPOSICIONES DE CARÁC-TER GENERAL SEGÚN PAUTAS DE DERECHO EUROPEO.LOS PARÁMETROS DEL ARTÍCULO 41 DE LA CARTA YAHORA II-41 DE LA CONSTITUCIÓN PARA EUROPA. A) Elderecho a la buena administración y a un fair process. B) Órganosconsultivos en un fair process de creación del Derecho. C) Propor-cionalidad y Derecho sustantivo. D) La seguridad jurídica comofinalidad.

VI. APUNTE FINAL.

I. PROYECCIÓN EUROPEA DE LOS ÓRGANOS CONSULTIVOS.

La intervención de los órganos consultivos en el procedimiento de elabora-ción de las disposiciones de carácter general no puede desvincularse del procedi-miento administrativo, ni de los principios de objetividad, eficacia y eficiencia, prin-cipios rectores de la actuación de las Administraciones públicas. Pero la intervenciónde los órganos consultivos, en su faceta de guardianes de la técnica normativa, nopuede ni debe desvincularse en ningún caso del contexto europeo en el que van a ori-ginarse las normas que se producen en un Estado; contexto europeo capaz de haberoriginado, a su vez, un ordenamiento jurídico conformado por normas propias, decontenido europeo, y por normas creadas por cada uno de los Estados miembros.

El entramado normativo constituido por reglas procedentes de distintossujetos, o fuentes normativas que, en cascada, podríamos definir como integrantesdel orden europeo

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