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REVISTA DEL POSGRADOEN DERECHO DE LA UNAMVol. 2, núm. 2, enero-junio 2006

UNIVERSIDAD NACIONALAUTÓNOMA DE MÉXICO

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

Dr. Juan Ramón de la FuenteRector

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Dra. Rosaura Ruiz GutiérrezSecretaria de Desarrollo Institucional

Dr. José Luis Palacio PrietoDirector General de Estudios de Posgrado

FACULTAD DE DERECHO

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INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

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POSGRADO EN DERECHO

Dr. Ruperto Patiño ManfferCoordinador

La Revista del Posgrado en Derecho de la UNAM, es una publicación semestral editada por la Coordinación del Programade Posgrado en Derecho de la UNAM, ubicada en el edificio de la División del Posgrado de la Facultad de Derecho,Circuito Interior, Ciudad Universitaria, 04510 México D.F. Teléfono 5622 2386 y 5623 0400, www.posgrado.unam.mx/derecho. Certificado de reserva de derechos al uso exclusivo del título No. 04-2005-091914211800-102. ISSN en trámiteImpresión Creativa Impresores SA de CV, Quetzalcoatl 69, Tlaxpana, 11320, Miguel Hidalgo, México D.F. 5566 5338. Losautores son responsables de su contribución. Se permite la reproducción parcial o total del contenido otorgando el créditocorrespondiente a la fuente.

REVISTA DEL POSGRADOEN DERECHO DE LA UNAM

COMITÉ EDITORIAL

Dr. Ruperto Patiño ManfferDr. Emilio Aguilar Rodríguez

Dr. Guillermo González RiveraDr. Juan Manuel Vega Gómez

Dr. José Sánchez FabiánDr. Augusto Sánchez Sandoval

Dr. Elías Polanco BragaDra. Verónica Román Quiroz

Mtra. Margarita Puente MunguíaMtro. Benito Hernández JiménezMtra. Elizabeth Aquino Palmero


Vol. 2, núm. 2, enero-junio 2006

CONTENIDO

PRESENTACIÓN vii

EL RÉGIMEN FISCAL DE PETRÓLEOS MEXICANOS 1Diana Elizabeth Martínez Ramírez

LA IDEA DEL DERECHO NATURAL EN LA FORMA DE ORGANIZACIÓNSOCIAL DE LA ISLA DE UTOPÍA 13Dafne Castañeda Castrejón

CUATRO MODELOS DE DERECHOS HUMANOS 45Enrique Rodríguez Trujano

LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD: ANÁLISISDE CONTRADICCIÓN DE TESIS 11/2003-PS 61Iván Gabriel Romero Figueroa

EL SECRETO EMPRESARIAL 83Enrique Ángeles Morales

UN CONOCIMIENTO NO CIENTÍFICO. LA CIENCIA JURÍDICA 101Daniel Sandoval Cervantes

RACIONALIDAD COMUNICATIVA EN LA JUSTICIA INDÍGENA TRIQUI:CASO SUMAN LI 121Jacqueline Guadalupe Ortiz Andrade

MALESTAR EN EL CONTROL JURÍDICO PENAL POSMODERNO 141Benito Hernández Jiménez

LA GESTIÓN COLECTIVA DEL DERECHO DE AUTOR Y DERECHOSCONEXOS EN LA LEY FEDERAL DE DERECHOS DE AUTOR 149Ivonne Sleman Valdés

vi Revista del Posgrado en Derecho de la UNAM, Vol. 2, núm. 2, 2006

EVOLUCIÓN DEL MARCO JURÍDICO QUE REGULA LA POLÍTICAEXTERIOR DE LA UNIÓN EUROPEA 177Elizabeth Aquino Palmero

LA APERTURA COMERCIAL Y LA CONSTITUCIÓN MEXICANA 191Ruperto Patiño Manffer

LOS CASOS AMBIENTALES DEL CAPÍTULO XI DEL TRATADODE LIBRE COMERCIO DE AMÉRICA DEL NORTE:UNA VISIÓN CONSTITUCIONAL 213Carol Arriaga

RESULTADOS DE LA APERTURA COMERCIAL EN MÉXICOY MÁRGENES DE MANIOBRA 235Ruperto Patiño Manffer

APORTACIONES INTERNACIONALES

AKTUELLE TENDENZEN IM RELIGIONS RECHT IN DEUTSCHLAND 249Axel Freiherr von Campenhausen

TENDENCIAS ACTUALES DEL DERECHO RELIGIOSO EN ALEMANIA 261Axel Freiherr von Campenhausen.Traducción de María Concepción Medina González

HOMENAJES

HOMENAJE IN MEMORIA AL DR. CIPRIANO GÓMEZ LARA 279El reto del derecho procesal en materia probatoria en el inicio del siglo XXICarlos Pérez González

HOMENAJE IN MEMORIA AL DR. IGNACIO BURGOA ORIHUELA 317La jurisprudencia de los Tribunales Colegiados de CircuitoCarlos Arellano García

HOMENAJE IN MEMORIA AL DR. ERNESTO GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ 335Evolución de la teoría de la apariencia jurídicaen los códigos civiles, a partir del Código de NapoleónRaquel Sandra Contreras López

HOMENAJE IN MEMORIA AL DR. EDUARDO MARTÍNEZDE LA VEGA Y GLORIA 363Inconstitucionalidad del Art. 22-A del Código Fiscal de la Federaciónque regula el pago de intereses con motivo de la devolucióndel pago de lo indebidoLeopoldo Pérez Becerril

viiContenido

PRESENTACIÓN

La Coordinación del Comité Académico del Programa de Posgrado en Derechode la Universidad Nacional Autónoma de México, entrega a la comunidad uni-versitaria y a los juristas mexicanos y extranjeros, el segundo número de laRevista del Posgrado en Derecho de la UNAM, en la que se han incluido lasaportaciones entusiastas de un gran número de alumnos pertenecientes a lostres niveles de estudios de posgrado: especialidad, maestría y doctorado, asícomo de profesores, investigadores y tutores, que participan en el Programa.

En esta ocasión, y después de haber hecho una minuciosa selección de losartículos recibidos, se decidió publicar trece aportaciones que versan sobre di-versos temas jurídicos y de las ciencias sociales, manteniendo así nuestro pro-pósito de ofrecer a todos los universitarios que tengan interés en publicar elresultado de sus investigaciones y estudios, un foro abierto a todas las ideas,sin ninguna restricción, para promover el diálogo entre universitarios y a travésdel diálogo y la investigación, promover el avance de la ciencia jurídica.

Los artículos recibidos abordan temas de filosofía del derecho y de diversasespecialidades jurídicas, tales como: derechos humanos, civil, empresarial, fis-cal, penal, de autor, del comercio exterior, internacional público y religioso.

Como resultado de un exitoso Seminario sobre Derecho Religioso organizadopor la División de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho y coordinadopor la Dra. Ma. Concepción Medina González, se pudo contar con la aportaciónde un destacado ponente alemán, quien nos hizo llegar un artículo desde tierrasmundialistas, bajo el título «Aktuelle Tendenzen im religions recht in Deutschland»,aportación que fue traducida al español por la Dra. Medina González, con eltitulo «Tendencias actuales del derecho religioso en Alemania»

Sirve este número también para recordar con gran cariño y agradecimiento anuestros queridos maestros fallecidos a finales de 2005. Para ello, el programade Posgrado en derecho organizó, a principios del presente año, cuatro ciclosde conferencias de una semana de duración cada uno de ellos, dedicadas ex-clusivamente a recordar a los Maestros: Dr. Ignacio Burgoa Orihuela, MaestroEmérito y destacado constitucionalista; Dr. Cipriano Gómez Lara, Maestro Emé-rito y destacado procesalista; Dr. Ernesto Gutiérrez y González, Maestro con

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viii Revista del Posgrado en Derecho de la UNAM, Vol. 2, núm. 2, 2006

más de cincuenta años de cátedra ininterrumpida en la Facultad de Derecho ydestacado civilista y Dr. Eduardo Martínez de la Vega y Gloria, Maestro de mu-chas generaciones en el Posgrado en Derecho de la UNAM y el primer doctoren Derecho Fiscal egresado de nuestras aulas. Como resultado de estas sema-nas escuchamos interesantes conferencias que varios de nuestros profesores yalumnos dictaron en el auditorio Dr. Martínez Báez, de la Facultad de Derecho,de las cuales incluimos aquellas que sus autores se sirvieron entregarnos parasu publicación.

No podemos dejar de reconocer y agradecer el invaluable apoyo de las se-ñoras y los señores directores de las entidades académicas que participan en elprograma de Posgrado en Derecho, sin el cual no sería posible la presentepublicación. Maestra Hermelinda Osorio Carranza, Directora de la Facultad deEstudios Superiores Acatlán; Arquitecta Lilia Turcott González, Directora de laFacultad de Estudios Superiores Aragón; Dr. Fernando Serrano Migallón, Direc-tor de la Facultad de Derecho y Dr. Diego Valadés Ríos, Director del Instituto deInvestigaciones Jurídicas. Gracias a su apoyo incondicional, el Programa dePosgrado en Derecho de la UNAM, se ha podido mantener como el mejor pro-grama de posgrado en derecho en México y en Latinoamérica y como una delas mejores opciones para estudiar el Derecho en las universidades de hablahispana.

Esperamos que la publicación de sus trabajos, anime a un número crecientede alumnos y profesores del Programa de Posgrado en Derecho de la UNAM ya otros académicos e intelectuales, estudiosos de las ciencias sociales, quedeseen participan en esta maravillosa aventura de análisis y creación del cono-cimiento humano.

Solo me resta felicitar a quienes ahora ven publicado su trabajo y agradecermuy cumplidamente a todos y cada uno de los que hicieron posible que estapublicación salga a la luz.

RUPERTO PATIÑO MANFFER

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EL RÉGIMEN FISCAL DE PETRÓLEOSMEXICANOS (EJERCICIO 2006)

Diana Elizabeth MARTÍNEZ RAMÍREZ*

SUMARIO: I. Introducción. II. El régimen fiscal de Petróleos Mexicanos en el ejer-cicio 2005. III. El debate sobre la carga fiscal de Petróleos Mexicanos. IV. El régi-men fiscal de Petróleos Mexicanos para el ejercicio 2006. V. Conclusiones. VI.Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

Como el título lo señala, este artículo tiene por objeto el estudio del régimenfiscal de Petróleos Mexicanos (PEMEX) para el presente ejercicio. No cabe dudaque el tema que se aborda propicia la polémica, pues desde hace varios años elprincipal argumento que se ha manifestado para que proceda la privatización dedicha empresa, es su alta carga fiscal.

Para confirmar o desmentir el argumento señalado, se parte de un someroestudio del tratamiento fiscal que le fue aplicable a Petróleos Mexicanos duran-te el ejercicio pasado. Considero de importancia el estudio en comento, pues elrégimen fiscal que privó durante 2005 dio pie para cuestionar la rentabilidad dela empresa, lo que a su vez suscitó controversias y propuestas en el Congresode la Unión para modificar por completo el régimen fiscal de Petróleos Mexica-nos, las cuales, en definitiva, sirvieron para la configuración del actual.

Teniendo como base lo anterior, se analiza el régimen fiscal de PetróleosMexicanos para el ejercicio 2006 y se cuestiona si realmente se trata del “nuevorégimen” que tanto la empresa como el país necesitan.

* Alumna de la Especialidad en Derecho Fiscal en la División de Estudios de Posgrado de Derecho de la UNAM.

2 Revista del Posgrado en Derecho de la UNAM, Vol. 2, núm. 2, 2006

II. EL REGIMEN FISCAL DE PETRÓLEOS MEXICANOSEN EL EJERCICIO 2005

A continuación se proporciona una panorámica del régimen fiscal de PetróleosMexicanos durante el año anterior.1

1 Cfr. Diario Oficial de la Federación: Ley de Ingresos de la Federación para el ejercicio fiscal de 2005, 24 denoviembre de 2004, artículo 7º, p. 12-19.2 Petróleos Mexicanos esta conformado por cuatro organismos descentralizados subsidiarios: PEMEX-Explora-ción y Producción, PEMEX- Refinación, PEMEX Gas y Petroquímica Básica y IV. PEMEX-Petroquímica.

DERECHOS SOBRE PRODUCCIÓN Sobre extracción de petróleoExtraordinario Sobre extracciónAdicional sobre extracción

SOBRE HIDROCARBUROS Derecho sobre hidrocarburos

IMPUESTOS DIRECTOS I. Sobre rendimientos petroleros

INDIRECTOS I. IEPSII. IVA

OTROS I. A la importación y exportación

APROVECHAMIENTOS SOBRE PRODUCCIÓN Sobre rendimientos petroleros

Procederé someramente a la explicación de los elementos más representa-tivos de éste régimen fiscal, haciendo hincapié en la carga tributaria que tenía asu cargo la empresa.

1. Derecho sobre la extracción de petróleo. PEMEX Exploración y Produc-ción2 tenía a su cargo este Derecho, el cual gravaba los ingresos porventas netas de costos e inversión con una tasa del 52.3%. Este derechose enteraba diariamente, el primer día de la semana, con un importe de$1‘358,168,000, y el resto de los días se otorgaban anticipos por$193,492,000 durante el año, incluyendo los días inhábiles.

2. Derecho extraordinario sobre la extracción de petróleo. El objeto de estederecho era gravar en un 25.5% los ingresos por ventas netas extraordi-

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3El régimen fiscal de petróleos mexicanos (Ejercicio 2006)

narias de costos e inversión. PEMEX Exploración y Producción enterabadiariamente, incluyendo días inhábiles, anticipos por $96,225,000 du-rante el año y el primer día hábil de la semana la cantidad de$675,426,000.

3. Derecho adicional sobre la extracción de petróleo. Se trataba de otro De-recho a cargo de PEMEX Exploración y Producción, el cual gravaba losingresos por ventas netas adicionales de costos e inversión con una tasade 1.1%.

4. Derecho sobre hidrocarburos. Cada organismo subsidiario de PetróleosMexicanos pagaba esta contribución. El monto de los ingresos por ventasmás el IEPS por enajenaciones y autoconsumo de PEMEX-Refinación sintomar en cuenta el IVA es lo que se gravaba a una tasa del 60.8%. Cabeseñalar que esta contribución tenía derecho de acreditamiento sobre lostres derechos referidos anteriormente, así como contra el Impuesto SobreRendimientos Petroleros, sobre el Impuesto Especial Sobre Producción yServicios (IESPS) y sobre gas natural no asociado.

5. Impuesto Sobre Rendimientos Petroleros. Los obligados al pago de esteimpuesto eran cada uno de los organismos subsidiarios de PEMEX, loscuales pagaban una tasa del 30% sobre los rendimientos petroleros.

6. Impuesto Especial Sobre Producción y Servicios. Este impuesto gravabala enajenación, o en su caso, la importación de gasolinas y diesel realiza-das por los organismos subsidiarios de PEMEX tomando como base el va-lor de enajenación, o en su caso el de importación de estos productos.

Cabe destacar que para la determinación de la tasa, no existe un porcentajedeterminado en ley, sino que para determinarla se tomaban elementosparticularísimos. A fin de demostrar mi afirmación, procederé a ejemplificarlatranscribiendo la fracción VI del artículo 2-A de la Ley de la Ley del ImpuestoEspecial sobre Producción y Servicios que señala:3

El precio de referencia para cada uno de los combustibles a que se refiere la fracciónI de este artículo, será el promedio de las cotizaciones del día 26 del segundo mesanterior al día 25 del mes inmediato anterior a aquel por el que se calcula la tasa,convertidas a pesos con el promedio del tipo de cambio de venta del dólar de losEstados Unidos de América… de diversos productos.

3 Cfr. Diario Oficial de la Federación: Ley del Impuesto Especial Sobre Producción y Servicios, 1 de diciembrede 2004, artículo 2-A, p. 3.


De lo anterior, se desprende que el legislador de la LIESPS toma como baseel tipo de cambio del dólar estadounidense para el cálculo de la tasa de unimpuesto que se contempla en la legislación nacional. Cabría preguntarse, ¿esjurídicamente correcto el cálculo de la tasa? Esta pregunta sería objeto de todoun estudio que por el momento no abordaré, pero que denota la carga fiscal quePEMEX tenía que soportar y sobre todo, a un tipo de cambio de una monedaextranjera.

7. Impuesto Al Valor Agregado. Cada uno de los organismos subsidiarios dePEMEX soportaban el IVA por la enajenación, prestación de servicios inde-pendientes, uso o goce temporal de bienes e importación de bienes oservicios a tasas del 0%, 10% y 15%.

8. Aprovechamiento Sobre Rendimientos Excedentes. Los organismos sub-sidiarios pagaban una tasa de 39.2% sobre el rendimiento excedente acu-mulado del petróleo.

III. EL DEBATE SOBRE LA CARGA FISCALDE PETRÓLEOS MEXICANOS

Como se desprende del apartado anterior, Petróleos Mexicanos tenía a su car-go el soporte de una carga fiscal considerable, misma que se ha convertido enel argumento principal para buscar la privatización del sector energético.

La reforma a los energéticos se fórmula en una sola línea: Abrir a la inversiónprivada la explotación del Petróleo.

Como bien señaló Alfedo Jalife,4 la privatización constituye una salida falsade los países subdesarrollados pues éstos: “Ven en la privatización de sus em-presas, el único camino para deshacerse del déficit que enfrentan, no viendoque es más que evidente que enfrentarán problemas peores con esta aparentesolución”.

Durante el presente sexenio, el Gobierno Federal y la propia Dirección dePEMEX han propugnado reiteradamente la privatización de la paraestatal siguiendotendencias del Banco Mundial que recomienda, sin más reservas, abrir el sectorde hidrocarburos a la inversión privada pues resulta necesario: “Abrir el sectorde hidrocarburos a nuevos jugadores para atraer los fondos necesarios para

4 Jalife, Alfredo, La expropiación petrolera, conferencia dictada en la Torre II de Humanidades, Ciudad Univer-sitaria, 17 de marzo de 2005.


que de manera eficiente se pueda emprender la exploración y el desarrollo delos abundantes recursos de gas y petróleo de México”.5

Por su parte, Luis Ramírez Corso, Director General de Petróleos Mexicanos,ha expresado que la situación de PEMEX es insostenible; que el deterioro opera-tivo y financiero que sufre la empresa hace necesario que se busquen nuevasalternativas. Además, señala:

Las contribuciones fiscales han representado en promedio, durante los pasados cua-tro años, 75 por ciento de los ingresos totales y 110 por ciento de las utilidades antesde impuestos. Las contribuciones fiscales han provocado que PEMEX haya acumula-do, desde 1998, pérdidas por $170,000,000 y que su patrimonio haya disminuido de$167,000,000 a $58,000,000 en el año de 2004.6

Considero que uno de los elementos que permiten determinar la solvenciade una empresa es la productividad reflejada en cifras, así que en este momen-to se muestran algunas de ellas para confirmar o refutar las aseveraciones delDirector de PEMEX.

El siguiente cuadro nos muestra los Ingresos Brutos y la Contribución Fiscalde PEMEX en el periodo de 1990 a 2000.7

5 González Amador, Roberto, Indispensables nuevos jugadores en el sector energético mexicano: Banco Mun-dial, La jornada, México, 13 de marzo de 2005.6 Rodríguez, Israel. La paraestatal enfrenta un grave deterioro financiero: Ramírez Corso, La jornada, México,19 de marzo de 2005.7 Nolasco, Edgar, “El concepto de modernización en Petróleos Mexicanos”, Pemex Lex, México, número espe-cial, 2001, p.13.

Año Ingresos Brutos Contribución Fiscal Participación

1990 61,236.6 35,736.0 54.31991 72,269.9 43,889.0 49.61992 82,550.6 52,335.0 51.71993 85,565.2 55,409.0 59.01994 96,718.4 60,966.0 63.11995 152,297.6 102,999.0 67.61996 227,692.2 154,339.0 67.81997 275,681.3 190,641.0 69.21998 279,512.2 184,086.0 69.21999 323,98.8 222,633.0 68.82000 390,491.9 283,500.5 72.6


Por lo que hace a la administración del Presidente Vicente Fox, PEMEX hatenido resultados sin precedentes: “En 2001, enteró a la Hacienda Pública víaimpuestos $292,945,000; en 2002 la cifra ascendió a $313,966,000; en 2003subió a $402,294.000 y en 2004 el pago fue por $473,025,000”,8 y por lo quehacen estas cifras en conjunto con las obtenidas en el 2005, el resultado esaltamente satisfactorio pues constituyen “…los ingresos más elevados de suhistoria ya que, al cierre de 2005, serán cercanos a 80 mil millones de dólares,de los cuales la petrolera mexicana deberá aportar al cierre de 2005 al gobiernofederal, vía impuestos, derechos y aprovechamientos, alrededor de 63 mil millo-nes de dólares”.9

Las cantidades aquí plasmadas, permiten deducir que Petróleos Mexicanoses una empresa altamente rentable, sin embargo durante el año pasado resultótan fuerte la presión del gobierno federal para la tan mencionada privatización,que suscitó un debate el cual dio lugar a que los partidos políticos presentaraniniciativas respecto al “nuevo régimen fiscal de PEMEX”.

Es de destacarse el proyecto que presentó el Partido RevolucionarioInstitucional (PRI) encabezado por la Senadora Laura Alicia Garza Galindo yManuel Barlett Díaz, es el más confiable, pues propone modificar el régimenfiscal de PEMEX haciéndolo más transparente, y sobretodo conservando siemprela Nación, la propiedad y explotación del petróleo.10

La iniciativa consistió, en primer término en cambiar la determinación de labase pues ahora sería la denominada renta petrolera en donde se deducen loscostos netos de los ingresos. Dicha base daría certidumbre a PEMEX ya quetiene cubiertos sus gastos antes de tributar. El mencionado proyecto proponetambién un sistema de coordinación fiscal mas equitativo pues se comparte larenta petrolera con los Estados y Municipios.

Por otra parte, se eliminaría el Derecho sobre extracción de hidrocarburos, yse aumentaría la recaudación por el derecho ordinario sobre hidrocarburos, puesel primero dificulta la administración tributaria al ser su cálculo complejo y pocotransparente.

Se gravaría la renta petrolera con un sólo gravamen: el Derecho Ordinariosobre Hidrocarburos. Al eliminarse los demás gravámenes se daría mayor cele-ridad y transparencia a la carga fiscal de PEMEX.

8 Idem.9 Mendez, Enrique, “PEMEX generara este año ingreso record de 80 mil mdd”, La jornada, México, 13 de noviem-bre de 2005.10 Becerril, Andrea. “Plan alterno de régimen fiscal para PEMEX presenta fracción priísta”, La jornada, México, 18de marzo de 2005.


Se destinaría el 0.01% de los ingresos petroleros a la Auditoría Superior dela Federación. Es necesario que este organismo haga una fiscalización de laactividad de PEMEX y que realmente se le den facultades para fiscalizar no comoocurrió en el caso de los Contratos de Servicios Múltiples.

Se destinaría el 0.05% de los ingresos para financiar investigación científica.Esto resulta de suma importancia, pues en la medida en que se invierta eninvestigación y desarrollo se tendrán elementos para hacer más rentable laempresa debido a los avances tecnológicos que se realicen.

Como se puede observar, y sin afirmar que la iniciativa del PRI es perfectapara PEMEX -pues ninguna iniciativa es infalible- este nuevo esquema para PEMEXpermitiría garantías mínimas para la empresa como: 1. Que el organismo estu-viera en manos nacionales, 2. Que se redujera su carga fiscal, 3. Que fuera máscompetitiva en el ámbito internacional y 4. Que se aprovecharan de maneramás eficiente sus recursos; todo ello en beneficio del Pueblo Mexicano.

IV. EL RÉGIMEN FISCAL DE PETRÓLEOS MEXICANOSPARA EL EJERCICIO 2006

A finales del año pasado y con tanta polémica alrededor de Petróleos Mexica-nos, el Congreso de la Unión se dio a la tarea de formular el “Nuevo régimenfiscal” de la empresa.

Para lo anterior, se realizaron reformas a la Ley Federal de Derechos en susartículos 254 a 260, que medularmente establecen:

1. Derecho ordinario sobre hidrocarburos. PEMEX Exploración y Producciónestará obligado al pago anual de este derecho, aplicando la tasa de 79%a la diferencia que resulte entre el valor anual del petróleo crudo y gasnatural extraídos en el año y las deducciones permitidas.

Entre otras son deducciones permitidas:

A) El 100% del monto original de las inversiones realizadas para la explo-ración, recuperación secundaria y el mantenimiento no capitalizable,en el ejercicio en el que se efectúen.

B) El 16.7% del monto original de las inversiones realizadas para el desa-rrollo y explotación de yacimientos de petróleo crudo o gas natural, encada ejercicio.


C) El derecho para el fondo de investigación científica y tecnológica.D) El derecho para la fiscalización petrolera.

En éste punto cabe hacer una reflexión. Si se recuerda el proyecto del PRI aque he hecho alusión contemplaba la implantación de una renta petrolera, sinembargo, aquí se puede observar que equivocadamente el legislador autorizadeducciones para una figura jurídica que no corresponde como lo es en underecho. Al autorizar las deducciones para un derecho (situación siu generispues hasta el momento es el único derecho que prevé deducciones) lo que ellegislador realmente esta efectuando es la disminución de la base gravable,dándole un efecto parecido al que encontramos en la Ley del Impuesto sobre laRenta, donde para el cálculo de la base gravable, se toman los ingresos y se lerestan las deducciones autorizadas en dicha Ley.

Continuando con el estudio del mencionado derecho, durante el ejercicio2006 no se efectuaran pagos provisionales mensuales sino pagos diarios asícomo el primer día de la semana. Adicionalmente sólo presentará una declara-ción anual a más tardar el último día hábil del mes de marzo del siguiente añocorrespondiente al ejercicio de que se trate.

Finalmente, un punto que cabe la pena señalar es que a la recaudación ob-tenida por el derecho ordinario sobre hidrocarburos, se le aplicará la tasa de76.6%; y el monto que resulte de esta operación se considerará como recauda-ción federal participable. Lo anterior a fin de que las entidades federativas parti-cipen de los ingresos que genera Petróleos Mexicanos.

2. Derecho para el fondo de investigación científica y tecnológica en materiade energía. PEMEX Exploración y Producción pagará este Derecho apli-cando la tasa de 0.05% al valor anual del petróleo crudo y gas naturalextraídos en el año, estando obligado a presentar pagos provisionalestrimestrales y una declaración anual por este derecho a más tardar elúltimo día hábil del mes de marzo. El producto de esta contribución sedestinará al Instituto Mexicano del Petróleo.

3. Derecho para la fiscalización petrolera. Aplicando la tasa de 0.003% alvalor anual del petróleo crudo y gas natural extraídos en el año, PEMEXExploración y Producción pagará este derecho, el cual será destinado a laAuditoría Superior de la Federación. Los pagos provisionales y la declara-ción anual funcionan en los mismos términos del derecho para el fondode investigación científica.


4. Derecho extraordinario sobre la exportación de petróleo crudo. Este De-recho toma como base de su cálculo el precio ponderado anual del barrilde petróleo, aplicando la tasa de 13.1% si el precio del barril excede delconsignado en la Ley de Ingresos.

Lo anterior, es en suma el contenido del Régimen Fiscal de PEMEX consagra-do en la Ley Federal de Derechos, que si se recuerda, retoma muchos de loselementos de la iniciativa presentada por el PRI.

Por lo que hace al Impuesto Especial sobre Producción y Servicios, Impues-to al Valor Agregado e Impuesto a los rendimientos petróleros no existen cam-bios sustanciales.

Como se puede observar, las reformas consagradas en la Ley Federal deDerechos buscan otorgar a Petróleos Mexicanos los recursos necesarios parasu modernización, sin embargo, como sostienen expertos en la materia11 dichorégimen quedó nulificado al aprobarse el texto de la Ley de Ingresos para 2006.

En efecto, si se realiza un análisis del artículo 7 de la Ley de Ingresos de laFederación se puede observar que la plataforma de extracción y de exporta-ción de petróleo crudo para 2006, se determinó en una estimación máximapromedio de 3 millones 478 mil y un millón 868.3 mil barriles diarios, cifra conla que se aumentan las aportaciones de la paraestatal a la Federación con 25mil millones de pesos, cifra equivalente a la que dispondría para inversionescon la reforma a la Ley Federal de Derechos, por lo que la cifra destinada a lamodernización de PEMEX nuevamente se ve anulada con el texto consagrado enla Ley de Ingresos.

Adicionalmente, y de última hora se aumentó la carga fiscal para PetróleosMexicanos con la aprobación de un aprovechamiento sobre rendimientos exce-dentes (ya existía como excedentes de aprovechamiento petrolero) en un 6.5%.

V. CONCLUSIONES

El régimen fiscal de Petróleos Mexicanos para el ejercicio de 2006 resultahistóricamente especial, pues como se ha visto, las circunstancias eran favo-rables para replantearlo por completo, sin embargo, la oportunidad no fue apro-vechada.

11 Garduño, Roberto, “Anulación virtual del nuevo régimen fiscal de PEMEX por impuesto avalado por PRI y PAN”,La jornada, México, 28 de octubre de 2005.


Debido a las características del régimen fiscal de PEMEX durante el presenteejercicio, éste no puede recibir la calificación de “nuevo”, pues si bien es ciertoque las disposiciones contenidas en la Ley Federal de Derechos aumentan losrecursos para que PEMEX disponga de ellos para su proceso de modernización,también es cierto que en la Ley de Ingresos de la Federación se aumenta lacarga tributaria de Petróleos Mexicanos de manera que los Derechos citados,se ven demeritados en su intención.

Resulta de primera necesidad el que el Congreso de la Unión apruebe un“Nuevo Régimen Fiscal de PEMEX” con todas las características que esto impli-ca: Una carga fiscal, si bien no ligera, sí equilibrada para que la empresa puedaenterar al Fisco y a su vez, disponer de fondos para atender las necesidades dela empresa, dotarla de recursos y poder efectuar reinversiones.

Es de suma importancia que el régimen fiscal de PEMEX sea claro, dotando alas figuras jurídicas que se establezcan las características propias de las mismas.

VI. BIBLIOGRAFÍA

Hemerografía

BECERRIL, Andrea, “Plan alterno de régimen fiscal para PEMEX presenta fracción priísta”,La jornada, México, 18 de marzo de 2005.

GARDUÑO Roberto, “Anulación virtual del nuevo régimen fiscal de PEMEX por impuestoavalado por PRI y PAN”, La jornada, México, 28 de octubre de 2005.

GONZÁLEZ AMADOR, Roberto, “Indispensables nuevos jugadores en el sector energé-tico mexicano: Banco Mundial”, La jornada, México, 13 de marzo de 2005.

MENDEZ, Enrique, “PEMEX generara este año ingreso record de 80 mil mdd”, La jornada,México, 13 de noviembre de 2005.

NOLASCO, Edgar, “El concepto de modernización en Petróleos Mexicanos”, Pemex Lex,México, número especial, 2001.

RODRIGUEZ, Israel, “La paraestatal enfrenta un grave deterioro financiero: RamírezCorso”, La jornada, México, 19 de marzo de 2005.

Legislación

Ley de Ingresos de la Federación para el ejercicio fiscal de 2005, Diario Oficial de laFederación, México, 24 de noviembre de 2004, 38 pág.

Ley de Ingresos de la Federación para el ejercicio fiscal 2006, Ediciones Fiscales Isef,México, 2006, 50 pág.


Ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios, Diario Oficial de la Federación,México, 1 de diciembre de 2004, 24 pág.

Ley Federal de Derechos, Ediciones Fiscales Isef, México, 2006, 85 pág.

Otras fuentes

JALIFE, Alfredo, La expropiación petrolera, conferencia dictada en la Torre II de Humani-dades, Ciudad Universitaria, 17 de marzo de 2005.

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LA IDEA DEL DERECHO NATURALEN “UTOPÍA”, DE TOMÁS MORO

Y LA REALIZACIÓN DE LOS CONTENIDOSDESCRITOS EN LA LITERATURA UTÓPICA

Dafne CASTAÑEDA CASTREJÓN*

“La utopía está en el horizonte. Camino dos pasos,ella se aleja dos pasos y el horizonte se corre diez pasos más allá.¿Entonces para qué sirve la utopía? Para eso, sirve para caminar.”

EDUARDO GALEANO

SUMARIO: I. Introducción. II. Marco teórico-conceptual. III. La “Utopía” como gé-nero literario de contenido filosófico. IV. “Utopía” de Tomás Moro. V. Conclusiones.VI. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

En la actualidad, los estudiosos de la antropología filosófica convienen de ma-nera prácticamente unánime en que el ser humano es un ente sociable pornaturaleza. Las relaciones entre los integrantes de toda colectividad respondena intereses y motivaciones de la más variada índole, y en ocasiones esas rela-ciones se tornan conflictivas debido a que los fines de los diversos individuos secontraponen.

Para hacer posible la convivencia armónica entre los miembros de un conglo-merado humano, se requieren ciertas reglas de observancia general que limiten

*Licenciada en Derecho por la Facultad de Derecho de la UNAM. Recipiendaria de la Medalla al Mérito Univer-sitario “Gabino Barreda”, en el año 2004. Actualmente cursa el segundo semestre del Programa de Maestría enDerecho en la División de Estudios de Posgrado de la UNAM.


el ámbito de acción de cada persona, a fin de que la realización de las expectati-vas de unos, no impida la consecución de los fines de los demás. Este punto deequilibrio en las relaciones sociales se logra mediante el Derecho, el cual aspira areflejar en su contenido los valores que son propios de cada sociedad.

Sin embargo, aunque mediante el Derecho se pretenda lograr el orden y laestabilidad sociales, subsisten casos en que la realidad escapa al deber sercontenido en la norma.

Muchos filósofos y literatos han planteado severas críticas a esos aspectosnegativos de las relaciones sociales, a través de la descripción de sociedadesidílicas, en las que la paz y la armonía son posibles. Las utopías como géneroliterario, constituyen un producto cultural que presentan una crítica por el malfuncionamiento de algunos aspectos de la sociedad. Denuncian y planteaninvectivas contra las condiciones injustas de su tiempo y aspiran a despertar laconciencia crítica, para promover la transformación de esas situaciones anóma-las. En “Utopía” de Tomás Moro, se describe una sociedad ideal, en la cual elhombre aspira a su felicidad, estableciendo como una condición de posibilidadde la misma un desprecio por las leyes humanas y una valoración especial delorden natural, es decir, una idea acorde a la del Derecho natural.

El Derecho natural es un concepto esencial en esta investigación, ya que enla doctrina y en particular en la Filosofía del Derecho, los autores han explicadoal fenómeno jurídico desde variadas posturas epistemológicas, entre las cualesdestacan los modelos de corte naturalista. Estos prototipos son la base de todaslas teorías del derecho que se conocen como iusnaturalismo, el cual como essabido se divide en laico, también llamado racional, y el teológico, y es desde laperspectiva del iusnaturalismo racional que se desarrolla el presente análisis.

La posible realización de los contenidos descritos en la literatura utópica esuna temática que cobra especial vigencia en la actualidad, ya que en plena eradel postmodernismo y la globalización, las teorías contemporáneas en la Filo-sofía del Derecho siguen replanteando con gran ímpetu, la necesidad de reco-nocer la importancia del derecho natural y de los derechos humanos, como unfactor legitimador de los sistemas jurídicos.

La hipótesis que sostengo como punto de partida, es que la forma de organi-zación de la isla de “Utopía” consiste en un gobierno que se basa en la idea delDerecho natural, entendido como un orden intrínsecamente justo, y de validezuniversal e inmutable, en el que se respetan las exigencias derivadas de lanaturaleza humana.

Conviene mencionarle al lector que la metodología utilizada para escudriñarsi la forma de organización social de la isla “Utopía” es la de un gobierno que se

15La idea del derecho natural en “Utopía”, de Tomás Moro

basa en la idea del Derecho Natural, consistió en ubicar los conceptos funda-mentales y necesarios para la cabal comprensión del tema, tales como el propioDerecho natural y la noción de utopía, así como diferenciarlos de otros concep-tos afines. Para éstos efectos fue indispensable un análisis minucioso de laobra para confrontar las características del gobierno en “Utopía” con los princi-pios y particularidades de la noción de Derecho Natural, y de esta manera llegara una conjetura respecto de su posible identificación.

Finalmente, presento las conclusiones derivadas de este estudio, mismasque someto a la consideración de la comunidad académica.

Hoy vivimos en una etapa de transición entre dos eras de la humanidad (elmodernismo y postmodernismo), al igual que sucedió al momento de escribirsela obra que se estudia (fin de la Edad Media y comienzo de la Era Moderna).Esta etapa de cambio, hace que recobre vigencia la discusión acerca de la con-frontación entre la ley humana y la ley natural, superponiendo a la segundasobre la primera.

II. MARCO TEÓRICO-CONCEPTUAL

Por razones de orden metodológico, la presente investigación requiere de unaexplicación preliminar sobre los conceptos centrales que serán utilizados confrecuencia a lo largo de la misma.1 Siguiendo las reglas comúnmente aceptadasen las técnicas de investigación jurídica, debido a que hay una multiplicidadopiniones respecto de la forma de conceptuar a las utopías, es necesario expo-ner al lector algunas de las diferentes nociones que existen sobre las mismas,criterios siempre respaldados en los argumentos de autoridad que proporcio-nan las ideas de alguno o varios autores.

1. Concepto de utopía y otras nociones afines

La palabra utopía proviene del griego y se forma con dos raíces que son óu (no)y ôüðóò (topos, lugar); sin embargo, dicho vocablo no data de la antigüedad,sino que fue inventado por Tomás Moro en 1516, para designar un lugar que noexiste, como título de uno de sus libros.2 Se ha generalizado la idea de que una

1 Cfr. Pichardo Martínez, José, Lineamientos para la investigación jurídica, México, Porrúa, 1994, pp.41-43.2 Corominas, Juan, Breve Diccionario Etimológico de la Lengua Castellana, 3ª. ed., Madrid, Gredos, 1973, p. 573.


utopía es simplemente un lugar o circunstancia que no existe, o que significa nohay tal lugar,3 lo cual es un concepto gramaticalmente correcto, peroconceptualmente incompleto, ya que si bien el término se relaciona con algofantástico, se debe aclarar que no se refiere a cualquier tipo de lugar, sino queademás de inexistente debe tratarse de un lugar ideal, que se relaciona intrínse-camente con la idea de lo bueno, lo correcto o mejor a la realidad en que se vive.Este es el sentido con el que Tomás Moro acuñó el vocablo y con el que lamayoría de los autores lo reconocen.

Ciertos pensadores consideran que las utopías se dividen en dos clases.Pueden ser tanto sobre lugares ideales nombrándolas eutopías (eu bueno ytopos lugar), o lugares negativos asociados con la idea del caos, llamándolasdistopías (dis =malo y topos= lugar). Personalmente coincido con el maestroEsteban Krotz4 quien al referirse a esos sitios inexistentes reserva el términoutopía exclusivamente para los lugares buenos o positivos, y emplea la expre-sión anti-utopías para los malos o negativos, ya que de esta manera se preservala noción original que le asignó el creador de la expresión.

La obra conocida comúnmente como Utopía fue escrita según se ha referidoya, por el célebre canciller inglés Tomás Moro y fue publicada en 1516. Aunquepor un lado Utopía es una obra que marcó un hito en la narrativa de su época yen el género de la ficción, los estudiosos están de acuerdo en reconocer lanotoria influencia filosófica que Moro recibió para escribir esta obra, de al me-nos otras tres, que son: a) “La República” de Platón, escrita en el siglo IV a. deC., b) “Germania” escrita a finales del siglo I de nuestra era, por el historiadorromano Publio Cornelio Tácito; y c)“La Ciudad de Dios” realizada en el año 413por Agustín el obispo de Hipona (San Agustín).

Estos tratados versan sobre sociedades idílicas en las que los hombres lo-gran la felicidad a partir de seguir ciertas reglas de organización. Existen variospuntos específicos de contacto que evidencian su influencia en la obra de Moro,lo cual de ninguna manera le resta mérito ni originalidad.

La obra Utopía pertenece al género literario de la novela filosófica, y tuvo unaenorme trascendencia en el pensamiento de su época, inspiradora, a su vez, demuchas otras utopías coetáneas y aún de otras que se escribieron en siglosposteriores. Entre ellas destacan: “Mundo cuerdo, mundo loco” escrita por Anto-nio Francisco Doni en 1552; “La Ciudad del Sol” cuya autoría corresponde a

3 Así lo traduce Quevedo en el prólogo a una versión que se publicó en 1627. Vid. Moro, Campanella, Bacon.Utopías del Renacimiento, México, Fondo de Cultura Económica, 1984, p. 7.4 Krotz, Esteban, Utopía, 2ª. ed., México, Universidad Autónoma Metropolitana-Iztapalapa, p.10.


Tomás Campanella (1602); “La Nueva Atlántida” de Francisco Bacon (1627);“Cristianópolis” de Juan Valentín Andreae (1625); “La República de Oceana” deJaime Harrington (1656); “Historia de los Severambos” de Dionisio de Vairas deAlais (1677); “Náufrago de las islas flotantes o Basiliada del célebre Pilpai” es-crita por Morelly (1753); “Viaje y aventuras de Lord Carisdall en Icaria” de EtienneCabet (1840); “Cien años más tarde o el año 2000” de Eduardo Bellamy (1888);“Noticias de ninguna parte” (1891) de Guillermo Morris; y “La sociedad comunis-ta” (1897) de Anatole France.5

A. Utopías y utopismo como crítica a la realidad

Comúnmente “utopía” es un término que en el lenguaje coloquial se utiliza confrecuencia para referirse a cualquier idea deseable que se considera imposiblede realizar, ya que para algunos no presenta un grado suficiente de racionalidadque permita pronosticar su realización. En otras palabras, se alude solo su as-pecto gramatical. En un sentido filosófico o conceptual, en cambio, el utopismose aplica a cualquier especulación axiológica sobre la posibilidad de una vidamejor respecto de la realidad.

Por ello, el utopismo es un recurso filosófico sumamente útil para plantearcríticas a las circunstancias que en el mundo real, es decir, de lo tangible, sonconsideradas como negativas o incluso indeseables (mejorables al menos),conforme a los paradigmas históricos que miden en cierto tiempo y lugar lagradación que presentan los elementos de la polaridad existente entre el valorbondad y el disvalor maldad.6 Se trata entonces de una manera literaria de se-ñalar lo que no está bien, o lo que podría estar mejor en una sociedad, utilizandocomo recurso la exposición de una sociedad en donde la perfección y la armo-nía entre sus integrantes se vuelven posibles.

Las utopías, como género literario, evidencian y resaltan con frecuencia lainjusticia, el abuso, la explotación y la discordia, mediante la exposición adabsurdum de lo opuesto, en una comunidad idílica. Desde esta perspectiva, sonen un tipo de ironía que satiriza sobre la realidad. Por lo general tratan sobre lapaz duradera, un trabajo satisfactorio y fecundo, la ausencia y no necesidad deuna autoridad, la igualdad entre los individuos, la total satisfacción de las nece-

5 Ferrater Mora, José, Diccionario de Filosofía, México, Editorial Sudamericana, 1965, p. 3363.6 Cfr. García García, Fernando Augusto, Fundamentos Éticos de la Seguridad Social, 2ª. ed., México, s/e,1977, p.22.


sidades humanas, y la libertad religiosa. Casi todas las obras pertenecientes algénero utópico parten de la concepción del ser humano como un ente bondado-so en su esencia, que en un estado primitivo de naturaleza vive en armonía consus semejantes, pero que en la medida en que se va civilizando y creando es-tructuras sociales y políticas más complejas, se va malignizando por la ambi-ción, el deseo de poder y otros vicios propios de su alejamiento de ese estadonatural de bondad.

El objetivo final de la crítica que plantean las utopías es: el de denunciar, paraprovocar una toma de conciencia en la colectividad que les permita reflexionarsobre la posibilidad de cambiar su realidad. En este sentido, hay quienes estimanque son sólo esfuerzos ingenuos que únicamente proponen ideas románticassobre un mundo imposible.7 La llamada Realpolitik o política realista es el antípo-da del utopismo, ya que lo considera como una visión ciega a las realidadeshumanas (específicamente a los impulsos de dominio y ambiciones) y por eso,una utopía es posible sólo en el vacío.8 En cambio autores como George Kateb,reconocen que la literatura utópica expone duramente las deficiencias del mundoreal, y asiste a desarrollar la conciencia crítica que distingue el potencial humano.En su opinión, “el utopismo contribuye a recordarle a la sociedad sus limitacionesy que aunque pueda estar satisfecha de sí misma, son concebibles otras formasy modos de vida. Los libros utópicos son en realidad penetrantes estudios socio-lógicos que aumentan nuestro conocimiento de las relaciones sociales tanto comocualquier análisis a gran escala de las sociedades reales.”9

B. Concepto de distopía

Con antelación he realizado la acotación de que la distopía es lo opuesto a laeutopía, y en este sentido se trata de una especie de utopía pesimista o utopía“negativa”, si cabe la expresión.

Se trata de obras literarias que al igual que en el utopismo se refieren alugares no existentes, pero a diferencia de éste se trata de lugares negativos opeores a la realidad. En ocasiones, en la filosofía se denomina antiutopismo algénero de la distopía. Estas <<pesadillas>> también son denominadas por al-gunos autores como utopías negras o contrautopías.

7 Cfr. Skinner, B.F., Voz Utopismo, Enciclopedia Internacional de las Ciencias Sociales, edit. Aguilar, Madrid,Tomo 10, 1974, p.598.8 Cfr. Ferrater Mora, José, op. cit., p.3363.9 Skinner, B.F., op. cit., p.599.


C. Antiutopismo en la literatura y en la filosofía

Si bien en la antigüedad y hasta el Renacimiento se escribió literatura utópica,con posterioridad surgió un género reactivo que plantea la crítica unas vecesal idealismo de la utopía, y en otras ocasiones a la condición humana misma,a partir de proponer lugares peores a la realidad. Casi todos los autores mues-tran un terror por el progreso incontrolado y deshumanizante. La tradición po-sitivista del siglo XIX por ejemplo, desdeñó todo escenario ficticio y resaltó losaspectos negativos de la utopía, a la que calificó como ensueño exótico o sim-ple quimera.”10

En la literatura, los partidarios del antiutopismo deploran la idea de una so-ciedad armónica, caracterizada por una paz perpetua y la satisfacción de lasnecesidades humanas casi sin esfuerzo. Sus orígenes se encuentran en auto-res como Dostoievski y Nietzsche. En nuestra época destacan tres obrasantiutópicas: Un mundo feliz de Aldous Huxley; Fahrenheit 451 de Ray Bradbury;y 1984 de George Orwell.

D. Ucronías. Su finalidad pedagógica y satírica

Por lo general las ucronías son una subespecie de la distopía, ya que planteansociedades disfuncionales. Etimológicamente significan sin tiempo. En relacióncon las distopías, plantean mutatis mutando, una situación ficticia pero en eltiempo. Lo ucrónico es lo que no está en ningún tiempo. Este tipo de fantasíassuelen presentarse refiriendo al pasado, evidenciando cómo sería el presente sialgunos hechos hubieran sucedido de otra manera, pero también se proyectanhacia el futuro, planteando universos paralelos que difieren conforme los acon-tecimientos los van determinando de manera única e irrepetible. Las ucroníaspretenden hacer una sátira que sirva de lección a la humanidad, para reflexio-nar sobre lo malo que puede ser su futuro si no toma conciencia y adopta en supresente actitudes responsables sobre temas como el deterioro ambiental, laguerra o las enfermedades.

10 Voz: Utopía, en Laplaza, Cristina. Diccionario de Ciencias Sociales y Políticas, Buenos Aires, Emecé, 2001,p.715.


III. LA “UTOPÍA” COMO GÉNERO LITERARIODE CONTENIDO FILOSÓFICO

1. El principio romano de ubi societas, ibi ius,frente a la posibilidad de una sociedad sin derecho

Los juristas romanos establecieron una relación indisoluble entre el hombre y elDerecho, ya que la vida del ser humano sería impensable sin un ordenamientojurídico que asegurase la convivencia pacífica y armónica en sociedad. Estepensamiento quedó asentado en el aforismo que señala: ubi societas, ibi ius (endonde hay sociedad, hay Derecho). Más explícitamente se dice que en dondehay hombre hay sociedad (puesto que el hombre tiene una naturaleza socia-ble), y en donde hay sociedad hay Derecho, por lo que la conclusión obligada esque en donde hay hombre, hay derecho.11

No obstante, muchas utopías plantean una fuerte crítica al Derecho, cuandose considera que éste sólo sirve para asegurar la permanencia de los gruposdominantes. En consecuencia, hay una constante: el desprecio por las leyeshumanas, ya que su contenido responde a los intereses de los sectores socia-les fuertes, en detrimento de los débiles y en tal sentido, el Derecho es un factorde desigualdad e injusticia.12

Lo anterior lleva a varios autores de obras utópicas a plantear la posibilidad deuna sociedad en la que no exista el Derecho, lo cual contradice indudablementeal aforismo latino ya comentado. Al respecto, por razones de método, reservarémi opinión al apartado destinado al estudio de la propuesta de Tomás Moro.

En este tenor, es oportuno mencionar que Joseph Raz, profesor de Filosofíade la Universidad de Oxford, en su obra “El Concepto de Sistema Jurídico”,señala que “…las características más importantes y esenciales del derecho sonque es normativo, institucionalizado y coactivo. El derecho es normativo en tan-to sirve, y está hecho para que sirva, como guía de la conducta humana; esinstitucionalizado en tanto que su aplicación y modificación son, en gran medi-da, realizadas o reguladas por instituciones; es coactivo en tanto que la obe-diencia a él y su aplicación se encuentran internamente garantizadas, en últimainstancia, por el uso de la fuerza.”13

11 Galindo Garfias, Ignacio, Derecho Civil, 12ª. ed., México, Porrúa, 1993, p.16.12 Cfr. Pérez Lledó, Juan A. Teorías críticas del derecho, en El derecho y la justicia, Madrid, Trotta, 1996, pp. 87-102.13 Raz, Joseph, El Concepto de Sistema Jurídico, traducción de Rolando Tamayo y Salmorán, México, UNAM,1986, pp. 19-20.


Sin embargo, Carlos Santiago Nino, en su obra “Introducción al Análisis delDerecho”, señala que el propio Raz, en otra de sus obras denominada “PracticalReasons and Norms”, pone en tela de juicio que la coactividad sea una condi-ción necesaria de un sistema jurídico, pues según Santiago Nino, para Raz lassanciones que las normas estipulan en determinadas condiciones es una cir-cunstancia impuesta por la naturaleza humana, y por tanto no es lógicamentenecesario que se estipule la sanción para considerar al sistema como jurídico.En este panorama, para Raz un sistema de reglas, independientemente de quese estipule o no la sanción, si hay personas dispuestas a cumplirlo, puede cata-logarse como jurídico.14

En este sentido, Santiago Nino se opone a la idea de que se pueda denomi-nar Derecho a un sistema en el cual no medie la coacción para su cumplimiento,e inclusive menciona que existen algunas utopías en las que se plantea la posi-bilidad de que las sociedades funcionen sin Derecho, lo que en su opinión,fortalece el argumento de que la coacción es un elemento toral.

Sobre este particular, es necesario acotar que más allá de la supresión delDerecho, las utopías se enfocan a proponer sociedades en donde la naturalezadel mismo derive de la existencia de un criterio ideal, universal e inmutable, elcuál sea intrínseco a la naturaleza del ser humano. De tal suerte que en esaforma de organización social la conducta de los hombres responde a una ins-tancia ética, pero el Derecho esta presente independientemente de ello.

2. Concepto de derecho natural

La idea del Derecho natural data de la antigüedad. En palabras de la DoctoraGloria Moreno Navarro: “El derecho natural deriva de la filosofía estoica, cuyofundador fue el filósofo Zenón de Citio (336/5-264/3 a.C.), este gran hombresentó las bases filosóficas del iusnaturalismo, cuyas ideas principales son: el finde la vida es la felicidad; debe haber virtudes, en este sentido debe entenderseque la virtud es vivir conforme a la naturaleza.”15

Comúnmente se le concibe como un orden intrínsecamente justo que existeal lado o por encima del otro Derecho, el no natural, el cual no es intrínsecamen-te justo, no obstante que pueda estar reconocido por la autoridad como el obli-

14 Cfr. Santiago Nino, Carlos, Introducción al Análisis del Derecho, 2 ed, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1988, p.104.15 Moreno Navarro, Gloria, Teoría del Derecho, México, McGraw-Hill Interamericana, 2000, p.54.


gatorio y que en la práctica sea el que es observado. Cuando se dice que es unDerecho intrínsecamente justo, lo que se quiere referir es que su validez nodepende de que sea dictado por una autoridad en un tiempo y espacio determi-nados, ni de que sea observado por una comunidad. El valor del Derecho natu-ral está en su propio contenido ya que es acorde a la ontología humana. Enotras palabras, se trata de las exigencias que derivan de la esencia del serhumano. Dado que se trata de un criterio ético universal, el Derecho natural esademás inmutable. En palabras del jurista Justiniano, el Derecho natural a dife-rencia del ius civile como derecho positivo: “sed naturalia quidem iuria, quaedapud omnes gentes peraeque servantur...semper firma atque immutabilia per-manente (los derecho naturales, son observados igualmente por todos lospueblos...se mantienen siempre fijos e inmutables).”16

Así las cosas, es un Derecho que no cambia, no se transforma, a diferenciadel positivo que varía constantemente. Es un Derecho universal, aplicable atodos los hombres de todas las regiones del planeta. Aunque hay autores queatribuyen a Sócrates la primera teoría sobre el Derecho natural, a continuaciónse revisará de forma monográfica la transformación de dicho concepto a travésde la historia.

A. Evolución de la idea del Derecho natural

El tema del Derecho natural es un punto central de todo estudio de filosofíajurídica. Eduardo García Máynez acertadamente refiere que: “Ningún juristapuede dejar de preguntarse si existe o no un Derecho natural, ni de inquirir,dado que exista, cuál es la índole de sus prescripciones, en qué se fundan éstasy cómo es posible distinguirlas del Derecho positivo.”17

Desde el punto de vista histórico, los autores reconocen el origen de la ideaen Grecia antigua. Sócrates sostuvo que los derechos de los pueblos se dividenen dos especies. Por un lado las normas que denomina convencionales, y porotro las que llama universales, conocidas como naturales, pues resultan de lanaturaleza y no de la convención. Es decir, que unas se definen por exclusiónde las otras, debido a que son opuestas. También aclaró que las convenciona-les varían en cada colectividad, por lo que son particulares y no universales,

16 Institutas de Justiniano,1, 2, 11, en Tamayo y Salmorán, Rolando. Elementos para una Teoría General delDerecho, México, Themis, 1992. p.125.17 García Máynez, Eduardo, Filosofía del Derecho, 7ª ed., México, Porrúa, 1994, p.497.


como lo son las naturales. Sin embargo, Sócrates no explica si considera queexista alguna jerarquía entre ambas, o si pueden oponerse unas con otras, sinoque las considera a las dos como parte de lo que hoy denominaríamos en doc-trina jurídica como Derecho positivo.

En Roma antigua varios juristas concuerdan con esta distinción, peroestructuraron teorías más avanzadas en las que precisaron que el ius naturale(Derecho natural) no se opone al convencional, sino al del ciudadano, conocidocomo ius civile, el cual fue creado para ser aplicado dentro de las murallas deRoma, a diferencia del ius gentium o Derecho de gentes, que era el fondo jurídi-co común que regía para varios pueblos del mediterráneo. El Corpus iuris expli-ca que el ius naturale es un Derecho ideal que no existe en la práctica, pero quedebe orientar la actividad del legislador.18

En concordancia con lo anterior, el estudioso Trinidad García opina que: “Paralos jurisconsultos romanos, el derecho natural, era elemento invariable del posi-tivo, y sus máximas, inmutables y eternas, coexistían con las normas debidas ala voluntad humana y variable, por ende. El concepto del derecho natural estabaíntimamente ligado con el ius gentium, común a todos los pueblos y opuesto alius civile.”19 Durante toda la Edad Media en el Mundo Occidental, se desarrollóla teoría cristiana del Derecho natural, en donde por primera vez se declaraexpresamente que éste se opone al Derecho terrenal o humano. Al respecto, yase ha explicado la tesis de San Agustín sobre la oposición entre los dos reinos,el humano y el divino.

Los sistemas filosóficos racionalistas de los siglos XVII y XVIII modificaron elconcepto teológico que predominó durante la Edad Media, y se separaron deaquella idea de que el Derecho natural tenía un carácter divino, en tanto que elpositivo era exclusivamente humano. Apoyaron la idea de que el Derecho natu-ral se funda en principios inmutables inherentes a la naturaleza humana, perosu contenido no depende del arbitrio humano.20 Estas exigencias ónticas del serhumano no varían en el tiempo y en el espacio y las leyes de los hombres losdeben reconocer como causa primera.

Hugo Grocio es uno de los principales exponentes del pensamiento jurídicoracionalista al que me refiero. Sobre él, el maestro Miguel Villoro Toranzo seña-la: “Grocio, aunque vive dentro la tradición filosófico-jurídica cristiana (particu-

18 Cfr. Margadant, Guillermo. Derecho Romano. México, 12ª ed., Esfinge, 1983, p.101.19 García, Trinidad, Introducción al Estudio del Derecho, 29ª ed., México, Porrúa, 1991, p.18.20 Cfr. Ramírez Sánchez, Jacobo. Introducción al Estudio del Derecho y Nociones de Derecho Civil. México,UNAM, 1967, p.36.


larmente de los juristas teólogos españoles), ya va a matizar con la interpreta-ción estoica los conceptos de naturaleza, razón y derecho natural.”21 Sobre estavisión dual del Derecho natural, desde la perspectiva religiosa y posteriormentedesde la óptica racionalista, Giorgio del Vecchio nos comenta: “La denomina-ción tradicional del criterio absoluto de lo justo es del derecho natural, esto es,fundado sobre la constitución misma de las cosas, y no sobre el simple caprichode un legislador. Sobre el modo como se demostró la autoridad de este dere-cho, cabe registrar que a veces se procedió con argumentos teológicos (en lavoluntad y en la sabiduría divinas), otras veces se demostró su existencia condatos puramente racionales.”22

Pese a que durante el siglo XX predominaron los modelos iuspositivistas delDerecho, después de la Segunda Guerra Mundial recobró fuerza el naturalismojurídico con autores como el suizo Emil Brunner y otros que de corte neotomista,quienes denunciaron que la guerra evidenció la necesidad de retomar los mo-delos del Derecho que tuvieran como centro de su atención al ser humano entoda la dimensión de su dignidad.23 Las tendencias actuales en la Filosofía delDerecho presentan un panorama variado sobre el Derecho natural. En las últi-mas décadas ha proliferado la idea de una protección del ser humano medianteinstituciones que se encargan de la defensa no jurisdiccional de los derechoshumanos, protegiéndolos de las autoridades.

Hay quienes critican esta situación a la que denominan ombudsmanía, yaque consideran que se ha abusado al crear institutos que plantean el resguardode grupos vulnerables (ancianos, mujeres, niños, indígenas, consumidores, et-cétera.) a veces en detrimento de los no vulnerables, estableciendo una condi-ción de privilegio para los primeros.

3. El renacimiento y la nueva concepción del mundo

El Renacimiento es una etapa de transición que vivió la humanidad justamenteentre la Edad Media y la Edad Moderna. Se sitúa entre los siglos XV y XVI y suinspiración básica fue el humanismo. Hay quienes destacan que la expresiónpresupone la muerte o letargo que se vivió durante el medioevo, y que esta

21 Villoro Toranzo, Miguel, Lecciones de Filosofía del Derecho, 3ª. ed, México, Porrúa, 1973, p.278.22 Del Vecchio, Giorgio, Filosofía del Derecho, 9ª ed., Barcelona, Bosch, 1980, p. 302.23 Bruner, Emil, La Justicia, Doctrina de las leyes fundamentales del orden social, trad. de Luis RecasénsSiches, México, UNAM, 1961, pp. 256-262.


época fue un despertar o volver a nacer para la humanidad. Su manifestaciónse debió a diferentes circunstancias, pero entre otras destacan la decadenciadel feudalismo, la secularización del papado, las exploraciones marítimas, elaumento de la población y la concentración de la riqueza en las ciudades. Eneste período cambió radicalmente el concepto del hombre. Son abundantes losestudios de especulación metafísica y de exaltación sobre la racionalidad delser humano y su condición de ser dotado de voluntad y por tanto libre.

Resurgió el estudio de los clásicos griegos. El movimiento abarcó las artes,las letras y las ciencias, revalorando lo aportado por las civilizaciones antiguas.Los ideales religiosos medievales fueron criticados y se exaltaron también ideascomo la del individualismo y la del hombre universal.24 Esta etapa que fue detransición como ya se apuntó, marcó un hito histórico en la concepción del mun-do, incluido desde luego el fenómeno jurídico. El humanismo como característi-ca de los albores del Renacimiento representó un movimiento cultural estimuladopor una nueva y fervorosa atención hacia las literaturas griega y latina de laantigüedad, y de manera indirecta, debido a la invención de la imprenta rompiócon el elitismo del modelo escolástico medieval.

Hubo dos tendencias dentro de este movimiento, la primera que intentó asi-milar la cultura clásica dentro de la tradición cristiana, y la segunda que buscórevivir no sólo el arte, sino el espíritu pagano de la antigüedad grecorromana.25

En las utopías renacentistas hay un fuerte estigma del humanismo, al rescatarlos valores de la antigüedad clásica y al recuperar la idea del hombre comocentro de todo análisis filosófico.

A. El descubrimiento del “Nuevo Mundo”como factor inspirador de las utopías

Un punto de análisis obligado en la presente investigación, es el hecho de quela obra de Moro se desarrolla a través de diálogos entablados con un marinoque relata sus supuestos viajes, en los cuales conoció islas o lugares apartadosdel mundo conocido por los europeos continentales. Esto es más que un simplehecho de coincidencia cronológica cercana relativamente al descubrimiento de

24 Véase Capítulo 1 de Truyol y Serra, Antonio. Historia de la Filosofía del Derecho y del Estado. Tomo II. DelRenacimiento a Kant. Edit. Alianza Universidad. 2ª ed. Madrid, 1982. pp. 9-18.25 Cfr. Hirschberger, Johannes. Historia de la Filosofía, trad. de Luis Martínez Gómez, Barcelona, Herder, 1994,t I, pp. 473-472.


América. Sin duda las noticias que provenían del Nuevo Mundo sirvieron deinspiración al autor como recurso literario para diseñar la trama de una novelaen la que se refleja la expectación que causaban los marinos con sus historiasfabulosas sobre sus viajes a lugares exóticos, llenos de flora y fauna silvestre.Es justo reconocer que si las utopías como se ha dicho tienen un propósitoaleccionador, este modelo de relato es altamente pedagógico. En palabras deCristina Laplaza: “El pensamiento utópico había surgido en Europa como con-secuencia inmediata del descubrimiento de América.”26

B. Cambio del Teocentrismo al Antropocentrismo.Cosmogonías racionalistas

Desde la antigüedad y durante la Edad Media, predominó en las diferentes cul-turas una visión mágica y mística del Mundo. Desde las formas de organizaciónsocial más precarias, como las hordas, los clanes, las tribus, y hasta la confor-mación de ciudades basadas en los esquemas familiares generalmentepatriarcales, la superstición y las religiones jugaban un papel central para expli-car casi todo lo que rodeaba al ser humano. Desde el origen del poder del go-bernante hasta la lluvia o la caída de un rayo, encontraban su justificación enparadigmas diversos a los racionales. Las cosmogonías o concepciones del uni-verso se basaban en mitos o en las creencias en dioses. En este contexto, elDerecho como producto cultural no era la excepción. El origen y contenido de lasnormas jurídicas se consideraba determinado por la voluntad de un ser superior.

Por la razón esgrimida, fue que los primeros modelos conceptuales del dere-cho se basaban en la idea de un derecho divino, el cual era otorgado por Dios asus hijos y este era el origen y el fundamento que legitimaba su existencia. Fuehasta el Renacimiento cuando las cosmogonías comenzaron a transitar paulati-namente del teocentrismo, al antropocentrismo, es decir, que cambiaron la ideade Dios por la de la razón. Este fue un proceso lento y gradual. Incluso hacia laBaja Edad Media hubo autores (teólogos cristianos) que los llegaron a combi-nar, señalando que Dios dotó al hombre de razón y por tanto, está provisto deuna serie prerrogativas que les deben ser reconocidas, ya que fueron inscritaspor Dios en su corazón conforme a la recta razón. En este sentido se manifies-tan pensadores como Raymundo Lulio, Francisco Suárez y el propio Santo To-más, entre otros.

26 Laplaza, Cristina. op. cit. p. 716.


4. Vinculación entre derecho natural y utopía

Después de analizar la evolución del concepto del Derecho Natural, así como elcontexto histórico en el que surge la utopía como género, primero con TomásMoro, que será el paradigma para posteriores obras similares, tales como “LaImaginaria Ciudad del Sol” del monje italiano Tomás Campanella; y la inacabada“Nueva Atlántida” del filósofo y político inglés Francisco Bacon, que se publica-ron respectivamente en 1602 y 1627, resulta conveniente indicarle al lector cuales el punto en donde converge la idea de un Derecho Natural y las particularida-des de la utopía, como género literario con contenido filosófico.

El Renacimiento fue más que una etapa de la historia de la humanidad, fue unperíodo de transición entre dos ciclos culturales, como lo fueron la Edad Media yla Edad Moderna. Esta situación se explicó mucho tiempo después, ya que cuan-do suceden este tipo de acontecimientos, en el momento mismo no se alcanza apercibir su magnitud. Además, el cambio de una etapa a otra es paulatino.

Es nuestros días, se dice que ha culminado la época de la Edad Moderna yque nos encontramos en la Edad Postmoderna, en la cual curiosamente sepresentan fenómenos semejantes a los de aquel cambio ya referido. Losparadigmas de valores se replantean. Tanto en las artes como en la ciencia y enla filosofía, el vocablo postmodernismo se utiliza unas veces en sentido positivoy otras en sentido negativo, pero se refiere a esa era de transición, quegramaticalmente significa después de lo moderno.27 Por otra parte, tambiénconsidero que la idea del Derecho natural sigue teniendo una relevancia espe-cial en nuestros días, ya que ante los grandes contrastes que presenta el avan-ce tecnológico y la ofensiva pobreza moral de la humanidad, el hombre se hadado cuenta de la importancia que tiene el rescatar la esencia de los valoreshumanos, es decir, que los derechos humanos y su defensa jurídica, tanto juris-diccional como no jurisdiccional (ombudsman) en diversos ámbitos, es el princi-pal centro de atención del Derecho.

Pese a que los modelos políticos siguen evolucionando con propuestas di-vergentes, casi todas las colectividades están volviendo los ojos al hombre y sunaturaleza como centro de fundamentación de los sistemas jurídicos, lo cualhace renacer esperanzadoras expectativas en el perfeccionamiento del dere-cho, aguardando a que se apoyen en una idea afín a la de un Derecho natural,a priori, aunque tal vez con diferentes contenidos, pero acordes con la esencia

27 Cfr. Juan Pablo II, Encíclica Fe y razón, en Carta encíclica “fides et ratio”, Progreso, México, 1993, p 38.


de lo humano. Este es precisamente el punto en el que convergen la Utopía y elDerecho Natural, ya que la característica común en gran parte de las utopíaspolíticas es la supresión de las leyes humanas y de la estructura política de lasociedad. La conducta responde siempre a una instancia ética, que se intentatransferir al plano político, configurando una sociedad humana perfecta en laque se realiza el bien y por lo tanto, la rigidez propia del Derecho se vuelveinnecesaria.

En la visión postmoderna del Derecho, se plantea una crítica al racionalismoa ultranza. Se alude a su aspecto normativo pero también a las prerrogativasinherentes al ser humano. Según Arturo Kaufmann, es imprescindible el retornoal naturalismo jurídico, pues “…el rechazo al derecho natural clásico significapara muchos la renuncia a ocuparse con contenidos de derecho en general y unviraje hacia el positivismo jurídico, para el cual los contenidos, desde el puntode vista científico (no necesariamente también desde el político) son arbitrarios.Pero la alternativa entre derecho natural o positivismo no es excluyente. Nece-sitamos ambas”.28 Los ejemplos de utopías referidos guardan una conexióncercana en muchos aspectos. El contexto renacentista dentro del cual emergendichas obras, explica algunos de sus puntos de contacto. Surgen como resulta-do de las luchas doctrinarias, de pugnas entre grupos sociales con interesescontradictorios y de las guerras en los estados emergentes que caracterizaron aesa época.

5. HACIA NUEVAS UTOPÍAS

En el panorama actual de la humanidad, son justificadas las posiciones que seinclinan por no mostrarse optimistas frente al futuro, pues ya sea desde la pers-pectiva ambiental, energética, los conflictos étnicos, las crecientes desigualda-des sociales, la aparición de nuevas enfermedades, el crecimiento desmedidode la población y la pobreza extrema de millones de personas en el mundo, pormencionar algunos, constituyen elementos fundados para la desesperanza. PaulRicoeur, en su obra “Ideología y Utopía“ señala que “…la gente se ha adaptadoa la realidad, y por haberse adaptado a ella no tiene ilusiones; pero con la pérdi-da de las ilusiones los hombres pierden todo el sentido de la dirección.”29

28 Kaufmann, Arturo, La Filosofía del Derecho en la Posmodernidad, Temis, Bogotá, 1992, p.27.29 Ricoeur, Paul, Ideología y Utopía, Gedisa, Barcelona, 1999, p. 300.


Aunque con diferentes matices, y con las variantes propias y característicasde la época, este mismo fenómeno se suscitó en el periodo del RenacimientoEuropeo, al que se ha hecho alusión en los apartados anteriores del presenteanálisis, y es precisamente durante este periodo que surge la Utopía de TomásMoro. Una etapa de transición, de cambios, de conflictos sociales que fueron lafuente de inspiración de obras que se despliegan como alternativas para repen-sar la realidad social, y es en este punto dónde cabe plantearse la posibilidaddel surgimiento de nuevas utopías, tales como la lucha por la democracia, lagarantía de los derechos económicos básicos, el desarrollo ecológicamente sanoy socialmente justo, cultura y recreación, respeto a la diferencias, entre otrosmuchos anhelos sociales. Para comprender el contexto de estos procesos, re-sulta necesario ubicar el concepto de Globalización y su relación con los conte-nidos utópicos.

A. La Globalización y su contexto

El término “Globalización” se ha convertido en uno de los más comunes ennuestros códigos lingüísticos, aunque es relativamente nuevo. Tratar de cons-truir una definición completa, precisa, y unánimemente aceptada, sería impreci-so. No obstante, comparto el criterio de Mariana Muñiz Lara, quien afirma que“…la globalización no es un sistema, ni un régimen, sino que se trata de unproceso evolutivo dentro de la historia…se trata de homogeneizar todos los as-pectos de la vida humana con el fin último de crear un sistema perfecto y armó-nico en el que todos los individuos comparten una visión del mundo”. 30

La misma autora señala que el concepto alcanzó su apogeo tras el derrumbede los sistemas políticos del mundo comunista y la bipolaridad existente entrelos Estados Unidos de América y la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas,la cual concluyó con la globalización. Coincido en que no es posible determinaruna fecha precisa en la que comienza, ya que algunos sitúan su iniciación en elsiglo XVI con la expansión capitalista y la modernidad occidental, mientras queotros estudiosos colocan su origen a mediados del siglo XX con el surgimientode las innovaciones tecnológicas y el desarrollo de los medios de comunica-ción. Las teorías más aceptadas, desde mi perspectiva, son las que la ubican afinales de años los ochentas y principios de los años noventas, determinada por

30 Muñiz Lara, Mariana, Globalización vs. Utopía, en www.monografías.com/trabajos/glogal-utopias/shtml#UTOP,consultado el 25 de noviembre de 2005.


la caída del muro de Berlín en 1989 y la desaparición de la Unión Soviética en1991, pues estos dos acontecimientos crearon un mundo geopolítico nuevo, enel cual la globalización suele vincularse a los avances tecnológicos de transpor-te y comunicación, la invención de la Web, de los satélites, de la telefonía móvily las alianzas comerciales.31

En este orden de ideas, es innegable que el proceso de globalización incidedirectamente en la creación de nuevas utopías, en la posibilidad de que unaactitud utópica nos devuelva el viejo apego al futuro como fuente libre deautorrealización. No es un tema desconocido el que muchos sectores tilden alfenómeno de la globalización como negativo y desesperanzador, como una es-pecie de nube negra que va carcomiendo libertades nacionales, regionales ysobre todo individuales, al grado de existir una tendencia al nihilismo que pare-ce caracterizar la era posmoderna. Pero por otra parte, también hay quienesven en el fenómeno de la globalización un mundo de posibilidades de avanzarcomo humanidad, de superar viejos problemas y encontrar soluciones para unasociedad igualitaria, humana, en donde prevalezca una cultura de respeto a laslibertades individuales sin que ello rivalice con la consecución del bien común.

B. Utopías y globalización

En medio del fenómeno de globalización al que se ha hecho alusión, surgennuevas utopías, tanto de carácter liberal como socialista. Es necesario referirque históricamente en el contexto del absolutismo moderno, la ideología liberalsólo podía expresarse en términos utópicos, como un reflejo de las aspiracio-nes políticas, económicas y sociales de la burguesía, con todas sus promesasde igualdad y bienestar material, que se gestaron como una reacción al ordensocial establecido por la nobleza hegemónica.

En un balance histórico actual, se podrá afirmar, y con razón, que se tratabande falsas expectativas y que se deja mucho margen para una desilusión gene-ralizada. Sin embargo, desde mi óptica, se trata de reconocer la situación de laHistoria Universal, y proyectar lo que Rafael Vidal denomina “La Utopía des-pués del fin de la Utopía”,32 encaminada a reconocer un presente problemáticoy analizar las posibilidades de dicho presente, sin descalificar los avances y

31 Cfr. Idem.32 Vidal Jiménez, Rafael, Utopía después del Fin de las Utopías, pensar un futuro abierto más allá del progreso,consultado en www. ucm.es/info/especulo/numero22/utopia.html, consultado el 20 de noviembre de 2005.


logros de los modelos anteriores, que en su momento sirvieron para alcanzarobjetivos.

Los posmodernos atacan a las utopías porque en su concepto la humanidadno debe buscar lo irrealizable, mientras que por el contrario, los neomarxistassostienen que un ser humano debe buscar alcanzar un ideal. En lo personal, sinpertenecer a la corriente neomarxista, coincido con los segundos, ya que se hareferido en apartados anteriores que las utopías son el medio de trazar metas,son la forma de buscar el camino.

En suma, la Globalización, puede tener dos vertientes, ya sea como unaconcepción contraria a la esencia de las utopías, ya que para algunos terminócon la utopía marxista. Pero por otra parte, puede ser concebida como la máxi-ma utopía, ya que al unificarse la humanidad bajo un mismo orden social, polí-tico, geográfico, económico y cultural, donde desaparezcan las desigualdadesque traen aparejadas consigo los principales problemas de la humanidad, esta-mos frente al paradigma de un mundo perfecto, pues de ésta forma seestandarizarían los conceptos morales y de aceptación social, lo que derivaríaen relaciones interpersonales armoniosas y felices.

Esta afirmación podrá ser objeto de múltiples y encarnizadas críticas, conargumentos voraces y que seguramente la tacharán de divertimento literario.Empero, el riesgo vale la pena, pues lo que es innegable es que la globalizaciónpor un lado destruye nuestros anhelos sociales, inspirando con ello la creaciónde nuevas utopías, pero al mismo tiempo constituye eso: una utopía.

IV. “UTOPÍA” DE TOMÁS MORO

1. Aspectos relevantes de la vida del autor

En miras a cumplir el objetivo central de este documento, es trascendental ubi-car el contexto histórico de la vida del autor para tener un panorama, por lomenos general, de las circunstancias en las que surgió su obra, para de estamanera lograr un análisis integral de la misma. Sin embargo, abundar sobreeste punto rebasa, muy a mi pesar, los objetivos del presente ensayo, por lo quepresento al lector los datos más trascendentes.

En el marco europeo internacional tres acontecimientos convergieron en elescenario donde se proyectó su vida, menciono en primer lugar al denominadoRenacimiento, al cual he aludido con mayor profundidad en el capítulo que an-tecede; en segundo lugar la Reforma, en la que Moro no coincide con Martín


Lutero, y finalmente, el para entonces reciente descubrimiento de América. To-más Moro nació en el seno de una respetable familia en Cheapside, Inglaterra.En relación con la fecha de su nacimiento no existe homogeneidad de criterioentre sus biógrafos; sin embargo, coinciden en señalar como dato aproximadoel 6 o 7 de febrero de 1477 o 1478.33 Fue el segundo de los cuatro hijos delmatrimonio entre Sir Juan Moro, y Ana Granger, quien murió cuando Tomástenía cuatro años de edad. Su padre ejercía la profesión de abogado y se des-empeñaba como juez en el Alto Tribunal Judicial, circunstancia que propició queel pequeño Tomás se desenvolviera bajo una estricta educación y disciplina.

Evoco nuevamente el contexto: una etapa de crisis, en medio de un procesode transición de los productos propios de la Edad Media, tales como eloscurantismo, el estancamiento, la censura, y en pleno surgimiento del Renaci-miento. En consecuencia los temas relacionados con ese complejo proceso decambio atrajo la atención de los jóvenes. Los integrantes de estos círculos fue-ron los precursores del humanismo cristiano y los amigos de Tomás para toda lavida.34

Después de dos años de residencia en Oxford, y en virtud de que su padre seencontraba ciertamente alarmado por el ambiente literario en que su hijo sehallaba inmerso, lo compelió a que se matriculara en la carrera de Derecho, y enel año de 1494 decidió ingresar a la residencia para estudiantes y profesores deDerecho dependientes de la Facultad de Derecho llamada New Inn, para seraceptado en 1496 como alumno en Lincoln’s Inn, que era la Facultad de Leyesen la que se graduó su padre y donde finalmente se recibió como abogado. Susgrandes dotes comenzaron a llamar positivamente la atención de sus maestros ycompañeros, a grado tal, que el director lo nombró “lector”, sustantivo utilizadopara denominar a un conferencista de temas de derecho, siendo sus cátedras tanbien estimadas, que su nombramiento se renovó por tres años consecutivos.

La multiplicidad de autores que hacen referencia a la vida de Tomás Morocoinciden en describirlo como un excelente esposo, padre y amigo. Acostum-braba a ir personalmente a visitar los barrios pobres para conocer las necesida-des de la gente. A su casa llegaban muchas visitas de intelectuales que deseabanintercambiar con él puntos de vista acerca de la problemática actual de su tiem-po, y para compartir opiniones sobre los libros que se iban publicando, entreotros temas. Tomás Moro conoció a Erasmo Desiderius de Rótterdam alrededor

33 Cfr. Estudio preliminar en Moro, Tomás, Utopía, 14ª. ed., México, Porrúa, 2000, p. XXXVII.34 Cfr. Voz: Tomás More (sic), en Enciclopedia Universal Ilustrada Europeo-americana, Madrid, Espasa Calpe1989, t. LXII, pp.587-590.


del año de 1499, con quien encontró empatía en su filosofía política y comenza-ron una amistad personal que más tarde se convertiría en un intercambio deideas y comunión de convicciones. En un análisis que verse sobre la vida deTomás Moro y su obra, es inevitable aludir a Erasmo de Rótterdam, ya que ésteúltimo en sus primeras obras esbozó sus opiniones progresistas en denuncia delas prácticas corruptas de la Iglesia.

Apuntar que la amistad y el intercambio de ideas entre Erasmo y Tomás losidentificó dentro de una misma corriente, sería impreciso y poco afortunado,pues no obstante la íntima consideración que se profesaron, este último nuncase pronunció en contra de la Iglesia, por el contrario sus múltiples escritos seencaminaban al fortalecimiento de la fe, lo cual no implica necesariamente unacomunión con el sistema religioso imperante. Comparto el punto de vista de lainvestigadora Elena Diez de la Cortina Montemayor, al considerar que las direc-trices fundamentales de sus respectivas concepciones de la filosofía políticatenían puntos de contacto, tales como la interiorización de la fe y la reestructura-ción de las instituciones eclesiásticas en miras a los constantes abusos cometi-dos por sus autoridades, pero al final Tomás se perfiló como un abanderado delcatolicismo que fue siempre fiel al Papado romano, en cambio Erasmo centrósu atención en una mordaz denuncia de la Iglesia y sus instituciones, así comoa la teología y su anticuado método escolástico. Su vida se desarrolló bajo elgobierno de tres Reyes: Ricardo III, Enrique VII y Enrique VIII, y para efectos dela presente investigación no podemos dejar de enunciar las particularidades delreinado de Enrique VIII, aunque sea de una forma panorámica, ya que durantesu reinado se definió una parte importante de la historia de Inglaterra. Este mo-narca fue el segundo hijo del Rey Enrique VII y de Isabel de York. Sucedió en eltrono a su padre en el año de 1502, a causa del fallecimiento de Arturo, suhermano mayor. Para esta fecha Enrique tenía 18 años de edad y contrajo in-mediatamente matrimonio con Catalina de Aragón, hija de los Reyes Católicosy viuda de su hermano Arturo, el Príncipe de Gales.

El panorama descrito con antelación, aunado al hecho de no haber logradotener descendencia masculina con Catalina de Aragón y a sus relacionesextramaritales con la Dama de Compañía de su esposa, la joven Ana Bolena,fueron factores determinantes para que Enrique pidiera al Papa la disolución desu matrimonio eclesiástico con Catalina de Aragón, para estar en posibilidad decontraer nupcias con su amasia. El argumento de Enrique fue el parentescoprevio que existió entre él y Catalina de Aragón, ya que como he mencionado,era la viuda de su hermano. El Papa negó la anulación y es en este momentocuando decidió romper relaciones con Roma, siguiendo el consejo de sus alle-


gados Tomás Cramer y Tomás Cromwell. El Rey ordenó que se elaborara unargumento que justificara su divorcio recabando información de diversas Uni-versidades, y por otra parte sacando partido del descontento que emergía en elclero secular inglés, provocado por la excesiva fiscalidad Papal y la crecienteacumulación de riqueza de la Iglesia de Inglaterra, de tal suerte que nombró aTomás Cramer como Arzobispo de Canterbury, quien anuló su matrimonio reli-gioso e inmediatamente, el Rey contrajo nupcias con Ana Bolena, misma quefue coronada Reina de Inglaterra en 1533.35

No obstante la neutralidad adoptada por Moro ante este conflicto, el nombrede Tomás Moro fue incluido en el Decreto de Condenación enviado a los Lores,contra la Doncella de Kent quien fue una religiosa de Cantorbery pertenecientea la orden de San Benito, que se manifestó contraria al divorcio del Rey y pornegarse a reconocer la Ley de Supremacía fue ejecutada como reo de alta trai-ción. Esta Ley de Supremacía obligaba a todos a hacer un juramento recono-ciendo a la descendencia de Enrique y Ana como herederos legítimos al trono,e incluía una cláusula en la que se repudiaba a cualquier autoridad extranjera,sea príncipe o potestad. El 14 de abril de 1535, Moro fue convocado para querealizara su juramento y en el momento de manifestar su negativa, fue dadoen custodia al Abad de Westminster. Tomás Moro se negó a declararse unsúbdito fiel del Rey y fue acusado de alta traición el 1 de julio de 1535 enWestminster Hall, ante una comisión especial conformada por veinte personas.Moro negó los cargos de la acusación, no obstante, debido a la consigna delRey, el jurado lo declaró culpable y lo sentenció a ser colgado en Tyburn, aun-que algunos días después Enrique VIII cambió la sentencia, decretando su de-capitación en Tower Hill.

Tomás Moro fue beatificado por el Papa León XIII, en un Decreto emitido el29 de diciembre de 1886 y finalmente en 1935, fue canonizado por el PapaPío XI.36 Una edición reunida de sus trabajos en inglés fue publicada en 1557por su sobrino Guillermo Rastell en Londres, la cual nunca se ha reimpreso yahora es un ejemplar poco común y costoso. La primera edición de la colec-ción de sus escritos en latín apareció en Basilea hacia 1563, otra colecciónmás completa fue publicada en Lovaina en 1565, y nuevamente en 1566. En1689 la edición más completa de todas, fue publicada en Frankfurt del Main, yen Leipzig.

35 Cfr. Biografía-Enrique VIII, en www.artehistoria.com.mx, consultado el 25 de octubre de 2005.36 Cfr. Moro, en //www.churchforum.org.mx/santoral/Junio/2006.htm,, consultado el 25 de octubre de 2005.


2. El derecho y la idea de orden natural

Elena Diez de la Cortina Montemayor señala que la obra de Tomás Moro Utopíano es revolucionaria, ya que la misma legitima y justifica el poder del gobernan-te o monarca, pues todo se haya sujeto a un orden inexorable.37 Utopía no esuna simple historia ni un ejercicio literario del autor, por el contrario se trata deuna crítica esperanzada que se expone en forma de diálogo con tintes de ironía.Mantiene la coherencia de quien reclama una patria mejor y reniega de las tira-nías. Desde el punto de vista literario es una genialidad recreativa y en su con-tenido se encuentra una teoría jurídico-política.38

Nuevamente debemos trasladarnos a la época en que Tomás escribió suobra, en este contexto la paradoja es utilizada como un recurso cristiano. Apesar de que el autor de Utopía no apoyó el cisma de la iglesia, y como ya heacotado, permaneció fiel al Papado romano, ello no le impidió que formulara unfuerte reproche a la sociedad de su tiempo, pues esta obra es una descripciónde la Inglaterra que él conoció, pero completamente al revés.

Con la afirmación anterior, no quiero orientar mi juicio sobre la obra paratildarla de ser un manual de buenas intenciones, éste es sólo el estilo emplea-do. Por el contrario, se trata de un Estado racional que tiene tanto anclaje en larealidad que aún hoy en día, seguimos escribiendo sobre ella. Es complejo en-tender que un ser humano que dio su vida por negarse a validar un matrimonioilegítimo, y quien mantenía una familia numerosa dentro de un nivel social ele-vado, creyera en el comunismo y en la abolición de la propiedad privada. Enprincipio, parece incongruente que quien amó a su padre hasta su muerte, estu-viera de acuerdo con la eutanasia. Más paradójico aún es que quien fuera con-sejero del Rey y autoridad política en diversos cargos, obteniendo múltiplesbeneficios por ello, fuera a la vez un crítico tan severo del régimen político alcual sirvió.

¿Cómo reclamar un Estado en donde impera el hambre y la servidumbre delos campesinos porque ven invadidos sus terrenos por el ganado ovino? ¿Cómorevelarse contra la crueldad de las penas impuestas por el delito de robo? ¿Quémedio utilizar para protestar por las guerras estériles, invasoras e injustificadas,mismas que eran motivadas por la ambición desmedida de los príncipes? ¿Dequé manera arremeter en contra de una sociedad que se presume cristiana yque apenas cumple con la ley natural cognoscible? Tomás Moro encuentra la

37 Cfr. Diez de la Cortina Montemayor, Elena, op.cit.38 Idem.


respuesta a todas estas interrogantes en el movimiento humanista, cuyo estilonarrativo se distingue por una fina ironía, en donde se emplea el recurso de laparadoja de manera moderada, y detrás de cada propuesta se haya una ense-ñanza moral.

Muchos de los autores que han analizado la obra de Tomás Moro limitan yconstriñen su contribución jurídico-doctrinaria al ámbito del Derecho penal engeneral o de la criminología en particular, idea que no comparto en lo absoluto,pues además de lo anterior, Tomás Moro distingue entre monarquía y república.En este contexto sostiene la tesis que un buen gobierno lo constituye una espe-cie de monarquía limitada sujeta a la concepción de un Ser superior y a lasleyes. La idea de Ser superior en la Utopía de Tomás Moro debe se entendidacomo la idea de un Dios supremo, que aunque puede no ser común dentro de lamultiplicidad de religiones que existen dentro de la isla, convergen en la con-cepción de un solo Dios único, desconocido, eterno, inmenso e inexplicable quese ubica por encima de la mente humana.

La doctrina del Derecho natural nace con las prácticas jurídicas influidaspoderosamente por la religión, tanto en Oriente como en Occidente, razón por lacual, las reflexiones filosóficas sobre el particular tienen necesariamenteimplicaciones teologales. Su postulado fundamental radica en la existencia deun criterio ideal, universal e inmutable, el cual es intrínseco a la esencia del serhumano. La denominación de “natural” tiene su origen en la afirmación de quela conducta humana se supedita al orden de la naturaleza, y es una conductaexigida, por eso se le califica de derecho, ya que todo hombre lo conoce envirtud de su conciencia moral. La razón descubre un orden natural querido por ladivinidad, el cual es válido para todos los hombres y en toda forma social deconvivencia organizada.39

El maestro español Javier Hervada resalta el hecho de que el Derecho natu-ral es anterior al Derecho positivo y esta idea, es acorde a la propuesta de Moroen la obra, ya que relaciona al Derecho con un orden natural justo. Javier Hervadalo expresa de la siguiente manera: “Lo que llamamos orden de justicia, exigen-cias de justicia o de norma de justicia, no es otra cosa que el derecho natural. Loque preexiste al derecho positivo no es la justicia, sino el derecho natural.”40

Por otra parte, Tomás Moro lleva a cabo un exhaustivo análisis social quepermite identificar el mal desde sus raíces más trascendentes y naturales, el

39 Cfr. Péreznieto Castro, Leonel, Introducción al Estudio del Derecho, 4ª. ed., México, Oxford Press University,2002, p.159.40 Hervada, Javier, Introducción crítica al Derecho Natural, 2ª.ed. Editora de Revistas, México, 1988, p.27.


cual se halla vinculado a dos fenómenos: la propiedad privada y la guerra. Supensamiento es una crítica severa a la sociedad estamental, suprime la divisiónplatónica entre guardianes y trabajadores por el de un gobierno en el que todoslos hombres, cualesquiera que sea su condición y profesión, están obligados atrabajar por el bien común. Para Tomás Moro el valor justicia se identifica con lavirtud, la cual a su vez define como una actitud, una forma de vida acorde conlos principios de la naturaleza. La vida en común, siguiendo estos principios,conduce a la felicidad, y según su postulado, la única forma en que la sociedadhumana puede asegurar esta condición, es a través de la abolición de la propie-dad privada.41

Para Moro, la felicidad humana consiste en liberar a los ciudadanos de lasservidumbres materiales en la medida en que los intereses de la colectividadasí lo permitan, y por otra parte favorecer el cultivo de la inteligencia. Es por elloque la organización en Utopía se encamina a un modo de vida en el que elinterés común está siempre sobre el de los individuos, pero a su vez, se preocu-pa por el bienestar de cada uno. Es por esta razón que Moro describe una socie-dad previsora con valores de origen, en la cual sus individuos cuentan con lalibertad de dedicarse a la profesión que sea compatible con las característicasde cada uno, con una preocupación porque cada ciudadano colabore para lo-grar el bienestar general, con una jornada laboral de seis horas, y el resto deltiempo el individuo puede realizar actividades de recreo y esparcimiento, todocon un solo objetivo: la felicidad.

En Utopía, la felicidad se alcanza siguiendo los principios de la naturaleza, yel razonamiento de los utópicos es que el alma es inmortal y nació por voluntadde Dios para ser feliz.42 Los utópicos piensan que la vida es alegre y que lanaturaleza le ordena al ser humano actuar con bondad hacia los otros y de igualmanera, ser generosos con nosotros mismos.

Según ellos, el vínculo creado por la naturaleza es la verdadera alianza.”43

Es innegable que condena también los afanes expansionistas de los invasoresque buscan conquistar nuevos territorios por ambición de dominio y riqueza.Bajo este esquema Tomás Moro asume que el vínculo que une a los hombres yque les permite tener una convivencia entre ellos en una sociedad, es la buenavoluntad, esos principios considerados como inmutables que tienen su origenen la naturaleza humana.

41 Moro, Tomás, Utopía, 14ª ed., México, Porrúa, 2000, p. 25.42 Ibidem. p.53.43 Ibidem. p.65.


Utopía se caracteriza por tener pocas leyes que rijan su orden social, y siem-pre acordes en su contenido al orden de la naturaleza, las cuales les asegura ungobierno excelente, ya que su finalidad es la distribución por igual de los bienesque hacen posible a sus habitantes vivir en la abundancia. En mi opinión, estepensador consideró que el origen de los problemas de su tiempo se radicó enbuena parte a la existencia de un gran número de leyes, que se caracterizaronpor ser complejas, e inclusive contradictorias entre sí, y en consecuencia sus-ceptibles de ser manipuladas para favorecer los intereses de unos cuantos indi-viduos en menoscabo del interés colectivo.

En Utopía no existen los abogados, ya que para los habitantes de la isla esmejor que cada quien exponga ante el juez su asunto, pues como son tan pocassus leyes, todos las conocen y las comprenden. El éxito de la sociedad utopianase debe en gran medida que sus escasas leyes son suficientes para hacer fun-cionar sus sólidas instituciones.

Esta es la justificación del constante estudio sobre las utopías, es precisa-mente el punto en donde este tema cobra especial vigencia, pues constante-mente tenemos noticias de la expedición de nuevas leyes que tratan de resolverproblemas de toda índole, cada vez más complejas y contradictorias entre sí, yen ocasiones en su contenido más alejadas del orden natural.

Tomás Moro alza la voz a través de su obra y expone que, para que unasociedad funcione armónicamente, los padecimientos de la misma deben seratacados de origen, no en sus consecuencias, no expidiendo normas que noactúan por si mismas, ya que su eficacia depende de los seres humanos aquienes van dirigidas, y que efectivamente las observen, por ejemplo, el queexista una ley que prohíba la discriminación no implica que ésta se erradique silos sujetos a los que se dirige no la observan.

La solución está en el cambio de conciencia, partir de la idea de que el hom-bre es bueno y que sin necesidad de la existencia de la ley observará una buenaconducta. En Utopía hay una coincidencia entre la idea del Derecho natural, conlas leyes jurídicas que rigen la conducta de sus habitantes, ya que los principiosconsiderados como inmutables cuyo origen se encuentra en la naturaleza hu-mana no dependen del arbitrio del ser humano. A pesar de que en Utopía siexisten leyes, el hombre no las crea libremente, sino que debe reconocer yacatar en todo tiempo y en cualquier lugar, las que tienen a la naturaleza comocausa primera.

El principal escudo de los detractores de Tomás Moro es el estigma de fábulao de cuento irrealizable que han adjudicado a su obra. Estimo que analizar supropuesta desde esta perspectiva sería poco afortunado, ya que hasta ahora he


intentado evidenciar la seriedad y profundidad de sus ideas, que son indicadorasde su elevada calidad literaria y filosófica.

La palabra “crisis” nos permite identificar el contexto en el que nos desenvol-vemos en la época actual, primero financiera, ahora económica, ya no sólo “micro”sino “macro”, hay quienes afirman también que México se encuentra en mediode una crisis política, de sus instituciones de gobierno, judiciales y de partidospolíticos, mientras otros opinan que somos simplemente el reflejo obligado deuna crisis mundial. De cualquier manera: “crisis” es el panorama.

Efectivamente, Tomás Moro era una persona que conocía su mundo y losengranes de poder, se movía exitosamente en su ambiente, y aun así inventóuna isla en donde reina la comunidad de los bienes, y no es precisamente elparaíso, pues también describe la existencia de delitos y crímenes. Moro no esingenuo, ni parte de un concepto de ser humano irreal.

En Utopía también los conflictos propios de la convivencia en sociedad seencuentran presentes, pero a diferencia de la sociedad real, en la de Tomás noexisten posiciones antagónicas entre los grupos sociales. Empero, lo importan-te es reparar en que en esta y en todas las demás repúblicas utópicas, losciudadanos son seres humanos comunes y corrientes, no son ángeles, niextraterrestres, no poseen capacidades orgánicas, intelectuales o morales su-periores a las de quienes los visitaron y después relataron el viaje. La distinciónestá en que los utópicos optaron por valores diferentes.

El principio romano ubi societas, ibi ius, se colma en esta propuesta. El Dere-cho como un sistema de normas que regula la conducta de los seres humanosestá presente. No se trata de una sociedad sin Derecho como han afirmadoalgunos. El problema metodológico es determinar cuál es el contenido que en-cierran las normas que lo conforman.

Tomás no escribe un tratado filosófico, ni tampoco se trata de un texto acadé-mico sobre valores y su relación con la estructura social o con la economía, perohay que entender el sentido de su obra, Utopía no significa que alguien se sentóa pensar ¿qué tipo de sociedad me gustaría? Tomás sabe cómo hay que aten-der los fenómenos sociales y culturales, sabe cómo se pueden modificar. Estetexto no sólo es crítica y protesta, no se trata de un simple discurso moral, es undiagnóstico también. De tal suerte que lo que empieza como denuncia, se con-vierte en diagnóstico y termina en propuesta, en un anuncio.

El diagnóstico que refiero vincula a la propuesta y a la denuncia con la accióncontestataria y el intento transformador, pues revela el orden actual como des-orden, e identifica los mecanismos que mantienen la miseria económica y espi-ritual, lo que debe ser modificado profundamente. En este orden de ideas, ante


la pregunta ¿son susceptibles de realizarse los contenidos descritos en las uto-pías? Al menos en cuanto a la de Tomás Moro mi respuesta es afirmativa, siem-pre y cuando se tome como punto de partida el propósito con el que fue escrita.El mensaje es claro: no se trata de escapar de la realidad en la cual se vive ysoñar en medio de una “crisis”, sino de identificar una pasadilla presente de lacual hay que despertar.

Plasmar sociedades ideales en un texto no lleva aparejada la idea de migrarde la sociedad de la cual se es parte y comenzar de nuevo, sino que es unllamado a un cambio de actitud. La idea de Tomás Moro fue retratar su Inglate-rra al revés, como podría ser si buscáramos los medios para tratar de ser mejo-res, identificar el problema, asumirlo y a partir de ahí resolverlo. Ese es elverdadero objetivo de las utopías, que significa “lugar que no existe”, mas no“que no puede existir”, por ello, son en mi opinión, definitivamente realizables.

Este fue el objetivo de fondo de Tomás Moro, pues inclusive la perfecta Uto-pía, antes Abraxa, convivía bajo un régimen distinto, y fue su fundador Utopoquien implementó el nuevo orden. Esta es la prueba fehaciente de que Tomástenía la convicción de que su propia sociedad podía llegar a transformarse.

Con esta finalidad las manifestaciones utópicas populares se hallan en mitosy leyendas, cuentos y fábulas, canciones, cuadros y versos, sátiras y chistes yen muchos aspectos de la religión. Se materializan también en fiestas, ritos ycostumbres.

Por lo expuesto con antelación puedo apuntar que todo proyecto políticotiene un fuerte componente utópico, en la medida en que propone objetivos queno se cumplen de forma inmediata. Sin ir mas lejos, nuestra Constitución es unejemplo clave, pues refleja un “ser”, el estado real de las cosas, pero por otrolado es un “deber ser”, pues describe la forma en que debe organizarse el Esta-do dentro de un orden normativo, y finalmente es también un “querer ser”, puesplasma los valores y aspiraciones que tenemos como país.

V. CONCLUSIONES

Una vez finalizada la presente investigación, es posible someter a la comunidadacadémica las conclusiones generales que derivaron de la misma.

Las utopías evidencian y resaltan la injusticia, el abuso, la explotación y ladiscordia, mediante la exposición ad absurdum de lo opuesto, en una comuni-dad idílica. Desde esta óptica son en un tipo de ironía, que satiriza sobre larealidad.


Se ha generalizado la idea de que las utopías como género literario, suelenperderse en descripciones más o menos pormenorizadas de formas de organi-zación, las cuales dependen de la imaginación o los sueños del autor, más alláde proponer una solución conservadora a los problemas que plantea, lo cual esuna apreciación ciertamente desafortunada pues las utopías también denun-cian esos problemas y exponen los valores y las medidas que permitirían susolución.

Utopía de Tomás Moro no es una fábula ni un mero divertimiento literario delautor, se trata de una diatriba, una crítica esperanzada que se formula comouna paradoja en forma de diálogo a la usanza clásica y con tintes de ironía.

El principio romano ubi societas, ibi ius, se colma en esta propuesta. El Dere-cho como un sistema de normas que regula la conducta de los seres humanosestá presente. No se trata de una sociedad sin Derecho como han afirmadoalgunos. El problema metodológico es determinar cuál es el contenido que en-cierran las normas que lo integran.

Utopía de Tomás Moro no es un tratado filosófico, ni tampoco se trata de untexto académico sobre valores y su relación con la estructura social o con laeconomía. Es necesario entender que no significa que alguien se sentó a pen-sar ¿qué tipo de sociedad me gustaría? Moro sabe cómo hay que atender losfenómenos sociales y culturales, sabe como se pueden modificar. Este texto nosólo es crítica y protesta, no se trata de un simple discurso moral, es un diagnós-tico también. De tal suerte que lo que empieza como denuncia, se convierte endiagnóstico y termina en propuesta, en un anuncio. Es el verdadero objetivo delas utopías y entendidas así, el contenido descrito en la literatura utópica esrealizable.

El fenómeno de la Globalización, puede tener dos vertientes, ya sea comouna concepción contraria a la esencia de las utopías, inspirando con ello lacreación de nuevas utopías, o bien concebida como la máxima utopía, ya que alunificarse la humanidad bajo un mismo orden social, político, geográfico, eco-nómico y cultural, donde desaparezcan las desigualdades que traen aparejadasconsigo los principales problemas de la humanidad, estamos frente al paradig-ma de un mundo perfecto, pues de ésta forma se estandarizarían los conceptosmorales y de aceptación social, lo que derivaría en relaciones interpersonalesarmoniosas y felices.


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CUATRO MODELOS DE DERECHOS HUMANOS

Enrique RODRÍGUEZ TRUJANO*

SUMARIO: I. Introducción. II. Modelo esencialista. III. Modelo positivo. IV. Modelomoral. V. Modelo posmoderno. VI. Consideraciones finales. VII. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

Sin duda en las últimas décadas el tema de los derechos humanos ha tenido ungran auge en las sociedades democráticas, e incluso en las no democráticas.Ya sea en el ámbito público interno, en el nivel político internacional o en elterreno académico, los derechos humanos gozan de un papel omnipresente.Esto se debe, además de las condiciones históricas en que aparecen, a que losderechos humanos se han ido desplegando progresivamente sobre nuevos es-pacios o nuevas generaciones de derechos, lo cual sin embargo los convierteen un fenómeno complejo. Por otra parte, hay otros aspectos que asimismodificultan el análisis de estos derechos, como su inseparable carga valorativa, elcompromiso heredado con las doctrinas filosóficas de la Modernidad, las distin-tas condiciones metodológicas empleadas para su explicación, la perspectivade validez universal que plantean, así como su concreta expresión en los dife-rentes marcos de derecho positivo.

Es muy complicado, en efecto, hablar de derechos humanos sin confundiralgunos de estos componentes. En un nivel preliminar de la discusión, parece-ría que es posible echar mano de cualquier tipo de discurso, sin caer en ambi-güedades o contradicciones, para hablar en favor de estos derechos. De igualforma, dada la actual reputación que tienen los derechos humanos, en la cual

* Estudiante de la Maestría en Derecho en la División de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho dela UNAM. Becario nacional del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología para los estudios de maestría. Correoelectrónico: [email protected]


son presentados como principios morales y jurídicos incuestionables, podríadar la impresión de que todo mundo está obligado a suscribirlos del modo másradical; incluyendo sus presupuestos metafísicos y políticos y, por consiguiente,todas las consecuencias que de ellos pudiera seguirse (como la guerra contralos estados proscritos que carecen de una forma democrática de gobierno ocomo la segregación de culturas y costumbres aberrantes con base en un para-digma de vida universal y unívoco).

Sin embargo, a través de un análisis más esforzado sobre el fenómeno delos derechos humanos, se puede sostener que no necesariamente tenemosque suscribir su ideología, ni mucho menos debemos vernos comprometidos aavalar una política de universalización de la igualdad, de la libertad o de la de-mocracia. Para este efecto, me he propuesto elaborar cuatro modelos de com-prensión de los derechos humanos, con la finalidad de distinguir las diversasbases metodológicas que dan sustento a sus discursos. Este ejercicio servirá,eventualmente, para evitar las confusiones y los compromisos velados que aca-rrea una descripción de los derechos humanos que enreda sin ningún recatotodos o algunos de sus elementos.

II. MODELO ESENCIALISTA

En el primer modelo que expondré, los derechos humanos pueden explicarse,sencillamente, como aquellos derechos que pertenecen a todo ser humano porel simple hecho de serlo. Dejando de lado las múltiples definiciones que sepronuncian en el mismo sentido,1 tomaré como definición estándar la ofrecidapor la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) en su sitio de internet:

Los Derechos Humanos son el conjunto de prerrogativas inherentes a la naturalezade la persona...2

En primer lugar, nótese que la CNDH asevera que la “naturaleza de la perso-na” es un fundamento de derechos, en el sentido de que de ella emanan lasprerrogativas. Con esta presunción, se atribuye a las personas características

1 Baste consultar la pequeña recopilación de definiciones que ofrece José Barba. Cf. Barba, José Bonifacio.Educación para los derechos humanos, Fondo de Cultura Económica, México, 1999, pp. 16-17.2 Comisión Nacional de los Derechos Humanos. México. “Los derechos humanos - Concepto” (en línea). En lapágina de la CNDH, disponible en: <http://www.cndh.org.mx/losdh/losdh.htm>. Consultado el 5 de diciembre de2005.

47Cuatro modelos de derechos humanos

absolutas y transhistóricas, dado que cada individuo, por su mera naturaleza,habría de poseer derechos inherentes a su persona independientemente deltiempo y del espacio en que éste exista. Así, en tanto que los derechos huma-nos se fundan –desde esta perspectiva esencialista- en el mero hecho de serpersona, habría que suponer consecuentemente que en toda la historia de lahumanidad ha habido derechos humanos.3

En segundo lugar, partiendo de la “inherencia” que afirma la definición de laCNDH, y con las características absolutas y transhistóricas que esa inherenciaimplica, se estaría sosteniendo que las prerrogativas que esencialmente poseecada persona son, en última instancia, oponibles erga omnes; esto es, siguien-do la lógica de este modelo, que basta la naturaleza de la persona para justificartales prerrogativas. Y dado que cada persona tiene en sí misma un valor o unadignidad humana que, por el hecho de ser inmanente, es inalienable y absoluta,también se puede hacer valer frente a cualquier individuo.

El modelo esencialista de explicación de los derechos humanos tiene variosproblemas y limitaciones:

1. Justifica la existencia de los derechos humanos al margen del Estado ydel derecho positivo. Ante esa omisión, es razonable preguntar: ¿Es posi-ble hablar de derechos en ausencia de la más precaria forma de organi-zación social? ¿Realmente basta la presencia de un ser humano, el hechode existir, para justificar cabalmente la existencia de derechos?

2. Al atribuir características absolutas y transhistóricas, el modelo esencialistapresupone un orden superior de derechos que está por encima de lossistemas jurídicos relativos y concretos. Si estos derechos no están enabierta oposición, ¿de qué manera se puede conciliar la validez de am-bos órdenes?

3. Finalmente, de ningún modo es plausible explicar una serie de derechosfundamentales –como los derechos políticos o las reglas procedimentalespara tener acceso a un juicio justo- si solamente hacemos referencia al“mero hecho” de ser humano. La simple naturaleza de la persona puedejustificar, si acaso, una exigencia biológica de vida. Sin embargo, ¿de quémanera los derechos humanos restantes podrían llegar a ser inherentes ala persona, si según este modelo el Estado no es una condición para suexistencia?

3 Así lo sugieren algunos autores. Cf. González, Nazario. Los derechos humanos en la historia, Alfaomega,México, 2002, pp. 29-46.


La definición propuesta por la CNDH es insostenible, ya que deja de lado elaspecto positivo –que parece ser una condición necesaria para la existencia delos derechos humanos- y por esta misma razón se muestra limitado para expli-car ciertos problemas relacionados con el ejercicio del poder público.

III. MODELO POSITIVO

En este modelo se abandona la idea de que el ser humano tiene derechos por elsimple hecho de serlo. Los derechos humanos ya no son concebidos comoprerrogativas inherentes al ser humano, ni tampoco se le atribuyen a la personacaracterísticas absolutas y transhistóricas. Por el contrario, se tiene plena con-ciencia de que los derechos humanos surgen en un momento específico de lahistoria y que son válidos para un espacio y tiempo determinados.

De acuerdo con el modelo positivo, los derechos humanos son una conse-cuencia de la aparición histórica del Estado moderno. En virtud de que el Estadoconcentró el poder suficiente para atropellar los derechos de las personas y, porende, que los ciudadanos podían –y pueden de hecho- quedar sujetos al arbitriode un sistema jurídico autocrático o totalitario, surgió la imperiosa necesidad dedesarrollar una técnica jurídica que limitara el poder público. Por esa razón losderechos humanos tienen una misión histórica muy específica: controlar la acti-vidad del Estado. Por lo tanto, los derechos humanos deben ser entendidosprimariamente como limitaciones al poder público y no como oscuras prerroga-tivas esenciales.

Esto da lugar a dos consideraciones sobre la parte dogmática de nuestraConstitución. Ante la pregunta «¿a quién está dirigido el capítulo de las garan-tías individuales?», se podría responder de dos maneras. Siguiendo el enfoquede un modelo esencialista, habría que admitir que este capítulo se dirige cierta-mente a las personas, ya que en él se enumeran y consagran los derechosfundamentales que corresponden a cada individuo. Aún más, desde una posi-ción esencialista habría que decir que las garantías individuales son una ver-sión positiva de los derechos esenciales que previamente tenemos. En contraste,desde la perspectiva de un modelo positivo, el texto constitucional se dirigefundamentalmente al Estado y no a los individuos, puesto que la finalidad deesas normas es, en principio, la limitación del poder público.

Así pues, antes de pensar que los artículos allí definidos son bendiciones delinsigne poder constituyente, es mejor comprenderlos como prohibiciones con-cretas hacia el ejercicio del poder estatal. Por esta razón, ciertamente, no se


trata de derechos que inmediatamente pueden ejercerse sin ninguna condición.Como afirma Hans Kelsen:

Estas garantías establecidas en la constitución jurídica no constituyen de por sí dere-chos subjetivos, [... sino que...] Las garantías constitucionales de los derechos y li-bertades básicos son disposiciones de la constitución que determinan, en formanegativa, el contenido de las leyes, y que prevén un procedimiento mediante el cuallas leyes que no se adecuen a esas disposiciones, puedan ser anuladas.4

Las garantías constitucionales no son exactamente derechos, sino que sondispositivos de control que la propia Constitución impone a los órganos estata-les. Se trata de prohibiciones legales que limitan el ejercicio del poder público,que limitan la forma y contenido de las leyes, los reglamentos, los actos admi-nistrativos y las sentencias judiciales. En un amplio sentido, la Constitución escomo un código penal para los órganos públicos del Estado, ya que proscribey restringe ciertas conductas a favor de las personas. Por supuesto, por tratar-se de leyes públicas también atañen al individuo, pero más bien de un modocontiguo.

Esta posición positivista de limitación al poder público es desarrollada ac-tualmente a través de otros mecanismos de control, como la inclusión de princi-pios sustantivos de moralidad.5 Pero aún en ese caso, es claro que para estemodelo los derechos humanos son un asunto jurídico material y no de alquimia,ni de naturalezas ni de esencias.

IV. MODELO MORAL

En el modelo moral se elaboran los derechos humanos sobre la base de unideal de persona en el cual se destacan ciertas cualidades morales. Así, a partirde una abstracción del hombre, como agente moral, se postulan los requeri-mientos básicos que hipotéticamente exige todo ser humano para ser óptimo,libre y para desarrollar sus potencias morales. Así pues, el surgimiento de losderechos humanos obedece a esta proyección moral, en la cual se piensa al

4 kelsen, Hans. Teoría pura del derecho, traducción de Roberto Vernengo, 14ª edición, Porrúa, México, 2005,pp. 152-153.5 Cf. Ferrajoli, Luigi. “El derecho como sistema de garantías”, en: Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantías. La leydel más débil, traducción de Perfecto Andrés Ibáñez y Andrea Greppi, Trotta, 4ª edición, Madrid, 2004.


hombre como un ser plenamente capaz, libre de discriminaciones, con liberta-des de credo y de pensamiento, con derecho a la defensa en los tribunales,etcétera.6 El hombre es imaginado en “el mejor de los mundos posibles”. Y, deesta manera, se constituye un paradigma del ser humano capaz de ejercerautónomamente todas las libertades figuradas. En esa medida, los derechoshumanos cumplen con una función mediática; son derechos de habilitación,esto es, derechos que optimizan a las personas.

Ahora bien, el método para llevar a cabo este proyecto es el de la Moderni-dad: el que surge del conocer, del examen racional. El objeto de esta investiga-ción es el hombre mismo y su naturaleza –en el sentido más laico posible-, perotambién las relaciones sociales desarrolladas entre los hombres.

Dentro de tal esquema, la razón desempeña un papel doblemente primor-dial. En primer lugar, porque a partir de ella se pueden plantear ciertos princi-pios de organización social y jurídica. En segundo lugar, porque esta mismarazón, al considerarse como una capacidad generalizada de juicio y entendi-miento, garantiza que la conducta de los hombres pueda unificarse de tal modoque sea posible construir instituciones políticas valederas para todos. La facul-tad racional se convierte, en efecto, en la moneda idónea para lograr acuerdos,en un factor natural que permite la unidad social y pacífica entre los humanos yen una condición de posibilidad de un sistema jurídico específico.

Sin embargo, que la razón sea el medio para crear leyes y la garantía deuna vida social es una tesis que podría ser cuestionada. Ciertamente algúnescéptico podría mostrarse receloso de este proyecto debido a las diferenciasinsalvables que existen entre los seres humanos. En particular, puedeargumentarse que los individuos difieren tanto en sus intereses como en laidea de lo que puede ser provechoso para cada uno de ellos: si la sociedadestá compuesta por personas que tienen planes de vida diferentes e inclusoopuestos, ¿cómo sería posible que haya un entendimiento público?, ¿cómopodría superarse el problema de aquello que puede ser denominado comoinconmensurabilidad del bien?

Una de las opciones que tiene el partidario del modelo moral para solucionara estas interrogantes es la de recuperar algunas ideas del filósofo norteameri-cano John Rawls –que específicamente propone una respuesta a este proble-

6 Esta proyección jurídica no tiene, en principio, limitaciones y la lista de prerrogativas se podría prolongar tantocomo se quisiera o se pudiera. Por ejemplo, podríamos añadir otros derechos como el derecho de propiedadsobre la información genética o como el derecho de todo ser humano a viajar al espacio (suponiendo que en unfuturo será factible, por supuesto).


ma en un artículo en el cual desarrolla su teoría sobre los bienes primarios.7Dicho autor sostiene que si bien es verdad que hay múltiples concepciones delbien –es decir, múltiples ideas de lo que cada uno considera bueno, útil o prove-choso para su vida- y que en efecto existen discrepancias notables entre estasconcepciones, no se puede decir, sin embargo, que tales discrepancias seanabsolutas. Si así lo fueran, la asociación de individuos jamás hubiera tenidolugar ni hubiera sido plausible –y ni siquiera concebible– ningún tipo de diálogo.Tiene que haber, por consiguiente, una semejanza parcial entre las concepcio-nes del bien, y es justo allí donde, de hecho, se logra el acuerdo. A esas peque-ñas coincidencias básicas Rawls las denomina bienes primarios, que no sonsino “condiciones sociales de fondo y medios omnivalentes generalmente ne-cesarios para formar y perseguir racionalmente una concepción del bien”.8

Así pues, la necesidad de la asociación humana no gira inicialmente en tornoa los objetivos concretos que persiguen los hombres –porque en verdad seríaimposible llegar a un acuerdo-, sino sobre los medios omnivalentes que permi-ten concebir esos objetivos. Esto plantea la necesidad de un marco jurídico delibertades básicas que garantice a todos los seres humanos la capacidad de sersujetos del derecho y de perseguir una concepción del bien. En este sentido, losbienes primarios deben ser comprendidos como medios y no como fines.

Sin embargo, aunque algunas concepciones del bien pueden ser racionales,también pueden ser perniciosas si su ejecución involucra un detrimento en losintereses y en los proyectos de otras personas. Por ejemplo, alguien podríapensar que es racional servirse de esclavos para evitar la pesada carga deltrabajo (sin duda, eso sería muy bueno y útil desde la mentalidad del explota-dor). Sin embargo, esta concepción del bien cancelaría las pretensiones de lasdemás personas que, de no ser esclavas, podrían legítimamente buscar. Frentea esta amenaza, algún esclavo podría verse en la situación de luchar por supropio bien, ya sea para equilibrar la relación o para erigirse como un nuevoamo. La organización social estará, entonces, a tan sólo un paso de su disolu-ción y mientras no se acuerde un trato igualitario mínimo, el estado de guerraserá inevitable.

No basta con que la concepción del bien sea racional, es indispensable ade-más que sea razonable, es decir, compatible con otras concepciones del bien.Así, las pretensiones que cada uno tenga deberán ser evaluadas en relación

7 Cf. Rawls, John. “Unidad social y bienes primarios”. En: Rawls, John. Justicia como equidad, traducción deMiguel Ángel Rodilla, Editorial Tecnos, Madrid, 1999.8 Ibídem, p. 274.


con las pretensiones de los demás. Y aquí no se trata de un deber de respetar alos semejantes como si fuera un mandato de Dios, sino de un deber que impo-nen las reglas elementales de convivencia, un respeto inicialmente práctico,que permite la vida en sociedad. En el ejemplo, ambos individuos tendrán quecomprender que, en un contexto donde nada está garantizado, la posición delesclavo puede ser la de cualquiera, de modo que es conveniente –para benefi-cio de ambos- restringir el interés personal y limitar las concepciones del bien.Es por ello que la decisión práctica de vivir bajo un sistema de abstencionesmutuas es una decisión racional.

De tal modo, dice Rawls, los bienes primarios “ayudan a proporcionar uncriterio público que todos puedan aceptar”.9 Este “criterio público” estaría com-puesto por “un esquema de iguales libertades básicas que, cuando forma partede la constitución política y está instituido en la estructura básica de la sociedad[...], asegura a todos los ciudadanos el desarrollo y ejercicio de sus intereses deorden supremo, con tal que determinados medios omnivalentes sean equitati-vamente asegurados a todo el mundo”.10

Ahora bien, es importante reiterar que, de acuerdo con el modelo moral, laidea de los bienes primarios no sólo implica un conjunto de principios que posi-bilitan la permanencia biológica o la convivencia pacífica, sino que tambiéninvolucra un conjunto de presupuestos indispensables que permitan al ciudada-no desarrollar sus facultades morales –esto es, en la terminología rawlsiana, sucapacidad de cooperación social y su capacidad para perseguir una noción ra-zonable del bien.11

Por otra parte, según este enfoque, es lógico suponer que los bienes prima-rios serán, además, instituciones políticas equitativas y neutrales, porque nofavorecen a nadie por encima de los demás, no implican una forma concreta depensar, no imponen cierta religión, ni tampoco están comprometidas con unaconcepción particular del bien. Por el contrario, al estar alejados de cierta ideo-logía o de alguna doctrina específica del bien –puesto que sólo son medios-autorizan la diversidad sexual, la tolerancia religiosa, la libre contratación, etcé-tera. Así, estos medios elementales tienen el único –pero fundamental- objetivode garantizar que los ciudadanos tengan la capacidad de tomar sus propiasdecisiones, la oportunidad de elegir libremente un modo de vida y, con ello, laposibilidad de llevar a buen término sus “intereses de orden supremo”.

9 Ídem.10 Ibídem, p. 271.11 Cf. Ibídem, pp. 268-269.


Tomando como punto de partida esta disertación sobre la razón natural, sepuede proporcionar además un fundamento para la igualdad jurídica que setraduce en la exigencia de que la ley sea aplicada de manera general y equita-tiva en un nivel básico sustancial. Por supuesto, es claro que la ley puede hacerdistinciones –aunque siempre posteriores y sin afectar los bienes primarios-sobre la base de diferencias que sean relevantes. Pero, tratándose de un niveljurídico elemental –o sea, del derecho a tener derechos-, la ley tiene que asumirque las personas comprendidas en ella son, prima facie, iguales y en conse-cuencia tiene que ser justa con todos. Si este supuesto de justicia se rechaza yno se acepta ninguna medida de igualdad que establezca una distribución equi-tativa de cargas y beneficios, es poco probable que el derecho constituido poresa ley pueda perdurar.

Un sistema jurídico que se preocupe por el bienestar de unos cuantos, nosólo estará atravesado por un error de tipo conceptual, sino que también impli-cará un despropósito fáctico. En tal caso, el resto de los individuos no tendríaninguna razón para obedecer a un sistema de reglas que les niega de antema-no el derecho a los bienes de primera necesidad. Una legislatura que inicial-mente establezca privilegios para una clase, que no ofrezca a todos las mismasoportunidades, generará un entorno social inestable y encaminado a la des-integración.

En el fondo, lo que se intenta mostrar con un razonamiento de este tipo esque hay una igualdad entre los hombres, fundada en la razón, que consiste enla posibilidad de que cada uno se convierta en un ser libre capaz de hacersecargo de su propia vida. Esta característica moral del ser humano, en últimainstancia, justifica que todo individuo tenga derecho a aquellos recursos delámbito biológico (alimento, vestido) y social (formas mínimas de civilidad) queresulten indispensables para optimizarse. El establecimiento legal de bienesprimarios obedece, pues, a una necesidad moral del ser humano que descansa,a su vez, sobre la base de un concepto de persona válido para todos.

Con esta especulación, a la postre, se justifica la consagración jurídica dederechos que tienen un carácter indubitable y absoluto. También se recupera lanoción esencialista de los derechos humanos como derechos universales, in-condicionales, e inalienables.12 Asimismo, la humanidad logra constituir un cri-

12 Es interesante que, de repente, ya no son los humanos los que tienen características absolutas y transhistóricas,sino los derechos. Cf. Comisión Nacional de los Derechos Humanos. “Los derechos humanos - Características”(en línea). En la página de la CNDH, disponible en <http://www.cndh.org.mx/losdh/losdh.htm>. Consultado el 5de diciembre de 2005.


terio de verdad irresistible con el cual se puede juzgar éticamente la validez delas costumbres, del derecho y de las instituciones de toda comunidad posible.Todo lo anterior, en última instancia, también servirá de argumento para legiti-mar “guerras justas”, combatir “estados proscritos” y eliminar “culturasaberrantes”.13

V. MODELO POSMODERNO14

El proyecto moral de los derechos humanos se apoya en un ejercicio epistémicopara justificar un ideal de persona. Tras una elucubración de este tipo, se conci-be al ser humano como un paradigma que virtualmente sería representante detodo individuo. Sin duda, la parte más atractiva del discurso naturalista es laigualdad que los derechos humanos prometen a las personas. A través de unmodelo de ser humano las semejanzas adquieren preeminencia con respecto alas diferencias, de modo que la igualdad viene a convertirse en una especie defórmula mágica para resolver los problemas interhumanos. No sorprende, por lotanto, que en este contexto surjan lemas publicitarios como «todos con los mis-mos derechos», «los hombres han sido creados iguales» u otros similares.

Sin embargo, la idea de una igualdad sin más puede ser engañosa, puestoque los seres humanos difieren, como señala el economista hindú Amartya Sen,en función de múltiples variables, ya sean externas (el lugar donde habitan, losfactores epidemiológicos de la región, la comunidad a la que pertenecen, lasoportunidades económicas que tengan, el patrimonio que posean) o internas(sus características particulares, edad, sexo, capacidad física y mental, entreotras).15 Sería realmente imposible procurar una igualdad genérica en todas lasvariables, dado que con frecuencia la igualdad en cierto ámbito implica la des-igualdad en otro. Así por ejemplo, una igualdad de libertades tiene aparejadauna desigualdad en el ingreso, precisamente porque las personas, de hecho,

13 Cf. Rawls, John. Teoría de la justicia, traducción de María Dolores González, Fondo de Cultura Económica,México, 1995, especialmente el capítulo relativo a la “Doctrina de la guerra justa”.14 Por cuestiones de exposición he denominado como ‘modelo posmoderno’ esta última versión de los dere-chos humanos. Debo aclarar que por “posmodernidad” entiendo un movimiento filosófico contemporáneo quecritica los postulados básicos de la Modernidad, con respecto a la razón y al pensamiento ilustrado –lo cual noimplica suscribir ninguna versión mal pintada del nihilismo ni del relativismo más extremo. Por tal motivo, esteapartado será más crítico que propositivo.15 Cf. Sen, Amartya. Nuevo examen de la desigualdad, traducción de Ana María Bravo, Alianza Editorial, Ma-drid, 1992, p. 9.


no poseen la misma capacidad para ejercer sus libertades y generar las mismasutilidades. Por esta razón es ambiguo hablar de una igualdad generalizada.

Por otra parte, y como consecuencia de esta ambigüedad, el modelo moralde los derechos humanos desatiende por completo de las diferencias realesque existen entre las personas. De pronto pareciera que lo único importante espromulgar –casi fanáticamente– la “igualdad” entre los seres humanos, como siesto garantizara que la solución de todos los conflictos; como si esa mínimacoincidencia fuera suficiente para superar las múltiples diferencias. En este te-nor, reprocha Sen:

Aquellas investigaciones de la igualdad, tanto teóricas como prácticas, que parten deun supuesto de uniformidad originaria (incluido el supuesto de que «todos los hom-bres han sido creados iguales») pasan por alto un aspecto fundamental del proble-ma. La diversidad humana no es una complicación secundaria, sino un aspectofundamental de nuestro estudio de la igualdad.16

Y más adelante apunta:

La tendencia a eliminar diversidades interpersonales del razonamiento puede proce-der no sólo de la tentación pragmática de simplificar la analítica [...], sino también [...]de la propia retórica de la igualdad (es decir, «todos los hombres son creados igua-les»). La emoción de esta retórica puede conducirnos a pasar por alto estas diferen-cias, «no tomándolas en cuenta» o «partiendo del supuesto de que no existen».17

De acuerdo con Sen, el peligro principal de quedar ensimismado en una“retórica de la igualdad” es olvidar la ubicua diversidad humana y las diferenciasirreductibles –externas o internas- que imposibilitan un trato igualitario para to-dos. Los seres humanos no tienen las mismas capacidades ni las mismas nece-sidades. Por lo tanto, no todos pueden ser considerados con el mismo paradigma.

En particular, hay que subrayar el hecho de que los derechos humanos –tomados en su sentido moderno- recopilan un conjunto de libertades diseña-das, como ya había dicho, para hombres óptimos y libres. En la situaciónparadisíaca que imagina el seguidor de un modelo moral, todo ser humano ten-dría la capacidad para ejercer libremente sus derechos. Y aunque sería desea-ble que ese fuera el caso, es evidente que en la práctica no ocurre así.

16 Idem.17 Ibídem, p. 42.


Infelizmente, para poder ejercer los derechos y libertades que consagran losderechos humanos, hace falta pertenecer a la categoría óptimo-libre; es nece-sario presuponer ciertas habilidades o aptitudes.

Lo anterior significa, en efecto, que los derechos humanos están condiciona-dos por una capacidad para ejercerlos. Los derechos de tránsito, de contrata-ción, de oficio, de expresión, entre otros, fueron plasmados en la leyespecialmente para el goce de varones capaces; no para niños, ancianos, en-fermos mentales o discapacitados.18 Es por ello que el paradigma varón-óptimo-libre excluye, por definición, a todos los seres que no poseen esas características,a todas las clases de personas que por desgracia no viven en “el mejor de losmundos posibles”.

Las libertades que aseguran los derechos humanos responden a un modelodel hombre libre. Tal hecho, además de omitir las diferencias entre los indivi-duos, implica postular una sola realidad –a saber, la del varón-óptimo-libre. Lasotras posibles realidades del ser humano –todas las que correspondan con sudiversidad- no son siquiera consideradas en una retórica de la igualdad. Estogenera un trato des-igualitario, porque los seres diferentes, es decir, los indivi-duos no paradigmáticos, se ven impelidos a tratar de ser lo que no son; ahoratienen que aproximarse a ese arquetipo diseñado por la razón e imitarlo para novivir excluidos. “He aquí –dice Catharine MacKinnon- la adaptación de la vícti-ma a la realidad definida por el perpetrador”.19

La única realidad que se define desde un enfoque moral es la del hombreque tiene una voluntad autónoma, que puede ejercer sus derechos con libertad,que tiene la capacidad plena de llevar a cabo su proyecto moral. En este esque-ma idealista las diferencias no existen como modos auténticos de ser. La diver-sidad es entendida tan sólo en forma negativa: como una ausencia o variacióndel modelo idílico de persona. Por consiguiente, la gente desigual no tiene unaefectiva representación y, en la práctica, tampoco un verdadero valor. La digni-dad de las personas es disminuida en función de su irregularidad, y con estadesproporción necesariamente tiene que aparecer –en palabras de EmmanuelLévinas- la violencia:

18 Dentro de este esquema es obvio que las mujeres tampoco poseen la categoría óptimo-libre. Al respecto,señala Catharine A. MacKinnon: “En su fundamentación filosófica, la tradición jusnaturalista en la cual se basanlos derechos humanos nunca ha sido clara acerca de si las mujeres son naturalmente iguales a los hombres”.Mackinnon, Catharine. “Crímenes de guerra, crímenes de paz”. En: SHUTE, Stephen y Susan Hurley (editores).De los derechos Humanos, traducido por Hernando Valencia Villa, Trotta, Madrid, 1998, p. 103.19 Ibídem, p. 110.


La violencia es una manera de actuar sobre todo ser y toda libertad abordándolos através de un rodeo. La violencia es una manera de agarrarse del ser por sorpresa, deasirlo a partir de su ausencia, a partir de lo que no es él propiamente hablando. Larelación con las cosas, la denominación de las cosas, esta manera de estar sobreellas, consiste precisamente en no abordarlas jamás desde su individualidad. [...]

La violencia, que parece ser la aplicación directa de una fuerza a un ser, en reali-dad, niega al ser toda su individualidad, tomándolo como elemento de su cálculo ycomo caso particular de un concepto.20

De esta manera, como lamenta MacKinnon, el “problema de la desigualdadencuentra así su solución final, que es la aniquilación”.21

A través de los derechos humanos se ha establecido una hegemonía delvarón-óptimo-libre. En rigor, sólo puede haber violación de los derechos huma-nos cuando la agresión es sufrida por un hombre libre. En el caso de las perso-nas desiguales sería ilógico pensar que pueda haber una violación de derechos,puesto que no se puede violentar lo que no se tiene. En este punto es muyilustrativo el caso del tercer presidente de los Estados Unidos, Thomas Jefferson(1743-1826): hombre de profundas convicciones liberales, redactor de la Decla-ración de Independencia de su país, luchador incansable en contra de la tiraníay a favor de la igualdad entre los hombres que, sin embargo, poseyó más dedoscientos esclavos trabajando en sus plantíos.22

Sin embargo, tiene toda razón el filósofo Richard Rorty cuando dice que eneste ejemplo no hay contradicción alguna.23 Una cuestión es admitir la igualdadentre los hombres y otra muy diferente es reconocer que todos, sin excepción,tienen la categoría de hombre. Los esclavos, por supuesto, no tenían el valor nila dignidad de un varón-óptimo-libre. Por esa razón no fue tan malo explotarlos,porque se trataba de seres descompuestos, defectuosos, no plenos, alejadosdel paradigma y, por lo tanto, dudosamente libres y dignos. En la mente deJefferson, la situación precaria del esclavo era el simple efecto de su precariacondición moral. Si se ha de culpar a alguien por tal sometimiento debe ser al

20 Lévinas, Emmanuel. La huella del otro, traducción de Silvana Rabinovich, Taurus, México, 2001, p. 86, dentrode “Libertad y mandamiento”.21 Mackinnon. Loc. cit., p. 110.22 Cf. Monticello. “Jefferson´s Biography” (en línea). En la página de Monticello, disponible en <http://www.monticello.org/jefferson/biography.html>. Consultado el día 20 de noviembre de 2005. Sin embargo, parano poner en duda la bondad de este varón sin tacha se puede decir lo siguiente: “en vida liberó a dos esclavos,cinco más en su testamento y decidió no perseguir a otros dos que se escapaban”.23 Cf. Rorty, Richard. “Derechos humanos, racionalidad y sentimentalidad”. En: Shute, Stephen y Susan Hurley(editores). De los derechos Humanos, traducido por Hernando Valencia Villa, Trotta, Madrid, 1998, p. 117.


propio esclavo, porque nadie pierde su libertad sino por debilidad propia. Aligual que los animales, los esclavos no eran sino entidades que “participan másde la sensación que de la reflexión”.24 Y de nuevo aparece el conveniente recur-so del esencialista: «Así es su naturaleza».

En última instancia, lo que se pone de manifiesto es la máxima de «tratarigual a los iguales y desigual a los desiguales». Tal como dice MacKinnon: “Éstaes la igualdad de Aristóteles, de la Ilustración, de los nazis, de la jurisprudencianorteamericana prevaleciente y del derecho internacional de los derechos hu-manos”.25 Lo grave sería esclavizar a hombres como Jefferson; eso sí sería,para los seguidores del modelo moral, inadmisible.

En el mundo contemporáneo tampoco parece ser tan malo matar al árabe oal palestino. Claro está: no son seres iguales. En nuestro país es especialmentenotable el maltrato al “indio”, a la “chacha” y al “naco”,26 sobre todo en las zonasurbanas. El clasismo es un asunto cotidiano. Sin embargo, poca gente sienteindignación y considera a este género de intolerancia como un asunto serio.

Lo curioso es que un discurso de igualdad sea perfectamente compatiblecon la exclusión. Las personas que tienen un estatus social y económico decen-te, por ejemplo, respetan si ningún problema la dignidad y las propiedades de lagente que se asemeja a ellas. Pero con respecto a los que carecen de su mismoestatus, la situación puede ser distinta. Al igual que Jefferson, pueden tener untrato asimétrico en relación con los que no son iguales, precisamente por serdiferentes. Esto ocurre porque actualmente se vive –social y jurídicamente- undiscurso de la igualdad, pero no un discurso de la diferencia.

Es vano tener dos ojos, una nariz, una boca e incluso una razón. Podríanenumerarse miles de semejanzas, no importa. Para rechazar a otro ser huma-no basta una sola diferencia: hablar otro idioma, profesar una fe distinta, tenerotro color de piel, nacer con defectos físicos, ser pobre, tener una preferenciasexual diferente, convicciones políticas alternativas, ser un ex-convicto, unextranjero o un enfermo de VIH. Mucha gente no podría abrazar a un indigentesencillamente porque está sucio. Y aquí no estoy evaluando moralmente eseacto. Lo único que quiero destacar es que las diferencias interhumanas pe-san, a tal grado, que son relevantes incluso cuando podrían eliminarse conagua y con jabón.

24 Palabras del propio Jefferson, citadas por Rorty. Ibídem, p. 118.25 Mackinnon. Loc. cit., p. 110.26 Estos términos despectivos tienen la función específica de acentuar una diferencia social, marcar una divi-sión entre los que están del lado de la gracia y los que están en la desgracia.


La posición posmoderna es muy interesante porque invierte completamentelos discursos: no debe comenzarse por las semejanzas que guardan los sereshumanos, sino por sus diferencias; no por la ley general, sino por el acto particu-lar; no por el supuesto universal, sino por el caso contingente y cotidiano.

Es notable la radicalidad de este planteamiento, pues no presupone una tras-cendencia en su explicación; al contrario, está consciente de que su propuestaes totalmente artificial, y que no hay razón, ley, Dios o Naturaleza que garanticenecesariamente el respeto a los seres humanos. El solo hecho de abordar lacuestión sin la tradicional hipocresía del esencialista o el iusnaturalista –quedan por consabida su pureza morales ya un avance. Y a pesar de que esteproyecto es el que más difícilmente puede ser llevado a cabo, pues implica unprogreso ético de las personas en relación con sus semejantes, deja planteadauna perspectiva digna de ser pensada.

VI. CONSIDERACIONES FINALES

He elaborado cuatro modelos de interpretación sobre los derechos humanoscon la finalidad de sacar a la luz algunas de las dificultades que envuelve estetema. Y aunque es claro que la elucidación que aquí he intentado es tan sólouna propuesta de interpretación, considero que este ejercicio es provechosopara evitar aquella noción inabordable de los derechos humanos que aglutinauna multitud de posturas, tesis y supuestos de carácter metafísico y político. Noha sido sencillo separar los diferentes modelos que están detrás de los dere-chos humanos, ya que todos ellos tienen aparentemente el mismo objetivo: lareivindicación, en alguna dimensión, del ser humano. Sin embargo, el aparatoconceptual y la estrategia argumentativa que siguen para tal efecto son radical-mente diferentes.

Se puede concluir que hay múltiples formas de interpretar los derechos hu-manos: como un conjunto de prerrogativas esenciales, como un conjunto denormas, como la expresión de mínimos morales o como un problema de dife-rencia y alteridad. Cualquiera de estas posiciones nos llevará a asumir tesisdiferentes. De suerte que, si tenemos en claro cuáles son los diversos panora-mas sobre el tópico, quizá podamos avanzar mesuradamente en el discurso delos derechos humanos, para no equivocarnos con una posición que pretendeser progresista pero termina siendo perniciosa.


VI. BIBLIOGRAFÍA

BARBA, José Bonifacio. Educación para los derechos humanos, Fondo de Cultura Eco-nómica, México, 1999.

FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías. La ley del más débil, traducción de PerfectoAndrés Ibáñez y Andrea Greppi, Trotta, 4ª edición, Madrid, 2004.

GONZÁLEZ, Nazario. Los derechos humanos en la historia, Alfaomega, México, 2002.KELSEN, Hans. Teoría pura del derecho, traducción de Roberto Vernengo, 14ª edición,

Porrúa, México, 2005.LÉVINAS, Emmanuel. La huella del otro, traducción de Silvana Rabinovich, Taurus, México,

2001.RAWLS, John. Justicia como equidad, traducción de Miguel Ángel Rodilla, Editorial Tecnos,

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Hernando Valencia Villa, Trotta, Madrid, 1998.SEN, Amartya. Nuevo examen de la desigualdad, traducción de Ana María Bravo, Alian-

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Internet

Comisión Nacional de los Derechos Humanos. <http://www.cndh.org.mx>.Monticello. <http://www.monticello.org>.

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LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD:ANÁLISIS DE LA CONTRADICCIÓN

DE TESIS 100/2003-PS

Iván Gabriel ROMERO FIGUEROA*

Don Ernesto Gutiérrez y González:“Los seres de tu estirpe, cuya imaginación se puebla de idealesy cuyo sentimiento polariza hacia ellos la personalidad entera,

forman raza aparte en la humanidad: son idealistas.”**

SUMARIO: I. Introducción. II. Tesis en controversia. III. Solución de la PrimeraSala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. IV. Análisis crítico de la deci-sión adoptada. V. Conclusiones. VI. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

En el presente trabajo se exponen las decisiones tomadas por el Décimo Tercery el Octavo Tribunales Colegiados en Materia Civil del Primer Circuito, acercade la cuestión relativa a si las personas morales tienen derecho a demandar laindemnización por daño moral; lo anterior, en virtud de que arribaron a decisio-nes contradictorias, tras haber interpretado de manera opuesta el artículo 1916del Código Civil para el Distrito Federal.

Asimismo, al haber emitido tesis contradictorias, dichos órganos judicialesdieron causa a la controversia planteada ante la Primera Sala de la Suprema

* Alumno del Programa de Maestría en Derecho de la División de Estudios de Posgrado de la Facultad deDerecho de la UNAM.** Ingenieros, José, El hombre mediocre, 27a. ed., Buenos Aires, Losada, 2001, p. 10. Es importante aclararque para este autor “... los ideales... representan el resultado más alto de la función de pensar”, por lo que enese sentido debe entenderse el homenaje póstumo que a través de la presente obra rindo a uno de los másgrandes Maestros que ha dado la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México: DonErnesto Gutiérrez y González.


Corte de Justicia de la Nación, que fue la encargada de resolver cuál de las dosinterpretaciones es la adecuada, resolución que también se expone y que esobjeto de un análisis crítico.

Finalmente, se exponen ideas personales respecto al tema de los derechosde la personalidad, destacando el referente a las prerrogativas que tienen laspersonas colectivas.

II. TESIS EN CONTROVERSIA

A partir del contenido del artículo 1916 del Código Civil para el Distrito Federal,el Décimo Tercer y el Octavo Tribunales Colegiados en Materia Civil del PrimerCircuito, emitieron tesis contradictorias, cuya controversia fue resuelta por laPrimera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Para entrar en la materia de estudio, es conveniente traer a cita el artículo1916 del Código Civil para el Distrito Federal, cuyo tenor es el siguiente:

“Artículo 1916. Por daño moral se entiende la afectación que una persona sufre ensus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada, confi-guración y aspectos físicos, o bien en la consideración que de sí misma tienen losdemás. Se presumirá que hubo daño moral cuando se vulnere o menoscabeilegítimamente la libertad o la integridad física o psíquica de las personas.

Cuando un hecho u omisión ilícitos produzcan un daño moral, el responsable delmismo tendrá la obligación de repararlo mediante una indemnización en dinero, conindependencia de que se haya causado daño material, tanto en responsabilidad con-tractual como extracontractual. Igual obligación de reparar el daño moral tendrá quienincurra en responsabilidad objetiva conforme al artículo 1913, así como el Estado ysus servidores públicos, conforme a los artículos 1927 y 1928, todos ellos del presen-te código.

La acción de reparación no es transmisible a terceros por acto entre vivos y sólopasa a los herederos de la víctima cuando ésta haya intentado la acción en vida.

El monto de la indemnización lo determinará el Juez tomando en cuenta los dere-chos lesionados, el grado de responsabilidad, la situación económica del responsa-ble, y la de la víctima, así como las demás circunstancias del caso.

Cuando el daño moral haya afectado a la víctima en su decoro, honor, reputacióno consideración, el Juez ordenará, a petición de ésta y con cargo al responsable, lapublicación de un extracto de la sentencia que refleje adecuadamente la naturaleza yalcance de la misma, a través de los medios informativos que considere convenien-tes. En los casos en que el daño derive de un acto que haya tenido difusión en los

63Los derechos de la personalidad: Análisis de la contradicción de tesis 100/2003-PS

medios informativos, el Juez ordenará que los mismos den publicidad al extracto dela sentencia, con la misma relevancia que hubiere tenido la difusión original.”

1. Tesis del Décimo Tercer Tribunal Colegiadoen Materia Civil del Primer Circuito

El Décimo Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, al re-solver los amparos directos civiles 71/2002 y 599/2002, sostuvo que de confor-midad con el artículo 1916 del Código Civil para el Distrito Federal, las sociedadesmercantiles pueden reclamar la reparación del daño moral que se les ocasione.

Para llegar a tal conclusión, adujo las siguientes razones:

a) De lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 1916 del Código Civilpara el Distrito Federal, se infiere que los sentimientos, afectos, creen-cias, integridad física o psíquica de la persona, son derechos inherentes alos seres humanos, pero a pesar de ello, la persona colectiva puede sersujeto pasivo de la relación jurídica que nace del daño moral.

b) La única limitación que se desprende de ese numeral es que la personacolectiva no es titular absoluta de los bienes que enumera en su párrafoprimero, sino sólo parcialmente, y aunque el individuo como ser humanosí es titular pleno de los mencionados bienes, esa circunstancia no impli-ca que aquélla no pueda ser sujeto agraviado, pues existe la posibilidadde configurarse también un daño distinto al dolor, pues si entre sus atribu-tos de orden personal las sociedades mercantiles poseen un nombre, unalibertad para contratar y una reputación, debe aceptarse que el hechoilícito que vulnere los derechos que tutelan dichos bienes, engendrará unverdadero daño moral que da derecho a obtener una reparación en favorde la persona jurídica afectada.

c) Además, si el artículo 1916 del Código Civil para el Distrito Federal noexcluye a la persona jurídica para demandar la reparación del daño mo-ral, no es jurídico sostener que tal reclamación sea exclusiva de los sereshumanos, pues sería tanto como desconocer que las sociedades mer-cantiles carecen de personalidad, ya que el patrimonio de la persona jurí-dica no solamente comprende a los bienes que representan un valorpecuniario, sino también a los derechos inherentes a su propia personali-dad, como son, entre otros, su razón social, la titularidad de una marcacomercial, la libertad para contratar, el prestigio o la imagen que de ella


tienen los demás, entre otros, de manera que si se ataca uno de esosderechos, como es su prestigio o su reputación, que derivan precisamen-te de su razón y de su objeto social, concluye que sí puede jurídicamentereclamar la reparación del daño moral a que se refiere el mencionadoprecepto.

d) Máxime que el diverso artículo 26 del ordenamiento legal en cita, disponeque las personas morales pueden ejercer todos los derechos que seannecesarios para realizar el objeto de su institución, lo cual significa que sijudicialmente puede proceder para alegar un perjuicio material, del mis-mo modo lo puede hacer para reclamar indemnización por daño moral.

e) No es óbice a esa posición, la circunstancia de que el párrafo tercero delartículo 1916, disponga que la acción de reparar no es transmisible aterceros por actos entre vivos y solamente pasa a los herederos de lavíctima cuando ésta hubiere intentado la acción en vida, pues aun cuandose refiere a los seres humanos, afirma más la teoría que se sustenta,pues a las personas jurídicas resulta aplicable el diverso párrafo quinto,que esencialmente señala que cuando el daño moral hubiere afectado ala víctima en su reputación o consideración que de ella tienen los demás,el Juez ordenará a petición de ésta y con cargo a la agraviante la publica-ción de un extracto de la sentencia que refleje adecuadamente la natura-leza y alcance de la misma, a través de los medios informativos queconsidere convenientes, de lo que resulta que reparar un daño, no essolamente rehacer lo que se ha destruido, sino también suministrar a lavíctima que sufrió el agravio, la posibilidad de procurarse satisfactoresequivalentes a los que ocasionaron el daño.

Como resultado de lo anterior, dicho tribunal emitió la tesis I.13o.C.13 C delsiguiente contenido:

“DAÑO MORAL, LAS SOCIEDADES MERCANTILES PUEDEN RECLAMAR INDEM-NIZACIÓN POR. El artículo 3o., fracción II, del Código de Comercio establece queson comerciantes las sociedades constituidas con arreglo a las leyes mercantiles; ytodas las sociedades a que se refiere el artículo 1o. de la Ley General de SociedadesMercantiles adquieren personalidad al ostentarse públicamente como tales, ya sea através de su inscripción en el Registro Público de Comercio o al celebrar contratoscon terceros, desprendiéndose su personalidad tanto del artículo 2o. de la aludida leymercantil como de los artículos 25, fracción III y 26 del Código Civil para el DistritoFederal, pudiendo ejercer todos los derechos que sean necesarios para realizar el


objeto de su institución, dentro de los que evidentemente se encuentra el de iniciar unprocedimiento judicial para defender su prestigio o reputación; por consiguiente, sicon motivo de un hecho ilícito por intención o por negligencia se ataca alguno oalgunos de los derechos inherentes a su propia personalidad, como son, entre otros,su reputación, la razón social, el prestigio y la libertad contractual, que precisamenteson el fundamento de su existencia y de su actividad, resulta claro que tal conductaengendra un verdadero daño moral en términos del artículo 1916 del último ordena-miento legal, que le da derecho a reclamar la indemnización correspondiente, ya queel daño moral se caracteriza precisamente por la violación de uno o varios derechosinherentes a la personalidad de un sujeto de derecho.”1

2. Tesis del Octavo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito

El Octavo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, al resolverel amparo directo civil 414/2003, sostuvo que el artículo 1916 del Código Civilpara el Distrito Federal ningún derecho concede a la persona moral que sufraun daño extrapatrimonial para exigir la reparación, dado que ese precepto úni-camente se refiere a personas físicas, no así a personas morales.

Para ello, se apoyó en los siguientes argumentos:

a) El daño moral consiste en la afectación a valores subjetivos como lossentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada,configuración y aspectos físicos, o la consideración que de una personatienen los demás, y debe ser considerado como una alteración profundaque sufre una persona en esos aspectos producida por un hecho ilícito.

b) Quien se duele de que se vio afectado en todos o algunos de los valoressubjetivos antes enunciados, debe poner de manifiesto que realmente sele produjo un daño a dichos valores y, además, que éste se causó comoconsecuencia de un hecho o hechos ilícitos, y si falta uno de los dos ele-mentos mencionados, no puede hablarse de que se ocasionó ese dañomoral y eso impide que se genere la obligación resarcitoria.

c) La finalidad del legislador al reformar el artículo 1916 y adicionar el 1916bis del Código Civil para el Distrito Federal, y posteriormente modificar lospárrafos primero y segundo del artículo 1916, consistió en hacer respon-sable civilmente a todo aquel que, incluso a quien ejerce su derecho de

1 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época,tomo XVI, diciembre de 2002, p. 765.


expresión a través de un medio de información masivo, afecte a sus se-mejantes, atacando la moral, la paz pública, el derecho de terceros, obien, provoque algún delito o perturbe el orden público, por lo que losvalores de la persona que se pretende proteger, son los intrínsecamentedeterminantes del ser humano.

Con base en estas consideraciones emitió la tesis I.8o.C.252 C, que es delsiguiente texto:

“DAÑO MORAL. LAS PERSONAS MORALES NO PUEDEN SUFRIR AFECTACIÓNA LOS VALORES CONTENIDOS EN EL ARTÍCULO 1916 DEL CODIGO CIVIL PARAEL DISTRITO FEDERAL, POR SER INTRÍNSECOS DEL SER HUMANO. No es da-ble afirmar que el artículo 1916 del Código Civil para el Distrito Federal tenga elalcance de otorgar un derecho a una persona moral por haber sufrido un dañoextrapatrimonial, dado que ese precepto legal únicamente se refiere a personas físi-cas, no así a personas morales. Ello es así, dado que el daño moral debe ser consi-derado como una alteración profunda que sufre una persona en sus sentimientos,afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada, configuración y aspectosfísicos, o bien, en la consideración que de sí misma tienen los demás, producida porhecho ilícito, aunado a que la finalidad del legislador, al reformar los artículos 1916 yadicionar el 1916 bis del Código Civil para el Distrito Federal, mediante decreto publi-cado en el Diario Oficial de la Federación el treinta y uno de diciembre de mil nove-cientos ochenta y dos, y posteriormente modificar los párrafos primero y segundo delartículo 1916, consistió en hacer responsable civilmente a todo aquel que afecte asus semejantes, atacando la moral, la paz pública, el derecho de terceros, o bien,provoque algún delito o perturbe el orden público, que son precisamente los límitesque claramente previenen los artículos 6o. y 7o. de la Constitución General de laRepública. Por tanto, para que se produzca el daño moral se requiere, a saber: Queexista afectación en la persona de cualesquiera de los bienes que tutela el artículo1916 del Código Civil; que esa afectación sea consecuencia de un hecho ilícito; y quehaya una relación de causa-efecto entre ambos acontecimientos, de ahí que el artí-culo 1916 del Código Civil para el Distrito Federal, se refiere a personas físicas, noasí a personas morales, en virtud de que es evidente que los valores que de la perso-na se pretende proteger, son los intrínsecamente determinantes del ser humano, quienposee estos atributos inherentes a su condición que son cualidades o bienes de lapersonalidad que el derecho positivo reconoce o tutela, mediante la concesión de unámbito de poder y un señalamiento del deber general de respeto que se impone a losterceros, el cual dentro del derecho civil se tradujo en la concesión de un derechosubjetivo para obtener la reparación del daño moral en caso de que se atente contralas legítimas afecciones y creencias de los individuos o contra su honor, prestigio o


reputación. Sin que sea óbice a lo anterior, el que se pretenda aducir que se afectó lareputación de una persona moral, pues no debe soslayarse que ésta se refiere a unaafectación patrimonial, que redunda en un daño o perjuicio meramente patrimonial,pero de ninguna forma una afectación de ese tipo se traduce en el menoscabo de sussentimientos, decoro, honor o cualesquiera de aquellos valores subjetivos que son,como se dijo, intrínsecos del ser humano”.2

III. SOLUCIÓN DE LA PRIMERA SALA DE LA SUPREMA CORTEDE JUSTICIA DE LA NACIÓN

La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación consideró que eltema de la contradicción de tesis versa sobre si en términos del artículo 1916del Código Civil para el Distrito Federal, es jurídicamente posible que las perso-nas jurídicas sufran daño moral y, en consecuencia, pueden demandar la repa-ración del daño moral que llegare a ocasionárseles, o si por el contrario, esteprecepto ningún derecho les concede para exigir la indicada reparación, por serpropio de las personas físicas.

En atención a ello, estimó pertinente precisar los siguientes conceptos:

a) La responsabilidad civil:

“Consiste en la obligación de una persona de indemnizar a otra por los daños que leha causado, como consecuencia del incumplimiento de una obligación por la realiza-ción de un siniestro que deriva de un riesgo creado, o por la violación del deberjurídico de no causar daño a nadie, pues si con la conducta ilícita se ha causado undaño, el responsable está obligado a repararlo y a indemnizar de los perjuicios aquien los resiente.”3

b) El daño patrimonial.

“Implica un menoscabo sufrido en el patrimonio con motivo de un hecho ilícito y aveces se relaciona con el perjuicio material que consiste en la privación de cualquier

2 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época,tomo XVIII, agosto de 2003, p. 1727.3 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época,tomo XXI, abril de 2005, p. 173.


ganancia que en ciertos casos legítimamente la víctima debió haber obtenido y dejóde obtener como consecuencia de ese hecho; en cambio el daño moral es una lesióno perjuicio extrapatrimonial que, en principio, por su naturaleza, no tiene caráctereconómico.”4

En lo que respecta a la reparación del daño, el artículo 1915 del código alu-dido, dispone que “La reparación del daño debe consistir a elección del ofendi-do, en el restablecimiento de la situación anterior, cuando ello sea posible, o enel pago de daños y perjuicios.”

Los daños y perjuicios, según lo establece el artículo 2110 de dicha legisla-ción, deben ser consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento de laobligación, ya sea que se hayan causado o que necesariamente deban causarse.

Asimismo, el artículo 1916 del Código Civil para el Distrito Federal expresaque por daño moral se entiende la afectación que una persona sufre en sus sen-timientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada, configura-ción y aspectos físicos, o bien, en la consideración que de sí misma tienen losdemás y que se presumirá que hubo daño moral cuando se vulnere o menoscabeilegítimamente la libertad o la integridad física o psíquica de las personas.

c) El honor

“Es el concepto que la persona tiene de sí misma o que los demás se han formado deella, en virtud de su proceder o de la expresión de su calidad ética y social. Todoindividuo por el hecho de vivir en sociedad, tiene el derecho de ser respetado, de serconsiderado y, correlativamente, tiene la obligación de respetar a aquellos que lorodean.

Por lo general, se dan dos formas de sentir y entender el honor: en el aspectosubjetivo o ético, el honor se basa en un sentimiento íntimo que se exterioriza por laafirmación que la persona hace de su propia dignidad; y en el aspecto objetivo, exter-no o social, en la estimación interpersonal que el ser humano tiene por sus cualida-des morales y profesionales dentro de la comunidad.

En el primer aspecto, el honor es lesionado por todo aquello que lastima el senti-miento de la propia dignidad; en el segundo, por todo aquello que afecta a la reputa-ción que la persona merece.”5

4 Ibid. p. 1745 Ibid. pp. 178-179


d) La reparación del daño

El artículo 1916 del mencionado ordenamiento legal prescribe que cuando secause un daño de ese tipo por medio de un hecho u omisión ilícitos, el respon-sable del mismo tendrá la obligación de repararlo mediante una indemnizaciónen dinero, con independencia de que se haya causado daño material, tanto enresponsabilidad contractual como extracontractual.

Con sujeción a esa norma, igual obligación de reparar el daño moral tendráquien incurra en responsabilidad objetiva, es decir, quien realice hechos pro-ductores de responsabilidad que no necesariamente tienen que ser ilícitos con-forme al artículo 1913, así como el Estado y sus servidores públicos, al tenor delos artículos 1927 y 1928 del citado código.

Conforme al artículo 1916, el monto de la indemnización lo determinará elJuez en función de los derechos lesionados, el grado de responsabilidad, lasituación económica del responsable y la de la víctima, así como las demáscircunstancias del caso.

e) Los sujetos de derechos y obligaciones

Las personas morales, como son el Estado, las sociedades mercantiles, lasasociaciones profesionales, las instituciones de asistencia pública y privada, lossindicatos, etcétera, según lo estatuido en los artículos 25 a 27 del Código Civilmateria de estudio, adquieren personalidad para realizar ciertos fines distintos alos fines particulares de cada uno de los miembros que las componen; adquie-ren unidad y cohesión a través de la personalidad y por medio de esta construc-ción técnica se les permite adquirir individualidad de manera similar al serhumano, así como ser sujetos de derechos y obligaciones.

f) Los derechos de la personalidad

Tales derechos protegen los bienes esenciales de la persona y conforman unconjunto de derechos que son la esencia de ésta en su calidad de ser humano,entre ellos, la vida, el honor, la integridad física y la salud.

Su característica principal es la tutela o protección contra cualquier ataquede terceros, con el fin de conservar la vida, la integridad del cuerpo, el honor, elrespeto a la imagen, a la parte afectiva de la persona, al goce y reconocimientode los derechos de autor, y aun a exigir el respeto a los seres fallecidos y de la


memoria de los parientes, ya que en respeto al cadáver y a la memoria de laspersonas el derecho civil protege el sentimiento de afección, en el que se basael afectuoso recuerdo de la persona fallecida. En todo caso, se trata de protegerun conjunto de bienes morales no resarcibles en dinero.

Empero, aunque la lesión a los derechos de la personalidad, desde el puntode vista de las personas físicas es un daño no patrimonial y, por tanto, no esresarcible sino únicamente compensable, debido a que el daño moral está ínti-mamente relacionado con los citados derechos de la personalidad, entoncescabe inferir que, por equiparación y por analogía, los conceptos relativos a lareputación y a la consideración que de sí misma tienen los demás, menciona-dos en el artículo 1916 del Código Civil para el Distrito Federal, no se aplicansolamente a las personas físicas, sino también a las personas colectivas.

Con base en la afectación de esos bienes, las personas de existencia inma-terial pueden demandar por daño moral a toda persona que ataque la buenareputación y consideración que tienen ganada en el medio social, cultural y co-mercial, entre otros. En efecto, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justiciade la Nación estimó que solamente en los supuestos de reputación y considera-ción que tienen los demás, podrá ser invocado el artículo 1916 por parte de laspersonas morales que se sientan dañadas.

“De modo que si entre los elementos inmateriales de las empresas como son las socie-dades mercantiles se encuentran, entre otros, los derechos de crédito y los bienesinmateriales de propiedad industrial, como el nombre comercial, avisos comerciales,marcas y patentes, entonces la protección de tales elementos encajan en la definiciónproporcionada por el artículo 1916 del Código Civil para el Distrito Federal.

La difamación o la afectación a la consideración ocasionada a una sociedad mer-cantil, por la naturaleza de ésta, puede traducirse en un perjuicio a su situación eco-nómica que aunque no encaja estrictamente en el concepto moral (con el que sealude al honor, a lo ético, al decoro y a la honestidad, entre otros), ya que se puedeperjudicar su comercio o su industria, lo cual daría lugar a pensar que en este caso lavíctima sufre un daño de carácter material (económico), y no de naturaleza moral; sinembargo, la interpretación jurídica, literal, sistemática, armónica y lógica de ese pre-cepto, dice la Primera Sala, conduce a establecer que el artículo 1916 no únicamenteprotege los valores de la persona intrínsecamente determinantes del ser humano,que se relacionan con el daño moral, sino también a las personas jurídicas que seanafectadas en su reputación que se identifica con la fama, el renombre, la popularidado notoriedad, o en la consideración que de ella tienen los demás.

Tales afectaciones pueden tener repercusión en los derechos de crédito de laempresa, en los bienes inmateriales de propiedad industrial como el nombre comer-


cial, avisos comerciales, marcas y patentes, de determinada sociedad mercantil, aun-que no trae como consecuencia un daño moral, en sentido estricto, porque la conse-cuencia de la afectación en dicha reputación puede traducirse en una afectaciónpatrimonial, pues las sociedades mercantiles tienen como propósito principal el lucro,empero, sí se les causa un daño que les puede ser reparado en términos del artículo1916 del código en cita, debido a la lesión ocasionada, ya sea en su reputación, obien, en la consideración que de ella tengan los demás, sin lo cual a la postre puederepercutir en las utilidades o ganancias lícitas que dejasen de percibir con motivo dela citada infracción.

Así, pudiera no llegar a otorgarse a la empresa mercantil un crédito bancario paraexplotar sus productos, por haber sido golpeada en su reputación crediticia, o bien,puede disminuir su clientela por habérsele causado un daño en la consideración quede ella tengan los demás. Ese desprestigio equiparable al daño moral finalmente legenerará indirectamente una afectación de índole patrimonial que debe ser reparadopor su autor.

Finalmente, se debe advertir que no afecta de manera general el daño moral a lasinstituciones lucrativas y a las que no tienen ese propósito, es decir, la afectación a lareputación o a la consideración de una sociedad mercantil es diferente que el dañoocasionado a una sociedad civil con fines simplemente ideológicos y orientadores, puesa esta última con el daño moral, se puede impedir o dificultar la realización de ciertaactividad propia de ella, sin disminución de su patrimonio, sino que simplemente puedeperder prestigio con motivo de una campaña difamatoria realizada en su contra.

Por ejemplo, si una sociedad civil con fines culturales se propone llevar a cabouna conferencia o un debate para difundir los conocimientos de determinados espe-cialistas en literatura, y una empresa televisora ofrece un local y transmitir gratuita-mente ese evento, pero pocos días antes de su celebración en diferentes medios decomunicación se difama a la sociedad civil, al grado de que por ese motivo la empre-sa televisora decide no proporcionar el local ni transmitir dicho evento, aquélla severá impedida para llevar a cabo la reunión y actividad propuesta, pero no se podrásostener que sufrió perjuicios de índole pecuniarios, esto es, que directamente se leprivó de una ganancia lícita que debiera haber obtenido.”6

Así, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en sesiónde veintiséis de enero de dos mil cinco, aprobó la jurisprudencia 1a./J. 6/2005,cuyo contenido es el siguiente:

“DAÑO MORAL. LAS PERSONAS MORALES ESTÁN LEGITIMADAS PARA DEMAN-DAR SU REPARACIÓN EN CASO QUE SE AFECTE LA CONSIDERACIÓN QUE

6 Ibid. pp. 189-191.


TIENEN LOS DEMÁS RESPECTO DE ELLAS (ARTÍCULO 1916 DEL CÓDIGO CIVILPARA EL DISTRITO FEDERAL). Conforme al citado precepto, es jurídicamente posi-ble que las personas colectivas demanden la reparación del daño moral que llegare aocasionárseles, ya que al definirlo como la afectación que una persona sufre en sussentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada, configura-ción y aspectos físicos, o bien en la consideración que de ella tienen los demás, lohace consistir en una lesión a los conceptos enumerados y obliga al responsable arepararlo mediante una indemnización pecuniaria. Aunado a lo anterior, y si se tieneen cuenta que jurídicamente es posible que además de las personas físicas, las mo-rales también sean sujetos de derechos y obligaciones, según los artículos 25 a 27del mencionado código, las cuales adquieren personalidad para realizar ciertos finesdistintos a los de cada uno de los miembros que las componen, como lo establece elartículo 2o. de la Ley General de Sociedades Mercantiles; que obran y se obligan pormedio de los órganos que las representan, y si el derecho les atribuye la calidad depersonas morales a esas colectividades que adquieren unidad y cohesión a través dela personalidad, y por medio de esta construcción técnica les permite adquirir indivi-dualidad de manera similar al ser humano, y toda vez que el daño moral está íntima-mente relacionado con los derechos de la personalidad, es indudable que porequiparación y analogía los conceptos relativos a la reputación y a la consideraciónque de sí misma tienen los demás, también se aplican a las personas morales”.7

IV. ANÁLISIS CRÍTICO DE LA DECISIÓN ADOPTADA

Como se ha visto, a partir del contenido del artículo 1916 del Código Civil para elDistrito Federal, fue que el Décimo Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civildel Primer Circuito, concluyó que es jurídicamente posible que las personasjurídicas sufran daño moral y, en consecuencia, pueden demandar la repara-ción del daño que llegare a ocasionárseles; en cambio, el Octavo Tribunal Cole-giado en Materia Civil del Primer Circuito, determinó que ello no es posible,porque el precepto en estudio únicamente se refiere a las personas físicas, no alas morales.

De lo dicho, se advierte que el Décimo Tercer Tribunal realizó una interpreta-ción declarativa del vocablo persona, al incluir, además de las personas físicas,a las morales; en cambio, el Octavo Tribunal realizó una interpretación restricti-va de la palabra persona, al contemplar únicamente a las personas físicas yexcluir a las morales.

7 Ibid. p. 155.


Para identificar el punto en controversia, se debe recordar que los argumen-tos que expuso el Décimo Tercer Tribunal para realizar dicha interpretación sonlos siguientes:

a) De carácter lingüístico-conceptual, al indicar que el vocablo persona,incluye tanto a las físicas como a las morales, por lo que éstas no estánexcluidas, pues sería tanto como desconocer que las sociedades mer-cantiles carecen de personalidad, ya que el patrimonio de la personajurídica no solamente comprende los bienes que tienen un valor pecu-niario, sino también a los derechos inherentes a su propia personalidad,de manera que si se ataca uno de esos derechos, como es su prestigioo su reputación, que derivan precisamente de su razón y de su objetosocial, concluye que sí puede jurídicamente reclamar la reparación deldaño moral a que se refiere el arábigo 1916 del Código Civil para elDistrito Federal.

b) De tipo consecuencialista, al exponer que la persona colectiva no es titu-lar absoluta de los bienes que enumera el artículo 1916 en su párrafoprimero, sino sólo parcialmente. Máxime que el diverso artículo 26 delordenamiento legal en cita, dispone que las personas morales puedenejercer todos los derechos que sean necesarios para realizar el objeto desu institución, lo cual significa que si judicialmente puede proceder paraalegar un perjuicio material, del mismo modo lo puede hacer para recla-mar indemnización por daño moral.

c) Otro de tipo sistemático, al decir que la circunstancia de que el párrafotercero del artículo 1916, disponga que la acción de reparar no es trans-misible a terceros por actos entre vivos y solamente pasa a los herede-ros de la víctima cuando ésta hubiere intentado la acción en vida, resultaaplicable el diverso párrafo quinto, que señala que cuando el daño mo-ral hubiere afectado a la víctima en su reputación o consideración quede ella tienen los demás, el Juez ordenará la publicación de un extractode la sentencia que refleje adecuadamente la naturaleza y alcance de lamisma.

En cambio, los argumentos que expuso el Octavo Tribunal para realizar unainterpretación restrictiva son de tipo teleológico, al indicar que la finalidad dellegislador al reformar el artículo 1916 y adicionar el 1916 bis del Código Civilpara el Distrito Federal, y posteriormente modificar los párrafos primero y se-gundo del artículo 1916, consistió en hacer responsable civilmente a todo aquel


que afecte a sus semejantes, atacando la moral, la paz pública, el derecho deterceros, o bien, provoque algún delito o perturbe el orden público, por lo que losvalores de la persona que se pretende proteger, son los intrínsecamente deter-minantes del ser humano.

1. Laguna acerca de los derechos de contenido moral

Una vez identificados los tipos de interpretación que llevaron a cabo los tribuna-les en contradicción y los argumentos que expresaron para apoyar sus conclu-siones, considero que para resolver el problema de interpretación se debe partirde que el Código Civil para el Distrito Federal, particularmente el artículo 1916,regula lo relativo al daño moral, al deber de indemnizar al dañado y al monto dela indemnización; sin embargo, no dice nada respecto al derecho moral, comoprerrogativa de las personas y al deber de no afectar a otras en sus sentimien-tos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada, configuración yaspectos físicos, o bien en la consideración que de sí misma tienen los demás,pues de no respetar ese deber, causaría un daño moral.

Respecto de lo anterior, me pregunto ¿se puede causar un daño en la esferajurídica de una persona, si ésta no tiene un derecho? ¿acaso tiene un derechode contenido moral? Yo afirmo que sí tiene ese derecho, pero la norma no dicenada al respecto.

De lo anterior concluyo que existe una laguna que debe ser colmada, lo cual,dicho sea de paso, ya lo había advertido Ernesto Gutiérrez y González, al decir:

“A.- Lo que son derechos patrimonial-pecuniarios, están claramente establecidos enla Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

B.- Están esos derechos patrimonial-pecuniarios, además, ampliamente reglamen-tados en el Código civil, y

C.- Están debidamente protegidos en el aspecto penal, cuando fueron violadosesos derechos, en el campo del Código penal.

D.- En cambio, los Derechos de la personalidad, parte patrimonial moral, si bienestán algunos bien apuntados en la Constitución como ‘garantías individuales’ no eslo deseable y suficiente, por lo cual resulta estrecho, dada la connotación de lo quees una ‘garantía individual’.

E.- NO HAY NADA SISTEMÁTICO SOBRE LOS MISMOS DERECHOS DE LAPERSONALIDAD EN EL CÓDIGO CIVIL, y

F.- Vuelven a aparecer algunos de ellos en el Código civil y otros en el Derechopenal, pero ya no como derechos en sí, sino como derecho a una indemnización


cuando han sido violados, y esa indemnización por otra parte, en el Derecho penal,se deja en manos del ministerio público.

Resulta así que se le ha dado toda la importancia que merece a lo pecuniario, a loeconómico, PERO SE HA DESCUIDADO LA REGLAMENTACIÓN DE LOS ASPEC-TOS DEL PATRIMONIO MORAL.”8

Ahora bien, ante esa laguna, que sin duda debe ser colmada por el legisla-dor, el juzgador se encuentra con el deber de resolver el caso que se somete asu consideración, que en este caso es una contradicción de tesis entre los Tri-bunales Décimo Tercero y Octavo.

Al respecto, considero que la Primera Sala de la Suprema Corte de Justiciade la Nación no resolvió este punto, el cual es de primer orden y de suma impor-tancia, pues únicamente se limitó a interpretar el artículo 1916 del Código Civilpara el Distrito Federal, pero no integró Derecho para colmar la laguna que se lepresentó.

En tal circunstancia, y a efecto de colmar la laguna citada, es necesario des-tacar que los derechos de la personalidad han sido estudiados principalmentepor Ernesto Gutiérrez y González, quien afirmó que el patrimonio “… es el con-junto de bienes, pecuniarios y morales, obligaciones y derechos de una perso-na, que constituyen una universalidad de derecho”.9

La idea de que el patrimonio se integra tanto por bienes de tipo económico,como de bienes morales, no solamente ha quedado estudiada por la doctrina,sino que se ha visto reflejada en el Código Civil para el Estado Libre y Soberanode Quintana Roo, que en sus artículos 597, 598 y 600, dispone:

“Artículo 597. El patrimonio es económico o moral.”“Artículo 598. Patrimonio económico es el conjunto de derechos, bienes y obligacio-nes, valorables en dinero, y que constituyen una universidad.”“Artículo 600. Patrimonio moral es el conjunto de los derechos de la personalidad.”

Como se advierte, el patrimonio se integra tanto por bienes de contenidopecuniario, como por bienes de contenido moral, a los cuales Gutiérrez yGonzález denomina derechos de la personalidad, pero que yo considero seríamejor llamar derechos de contenido moral, que son “potestades jurídicas, sub-

8 Gutiérrez y González, Ernesto, El Patrimonio. El pecuniario y el moral o Derechos de la Personalidad, 7a ed.,México, Porrúa, 2002, pp. 719-720.9 Gutiérrez y González, Ernesto, op. cit., p. 62.


jetivas, colectivas y difusas, constituidas por determinadas proyecciones físicaso psíquicas del ser humano, que las atribuye para sí o para algunos sujetos dederecho y tienen contenido moral”.10

No obstante lo anterior, tanto el legislador del Distrito Federal, como los Tri-bunales Colegiados de Circuito en controversia y el Máximo Tribunal del país,continúan con la ideología del siglo antepasado de que el patrimonio se integrasolamente por bienes de contenido económico, y que los bienes de contenidomoral son de carácter extrapatrimonial, idea que ha sido superada desde hacevarios años, ya que en realidad los bienes de contenido moral forman parteintegrante del patrimonio de las personas.

Atendiendo la idea de que el patrimonio tiene una parte económica y otramoral, y que ésta se integra por lo que a lo largo del presente trabajo se hanllamado derechos de la personalidad, pero que, repito, sería mejor llamarlosderechos de contenido moral, queda colmada la laguna del Código Civil para elDistrito Federal, ya que como las personas tienen un patrimonio, por ende, tie-nen derechos de contenido moral.

2. Interpretación del artículo 1916 del código Civilpara el Distrito Federal

Una vez que la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Naciónhubiera colmado la laguna en comento, con lo cual integraría derecho, ya esta-ría en aptitud de interpretar el artículo 1916 del Código Civil del Distrito Federal.

Para ello, considero acertada su decisión de buscar lugares comunes, peroestimo que el orden en que lo hizo no es el correcto, ya que debió aplicar elmétodo deductivo, es decir, ir de los conceptos jurídicos generales a los parti-culares:

a) Primero debió estudiar el concepto de persona, luego referir las semejan-zas y diferencias entre personas físicas y morales, y después las existen-tes entre personas de carácter civil y mercantil.

b) Después, estudiar los derechos de contenido moral, sus especies y límites.c) Posteriormente debió analizar lo relativo a la responsabilidad y lo inheren-

te a ella, como es la responsabilidad objetiva y subjetiva, los conceptos de

10 Romero Figueroa, Iván Gabriel, “Teoría Unitaria de los Derechos de Contenido Moral”, Revista del Posgradoen Derecho de la UNAM, México, Vol. 1, Número 1, julio-diciembre 2005, p. 140.


daños y perjuicios, tanto económicos como morales, la indemnización y lamanera de reparar los daños.

d) Finalmente, la acción que se tiene para demandar la indemnización delos daños que se causen.

Aunque en distinto orden, con estos elementos, la Primera Sala de la Supre-ma Corte de Justicia de la Nación concluyó que las personas colectivas tienenderecho a demandar la reparación del daño moral que llegare a ocasionárseles,pues tienen individualidad de manera similar al ser humano, y toda vez que eldaño moral está íntimamente relacionado con los derechos de la personalidad,por equiparación y analogía únicamente los conceptos relativos a la reputacióny a la consideración que de sí misma tienen los demás, también se aplican a laspersonas morales.

A. Derechos de contenido moral de las personas colectivas

Como se ha dicho, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Naciónconcluyó que las personas morales tienen honor y reputación (derechos de con-tenido moral) por analogía con las personas físicas.

De lo anterior, infiero que dicho tribunal considera que el ordenamiento jurídi-co, particularmente el artículo 1916 del Código Civil para el Distrito Federal, noles reconoce tales derechos por sí mismas, sino que los tiene por equiparación.

Sin embargo, considero que las personas ficticias tienen derechos de conteni-do moral por sí mismas y no porque se parezcan a las personas físicas, en elentendido de que únicamente tienen aquellos que son inherentes a su naturalezay objeto social y, además, porque ni el artículo 1916 del Código Civil para el Distri-to Federal, ni ninguno otro, les limita tales prerrogativas y, por el contrario, existenun sinnúmero de preceptos que, aunque no lo digan expresamente, otorgan a laspersonas colectivas distintos derechos de contenido moral, como son la denomi-nación o razón social, la nacionalidad, la libertad de contratación, el escudo, ban-dera e himnos nacionales, las marcas y los secretos industriales, entre otros tantos.

B. Interpretación extensiva del artículo 1916del Código Civil para el Distrito Federal

Ha quedado expuesto que el Décimo Tercer Tribunal realizó una interpretacióndeclarativa del vocablo persona, referida en el arábigo 1916 del Código Civil


para el Distrito Federal, al incluir, además de las personas físicas, a las morales;en cambio, el Octavo Tribunal realizó una interpretación restrictiva de la palabrapersona, al contemplar únicamente a las personas físicas y excluir a las mora-les. Asimismo, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,indicó que dicho precepto contempla a las personas colectivas, pero no por símismas, sino por analogía con las personas físicas, y no en toda clase de dere-chos, sino solamente en la reputación, y la consideración que de sí misma tie-nen las demás personas.

Sin embargo, y aunque la contradicción de tesis no versó sobre el punto quea continuación expongo, pero que sí evidencia lo rezagados que estamos, tantolegislativa como jurisdiccionalmente, considero que al precepto referido se lepuede realizar una interpretación extensiva, ya que no sólo las personas físicasy morales tienen derechos de contenido moral, sino también las comunidadesde personas, determinadas o indeterminadas, las cuales tienen derechos o inte-reses colectivos y difusos, con contenido moral.

En efecto, los derechos colectivos se refieren a un sector de la poblacióndeterminado e identificable, aunque no cuantificable, y surgen de una presta-ción que puede ser concreta, pero exigible por personas no individualizadas,por ejemplo, el grupo de consumidores; en cambio, los derechos difusos atañena un conglomerado social, genérico e indeterminado, por ejemplo, los habitan-tes de alguna zona territorial en donde se establece una fábrica que contaminael ambiente.

Lo anterior pone de manifiesto que en materia de derechos de contenidomoral, nuestro sistema jurídico está rezagado y, por ende, nuestras institucio-nes y órganos estatales, al grado de que todavía se debate si las personasmorales tienen tales derechos, cuando en realidad está demostrado que sí lostienen e, incluso, los tienen hasta unos grupos que no son personas.

C. Las personas colectivas no solamente tienen derecho a la reputacióny consideración que de ella tienen las demás personas

Me parece acertada la decisión de la Primera Sala de la Suprema Corte deJusticia de la Nación, en el sentido de que las personas ficticias tienen los dere-chos de contenido moral inherentes a su naturaleza y objeto social, pero estimoque éstos no solamente son los relativos a la reputación y consideración que deella tienen las demás personas, sino que tienen más.


En efecto, tal limitación de derechos, si bien es cierto no implica una prohibi-ción, sí conlleva que las demás personas no respeten los derechos de las per-sonas colectivas que en realidad sí tienen, como lo es la vida privada.

Para explicar lo anterior, es necesario acudir a conceptos de propiedad inte-lectual, particularmente al relativo al secreto industrial, el cual se encuentra de-finido en el primer párrafo del artículo 82 de la Ley de Propiedad Industrial de lasiguiente manera:

“Artículo 82. Se considera secreto industrial a toda información de aplicación indus-trial o comercial que guarde una persona física o moral con carácter de confidencial,que le signifique obtener o mantener una ventaja competitiva o económica frente aterceros en la realización de actividades económicas y respecto de la cual haya adop-tado los medios o sistemas suficientes para preservar su confidencialidad y el accesorestringido a la misma.”

De dicho precepto se observa que el sujeto es la persona física o moral titulardel secreto empresarial, el cual, por su naturaleza, es confidencial.

Carlos Viñamata Paschkes, dice:

“Hay secretos industriales, financieros, comerciales, de investigación, de marketing ymanagement, de informática, y secretos de clientes y proveedores. Todos estos se-cretos son o pueden ser vitales.”11

Los secretos industriales pueden consistir en inventarios, archivos, balan-ces, facturas, contratos, escrituras, marcas y patentes, entre otros.

De todo lo anterior se observa que los secretos mencionados son vitalespara que las empresas, sean personas físicas o morales, desarrollen su objetosocial, en el entendido de que dichos secretos son confidenciales.

Ahora bien, quien transgreda tales confidencias, comete delito al tenor de lalegislación penal, de lo que se vuelve a colegir que si tales conductas son san-cionadas, es porque se viola un derecho de una persona, quien es la titular delsecreto, el cual es un derecho de tipo moral.

Tomando en cuenta lo dicho, me pregunto ¿qué tipo de derecho de conteni-do moral es el secreto empresarial? ¿es derecho de sentimientos, afectos, creen-cias, decoro, honor, reputación, configuración y aspectos físicos? o bien ¿esderecho de vida privada?

11 Viñamata Paschkes, Carlos, La propiedad intelectual, 2a. ed., México, Trillas, 2003, p. 261.


Me parece claro que es derecho al respeto a la vida privada, es decir, laprerrogativa de que se respete la información de una persona física o moral concarácter de confidencial y que no es pública, el cual es propio no sólo de laspersonas físicas, sino también de las morales, quienes si bien es cierto no tie-nen una vida privada como la de aquéllas, también lo es que tienen secretosindustriales, que se conservan confidenciales, y sólo son conocidos por deter-minadas personas, ya sea que formen parte de la misma, como los socios, obien, externos, pero con derecho a ello, de tal forma que si las personas queconocen esa información secreta, la publican, cometen un delito.

La razón de sancionar esa conducta es la de proteger la vida privada de unapersona que se ha visto traicionada en información que confió a otra persona,con lo que se protege un bien de tipo moral, el cual cada vez es más importantepara una empresa, misma que, incluso, puede depender de ello para realizar suobjeto social. Basta con pensar en empresas transnacionales de tipo refresqueroo en las dedicadas a producir alimentos conocidos como fast food.

V. CONCLUSIONES

En la legislación civil del Distrito Federal, existe una laguna acerca de los dere-chos con contenido moral, la cual debe ser colmada con la concepción de que elpatrimonio se integra tanto por bienes de contenido económico, como de bienesde contenido moral.

Los bienes de contenido moral no son solamente de las personas físicas,sino también de las colectivas, de acuerdo con una interpretación declarativadel artículo 1916 del Código Civil para el Distrito Federal e, incluso, si se realizauna interpretación extensiva de dicha norma, tales derechos también los tienenlas comunidades de personas, determinadas o indeterminadas, que tienen de-rechos o intereses colectivos y difusos, con contenido moral.

Además, las personas ficticias no solamente tienen derecho de reputación ya la consideración que de ellas tengan las demás personas, como limitativamentelo determinó la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, sinotambién al respeto a su vida privada, encontrándose, entre los bienes a prote-gerse, los secretos empresariales.

Finalmente, es importante destacar que la regulación acerca de los dere-chos de contenido moral es dispersa y asistémica en el orden jurídico mexica-no, lo cual no sólo genera conflictos entre los individuos en la sociedad, sino enlas autoridades judiciales al momento de resolveros, por lo que es necesario


que dicha figura se regule y, además, correctamente, para proveer de normasque diriman tales controversias.

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EL SECRETO EMPRESARIAL

Enrique ÁNGELES MORALES*

SUMARIO: I. Introducción. II. Secreto empresarial. III. Secreto Industrial en la Leyde Propiedad Industrial. IV. Secreto Industrial en el Derecho Comparado.V. Conclusiones. VI. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

El presente trabajo tiene como objetivo el estudio de la figura denominada “secre-to industrial” también llamado “secreto empresarial” o “secreto comercial”, a laque se le comenzó a dar importancia a mediados del siglo XIX; Así también, nosocupáremos del desarrollo que el secreto empresarial ha tenido a través del tiempo.

Por otro lado, cabe mencionar que el secreto empresarial, no obstante queesta regulado en la Ley de Propiedad Industrial, es una figura que genera con-troversia; primero por lo que se debe entender como secreto industrial; segun-do, por los elementos que lo componen; tercero, por lo que puede ser consideradosecreto industrial al la luz de la Ley; y también es polémica cuando se tipificauna violación a la misma, y la manera en que se puede sancionar al infractor(delincuente).

La regulación del secreto industrial en la Ley de Propiedad Industrial es úni-camente sancionadora de conductas ilícitas como la divulgación y el apodera-miento, no otorga derechos exclusivos, por lo tanto, tampoco impone obligaciónde registro, la protección nace desde el momento mismo en que se fije en unmaterial, ya que solamente de esa forma, es decir, fijada esa idea materialmen-te, puede ser sujeta de un acto ilícito por parte de terceras personas.

El secreto industrial nace de la mente humana, por lo tanto es algo intangi-ble, y como intangible es difícil de entender; los secretos industriales han toma-

* Alumno de la Especialidad en Derecho Empresarial en la Facultad de Derecho de la UNAM.


do tanta importancia en los activos de las empresas, que estos, a menudo tie-nen mas valor que los bienes tangibles de dichas empresas, pero cabe la pre-gunta: ¿cómo proteger esos activos intangibles correctamente? para que nopuedan ser transmitidos ilegalmente.

II. SECRETO EMPRESARIAL

1. Antecedentes históricos

Esta figura comienza a tener importancia a partir de la segunda mitad del sigloXIX, cuando con motivo de la Revolución Industrial, la protección de estos bie-nes inmateriales de la empresa empieza a ser objeto de preocupación.

Esta inquietud por dar una protección a los secretos industriales se pone demanifiesto en el caso Peabody v. Norffolk fallado en la Suprema Corte deMassachussets en el año de 1868, en el que el ministro Gray expresamentemencionaba que:

Si un hombre inventa o descubre un proceso de fabricación y lo conserva en secreto,independientemente de que pueda ser o no objeto de protección a través de unapatente, efectivamente no goza de un derecho exclusivo de explotación hacia el pú-blico en general, ni un derecho de accionar en contra de quien actuando de buena feha tenido conocimiento del secreto; sin embargo, dicha persona tiene un derecho depropiedad respecto del secreto que el tribunal protegerá contra aquel que en viola-ción de un contrato o de una relación de confianza decide aplicarlo para su propio usoo lo revela a terceras personas.1

En el caso Peabody se ilustran dos manifestaciones típicas de protección: laacción de que goza el poseedor del secreto en contra de quien utiliza para supropio provecho el conocimiento o lo revela a un tercero en violación de uncontrato y de una relación de confianza.2

En este caso se puede entender la diferencia entre la protección que se le daa una patente por el hecho de estar amparada y que goza de un monopolio legal(derecho exclusivo) y que en cualquier momento en que se viole su esfera jurí-

1 Ginebra Serrabou, Xavier, “Contratos de Transferencia de Tecnología, Secretos Industriales y Derecho de laCompetencia”, Revista de investigaciones jurídico-políticas, México, Benemérita Universidad de Puebla, año X,núms.. 13-14, agosto de 1999, pp. 64-652 Idem.

85El secreto empresarial

dica se tiene acción, a diferencia de los secretos industriales que no gozan deeste derecho, sino solo de la acción contra los usos honestos.

A. Antecedentes Normativos

Los secretos industriales en el Derecho mexicano han sido objeto de proteccióndesde que apareció el primer ordenamiento penal de la Republica Mexicana, esdecir, desde la redacción del proyecto de Código Penal de Veracruz de 1835presentado al Cuarto Congreso Constitucional del propio estado y mandado aobservar provisionalmente por Decreto número 106 del 28 de abril de 1835.Posteriormente, vuelve a aparecer la protección de los secretos en el Código de1871 para el Distrito Federal y Territorio de la Baja California, después en elCódigo Penal de 1929, hasta al Código Penal de 1931 que en los artículos 210y 211 trata la cuestión de los secretos industriales; en materia laboral el legisla-dor incluyo la figura de secretos industriales en la Ley Federal del Trabajo de1970, cuando en su artículo 134, fracción XIII, plasma la obligación de los traba-jadores de guardar escrupulosamente los secretos.3

Cabe mencionar que el Código Penal de 1835 se influenció del Código penalespañol de 1822, mismo que se inspiro en el Código penal francés de 1810,donde ya se regulaba la figura de secreto profesional y sancionaba la violacióna los mismos ordenamientos.

Antes del año de 1991 no se encontraba definida esta figura en la legislaciónmexicana, y es hasta entonces cuando encontramos por primera vez en el dere-cho positivo mexicano una definición en la Ley de Propiedad Industrial, seña-lando en cinco artículos lo que se considera un secreto industrial.

Es importante señalar lo que deduce de esta ley el especialista en Materia dePropiedad intelectual, Baudelio Hernández:

“En diversos foros y pláticas ha quedado establecido que los secretos industriales,vistos a través del contenido de la ley, son aún insuficientemente protegidos, aten-diendo a que los secretos, más que industriales deberían denominarse secretos em-presariales, entendidos conforme al siguiente cuadro”.4

3 Rangel Ortiz, Horacio, “ La Violación del Secreto Industrial en La Ley de Propiedad Industrial de 1991”, El Foro,México, Órgano de la Barra Mexicana Colegio de Abogados, octava época, tomo IV, núm. 2, 1991, pp. 273-274.4 Hernández, Baudelio, “Los Secretos Industriales en México”, Quórum, México, Instituto de InvestigacionesLegislativas de la H. Cámara de Diputados, año II, núm. 15, junio de 1993, p. 29.


B. Clasificación del secreto industrial

Para efectos del presente trabajo tomaremos las clasificaciones que hacenBaudelio Hernández y el Dr. Gómez Segade que son las siguientes:

Baudelio Hernández determina que a esta figura hay que llamarla secretoempresarial, el cual se clasifica en secretos industriales, secretos comerciales ysecretos intelectuales.

Los secretos industriales a su vez se subclasifican en procesos, insumos ymedios, y define al secreto industrial como toda información de aplicación in-dustrial que guarda una persona física o moral con carácter confidencial, que lesignifique obtener y mantener una ventaja competitiva y económica respecto deotras empresas.

Los secretos comerciales son toda información restringida en la comercia-lización, distribución y venta de los productos industriales o servicios a través deusos sistematizados de medios de difusión y comunicación, además de técni-cas, estadísticas, de encuesta y de mercadeo que le signifique a la empresamantener una ventaja competitiva respecto a otras.

Los secretos intelectuales abarcan tanto el contenido de los secretos indus-triales como comerciales, a los que se deben sumar las patentes, marcas, mo-delos industriales y de utilidad, nombres comerciales, denominaciones de origen,derechos de autor, formas de franquicia, trade dress y todos los elementos ca-paces de trasmitir propiedad intelectual.5

Ahora bien, Horacio Rangel Ortiz citando al Dr.Gómez Segade divide al se-creto en industrial y empresarial.

ProcesosSecretos industriales Insumos

Medios

OrganizacionalesSecretos Secretos comerciales FinancierosEmpresariales Bancarios

Conocimientos técnicosSecretos intelectuales Conocimientos científicos

Conocimientos extraordinarios

5 Ídem.

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Secretos Industriales son los secretos relacionados con el sector técnico-industrial de la empresa. Por sector técnico industrial de la empresa hay queentender cualquier actividad unida a la producción de bienes o servicios para elmercado. El término producción no ha de entenderse en sentido restringido comoequivalente de fabricación; por el contrario, puede abarcar otros sectores, comola reparación, etcétera. Así ejemplos de secretos industriales los encontramos en:

• procedimientos de fabricación,• procedimientos de reparación,• prácticas de manuales para la puesta en práctica de un producto.

Secretos comerciales son los que se relacionan con el sector puramentecomercial de la empresa.

• lista de clientes,• lista de proveedores,• cálculos de precios,• la creación de sistemas de ventas,• la creación de campañas de publicidad,• las condiciones de pago,• los precios especiales que los proveedores hacen a una empresa,• los documentos de cálculo,• los informes del viajante de una empresa.6

En esta clasificación, hay una tercera y esta se refiere a la organización de laempresa, pero no representa un bien en sí misma porque aisladamente no tieneentidad ni valor alguno, por lo tanto, están fuera del margen jurídico.

2. Definiciones del secreto industrial

En este apartado daremos las definiciones del secreto industrial en su más ampliosentido, es decir, se definirá al secreto industrial como tal, al secreto comercial yal secreto empresarial.

Goméz Segade nos indica que secreto es falta de conocimiento por otraspersonas o imposibilidad de conocer determinadas cosas, circunstancias o he-

6 Rangel Ortiz, Horacio, op. cit., pp. 277-279.


chos, el secreto presupone una relación de pluralidad, es decir, supone la exis-tencia de varias personas, supone también saber mas que otro. El poseedor delsecreto tiene interés en mantenerlo oculto a otras personas en la medida en queéstas puedan tener interés en conocerlo. “Afirma algún autor que el secretosupone una especie de monopolio de saber”.7

Los secretos empresariales forman la esfera reservada de la empresa, todosellos deben ser protegidos porque su conservación redunda en beneficio de laorganización empresarial e implica un eficaz soporte en la lucha competitiva,“los secretos empresariales se engloban en una figura unitaria, donde esta uni-ficación es aparente, es decir, entre los elementos que la conforman existendiferencias”.8

Los secretos comerciales son los que se relacionan con el sector puramentecomercial de la empresa, y solo existirá secreto comercial cuando concurrantres requisitos: carácter reservado, interés en el mantenimiento del secreto yvoluntad de mantener el secreto por parte de su titular.9

Por último, secreto industrial es todo conocimiento reservado sobre ideas,productos o procedimientos industriales que el empresario, por su valor compe-titivo para la empresa, desea mantener ocultos.10

Por su parte, Gonzalo Ferrero Diez Canseco define al secreto comercial comocualquier información que revista importancia para su propietario; la misma que,por lo general, no es de conocimiento público, y sobre la cual además el propie-tario ha tomado todas las medidas del caso para mantener su carácter confi-dencial y secreto.11

Halligan. R. Mark. afirma que secreto industrial o trade secret. es toda formao tipo de información financiera, de negocios, científica, técnica, económica ode la ingeniería, que incluya modelos, planos, compilaciones, dispositivos deprogramas, fórmulas, proyectos, prototipos, métodos, técnicas, procesos, pro-cedimientos, programas o códigos, tangibles o intangibles que hayan sido o noalmacenados, compilados o físicamente memorizados en forma electrónica,gráfica, fotográfica o escrita, además, de que: a) el propietario haya adoptado

7 Gómez Segade, José Antonio, El secreto industrial (know- how), concepto y protección, Madrid, Tecnos, 2000,p. 42.8 Ibidem. p. 51.9 Ibidem. pp. 57y 61.10 Ibidem. p. 66.11 Ferrero Diez Canseco, Gonzalo, “Secretos comerciales y protección de información confidencial”, AdvocatusNueva Época, Lima, Alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, núm. 8, agosto del 2003.p. 328.


medidas razonables para conservar esa información en secreto; y b) si la infor-mación respectiva, independientemente de su valor económico, potencial o ac-tual, no haya sido generalmente conocida y no este disponible para pasar aldomino público.12

III. SECRETO INDUSTRIAL EN LA LEY DE PROPIEDADINDUSTRIAL

Las disposiciones sobre secretos industriales se encuentran contenidas en unCapítulo Único contenido en el Título Tercero de la Ley de Propiedad Industrial(LPI) en los artículos del 82 al 86 bis uno, por un lado y en las fracciones IV, V, VIdel artículo 223 y 224 que trata de los delitos, contenido en el Capítulo III delTítulo Séptimo de la LPI.13

En nuestro país, hasta antes de 1991, cuando se introdujo en México la regu-lación para proteger los secretos industriales, un caso resultaba imposible deperseguir porque algunas disposiciones contrariaban el reconocimiento de lossecretos industriales como bien jurídico merecedor de tutela.

Por ejemplo, el artículo 15 de la Ley sobre el Control y Registro de la Trans-ferencia de Tecnología y el Uso y Explotación de Patentes y Marcas determina-ba que era causa de negativa de inscripción de un contrato obligar al adquirentede tecnología a guardar en secreto la información técnica suministrada por elproveedor más allá de los términos de vigencia de los contratos.

1. Definición del secreto industrial en la lpi

En el artículo 82 de la LPI se considera como secreto industrial a lo siguiente:

Toda información de aplicación industrial o comercial que guarde una persona físicao moral con carácter confidencial, que le signifique obtener o mantener una ventajacompetitiva o económica frente a terceros en la realización de actividades económi-cas y respecto de la cual haya adoptado los medios o sistemas suficientes para pre-servar su confidencialidad y el acceso restringido a la misma.

12 Peña Torres, Marisol, “Protección Constitucional del secreto industrial”, Revista chilena de Derecho, Chile,Facultad de Derecho Pontificia Universidad Católica de Chile, vol. 28, núm. 2, abril-junio del 2001. p. 414.13 La Ley de Propiedad Industrial fue publicada el 27 de junio del año de 1991 en el Diario Oficial de la Federa-ción y entro en vigor el 28 de junio del mismo año.


La información de un secreto industrial necesariamente deberá estar referida a lanaturaleza, características o finalidades de los productos; a los métodos o procesosde producción; o a los medios o formas de distribución o comercialización de produc-tos o prestación de servicios.

No se considerará secreto industrial aquélla información que sea del dominio pú-blico, la que resulte evidente para un técnico en la materia, con base en la informa-ción previamente disponible o la que deba ser divulgada por disposición legal o pororden judicial. No se considerará que entra al dominio público o que es divulgada pordisposición legal aquella información que sea proporcionada a cualquier autoridadpor una persona que la posea como secreto industrial, cuando la proporcione para elefecto de obtener licencias, permisos, autorizaciones, registros, o cualesquiera otrosactos de autoridad.

A. Objeto de protección en la LPI

La protección que la leyes confieren a los secretos industriales está encamina-da a impedir que se produzcan dos situaciones básicas en detrimento del legí-timo poseedor del secreto industrial:

a) En primer lugar la protección a los secretos industriales es para impedir larevelación o el uso no autorizado del secreto industrial por parte de aque-llos a quienes les ha sido confiado el secreto, con la restricción expresa oimplícita de no revelarlo o de no usarlo.

b) La Ley también protege al dueño de un secreto industrial contra la revela-ción o el uso del mismo, cuando el conocimiento del secreto ha sido obte-nido no sólo sin el consentimiento de su legítimo poseedor, sino ademása través de “medios impropios”, que pueden incluir robo, soborno, espio-naje, intervención de cables o reconocimientos aéreos, etcétera.14

Es necesario mencionar que la Ley no protege contra la obtención de infor-mación con medios propios y honrados, como el desarrollo de una invenciónindependiente, o por medio de “ingeniería de reversa” (iniciar el proceso desdeatrás, es decir, cuando el producto ya esta terminado).

14 Rangel Ortiz, Horacio, op. cit., pp. 280, 281.


B. Análisis del secreto industrial en la LPI

La Ley define al secreto industrial con el aparente objeto de otorgar a su titularderechos similares a los que se otorga al titular de una invención patentada, sinembargo no lo hace. Quien guarda un conocimiento técnico bajo secreto carecedel derecho de exclusiva, por lo tanto, el secreto industrial no debe ser inscrito nise debe someter a ninguna inspección previa de expertos en la materia, estafigura se analiza sólo cuando se ha violado el secreto, cuando se ha iniciadouna litis civil, correccional o penal.15

El artículo 82 establece limitaciones a lo que puede ser considerado secretoindustrial, estas limitaciones están insertadas en el segundo párrafo del citadoartículo.

Una primera acotación es aclarar que la información puede ser de carácterindustrial o comercial, la cual, aun y cuando parece elemental, daba lugar a queen ciertos casos la voluntad del legislador pretendiera interpretarse en sentidorestrictivo, limitando la protección exclusivamente a la información estrictamen-te de carácter industrial, aspecto que fue modificado por la reformas de agostode 1994, donde los secretos aunque se definan usualmente como industrialescomprenden también la información de carácter comercial.16

Por otro lado, y respecto al término “aplicación” podemos encontrar una relati-va equivalencia con el requisito que al efecto se establece en materia de paten-tes, consistente en que las invenciones sean susceptibles de aplicación industrial,en el caso de secretos industriales, la expresión “aplicable”, debe ser interpretadaen su forma más amplia, ya que pudiera presentarse el caso de que cierta infor-mación que aun y cuando no hubiese sido puesta en práctica, sus posibilidadesde ser implementada le ubiquen como información merecedora de ese régimen.17

Como ya antes se mencionó, la lectura del texto del artículo 82 indica que ellegislador se ha concentrado en el sector técnico de la empresa, estos es, en lossecretos industriales propiamente dichos. Sin embargo, el hecho es que en elmismo precepto también se hacen referencias a lo que hasta aquí hemos llama-do secretos comerciales y tales referencias aparecen en la parte final del segun-do párrafo de citado artículo cuando se mencionan “los medios o formas dedistribución o comercialización de productos o prestación de servicios”.18

15 Pérez Miranda, Rafael J., Derecho de la Propiedad Industrial y Derecho de la Competencia, 3ª. ed., México,Porrúa, 2002, pp. 238, 241.16 Jalife Daher, Mauricio, Comentarios a la Ley de la Propiedad Industrial, México, Porrúa, 2002, p. 85.17 Ídem.18 Rangel Ortiz, Horacio, op. cit., pp.283, 284.


De lo anterior se desprende que el legislador no obstante de considerar ya alos secretos comerciales para protegerlos, lo hace de una forma limitativa yaque solo podrán ser sujetos de protección los secretos comerciales que se refie-ren a medios o formas de distribución cuando lo mejor hubiera sido incorporardisposiciones expresas en el sentido de proteger todos los elementos que serelacionen con el sector puramente comercial.

Ahora bien, en el mismo segundo párrafo parece haber otra limitación en elsentido de que “la información necesariamente deberá estar referida a la natu-raleza, características o finalidades de los productos”, pero la limitación que elprecepto realiza del tipo de información que califica como constitutiva de secre-tos industriales incorpora la palabra “referida a”, con lo que el legislador pareceestablecer que basta que la información guarde cierta liga o esté asociada a lasactividades fundamentales del agente económico para poder ser consideradacomo apta para constituir un secreto industrial.

En el artículo 83 LPI se establece otra limitación que es que la informacióndeberá constar en documentos, medios electrónicos o magnéticos, discos ópti-cos, microfilmes, películas u otros instrumentos similares.

La información a que se refiere el citado artículo no da una adecuada protec-ción a los secretos industriales, ya que se han llegado a supuestos donde elsecreto industrial no constan en los medios a que se refiere el artículo 83, perosin embargo se da el caso de apropiación a un secreto industrial, como es elcaso de E. I. Dupont de Nemours & Co. Inc. Vs. Christopher, fallado en el año de1971 por un tribunal estadounidense en el que se sostuvo que la adquisición deinformación a través de un reconocimiento aéreo de la planta de Dupont paratener acceso a los procedimientos de fabricación que ahí ocurrían, constituíauna forma de apoderamiento ilegal de secretos industriales.19

Estos criterios son ya tendencias aceptadas de entendimiento doctrinal delos secretos industriales a las que se ha arribado a través de sentencias judicia-les dictadas por tribunales norteamericanos.

Hay otra condición que se debe satisfacer para que la información pueda serconsiderada como secreto industrial, y esta es que la misma información signi-fique a su poseedor la obtención o conservación de una ventaja competitiva oeconómica frente a otros. En otros países se ha sostenido el criterio de que nosólo la información que ya represente esa ventaja debe considerarse como se-creto industrial, sino también aquella que potencialmente represente un valoreconómico.

19 Ibidem. pp. 285, 286.


En cambio, existe otro tipo de información que, aun pudiendo calificarse comoconfidencial, no se califica como secreto industrial por carecer de real valoreconómico, por ejemplo, la información que se posea respecto de actividadesdeshonestas de la competencia. Por otro lado, poseer información sobre losmovimientos estratégicos de los competidotes en el mercado, obtenida en bue-na lid a través de estudios de mercado que permitan anticipar sus tácticas, des-de luego representa una ventaja competitiva y es información con un valoreconómico que puede ser constitutiva de secretos industriales.20

Por lo que respecta a la limitación de que para que la información sea consi-derada como secreto industrial, esta no debe estar en el dominio público, lacuestión radica en precisar si existe secreto cuando parte de los elementos delsecreto son conocidos y parte no.

Para responder a la pregunta, la doctrina contenida en una sentencia inglesaaclarará un poco el panorama.21 El demandante pretendía que se había violadoun secreto industrial, consistente en ciertos dispositivos para fijar alfombras auna escalera. Los demandados rechazan la existencia del secreto, alegandoque tales dispositivos estaban divulgados y eran conocidos por cualquiera. LordDenning declaró que cuando el objeto del secreto está en parte divulgado y enparte permanece secreto, se deben separar ambas partes o elementos, y aun-que se puede usar libremente la parte conocida, no deben obtenerse ventajasde la comunicación de la parte del secreto que permanece oculta”.22

Cabe mencionar que la legislación sobre salud exige a los fabricantes defármacos y agroquímicos que se venden al público se sujeten a una investiga-ción para verificar que los mismos no sean nocivos para la salud humana oanimal, teniendo los fabricantes que entregar los formularios y procesos nece-sarios para la obtención del producto a las autoridades, siendo estas responsa-bles de la divulgación de dicha información.

Lo mismo ocurre respecto a la información que las autoridades judiciales oadministrativas requieran en un litigio.

En cuanto al requisito de la actividad inventiva que se establece en el tercerpárrafo del artículo 82, mismo que dispone que no se considerará secreto in-dustrial aquella información que resulte evidente para un técnico en la materia,esta regla sirve para precisar el cumplimiento de unos de los requisitos depatentabilidad y por lo tanto, la invención que resulte evidente para un técnico

20 Jalife Daher, Mauricio, op. cit., pp. 88, 89.21 Sentencia de fecha 18 de abril de 1967 distada en el caso Sears v. Copydex Ltd.22 Rangel Ortiz, Horacio, op. cit., p. 288.


en la materia, se estima que no reúne el requisito de haber sido el resultado deuna actividad inventiva y por lo tanto no tiene acceso a la protección patentaria.

Este requisito se justifica en el sistema de patentes, pues la actividad inven-tiva es unos de los aspectos que justifica la protección privilegiada que confie-ren las patentes y el monopolio temporal de explotación.23

El secreto industrial no esta constituido por cosas, sino por una actitud men-tal, por una actitud de reserva hacia un conocimiento oculto que le reporta a suposeedor una ventaja económica o competitiva y en ello radica la justificaciónde la protección de los secretos.

Si ello es lo que justifica la protección de los secretos industriales y si talprotección poco o nada tiene que ver con la protección que confieren las pa-tentes a las invenciones para que las que se exigen las condiciones de patenta-bilidad, no parece haber razón jurídica ni fundamento legal en el derechocomparado y en la doctrina de los secretos industriales que justifique la inclu-sión de la exigencia consistente en que el conocimiento reservado sea ade-más resultado de una actividad inventiva para que dicho conocimiento seaobjeto de la protección a través de las normas que rigen esta materia en la LPI,resultando obvio que esta exigencia limita extraordinariamente el alcance dela pretendida protección a los conocimientos que forman parte de la esferareservada de la empresa.24

Esta exigencia parece tener su origen en una confusión entre los objetos yformas de protección de los inventos a través del derecho exclusivo de explota-ción que conceden las patentes por un lado, y la protección casuística y espe-cializada que conceden a los secretos las normas específicas sobre este temaen el Derecho comparado de la competencia desleal, por otro.

Ahora bien, la forma en como quedo incluido el requisito en el ordenamien-to (Ley de Propiedad Industrial) tiende a sugerir que el legislador lo incluyo deforma velada, ya que al no exigir expresamente que el conocimiento sea re-sultado de la actividad inventiva identificándolo con esta expresión, el legisla-dor lo ha incluido impidiendo que sea objeto de protección el conocimientoque resulte evidente para un técnico en la materia, lo que equivale a exigir demodo expreso y literal que el conocimiento sea resultado de una actividadinventiva.25

23 Ídem.24 Ginebra Serrabou, Xavier, op. cit., pp 72, 7325 Rangel Ortiz, Horacio, op. cit., p. 290.


Cabe mencionar por ultimo que José Antonio Gómez Segade de una formamuy sencilla define al secreto industrial y propone los elementos estructurales yrequisitos que deben componer a esta figura: “ todo conocimiento reservadosobre ideas, productos o procedimientos industriales que el empresario, por suvalor competitivo para la empresa, desea mantener ocultos”.

En primer término, en la definición propuesta se quiere poner de manifiestoque el secreto industrial estructuralmente está compuesto de dos elementos: elconocimiento y el objeto sobre el que recae ese conocimiento. Ambos elemen-tos constituyen los dos pilares sobre los que se eleva el concepto de secretoindustrial.

El en primer elemento es el conocimiento y para que ese conocimiento pue-da llegar a denominarse secreto industrial debe reunir los requisitos que seexigen para su existencia y cuyos requisitos son: el carácter oculto del conoci-miento y que debe tener dos características, por un lado ha de tener interés parala empresa, y por otro, el titular de la empresa debe manifestar su voluntad demantenerlo secreto.

El segundo elemento estructural es el objeto, que puede ser: las ideas, pro-ductos o procedimientos industriales, y en ocasiones los descubrimientos cien-tíficos stricto sensu también podrán constituir el objeto del secreto industrial.26

Finalmente, la última condición que establece que para considerar a la infor-mación como secreto industrial, consiste en que se hubieran adoptado los me-dios o sistemas suficientes para preservar su confidencialidad y el accesorestringido a la misma.

Ahora bien, determinar cuáles medidas son necesarias para restringir el ac-ceso a la información y conservar su confidencialidad es tan diverso como tan-tas situaciones se presenten. Existen muchos tipos de medidas que se puedeny deben tomar para preservar en secreto la información, entre éstas destaca lafirma de contratos de confidencialidad con empleados, clientes, proveedores ysocios de proyectos.

La firma de contratos de confidencialidad no actualiza la obligación de respe-tar la información confidencial, ya que dicha obligación la establece la Ley, sinembargo, el efecto real de la firma en estos documentos es la de expresar demanera manifiesta que se tomaron las medidas pertinentes para preservar laconfidencialidad.27

26 Gómez Segade, José Antonio, op. cit., p 66.27 Jalife Daher, Mauricio, op. cit., pp. 89 y 90.


2. El Contrato de transferencia de un secreto industrial

El derecho autoriza al que guarda un secreto industrial a trasmitirlo o autorizar suuso a un tercero, quien asume la obligación de no divulgarlo; y establecer cláusu-las de confidencialidad en los contratos de transferencia que se suscriban.

No pueden ser objeto de este contrato las invenciones que no pueden serpatentables y, en especial, aquéllas cuyo patentamiento está prohibido, puesimplicaría una forma de violación de una disposición de orden público y la ins-cripción de la licencia podría ser cancelada según la fracción segunda del artí-culo 65 del la Ley de Propiedad Industrial.

Tampoco puede ser objeto del contrato un conocimiento necesario o con-veniente para poder utilizar una invención patentada.

En cuanto a los derechos y obligaciones de la partes, el legislador define elsecreto industrial pero no otorga al titular un derecho subjetivo sobre el mismo,que es la exclusiva.

La ley sólo establece una disposición (artículo 84 de la Ley de PropiedadIndustrial), que debemos entender que es supletoria, en la que impone al “usua-rio autorizado” la obligación de no divulgar el secreto por medio de la cláusulade confidencialidad, además de la prohibición de otorgar licencia a un tercerocuando no se estableciera nada al respecto.

La prohibición de no difundir el secreto debe entenderse limitada al tiempopactado de vigencia del contrato, vencido el cual, el usuario podrá continuar eluso del know how y cederlo libremente; las cláusulas en contrario son nulas porconstituir una práctica monopólica no justificada.

Igualmente, serán nulos los compromisos de continuar pagando una retribu-ción al licenciante si el secreto industrial se difunde por culpa del mismo o sinque hubiera responsabilidad del lincenciatario, ya que a partir de ese momentodeja de obtener beneficios derivados del contrato de licencia.28

IV. SECRETO INDUSTRIAL EN EL DERECHO COMPARADO

1. Chile

En Chile, como en el resto del mundo, la protección jurídica del secreto indus-trial ha adolecido de graves deficiencias, las legislaciones civiles e, incluso, las

28 Pérez Miranda, Rafael J., op. cit., pp. 246, 247.


penales, se han mostrado ineficaces o insuficientes para brindar adecuadoamparo frente a su vulneración.

La vulneración de un secreto al que se ha tenido acceso con ocasión deldesempeño de una determinada actividad laboral suele constituir el fundamen-to para poner término al contrato de trabajo, precisamente por infracción al de-ber de fidelidad al que se encuentra obligado el trabajador (Art. 160 nº 2 delCódigo de trabajo).

El Código penal establece que “el que fraudulentamente hubiere comunica-do secretos de la fabrica en que está o ha estado empleado, sufrirá la pena dereclusión menor en sus grados mínimo a medio o multa de once a veinte suel-dos vitales” (Art. 284), es un crimen simple y delitos relativos a la industria.

La historia constitucional chilena no registra antecedentes de una protecciónsino hasta la Constitución Política de 1833, protección que era escasa. Poste-riormente apareció la Constitución Política de 1925, pero no fue hasta la Cons-titución de 1980 cuando se fortaleció la protección de la propiedad industrial.

Chile firmo el Convenio de Paris en 1991 por lo que el tratado internacionaltambién es de observancia obligatoria.

En 1991 se reemplazó la legislación vigente desde 1931 sobre propiedad in-dustrial y vino a establecer un nuevo régimen de propiedad industrial en Chile.29

2. Perú

En Perú, tanto la ley de Propiedad Industrial como la decisión 486 de la Comuni-dad Andina contienen provisiones acerca de los llamados secretos industriales.

Respecto a esta ley, cabe destacar que no es tan restrictiva o limitativa paraotorgar protección a un secreto industrial, solamente requiere que la informa-ción sea efectivamente secreta, que la misma tenga un valor comercial y que lapersona que tenga dicha información bajo su control haya adoptado las medi-das del caso para mantenerla secreta.

La Ley de Represión de la Competencia Desleal brinda una protección espe-cial a los secretos industriales, por lo que los afectados, sin perjuicio de lasacciones civiles o penales, podrán recurrir a esa Ley.

Por ultimo, Perú firmo los acuerdos al nivel de la Organización Mundial deComercio (OMC), y en el artículo 39 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Dere-

29 Peña Torres, Marisol, op. cit., pp. 415-420.


chos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC), se esta-bleció claramente que la información no divulgada debe ser protegida.30

3. Estados Unidos de Norte América

The Uniform Trade Secrets Act (UTSA) es la legislación que en Estados Unidosde América se destina a la protección de los secretos industriales, y que textual-mente determina:

“Un secreto industrial podrá consistir en cualquier fórmula, patrón, dispositivo o com-pilación de información que se usen en una empresa y que den al empresario laoportunidad de obtener una ventaja sobre los competidores que no lo conocen o no lousan. Puede ser la fórmula de un compuesto químico, un proceso de manufactura, detratamiento o conservación de materiales, el patrón para una máquina u otro disposi-tivo, o una lista de clientes”.31

De esta definición se desprenden tres elementos y que son : el secreto en sí,la novedad y el valor económico que representa en si el secreto

El primer elemento consiste en guardar la información de forma secreta, lasmedidas internas y externas que se deben tomar, celebrar contratos deconfidencialidad con empleados, con proveedores, así como también con cual-quier persona que deba tener conocimiento de la información.

El segundo elemento, la novedad, quiere decir que la información no debeestar en el conocimiento general de la industria.

El tercer elemento es el valor económico. Si la información no representaalgún valor para el empresario que la posee, tampoco lo representa para lacompetencia, esta información necesariamente debe traducirse en valor econó-mico y en ventaja frente a la competencia.

Es importante mencionar que la ley castiga al que haya robado un secretoindustrial hasta con 10 años de prisión y con multas de hasta 5,000,000. dedólares, entre otros castigos.

Para concluir, existen otras leyes en las que también se norma esta figura,pero la mas utilizada y la mas común es esta “Uniform Trade Secrets Act (UTSA)”.32

30 Ferrero Diez Canseco, Gonzalo, op. cit., pp331-333.31 Jalife Daher, Mauricio, op. cit., p. 92.32 Ryan, Swanson & Cleveland, PLLC, “Protection of Trade Secrets a Comparison: the Economic Espionage Actof 1996 and the Uniform Trade Secrets Act” http://library.findlaw.com/1999/Aug/1/126360.html.


V. CONCLUSIONES

A nuestro considerar, el secreto industrial debe ser llamado secreto empresarialporque el llamarlo secreto industrial puede causar confusión ya que este puedeser referido únicamente a la industria, y el secreto empresarial nos refiere tantoa sector industrial, comercial como al de servicios.

Por otro lado, la Ley de Propiedad Industrial, a nuestro particular punto devista y a raíz del estudio presentado, no es proteccionista, ya que para poder darprotección impone una serie de requisitos y limitantes que lejos de protegercausan mas incertidumbre ya que al no ser una regulación clara y al sometersea la misma, el criterio que vaya a tomar el juzgador o la autoridad administrativapueda afectar mas que el mismo violador del secreto industrial.

Considero que el requisito de “actividad inventiva” debe ser eliminado de laLey, ya que este es mas bien un requisito de patentabilidad, además de resultarobvio que si la información es evidente para un técnico en la materia no esinformación secreta.

Por último y para concluir, el legislador debería modificar algunos requisitosy limitantes y definirnos qué se debe considerar como secreto empresarial paraevitar confusiones para que así la Ley cumpla con su objetivo, que es el deproteger el secreto empresarial, ya que esta figura es muy importante para lasempresas. Se puede decir que los secretos empresariales forman parte del ac-tivo de una empresa y por lo tanto deben estar protegidos por la ley; y que elsecreto empresarial en la ley no otorga exclusividades ni derechos de explota-ción, por lo que no hay necesidad de registro, sólo protege contra la violación deesos secretos.

VI. BIBIOGRAFIA

GÓMEZ SEGADE, José Antonio, El secreto industrial (know- how), concepto y protec-ción, Madrid, Tecnos, 2000.

JALIFE DAHER, Mauricio, Comentarios a la Ley de la Propiedad Industrial, México, Porrúa,2002.

PÉREZ MIRANDA, Rafael J., Derecho de la Propiedad Industrial y Derecho Competen-cia, 3ª. ed., México, Porrúa, 2002.


Hemerografía

FERRERO DIEZ CANSECO, Gonzalo, “Secretos comerciales y protección de informa-ción confidencial”, Advocatus Nueva Época, Lima, Alumnos de la Facultad de Dere-cho de la Universidad de Lima, núm. 8, agosto del 2003.

GINEBRA SERRABOU, Xavier, “Contratos de Transferencia de Tecnología, SecretosIndustriales y Derecho de la Competencia”, Revista de investigaciones jurídico-políti-cas, México, Benemérita Universidad De Puebla, año X, núms.. 13-14, agosto de1999.

HERNÁNDEZ, Baudelio, “Los Secretos Industriales en México”, Quórum, México, Insti-tuto de Investigaciones Legislativas de la H. Cámara de Diputados, año II, núm. 15,junio de 1993.

PEÑA TORRES, Marisol, “Protección Constitucional del secreto industrial”, Revista chi-lena de Derecho, Chile, Facultad de Derecho Pontificia Universidad Católica de Chi-le, vol. 28, núm. 2, abril-junio del 2001.

RANGEL ORTIZ, Horacio, “ La Violación Del Secreto Industrial En La Ley de PropiedadIndustrial de 1991”, El foro, México, Organo de la Barra Mexicana Colegio de Aboga-dos, octava época, tomo IV, núm. 2, 1991.

Internet

RYAN, Swanson & Cleveland, PLLC., “Protection of Trade Secrets a Comparison: theEconomic Espionage Act of 1996 and the Uniform Trade Secrets Act” http://library.findlaw.com/1999/Aug/1/126360.html.

101101

UN CONOCIMIENTO NO CIENTÍFICO.LA CIENCIA JURÍDICA

Daniel SANDOVAL CERVANTES*

SUMARIO: I. Un pseudoverso explica más que mil fundamentos ¿Una introduc-ción? II. Del subtítulo al texto el camino es derecho (Relájese, es un trabajo serio).III. Método. ¡Tan lejos del consenso, tan cerca de la lógica! IV. El mudo que habla.La descripción de normas. V. El truco del sombrero. Con ustedes la Ciencia Jurí-dica. VI. 12 + 2 = 15. Un disparate personal para cerrar. VII. Bibliografía.

I. UN PSEUDOVERSO EXPLICA MÁS QUE MIL FUNDAMENTOS¿UNA INTRODUCCIÓN?

Sin título 994.

Salté y salté,Como foca detrás de una pelota

Todo sea por un poco en el mercado de los aplausos,pero valió la pena, ahora la tengo,

¿La verdad?!!¿Me habrán timado?

No sé si existe, pero la tengopuedo torturarla

ahora dice lo que yo quiera.Soy juez y parte de mi pequeño mundo

igual que todos los demás,mis discursos contra su pared,sus discursos contra mi pared,sólo queremos un poco de paz,

y un poco de poder,¿La verdad, para qué?

Creo sólo para no dudar.

* Estudiante de segundo semestre en la Maestría en Derecho de la División de Estudios de Posgrado de laFacultad de Derecho de la UNAM.


II. DEL SUBTITULO AL TEXTO EL CAMINO ES DERECHO(RELÁJESE ES UN TRABAJO)

El presente trabajo es un análisis comparativo entre las ideas de Óscar Co-rreas, de Rolando Tamayo y Salmorán y de Jorge Witker. Considero que todotrabajo de análisis comparativo implica una doble discrecionalidad interpretativalimitada: la primera se presenta a la hora de elegir los temas a los que secircunscribirá el análisis; y la segunda en la forma en que se comparan y anali-zan las posturas de los diferentes autores. El riesgo de esta doble discrecionalidades que puede obscurecer de forma consciente, o inconsciente, la posturaepistemológica del autor, con evidente carga política, dificultando la transmisióndel sentido producido. Lo anterior me ha llevado a redactar, de la forma en quelo he hecho, los subtítulos del presente artículo. Así pues los subtítulos cumplenuna función trascendental en la comprensión de este artículo, pues su propósitoes hacer explícita, lo mejor posible y sin mucha carga para el lector, la posturaepistemológica desde la que el presente análisis es planteado, y ésta no es otraque la de un estudiante que se debate entre la idea de un conocimiento mera-mente subjetivo, que logra su consolidación mediante el convencimiento y no lademostración solamente, y un conocimiento completamente objetivo del cualningún ser humano podría dudar.

En cuanto a la elección de criterios a analizar, he decidido incluir solamentedos: la idea de método y la idea de descripción-interpretación del material jurídi-co. Sin duda lo anterior deja fuera una infinidad de temas interesantes que po-drían ser considerados. Sin embargo, me parece que a partir del análisis deestos dos temas se pueden comprender las diferentes perspectivas que losautores analizados tienen acerca de la posibilidad de la cientificidad del conoci-miento jurídico.

III. MÉTODO. ¡TAN LEJOS DEL CONCENSO,TAN CERCA DE LA LÓGICA!

El método científico y sus características, es uno de los conceptos esencialespara calificar a un discurso como un discurso científico.1 Así, los autores acep-

1 Correas, Óscar, Metodología Jurídica, Volumen II, [edición facilitada por el mismo autor, aún no publicada],capítulo I, p. 1 [la paginación va por capítulos y no por número total de páginas] y Tamayo y Salmorán, Rolando,El Derecho y la Ciencia del Derecho. Una introducción a la ciencia jurídica, Primera reimpresión, México, UNAM/Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1986, pp. 106-110.

103Un conocimiento no científico. La ciencia jurídica

tan la arbitrariedad que se da en la extensión de la aplicación del “método cien-tífico” a los objetos no paradigmáticos de la ciencia,2 e incluso a cualquier dis-curso considerado científico, resaltando al método como un producto de la mismacomunidad científica para calificar, o, mejor dicho, para dotar de mayor prestigioa su actividad.3

Así sus perspectivas acerca del método jurídico parecen tan distantes quepodría resultar casi imposible su análisis comparativo. De acuerdo con Tamayopuede decirse que el método surge de la idea de la realidad consensual (paraTamayo el logos), a partir de la cual la colectividad humana define sus propiosconceptos acerca de lo real, definiendo también lo racional,4 siendo “el hombrela medida de todas las cosas” (Protágoras citado por Tamayo),5 las normas jurí-dicas (nomos) son efectivamente reales (apartándose un poco del conceptosensible-empírico de lo real), pues son el producto de la voluntad humana, y,más que eso, son el producto del consenso comunitario, y, por tanto, formanparte de la comunidad de la razón;6 razón que, por otro lado, como resulta coin-cidente con la comunidad de lo real, participa en la creación de las normasjurídicas, en virtud de la “razón práctica”, mediante la cual las acciones huma-nas del consenso normativo puede ser racionales.7

Este consenso normativo es, a final de cuentas, lo que posibilita una baseempírica de toda ciencia jurídica, pues este consenso, al ser constitutivo de lacomunidad de lo real y, por tanto, de la comunidad de la razón, no puede sinotener un significado unívoco para la comunidad de los individuos que partici-pan en la comunidad de lo real, la cual precisamente descansa en la univocidadde las “experiencias” que crean el espacio del conocimiento posible, puestoque todo lo que no se encuentra dentro de este espacio de conocimiento,creado por la unidad lingüística de la comunidad de lo real y de la comunidadde lo racional, cae dentro de lo irracional, de lo ininteligible.8 A partir de estaunidad lingüística que surge en la Grecia antigua, y tomando los propios méto-dos científicos griegos (inducción de principios a partir de la observación de lo

2 Tamayo y Salmorán, R., El Derecho y la Ciencia del Derecho..., op. cit., pp. 108-109.3 Correas, O., Metodología Jurídica, Vol. II, op. cit., capítulo II, p. 18 y Witker, Jorge y Rogelio Larios, Metodo-logía Jurídica, México, UNAM/McGraw-Hill, 1997, p. 121.4 Tamayo y Salmorán, Rolando, Razonamiento y argumentación jurídica. El paradigma de la racionalidad y laciencia del derecho, México, UNAM/Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2003, p. 35.5 Ibídem, pp. 55-56.6 Ibídem, pp. 62-64.7 Ibídem, pp. 80 y 94.8 Ibídem, pp. 35-38.


real,9 deducción de proposiciones a partir de los principios deducidos), los ro-manos lograron la sistematización lógica del conocimiento jurídico, con base enciertos principios (regulae iuris) que se ofrecen como indemostrables, para evi-tar un regreso al infinito de las explicaciones científicas y, así, la ciencia jurídica,tiene la forma de cualesquiera de las ciencias naturales, pues usa sus méto-dos.10 Para lograr todo lo anterior, la jurisprudencia romana tuvo que crear unaactividad metódica específica y exclusiva, así como un grupo de personas es-pecializadas en el desarrollo de dicha actividad, los juristas, y es éste el momen-to en el cual se puede decir que surge el lenguaje y el método propiamentejurídico, pero bajo la forma lógico-empírica del método científico. El métodojurídico así creado, consiste, a grandes rasgos, en la obtención inductiva deprincipios jurídicos básicos, basándose en la observación empírica del elemen-to común de los materiales y hechos calificados como jurídicos; una vez obteni-do el cuerpo de principios, estos funcionarán como guías interpretativas, y así lainterpretación de dichos principios, bajo el influjo de las reglas lógicas de lainferencia, se obtendrá el alcance y el significado del material jurídico existen-te,11 de tal forma que la ciencia jurídica (la jurisprudencia o la doctrina) tienecomo principal característica el ser un sistema de enunciados lógicamente infe-

9 Cabe aclarar que el concepto de lo real y de la “experiencia”, en los griegos, tal como lo maneja Tamayo,parece no se referirse a lo empírico sensible. De hecho, esta dislocación del concepto de lo real y de la“experiencia”, como algo no empírico, sino como producto del consenso racional, es, en el fondo, lo que permitea Tamayo hablar de una ciencia jurídica que, cumpla con los parámetros establecidos por las cienciasparadigmáticas, sin cumplir con el requisito de comprobación estrictamente empírica (en el sentido utilizado porHume), sino, que, más bien, la comprobación, como se verá más adelante, se produce en el plano de lahermeneútica, con la utilización de la Lógica Deóntica.De tal forma que, la ciencia jurídica postulada por Tamayo, no se funda en hechos empíricos, al menos no en susentido positivista, sino que, en lo que todos los juristas han aceptado como real, desde la época greco-romana, como los principios jurídicos fundamentales, los cuales, finalmente, son establecidos por la aceptacióndel Logos jurídico, el cual requiere de la aceptación previa de los principios de la Lógica. Así, es una forma deacomodar lo que es tenido por real, que, funciona, por decirlo así, de forma independiente a la experienciasensible, pues ,el Logos, para los griegos, era una forma de comprender más allá de lo aparente, lo que, si noes filtrado a través una Logos, puede llevar a una concepción errónea de lo real. El Logos no se forma a travésde lo empírico, sino que, lo empírico es definido a través del Logos.Por tanto, la ciencia jurídica, tal como es postulada por Tamayo, es decir, con fundamento en el pensamientogriego, no puede ser una ciencia con una base empírica de carácter positivista (en el sentido de las ideas deHume). Véase. Correas, Oscar, “Cartas a Tamayo Salmorán a propósito de su libro sobre razonamiento jurídi-co. Carta primera.”, en Reforma Judicial. Revista Mexicana de Justicia, Instituto de Investigaciones Jurídicas/UNAM, no. 5. enero-junio, México, 2005, pp. 35-48.10 Tamayo y Salmorán, R. Razonamiento y Argumentación Jurídica..., op. cit., pp. 98 y ss., y Tamayo y Salamorán,R. El Derecho y la Ciencia del Derecho..., op. cit., pp. 110 y ss.11 Tamayo y Salmorán, R. Razonamiento y Argumentación Jurídica..., op. cit., pp. 75 y ss., y Tamayo y Salmoran,R., El Derecho y la Ciencia del Derecho..., op. cit., pp. 110-118.


ridos a partir de principios básicos lógicamente deducidos, los cuales no sonsujetos a prueba.

De tal forma se puede observar una clara separación de la ciencia jurídicacon lo empírico-sensible, ya que ésta es sacrificada por la coherencia y consis-tencia de la doctrina, pues partiendo del espacio del conocimiento creado por ellogoi, puede ser sencillo concluir que un conjunto de normas jurídicas positivaspuede resultar una base empírica suficiente para la jurisprudencia, pues nuncapuede ser rechazada, al menos no racionalmente. Así, a partir de las normasjurídicas positivas, se pueden elaborar enunciados empíricos, declarativos,verificables y transmitibles, que fundamenten el carácter científico de la juris-prudencia.12 Sin embargo, el precio por dicho carácter científico es bastantealto, pues la elaboración de los enunciados empíricos requiere la aceptacióndogmática, no solamente de los principios básicos, sino también de la autoridadde las personas en el poder, como personas facultades para crear textos “jurídi-cos”. Así, este grupo de personas siempre será reconocido como “la instanciasocial reconocida como creadora del material jurídico, sin que su legitimidadsea cuestionada por la jurisprudencia”, y tal vez en esto consiste el principiometajurídico que está detrás de la actividad del jurista,13 aunque aquí se descui-da un poco el concepto de nomoi como consenso comunitario, que juega ungran papel en la unificación de criterios jurídicos que funcionarán como premisasen las operaciones lógicas de la ciencia jurídica.

Así, toda la ciencia jurídica se elabora sobre una realidad fundamentalmentelógico-normativa, en la cual los hechos “desnudos” (no normativos) no son sufi-cientes para funcionar como condiciones de verdad de los enunciados empíri-cos jurídicos. En realidad, su papel no es menos importante, pues participancomo condiciones de refutabilidad, pero, eso sí, sólo después de que han sidocalificados normativamente.14

Para concluir, me gustaría explicar brevemente cómo es que se explica laactualidad de una ciencia jurídica creada en la época romana. Esto es posibleporque las regulae iuris romanas son los principios fundamentales de toda teo-ría jurídica, pues basados en la observación de la realidad consensual, y en la

12 Tamayo y Salmorán, R., Razonamiento y Argumentación Jurídica..., op. cit., pp. 37-38.13 Tamayo y Salmorán, R. El Derecho y la Ciencia del Derecho..., op. cit., p. 144, y Tamayo y Salmorán,Rolando, Elementos para una teoría general del Derecho: introducción al estudio de la ciencia jurídica, 2ªedición, México, Themis, 1998, pp. 310-311.14 En referencia a los enunciados complejos (de fuente) los cuales se verifican o se refutan, no sólo con base enlos hechos creadores/aplicadores de derecho, sino también en la norma que instituye a los actos creadores/aplicadores como tales.


idea del logoi, como correspondiente exacto de esta realidad, no podría ser deotra forma. Así, las regulae son la “expresión en términos precisos del elementouniversal” de lo jurídico; son el “criterio” o “estándar” que califica y clasifica lojurídico15 y lo delimita de lo no jurídico, que, por otro lado, no interesa a la juris-prudencia.

La universalización y la actualidad de las regulae iuris se debe a la recepcióndel derecho romano (glosadores y posglosadores) como fenómeno paralelo alsurgimiento de las universidades europeas, las cuales estandarizaron la educa-ción jurídica, cerrando el círculo de la unidad entre la comunidad de lo real y lacomunidad de la razón en el mundo jurídico, lo que dio pie al advenimiento dellogoi jurídico, el cual se convirtió en el marco conceptual de referencia para elanálisis de todas las instituciones jurídicas a través de su aplicación lógica pormedio del derecho comparado,16 de tal forma que este marco conceptual dereferencia se ha convertido, por medio de la costumbre educativa de los juris-tas, en la premisa de los argumentos jurídicos que caen dentro del ámbito de larazón práctica, la cual como se expuso es parte del logoi jurídico.17

En conclusión, el método jurídico, en Tamayo, depende en gran medida de laestandarización, la cual debe llegar al grado de que permita el empleo de signi-ficados unívocos en los conceptos y silogismos jurídicos, no sólo en el planoevidentemente teórico normativo, es decir, en la relación sistemática o internaentre las normas jurídicas, sino incluso en la clasificación normativa de los he-chos “empíricos”, de tal forma que exista un consenso total entre los juristas,que permita la argumentación jurídica conforme con las reglas del juego esta-blecidas por la jurisprudencia.18

¿Es posible tal consenso? ¿Es suficiente su existencia para la explicacióndel “fenómeno” jurídico? Es aquí donde entran los apuntes de Correas, quiendefiere diametralmente de la postura de Tamayo, pues su posición tiene unamayor complejidad. En primer lugar, no habla de un solo método para abordar lojurídico, sino que menciona la existencia de varias disciplinas que deben con-verger “multidisciplinariamente” para permitir una mejor comprensión de los fe-nómenos jurídicos.19 Su postura tiene una tendencia mucho más marcada haciael relativismo, a tal grado que no hay grandes probabilidades de experienciasuniversales, y, por tanto, no hay oportunidad para el consenso comunitario a

15 Tamayo y Salmorán, R., Razonamiento y Argumentación Jurídica..., op. cit., p. 116.16 Ibídem, pp. 178-153.17 Ibídem, pp. 185.18 Tamayo y Salmorán, R., Razonamiento y Argumentación Jurídica..., op. cit., p. 217.19 Correas, O., Metodología Jurídica, Vol. II, op. cit., Capítulo III, pp. 18-21, y Capítulo V.


nivel conceptual universal, pues todo significado es un producto cultural, lo cualincluye al derecho, al método jurídico y a todo instrumento de conocimiento,20

alejando la posibilidad, incluso negándola de forma expresa, del consenso nor-mativo, el cual es fundamental para Tamayo.21

Hasta aquí, el panorama parece desolador para la ciencia jurídica, pero enparte porque en realidad lo es. Incluso tomando en cuenta la estandarizacióneducativa, es difícil que los juristas convengan normas jurídicas de una vez y parasiempre, pues las normas jurídicas no son producto del consenso comunitario, ymenos tienen un significado o sentido unívoco. Las normas jurídicas son un pro-ducto parcialmente subjetivo que depende de la conducta volitiva de quien estáen la posición de poder necesaria para imponer su interpretación como una nor-ma jurídica válida. El derecho está en el centro del ejercicio del poder. Son ámbi-tos inseparables. ¿Cómo va a ser posible un consenso bajo tales condiciones?22

Esto no significa que el autor niegue la posibilidad de todo conocimiento jurídi-co serio o metodológicamente riguroso. Simplemente debe entenderse como unapostura cuyo punto de partida e interés epistemológico principal, no se encuentraen el encuadramiento de lo jurídico en la “razón práctica”, en el encuadramientológico-sistemático del material jurídico buscando dar pie a una verdad formal queotorgue certeza y seguridad. Más bien se puede decir que su interés epistemológicoprincipal se encuentra en dos puntos: en la explicación de las causas y efectos delderecho, con base en las relaciones sociales existentes,23 y el estudio de lo nor-mativo como un proceso comunicativo, como un lenguaje, que incluye la transmi-sión no unívoca del sentido producido, transmisión no unívoca que es un rasgocomún en la circulación del sentido producido en la sociedad.24

De tal forma, la idea de método no se centra en la dogmática jurídica, ni tienesu apoyo principal en la lógica formal, sino que más bien involucra a dos cien-cias jurídicas: la Sociología Jurídica y la Semiótica Jurídica. Las cuales, por otrolado, no son las únicas ciencias o disciplinas jurídicas.25 ¿Cuál puede ser elposible punto de unión entre métodos que parecen tan distantes? La solución,si bien parcial, debe buscarse en la complementariedad de las teorías jurídicas,

20 Ibídem, Capítulo II, pp. 7-8, y Capítulo III, pp. 17-18.21 Ibídem, Capítulo VIII, pp. 24-25.22 Ibídem, Capítulo III, pp. 8 y 21, Capítulo II, p. 2, Capítulo VII, p. 2, y Capítulo VIII, pp. 1 y 14.23 Ibídem, Capítulo V, pp. 2-5.24 Ibídem, Capítulo I, p. 20.25 Correas, O. Metodología Jurídica, Vol. II. ,op. cit. En el Capítulo V el autor analiza todas las disciplinas queconsidera ciencias jurídicas que son: la Sociología Jurídica, la Antropología Jurídica, la Historia del Derecho, laPsicología, el Psicoanálisis y la Semiótica Jurídica.


sociales y semióticas. La combinación de enfoques es inevitable.26 Esta infor-mación-comprensión cruzada es la única forma de estructurar un conocimientojurídico más completo, y aquí es donde juega un papel importante la teoría jurí-dica, pues es ella la encargada de generar los conceptos jurídicos que comple-menten los enfoques sociológicos y semióticos acerca del derecho, desdibujandolos límites estrictos que la dogmática jurídica conservadora había impuesto alanálisis del fenómeno jurídico.

Hasta aquí todo parece ser un día soleado. La multidisciplinariedad meto-dológica pareciera ser la respuesta mágica al problema del conocimiento jurídi-co, pero no es así. La multidisciplinariedad es solamente la idea que da pie paraabordar problemas metodológicos más profundos y arraigados. En primer tér-mino, la idea de que la ciencia jurídica es sólo una y que es completamenteobjetiva y fuera de cualquier intromisión política o ideológica.

La negación de lo anterior no es privativa del derecho, sino de todas lasdisciplinas sociales.27 Es más, puede extenderse a todo conocimiento u obser-vación humana, pues toda significación de hechos es un producto cultural,28

todo método, todo criterio de verificación, y todo concepto de verdad, son relati-vos y producto de asunciones filosóficas. Sin embargo, el problema anterior seintensifica respecto del conocimiento del derecho, pues éste está íntimamenterelacionado con el ejercicio del poder, razón por la cual, a diferencia de otrasdisciplinas consideradas como científicas, no parece encontrar un método queofrezca un éxito significativo y, por tanto, no ha encontrado un método conside-rado correcto.29

Otra limitación la encontramos en el objeto del conocimiento jurídico, pueslos textos jurídicos, como un fenómeno lingüístico, parecen tener tantos senti-dos como intérpretes. En otras palabras, la norma jurídica es creada, con distin-to nivel de “validez”, por cada intérprete, si bien, en un sentido estricto, sólo sonnormas jurídicas las que surgen de la interpretación “autoritativa” o “auténtica”,es decir, aquellas que son producto de la actividad mental de una persona quese encuentra en la posición de poder suficiente para imponer su interpretacióncomo una norma jurídica válida (tienen la posibilidad de utilizar el lenguaje deforma realizativa con probabilidades de éxito). Así, es imposible separar la crea-ción de normas (interpretación de textos jurídicos) de la ideología (fuertementevinculada con la posición con respecto a la clase dominante), lo cual sin duda

26 Íbidem, Capítulo III, p. 28.27 Ibídem, Capítulo II, p. 5.28 Ibídem, Capítulo II, p. 8.29 Ibídem, Capítulo II, pp. 8-18.


imposibilita el uso de la Lógica como camino seguro hacia la certeza del cono-cimiento jurídico, pues no hay certeza en el uso de las premisas correctas.30

Pero la parte más empírica (en el sentido de conocimiento sensible) tampococorre con mayor fortuna, pues la interpretación de las causas y efectos, con baseen las relaciones sociales existentes, tampoco puede apartarse de la ideologíadel intérprete. Es decir, tampoco hay una visión unívoca acerca de las relacionessociales. Ante tal relatividad de todo el conocimiento, la única posibilidad de mejo-rar el camino es la aceptación de la responsabilidad de cada uno. Los juristasdebemos aceptarnos como seres políticos, como profesionales en contacto direc-to con el ejercicio del poder. Tampoco somos ajenos al entorno y contexto social.

Una vez aceptado esto, los juristas tendremos que hacernos responsablesde nuestra actividad, tendremos que hacer explícitas nuestras asunciones filo-sóficas, nuestra ideología, tendremos que optar, preferentemente, por una pos-tura teórica social; tal vez, conforme con la postura de Correas, no produzcanlos juristas conocimientos más unívocos; tal vez no haya de inmediato mayorcertidumbre, pero al menos se presta a una mayor visibilidad y sencillez de laargumentación de los juristas y, por tanto, a un mayor espacio para la crítica. Laresponsabilidad estará a la vista de todos y será más fácil, si hay honestidadargumentativa, iniciar el camino interdisciplinario.

Para concluir, Correas no plantea un método estricto y conciso que nos guíehacia un conocimiento jurídico absoluto. Su postura es mucho más relativista y,más bien, plantea las condiciones de inicio para un conocimiento jurídico sinmáscaras. No sin ideología, sino más bien con ideologías más o menos explíci-tas, pues una vez que los juristas reconozcan su cercanía respecto del ejerciciodel poder, producirán un conocimiento más crítico. Así, no hay que buscar en ladogmática jurídica una certeza que nunca se tuvo, ni se tendrá, sino que hayque buscar, en la complementariedad de otras disciplinas, un constante acerca-miento a una comprensión más completa del fenómeno jurídico. No hay inter-pretaciones “correctas”, pero sí puede haber maneras de compararlas.

Witker presenta varias definiciones diferentes, aunque relacionadas, acercadel método científico y el método jurídico.31 Sin embargo, resulta común a estas

30 Correas, O., Metodología Jurídica, Vol. II, op. cit., Capítulo III, p. 5.31 Witker, Jorge y Rogelio Larios, Metodología Jurídica, op. cit., pp. 119 y 130. En la página 119 define al MétodoCientífico como “procedimiento intelectual o material que utiliza un sujeto para penetrar, comprender, analizar,transformar o construir un objeto de conocimiento”. Mientras que en la página 130, define al Método Jurídicocomo “los procedimientos que en su ejercicio y resultados logran acreditar intersubjetivamente su efectividaden relación con dicho fin, para el análisis de un determinado círculo de operadores (profesionales del derecho)que se guían por el conocimiento teorético – sistemático disponible (ciencia jurídica normal)”.


definiciones, la noción básica de que el método, más que un procedimientopara encontrar verdades objetivas, es un proceso para crear un conocimientointersubjetivamente aceptado. Esto resulta así después de analizar algunas delas estipulaciones que Witker plantea a lo largo de su libro. Así, en primer lugar,plantea que toda racionalización del conocimiento viene, por decirlo así,influenciada o definida por la posición epistemológica del sujeto cognoscente(“la asunción previa de determinadas reglas de pensar”),32 pues, a partir de estaposición epistemológica, son permeadas la metodología y las teorías explicati-vas empleadas para generar un conocimiento.33 Es decir, como lo pone el mis-mo Witker con palabras más claras, la racionalidad y el método son en realidad“términos atractivos que implican una afirmación de valor, emotiva e inclusopersuasiva”.34

En tales términos, parece que se puede extraer la idea de que los objetos dela realidad, en su gran mayoría, no se presentan completamente de forma sen-sible ante nosotros, o, al menos, no en el grado de que no se deban construirsubjetivamente, por el sujeto cognoscente, de una forma discursivamente acep-table intersubjetivamente. Esto se puede concluir, no solamente de lo expresa-do con anterioridad, sino de la definición de método jurídico con base en susresultados de acreditación intersubjetiva.35 Además sirve de apoyo argumentativopara esta posición, la definición que hace Witker del concepto de planteamientodel problema como uno de los pasos del método científico, siendo que esteplanteamiento consiste en el “reconocimiento y selección de hechos relevan-tes”,36 debiéndose considerar también, como respaldo, el hecho de que el autoracepta la no existencia de datos puros, fuera de las construcciones teóricas delconocimiento.37

Así, pues parece que la imposibilidad de un conocimiento objetivo derivado delmétodo científico, lleva al autor a considerar la utilización conjunta de dos tipos demétodos, el primero aplicable al contexto del descubrimiento, y el segundo aplica-do al contexto de justificación, validez, fundamentación y legitimidad.38

Partiendo de lo anterior, es posible dilucidar el papel que la Lógica juega,para Witker, en relación con el método, de tal forma que la Lógica tiene un

32 Witker, Jorge y Rogelio Larios, Metodología Jurídica, op. cit., p. 120.33 Ibídem, pp. 120, 171 y 172.34 Ibídem, p. 121.35 Ibídem, p. 130.36 Ibídem, p. 123.37 Ibídem, p. 91, citando a Mario Bunge.38 Ibídem, pp. 122-123, citando a Reishenbach.


papel limitado, pues no logra explicar el mundo físico, pero sí sirve de estructurapara el conocimiento racional. Esto, aún cuando no todo acto racional es lógico,siendo que la efectividad real de la lógica dependerá de que se le incrusten loscontenidos empíricos adecuados,39 meta que, de acuerdo con lo expuesto enlos dos párrafos que anteceden, no parece muy cercana.

En el plano jurídico se presenta una situación particular que distingue a laconstrucción del conocimiento jurídico, de la construcción del conocimiento enotras disciplinas científicas; esto es: en el conocimiento jurídico coexisten tresenfoques epistemológicos distintos, el jusnaturalismo, el sociologismo y el po-sitivismo,40 siendo que cada uno de ellos estudia un nivel específico del conoci-miento jurídico: los valores, los hechos y la norma, respectivamente.41 Lo anteriorprovoca que, para el conocimiento integral o general del derecho, el autor esti-pule la necesidad de una unidad metodológica, mediante la teoría tridimensionaldel derecho de Miguel Reale42 . Por último es importante resaltar que la Semió-tica, si bien no es considerada como un enfoque epistemológico jurídico por símisma, es una herramienta adicional importante para el conocimiento jurídicoque sirve para analizar el lenguaje del derecho.43

IV. LO MUDO QUE HABLA. LA DESCRIPCIÓN DE NORMAS

Dentro del tema de la descripción-interpretación de normas jurídicas, resultacasi increíble observar cómo autores, que aceptan por igual algunos puntosfundamentales respecto del tema,44 puedan, debido a sus asunciones filosófi-cas, terminar caminando por sendas completamente opuestas. Así, por ejem-plo, Rolando Tamayo opta por una postura mucho más apegada al uso correcto

39 Ibídem, pp. 106 y 108-109.40 Ibídem, p. 133.41 Ibídem, p. 173.42 Ibídem, p. 191.43 Ibídem, pp. 166-167.44 Por ejemplo la no posibilidad de mera descripción de textos jurídicos, sino solamente la interpretación delmaterial jurídico. Tamayo y Salmorán, R., Razonamiento y Argumentación Jurídica..., op. cit., pp. 95, 96, 135-138, 141 y 142, Tamayo y Salmorán, R., El Derecho y la Ciencia del Derecho..., op. cit., pp. 127-128, Tamayo ySalmorán, R., Elementos para una teoría general del derecho..., op. cit., p. 290, Correas, O., MetodologíaJurídica, Vol. II, op. cit., Capítulo I, pp. 12, 20 y 21, Capítulo II, p. 4, 5 y 22, y Capítulo IV, p. 5, 6 y 17 y Witker,Jorge, Metodología Jurídica, op. cit.,pp. 82 y 184, en el cual el autor concibe a la interpretación como la acciónde asignar un significado a las normas jurídicas, además de considerarla la operación principal de los investiga-dores jurídicos.


de la Lógica Deóntica y su traslape con las reglas de la hermenéutica jurídica,45

con el objetivo de encuadrar las interpretaciones de los juristas lo más posibleen la idea científica positivista de la descripción.

En este sentido debemos de recordar el concepto de empiria sobre el cualTamayo estructura toda su concepción de la ciencia jurídica. Así, el concepto deempiria, es establecido convencionalmente por todos los miembros de una co-munidad. Esto permite el surgimiento del logoi jurídico, que representa la uni-dad entre lo real y lo racional, y que es establecido por el acuerdo de los juristas.Lo que permite que lo tenido por real, al menos por este círculo de personas,sea lo mismo para todos, aún a costa de dislocar la idea de lo empírico como losensible, si bien, la idea de lo no sensible como algo real, también se encuentraen Correas.46

Así, una vez que ha quedado bien cimentado el logoi jurídico, los juristaspueden, o más bien no pueden dejar de, hablar racionalmente de lo mismo (quees tenido por real por todos los miembros de la comunidad). La utilidad de estelogoi jurídico es que permite la utilización, con un alto grado de confiabilidad, delas reglas de la lógica en las reglas de la hermenéutica, no al grado de hacerdesaparecer la interpretación de los juristas, sino al grado de lograr una granuniformidad interpretativa, esto ayudado por la sistematización lógico-deductivaa partir de los principios básicos del derecho, que, a su vez, son obtenidos me-diante una inducción lógica basada en la observación empírica de los casossingulares reales (realidad que debe entenderse en el sentido de comunión conlo racional, que forma el logoi jurídico).

De tal forma, gracias a la unidad de lo real y de lo racional, representada porel logoi jurídico, y, también, gracias a la posibilidad de utilizar correctamente losprincipios de la Lógica Deóntica, la interpretación jurídica es un círculo cerradobasado en reglas hermenéuticas específicamente jurídicas, pero deducidas conbase en las reglas lógicas de inferencia. Esto trae como resultado que la inter-pretación jurídica, si bien puede no llegar a la única respuesta “correcta”, debi-do a la textura abierta del derecho, sí alcanza un grado importante de confiabilidada la hora de discernir una interpretación jurídica racional de una interpretaciónjurídica irracional, pues la actividad interpretativa, cuando es realizada de formaracional, es parte de la razón práctica y del logoi jurídico. De tal forma, lasinterpretaciones jurídicas racionales son contingentes, no necesarias, pero en

45 Tamayo y Salmorán, R., Razonamiento y Argumentación Jurídica..., op. cit., pp. 156-157.46 Correas, O., Metodología Jurídica, V. II, Capítulo I, p. 33, y Capítulo IV, pp. 1-2.


un grado relativamente bajo, pues dependen del cambio consensuado o con-vencional, también lógicamente elaborado conforme con el logoi jurídico.47

En cuanto al metalenguaje significativo, es decir, el lenguaje utilizado para“leer” el derecho, Tamayo, si bien acepta que éste metalenguaje es creado conbase en interpretaciones de los juristas, también dice que este lenguaje significa-tivo se distingue como científico por ser usado solamente de forma descriptiva.

Aquí se puede observar otra similitud con Correas,48 para quien éstemetalenguaje es, realmente, una producción de significado. Pues, para Tamayo,si bien, el metalenguaje significativo no es una mera descripción, sino que es laasignación de significado jurídico, tanto a textos, como a hechos, es la intencióncon que éste metalenguaje es utilizado, es meramente descriptiva, lo que per-mite su función en términos solamente cognoscitivos, no teniendo, por conse-cuencia, ninguna función en términos prescriptivos, y, por tanto, no formandoparte de la experiencia jurídica.

La distinción realmente es muy fina, pero bien explicada, al menos de acuer-do con la teoría de Tamayo, pues se habla de que existen dos tipos de interpre-tación: la dogmática-no orgánica, que es de la cual se ha estado escribiendo (lacual no participa de la experiencia jurídica, no crea derecho, y por tanto, entérminos estrictos no prescribe, sino solamente pretende estudiar-conocer elmaterial jurídico); mientras que también existe la interpretación positiva-orgáni-ca, la cual sí crea derecho, sí prescribe. Así, el primer tipo de interpretación seguía por las reglas de la hermenéutica jurídica, cuya base, como ya se mencio-nó, se encuentra principalmente en las reglas lógicas de inferencia, mientrasque la interpretación orgánica no necesariamente observa las reglas de la lógi-ca, pues es guiada por las emociones, la ideología y la cultura del funcionarioque actúa como órgano de aplicación del derecho.49

Sin embargo, la distinción teórica tan tenue entre ambos tipos de interpreta-ción se ve transgredida dentro de la misma fundamentación del autor, pues enocasiones pareciera que afirma que la interpretación dogmática va más allá deuna simple función cognoscitiva, y, en realidad, tiene la función de brindar labase para toda la interpretación jurídica. Esto parece así, si tenemos en cuenta

47 Véase: Tamayo y Salmorán, R., Razonamiento y Argumentación Jurídica..., op. cit., pp. 34-36, 38, 62-64, 67,75-78. 95-96, 123, 125-126 y 130, y Tamayo y Salmorán, R., El Derecho y la Ciencia del Derecho..., op. cit., pp.127-128 y 145.48 Correas, O., Metodología Jurídica, Vol. II, op. cit., Capítulo I, p. 22.49 Véase: Tamayo y Salmorán, R., Razonamiento y Argumentación Jurídica..., op. cit., pp. 95-96, 121-126, 135-138, 141-142, 146, Tamayo y Salmorán, R., El Derecho y la Ciencia del Derecho..., op. cit., pp. 126-128, 159 y162, y Tamayo y Salmorán, R., Elementos para una teoría general del derecho..., op. cit., p. 290.


que, a lo largo de algunas partes de la fundamentación de Tamayo, la interpre-tación dogmática parece no ser una forma más de captar el sentido de los ma-teriales jurídicos, sino más bien la única forma posible de “decodificar” elsignificado de tales materiales. Así, la tarea del jurista no parece limitarse acomprender el derecho, sino parece destinada a establecer las pautas de inter-pretación rigurosas, al menos si se quiere tomar decisiones jurídicas racionales,para todos los agentes jurídicos.

De tal forma, la doctrina, realmente se encarga de reformular el derecho,permitiendo la comprensión racional del alcance y contenido del material jurídi-co existente. Por tanto, asigna el sentido “auténtico” de dichos materiales; claro,no es estrictamente necesario seguir esta interpretación por parte de los agen-tes jurídicos, pero tal seguimiento, constituye la condición necesaria para que lainterpretación sea considerada racional, pues de no actuar de acuerdo con elsentido “auténtico” del material jurídico, el intérprete quedaría fuera del logoijurídico, y, por tanto, sería considerada su interpretación como irracional.

En tales condiciones parece un poco arriesgado afirmar que los juristas notienen ninguna intención de usar prescriptivamente el lenguaje a la hora deinterpretar dogmáticamente el derecho, pues, por su poder sobre el desenvolvi-miento del proceso de su creación, hacerlo puede resultar una tentación muygrande, además de que aún sin estar conscientes de ello, los juristas participanen los procesos de creación del derecho, al menos, indirectamente.50

La postura de Óscar Correas representa la negación de los dos puntos prin-cipales de la teoría de Tamayo. En primer término, la idea del logos jurídicocomo un consenso sobre lo que será el significado o el sentido de la realidadjurídica, el consenso sobre los principios generales del derecho que podrían darpie a un concepto de empiria convenido, y, a su vez, a una sistematizaciónlógica a partir de premisas unívocas, simplemente es algo que difícilmente sepodrá realizar, pues en una sociedad divida en clases, como lo son las socieda-des modernas, es difícil, más bien imposible, llegar a un consenso sobre cual-quier cosa y, más aún, sobre un objeto, como el derecho, que se encuentra enmedio de los intereses políticos, en medio del ejercicio del poder.

Para Correas, existen los principios generales del derecho, en tanto son in-vocados por los juristas, pero simplemente no son utilizados unívocamente, sinoque cada jurista los utiliza de acuerdo con su criterio personal. Bajo la anterior

50 Véase: Tamayo y Salmorán, R., Razonamiento y Argumentación Jurídica..., op. cit., pp. 123, 130 y 147,Tamayo y Salmorán, R., El Derecho y la Ciencia del Derecho..., op. cit., pp. 126-128, 144-145, y Tamayo ySalmorán, R., Elementos para una teoría general del derecho..., op. cit., pp. 290 y 302.


perspectiva, se ve difícil que la Lógica Deóntica pueda tener el papel que leotorga Tamayo, pues si no existen premisas uniformes que concuerden con unapercepción, si bien no sensible, convenida por todos los miembros de una co-munidad científica, la Lógica, por necesidad, tendrá un papel más modesto, ydifícilmente se podrán realizar interpretaciones jurídicas en las cuales la circula-ción del sentido no sufra ninguna deformación. Por el contrario, habrá un grannúmero de interpretaciones jurídicas diferentes.

Esto no quiere decir que no exista la manera de discriminar entre todas lasinterpretaciones posibles. Esto es posible, pero simplemente no por medio deluso de la Lógica como única arma, pues ésta, y la Dogmática Jurídica, debenapoyarse en las ciencias jurídicas como la Sociología Jurídica y la SemióticaJurídica, para producir argumentaciones e interpretaciones más fuertes. Así, lavía para decidir sobre qué interpretación es mejor, en un mundo como el nues-tro, y en torno de un objeto como el derecho, donde el proceso de comunicaciónestá sujeto a grandes distorsiones, no puede ser la simple aplicación de la Lógi-ca Jurídica, si bien ésta puede ayudar, pues los problemas se encuentran mu-chas veces en la selección de las premisas mismas. Por tanto, la solución debeser interdisciplinaria y fundada en la idea de la justicia social, pues la ideologíaes inseparable de la argumentación.51

Pero la imposibilidad de descripción de las normas, no solamente deriva de,hasta cierto grado, inocentes distorsiones comunicativas, sino que, más bientoda la idea de la dogmática descriptiva proviene de la manifestación del poder.Así es. Los esfuerzos dogmáticos para crear una ciencia jurídica descriptiva deprescripciones juegan un papel activo dentro del ejercicio del poder, tal vez deforma inconsciente: hay que hacerlo explícito y legitimarlo a través del derecho.Esto, para siempre impide el uso descriptivo del lenguaje que la dogmática pre-gona. El discurso “descriptivo” se encuentra en el centro del ejercicio del poder,es una de sus armas más importantes. Los juristas deben rechazar esta idea dela “descripción”, y afrontar su función activa dentro del entramado del poder.Deben saberse responsables de la justicia y percibirse como agentes para latransformación.52

Correas propone la superación del concepto positivista de la verdad comocorrespondencia (como conexión empírica y/o perfección lógica), a través de un

51 Véase: Correas, O., Metodología Jurídica, Vol. II, op. cit., Capítulo I, pp. 12 y 20-21, Capítulo II, p. 8, CapítuloVI, pp. 4 y ss., Capítulo VII, pp. 1-2, 8 y 10, y Capítulo VIII, pp. 24-25.52 Véase: Correas, O., Metodología Jurídica, Vol. II, op. cit., Capítulo IV, pp. 5 y 19-22, y Capítulo VII, pp. 8-9.


criterio procedimentalista de la verdad. Tal vez esta superación deba mermar elíndice de seguridad y certeza que la idea de la descripción parece otorgar, peroen realidad ofrece un camino, si bien largo y difícil, hacia la elaboración deverdaderos consensos, aunque tal vez, al menos en lo que respecta a las cien-cias sociales, lleve a conceptos más relativos.53

En cuanto a la posibilidad de descripción de las normas jurídicas, Witkerparte de los mismos fundamentos aceptados por Tamayo y por Correas, puesafirma: “lo que el positivismo entiende por hechos, son ya interpretaciones de larealidad”.54 Así, explícitamente, extiende la incapacidad no solamente a las nor-mas jurídicas, sino también a las relaciones de hechos objeto de las otras disci-plinas científicas, incluyendo a las ciencias empíricas paradigmáticas, pues lasrelaciones entre hechos “no pueden entenderse como la labor puramente des-criptiva”,55 pues necesariamente su explicación lleva implícita un marco concep-tual previo, proporcionado por una teoría determinada.

En lo específicamente jurídico, el problema de una comprensión uniformedel fenómeno jurídico se vuelve más complicado. Pues, partiendo de la coexis-tencia de enfoques epistemológicos distintos, pero simultáneamente válidos: eliusnaturalista, el iuspositivista y el iussociológico, coexistencia que distingue ala ciencia jurídica de otras disciplinas científicas,56 resulta la existencia de expli-caciones parciales del fenómeno jurídico que, a la vez, pueden ser antagónicas,y válidas como parámetros para la construcción del conocimiento jurídico.

Así, evidentemente, la aceptación intersubjetiva se vuelve más complicada,complicación que se ve aumentada por la circunstancia de que el mismo objetodel conocimiento jurídico, esto es, la norma jurídica, es un fenómeno del len-guaje, lo cual se desprende de la estipulación del autor en el sentido de que lapertenencia de una norma al sistema jurídico depende de su estructura semió-tica, la cual incluye tres diferentes niveles: el sintáctico, el semántico y el prag-mático.57 Y, si bien las tres dimensiones son relativamente importantes, la partefundamental para la determinación de la existencia de una norma jurídica, es suasignación de significado,58 la cual se ve inmersa en el proceso comunicativo, yla relación emisor-mensaje-receptor.

53 Véase: Correas, O., Metodología Jurídica, Vol. II, op. cit., Capítulo IV, pp. 1-2.54 Witker, Jorge y Rogelio Larios, Metodología Jurídica, op. cit., p. 82.55 Ídem.56 Ibidem, p. 133.57 Ibídem , p. 167.58 Ibídem, pp. 169 –167. Citando a Kalinowski.


De tal forma que, debido a la nunca evitable dificultad de transmisión fidedig-na del sentido de los mensajes, parece que, para Witker, es imposible la identi-ficación de las normas jurídicas por medio de la descripción y, lo que es más, ylo diferencia definitivamente de la postura de Tamayo, parece que Witker noconcibe la posibilidad de un consenso en el sentido de las interpretaciones nor-mativas, y aunque, a diferencia de Correas, no se detiene a analizar el actointerpretativo como acto de creación relativa de normas, puede, fundadamente,suponerse que Witker comparte dicha postura con Correas. Pues, para él, elnivel semiótico más importante para determinar la existencia de una norma jurí-dica, no es el sintáctico, que se identifica con el análisis sistemático del dere-cho, sino más bien, parece que el factor fundamental para determinar la existenciade las normas jurídicas, se encuentra en los niveles semántico y pragmático,que se identifican con el referente y el contexto comunicativo, respectivamente.

V. EL TRUCO DEL SOMBRERO. CON USTEDESLA CIENCIA JURÍDICA

La lectura de Witker, aún cuando no nos deja claro cuál es su verdadera posturaepistemológica, nos arroja información a cerca de las diferencias entre Tamayoy Correas, en torno de la interpretación y la posibilidad de un consensointerpretativo, pues, a final de cuentas, estas grandes diferencias surgen de labúsqueda de objetivos distintos, los cuales llevan a elecciones teóricas yepistemológicas distantes: en Tamayo, la búsqueda de objetividad y certeza enla transmisión de las ideas interpretativas, derivado de la intención de encua-drar a la construcción del conocimiento jurídico en los parámetros metodológicosde las ciencias paradigmáticas, lo lleva a reducir el número de personas queparticipan en el proceso de construcción interpretativa (solamente los juristas“racionales” o “dogmáticos”), lo cual, debido a su alto grado de homogenei-dad, implica una mayor facilidad, mas nunca completa certeza, para la trans-misión uniforme y fidedigna del sentido jurídico, transmisión que, con talescaracterísticas, es la base para el conocimiento jurídico objetivo y, por tanto,científico.

En cambio Correas, en su búsqueda de una teoría crítica, que no tiene comoprincipal objetivo buscar una certeza absoluta, sino simplemente conocimien-tos jurídicos mejor fundamentados, elige ensanchar el número de participantesen la construcción del conocimiento jurídico, incluyendo a sociólogos, semióticos,abogados litigantes, jueces, ciudadanos, grupos hasta hoy relativamente margi-


nados de la construcción del conocimiento jurídico según lo ve Tamayo, lo cualmuestra la dificultad para un consenso interpretativo en torno del conocimientojurídico, y también muestra la fragilidad de la base sobre la cual este consensoteóricamente se erige.

Me parece que Witker se acerca mucho más la postura de Correas, que a lapostura de Tamayo, al menos en cuanto al tema de la certeza comunicativa delsentido jurídico, a la posibilidad de interpretaciones consensuadas y, también,en cuanto al papel que la tarea fundamental de la Sociología, la Semiótica y eleje axiológico del jurista, cumplen en el conjunto de métodos que analizan yconstruyen el fenómeno jurídico como objeto del conocimiento, buscando sucomprensión–explicación desde un punto de vista interdisciplinario, si bien, puedeno compartir la postura filosófico–política de Correas.

En cuanto al método o métodos destinados al conocimiento jurídico, puedodecir que Witker y Correas tienen afinidades teóricas al nivel básico, pues am-bos están a favor de la aplicación de un conjunto de métodos. Además, enambos se incluye la necesidad de la Sociología y la Semiótica, si bien en gradosdistintos de intensidad de acuerdo con cada uno de los autores, para lograr unacomprensión más adecuada del fenómeno jurídico. Es decir, una que tome encuenta las opiniones bien argumentadas y los puntos de vista, no solamente dela Dogmática Jurídica, si bien esta disciplina juega, para ambos autores, unimportante papel en la construcción del conocimiento jurídico. Como se ve,mediante este ensanchamiento de la base metodológica, se sacrifica la objetivi-dad y certeza consensual, que son tan importantes para la estructuración delconocimiento jurídico científico que propone la Dogmática Jurídica en la con-cepción de Tamayo. Pero, en cambio, se obtiene una perspectiva “más realista”de cómo funciona el derecho en la sociedad y la dificultad de la comunicaciónde sus sentidos. Tal vez se termina por alejar al conocimiento del derecho de losparámetros establecidos por las ciencias paradigmáticas (descripción–objetivi-dad-certeza), pero se hace para favorecer una comprensión de la función socialdel derecho.

En cambio Tamayo tiene una postura epistemológica completamente inclina-da a la Dogmática Jurídica (la Jurisprudencia), en la cual la Lógica tiene un papelmetodológico trascendental, precisamente porque el consenso interpretativo, po-sible en una comunidad de participantes reducida en número y altamentehomogeneizada, permite la adopción universal de premisas consensuadas, quetengan un sentido más o menos estable y unívoco para todos los participantes.Así, el método de la Lógica parece funcionar, al incrustarse en la interpretación


jurídica, y parece estar en la posibilidad de crear un conocimiento relativamenteobjetivo, así como de crear un solo método de exclusión de los pensamientosdivergentes, bajo la acusación de que resultan irracionales. De tal forma, pareceque se gana un poco de objetividad, pero en realidad se pierde más, pues se dejafuera del análisis una parte importante para la explicación del fenómeno jurídico:su función social, sustituyéndola, como base empírica del conocimiento jurídico,por una base empírica en gran parte artificial, como los conceptos jurídicos funda-mentales, con el motivo de acercar el conocimiento jurídico a los parámetros es-tablecidos por las ciencias paradigmáticas.

VI. 12 + 2 = 15. UN DISPARATE PERSONAL PARA CERRAR

Como vimos, la cientificidad del conocimiento jurídico depende en gran parte delconcepto de ciencia al cual se desee adscribir el conocimiento. En lo personal,creo que el conocimiento jurídico, en particular, nunca se ha podido identificar conlos parámetros establecidos para el conocimiento científico por las cienciasparadigmáticas. Pero esto no debería ser visto como una desventaja, sino quedebería ser aprovechado para crear vanguardia en la construcción del conoci-miento, pues me parece que la construcción subjetiva del conocimiento, la faltade verdadera objetividad y certeza total, en cualquier forma del conocimiento, sontemas de los cuales se viene hablando cada vez con más insistencia en todas lasdisciplinas consideradas como científicas. Sin duda, los juristas tenemos un es-pacio privilegiado, o al menos deberíamos luchar por tenerlo, en la discusión deestos temas, y no por el deseo de sabernos, tal vez falsamente, con conocimien-tos más completos que los demás, sino simplemente porque los juristas, por elmismo objeto de conocimiento que manejamos, tenemos que lidiar todo el tiempocon un grado extremadamente alto de subjetividad e incertidumbre en los proce-sos de construcción del conocimiento. De tal forma que, más que buscar que elconocimiento jurídico tenga una certeza que no puede tener, al menos no enestos momentos, deberíamos tratar de aprender cómo manejar la subjetividad enel conocimiento jurídico. Para esto, los juristas necesitamos apoyarnos principal-mente en las otras disciplinas con objetos de conocimiento de los denominadossociales, incluso también deberíamos aprovechar las experiencias que, en tornoa la subjetividad, están viviendo las ciencias paradigmáticas, así como tambiéndeberíamos de promover la utilización de las experiencias epistemológicas jurídi-cas en la construcción de los objetos del conocimiento en otras disciplinas.


VII. BIBLIOGRAFÍA

CORREAS, Óscar, Metodología Jurídica, Volumen II, [edición facilitada por el mismoautor, aún no publicada].

_____, “Cartas a Tamayo Salmorán a propósito de su libro sobre razonamiento jurídico.Carta primera.”, en Reforma Judicial. Revista Mexicana de Justicia, Instituto de In-vestigaciones Jurídicas/ UNAM, no. 5. enero-junio, México, 2005.

TAMAYO Y SALMORÁN, Rolando, El Derecho y la Ciencia del Derecho. Una introduc-ción a la ciencia jurídica, Primera reimpresión, México, UNAM/Instituto de Investigacio-nes Jurídicas, 1986.

_____, Elementos para una teoría general del Derecho: introducción al estudio de laciencia jurídica, 2ª edición, México, Themis, 1998.

_____, Razonamiento y argumentación jurídica. El paradigma de la racionalidad y laciencia del derecho, México, UNAM/Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2003.

WITKER, Jorge y Rogelio Larios, Metodología Jurídica, México, UNAM/McGraw-Hill, 1997.

121121

RACIONALIDAD COMUNICATIVAEN LA JUSTICIA INDÍGENA TRIQUI:

CASO XUMAN LI ’

Jacqueline Guadalupe ORTIZ ANDRADE*

SUMARIO: I. Introducción. II. Racionalidad comunicativa. III. Procuración de justi-cia triqui. IV. Conclusiones. V. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

No cabe duda que es una fortuna para nuestro país, contar con las culturasindígenas, como la de XUMAN LI’,1 que han logrado resistir la colonización sistémicade su mundo de la vida, pues contamos con un punto de partida con base en lacual podemos redeterminar una racionalidad comunicativa que nos permita re-construir un mundo de la vida no sólo jurídico, sino también ético, en el cual seconserven las ventajas y, a la vez, se superen las desventajas de la separaciónentre derecho moral.

Dentro del contexto del mundo de la vida indígena, me interesa explorar laposibilidad de que sus maneras de conciliar comunicativa y solidaria, en la reso-lución de conflictos, nos pudiera servir como una barrera que pueda ayudar alimitar esa colonización sistémica de nuestro derecho, que obstaculiza la admi-nistración de justicia y que, en lugar de hacernos “respetar como personas”,hace de la persona, según Hegel, la “expresión del desprecio”.

Para ello he decidido analizar la administración de justicia triqui con la teoríade la racionalidad comunicativa de Habermas, que desarrollo en la primera par-te de este trabajo, en el que analizo los requisitos de la racionalidad comunicativa,

* Alumna de la Maestria en Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México.1 Xuman Li´= pueblo chico.


y cómo esta teoría puede ser aplicada a la administración de justicia en general.En la segunda parte me ocupo ya específicamente de la administración de jus-ticia triqui y cuáles son sus modos de argumentación jurídica, para saber cuál esel grado de racionalidad comunicativa en su administración de justicia, es deciren la aplicación de las normas que tiene eficacia en esa comunidad indígena.

Parto de la idea de que el grado de racionalidad comunicativa en esta comu-nidad es bastante alto, en razón de que el propósito primordial de la justiciaindígena triqui es llegar a la conciliación de las partes, mediante un acuerdo queconvenza a todos los participantes en el proceso.

El método que se utilizará en el desarrollo de esta investigación será el de laacción comunicativa de Habermas, esencialmente. La acción comunicativa paraHabermas, consiste en el análisis de los actos de habla (enunciados) que cons-tituyen cualquier proceso comunicativo, los cuales deben cumplir con ciertascaracterísticas para ser considerados como racionales o patológicos.

El objetivo de este trabajo es identificar aquellas estrategias comunicativasque han ayudado a mantener la solidaridad en las comunidades indígenas yque puedan adaptarse, para mitigar cuando menos, el egoísmo de la personaabstracta del estado de derecho moderno.

II. RACIONALIDAD COMUNICATIVA

Todo proceso, comunicativo, dice Habermas está conformado por actos de ha-bla. Actos de habla que, tienen cuatro pretensiones de validez. Así tenemosque, por racionalidad comunicativa podemos entender una serie de requisitos opretensiones que nos ayudan a analizar un proceso comunicativo cualquiera y adeterminar, por decirlo de cierta manera, su grado de racionalidad.

1. Pretensiones de validez

Para poder saber cuándo se cumple con las pretensiones o requisitos de racio-nalidad y por tanto saber frente a qué clase de proceso comunicativo estamos,es necesario primero explicar cuáles son y en qué consiste cada una de estaspretensiones, a saber: inteligibilidad, verdad, veracidad y rectitud.2

2 Habermas, Jürgen. “Lecciones sobre una fundamentación de la sociología en términos de teoría del lengua-je”, en Teoría de la acción comunicativa: complementos y estudios previos, trad. Manuel Jiménez Redondo.Rei, México, 1993, pp. 75 y 76.

123Racionalidad comunicativa en la justicia indígena triqui: Caso Xuman Li’

La inteligibilidad de los actos de habla puede ser entendida como una obliga-ción comunicativa recíproca de todo proceso comunicativo que exige a quienhabla o escribe, hacerlo con la mayor claridad posible, así mismo quien escu-cha o lee, tiene la obligación comunicativa de tratar de entender lo más posible.

Si alguno de los participantes no cumple con su obligación comunicativa sucontraparte no podrá hacerlo, de ahí que se diga que, es una obligación recípro-ca. La inteligibilidad se opone a la patología de la oscuridad.

La verdad consiste en que no se confundan los significados o referentes delos actos de habla. Recodemos que de acuerdo con la semántica las palabraspueden tener tres clases de significados o referentes, a saber: un referenteempírico que, es aquél que podemos señalar con el dedo; un referente norma-tivo que, será aquél que se refiera a normas (modalidades deónticas) y; unsignificado emotivo que, es aquél que se refiere a emociones, como los referen-tes de las palabras tristeza, amor, odio, envidia, alegría, entre otras.3

La verdad se opone a la patología del error. Así tenemos que, en un procesocomunicativo no debemos hacer caer o mantener en el error a nuestro interlocu-tor, pues de hacerlo nuestro proceso comunicativo es un proceso patológico.

Que los actos de habla deban cumplir con el requisito de veracidad, significa quela intención de estos actos no debe ser el de engañar. El engaño es, entonces, lapatología a la que se opone la pretensión de veracidad de los actos de habla.

La rectitud consiste en la intención de los participantes en el proceso comu-nicativo de acatar ciertas norma que posibiliten la comunicación y que impidanla patología de la violencia que puede ser una violencia abierta como gritos oamenazas u oculta como el chantaje o la manipulación.

El cumplimiento de estas cuatro características de validez o requisitos deracionalidad hace que la comunicación pueda ser considerada racional y por elcontrario el incumplimiento de cualquiera de dichos requisitos hace que la co-municación se considere patológica, por lo que los procesos comunicativo, diceHabermas, pueden ser de dos tipos dependiendo de las características o re-quisitos que cada uno tenga.

A. Clases de procesos comunicativos

Derivado del cumplimiento de estas cuatro pretensiones de validez los proce-sos comunicativos pueden ser de dos tipos. Un proceso comunicativo racional,

3 Berumen Campos, Arturo. Apuntes de filosofía del derecho, Cárdenas, México, 2003, pp. 4-10.


cuando se cumplen estas pretensiones o requisitos de validez o racionalidad(inteligibilidad, verdad, veracidad y rectitud) y un proceso comunicativo patológi-co cuando no se cumple con estas pretensiones y por el contrario la comunica-ción se encuentra afectada por una o algunas patologías.

Los procesos comunicativos, dice Habermas, nos ayudan a coordinar laacción social. Los procesos comunicativos racionales coordinan una acciónsocial orientada al entendimiento mutuo, en tanto que los procesoscomunicativos patológicos coordinarán una acción social orientada al éxitoque, puede ser de tres tipos: acción estratégica, acción instrumental y accióndramáturgica.4

En la acción estratégica, los participantes del proceso comunicativo aparen-tan llegar aún acuerdo, pero no tienen la intención de cumplirlo aunque se pre-tende que el otro sí lo cumpla.

En la acción instrumental, los participantes se ven unos a otros como instru-mentos para lograr cada uno sus fines o como obstáculos para alcanzarlos. Porúltimo en la acción dramatúrgica los participantes apelan a los sentimientos delos otros y ocultan sus sentimientos, para poder lograr sus fines.5

Por otro lado, en la acción comunicativa orientada al entendimiento mutuo,los participantes, desde luego que quieren obtener éxito, pero no a cualquierprecio. Los participantes están dispuestos a convencer y a ser convencidosmediante los mejores argumentos que, no es más que la actitud hipotética de laque habla Habermas. En los tres tipos de acción comunicativa orientada al éxi-to, los participantes, por el contrario, asumen una actitud asertórica, mediante lacual creen que sus argumentos son los únicos posibles y válidos.

De acuerdo con Habermas, cualquier proceso comunicativo debe cumplircon todos los requisitos de la racionalidad comunicativa para poder ser conside-rado como racional.

En el caso del Derecho, en la medida en que podamos verlo como un con-junto de actos de habla y en ese sentido como un proceso comunicativo, éstedebe cumplir con todos los requisitos de racionalidad comunicativa para serconsiderado como un proceso comunicativo racional y moralmente vinculante.6

4 Habermas, Jürgen. “Sobre el concepto de acción comunicativa”en Teoría de la acción comunicativa: comple-mentos y ..,op. cit., pp. 479-507.5 Ibídem., pp. 487,491 y 492.6 García Amado, Juan Antonio. La filosofía del derecho de Habermas y Luhmann, Universidad Externado deColombia, Colombia, 1997, p. 21.


B. Influencia en la procuración de justicia

Si partimos de la idea de que el derecho está integrado esencialmente por nor-mas que pueden ser vistas como actos de habla, que han sido creadas confor-me a un proceso legislativo (proceso comunicativo) y que son condición de otrosprocesos que son el judicial o administrativo (procesos comunicativos) y que,todos proceso comunicativo está formado por actos de habla, entonces pode-mos decir que, el derecho es, como dice Berumen,7 un sistema comunicativo deactos de habla.

Esto significa que tanto los procesos legislativos como los judiciales, en tantoprocesos comunicativos deben cumplir con los requisitos de racionalidadcomunicativa. Aquí nos ocuparemos únicamente de los procesos judiciales.

Los procesos judiciales están integrados por actos de habla con los que sepretende aplicar la ley, mediante: la interpretación de esa misma ley; la verifica-ción de los hechos y, la argumentación para resolver la situación problemática.

Estos tres momentos, también son procesos comunicativos, en razón de quese componen de actos de habla que pretenden ser racionales y que para serlodeben, como hemos dicho, cumplir con los requisitos de la racionalidadcomunicativa de inteligibilidad, verdad, veracidad y rectitud y además deben serexpresados en actitud hipotética, lo cual va a constituir la imparcialidad judicial.8 Porel contrario asumir una actitud asertórica e incurrir en alguna o algunas de laspatologías de la comunicación, en cualquiera de estos procesos implicaría o po-dría traducirse como no imparcialidad judicial.

De acuerdo con la teoría de la acción comunicativa de Habermas, se puededecir que, la parcialidad judicial, será resultado de un proceso de interpretaciónde la ley, verificación de los hechos y aplicación de la ley, patológico, que paraeste caso va a implicar no solo el incurrir en patologías comunicativas (oscuri-dad, engaño, error, violencia) sino además va a implicar: asumir una actitudasertórica; no tomar en cuenta por igual los intereses de todos los involucradosen el proceso y; no discutir todos los aspecto relevantes de la situación contro-vertida. En este tipo de procesos comunicativos la acción social de los partici-pantes está orientada a conseguir el éxito a toda costa.

Es muy común que en nuestros procesos judiciales asumamos actitudesasertóricas, toda vez que no estamos buscando el consenso, sino que busca-

7 Berumen Campos, Arturo. Apuntes de filosofía, op. cit., pp. 179-186. García Amado, Juan Antonio, op. cit., pp.73 y ss.8 Habermas, Jürgen. “Derecho y Moral”, en David, Sobrevilla, comp. y trad., El derecho, la política y la ética,Siglo XXI, México, 1991, pp. 25 y 37.


mos nuestro éxito a toda costa. Esto quizá, porque nuestro Derecho no propiciala conciliación entre las partes sino el éxito personal.

Sin embargo, pueden haber procesos judiciales en donde si es posible llegaraun consenso legítimo basado en un proceso racional, comunicativamente ha-blando.

2. Aplicación en la procuración de justicia

Si es que el Derecho puede ser visto como conjunto de procesos comunicativos,la aceptabilidad de estos igual que la aceptabilidad o legitimidad de cualquierproceso comunicativo se encuentra directamente relacionada con su gradomoralidad, de tal forma que, la legitimidad y la efectividad de las normas jurídi-cas estará determinada, dice Habermas, por el grado de racionalidad de losprocesos –comunicativos- de creación y de aplicación de dichas normas, esdecir que, la legitimidad del derecho depende de la moralidad interna de susprocedimientos.9

Esta racionalidad, dice Habermas, puede ser posible; primero, en razón deque la creación, argumentación y aplicación del derecho descansan en procedi-mientos institucionales; segundo, la moralidad interna del derecho puede en-contrarse en la idea de imparcialidad en la creación y sobre todo en la aplicaciónde las normas y; tercero, analizando comunicativamente los procedimientos ju-rídicos para verificar si en ellos se tomaron en cuenta los intereses de todos losparticipantes y si se discutieron todos los elementos relevantes de la situaciónconcreta.10

De acuerdo con Habermas el núcleo de la racionalidad de los procesos jurí-dicos se encuentra en la idea de imparcialidad. La imparcialidad deriva, de acuer-do con Habermas, del hecho de que al momento de creación y aplicación de lasnormas, se tomen en cuenta los intereses de todos lo posibles afectados poresos procedimientos y por los actos de habla normativos que de ellos resulten,así como que se discutan lo más posible los aspectos relevantes de la situacióncorrespondiente.11

Si estos requisitos no se cumplen o se cumplen medianamente en los proce-sos de creación (proceso legislativo), esta situación puede corregirse durante

9 Ibídem., pp. 25 y 2910 Ibídem., pp. 37, 77, 78 y ss.11 Ídem.


los procesos de aplicación de las normas generales, para lo cual dichos proce-dimientos deben ser racionales comunicativamente hablando, o en los proce-sos de revisión (recursos procesales o el amparo) de dichas normas.12

Cuando los procesos judiciales cumplen los requisitos de racionalidad, ge-neralmente tienen a propiciar la conciliación, como parece que sucede en lascomunidades indígenas a diferencia de lo que pasa en nuestras sociedadesmodernas. En la medida en que la administración de justicia puede verse comoun proceso comunicativo, debe cumplir con todos los requisitos de la racionali-dad para ser considerado como un proceso comunicativo racional.

El proceso judicial, como hemos dicho, está integrado por un conjunto deactos de habla mediante los cuales se pretende aplicar las normas jurídicas.Está aplicación de las normas, debe ser una decisión justificada, razonada, ar-gumentada.

A. Racionalidad jurídica-comunicativa

La argumentación jurídica para ser racional, nos propone Berumen, debe plan-tear el problema a resolver en actitud hipotética, enseguida se deben hacer unajustificación interna, posteriormente una justificación externa y por último unaponderación equilibrada de los argumentos a favor y en contra de cada una delas posibles soluciones.13

Veamos cada una de estas partes de la argumentación jurídica racional: 1)Planteamiento del problema: consiste es una interrogante sobre la interpreta-ción de normas, valoración de pruebas o determinación de consecuencias jurí-dicas; 2) Justificación interna: argumentación lógica mediante la cual seestablecen las posibles soluciones al problema planteado; 3) Justificación ex-terna: es aquí donde está la argumentación propiamente dicha, pues medianteesta justificación se trata de encontrar argumentos para determinar cual es lasolución más probable.

Berumen nos propone ocho criterios para formular argumentos y contra-ar-gumentos para determinar cuál es la solución más probable:14 a) Criteriosemántico: se busca la solución más probable a partir del significado de lasexpresiones normativas relevantes; b) Criterio sintáctico: se busca la solución

12 Berumen Campos, Arturo. Apuntes.., op. cit., pp. 179-186.13 Ibídem., pp., 332-355.14 Ibídem., pp., 335-352.


más probable, desde el punto de vista de la coherencia normativa; c) Criteriopragmático: se busca la solución más probable desde el punto de vista de lasconsecuencias sociales que la solución pueda acarrear; d) Criterio genético: sebusca la solución más probable a partir de la voluntad del legislador, la cual sepuede buscar en las iniciativas, en el diario de debates, etc.; e) Criterio teleoló-gico: se busca la solución más probable desde el punto de vista de la finalidadde la norma a interpretar; f) Criterio histórico: se busca la solución más probabletomando en cuenta como se han resuelto problemas parecidos en el pasado; g)Criterio de autoridad: se busca la solución más probable a partir de criteriosjurisprudenciales y doctrinales y; h) Criterio ético: se busca la solución más pro-bable desde el punto de vista de la equidad.

4. La ponderación: Consiste en ir de una solución a otra a partir de todos losargumentos y contra-argumentos para lograr encontrar la solución más adecua-da para el caso concreto. Durante la ponderación el juez debe asumir una acti-tud hipotética, cuando ya ha tomado la decisión judicial, entonces puede asumiruna actitud asertórica, pero antes no, porque de hacerlo su argumentación seríapatológica.El grado de racionalidad de la argumentación jurídica y en general del sistemajurídico está íntimamente ligado, como veremos a continuación, con lacosmovisión de cada tipo de organización social.

B. Formas de sociabilidad y procuración de justicia

De acuerdo con Gurvitch, las formas de sociabilidad juegan un papel funda-mental y decisivo en la formación del sistema jurídico. Dichas formas de socia-bilidad, nos dice Gurvitch, pueden ser de dos tipos: una sociabilidad directa,espontánea o una sociabilidad organizada reflexiva.15

La sociabilidad espontánea (comunidad), sigue diciendo Gurvitch, se mani-fiesta en una conducta colectiva que está determinada, de alguna manera, poruna serie de presiones internas ejercidas sobre la conciencia de sus miembros.En la sociabilidad organizada (sociedad) por el contrario impera una mente yuna conducta de tipo más bien individual, y que de hecho resiste a la colectivi-dad, asimismo la conducta en este tipo de sociabilidad está influenciada o de-terminada por presiones externas como el castigo y la coacción.16

15 Gurvitch, Georges. Sociología del derecho, trad. Ángela Romera, Vera Rosario, Buenos Aires, 1945, P., 220.16 Ibídem, p. 221.


Una de las características más relevantes de la sociabilidad espontánea,dice Gurvitch, es la fusión de los miembros de la comunidad en un “nosotros”Este nosotros, nos sigue diciendo Gurvitch, consiste en una fusión interna delas conciencias, es una unión interior, íntima y activa, completamente diferente alas relaciones de convergencia entre un ´yo´ y un ´tú´, un ´él´, que se da en lasociabilidad organizada, en donde a pesar de que existe alguna vinculación entrelos miembros de ese grupo social, no existe entre ellos una “interpenetración”, detal manera que existe una clara diferencia entre una conciencia y otra, entre laindividualidad y la colectividad.17

Cada forma de sociabilidad, dice Gurvitch, genera un clase particular de de-recho.18 La sociabilidad espontánea produce, a decir de Gurvitch, un Derechosocial, que es un Derecho que permite reproducir la interpenetración de lasconciencias (nosotros) que, posibilita el desarrollo de las tareas comunales. Estetipo de Derecho, es un Derecho de la paz, de la ayuda mutua, de la solidaridaden contraste con el derecho individual que es un derecho de la guerra, de laindividualización, basado en la desconfianza, en valores contractuales y en inte-reses particulares, que se corresponde con la sociabilidad organizada.19

En el derecho social, dice Gurvitch, existe un claro predominio de la justiciadistributiva, en tanto que, en el derecho individual prevalece la justiciaconmutativa. En el derecho individual, existe un predominio por los derechossubjetivos, en tanto que en el derecho social se privilegia al derecho objetivo.20

El derecho individual, dice Gurvitch, tiene su manifestación clásica, en elderecho contractual y en el derecho de propiedad [privada].

Una vez que hemos analizado los requisitos de la racionalidad comunicativay como puede repercutir este concepto teórico en la administración de justicia.Analizaremos la administración de justicia triqui, para saber cuál es su grado deracionalidad comunicativa.

III. PROCURACIÓN DE JUSTICIA TRIQUI

La administración de justicia triqui se preocupa por lograr la conciliación entre lapartes e independientemente de la sanción impuesta, se busca el perdón del

17 Ídem.18 Ibídem., p. 229.19 Ibídem., p. 230.20 Ibídem., pp. 236 y 238.


ofendido, tratando de que no sólo los interesados quede satisfechos con la re-solución, sino también las familias y la comunidad en general.21 Pues la admi-nistración de justicia triqui tiene, como propósito ratificar y reproducir la concienciahistórica y colectiva de la comunidad.

1. Modos de argumentación

Los indígenas triquis consideran que para poder llegar a la conciliación, es ne-cesario estar calmados, tranquilos, como ellos mismos dicen metafóricamente“apaciguar el alma”, que no es más que lo que Habermas llama la neutralizaciónde los contexto de la acción social.

Tanto Habermas, como los indígenas triquis consideran que antes de co-menzar un proceso comunicativo (judicial) es necesario tranquilizarse, para po-der reflexionar y argumentar racionalmente, buscando un entendimiento, yescuchar y tomar en cuanta los argumentos de nuestra contraparte, o lo que eslo mismo para poder asumir una actitud hipotética.

Para poder resolver algún conflicto, la autoridad triqui debe esperar a que seencuentre el inculpado acompañado de su familia. El inculpado también va acom-pañado de personas mayores encargadas de su defensa ( gui nica´ chereé =gentes que tienen razonamiento del camino), que son los abogados triquis.

Estos defensores, junto con la autoridad van a buscar el consenso y la con-ciliación entre las partes en una atmósfera de cordialidad.

Los defensores indígenas deben tener una gran capacidad para negociar yun uso muy especial del lenguaje. La palabras, el lenguaje, nos dice ZósimoOrtega, es la base no solo de los procesos jurídicos. Las demandas, las quejas ylas defensas se hacen generalmente por medio de las palabras.22 El uso correctodel leguaje puede hacer la diferencia entre una buena y una mala defensa.

Hay una gran diferencia, nos sigue diciendo Zósimo, entre utilizar palabrasdébiles (nugua´n nichreé) y palabras de verdad o fuertes (nugua ya´). Las pala-bras débiles generalmente son producidas por personas que se encuentranalcoholizadas, en agonía, en un estado de indefensión, estado de emoción, oen cualquier situación que obstaculice un posible arreglo, consenso. A contrario

21Ortega González, Zósimo. El derecho triqui en Xuman Li´, tesis de licenciatura presentada en la BeneméritaUniversidad Autónoma de Puebla, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, México, 2002, p. 44.22 En la actualidad, ya se hacen algunas resoluciones judiciales y de la asamblea por escrito, sobre toda paraser utilizadas fuera de la comunidad, específicamente con las autoridades municipales.


sensu las palabras fuertes o de verdad son aquellas que, nos ayudan a buscary conseguir un consenso, un arreglo. En términos de Habermas sería aquellosactos de habla que cumplen con las cuatro pretensiones de validez.

En los procesos judiciales, tanto la autoridad, las parte como los defensoresdeben tratar de utilizar palabras de verdad o palabras fuertes, por ello es que, seconsidera necesario apaciguar el alma de los participantes antes de comenzar laargumentación. Durante está argumentación jurídica, es muy común encontrar,como ya hemos visto un poco, metáforas y también ironías. Por ello y por otrasrazones que ya veremos, considero que la metáfora y la ironía, podrían ser vistascomo dos de las formas más importantes de argumentación indígenas.

A. Metáfora

La metáfora, dice Perelman, consiste en un cambio de significado de una pala-bra o un enunciado, que se construye mediante la unión de dos elementos, eltema y el foro, es decir, que la metáfora se construye a través de la analogía.23

La analogía, dice Perelman, se forma con una comparación entre dos cam-pos del conocimiento distintos entre si, “A” es a “B” como “C” es a “D”, y de lafusión de ambos surgirá la metáfora, veamos:

La muerte es a la vida, como la noche es al sol (analogía). La fusión del temay el foro acerca los dos campos: la noche es la muerte del sol o la muerte es lanoche de la vida.

La metáfora, nos sigue, diciendo Perelman, nos puede servir como punto departida de precisiones y argumentaciones, pero sobre todo nos ayuda a enri-quecer el lenguaje, quizá por ello es por el excelencia el instrumento de crea-ción poética y filosófica.

Empero, dice Perelman, las metáforas más ricas son aquéllas que se pre-sentan desde su nacimiento como tal y no como resultado expreso de una ana-logía, como me parece que son las metáforas indígenas.24 Veamos:

En un proceso judicial cuando una de las partes comienza a alterarse, eljuzgador o alguno de los defensores, le dice a quien se ha alterado: haz dehombre tu corazón, o si es mujer has fuerte tu corazón para que no caliente tupensamiento.25 La serenidad es la fuerza del pensamiento, es decir, para poder

23 Perelman, Ch., y Olbrechts-Tyteca L. Tratado de la argumentación, trad. Julia, Sevilla Muñoz, Gredos, Ma-drid, 1994, pp. 610 y 612.24 Perelman Ch., y Olbrechts-Tyteca, L. Tratado de la.., op. cit., p. 613.25 Ortega González, Zósimo. op, cit., p. 45.


argumentar es necesario estar tranquilo, sereno, calmado o como diría Habermasneutralizar los contextos de acción social para poder asumir una actitud hipoté-tica durante la discusión.

Esta metáfora se parece a otra que también utilizan los indígenas triquis,para expresar la misma idea: apaciguar el alma o el interior.

Para los triquis, en un proceso judicial, es necesario apaciguarnos, para quenuestra argumentación este llena de palabras de verdad, es decir palabras quenos permitan entendernos con el o los otros, sin ofenderlos o engañarlos, ylograr el mejor acuerdo, el mejor arreglo para ambas partes, o como dirían nues-tros hermanos triquis, para lograr un abrazo entre las palabras.26

El abrazo entre las palabras, no es más que un consenso, un acuerdo alque se llega mediante un proceso comunicativo racional o lleno de palabras deverdad.

Estas son sólo algunas de las metáforas que se utilizan en los procesosjurídicos triquis. Ahora antes de pasar a la ironía como otra manera indígena deargumentar, quisiera dejar otra metáfora triqui que aunque no es jurídica megustaría, por su belleza compartir con el lector.

Cuando triqui quiere decirle a una mujer que la ama, le dice: estás muy den-tro de mí.

B. Ironía

La ironía, dice Perelman, es un argumento mediante el cual se quiere decir locontrario de lo que se dice, por lo que es un argumento indirecto.27 La ironía,dice ahora Portilla,28 es una actitud de alguien que juzga que pone de manifiestola separación entre la realización de un valor y la realidad de quien presumehaber realizado, dicho valor, es decir, mediante un argumento irónico se iluminala apariencia, con el valor verdadero, en ese sentido la ironía nos muestra elcamino hacia la verdad.

La ironía, no debe ser confundida con la burla. La ironía, pone de manifiestola apariencia para poder llevar al valor auténtico, en tanto que la burla obstacu-liza el camino hacia la verdad. La ironía busca la verdad, busca la libertad, laironía, dice Hegel es una protesta contra la desigualdad y el agravio.29

26 Ídem.27 Perelman, Ch, y Olbrechts-Tyteca, L. Tratado de la.., op. cit., pp. 324 y 325.28 Portilla, Jorge. Fenomenología del relajo, FCE, México, 1984, pp.64-71.29 Hegel. Fenomenología del espíritu, trad., Wenceslao Roces, FCE, México, 2000, pp.279-283.


La ironía trata de preservar el sentido, la importancia del valor y exige elcumplimiento del mismo.30

Veamos ahora por lo menos un ejemplo de ironía indígena trique.31

Una vez ya en la agencia municipal y en presencia de las familias de ambaspartes, tanto del ofendido como del presunto responsable, y de sus respectivosdefensores, uno de los hombres alegaba que había sacado la pistola en razónde que el otro hombre lo había ofendido, lo había injuriado.

La autoridad le decía que había sido exagerada su reacción, que hubiesesido suficiente con que platicara con el hermano, que éste se habría percatadode su error y muy seguramente le hubiera ofrecido una disculpa. El hombre sinembargo insistía en que lo que había hecho era lo correcto.

En ese momento, el defensor de la contraparte, un hombre anciano que co-noce y que camina por el camino de la comunidad, le dijo: fuiste muy valiente alsacar tu arma y amenazar a un hermano, porque te había ofendido, que buenoque lo hiciste, porque uno no debe permitir que otro lo injurie, por eso cuandotuvimos aquél problema con la comunidad de Copala fue necesario que sacára-mos las armas, y por cierto, ¿qué no en ese tiempo fue cuando te fuiste?.

Este ejemplo nos muestra como en efecto la ironía pone de manifiesto ladistancia que existe entre la realización de un valor, en este caso la defensa dela dignidad u honorabilidad y la realidad de quien presume haberlo realizado,pero no sólo, sino que se hace notar la importancia de ese valor y se exige, alponer a la luz la apariencia, dirigirse en la vida de acuerdo con dicho valor.

Estos (la metáfora y la ironía) son algunos de los modo de argumentar de losindígenas triquis, tanto en su vida cotidiana como en sus procesos judiciales.

2. Resolución de conflictos

Como ya hemos adelantado un poco, la autoridad comunal, para poder resolverun conflicto, necesita esperar que el inculpado y el quejoso se encuentre en com-pañía tanto de su familia como de su defensor, lo cual se considera como unaformalidad del proceso, como también lo es la manera en la que se lleva al proba-

30 Portilla, Jorge. Fenomenología.., op. cit., pp. 82-86.31 Este y otros ejemplos, los escuche de Zósimo Ortega, un indígena triqui, por motivo de una historia de vidaque hizo en 2004, para el grupo de investigación “Pluralismo Jurídico y Derecho Indígena” que, coordina eldoctor Óscar Correas, en el Centro de Investigaciones Interdisciplinarias en Ciencias y Humanidades, de laUNAM.


ble responsable ante las autoridades municipales, pues está prohibido faltarle alrespeto con insultos o empujones, por ejemplo. Otra formalidad en el procesotriqui es la determinación de la autoridad que debe resolver el problema.

La queja debe ser interpuesta ante el agente municipal, quien a su vez laturna según corresponda a la asamblea o al comisariado de bienes comunales.Una vez que se ha determinado la autoridad competente se inicia el proceso.

Aunque en todo momento se busca la conciliación, el acuerdo entre las partesy el perdón del ofendido para su agresor, independientemente de ello se estable-cen sanciones, como pueden ser: el pago del daño; la vergüenza pública, ponien-do en evidencia al responsable ante la comunidad, la prisión o bien el trabajocomunitario, sin embargo existen algunos casos como el homicidio, en los que lacomunidad ha decidido que los resuelvan las autoridades del municipio.32

Una vez que se han hablado las partes (sus defensores) que se han presen-tado las pruebas, testimoniales, cuyo valor varía dependiendo de quién la haga,pues el testimonio de alguien que tiene una honorabilidad reconocida por lacomunidad hace prueba plena; careos que consisten en una con confrontaciónverbal, entre las partes esencialmente, pruebas documentales, que pueden serdocumentos sellados y firmados por las propias autoridades de la comunidad;peritajes, generalmente médicos.33

Después de todo esto, el juzgador, está en posibilidad de emitir una senten-cia, para lo cual el juzgador tomará en cuenta: primero, cómo se han resueltocasos parecidos en el pasado (criterio histórico); segundo, valora el comporta-miento positivo (trabajo comunitario) y negativo (faltas cometidas al interior dela comunidad) de las partes para con la comunidad y; tercero, los argumentos ypruebas aportados por cada una de las partes y sus defensores.34

Una vez emitida la sentencia el juzgador pregunta si han quedado confor-mes, pues de no ser así sabe que muy probablemente alguno acuda a autorida-des externas a la comunidad, por lo que les advierte de los trámites y gastosque tendrán que hacer de acudir a autoridades externas, así como del pococaso que se le hace a los indígenas.

Una vez que se ha reparado la falta se pide al ofendido que otorgue el per-dón a su agresor, con la intención de mantener la armonía en la comunidad, yaque de guardar rencores, la convivencia diaria se tornaría muy difícil para losmiembros de la comunidad. La resolución de conflictos no es una cuestión eco-

32 Ortega Gonzáles, Zósimo. El derecho triqui en.., p. 44.33 Ibídem., p. 45.34 Ibídem., p. 46.


nómica, de ser así la tarea de la autoridad sería inocua, lo que busca es unaverdadera reconciliación y un verdadero perdón, para cualquier caso.35

A. Comunitarismo y procuración de justicia

La comunidad como hemos visto, puede ser entendida como un grupo de per-sonas con una historia, un presente y una perspectiva futura común que seidentifican entre sí, más que física, espiritualmente o como diría Gurvitch, quese funden en un nosotros.

La comunidad está basada, como ya hemos dicho, en valores colectivos,pero también en una autoridad tradicional que es el fundamento moral de lacomunidad. La autoridad es vista como un hermano adulto que es responsablede todos sus demás hermanos y vela por los intereses de la comunidad, por ellono cualquiera puede ser nombrado autoridad en la comunidad, pues son pues-tos de honorabilidad.

Quienes desempeñan el cargo de autoridades, son aquellos que están reco-nocidos por la comunidad como personas de integridad, firmeza moral, perso-nas que respetan a la comunidad y a la cultura indígena, que conocen lasenseñanzas ancestrales y el camino de la comunidad.

Las normas indígenas, sus resoluciones están basadas en la confianza y seencuentran mezcladas con la religión y con la moral, a diferencia de nuestroDerecho que está basado en la desconfianza y se encuentra claramente sepa-rado de la moral y de la religión.

Así mismo las normas indígenas, al privilegiar el Derecho objetivo (deberes)tratan de reproducir la comunidad, la mente y conducta colectiva, a diferenciade nuestro Derecho que al defender y fundamentarse en los derechos indivi-duales acentúa la diferencia propiciando un estado de aislamiento entre losmiembros de la sociedad.

Otra importante diferencia entre las comunidades indígenas y las socieda-des modernas, es el tipo de justicia que se ejerce en cada una de ellas. Mientrasque en nuestra sociedad rige una justicia conmutativa, quizá en razón de quenuestro mundo gira en torno a relaciones privadas, en las comunidades indíge-nas el tipo de justicia que se imparte primordialmente es la justicia distributiva,debido a que sus relaciones son de tipo colectivo.

35 Ídem.


La administración de justicia indígena está encaminada a conservar y repro-ducir la comunidad, claro ejemplo de ello es la gran preocupación de la autori-dad comunal para lograr el perdón del ofendido.

La resolución de conflictos implica para la comunidad de Xuman Li´ mante-ner la armonía y la buena convivencia de la comunidad y esa es la tarea primor-dial de las autoridades comunales, por ello al administrar justicia tratan deescuchar a todas las partes involucradas y de lograr que se repare el daño físicoo material, pero sobre todo el daño moral, el daño comunal. Si las autoridadesno buscan una verdadera reconciliación, entonces no tienen razón de ser. Poreso mismo estos cargos se dejan en manos de personas que tienen un profun-do respeto por la comunidad.

B. Racionalidad comunicativa y justicia indígena

Por lo que hemos expuesto hasta aquí, podemos decir que, la administración dejusticia triqui, tiene algunas coincidencias con la teoría de la racionalidadcomunicativa habermasiana, como lo hemos adelantado en el texto.

El apaciguamiento del alma o la serenidad como la fuerza del pensamiento,puede ser equiparada al concepto de neutralización de los contextos de acciónsocial.

Dice Habermas que hay situaciones sociales, que en muchas ocasiones nosimpiden llevar a cabo una discusión racional, como por ejemplo en el caso delmaestro con los alumnos, generalmente, socialmente, se espera que el maes-tro sepa más que los alumnos, por ello cuando un alumno confronta a un maes-tro, es probable que debido a la presión del grupo el maestro no puedeargumentar, sin alzar la voz por ejemplo. Lo mismo pasa en los juicios indíge-nas, si vamos con la autoridad inmediatamente después de que se nos ha ofen-dido, estamos muy alterados, enojados y puede ser que no veamos las cosasen su justa dimensión.

Por ello Habermas nos propone neutralizar los contextos de acción comouna precondición de la comunicación y los indígenas triquis nos proponen apa-ciguar nuestra alma, antes de iniciar una argumentación jurídica.

Una vez que hemos neutralizado los contextos de acción o apaciguado nuestraalma, es necesario dice Habermas, que nuestros actos de habla cumplan conlos cuatro requisitos de racionalidad, si es que queremos llegar a un verdaderoconsenso. Por su parte Zósimo Ortega, nos ha dicho que para poder argumen-tar bien en un proceso jurídico triqui es necesario que nuestras palabras sean


palabras de verdad, es decir que cuando hablemos no tengamos la intención deinsultar, engañar o confundir a nuestra contraparte, pues de hacerlo así nues-tras palabras serán palabras débiles.

De tal suerte que podemos identificar a los actos de habla que cumplen conlas pretensiones de validez con las palabras de verdad y a los actos de hablapatológicos con las palabras débiles.

La última coincidencia que hemos encontrado entre la racionalidadcomunicativa y la argumentación jurídica indígena es la de, el abrazo de laspalabras. Si hemos neutralizado los contextos de acción, entonces nuestrosactos de habla serán actos de habla racional, asumidos en actitud hipotética, detal suerte que podremos llegar, con nuestro interlocutor a un acuerdo que seamoralmente vinculante para ambos.

Los mismo pasa si antes de iniciar la argumentación jurídica apaciguamosnuestra alma, entonces, nuestras palabras serán palabras de verdad, toda vezque la serenidad da fuerza al pensamiento, de tal forma que si nos hemos con-ducido con serenidad y con verdad, podremos lograr que nuestras palabras seabracen con las de nuestro interlocutor, es decir podremos lograr una verdaderareconciliación entre ambos, un verdadero acuerdo que será antes que forzosa-mente obligatorio, moralmente vinculante para todos aquellos que hemos parti-cipado en dicho proceso.

Por lo tanto podemos concluir que el grado de racionalidad de la argumenta-ción jurídica indígena es bastante alto.

IV. CONCLUSIONES

El punto de partida de este trabajo ha sido el de suponer que la administraciónde justicia triqui tiene un alto grado de racionalidad comunicativa.

Hasta ahora con el análisis que hemos hecho tanto de la teoría de la raciona-lidad comunicativa de Habermas, como de la administración de justicia indíge-na triqui, estamos en la posibilidad de decir que, la administración de justiciatriqui tiene un alto grado de racionalidad comunicativa, en razón de que tienecomo propósito primordial llegar una verdadera reconciliación entre las parte,para lograr conservar la armonía entre los miembros de la comunidad, favore-ciendo con ello el reconocimiento recíproco, los lazos de solidaridad entre losmiembros de la comunidad.

Ahora bien, esto no significa, que no pueden existir algunas patologíacomunicativas, en los procesos jurídicos indígenas, sino que, los proceso de


argumentación jurídica indígena tienen un alto grado, no el máximo de raciona-lidad comunicativa.

Estoy convencida de que es necesario hacer un estudio, más profundo, tantode la teoría crítica, como de la administración de justicia indígena, basándoseen expedientes jurídicos, entrevistas a autoridades indígenas, para poder preci-sar con mayor certeza el contenido racional de los procesos jurídicos indígenas,pues como ya he dicho cabe la posibilidad de que existan algunas patología enestos procesos. Por ejemplo sería bueno analizar si se imparte justicia por igualentre hombre y mujeres, entre un miembro reconocido y respetado por la comu-nidad y uno que no lo es tanto. A pesar de esto podemos decir que, quizá encomparación con nuestras normas tienen un grado más alto de racionalidad.Veamos:

Las normas indígenas están basadas en la confianza y se encuentra mezcla-do con la religión y la moral, a diferencia nuestro Derecho que está basado en ladesconfianza y se encuentra separado de la religión y de la moral.

Así mismo, las normas indígenas, al privilegiar el derecho objetivo (deberes)tratan de reproducir la comunidad, la mente y conducta colectiva, a diferenciade nuestro derecho que al defender y fundamentarse en los derechos individua-les acentúa la diferencia propiciando un estado de aislamiento entre los miem-bros de la sociedad. Esta diferencia quizá deriva del hecho de que lascomunidades indígenas están basadas en una forma de propiedad comunalcontrariamente a lo que pasa en nuestras sociedades modernas en donde lapropiedad es privada.

Lo cual nos ha lleva a la enajenación de la conciencia, como resultado delpredominio, de lo que Weber, llama la razón instrumental, pues hemos sacrifi-cado, la solidaridad social en aras de un individualismo extremo.

Por ello es que si reconocemos, para lo cual necesitamos conocer los orde-nes jurídicos indígenas, podemos valorarlos como capaces de enseñarnos algo,que puede ser justamente lo que hemos perdido: la ética de nuestro discursojurídico.

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141141

MALESTAR EN EL CONTROL JURÍDICOPENAL POSMODERNO

Benito HERNÁNDEZ JIMÉNEZ*

La justicia para los de abajo, que ya no tiene más en cuenta,ni siquiera superficialmente, los intereses de los afectados,

se ha convertido en puro terror.1

SUMARIO: I. Nota introductoria. II. La razón instrumental jurídico penal. III. Elcontrol de las expectativas sociales. IV. Conclusiones. V. Bibliografía.

I. NOTA INTRODUCTORIA

Finales del siglo XX, hemos visto que el modelo del Estado benefactor consolidóla estructura social y el apogeo del modelo económico unidimensional, median-te la estética de consumo desarrollada por los medios masivos de comunica-ción, los servicios financieros y de mercado transnacionalizados. La globalización,entre otras estrategias, emplea la eliminación de prestaciones sociales, el des-empleo, y sin duda, la represión punitiva.2

* Estudiante del Doctorado en Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México.1 Horkheimer, M. y Adorno W.T., Dialéctica de la Ilustración. Fragmentos filosóficos, Madrid, Trota, 1998, p. 272.2 Los pragmáticos de Fairmont reducen el futuro a un par de números y un concepto: 20 a 80 y tittytainment.Según el cual, el 20% de la población activa bastará para mantener en marcha la economía mundial. Ese 20%participará, por tanto, activamente en la vida, el beneficio y el consumo, no importa en qué país. El 80% tendrágrandes problemas. En el futuro, la cuestión será to have or be lunch, comer o ser comido. Tittytainment es unacombinación de entertainment y tits, pechos en argot americano. El buen humor de la frustrada población delmundo podría mantenerse con una mezcla de entretenimiento aturdidor. El modelo del mundo del futuro siguela formula 20 a 80. se perfila la sociedad de una quinta parte, en la que los excluidos tendrán que ser calmadoscon tittytainment. En Hans-Peter, Martín y Schumman, Harold, La trampa de la globalización. El ataque contrala democracia y el bienestar, México, Taurus, 2000, p. 7-11.


El ejercicio del poder punitivo mundial dentro de las unidades políticas sobe-ranas en la dinámica política social contemporánea, es una estrategia del go-bierno mundial, que inicia con el desvanecimiento del poder local.

El Estado en su capacidad cortesana está con los intereses más poderosos de laeconomía política global, fortaleciendo su cociente coercitivo mezclado con procedi-mientos electorales y democráticos. Las facultades de la policía se amplían para laseguridad de los detentadores del poder estatal y sus beneficiarios, no de la ciudada-nía. El Estado se fortalece adoptando medidas como vigilancia computarizada definanzas y creando fuerzas policíacas transnacionales.3

Por gobierno mundial, debemos entender, el marco de normas, institucionesy prácticas que fijan los límites a la conducta de los individuos, las organizacio-nes y las empresas. Ya no es un establecimiento burocrático fijo.4

La reestructuración del modelo estatal a las exigencias de una visiónomniabarcadora de dominación política, económica y cultural, emplea la violen-cia, para la solución de los conflictos sociales.5

II. LA RAZÓN INSTRUMENTAL JURÍDICO PENAL

La razón instrumental implica un conjunto de prácticas funcionales, estratégicasy selectivas para imponer verdades. Una verdad encerrada en sí misma, histó-ricamente fabricada a la medida y calculada mediante el interés del calculante ysu funcionalidad es determinada por la institucionalización.

La metáfora del delincuente, objetivado por la razón instrumental jurídico pe-nal, a través de mecanismos científicos y legales, puede observarse en que elderecho penal, es establecido en un momento histórico político: para la vengan-za del soberano.6

3 H. Mittelman, James, El síndrome de la Globalización. Transformación y resistencia, México, Siglo XXI, 2002,p.45-47.4 Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), Informe de Desarrollo Humano de 1999, Madrid,Mundi-Prensa libros, 1999, p. 34.5 La violencia, en suma, se revela como una poderosa fuerza productiva. Así, al lado del capital, la tecnología,la fuerza de trabajo, la división de trabajo social, el mercado y la planeación, la violencia institucionalizada, elEstado como violencia organizada y concertada de la sociedad, se revela como poderosa fuerza productiva,Ianni, Octavio, “la violencia en las sociedades contemporáneas”, en Metapolítica, México, Vol. 5, No. 17, enero-marzo, 2001, p. 68.6 El poder político viene a doblar y, paulatinamente, a sustituir a la víctima. El procurador, pues, se presentacomo representante del soberano lesionado por el daño. A partir del momento en que el soberano o su repre-

143Malestar en el control jurídico penal posmoderno

Un ejemplo actual, es el funcionalismo penal, derivado de los códigos pena-les (para ciudadanos) y la Ley Federal contra la Delincuencia organizada, apli-cable a los miembros de la delincuencia organizada (para enemigos),denominado como “derecho penal de excepción” o “derecho penal paralelo”.

El imaginario de la delincuencia, se escenifica en la criminalización mediática,para convocar la conciencia colectiva de la (in)seguridad7 y justificar las decisio-nes jurídicas de los operadores del derecho, a quienes se les exige habilidadestécnicas para sostener la funcionalidad del sistema jurídico y cumplirdisciplinadamente las reglas procedimentales para justificar el castigo; de ma-nera que la prisión se convierte en “envase” de los seleccionados por el procesode criminalización primaria y secundaria.8

La lógica jurídico penal deriva del texto de la ley, de sus ritos y ficciones paramantener un discurso único posible. Tal es el caso de las concepciones de de-lito y delincuente estructurados en el sistema jurídico, que permite la incorpora-ción de los militares, para el combate a la delincuencia. El delincuente es“enemigo”, al que sólo cabe aniquilar por cualquier medio, para mantener lafuncionalidad del control social y la eficiencia de los sistemas jurídicos.

La ideología funcional del castigo es útil para el modelo económicounidimensional, que exige la obediencia mediante el desarrollo de políticas derepresión (fuerzas armadas, organismos de inteligencia, instituciones policiales,instalaciones carcelarias, etc.), legitimándola con las metáforas “seguridad pú-blica/seguridad nacional”.9

sentante, dicen: “Yo también he sido lesionado por el daño”, resulta que el daño no es solamente una ofensa deun individuo a otro, sino también una ofensa que infringe un individuo al Estado, al soberano como representan-te del Estado, un ataque no al individuo sino a la ley misma del Estado. Se sustituye de esta manera la nociónde crimen, la vieja noción de daño por la infracción. La infracción no es un daño cometido por un individuocontra otro, es una ofensa o lesión de un individuo al orden, al Estado, a la ley, a la sociedad, a la soberanía, alsoberano, en Foucault, Michel, La Verdad y las Formas Jurídicas, Barcelona, Gedisa, 1995, p. 76.7 La seguridad es la figura ideológica recurrente en todos los ámbitos de la experiencia social contemporánea.La seguridad preside la doctrina y la práctica de la coexistencia pacífica/la reacción pacifista, las demandas delos movimientos urbanos, los retoños ideológicos nacionalistas, los neofundamentalismos religiosos y las re-creaciones familiaristas a las que los rebeldes de ayer se entregan hoy. La seguridad es la forma ideológica quecorresponde a un mundo definido por la presencia de la bomba en el umbral. Si vinculo miedo y seguridad,sentimiento e ideología, es para señalar precisamente aquello con lo que nos implica el miedo: con la seguri-dad. El miedo es el sentimiento que corresponde al dominio ideológico de la seguridad. Ramoneda, Joseph,Apología del presente. Ensayos de fin de siglo, Barcelona, Península, 1989, p.130.8 El “envase” espacio-temporal de grupos de individuos en sedes recluidas, donde se puede llevar a cabo unasupervisión continua en circunstancias de copresencia, tienen desde luego suma importancia, para la genera-ción de un poder disciplinario, en Giddens, Anthony, La constitución de la sociedad. Bases para la Teoría de laEstructuración, Buenos Aires, Amorrurtu, 1998, p. 187.9 La aparición de una legislación autoritaria y represiva de las libertades (que se afirma con las posibilidadesconstitucionales de actuación estatal sobre la sociedad) con las propias necesidades de legitimación del capi-


La razón instrumental determina como único camino posible a seguir, el en-durecimiento de las penas, criminalizarlo y prisionalizarlo todo. El panpenalismoes propio de los discursos políticos del momento, del que se recurresistemáticamente para el control de las expectativas sociales, del control deconflictos y la continuidad de las condiciones sociales existentes. El argumentodiscursivo de la (in) seguridad es “proteger” a la sociedad y a los individuos paraprevenir el caos, el desorden y la ingobernabilidad. Bajo esta perspectiva, pode-mos entender, que el castigo es el simbolismo del sacrificio que asegura lapractica efectiva de la relación dominación-obediencia.10

El Estado de excepción es Estado de represión, en donde los conceptos“protección” y “seguridad” son violencia, para sostener la conciencia de socie-dad, colectividad, unidad, una estrategia de lucha en diversos frentes: económi-co, político, psicológico, para asegurar la integración social en el sistema dedominación contemporáneo.

El derecho penal obedece a una razón instrumental que en su accionar pro-yecta un drama demostrativo de violencia que simboliza la manipulación de lasemociones colectivas a través de la represión como componente ideológico fun-cional de la integración social. En la construcción real de la violencia, coincidi-mos con la definición de Zizek: “la violencia real” es una especie de escenificaciónque surge cuanto la ficción simbólica que garantiza la vida de una comunidadestá en peligro.11

En este sentido, se devela la acción disociativa de la violencia penal con eldiscurso integrador de la comunidad frente a la delincuencia, pues su lógica, esasegurar la defensa de la funcionalidad del sistema de dominación, medianteun control más estrecho de los ciudadanos, creando un sistema jurídico políticototalitario.

III. EL CONTROL DE LAS EXPECTATIVAS SOCIALES

La política criminal genocida implementada como estrategia de seguridad mun-dial, tiene como objetivo, eliminar todo tipo de riesgo para la integración social

talismo tardío, incapaz de satisfacer las crecientes exigencias sociales, en Romano S. Jose, Emergencia ycrisis del Estado Social, Barcelona, PPU, 1988, p. 96.10 De forma general, el criminal es definido como el enemigo de la sociedad. El sujeto irregular, agitado, peligro-so e infame es objeto de encierro. Mientras que la penalidad castiga la infracción, el encierro penaliza eldesorden, en Foucault, Michel, La vida de los hombres infames, Madrid, Piqueta, 1990, pp. 54 y 59.11 Zizek, Slavoj, El acoso de las fantasías, México, Siglo XXI, 1999, p. 109.


posmoderna, control del concepto 20/80; entendiendo por riesgo, toda variableque atente contra la razón instrumental justificadora de las medidas punitivas delas campañas de la ley y el orden.

La exigencia mundial de crear Estados policíacos, bajo el programa de tole-rancia cero, para “mejorar la calidad de vida”, se ha montado con campañasmediáticas de la “ley y el orden”, fabricando datos, mapeo de delincuencia yocultamiento de estadísticas.12

Esta doctrina comienza entre 1975 y 1985, con la llegada de Margaret Tatchery Ronald Reagan, al gobierno de sus respectivos países y desmantelamientodel modelo de Estado Keynesiano de bienestar, a través de la privatización de lapolítica pública, asistida por los Institutos: American Enterprise, Cato, HeritageFoundation y el Manhattan.

La iniciativa de “calidad de vida” tiene su antecedente en la teoría de ventanasrotas de los criminólogos J. Wilson y G. Kelling, quienes sostienen que tolerarinfracciones y delitos menores genera un ambiente que propicia la comisión dedelitos más graves. De ahí la importancia de que sean debidamente sancionadoslos delitos, por menores que parezcan. Es decir, si en un edificio se deja sin repa-rar una ventana rota, esto invita a que se rompan las demás ventanas.13

Esta política exige castigar y reprimir a los que arrojen basura, insulten, pin-ten graffiti, pues el discurso de la teoría de la ventana rota es precisamente, lasanción ejemplificativa de actos vandálicos para impedir que se desarrollen con-ductas delictivas mas graves. Para Adam Crawford, la tolerancia cero:

No implica la rigurosa aplicación de todas las leyes, que seria imposible -por no decirintolerable-, sino más bien tiene una imposición extremadamente discriminatoria con-

12 Mejorar la calidad de vida. Una de las estrategias claves en el combate de la delincuencia en Nueva York fuela “Iniciativa por la Calidad de Vida”, conocida incorrectamente en los medios de comunicación como “Toleran-cia Cero”. Este término puede generar reacciones negativas en quienes no conocen su significado, debido aque asumen que implica ausencia de compasión, brutalidad policial o la represión de las libertades civiles. Sinembargo, la esencia del concepto, no es la tolerancia, sino la confianza. Confianza en que un oficial de policíapuede hacer valer una amplia gama de recursos, a fin de evitar situaciones que deterioren la calidad de vida dela comunidad; desde una llamada de atención, hasta la puesta a disposición del infractor. El objetivo finalmentees: detener la comisión del acto antisocial y evitar su repetición. La “Iniciativa de Calidad de Vida” constituye tansólo una de las estrategias instrumentadas por el Departamento de Nueva York, para reducir el crimen. Por lotanto, sostener que se pretende reducir los delitos graves, únicamente a través de la detención de todo indivi-duo que cometa alguna de las conductas señaladas en la Ley, es un planteamiento simplista y engañoso.Ciertamente, los delincuentes se conducen habitualmente por fuera de la norma, cometen infracciones o incu-rren en comportamientos antisociales, esto incrementa las posibilidades de su identificación y detención. Sinembargo, esto no justifica el acoso sistemático de la mayoría de los ciudadanos que cumplen con la ley, porparte de la policía. En www.ssp.df.gob.mx/html/segur_prog_giulani.html13 Idem.


tra determinados grupos de personas en ciertas zonas simbólicas. ¿Dónde está la“tolerancia cero” de los delitos administrativos, el fraude comercial, la contaminaciónilegal y las infracciones contra la salud y la seguridad? En realidad, sería más exactodescribir las formas de actividad policial realizada en nombre de la “tolerancia cero”como estrategias de “intolerancia selectiva”.14

La reformulación del espacio político local implica una reestructuración jurí-dica bajo la presión de las necesidades globalizantes de poder, orden y seguri-dad. Tal es el caso de la política criminal de tolerancia cero, la imposición denuevos principios de derecho penal derivados de la Convención de las Nacio-nes Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas(1998) y de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Orga-nizada Transnacional (2000). Principios que ya se contemplan en la Ley Federalcontra la Delincuencia Organizada, tales como la incriminación penal por sólosospecha, utilización de analogía, discrecionalidad de las autoridades, no utili-zación de beneficios penitenciarios, no prescripción de la acción penal ni de lapena, negación del carácter fiscal del delito, inversión de la carga de la pruebay utilización de agentes infiltrados.

La razón instrumental unidimensional creadora y conductora de la domina-ción mundial establece el terrorismo jurídico penal como sistema operativotransnacional, donde vivir significa rentabilidad, por lo tanto, el terrorismo jurídi-co penal es el crimen perfecto de los principios generales del derecho modernoy de los derechos humanos.15

El control de las relaciones sociales y la imposición del orden jerárquico depaíses globalizantes a globalizados, mediante instituciones judiciales y policialestransnacionales, recurre a la violencia, esto es, la injusticia infinita, la nuevaguerra contra el terror.16

La construcción social del enemigo, el endurecimiento de las políticas deseguridad y de las penas, transforma a las naciones en subsistemas de vigilan-cia “orwelliana”, para la funcionalidad de un gobierno mundial. El sistema

14 Crawford, Adam, Crimen Prevention y Community Safety: Politics, Policies and Practices, Londres, Longman,1998, p. 155.15 El resto de la humanidad para “merecer” el derecho de vivir, debe demostrar que es “útil” para la sociedad, esdecir, para aquello que la rige y la domina; la economía confundida más que nunca con los negocios. Para ella,“útil” significa casi siempre “rentable” es decir que le dé ganancias. En una palabra, significa “empleable”(“explotable” sería de mal gusto) en Forrester, Viviane, El horror económico, México, FCE, 1997, p. 5.16 Chomsky, Noam, Injusticia infinita, la nueva guerra contra el terror, en www.jornada.unam.mx/2001/ nov01/011107/per-nota.html


unidimensional de dominación es, sin duda, el que ha creado las condicionesobjetivas para esa represalia brutal. Al guardarse todas la cartas en la mano,obliga al otro a cambiar las reglas del juego. Y las nuevas reglas son despiadadas,porque la apuesta es despiadada. Es el sistema mismo el que ha creado unnuevo terrorismo, una nueva forma de actuar que juega el juego que se apropiade las reglas para manipularlas. La globalización es mundialización policíaca, elcontrol total, el terror de la seguridad. El terror contra terror. El espectáculo delterrorismo impone el terrorismo del espectáculo.17

IV. CONCLUSIONES

Entender el malestar en el control jurídico penal posmoderno, implica conocerla esencia, las causas y los efectos de las nuevas reglas punitivas de la integra-ción social, así como los principios, metáforas y estrategias del nuevo ordenmundial que imponen las necesidades globalizantes de poder, orden y seguri-dad; para ello, el sujeto tiene que reflexionar sobre sí mismo, su inserción socialy las manifestaciones de la cultura.

Si la razón instrumental posmoderna plantea el fin de la ideología, es quequiere imponer una verdad, es decir, una nueva ideología donde exista su ra-zón. Si propone el fin de la historia, es su intento de predeterminar el destino delos hombres hacia una nueva historia, esto es, la historia que ella construya. Sise postula el caos y la incertidumbre será su caos e incertidumbre, luego enton-ces, su estrategia de orden, será la represión.

El terrorismo jurídico penal es la estrategia de la razón instrumental, que dasentido utilitario a los castigos y los mecanismos de represión. El desafío con-siste en romper el ciclo reproductivo de la razón instrumental mediante el exa-men crítico de los saberes y se cuestione la violencia en el control de los sujetos.

V. BIBLIOGRAFÍA

Básica

ADAM, Crawford, Crimen Prevention and Community Safety: Policies and Practices, Lon-dres, Longman, 1998.

17 Baudrillard, Jean, El espíritu del terrorismo, Fractal, México, año 6, No. 24,Vol. VII, enero-marzo, 2002, p. 53-70.


BAUDRILLARD, Jean, El crimen perfecto, Barcelona, Angrama, 1996._____, El espíritu del terrorismo, Fractal, México, año 6, No. 24, Vol. VII, enero-marzo,

2002.FOUCAULT Michel, Microfísica del poder, Madrid, Piqueta, 1992._____, La verdad y las formas jurídicas, Barcelona, Gedisa, 1995_____, La vida de los hombres infames, Madrid, Piqueta, 1990.RAMONEDA, Joseph, Apología del presente. Ensayos de fin de siglo, Barcelona, penín-

sula, 1989.ROMANO S. José, Emergencia y crisis del Estado Social, Barcelona, PPU, 1988.WACQUANT, loïc, Las cárceles de la miseria, Buenos aires, Manantial, 1994.ZIZEK, Slavoj, El acoso de las fantasías, México, siglo XXI, 1999.

Complementaria

HAL FOSTER, La posmodernidad, México, Colofón, 1988.HANS-PETER, Martín y Schumann, Harold, La trampa de la globalización. El ataque

contra la democracia y el bienestar, México, Taurus, 2000.H. MITTELMAN, James, El síndrome de la globalización. Transformación y resistencia,

México, siglo XXI, 2002.SÁNCHEZ SANDOVAL, Augusto (coord.), Política Criminal: La reducción del Estado na-

cional y de las políticas transnacionales de seguridad, México, UNAM-PPD, 2003.

Apoyo

GARLAND, David, Castigo y Sociedad moderna. Un estudio de Teoría Social, México,siglo XXI, 1999.

GIDDENS, Anthony, La constitución de la Sociedad. Bases para la teoría de laestructuración, Buenos Aires, Amorrurtu, 1998.

S/A, Metapolítica, México, Vol. 5, No. 17, enero-marzo, 2001.Informe sobre Desarrollo Humano de 1999, Madrid, Mundi-prensa libros, 1999.www.ssp.df.gob.mx/html/segur_prog_giulani.htmlwww.jornada.unam.mx/2001/ nov01/011107/per-nota.html

149149

LA GESTIÓN COLECTIVA DEL DERECHODE AUTOR Y DERECHOS CONEXOS EN LA LEY

FEDERAL DEL DERECHO DE AUTOR

Ivonne SLEMAN VALDÉS*

“El autor individual debe tener conciencia de que no siempreaisladamente podrá hacer efectivos sus derechos derivados

de la explotación masiva de sus obras, sino que requiere organizarsecolectivamente. Esta es la mejor forma que se ha encontrado

hasta ahora, para hacer real y práctica la protección de los derechosde los autores y para que éstos puedan negociar

con sus contrapartes en un cierto pie de igualdad.”

DR. VÍCTOR CARLOS GARCÍA MORENO

SUMARIO: I. Consideraciones preliminares. II Qué es la gestión colectiva del de-recho de autor y los derechos conexos. III Naturaleza jurídica de las sociedadesde gestión colectiva. IV. Derechos exclusivos y derechos de remuneración en laLey Federal del Derecho de Autor. V. Sociedades de gestión colectiva autorizadaspor el Instituto Nacional del Derecho de Autor. VI. Importancia de la gestión colec-tiva del derecho de autor y derechos conexos en el ámbito nacional e internacio-nal. VII Conclusiones. VIII. Bibliografía

I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES

El avance de las tecnologías de la información y de la comunicación permiten laexplotación simultánea, repetida y en cualquier parte del mundo de las obras,

* Alumna de la Especialidad en Derecho Constitucional en la División de Estudios de Posgrado de la UNAM yEspecialista en Derechos de Autor.


para un intérprete o un autor sería imposible acudir a cada uno de los estableci-mientos en que se estén comunicando públicamente sus obras o interpretacio-nes a hacer efectivo el derecho que los Tratados y nuestra legislación autoralles conceden a obtener una remuneración por esa explotación. En el ámbitodigital qué decir, sería complejo para un autor el controlar todos aquellos sitioselectrónicos en que se ponen a disposición sus obras para la comunicación alpúblico o la reproducción, sin embargo, no porque se trate de derechos de com-plejo ejercicio significa que deban desaparecer o limitarse.

La realidad jurídica en materia de derecho de autor indica la tendencia aproteger cada vez más minuciosamente los derechos del autor en relación conlas modalidades de explotación que las tecnologías de la información y de lacomunicación ofrecen, siendo claro ejemplo de ello la reciente entrada en vigorde los Tratados conocidos como de Internet; Tratado de la OMPI sobre Derechode Autor (TODA o por sus siglas en inglés WCT)1 y, Tratado de la OMPI sobre Inter-pretación o Ejecución y Fonogramas (TOIEF o por sus siglas en inglés WPPT)2 enque fueron ampliados en el primer caso, los derechos de los autores en compa-ración a lo ya establecido por el Convenio de Berna para la Protección de lasObras Literarias y Artísticas y en el segundo, los derechos de los artistas intér-pretes o ejecutantes y los productores de fonogramas.

En nuestro país, también es posible detectar esa tendencia jurídica de protec-ción exhaustiva al autor y titulares de derechos conexos en el aspecto patrimo-nial, ello con la reforma a la Ley Federal del Derecho de Autor, publicada en elDiario Oficial de la Federación el 23 de julio de 2003, la que establece como plazo

1 El TODA se publicó en el Diario Oficial de la Federación el 15 de marzo de 2002, en adición a lo establecido enel Convenio de Berna incluyó los derechos de distribución y de alquiler, el derecho de puesta a disposición delpúblico contemplando todo tipo de obras, incluyó en el alcance del derecho de autor los programas de cómputoy las bases de datos, amplió el plazo de protección de las obras fotográficas, amplió el criterio de “los trespasos” para limitaciones al derecho de autor en todos los derechos patrimoniales y no solo el derecho dereproducción, obliga a las Partes Contratantes a introducir medidas de protección y recursos jurídicos eficacescontra la elusión de medidas tecnológicas, así como a prever recursos jurídicos eficaces contra la infracción delos derechos protegidos.2 El TOIEF se publicó en el Diario Oficial de la Federación el 27 de mayo de 2002, en adición a lo establecido porla Convención de Roma, este Tratado contiene una lista más actualizada de definiciones, como son las relati-vas a; artistas intérpretes o ejecutantes, fonogramas, la radiodifusión sigue abarcando la transmisión inalámbricade sonidos o de imágenes y sonidos o de las representaciones de éstos, para su recepción para el público,cabe destacar que ahora se aclara que la radiodifusión incluye la transmisión por satélites y que la transmisiónde señales codificadas está comprendida también en la definición cuando los medios de descodificación seanofrecidos al público por el organismo de radiodifusión o por un tercero con el consentimiento de éste. Reconocea los intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas el derecho de remuneración por la comunica-ción al público.

151La gestión colectiva del derecho de autor y derechos conexos en la ley federal

de protección de obras de autores su vida y 100 años más después de su muerte,en el caso de intérpretes, su vida y 75 años más después de su muerte, 50 añosproductores de fonogramas y 50 años organismos de radiodifusión.

La reforma también incluyó el derecho con carácter de irrenunciable tantopara autores como para artistas intérpretes o ejecutantes, de acuerdo a lo dis-puesto por los artículos 26 bis y 117 bis, a percibir regalías por el uso o explota-ción de sus obras, interpretaciones o ejecuciones mediante la comunicación o,transmisión pública por cualquier medio.

Fue incluido en el artículo 192 bis, el derecho de participación o de segui-miento “droit de suite”, a favor del autor por la reventa de obras plásticas yfotográficas.3

Sin embargo, coincidimos con Abel Martín Villarejo en que no basta con al-canzar una positivización idónea del contenido de los derechos intelectuales,sino que es preciso establecer el mecanismo de ejercicio y transmisión quecada derecho, en función de su naturaleza y desenvolvimiento práctico exijapara que pueda desplegar todos sus efectos, bajo la consideración de que sólolos derechos susceptibles de ejercicio real y efectivo merecen su conquista yproclamación efectiva.4

En efecto, el autor o titular del derecho conexo no tendría un beneficio real sicuenta con un catálogo amplio de derechos en su esfera patrimonial, pero sin laprevisión de un sistema adecuado para su ejercicio.

De lo anterior, deriva la importancia del estudio del sistema de gestión colec-tiva como elemento indispensable para el ejercicio efectivo de los derechos decontenido económico de los autores y de los titulares de derechos conexosreconocidos en la Ley Federal del Derecho de Autor, mecanismo sin el cual, esimpensable la retribución para los creadores por la utilización de sus produccio-nes intelectuales.

II. QUÉ ES LA GESTIÓN COLECTIVA DEL DERECHO DE AUTOR

La Ley Federal del Derecho de Autor, no nos proporciona una definición degestión colectiva de derechos, pero establece en su artículo 192 la alusión a las

3 El propio artículo señala que las tarifas para el pago de este derecho serán fijadas por el Instituto, no obstantehasta mayo de 2006 no ha sido solicitado a la autoridad el establecimiento de la tarifa.4 Martín Villarejo, Abel. “El ejercicio de los derechos de propiedad intelectual en el ámbito de las nuevas tecno-logías”, en Rogel Vide, Carlos (coord.), Nuevas Tecnologías y Propiedad Intelectual, Madrid, España, RIUS,1999, Colección de Propiedad Intelectual, p. 132.


sociedades de gestión colectiva. De acuerdo a esta disposición las sociedadesde gestión colectiva son personas morales sin ánimo de lucro que se constitu-yen bajo el amparo del citado ordenamiento jurídico, con el objeto de proteger aautores y titulares de derechos conexos tanto nacionales como extranjeros, asícomo recaudar y entregar a los mismos las cantidades que por concepto dederechos de autor o derechos conexos se generen a su favor, dichas socieda-des se encuentran reguladas y obligadas a funcionar con los lineamientos queestablece la Ley autoral, lo que les convierte en entidades de interés público.

En nuestra opinión, por gestión colectiva del derecho de autor debemos en-tender el mecanismo para el ejercicio del derecho de autor y derechos conexosque se realiza a través de sociedades o entidades de gestión colectiva, queactúan como intermediarias entre titulares de derechos y usuarios, para el otor-gamiento de licencias por el uso del repertorio que gestionan, negociación yestablecimiento de tarifas, recaudación de regalías y distribución de las mismasa sus asociados.

Los sistemas de gestión colectiva en función de cada país y de sus legisla-ciones pueden llegar a tener variaciones en su configuración, sin embargo, siem-pre encontraremos elementos sine qua non que nos permiten identificar conprecisión cuando se trata del ejercicio de derechos mediante el sistema de ges-tión colectiva, dichos elementos han servido como base para conceptuar nues-tro objeto jurídico.

Desglosamos los elementos de nuestra definición, bajo la perspectiva de lodispuesto por nuestra Ley Federal del Derecho de Autor para su mejor com-prensión:

a) Mecanismo para el ejercicio del derecho de autor y derechos conexosque se realiza a través de sociedades o entidades de gestión colectiva.5 Lassociedades de gestión colectiva son personas morales de carácter priva-do y sin ánimo de lucro que se constituyen al amparo de la Ley Federal delDerecho de Autor. Para que estas organizaciones de titulares de derechos,puedan fungir con el carácter de sociedades de gestión colectiva, precisande una autorización estatal que otorga el Instituto Nacional del Derecho de

5 En España, el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (TRLPI), se refiere a estas personas moralescon el vocablo entidades, véase Libro III, Título IV “De las entidades de gestión de los derechos reconocidos enla Ley”, no obstante ello, no existe diferencia en cuanto al contenido, ambos términos sociedades o entidadesse refieren a las organizaciones encargadas del ejercicio de los derechos autorales, ya en un sentido estricto,tanto la legislación mexicana como la española establecen diversas variantes en su regulación.


Autor, la cual debe publicarse en el Diario Oficial de la Federación.6 Es dedestacarse que por mandato de nuestra Ley autoral, las sociedades degestión colectiva son de interés público.

b) Actúan como intermediarias entre titulares de derechos y usuarios. Lassociedades de gestión colectiva forzosamente para el cumplimiento desus finalidades y obligaciones establecidas en los artículos 202 y 203 dela Ley Federal del Derecho de Autor, se convierten en intermediarias en-tre los titulares de los derechos que representan y los usuarios que utili-zan los repertorios. Las sociedades de gestión colectiva tienen establecidauna categoría de titulares, respecto de la cual ejercerán los derechos orepresentación frente a los usuarios, misma que se encuentra determina-da en las resoluciones de autorización que emite el Instituto Nacional delDerecho de Autor, así, tenemos sociedades de gestión colectiva de auto-res de obras musicales, de autores literarios, de artistas intérpretes, deejecutantes, entre otras, como señalaremos adelante.7 Las sociedades,de acuerdo a la administración de derechos que tengan encomendadapor la autoridad, actúan como intermediarias para el ejercicio de los dere-chos frente a los usuarios que utilizan las obras o contenidos protegidospor la Ley autoral.

c) Otorgamiento de licencias por el uso del repertorio que administran, ne-gociación y establecimiento de tarifas, recaudación de regalías y distribu-ción de las mismas a sus asociados. Las acciones consistentes en elotorgamiento de licencias, negociación y establecimiento de tarifas, re-caudación de regalías y su distribución, constituyen la dinámica o forma

6 Las sociedades de gestión colectiva son autorizadas mediante la sustanciación ante la Dirección de Protec-ción contra la Violación del Derecho de Autor del Instituto Nacional del Derecho de Autor, de un procedimientoadministrativo en términos de lo dispuesto por los artículos 193, 199, 202, 203, 204 y 205 de la Ley Federal delDerecho de Autor, así como los artículos 118, 119, 120, 121, 122, 123, 124, 125, 130 y 132 de su Reglamento,durante la substanciación de dicho procedimiento el Instituto se asegura del cumplimiento de las disposicionesde la Ley y de su Reglamento y valora la concurrencia de las condiciones establecidas en el artículo 199 de laLey Federal del Derecho de Autor, bajo la ineludible consideración del objeto y categoría de titulares de dere-chos para la que los promoventes solicitan autorización.7 Es obligación de las sociedades de gestión colectiva en términos de lo dispuesto por el artículo 203 fracciónII aceptar la administración de los derechos de acuerdo con el objeto o categoría de titulares que le haya sidoautorizado por el Instituto, por lo que gestionar derechos diferentes implica la violación al precepto legal encomento. Lo anterior, no excluye el que las sociedades puedan celebrar convenios que tengan por objeto elfacilitar la recaudación frente a los usuarios, sin embargo, éstos no deben ser entendidos como transmisionesde derechos de una sociedad a otra, pues de acuerdo a lo establecido en los artículos 195 y 197 de la LeyFederal del Derecho de Autor el titular del derecho cuando opta por que sea la sociedad la que gestiona suderecho debe otorgar un poder para pleitos y cobranzas a favor de la sociedad y como es de explorado derechoesta figura jurídica es intuitu personae.


del ejercicio del derecho de autor y conexos por conducto de las socieda-des de gestión colectiva, las cuales pueden explicarse a modo de proce-so. Este proceso de gestión colectiva obedece, en función de lo dispuestopor los artículo 202 y 203 de la Ley Federal del Derecho de Autor, el ordenque sigue; en principio, la sociedad de gestión colectiva acude con elusuario que en alguna forma utiliza las obras o contenidos y se beneficiade ellos, como puede ser el caso de una televisora, un hotel, restaurante,transportes públicos, etc., verificará si cuenta con la autorización o bien siestá abonando la remuneración correspondiente por la explotación de loscontenidos de los titulares de derechos que representa.8 En el caso deque el usuario no cuente con la licencia correspondiente, la sociedad ne-gociará con él una tarifa a pagar por la utilización del repertorio y los térmi-nos en que habrá de abonarse, finalmente la sociedad de gestión colectivadeberá distribuir a sus miembros las cantidades que por concepto de de-rechos de autor o conexos haya recaudado en proporción a la utilizaciónque cada obra, interpretación o producción hubiere sido utilizada.

El proceso descrito en forma tan sencilla, supone un cúmulo de elementosmuy complejos para lograr llevarse a cabo eficazmente, desde tener estrategiaspara llegar a cada uno de los usuarios en toda la República, hasta programas decómputo especializados para realizar una distribución objetiva de la recauda-ción entre los miembros de la sociedad.

III. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS SOCIEDADESDE GESTIÓN COLECTIVA

Es notable una homogeneización internacional en materia de Propiedad Intelec-tual en general y en Derecho de Autor particularmente, gracias a la suscripción delos Tratados sustantivos en la materia, por los diferentes Estados y su consecuen-te implementación en las legislaciones nacionales, esta tendencia tiene comoconsecuencia el que podamos explicar el contenido jurídico de los derechos delos autores y titulares de derechos conexos y ser válidos en distintos países, sin

8 El usuario, para la utilización de obras o contenidos protegidos por la Ley Federal del Derecho de Autor, debecontar con una autorización por parte de los titulares de derechos, en el caso de tratarse de derechos exclusi-vos, o bien deberá estar abonando una remuneración o regalías en los casos en que se trate de derechos deremuneración.


embargo, ello no sucede en el caso de la gestión colectiva, no es posible hacerprecisiones exactas en cuanto a la naturaleza jurídica de las sociedades de ges-tión colectiva a nivel internacional ya que varía de acuerdo con cada legislación,es cierto, en esencia y, en la mayoría de los casos existen coincidencias, pero noes definitivo, al día de hoy no existe instrumento internacional que contenga dis-posiciones sobre elementos o aproximaciones que caractericen a las sociedadesde gestión colectiva y homogeneicen su funcionamiento.

En nuestro país, la Ley Federal del Derecho de Autor delimita la naturalezajurídica de las sociedades de gestión colectiva, estableciendo sus característicasen el artículo 192, a partir del cual y, atendiendo a los elementos que hemosexplicado, en México las sociedades de gestión colectiva son personas morales sinánimo de lucro, de derecho privado, debido a que su constitución y organizacióninterna corresponde a los creadores, por Ley tienen el carácter de interés público.

El carácter de interés público de las sociedades de gestión colectiva mexicanasse concreta y especifica cuando éstas actúan en el campo de sus facultades,finalidades, objeto o fines establecidos en la Ley Federal del Derecho de Autor,su Reglamento y otras leyes supletorias de nuestro país, de manera que todaactuación en la gestión y protección de los derechos de sus agremiados tieneun fin el cual se entiende como elemento objetivo que supone la satisfacción delinterés general de los socios, es decir, el interés público sirve con objetividad alos intereses generales de los titulares de derechos asociados a las sociedadesde gestión colectiva y a la sociedad que se beneficia de la cultura.

Estas sociedades, se encuentran sujetas a un régimen jurídico establecido enla Ley Federal del Derecho de Autor que nace de la exigencia legal de ser autori-zadas, previamente a su operación, por parte del Instituto, lo cual es un requisitoimplementado a partir de la Ley de 1996, ya que anteriormente las sociedades deautores únicamente tenían obligación de inscribir sus estatutos en el Registro delDerecho de Autor y cumplir con las atribuciones establecidas en la Ley, sin nece-sidad de un acto administrativo que les autorizara para operar con tal calidad.

IV. DERECHOS EXCLUSIVOS Y DE REMUNERACIÓNEN LA LEY FEDERAL DEL DERECHO DE AUTOR

Además de los derechos morales, el autor tiene en su esfera por virtud de lalegislación autoral, derechos de contenido patrimonial, los que le permiten de-terminar la forma en que ha de explotarse su obra, son conocidos como dere-chos exclusivos, caracterizados por la facultad del autor o su causahabiente de


autorizar o prohibir la utilización de la obra por cualquier modalidad, siendo és-tos los contenidos en el artículo 27 de la LFDA;

Artículo 27.- Los titulares de los derechos patrimoniales podrán autorizar o prohibir:I. La reproducción, publicación, edición o fijación material de una obra en copias

o ejemplares, efectuada por cualquier medio ya sea impreso, fonográfico, grá-fico, plástico, audiovisual, electrónico, fotográfico u otro similar.

II. La comunicación pública de su obra a través de cualquiera de las siguientesmaneras:a) La representación, recitación y ejecución pública en el caso de las obras

literarias y artísticas;b) La exhibición pública por cualquier medio o procedimiento, en el caso de

obras literarias y artísticas, yc) El acceso público por medio de la telecomunicación;

III. La transmisión pública o radiodifusión de sus obras, en cualquier modalidad,incluyendo la transmisión o retransmisión de las obras por:9a) Cable;b) Fibra óptica;c) Microondas;d) Vía satélite, oe) Cualquier otro medio conocido o por conocerse.

IV. La distribución de la obra, incluyendo la venta u otras formas de transmisiónde la propiedad de los soportes materiales que la contengan, así como cual-quier forma de transmisión de uso o explotación. Cuando la distribución selleve a cabo mediante venta, este derecho de oposición se entenderá agotadoefectuada la primera venta, salvo en el caso expresamente contemplado en elartículo 104 de esta Ley;

V. La importación al territorio nacional de copias de la obra hechas sin su autori-zación;

VI. La divulgación de obras derivadas, en cualquiera de sus modalidades, talescomo la traducción, adaptación, paráfrasis, arreglos y transformaciones, y

VII. Cualquier utilización pública de la obra salvo en los casos expresamente esta-blecidos en esta Ley.

9 El artículo 27 de la Ley Federal del Derecho de Autor enumera en tres fracciones los derechos exclusivos de quegozan los autores, no nos parece lo más correcto que el legislador haya establecido en una categoría indepen-diente de la comunicación al público lo relativo a la radiodifusión pues conforme al artículo 16 de la Ley Federal delDerecho de Autor, la comunicación al público es el acto mediante el cual la obra se pone al alcance general, porcualquier medio o procedimiento que la difunda, definición en la cual, es posible considerar como una especie a latransmisión pública y sus modalidades previstas en el artículo 27 fracción III de la Ley Federal del Derecho deAutor, debido a que éstas refieren medios o procedimientos para poner al alcance general las obras.


Por su propia naturaleza los derechos exclusivos enumerados en el párrafoprecedente pueden ser ejercidos de manera individual, así por ejemplo, un au-tor celebra con un editor un contrato para la edición de una obra literaria.

Es importante mencionar que el autor puede ceder o conceder licencias, res-pecto de los derechos exclusivos establecidos en el artículo 27 de la Ley Federaldel Derecho de Autor, mismos que de acuerdo al artículo 28 del mismo ordena-miento son independientes entre sí y cada una de las modalidades de explotacióntambién lo son, por tanto, es legítimo derecho del autor o titular del derecho patri-monial decidir si autoriza una a una las modalidades de explotación, mediante lacelebración de contratos de cesión o licencias o lo hace en forma total.10

La Ley autoral, otras legislaciones entre las que se encuentra la española eincluso los Tratados otorgan otros derechos conocidos como de remuneración,que son independientes de los exclusivos y tienen una naturaleza jurídica distinta.

Los derechos de remuneración se establecen tanto para autores en el artícu-lo 26 bis, para intérpretes y ejecutantes en el artículo 117 bis y, productores defonogramas en el artículo 131 bis de la Ley Federal del Derecho de Autor.

Las legislaciones y los Tratados establecieron los derechos de remuneraciónpara determinadas modalidades de explotación en que se vuelve inviable elejercicio individual del derecho, como es el caso de la radiodifusión, ello, paraque las obras pudieran ser utilizadas en forma lícita pero bajo la condición deremunerar al autor.

Lo anterior supone un sistema de licencias no voluntarias, es decir, ante laimposibilidad de que los titulares de los derechos establecieran sus licencias enla forma en que consideraran conveniente la legislación establece un sistema

10 En legislación comparada, se ha resuelto ante instancias judiciales, en países como Argentina, Brasil, Italiae incluso la Comunidad Andina, que existe independencia en cuanto a las modalidades de explotación de lasobras, estando facultado el autor o titular de los derechos, a autorizar una a una, a su discreción. Así, tenemos enArgentina el fallo de fecha veinte de septiembre de 1978, en que el Juzgado No. 27 de Primera Instancia en loCivil, resolvió: La existencia de una autorización reconocida para una determinada publicidad, no da derecho parapublicarla en otra, de no ser así se afectaría al autor de manera sustancia. Por su parte, Brasil con fecha catorcede noviembre de 1990, a través de su Tribunal de Justicia de Río de Janeiro, resolvió: Desde el punto de vista delCódigo Civil una cesión puede ser total o parcial, pero conforme a la ley autoral se precisa de autorización “unapara cada vez. Italia por conducto de su Corte de Casación, con fecha dos de julio de 1953, determinó: El autorpuede transmitir a diferentes sujetos sus diversos derechos de utilización. Finalmente, la Comunidad Andina deNaciones, a través de su Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, mediante resolución de fecha 21 deseptiembre de 1998, en el proceso 24-IP-98, resolvió: Los derechos patrimoniales del autor son independientesentre sí: fundamental importancia reviste este punto, toda vez que el hecho de haber un titular autorizado opermitido la explotación de su obra, mediante licencia o cesión, no implica que se han consentido las restantesformas de utilización, para las cuales requerirá de la correspondiente autorización. De los fallos anteriores, sedesprende el principio de individualidad o independencia de los derechos y las modalidades de explotación,facultando al autor o titular de los derechos a ejercerlas de manera separada, tal derecho exclusivo.


de licencias obligatorias, por las cuales, los titulares no pueden oponerse a suexplotación, siempre que el usuario pague la remuneración correspondiente.Se trata de un régimen que ha buscado los equilibrios y la legítima reivindica-ción para los autores y algunos titulares de derechos conexos a beneficiarse dela derrama económica que comporta la explotación de las obras o contenidoscuando éstos, ya no pueden determinar la forma en que se ha de explotar laobra o contenido protegido.

Es de destacarse que a la fecha, no existe consenso sobre la naturalezajurídica y la praxis de los derechos de remuneración en nuestro país, hay quie-nes afirman su inexistencia o en su caso, se esfuerzan en realizar interpretacio-nes de la Ley que sólo beneficiarían al sector empresarial y no a los autores olos intérpretes.

La confusión parte del hecho de que la Ley Federal del Derecho de Autor nohace la distinción expresa de derechos exclusivos y derechos de remuneracióncomo sí lo hacen otras legislaciones como la de España.11 No obstante que laLey no lo señale en forma expresa, el contenido normativo es claro y por tantoes posible establecer la diferencia y considerar derechos exclusivos y de remu-neración en la Ley Federal del Derecho de Autor como se aprecia en el artículo27 frente a los artículos 26 bis, 117 bis y 131 bis de la Ley autoral.

El artículo 26 bis y 117 bis de la Ley establecen en concreto un derecho deremuneración para autores y para intérpretes o ejecutantes respectivamente,por la comunicación al público de sus obras o interpretaciones, lo cual significaque el autor y el intérprete o ejecutante tendrán derecho a que se les paguenregalías cuando un usuario comunique al público sus obras o interpretaciones(ya sea por televisión, radio, o por cualquier medio).

Por la importancia que reviste el contenido del artículo 26 bis de la Ley, comoderecho de remuneración para autores, es menester desglosar sus elementos:

11 A manera de ejemplo, el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual de España, en su artículo 90establece en forma expresa algunos de los derechos de remuneración que reconoce al señalar: Art. 90. “Remu-neración de los autores” 1. La remuneración de los autores de la obra audiovisual por la cesión de los derechosmencionados en el artículo 88 y, en su caso, la correspondiente a los autores de las obras preexistentes, hayansido transformadas o no, deberán determinarse para cada una de las modalidades de explotación concedi-das… 3. En todo caso, y con independencia de lo pactado en el contrato, cuando la obra audiovisual seaproyectada en lugares públicos mediante el pago de un precio de entrada, los autores mencionados en elapartado 1 de este artículo tendrán derecho a percibir de quienes exhiban públicamente dicha obra un porcen-taje de los ingresos procedentes de dicha exhibición pública. Continúa el artículo refiriendo los supuestos enque los autores gozarán de derechos de remuneración y es particularmente interesante que establezca en elapartado 6 del propio artículo que los derechos establecidos en los apartados 3 y 4 son irrenunciables eintransmisibles por actos inter vivos.


Artículo 26 bis.- El autor y su causahabiente gozarán del derecho a percibir una rega-lía por la comunicación o transmisión pública de su obra por cualquier medio. Elderecho del autor es irrenunciable. Esta regalía será pagada directamente por quienrealice la comunicación o transmisión pública de las obras directamente al autor, o ala sociedad de gestión colectiva que los represente, con sujeción a lo previsto por losArtículos 200 y 202 Fracciones V y VI de la Ley.

El importe de las regalías deberá convenirse directamente entre el autor, o en sucaso, la Sociedad de Gestión Colectiva que corresponda y las personas que realicenla comunicación o transmisión pública de las obras en términos del Artículo 27 Frac-ciones II y III de esta Ley. A falta de convenio el Instituto deberá establecer una tarifaconforme al procedimiento previsto en el Artículo 212 de esta Ley.

a) El autor y su causahabiente gozarán del derecho a percibir una regalía porla comunicación o transmisión pública de su obra por cualquier medio. El dere-cho está establecido directamente para los autores y debe entenderse en esesentido, de otra forma, es decir, si se considerara que pudiera ser transmisible alos titulares derivados como son los productores, dejaría de tener justificacióneste derecho, pues como se ha explicado el derecho de remuneración buscacompensar al autor, participarle del beneficio económico que supone la explota-ción de la obra.

En el caso que el autor haya cedido sus derechos exclusivos ya no podráoponerse a la explotación de su obra ni podrá otorgar licencias, pues ello co-rresponde al titular derivado, sin embargo, en su esfera quedan los derechos deremuneración o de regalías por la comunicación al público.

La redacción de esta primera parte del artículo no es muy afortunada y hasido objeto de múltiples críticas e interpretaciones por los sectores interesados,sin embargo debe analizarse en la justa dimensión que corresponde al de unerror, dicha problemática se encuentra en mi opinión, en dos aspectos; en la ycopulativa y, en lo que debe entenderse por causahabiente. Al señalar el artícu-lo, que el pago se genera para el autor y su causahabiente, los usuarios seopusieron argumentando que se trataba de un ilegítimo doble pago. El derechode remuneración es único y se genera sólo para el autor en forma irreunciable eintransmisible, así debe entenderse, considero que esta equivocación posible-mente deviene de una inadecuada apreciación terminológica de las disposicio-nes de la legislación española sobre propiedad intelectual, que indudablementesirvió de modelo para reformar nuestra Ley autoral. El Texto Refundido de la Leyde Propiedad Intelectual, establece en su artículo 90 apartado 6, dos supuestosen que los derechos de remuneración son irrenunciables e intransmisibles por


actos inter vivos,12 considero que lo que se trató de regular en la reforma a nues-tra Ley, era precisamente eso, que el derecho era para el autor y no transmisiblepor actos inter vivos, sino únicamente mortis causa, al utilizar el vocablocausahabiente, y trató de unificar este criterio con una y copulativa al señalar elautor y su causahabiente, pues de haber sido el espíritu distinto, es decir, deentender este derecho como transmisible se habría utilizado la o disyuntiva envez de y, así como el vocablo titular de derecho ó titular derivado que emplea enforma muy clara la Ley Federal del Derecho de Autor cuando se trata de dere-chos transmisibles, en vez del término causahabiente.

Es preciso mencionar, que el considerar que los derechos de remuneraciónpuedan ser cedidos por vía de contratación como sucede con los derechos ex-clusivos, sujeta los autores y a los artistas intérpretes o ejecutantes en una si-tuación de desventaja pues los productores de fonogramas o productoresaudiovisuales solicitarían de éstos en los contratos la cesión de ambos dere-chos, lo que comporta que el autor o el artista ya no podrían beneficiarse econó-micamente de las ganancias que pudieran generarse por la comunicación alpúblico de su obra o interpretación al haber cedido el derecho.

El Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticassuscrito por nuestro país,13 reconoce un derecho de remuneración respecto delderecho de transmisión que realicen organismos de radiodifusión, lo cual, nopuede pasarse por alto, atendiendo a los criterios establecidos por la SupremaCorte de Justicia de la Nación respecto del artículo 133 Constitucional.

b) El derecho del autor es irrenunciable. Como he señalado antes, la natura-leza jurídica del derecho de remuneración expresamente reconocido por el le-gislador en el artículo 26, es la de mantenerse al alcance, en la esfera del autor,como irrenunciable y siendo la Ley Federal del Derecho de Autor de orden públi-co e interés social, deberá prevalecer en las contrataciones este derecho parael autor y en caso contrario, la cláusula que estime su cesión deberá tenersecomo no puesta, a fin de garantizar al autor un beneficio o participación pormínimo que sea por la derrama económica que tenga la explotación de su crea-ción en lo futuro.

12 Ejemplo de estos derechos en la legislación española se encuentra en el artículo 90, apartado 3,4 y 6.13 El Convenio de Berna lo establece en el Artículo 11 bis apartado 2) Corresponde a las legislaciones de lospaíses de la Unión establecer las condiciones para el ejercicio de los derechos a que se refiere el párrafo 1)anterior, pero estas condiciones no tendrán más que un resultado estrictamente limitado al país que las hayaestablecido y no podrán en ningún caso atentar al derecho moral del autor, ni al derecho que le corresponda paraobtener una remuneración equitativa, fijada, en defecto de acuerdo amistoso, por la autoridad competente.


c) Esta regalía será pagada directamente por quien realice la comunicación otransmisión pública de las obras directamente al autor, o a la sociedad de ges-tión colectiva que los represente, con sujeción a lo previsto por los Artículos 200y 202 Fracciones V y VI de la Ley. Se establece el obligado al pago del derecho,en este caso el usuario que comunique al público las obras. Si conjugamos elefecto del derecho exclusivo y del de remuneración para el usuario, por ejemploen el caso de un organismo de radiodifusión tenemos que tiene una doble obli-gación autoral, por una parte deberá pagar por la licencia para la autorizaciónde transmitir la obra audiovisual, del productor que es quien por presunciónlegal es cesionario de los derechos de los autores y, por virtud de la transmisiónal público de la obra audivisual se genera para los autores el derecho a que elorganismo de radiodifusión abone una remuneración a su favor, que podrá sercobrada directamente por el autor o por la sociedad de gestión colectiva que lorepresente.

d) El importe de las regalías deberá convenirse directamente entre el autor, oen su caso, la Sociedad de Gestión Colectiva que corresponda y las personasque realicen la comunicación o transmisión pública de las obras en términos delArtículo 27 Fracciones II y III de esta Ley. A falta de convenio el Instituto deberáestablecer una tarifa conforme al procedimiento previsto en el Artículo 212 deesta Ley. Finalmente, el artículo 26 bis en su segundo párrafo regula la forma enque ha de ejercitarse el derecho de remuneración y, siguiendo con la tradiciónde libertad para el ejercicio de los derechos, permite que sea el autor o la socie-dad de gestión colectiva quien determine el monto de la remuneración por lacomunicación al público mediante las modalidades establecidas en el artículo27 fracciones II y III, que se refieren a la representación, exhibición pública,acceso por medio de telecomunicaciones y la transmisión al público en cual-quier forma.

En apoyo a lo que hemos señalado como derechos de remuneración, la guíaelaborada por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual del Conveniode Berna sostiene:

…el autor debe recibir una remuneración equitativa cuya cuantía ha de ser fijada demutuo acuerdo o, a faltad de acuerdo, por la autoridad competente. Esto significa queel país de la Unión que haga uso de la mencionada facultad debe habilitar a tal efectoun procedimiento adecuado: por ejemplo, establecer baremos que fijen la cuantía dela compensación que ha de pagarse al autor… Este régimen es conocido con elnombre de –licencia obligatoria-. Se admite generalmente que su adopción tiene ca-rácter excepcional y sólo se produce cuando surgen dificultades insuperables, por


ejemplo cuando los acuerdos colectivos entre los organismos de radiodifusión y losrepresentantes de los autores no logran estacar condiciones razonables para la utili-zación de las obras, o cuando las modalidades de explotación de estas últimas justi-fican, en ciertos casos particulares, la imposición de una reglamentación globo yautoritaria. Esto puede ocurrir, por ejemplo, cuando el desarrollo de la técnica creanuevas formas de utilización de las obras, con respecto a las cuales el derecho exclu-sivo del autor no se halla todavía claramente definido o delimitado o bien, cuandoresulta prácticamente imposible emplear métodos de concesión por separado de lasautorizaciones. A propósito de esto, la gestión colectiva de los derechos parece ade-cuada para hacer efectivo, dentro del ámbito de aplicación del artículo 11 bis, ciertogrado de seguridad jurídica en la utilización de vastos repertorios, y para garantizar alpropio tiempo la remuneración equitativa de los creadores de obras del ingenio bienmediante contrato o bien mediante el empleo de licencias obligatorias.14

Por tanto, el derecho de remuneración debe entenderse de manera indepen-diente al derecho exclusivo que nuestra Ley denomina como derecho patrimonial.

Una vez que estos derechos exclusivos son transmitidos el autor no podráintervenir en la forma en que se ha de explotar la obra, es decir, ya no podráoponerse a que se comunique al público, o que se reproduzca, importe, distri-buya, etc, sin embargo, aún cuando hayan transmitido estos derechos exclu-sivos o patrimoniales, tratándose de actos de comunicación pública subsistenlos derechos de remuneración que el artículo 26 bis otorga a autores para quese les pague una regalía por quien realice la comunicación al público, lo cual,no es contrario a ningún tratado internacional ni a nuestro ordenamiento jurídi-co interno.

El derecho irrenunciable que otorgan los artículos 26 bis y 117 bis a autorese intérpretes respectivamente, para percibir regalías por la comunicación públi-ca, constituye una categoría independiente de los derechos patrimoniales o ex-clusivos, por lo que no debe confundirse el derecho de remuneración regalías,del derecho exclusivo como facultad de autorizar o prohibir, que nuestra legisla-ción llama derechos patrimoniales, de lo contrario estaríamos limitando los de-rechos de los autores y de los intérpretes que nuestra Ley les ha otorgado.

En la actualidad, con el avance de las tecnologías de la información y de lacomunicación el ejercicio de los derechos exclusivos es complejo y el hacerefectivos los derechos de derechos de remuneración de manera individual seríauna utopía, de ahí la importancia de la gestión colectiva.

14 Organización Mundial de la Propiedad Intelectural (OMPI), Guía del Convenio de Berna para la Protección delas Obras Literarias y Artísticas, 1978, pp. 83-84.


V. SOCIEDADES DE GESTIÓN COLECTIVA AUTORIZADASPOR EL INSTITUTO NACIONAL DEL DERECHO DE AUTOR

Las sociedades de gestión colectiva como tales, tienen su origen en la Ley Fe-deral del Derecho de Autor de 1996, hasta el mes de mayo de dos mil seis hansido autorizadas por el Instituto Nacional del Derecho de Autor, trece socieda-des, cuyos objetos de gestión o categorías de titulares de derechos que repre-sentan se encuentran establecidos en las resoluciones de autorización de cadauna, así tenemos:

• Sociedad de Autores y Compositores de Música, SGC de I.P. (SACM).Resolución de autorización de fecha 9 de octubre de 1997.Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 14 octubre de 1997.Inscrita en el Registro Público del Derecho de Autor el 23 de enero de 1998.Representa: Autores y compositores de obras musicales.

• Sociedad General de Escritores de México, SGC de I.P. (SOGEM).Resolución de autorización de fecha 9 de octubre de 1997.Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 22 octubre de 1997.Inscrita en el Registro Público del Derecho de Autor el 16 de marzo de 1998.Representa: Autores de obras literarias.

• Sociedad Mexicana de Autores de las Artes Plásticas, SGC de I.P. (SOMAAP).Resolución de autorización de fecha 28 de noviembre de 1997.Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 22 de enero de 1998.Inscrita en el Registro Público del Derecho de Autor el 3 de junio de 1998.Representa: Autores de obras plásticas.

• Sociedad Mexicana de Directores Realizadores de Obras Audiovisuales,SGC, (DIRECTORES).Resolución de autorización de fecha 28 de noviembre de 1997.Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 6 de febrero de 1998.Inscrita en el Registro Público del Derecho de Autor el 27 de agosto de1998.Representa: Directores de obras audiovisuales.

• “Eje” Ejecutantes, SGC (EJE).Resolución de autorización de fecha 18 de enero de 1999.Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 14 de junio de 1999.Inscrita en el Registro Público del Derecho de Autor el 26 de octubre de 1999.Representa: Ejecutantes de música, entendidos como aquellos que tocaninstrumentos musicales.


• Sociedad Mexicana de Coreógrafos, SGC (SOMEC).Resolución de autorización de fecha 13 de octubre de 1997.Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 28 de mayo de 1998.Inscrita en el Registro Público del Derecho de Autor el 12 de agosto de1998.Representa: Coreógrafos.

• Centro Mexicano de Protección y Fomento de los Derechos de Autor, SGC(CEMPRO).Resolución de autorización de fecha 30 de marzo de 1998.Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 26 de mayo de 1998.Inscrita en el Registro Público del Derecho de Autor el 20 de marzo de2000.Representa: Editores de libros.

• Sociedad Mexicana de Autores de Obras Fotográficas, SGC (SMAOF).Resolución de autorización de fecha 13 de julio de 2000.Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 27 de septiembre de 2000.Inscrita en el Registro Público del Derecho de Autor el 20 de diciembre de2000.Representa: Fotógrafos.

• Sociedad Mexicana de Productores de Fonogramas, Videogramas yMultimedia, SGC (SOMEXFON).Resolución de autorización de fecha 6 de julio de 2001.Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 16 de agosto de 2001.Inscrita en el Registro Público del Derecho de Autor el 19 de octubre de2001.Representa: Productores de fonogramas.

• Unión Iberoamericana de Humoristas Gráficos, SGC (UNIGH).Resolución de autorización de fecha 20 de marzo de 2002.Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 5 de junio de 2002.Inscrita en el Registro Público el 9 de julio de 2002.Representa: Caricaturistas e historietistas.

• Sociedad Mexicana de Ejecutantes de Música, SGC (SOMEM).Resolución de autorización de fecha 30 de octubre de 2002.Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 25 de noviembre de 2002.Inscrita en el Registro Público del Derecho de Autor el 11 de diciembre de2002.Representa: Ejecutantes de música, entendidos como aquellos que tocaninstrumentos musicales.


• Sociedad de Autores de Obras Fotográficas, Imagen del Tercer Milenio,SGC.Resolución de autorización de fecha 13 de julio de 2000.Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 27 de septiembre de2000.Inscrita en el Registro Público del Derecho de Autor el 25 de abril de 2003.Representa: Fotógrafos.

• Asociación Nacional de Intérpretes, SGC.Resolución de autorización de fecha 7 de octubre de 2004.Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 19 de noviembre de2004.Inscrita en el Registro Público del Derecho de Autor el 10 de enero de2005.Representa: Artistas intérpretes, incluye actores, cantantes, bailarines,entre otros.

VI. IMPORTANCIA DE LA GESTIÓN COLECTIVA DEL DERECHODE AUTOR Y DERECHOS CONEXOS EN EL ÁMBITO NACIONAL

E INTERNACIONAL

El papel de las sociedades de gestión colectiva en el ejercicio de los derechos deautor y derechos conexos es fundamental, los titulares de derecho de autor yconexos necesitan del apoyo, de la organización, orientación, estructura y trabajode una sociedad de gestión que represente sus derechos frente a una multiplici-dad de usuarios que en la mayoría de los casos son de un poder y presenciaeconómica o política que se impone a la individualidad del titular del derecho.15

El ejercicio individual del derecho patrimonial de autor y derechos conexossería lo ideal, ya que el titular tendría el control sobre los términos de las licen-

15 En este sentido el Sr. Pablo Hernández Arroyo en el documento Diversas reflexiones sobre la gestión colec-tiva en el siglo XXI, presentado en la Comisión del Parlamento Europeo, accesible en www.europarl.eu.int,señaló: El autor no tiene un convenio al que acogerse para reclamar unas condiciones mínimas. El acceso almercado lo suele hacer desde una posición precaria y de ansiedad por encontrar una conexión con el público.En esta situación, el único mecanismo que tiene para enfrentarse a esta realidad es, en la mayoría de loscasos, recurrir a las propias normas internas de las sociedades de gestión colectiva que imponen limitacionesa la cesión de sus derechos. Santiago Schuster Vergara ha señalado que; la alternativa de la gestión colectivaes una posibilidad real y concreta para que el autor latinoamericano mantenga sus derechos en su patrimonioy pueda conceder licencias y encuentre mecanismos de intermediación con el público, sin que se vea obligadoa desprenderse de su patrimonio en un solo acto y para siempre.


cias de uso de sus obras, sin embargo con el avance de las tecnologías de lainformación y de la comunicación, esta forma de ejercicio de los derechos se havisto rebasada.

a) Importancia de la gestión colectiva en el ámbito nacional

Es precisamente en el necesario aspecto del ejercicio del derecho de autor yderechos conexos en que el sistema de gestión colectiva interviene, son las so-ciedades de gestión colectiva en México, las organizaciones que están facultadaspor la Ley Federal del Derecho de Autor para administrar o ejercitar los derechosde los autores o titulares de derechos conexos según corresponda.16

Las siguientes reflexiones refuerzan lo anterior:

a) Un creador individualmente no tendría la posibilidad material de negociary reclamar sus derechos frente a la explotación masiva y simultánea desus obras que realizan multiplicidad de usuarios tales como organismosde radiodifusión, establecimientos comerciales de cualquier tipo; bares,restaurantes, discotecas, hoteles, etc., mucho menos considerar que pu-diera hacerlo en el extranjero.

b) Definitivamente los derechos de remuneración que hemos señalado nopodrían ser ejercidos adecuadamente sin las sociedades de gestión co-lectiva; resulta complejo para el creador tocar todas y cada una de laspuertas de aquellos que explotan sus creaciones y comprobarles el usoque de sus obras han realizado para reclamarles el pago y, al usuario lesería totalmente impráctico tener que negociar con cada creador para líci-tamente usar sus obras.

c) El usuario en la mayoría de las ocasiones tiene una posición dominanterespecto del creador, lo que coloca a este último en desventaja para la

16 Sobre el ejercicio de los derechos a través de una sociedad de gestión colectiva el Sr. Pablo Hernándezseñaló en el documento citado que: “La relación del autor con el empresario que explota su obra se ha confiadoa la organización en la que ha depositado sus derechos para que se los administre; administración que sabeque se realizará de acuerdo con un principio de solidaridad con el resto de sus compañeros, puesto que cadaautor conoce que su obra, una vez en libre circulación en el mercado, recibirá el mismo precio que el resto deobras de la comunidad creativa y su éxito sólo dependerá de las veces que el público la reclame. La organiza-ción de gestión colectiva garantizará un mínimo de igualdad en la negociación con grandes conglomeradosmediáticos o del entretenimiento que abarcan ocasionalmente a las televisiones, las radios, las casas de discoso las entidades organizadoras de espectáculos”.


negociación de licencias justas y remuneraciones proporcionales a lasganancias por la explotación de sus obras o interpretaciones, incluso prác-tica reiterada es la contratación “adhesiva” en que el usuario establecesus reglas al creador para la utilización de su obra, con las que si no está deacuerdo el autor o titular del derecho, simplemente el usuario prescinde deella, salvo casos excepcionales en que el creador por su fama o reconoci-miento sí se encuentra en posibilidades de negociar con mayor peso.

d) Al usuario se le facilita el cumplimiento del pago de regalías a los creado-res si cuenta con una representación u organización de ellos.

e) Frente al desarrollo de las tecnologías digitales en que es posible almace-nar una inmensa cantidad de obras literarias, de dibujo, fotográficas y, engeneral cualquier tipo de obras audiovisuales con contenidos protegidospor normas de derecho de autor y derechos conexos, una sociedad degestión colectiva se encuentra mejor preparada con sistemas informáticosespeciales y todo un mecanismo de otorgamiento de licencias para ras-trear aquellas utilizaciones en sitios web, no autorizadas y actuar en conse-cuencia, situación que para un creador en lo individual resultaría costosoy muy complejo.

f) Las sociedades de gestión colectiva se encuentran facultadas para cele-brar convenios de reciprocidad con sociedades de gestión colectiva ex-tranjeras de su misma rama para el ejercicio y representación de losderechos de creadores de otros países en el nuestro y viceversa, con loque se crea un verdadero sistema internacional para el ejercicio y defen-sa de los derechos de propiedad intelectual.

Es posible apreciar el valor que las autoridades de diversos países han dadoal sistema de gestión colectiva, a través de resoluciones judiciales y administra-tivas como las siguientes:17

Comunidad Andina de Naciones

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones, con fecha 25de noviembre de 1998, resolvió en el Proceso 22-IP-98: La filosofía de lassociedades de gestión colectiva se deriva de la doctrina y de la ley comunita-ria; de ellas se desprenden sus atribuciones de administrar los derechos de

17 Las resoluciones fueron consultadas en la base de datos www.cerlalc.org.


los asociados según sus normas orgánicas, procurando los mejores benefi-cios para ellos, como los del fomento de la producción intelectual y el mejo-ramiento de la cultura”. “…el objetivo central de estas sociedades es, comosu propio nombre lo indica, administrar una forma específica de derechos depropiedad, a saber los derechos patrimoniales que corresponden a los dere-chos de autor y derechos conexos.

Uruguay:

El juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 14º Turno, Montevi-deo, con fecha 14 de febrero de 1996, resolvió: Sabido es que en materia dederechos de autor y conexos se entiende que el modo más efectivo para suejercicio y tutela es la gestión colectiva por intermedio de las sociedadesconstituidas con ese fin. Es más, los derechos relativos a obras musicales ydramático-musicales, en especial la comunicación pública (es decir: ejecu-ción pública, radiodifusión, transmisión al público en general, etc.) a medidaque la tecnología ha ido proporcionando múltiples formas de comunicación,se han vuelto prácticamente imposibles de controlar individualmente”.

Venezuela:

La Corte 1ª de lo Contencioso-Administrativo con fecha 18 de febrero de1986, resolvió: La justificación de las existencia de las entidades autoraleses la circunstancia cierta que existen diversos modos de explotación de laobra intelectual, sin la autorización de su creador; usos ilegítimos ante loscuales el autor está imposibilitado de corregir unilateralmente por los mediosprocedentes para perseguir y evitar estas actuaciones; en efecto, los costos,la complejidad, la existencia de diferentes ordenamientos jurídicos imposibi-litarían tal menester.

Hasta ahora hemos hecho énfasis en la importancia y necesidad de la ges-tión colectiva para los titulares de derechos de autor y derechos conexos, sinhacer con la misma intensidad una reflexión sobre el beneficio que este meca-nismo implica para el usuario de obras protegidas obligado al pago de regalías;al respecto Abel Martín Villarejo señala:18

18 Martín Villarejo, Abel, op. cit. nota 4, p. 156.


…es evidente que un creador individualmente considerado carece de los mediosnecesarios para reclamar de cada obligado la remuneración correspondiente, no sólopor la propia naturaleza de tales reclamaciones y las formas masivas de explotaciónde las creaciones sino, muy especialmente, porque al reclamar de modo individual espreciso que, en cada caso y respecto de cada usuario, se acredite la realización delos actos de explotación de sus creaciones, lo que haría inviable el ejercicio del dere-cho que la Ley reconoce.

Y si el ejercicio colectivo del derecho de remuneración interesa y beneficia a losderechohabientes, no es menos cierto que también beneficia e interesa, en idénticamedida, al obligado a satisfacer la remuneración que constituye su reverso, a quienla Ley exonera de la onerosísima carga que supone tener que afrontar un sinnúmerode reclamaciones individuales.

b) Importancia de la gestión colectiva en el ámbito internacional

La apertura comercial actual no tiene fronteras, los Tratados de Libre Comercioy los avances sobre integración económica regional permiten el aprovechamientoy comercialización de bienes y servicios con mayor facilidad entre naciones.

Dentro de los bienes y servicios objeto de este proceso económico interna-cional actual encontramos derechos de propiedad intelectual, con una trascen-dencia cada vez mayor en lo que a obligación de protección por parte de losEstados se refiere.

México no está apartado de esta economía de mercado mundial y, en lamayoría de los Acuerdos y Tratados de Libre Comercio que ha suscrito conotros países figuran disposiciones o incluso, capítulos completos sobre dere-chos de Propiedad Intelectual.19 El Tratado de Libre Comercio con Estados Uni-dos y Canadá (TLCAN), en su capítulo XVII regula lo relativo a la Propiedad

19 Contienen disposiciones sobre derechos de Propiedad Intelectual; el Tratado de Libre Comercio entre Méxi-co, Colombia y Venezuela; Capítulo XVII publicado en el Diario Oficial de la Federación el 9 de enero de 1995.El Tratado de Libre Comercio entre México y Costa Rica. Capítulo XIV, publicado en el Diario Oficial de laFederación el 10 de enero de 1995. El Tratado de Libre Comercio entre México y Bolivia, Capítulo XVI publicadoen el Diario Oficial de la Federación el 11 de enero de 1995. El Tratado de Libre Comercio entre México yNicaragua, Capítulo XVII, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 1 de julio de 1998. El Tratado deLibre Comercio entre la República de Chile, y los Estados Unidos Mexicanos, Capítulo XV, publicado en elDiario Oficial de la Federación el 30 de julio de 1999. El Tratado de Libre Comercio entre los Estados UnidosMexicanos y la Unión Europea, Título IV, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 26 de junio de 2000.El Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos y el Estado de Israel. El Tratado de LibreComercio entre México y la República Oriental de Uruguay, Capítulo XX, publicado en el Diario Oficial de laFederación el 14 de julio de 2004.


Intelectual y del artículo 1701 al 1707 contienen disposiciones generales y lasrelativas al derecho de autor.

En el ámbito multilateral, nuestro país se encuentra vinculado al Acuerdosobre los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio,(ADPIC) el cual, introdujo interesantes disposiciones sobre observancia de losderechos de propiedad intelectual, obligando a los Estados integrantes de laOMC a cumplir con un mínimo de protección del derecho de autor establecido enla Convención de Berna, estableciéndose la posibilidad de sancionar al Estadoque no asegure efectivamente la protección de los derechos de autor pertene-cientes a un nacional de otro Estado contratante.

La mención sobre la actividad comercial del derecho de autor de nuestropaís en el entorno internacional, nos obliga a escribir inicialmente sobre susresultados y, al respecto es importante mencionar el estudio del economista Sr.Ernesto Piedras, sobre El valor de la industria cultural en México, elaborado deacuerdo a la metodología propuesta por la Organización Mundial de la Propie-dad Intelectual (OMPI) en el cual, concluye que las Industrias Protegidas por elDerecho de Autor en México son una importante fuente generadora de riquezay que nuestro país es una potencia cultural junto con Francia, Estados Unidos,Inglaterra e Italia:

...jamás imaginamos que el trabajo creativo fuera a conformar el 6.7% del PIB y me-nos aún 7.3% si se incluye el efecto de la contribución estimada de la comunicaciónpública. 20

….en el aspecto cuantitativo la cultura es una industria muy importante, que des-pués de la maquiladora y petrolera, es la tercera más importante del país si tomamosen cuenta que la industria turística suma en su participación un porcentaje significati-vo de lo que aportan los activos culturales.

En perspectiva, esta cifra representa que las IPDA generaron 1.5 veces más que elsector agropecuario, silvicultura y pesca; 1.7 veces más que la industria de la cons-trucción; aproximadamente el doble que las telecomunicaciones; 4.4 veces más quelas exportaciones mexicanas de petróleo crudo y, 5 veces más que las remesas inter-nacionales. Además el sector del IPDA ha registrado consistentemente una tasa decrecimiento superior a la de la economía en su conjunto. Con todo, es claro queconstituye un sector con grandes capacidades de desarrollo.

20 Piedras Feria, Ernesto. ¿Cuánto vale la cultura?. Contribución económica de las Industrias Protegidas por elDerecho de Autor en México. México, Ed. Sociedad de Autores y Compositores de Música, SGC de I.P. SociedadMexicana de Escritores de México, SGC de I.P. y la Cámara Nacional de la Industria Editorial Mexicana. 2004,pp. 181-189.


La apertura comercial y el avance de las tecnologías confrontan al autor en elámbito analógico y digital en una compleja tarea para ejercitar sus derechos enlos distintos países en que se esté explotando su creación. Si ya era difícil consi-derar el ejercicio individual del derecho del autor en su ámbito nacional, el pensaren el ejercicio individual de los derechos en el extranjero es casi imposible.

Es justo y apegado a lo dispuesto por los Tratados Internacionales sobrederecho de autor y Derechos Conexos que los creadores perciban una remune-ración por la explotación que se haga de sus creaciones en cualquier país, yaque de esta explotación directa o indirecta el usuario obtiene un lucro del cualdebe participar al creador. De esta manera es que el compositor mexicano Ar-mando Manzanero tiene derecho al pago de una remuneración o regalías, cuandosus obras se comuniquen públicamente.21

Este punto relativo al ejercicio colectivo de los derechos de autor y conexospor sociedades de gestión, ha sido objeto de diversos foros y espacios en elextranjero y, el que se haya llevado al seno del Parlamento Europeo nos mues-tra la importancia que merece el que las sociedades de gestión colectiva cuen-ten con instrumentos jurídicos adecuados y el reconocimiento y apoyo estatalde su función para hacer efectivas sus labores; también la naturaleza territorialde los derechos de autor y su reflejo en la gestión colectiva es otra de las cues-tiones de debate en el ámbito comunitario. Esta cuestión se ha suscitado conmás intensidad con ocasión de las fórmulas de explotación que, por su propianaturaleza (como Internet), desconocen las fronteras territoriales. Ámbito en elque, por cierto, las sociedades de autores han reaccionado con prontitud paraofrecer licencias de explotación con independencia del espacio de explotación.22

Las sociedades de gestión colectiva en nuestro país, intervienen en la recau-dación de regalías y protección del derecho de autor y derechos conexos demanera directa en el territorio nacional, tanto de titulares de derechos naciona-les como extranjeros y, es en virtud de convenio de reciprocidad que los dere-chos de autores y titulares de derechos conexos mexicanos, son recaudadospor sociedades de gestión colectiva de otros países.

El convenio de reciprocidad entre las sociedades de gestión colectiva denacionalidades distintas, es un acuerdo de voluntades por virtud del cual, seobligan a hacer valer en el territorio en que actúa cada una, los derechos de los

21 El Reglamento de la Ley Federal del Derecho de Autor, se refiere al término regalías en los artículos 8, 9, 10y 11, por regalías se entiende la remuneración económica generada por el uso o explotación de las obras,interpretaciones o ejecuciones, fonogramas, videogramas, libros o emisiones en cualquier forma o medio.22 Hernández Arroyo, Pablo. Diversas reflexiones sobre la gestión colectiva en el siglo XXI. www.europarl.eu.int


asociados de la otra sociedad en la misma forma, condiciones y medida en quelo hacen respecto de sus propios asociados, así como hacerlo dentro de loslímites de la protección legal concedida a las obras extranjeras en el país enque se reclama la protección.

El convenio de reciprocidad legitima a las sociedades de gestión colectivapara negociar, recaudar o reclamar los derechos de los autores o titulares dederechos conexos extranjeros al país en el cual la sociedad opera.

En virtud de lo anterior, las sociedades de gestión colectiva en el mundo semantienen en constante vinculación para la defensa y ejercicio de los derechos,incluso, conscientes de la gran labor que el ejercicio de los derechos de autor yconexos implica se han creado organismos de representación y agrupación desociedades de gestión colectiva, principalmente por categoría de titulares dederechos, siendo entre otras; la Confederación Internacional de Sociedades deAutores y Compositores (CISAC), la Federación Iberolatinoamericana de ArtistasIntérpretes o Ejecutantes (FILAIE), Federación Internacional de la IndustriaFonográfica (IFPI), o por modalidad de explotación como es la Federación Inter-nacional de Organizaciones de Derechos de Reprografía.

Mediante los convenios, las sociedades se obligan en la mayor medida posi-ble, a través de reglas en materia de distribución de las regalías y el principio desolidaridad a aplicar a las obras del repertorio de la otra sociedad las mismastarifas, métodos y medios de recaudacisación y distribución de regalías queaplique a las obras de su propio repertorio.

En México las sociedades de gestión colectiva están obligadas en términosdel artículo 203 fracción III, a inscribir en el Registro Público del Derecho deAutor los convenios de reciprocidad que celebren con otras sociedades del ex-tranjero que les sean afines.

No es objeto del presente estudio el desarrollar la forma en que al interior seorganizan y operan las sociedades de gestión colectiva en sus actividades delicenciamiento, recaudación y distribución de regalías, sin embargo considera-mos imprescindible mencionar que el objeto de los convenios de reciprocidadque celebran las sociedades, en nuestra opinión tiene dos principales vertien-tes, de los cuales, el segundo requiere de la satisfacción de diversos requisitosestablecidos por las propias sociedades para su materialización:

a) El refuerzo de la legitimación de las sociedades de gestión colectiva fren-te al usuario al momento de la negociación para el pago de las regalías y,en general para cualquier acto que realice con terceros, en el primer caso,tendrá mayor legitimidad una sociedad que por virtud de convenios de


reciprocidad con sociedades extranjeras represente un repertorio interna-cional a aquella que solo actúe a nombre de sus asociados nacionales.

b) El intercambio de dinero entre sociedades de gestión colectiva, obteni-do con motivo de la recaudación hecha a nombre y representación delrepertorio extranjero en el país de que se trate por virtud del convenio dereciprocidad.

Es importante la gestión colectiva en el ámbito internacional ya que es travésde los convenios de reciprocidad y de los acuerdos a que han llegado las socie-dades de gestión colectiva que se ejercen los derechos de los autores y de lostitulares de derechos conexos a nivel internacional y hasta ahora, parece sereste sistema de gestión colectiva el que podrá mantener el espíritu del derechode autor permitiendo al autor y titular de derechos conexos beneficiarse econó-micamente por la explotación en cualquier lugar de sus bienes intelectualesintangibles que hoy indudablemente tienen tanto valor o acaso más que losbienes tangibles.

VII. CONCLUSIONES

El sistema de gestión colectiva de derechos es el mecanismo idóneo para hacerefectivos los derechos de complejo ejercicio individual que se otorgan a losautores y titulares de derechos conexos en nuestra Ley Federal del Derecho deAutor, su Reglamento, así como los Tratados suscritos por nuestro país, ello,tanto en el ámbito analógico como en el digital, su fortalecimiento beneficiará alos creadores en sus percepciones lo que fomentará su producción intelectual,contribuirá a la economía de nuestro país y a la tarea de protección del derechode autor y derechos conexos.

Existe consenso sobre la justificación y la necesidad de la gestión colectiva,sin embargo, aspectos fundamentales para asegurar la eficacia de esta formade ejercicio de derechos se ha dejado del lado, la situación actual de la gestióncolectiva requiere de reglas escritas para su debida operación a nivel nacional einternacional, la definición de sus principios para encaminar su rumbo y la pre-cisión sobre la participación tutelar del Estado.

Asimismo, consideramos que debe promoverse al seno de la OrganizaciónMundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) la realización de trabajos para la ins-trumentación de un Acuerdo que establezca las bases y principios de la gestióncolectiva, definiendo y regulando aspectos como la determinación de los dere-


chos que deben ser considerados como de gestión colectiva, regulación sobrela afiliación a la sociedad de los titulares de derechos considerando su naciona-lidad y la nacionalidad de la sociedad, normas para la operatividad efectiva delos convenios de reciprocidad, la solución de conflictos entre sociedades degestión colectiva de una misma nacionalidad y entre sociedades de diferentesnacionalidades, referencia de elementos a considerar por la autoridad para laautorización de sociedades de gestión colectiva eficaces y el desarrollo del pa-pel tutelar del Estado.

La debida regulación en la Ley Federal del Derecho de Autor y su Reglamen-to, de las facultades del Instituto Nacional del Derecho de Autor en relación conlas sociedades de gestión colectiva, contribuirá a asegurar un sistema de ges-tión colectiva eficaz, el cual, se consolide como un mecanismo de ejercicio delos derechos al alcance de los autores y de titulares de derechos conexos parael debido licenciamiento y recaudación de las remuneraciones por el uso de lasobras y producciones intelectuales que individualmente no pueden realizar ycomo auxiliar del Estado en la protección del derecho de autor y derechosconexos.

El derecho de remuneración ha de ser siempre irrenunciable e intransmisi-ble, porque su razón de ser y naturaleza exigen esa doble cualidad. Este dere-cho en nada entorpece la dinámica del mercado ni obstaculiza la librecompetencia, sino todo lo contrario; los derechos exclusivos, al concretarse enla facultad de autorizar o prohibir, se encuentran al alcance del autor o de sucesionario, según los casos y supuestos que regule la Ley; y los derechos deremuneración, se concretan en la posibilidad de obtener, después de haber ex-plotado una obra las recompensas económicas que procedan. Así, los dere-chos de remuneración incentivan el uso lícito de las obras, las que posteriormente,generan una compensación o derecho de remuneración.

Por tanto, la inteligencia del derecho de remuneración se fundamenta enfacilitar al máximo la explotación de la obra eliminando el riesgo de una nega-tiva del autor o del artista, facilitándoles a cambio una compensación econó-mica como justa participación de los beneficios de la explotación de las obraso interpretaciones, lo que es el fundamento de la propiedad intelectual. Losderechos exclusivos que nuestra Ley Federal del Derecho de Autor enumeraen el artículo 27 son diferentes e independientes de los derechos de remune-ración contemplados en los artículos 26 bis, 117 bis y 131 bis del mismo orde-namiento.


VIII. BIBLIOGRAFÍA

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Legislación

a) NacionalLey Federal del Derecho de Autor de 1996Reglamento de la Ley Federal del Derecho de Autor


b) InternacionalConvenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas (CONVE-NIO DE BERNA).Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor de 1996, (TODA).Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas de 1996, (TOIEF).Convención de Roma sobre la protección de los Artistas Intérpretes o Ejecutantes,los Productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusión, (CONVEN-CION DE ROMA).Acuerdo sobre los aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionadoscon el Comercio, (ADPIC).

Documentos

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Resoluciones de autorización de las sociedades de gestión colectiva mexicanas.Publicación informativa de la OMPI. Gestión Colectiva del Derecho de Autor y los Dere-

chos Conexos. Ginebra, Suiza.Documento OMPI/DA/MEX/037, La gestión colectiva del derecho de autor y los derechos

conexos. Preparado por la Oficina Internacional de la OMPI, en el foro nacional orga-nizado por la OMPI en cooperación con el INDAUTOR, Ciudad de México, 28 de juliode 2003.

Documento OMPI OMPI/DA/MEX/03/07, La gestión colectiva del derecho de autor y losderechos conexos. México, 2003.

Guía del Convenio de Berna, OMPI, Ginebra, 1978.

Internet

Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), www.wipo.orgConfederación Internacional de Sociedades de Autores y Compositores (CISAC),

www.cisac.org.Centro Regional para el Fomento del Libro en América Latina y el Caribe, www.cerlalc.org.Comunidad Andina de Naciones, www.comunidadandina.org

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EVOLUCIÓN DEL MARCO JURÍDICOQUE REGULA LA POLÍTICA EXTERIOR

DE LA UNIÓN EUROPEA

Elizabeth AQUINO PALMERO*

SUMARIO: I. Introducción. II.Marco jurídico. III. Conclusiones. IV. Bibliografía

I. INTRODUCCIÓN

El tema de la política exterior de la Unión Europea ha estado sujeto a muchoscambios y transformaciones desde su creación por el Tratado de Roma.

Al principio del proceso de integración, el foco central de atención fue puestoen los aspectos económicos y comerciales, y no políticos ni sociales. El cambiovino con Maastricht, cuando los miembros de la Unión se pusieron de acuerdoen el objetivo de adoptar una política exterior común.

Desde que entró en vigor el Tratado de Maastricht, en 1993, la Unión Europea(UE) fue capaz de expresar sus puntos de vista sobre conflictos armados,derechos humanos y asuntos relacionados con el escenario internacional.

Las disposiciones sobre la Política Exterior y de Seguridad Común de laUnión Europea (PESCUE) fueron revisadas por el Tratado de Ámsterdam, queentró en vigor en 1999.

En los albores de la crisis de los Balcanes y ante el creciente problema delterrorismo, muchas sesiones del Consejo Europea que se llevaron a cabo desde1999 se hicieron con la intención de llegar a adoptar una política de seguridad ydefensa común europea.

Finalmente, en el 2003, el Tratado de Niza añadió nuevas disposiciones a laPolítica Exterior y de Seguridad Común de la Unión Europea (PESCUE) y dotó

*Catedrática de la División de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho de la UNAM.


a la Unión Europea de una Política Europea de Seguridad y Defensa (PESD)que incluye todos los aspectos relacionados con la formulación de una políticade defensa común.

Hoy el Texto de Constitución Europea, en el apartado sobre política exteriorabarca ya no solamente la política comercial común y la política de cooperaciónal desarrollo, como aparecía en el Tratado de Roma, sino que ahora incluyeotros ámbitos, como veremos más adelante.

El objetivo del presente análisis es entender de qué forma ha evolucionadoel marco jurídico que regula la Política Exterior de la Unión Europea hastanuestros días.

II. MARCO JURÍDICO

2.1 Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europeao Tratado de Roma

Al hablar del marco jurídico de las relaciones exteriores de la Unión Europeapodemos percatarnos de que al crearse la Comunidad Económica Europea(CEE), por el Tratado de Roma de 1957, sus creadores no se preocuparon pordotarla de una política exterior común en sus relaciones con terceros países,aunque si bien es cierto que la CEE contó con una Cooperación Política Europea,que nace en la Cumbre de la Haya en diciembre de 1969.1

En el Tratado Constitutivo de la Unión Europea o Tratado de Roma de 1957lo más parecido a la política exterior era la política comercial común y la políticade cooperación al desarrollo junto con la cooperación económica, financiera ytécnica con terceros países. Las dos políticas se enfocaban mucho mas al aspectoeconómico-comercial y social, que al aspecto netamente político como se verámas adelante.

Como decíamos, fue en la Cumbre de la Haya de 1969 donde se abrió elcamino a las consultas regulares entre los Estados miembros de lasComunidades Europeas en materia propiamente de política exterior.Posteriormente, la Conferencia de Jefes de Estado y de Gobierno celebrada enLuxemburgo en 1970 estableció las firmes bases de lo que se denominaría laCooperación Política Europea (CPE).

1 Marín, Manuel, “La política de cooperación al desarrollo como parte de una política exterior y de seguridadcomún europea”, Revista Información Comercial Española, #702, Madrid, febrero 1992, p. 43-49

179Evolución del marco jurídico que regula la política de la Unión Europea

La filosofía y las bases de la nueva CPE se encuentran en el Informe de losMinistros de Relaciones Exteriores de los Estados miembros sobre los problemasde la Unificación Política, conocido también como Informe Davignon. EtienneDavignon, representante belga que por aquel entonces presidía el Comité deAltos Funcionarios que elaboraba las propuestas relativas a política exterior delos Estados miembros, fue quien ideó los mecanismos de consulta de la nuevapolítica exterior europea. Los mecanismos que se establecieron fueron:

1. Una reunión semestral de Ministros de Asuntos Exteriores que podía serreemplazada por una Conferencia de Jefes de Estado o de Gobierno (loque desde entonces se conoció como Consejo Europeo),

2. Un Comité Político integrado por directores de asuntos políticos de losMinisterios de Asuntos Exteriores de los Estados miembros, que se reuni-rían cuatro veces al año para prepara las decisiones de los ministros,

3. Un Comité de Altos Funcionarios.

Paralelamente se preveía que el Presidente del Consejo informara anualmenteal Parlamento Europeo sobre el estado y los avances en este ámbito. En unsegundo Informe se estableció que cada Estado miembro se comprometería ano fijar definitivamente su propia posición sin haber consultado a los demás enel marco de la cooperación política europea. En este Informe encontramos losprincipales caracteres que han definido la CPE y que los mismos Ministros deAsuntos Exteriores acuñaron: flexibilidad y pragmatismo.

En definitiva, la CPE se configuró en torno a dos líneas maestras que aúnhoy se plasman en la PESCUE: 1) su vinculación al objetivo de Unión políticaeuropea y 2) su distinción de las Comunidades Europeas.

En cuanto a la primera línea, tanto el Informe Davignon como el Preámbulodel Acta Única enmarcan la cooperación en política exterior en el objetivo deUnión política europea. Así, el mencionado Informe Davignon se expresa en lossiguientes términos: “la cooperación en materia de política exterior debe situarseen la perspectiva de la Unión Europea”. Por su parte, el Preámbulo del ActaÚnica dispone que “Las Comunidades Europeas y la cooperación política europeatienen como objetivo contribuir conjuntamente o hacer progresar de maneraconcreta la Unión Europea”.

En esta misma parte del Preámbulo se observa lo que hasta la formalizaciónjurídica de la Cooperación Política Europea (CPE) había venido siendo unarealidad: la separación de la CPE de las Comunidades europeas. Este elementocentral en la configuración de la CPE se encuentra asimismo en la peculiar


estructura jurídica que el TUE dispone: las Comunidades por un lado (primerpilar de la Unión) y la PESC por otro (segundo pilar de la Unión).

La actual naturaleza y articulación jurídica de la PESC es mucho máscomprensible, si damos un vistazo a las posiciones que Estados miembros einstituciones de las Comunidades tuvieron en el marco de la ConferenciaIntergubernamental (CIG) de 1991, que como es sabido dio lugar al Tratado dela Unión Europea y a la actual PESC.

La convocatoria de la CIG de 1991 tenía dos propósitos generales biendefinidos: Por un lado, la nueva revisión de los Tratados debía establecer lasbases de la Unión Económica y Monetaria, paso decisivo en la integracióneconómica. Por otro, la Unión Política; punto que en un principio no se introdujoen los temas a tratar en la CIG. Una vez más fueron Francia y Alemania quienespor medio de sus Presidentes transmitieron al Presidente del Consejo Europeosu voluntad de que en la CIG de 1991, paralelamente a la Unión Económica yMonetaria, se tratara el gran tema de la Unión Política. Finalmente, la convocatoriade la CIG en el Consejo Europeo de Dublín de junio de 1990 recogió lasdemandas franco-alemanas, de tal forma que la CIG 1991 tomó el nombre deCIG de la Unión Política.

Entre los temas a tratar dentro de la Unión Política se apuntaba la necesidadde dotar a la acción exterior comunitaria de unidad y coherencia. Elementos queen principio debían haber llevado a los Gobiernos de los Estados miembros aconfigurar una política exterior común que reflejase de forma clara la posiciónde los Doce en la escena internacional.

Evidentemente, el modelo de política exterior que había que dotar a laComunidad variaba considerablemente en función de las posiciones de losdistintos actores: Gobiernos de los Estados miembros, Consejo, Comisión yParlamento Europeo. No comentaremos aquí cada una de éstas sino quedaremos los principales caracteres de las dos posiciones más antagónicas que,a su vez, nos ayudarán a entender el actual modelo de política exterior europeay que son: la revisión y transformación del modelo de CPE, por un lado, y lacontinuidad del modelo de CPE, por otro.

En términos globales podríamos decir que tanto el Parlamento Europeo comola Comisión hicieron sus propuestas claramente encaminadas a una revisión ytransformación del modelo de CPE establecido en el Acta Única.

La posición del Parlamento Europeo sobre el modelo de política exterior laencontramos definida en el Informe Planes Puchades. Resumidamente, elParlamento abogaba por la inclusión de la política exterior en la parte del TCEEsobre Políticas Comunes, por lo que la política exterior se insertaba en el marco


jurídico comunitario. Las decisiones en esta materia serían tomadas por elConsejo (principalmente) y la Comisión, dotando al Parlamento Europeo de unpoder de iniciativa y control.

Por su parte, la Comisión ponía el énfasis en la integración de la políticaexterior común. Dicha integración implicaba que la política extranjera, la políticade cooperación al desarrollo y las demás relaciones exteriores competencia dela Unión debían tratarse en un marco único. En definitiva, la Comisión entendíaque el objetivo y elemento principal de la transformación de la Comunidad enUnión radicaba en conseguir la unidad y coherencia ( y, por tanto, eficacia) de laacción de la Unión en el ámbito internacional.

La posición de los Gobiernos de los Estados miembros –que, en definitiva,eran entonces y continúan siendo hoy los únicos sujetos habilitados para lareforma de los Tratados- se encaminó hacia la continuidad del modelo de CPEy fue finalmente la que prevaleció, aunque con importantes matices.

Es en las Conclusiones de la Presidencia luxemburguesa al Consejo Europeode junio de 1991 donde los Estados miembros determinan cuál será el modelode política exterior de la Comunidad. En dos palabras: se apostó por la continuidadcon el sistema de CPE, con el mismo ámbito material y en un marco jurídicodistinto (marco jurídico de la Unión) pero complejo.2

2.2 Acta Unica Europea

Con la entrada en vigor del Acta Única Europea, en enero de 1987, se profundizala Cooperación Política Europea (CPE) (Título III, art. 30), dado que por primeravez se establece en el Tratado de Roma una Política Exterior Europea; perodesafortunadamente la medida adoptada por la Comunidad no tuvo el éxitoesperado y en alguno de sus países miembros, como es el caso de Dinamarca,se optó por permanecer al margen de toda participación en la aplicación de laCooperación Política Europea. En consecuencia, la Cooperación Política seconstituyó sencillamente en un sistema de información y consulta a niveldiplomático entre los países miembros, dado que los mecanismos creados en elActa Única Europea demostraron ser insuficientes en su propósito de dotarla de

2 Ferrer, Gómez, Albert, Evolución y funcionamiento del marco institucional y decisorio de la política exterior yseguridad común de la Unión Europea, Documento de Trabajo # 11, Universidad Autónoma de Barcelona,Instituto Universitario de estudios Europeos, Barcelona, España, Octubre, 2001. http://selene.uab.es/_cs_iuee/catala.


una verdadera Política Exterior Común, ya que sólo permitían una relativacoordinación de la política exterior de los países miembros.

A principios de la década de los años noventa, diferentes acontecimientosocurridos en la esfera internacional dejaron en evidencia, una vez más, lanecesidad de establecer una Política Exterior y de Seguridad Común; lo cualprovocó manifiestamente que la actuación de la Comunidad Europea como meroobservador pasase a constituirse en un elemento activo de pleno derecho en laComunidad Internacional, dado que la mayoría de los acontecimientos y focosde conflictos se sucedían en el Continente Europeo o, por lo menos, dentro delo que se conoce o se denomina como el perímetro de influencia o acción de lapolítica exterior comunitaria.

La principal consecuencia de la inserción de la Cooperación Política Europea(CPE) en el Título III del Acta Única fue su formalización jurídica. Básicamente,el Acta Única institucionaliza el Consejo Europeo (artículo 2), regula el mecanismoy el procedimiento de la cooperación respecto a la política exterior (artículo 30),y fija como materias de esta cooperación cualquier cuestión de política exteriorque tenga un interés general (artículo 30.2).

¿Cómo queda configurada la CPE en este marco jurídico? A juicio de ladoctrina sobresalen cuatro elementos:

1. La CPE, como tal cooperación entre Estados, no implica la atribución decompetencias en materia de relaciones exteriores a la CEE, sino “de obli-gaciones asumidas por los Estados miembros para llegar a políticas con-venidas en el seno de la cooperación política”. Además, las relacionesentre la política exterior de la CEE y la CPE deben regirse por la coheren-cia (elemento que también se encuentra en la PESC). Tal coherencia esencomendada a la Comisión y a la Presidencia del Consejo Europeo (ar-tículo 30.5)Dicho de otra forma; mientras en la esfera de las relaciones exterioresde las Comunidades los Estados miembros transfieren o dotan de com-petencias a estas tres Comunidades en determinados ámbitos y, portanto, son las instituciones comunitarias las encargadas –según las dispo-siciones de los Tratados- de establecer y ejecutar dicha política exterior,en cambio, en el marco de la cooperación política no existe transferenciade competencias de los Estados miembros a las Comunidades u otraorganización, sino son los mismos Estados miembros los que cooperany llegan a acuerdos en política exterior. Obviamente, las decisiones adop-tadas en el ámbito de la cooperación política no podrán afectar a las


competencias atribuidas a las Comunidades en materia de relaciones ex-teriores.

2. El compromiso de los Estados miembros sobre las obligaciones alcan-zadas en el marco de la CPE consiste solamente en “coordinar más susposiciones”. Los Estados miembros se comprometen a “formular y apli-car una política exterior europea” (artículo 30.1). Por lo tanto, no se es-tablecen obligaciones jurídicas específicas que vinculen a los Estadosmiembros.

3. La CPE se rige completamente por el denominado “métodointergubernamental”. Desde esta perspectiva del método, la CPE vienecaracterizada por una doble naturaleza: Primero, como estructura de co-operación, es decir, las iniciativas, puntos de vista, negociaciones y tomafinal de decisiones se realizan en el plano intergubernamental, al margende la estructura jurídica comunitaria. Segundo, como diplomacia concer-tada[ 4]. En este sentido, la cooperación política en el Acta Única se reali-za a través y con el apoyo de un sistema de información y consultas entrelos Estados miembros de las Comunidades, cuyo fin es la adopción porconsenso de principios y objetivos comunes en política exterior.

4. Finalmente -y es un elemento a destacar- la CPE no implica la sustituciónde la política exterior de los Estados miembros individualmente considera-dos. Al contrario, es cada Estado miembro el que “en sus acciones naciona-les tomará debidamente en consideración el interés que presenta la adopcióny aplicación de posiciones europeas comunes” (artículo 32.2 c).3

2.3 Tratado de Maastricht, Ámsterdam y Niza

Con la firma del Tratado de Maastricht -en vigor desde el 1º. de noviembre de1993- se crean las primeras disposiciones concernientes a la Política Exterior yde Seguridad Común (título del Tratado de la Unión Europea). Dentro de estenuevo contexto de acción, la naciente Política Exterior y de Seguridad Común(PESC) establece como objetivos principales, defender los valores comunescomo la independencia de la Unión; fortalecer su seguridad y la de sus paísesmiembros; mantener la paz, robustecer la seguridad internacional en el marcode los principios de la Carta de las Naciones Unidas, así como también losprincipios del Acta de Helsinki y los objetivos de la Carta de París; favorecer la

3 Idem.


cooperación internacional y la consolidación de la democracia, respetando losDerechos Humanos y las libertades fundamentales (art. J1). Para alcanzar dichosobjetivos se prevé en el futuro una cooperación sistemática entre sus paísesmiembros (art. J2), ya que a sus efectos se la dota de un procedimiento capazde poner en práctica la nueva Política Exterior y de Seguridad Común (art. J3).Asimismo, se establece que la presidencia de la Unión Europea será laresponsable de la ejecución de las acciones comunes y asumirá a la vez, larepresentación y actuación que tendrá la Unión ante las organizacionesinternacionales (art. J5). Por otro lado, el Consejo Europeo será el que definalos principios y orientaciones de la Unión como también, el que ejecute la nuevaPolítica Exterior y de Seguridad Común (art. J8). Finalmente, la Comisión tendrápor finalidad colaborar en los objetivos a realizar por la Unión Europea en elmarco de la PESC.

La CPE, tanto en su versión anterior al Acta Única como después de suformalización jurídica en ésta, se caracterizaba por su clara diferenciación delas Comunidades: la acción de las Comunidades se regulaba de acuerdo conlos tres Tratados que las instituyen, mientras que la acción de la CPE sedesarrollaba sobre bases intergubernamentales, esto es, ajena a los Tratados.En definitiva, eran dos esferas diferenciadas que, sin embargo, tenían en comúnel avance en el progreso de integración económica iniciado con la creación dela Comunidad Económica del Carbón y del Acero en 1952.

Con el Tratado de Maastricht o Tratado de la Unión Europea (TUE), -reformaque, como hemos dicho, estaba en parte encaminada en el proceso de UniónPolítica- la CPE sufre dos cambios que -aunque aparentemente apuntan a unatransformación profunda de la política exterior de los Estados miembros- danunos resultados bastante decepcionantes. Por un lado, el cambio dedenominación: de CPE a Política Exterior y de Seguridad Común (PESC). Porotro, inclusión en un nuevo marco legal: la Unión Europea.

El TUE establece una estructura que ha venido a denominarse “estructurade pilares”. Es decir, se crea una Unión donde conviven tres estructuras o marcosjurídicos diferenciados: (1) el pilar comunitario donde se sitúan las tresComunidades existentes que se regulan por sus respectivos Tratadosconstitutivos; (2) el pilar de la PESC; y, (3) el pilar de la Cooperación en AsuntosJudiciales y de Interior (desde el Tratado de Amsterdam llamado CooperaciónPolicial y Judicial en materia penal).

Se fija, por tanto, una estructura compleja bajo el paraguas de una Unión,uno de cuyos objetivos es el de afirmar su identidad en el ámbito internacionalmediante la realización de una Política Exterior y de Seguridad Común. Pero


con la paradoja de que dicha Unión no tiene personalidad jurídica internacional,esto es, sin el llamado “treaty making power” , lo cual hace que la Unión nopueda, como tal, adoptar decisiones a nivel internacional (Tratados, Acuerdos,etc.) o establecer relaciones con terceros sujetos de Derecho internacional. Enconsecuencia, la Unión debe desarrollar su acción en política exterior con elapoyo de sujetos internacionales “habilitados”, esto es, la CE en competenciasexteriores comunitarias y el Consejo de la Unión junto con los Estados miembrosen el resto de relaciones exteriores.

No debe olvidarse que la cooperación sistemática entre los Estados miembrosde la UE en materia de seguridad y defensa continúa siendo otra de las piezasclave del funcionamiento de la PESC.

Fijadas las lineas básicas, ya podemos sacar dos conclusiones:Primera. Respecto a la situación jurídica, el paso de la CPE a la PESC no

conlleva ninguna transformación sustancial del modelo tradicional de cooperaciónpolítica europea. Al contrario, el marco jurídico-procesal en el que se desarrollala PESC es eminentemente de carácter intergubernamental. El pilar de lacooperación en materia de relaciones exteriores no ha sido anclado en un sistemajurídico específico (recordemos que la Unión, hoy por hoy, no puede serconsiderada sujeto de Derecho internacional), por lo que las obligacionesderivadas de la nueva PESC quedan sujetas a las normas de Derechointernacional.

Segunda. Con relación a la CPE, el ámbito material de la PESC esprácticamente el mismo. Otra cosa distinta es –como veremos más adelante-los instrumentos con los que los Estados miembros se han dotado en el marcode la PESC, algo más completos y efectivos (especialmente desde la reformadel Tratado de Amsterdam) que los existentes en la CPE.

2.4 La política exterior en el Texto de Constitución Europea.

La política exterior en el Texto de la Constitución Europea abarca ya no solamentela política comercial común y la política de cooperación al desarrollo, comoaparecía en el Tratado de Roma, sino que ahora incluye otros ámbitos comoson:

a) La política exterior y de seguridad común (Art. III-195 al Art. III-209, que asu vez abarca la política de seguridad y defensa (Art. III- 210 al III-214),

b) Además de la política comercial común (Art. III-216 y III-217),


c) Y la Cooperación con terceros países y ayuda humanitaria (Capítulo IV,sección I), que incluye Cooperación al desarrollo (Arts. III-218 al Art. III-220), la cooperación económica, financiera y técnica con terceros países(Art. 111-221 y III-222), la ayuda humanitaria (Art. III-223 ), los Acuerdosinternacionales (Art. III-225 al III-228) y las relaciones de la Unión conorganizaciones internacionales, terceros países y delegaciones de la Unión(Art. III-229).4

Otra innovación que se prevé crear, de aprobarse el Texto de Constitución,es la creación de un servicio europeo de acción exterior.

Así, par asistir al futuro Ministro de Asuntos Exteriores de la Unión, previstoen el Art. I-27 de la Constitución, en el ejercicio de sus funciones, la Convenciónreconoce la necesidad de que el Consejo de Ministros y la Comisión, sin perjuiciode los derechos del Parlamento Europeo, convengan en establecer bajo laautoridad del Ministro un Servicio Común (Servicio Europeo de Acción Exterior)compuesto por funcionarios procedentes de los servicios competentes de lassecretarias generales del Consejo de Ministros y de la Comisión y por personalde los servicios diplomáticos nacionales en comisión de servicios. El personalde las delegaciones de la Unión, que se define en el Art. III-230, procederá deeste servicio común.

La Convención estima que las disposiciones necesarias para la creación deeste servicio común, deberían adoptarse dentro del primer año después de laentrada en vigor del tratado por el que se instituye una Constitución paraEuropea.5

Todo lo anterior significa, que lo que realmente se pretende con este Textode Constitución es aglutinar en un solo Titulo todas las atribuciones en materiade política exterior, para así tener mas control y relación entre las áreasinvolucradas, y no tratarlas como temas aislados.

En este sentido, de aprobarse este Texto, por los veinticinco Estadosmiembros, ahora si se podría decir que la Unión Europea contaría con una PolíticaExterior Común completa.

4 Proyecto de Tratado por el que se instituye una Constitución Europea. Diario oficial no. 169 del 18 de julio de2003., 65-74. http://europa.eu.int/eur-lex/es/treaties/dat/constit.html5 Tratado de la Unión Europea. Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y otros actos básicos dederecho comunitario, Ed. 10ª., Tecnos, España, 2003, p. 693


IV. CONCLUSIONES

El tratamiento y la inclusión del tema de la política exterior en los distintos tratadosconstitutivos de la Unión Europea, desde Roma hasta Maastricht, evidentementeque ha tenido un cambio y evolución constantes, conforme al avance del procesode construcción europea.

Sin embargo, conforme se cumple con los objetivos de la integración yconsolidación del mercado interior, es decir, conforme se firma el Acta UnicaEuropea, la cual entró en vigor el 1 de julio de 1987, introduciendo los cambiosnecesarios para completar el mercado interior, entonces las necesidades,intereses y prioridades de la UE cambian y surge la necesidad de estableceruna política exterior y de seguridad común, la cual surge con el Tratado de laUnión Europea o Tratado de Maastricht, en 1993.

Para entonces, las prioridades de la UE habían ya cambiado, así comotambién había cambiado radicalmente la atmósfera y el escenario internacional,ya que Europa se enfrentaba al desmembramiento del socialismo con la caídadel muro de Berlín.

Por otro lado, los atentados terroristas del 11 de septiembre han cambiadonotablemente el panorama estratégico de la seguridad mundial. Estados Unidosha adoptado una nueva política de lucha directa contra unas renovadas amenazasdonde se mezclan el terrorismo internacional, la proliferación descontrolada dearmas de destrucción masiva y los regímenes dictatoriales que no respetan losderechos humanos.

Mientras tanto, la Unión Europea, tras un primer momento de solidaridad sinfisuras con la administración norteamericana, se ha sumido en una fracturainterna que muestra la fragilidad del proyecto de política exterior de la UE. Eneste sentido, la crisis de Iraq ha puesto de manifiesto los puntos débiles de laUE: la falta de cohesión política en asuntos básicos de la política de seguridad,la ausencia de voluntad política para llegar a acuerdos sobre la actuación exte-rior de la UE y la deslealtad de los Estados miembros hacia el proyecto deconsolidación de la PESD.

Aunado a estos lamentables acontecimientos, la UE se encuentra hoy porhoy, muy ocupada en su proceso interno de ampliación hacia el Este, lo cualtambién ha influido notablemente en la reforma de su marco jurídico en materiade política exterior. De ahí el surgimiento de las reformas en esta materia en losTratados de Ámsterdam y Niza, y más recientemente con el surgimiento delTexto de una Constitución Europea, la cual se encuentra en plena aprobaciónpor parte de los países miembros


En el actual Texto de Constitución Europea, la política exterior de la UE abarcaya no solamente la política comercial común y la política de cooperación aldesarrollo, como aparecía en el Tratado de Roma, sino que ahora incluye otrosámbitos como son: La política exterior y de seguridad común, que a su vezabarca la política de seguridad y defensa, además de la política comercial común,y la cooperación con terceros países y ayuda humanitaria, que incluyecooperación al desarrollo, la cooperación económica, financiera y técnica conterceros países, los Acuerdos internacionales y las relaciones de la Unión conorganizaciones internacionales, terceros países y delegaciones de la Unión.

Ahora, y como hemos visto a lo largo de este trabajo, el paso de la CooperaciónPolítica Europea (CPE) que hasta el Tratado de Maastricht, había prevalecidocomo el concepto que aglutinaba la política exterior común, dio paso a la PolíticaExterior y de Seguridad Común (PESC), lo cual en realidad no supuso un cambiosustancial respecto a los mecanismos y el contenido de la política exterior delos quince. Al contrario, la actual PESC se sustenta precisamente sobre el modelode CPE que se inicia al principio de los 70 y que adquiere carácter jurídico en elActa Única Europea.

Los progresos (si así quiere denominarse) se orientan fundamentalmente ados aspectos: la coherencia y el funcionamiento eficaz de la política exterior delos Estados miembros de la Unión. Coherencia entre las relaciones exterioresde la Unión y de las Comunidades; y eficacia en el funcionamiento, a través dela inserción de la PESC en el marco de la Unión y la dotación de instrumentosespecíficos PESC. Todo ello con la finalidad de cumplir un objetivo concreto: dara conocer la postura de la Unión al exterior.

De lo anterior se deduce que la actual PESC continúa funcionando sobre labase de la cooperación entre Estados miembros. De aquí se deriva unaconsecuencia de grandes repercusiones prácticas en el funcionamiento de laPESC: no existe una política exterior de la Unión en el sentido de que los Estadosmiembros han transferido el poder de decisión sobre sus respectivas políticasexteriores al marco jurídico de la Unión.

La actual PESC se compone de las distintas quince políticas exteriores delos Estados miembros. Es sobre el marco institucional único de la Unión y losinstrumentos PESC, donde los Estados miembros conciertan posiciones, secoordinan e intentan proyectar al exterior una postura única sobre temas depolítica exterior. Evidentemente –y así lo demuestra el día a día- este objetivono siempre se alcanza.

El principal escollo que impide el correcto funcionamiento de la PESC noradica fundamentalmente en la mejora de la estructura y el aparato jurídico en el


que se inserta la PESC; si no, precisamente, en el caballo de Troya que siempreha condicionado el avance de esta y otras esferas en el proceso de construccióneuropea: la falta de voluntad política de los Estados miembros en fijar unaverdadera política exterior de la Unión.

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191191

LA APERTURA COMERCIALY LA CONSTITUCIÓN MEXICANA

Ruperto PATIÑO MANFFER*

SUMARIO: I Introducción. II. Revisión del artículo 31, Fracción IV constitucional.III. Revisión del artículo 131, segundo párrafo constitucional. IV. Análisis de lareforma constitucional. V. Breve referencia a los artículos 4º y 5º de la Ley deComercio Exterior. VI. Análisis de la política arancelaria y Conclusiones

I. INTRODUCCIÓN

La política comercial impulsada por los gobiernos mexicanos durante los últi-mos tres períodos sexenales, se ha caracterizado por la reducción y, en unporcentaje importante –más del 90 % –, la reducción a la tasa cero, de los im-puestos que deben pagar los productos extranjeros que se importan al mercadomexicano. Se ha eliminado así la protección arancelaria que se otorgaba a losproductores nacionales, que a su vez se sustentaba en el reconocimiento porparte del gobierno, de las ineficiencias estructurales de la economía mexicana –como son: los costos financiero, tecnológicos, fiscales, de servicios, públicos yprivados, de energéticos, etc. -, que encarecen los procesos de producción enel mercado mexicano.

Los impuestos o gravámenes que deben pagar los importadores de mercan-cías por sus operaciones comerciales, tienen como efecto inmediato el encare-cimiento de los productos importados, dicho sobre precio se justifica como unmedio de compensación a favor de los productores del mercado doméstico, queenfrentan costos productivos mas elevados como consecuencia de una econo-mía en desarrollo que aún mantiene importantes niveles de ineficiencia que se

* Jefe de la División de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho y Coordinador del Programa dePosgrado de Derecho de la UNAM.


traducen en mayores precios. Se reconoce así, las asimetrías existentes entre losdiversos mercados y lo inequitativo que puede resultar una competencia comer-cial abierta sin ninguna intervención del estado, vía los impuestos de importación.

La importancia que tiene la intervención del estado en defensa de la produc-ción nacional, vía la política arancelaria, encuentra en la Constitución mexicanasu expresión formal a través de los artículos 31, fracción IV; 73, fracción XXIX, 1y 131, segundo párrafo. A estudiar estas disposiciones constitucionales y suaplicación en la política arancelaria del país, dedicaremos el presente ensayo.

II. REVISIÓN DEL ARTÍCULO 31, FRACCIÓN IV CONSTITUCIONAL

Los impuestos que deben pagar los importadores al introducir mercancías ex-tranjeras al mercado mexicano, están sujetos, como todas las contribuciones, alcumplimiento de los principios constitucionales establecidos en el artículo 31,fracción IV de la Norma Fundamental.1 Conforme a estos principios, todo grava-men o impuesto debe contenerse en una Ley, formal y materialmente conside-rada, es decir, expedida por el Congreso de la Unión, principio de legalidad;debe ser proporcional, principio de proporcionalidad; debe ser equitativo, princi-pio de equidad y debe destinarse al gasto público.

Tratándose de los impuestos de importación, el principio de legalidad a que serefiere el artículo 31, fracción IV, se satisface a partir de dos actos legislativos, asabe; el primero, mediante la expedición de La Ley de los Impuestos Generalesde Importación y Exportación, que periódicamente expide el Congreso de la Unión,2por medio de la cual se crea la tarifa de los impuestos generales de importación yexportación, en la que se establecen las tasas arancelarias, expresadas en térmi-nos ad valorem, que deben pagar los importadores de mercancías, por la intro-ducción de las mismas al mercado nacional y, el segundo, mediante la expediciónde la Ley de Comercio Exterior, que delega en el Ejecutivo Federal la facultad demodificar las cuotas de las tarifas de los impuestos de importación y exportación,facultad que, según lo dispone el artículo 131, segundo párrafo constitucional,sólo puede ejercerse para enfrentar situaciones de urgencia y para satisfacer losobjetivos mencionados en la propia Norma Fundamental.

1 El artículo 31 de la Constitución Política Mexicana, en lo conducente dispone: “Son obligaciones de losmexicanos: I...II...III...IV. Contribuir para los gastos públicos, así de la Federación, como del Distrito Federal odel Estado y Municipio en que residan, de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes.2 La versión vigente de la Ley de los Impuestos Generales de Importación y Exportación, entró en vigor el 1º.De abril de 2002.

193La apertura comercial y la constitución mexicana

El principio de legalidad, conocido también como reserva legal, ha sido inter-pretado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, conforme a los criteriosjurisprudenciales que a continuación transcribimos:

No. Registro: 197,375Tesis aisladaMateria(s): Administrativa, ConstitucionalNovena ÉpocaInstancia: PlenoFuente: Semanario Judicial de la Federación y su GacetaTomo: VI, Noviembre de 1997Tesis: P. CXLVIII/97Página: 78

LEGALIDAD TRIBUTARIA. ALCANCE DEL PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY.Este alto tribunal ha sustentado el criterio de que el principio de legalidad se encuentraclaramente establecido en el artículo 31 constitucional, al expresar en su fracción IV,que los mexicanos deben contribuir para los gastos públicos de la manera proporcionaly equitativa que dispongan las leyes. Conforme con dicho principio, es necesaria unaley formal para el establecimiento de los tributos, lo que satisface la exigencia de quesean los propios gobernados, a través de sus representantes, los que determinen lascargas fiscales que deben soportar, así como que el contribuyente pueda conocer consuficiente precisión el alcance de sus obligaciones fiscales, de manera que no quedemargen a la arbitrariedad. Para determinar el alcance o profundidad del principio delegalidad, es útil acudir al de la reserva de ley, que guarda estrecha semejanza y man-tiene una estrecha vinculación con aquél. Pues bien, la doctrina clasifica la reserva deley en absoluta y relativa. La primera aparece cuando la regulación de una determinadamateria queda acotada en forma exclusiva a la ley formal; en nuestro caso, a la leyemitida por el Congreso, ya federal, ya local. En este supuesto, la materia reservada ala ley no puede ser regulada por otras fuentes. La reserva relativa, en cambio, permiteque otras fuentes de la ley vengan a regular parte de la disciplina normativa de determi-nada materia, pero a condición de que la ley sea la que determine expresa ylimitativamente las directrices a las que dichas fuentes deberán ajustarse; esto es, laregulación de las fuentes secundarias debe quedar subordinada a las líneas esencia-les que la ley haya establecido para la materia normativa. En este supuesto, la leypuede limitarse a establecer los principios y criterios dentro de los cuales la concretadisciplina de la materia reservada podrá posteriormente ser establecida por una fuentesecundaria. Así, no se excluye la posibilidad de que las leyes contengan remisiones anormas reglamentarias, pero sí que tales remisiones hagan posible una regulaciónindependiente y no claramente subordinada a la ley, lo que supondría una degradaciónde la reserva formulada por la Constitución en favor del legislador. En suma, la clasifi-cación de la reserva de ley en absoluta y relativa se formula con base en el alcance o


extensión que sobre cada materia se atribuye a cada especie de reserva. Si en lareserva absoluta la regulación no puede hacerse a través de normas secundarias, sinosólo mediante las que tengan rango de ley, la relativa no precisa siempre de normasprimarias. Basta un acto normativo primario que contenga la disciplina general o deprincipio, para que puedan regularse los aspectos esenciales de la materia respectiva.Precisado lo anterior, este alto tribunal considera que en materia tributaria la reserva esde carácter relativa, toda vez que, por una parte, dicha materia no debe ser regulada ensu totalidad por una ley formal, sino que es suficiente sólo un acto normativo primarioque contenga la normativa esencial de la referida materia, puesto que de ese modo lapresencia del acto normativo primario marca un límite de contenido para las normassecundarias posteriores, las cuales no podrán nunca contravenir lo dispuesto en lanorma primaria; y, por otro lado, en casos excepcionales, y que lo justifiquen, puedenexistir remisiones a normas secundarias, siempre y cuando tales remisiones hagan unaregulación subordinada y dependiente de la ley, y además constituyan un complementode la regulación legal que sea indispensable por motivos técnicos o para el debidocumplimiento de la finalidad recaudatoria.Amparo en revisión 2402/96. Arrendadora e Inmobiliaria Dolores, S.A. de C.V. 14 deagosto de 1997. Mayoría de siete votos. Disidentes: Sergio Salvador Aguirre Anguiano,Genaro David Góngora Pimentel y José de Jesús Gudiño Pelayo. Ausente: Juan N.Silva Meza. Ponente: Olga M. Sánchez Cordero. Secretario: Marco Antonio RodríguezBarajas.El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el treinta de octubre en curso,aprobó, con el número CXLVIII/1997, la tesis aislada que antecede; y determinó quela votación no es idónea para integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito Federal, atreinta de octubre de mil novecientos noventa y siete.

Adicionalmente, conviene recordar algunas tesis y criterios jurisprudencialessustentados por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en relación con losfines extrafiscales de los impuestos, que es el caso de los impuestos que seaplican a la importación de mercancías, y con el cumplimiento de los principiosde legalidad, equidad y proporcionalidad que indubitablemente deben respetar-se en el procedimiento de creación o modificación de un impuesto, cualquieraque este sea. Los criterios jurisprudenciales que nos permitimos recordar enesta parte del presente trabajo son los siguientes:

“Octava Época“Instancia: Pleno“Fuente: Semanario Judicial de la Federación“Tomo: VII, junio de 1991»Tesis: P./J. 18/91“Página:52


“CONTRIBUCIONES. FINES EXTRAFISCALES. Además del propósito recaudatorioque para sufragar el gasto público de la Federación, Estados y Municipios tienen lascontribuciones, éstas pueden servir accesoriamente como instrumentos eficaces dela política financiera, económica y social que el Estado tenga interés en impulsar,orientando, encauzando, alentando o desalentando ciertas actividades o usos socia-les, según sean considerados útiles o no, para el desarrollo armónico del país, mien-tras no se violen los principios constitucionales rectores de los tributos.«Amparo en revisión 548/58. Glendon E. Robertson. 7 de marzo de 1974. Unanimi-dad de dieciséis votos de los señores Ministros: López Aparicio, Franco Rodríguez,Rebolledo, Jiménez Castro, Rocha Cordero, Martínez Ulloa, Iñárritu, Palacios Vargas,Solís López, Canedo Aldrete, Salmorán de Tamayo, Saracho Álvarez, del Río, Gue-rrero Martínez, Mondragón Guerra y Presidente Guerrero López, lo resolvió el Tribu-nal en Pleno de esta Suprema Corte de Justicia. Ausentes: Manuel Rivera Silva,Ezequiel Burguete Ferrera, Abel Huitrón, Rafael Rojina Villegas y Ernesto AguilarÁlvarez. Ponente: Alberto Jiménez Castro. Secretaria: Luz María Perdomo Juvera.“Amparo en revisión 8788/83. Juan Antonio Dorado González y otra. 18 de agosto 1988.Unanimidad de diecisiete votos de los señores Ministros: López Contreras, Cuevas Man-tecón, Alba Leyva, Castañón León, Fernández Doblado, Adato Green, Rodríguez Roldán,Martínez Delgado, Gutiérrez de Velasco, González Martínez, Villagordoa Lozano, Mo-reno Flores, Suárez Torres, Chapital Gutiérrez, Díaz Romero, Schmill Ordóñez y Presi-dente del Río Rodríguez. Ausentes: de Silva Nava, Azuela Güitrón, Pavón Vasconcelosy Díaz Infante. Ponente: Juan Díaz Romero. Secretario: Pablo V. Monroy Gómez.

“Novena Época“Instancia: Pleno“Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta“Tomo: X, diciembre de 1999“Tesis: P. CIV/99“Página:15

“CONTRIBUCIONES. LOS FINES EXTRAFISCALES NO PUEDEN JUSTIFICAR LAVIOLACIÓN AL ARTÍCULO 31, FRACCIÓN IV, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICADE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. La existencia de un fin extrafiscal, enten-dido éste como un objetivo distinto al recaudatorio que se pretende alcanzar con elestablecimiento de una determinada contribución no puede convertirse en un ele-mento aislado que justifique la violación a los principios de legalidad, proporcionali-dad, equidad y destino al gasto público consagrados por el artículo 31, fracción IV dela Ley Fundamental. Los fines extrafiscales son exclusivamente otros elementos quedebe analizar el órgano de control para determinar la constitucionalidad o no de undeterminado precepto.


“Amparo en revisión 95/98. Laura Paulina Bátiz Morfín. 15 de noviembre de 1999.Mayoría de diez votos. Disidente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Ponente: MarianoAzuela Güitrón. Secretario: Ariel Alberto Rojas Caballero.“Amparo directo en revisión 1092/99. Guillermo Garza Morales. 15 de noviembre de1999. Mayoría de diez votos. Disidente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Ponente:José de Jesús Gudiño Pelayo. Secretaria: Guadalupe M. Ortiz Blanco.”“‘IMPUESTOS, PROPORCIONALIDAD Y EQUIDAD DE LOS. El artículo 31, fracciónIV, de la Constitución, establece los principios de proporcionalidad y equidad en lostributos. La proporcionalidad radica, medularmente, en que los sujetos pasivos de-ben contribuir a los gastos públicos en función de su respectiva capacidad económi-ca, debiendo aportar una parte justa y adecuada de sus ingresos, utilidades yrendimientos. Conforme a este principio los gravámenes deben fijarse de acuerdocon la capacidad económica de cada sujeto pasivo, de manera que las personas queobtengan ingresos elevados tributen en forma cualitativamente superior a los de me-dianos y reducidos recursos. El cumplimiento de este principio se realiza a través detarifas progresivas, pues mediante ellas se consigue que cubran un impuesto enmonto superior los contribuyentes de más elevados recursos y uno inferior los demenores ingresos, estableciéndose, además, una diferencia congruente entre losdiversos niveles de ingresos. Expresado en otros términos, la proporcionalidad seencuentra vinculada con la capacidad económica de los contribuyentes que debe sergravada diferencialmente conforme a tarifas progresivas, para que en cada caso elimpacto sea distinto no sólo en cantidad sino en lo tocante al mayor o menor sacrifi-cio, reflejado cualitativamente en la disminución patrimonial que proceda, y que debeencontrarse en proporción a los ingresos obtenidos. El principio de equidad radicamedularmente en la igualdad ante la misma ley tributaria de todos los sujetos pasivosde un mismo tributo, los que en tales condiciones deben recibir un tratamiento idénticoen lo concerniente a hipótesis de causación, acumulación de ingresos gravables, de-ducciones permitidas, plazos de pago, etc., debiendo únicamente variar las tarifastributarias aplicables de acuerdo con la capacidad económica de cada contribuyente,para respetar el principio de proporcionalidad antes mencionado. La equidad tributariasignifica, en consecuencia, que los contribuyentes de un mismo impuesto deben guar-dar una situación de igualdad frente a la norma jurídica que lo establece y regula.“‘(Séptima Época, Pleno, Semanario Judicial de la Federación, tomo 199-204, Prime-ra Parte).’“‘IMPUESTOS, VALIDEZ CONSTITUCIONAL DE LOS. De acuerdo con el artículo31, fracción IV, de la Carta Magna, para la validez constitucional de un impuesto serequiere la satisfacción de tres requisitos fundamentales; primero, que sea estableci-do por ley; segundo, que sea proporcional y equitativo, y tercero, que se destine alpago de los gastos públicos. Si falta alguno de estos tres requisitos, necesariamenteel impuesto será contrario a lo estatuido por la Constitución General. Ahora bien, auncuando respecto de los requisitos de proporcionalidad y equidad, este Tribunal Pleno


no ha precisado una fórmula general para determinar cuándo un impuesto cumple di-chos requisitos, que traducidos de manera breve quieren decir justicia tributaria, encambio, de algunas de las tesis que ha sustentado, pueden desprenderse ciertos crite-rios. Así se ha sostenido, que, si bien el artículo 31 de la Constitución, que establece losrequisitos de proporcionalidad y equidad como derecho de todo contribuyente, no estáen el capítulo relativo a las garantías individuales, la lesión de este derecho sí es unaviolación de garantías cuando los tributos que decreta el Poder Legislativo son notoria-mente exorbitantes y ruinosos. También este Tribunal Pleno ha considerado que laequidad exige que se respete el principio de igualdad, determinando que es norma deequidad la de que se encuentren obligados a determinada situación los que se hallendentro de lo establecido por la ley y que no se encuentren en esa misma obligación losque están en situación jurídica diferente o sea, tratar a los iguales de manera igual. Esdecir, este Tribunal Pleno ha estimado que se vulnera el derecho del contribuyente aque los tributos sean proporcionales y equitativos, cuando el gravamen es exorbitan-te y ruinoso y que la equidad exige que se respete el principio de igualdad.“‘(Séptima Época. Pleno, Semanario Judicial de la Federación, tomo 187-192, Prime-ra Parte).’

De igual manera, la equidad tributaria se debe entender como un principiofundamental del sistema tributario mexicano, por el que el poder público estáobligado a dar a todos los contribuyentes que se encuentren en una situación ohipótesis impositiva similar, el mismo tratamiento fiscal, sin discriminación y sinprivilegios. Considerar la vigencia de este principio resulta especialmente rele-vante en tratándose de impuestos de importación, ya que en la tarifa del impuestogeneral de importación se clasifican las diversas mercancías y se establece latasa ad valorem que se debe pagar por su introducción al mercado mexicano, conindependencia del origen que tengan las mismas. Es decir, conforme a la Ley delos Impuestos Generales de Importación y Exportación, el origen de las mercan-cías resulta irrelevante para efectos de determinar la tasa que debe pagar elimportador por introducir mercancías extranjeras al mercado mexicano.

El problema que se presenta en relación con este principio de equidad, sederiva de la suscripción por parte del gobierno mexicano de tratados o acuerdocomerciales en los que se convienen diversas tasas arancelarias preferencialespara las mercancías negociadas, preferencia que sólo se aplica si el productoes originario del país con el que se ha celebrado el convenio. Esta situación, y elhecho de que el gobierno mexicano haya celebrado hasta esta fecha 12 acuer-do comerciales que involucran a 43 países, ha provocado el nacimiento de,cuando menos, doce tratamientos fiscales diferentes al tratamiento general quese establece en la tarifa del impuesto general de importación, generándose así,


evidentemente, un tratamiento fiscal inequitativo en tratándose del cobro de losimpuestos de importación.

La equidad, en materia de impuestos, ha sido definida por la Suprema Cortede Justicia de la Nación, según se expresa en las siguientes tesis de jurispru-dencia:

No. Registro: 198,402JurisprudenciaMateria(s): Administrativa, ConstitucionalNovena ÉpocaInstancia: PlenoFuente: Semanario Judicial de la Federación y su GacetaTomo: V, Junio de 1997Tesis: P./J. 42/97Página: 36

EQUIDAD TRIBUTARIA. IMPLICA QUE LAS NORMAS NO DEN UN TRATO DIVER-SO A SITUACIONES ANÁLOGAS O UNO IGUAL A PERSONAS QUE ESTÁN ENSITUACIONES DISPARES.El texto constitucional establece que todos los hombres son iguales ante la ley, sin quepueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión ocualquier otra condición o circunstancia personal o social; en relación con la materiatributaria, consigna expresamente el principio de equidad para que, con carácter gene-ral, los Poderes públicos tengan en cuenta que los particulares que se encuentren en lamisma situación deben ser tratados igualmente, sin privilegio ni favor. Conforme a es-tas bases, el principio de equidad se configura como uno de los valores superiores delordenamiento jurídico, lo que significa que ha de servir de criterio básico de la produc-ción normativa y de su posterior interpretación y aplicación. La conservación de esteprincipio, sin embargo, no supone que todos los hombres sean iguales, con un patrimo-nio y necesidades semejantes, ya que la propia Constitución Política de los EstadosUnidos Mexicanos acepta y protege la propiedad privada, la libertad económica, elderecho a la herencia y otros derechos patrimoniales, de donde se reconoce implícita-mente la existencia de desigualdades materiales y económicas. El valor superior quepersigue este principio consiste, entonces, en evitar que existan normas que, llamadasa proyectarse sobre situaciones de igualdad de hecho, produzcan como efecto de suaplicación la ruptura de esa igualdad al generar un trato discriminatorio entre situacio-nes análogas, o bien, propiciar efectos semejantes sobre personas que se encuentranen situaciones dispares, lo que se traduce en desigualdad jurídica.Amparo en revisión 321/92. Pyosa, S. A. de C. V. 4 de junio de 1996. Mayoría de ochovotos; unanimidad en relación con el criterio contenido en esta tesis. Ponente: GenaroDavid Góngora Pimentel. Secretario: Constancio Carrasco Daza.


Amparo en revisión 1243/93. Multibanco Comermex, S. A. 9 de enero de 1997. Oncevotos. Ponente: Genaro David Góngora Pimentel. Secretaria: Rosalba Becerril Velázquez.Amparo en revisión 1215/94. Sociedad de Autores de Obras Fotográficas, Sociedadde Autores de Interés Público. 8 de mayo de 1997. Unanimidad de diez votos. Ausen-te: Mariano Azuela Güitrón. Ponente: Humberto Román Palacios. Secretario: ManuelRojas Fonseca.Amparo en revisión 1543/95. Enrique Serna Rodríguez. 8 de mayo de 1997. Unanimi-dad de diez votos. Ausente: Mariano Azuela Güitrón. Ponente: Juan Díaz Romero.Secretario: José Manuel Arballo Flores.Amparo en revisión 1525/96. Jorge Cortés González. 8 de mayo de 1997. Unanimi-dad de diez votos. Ausente: Mariano Azuela Güitrón. Ponente: Genaro David GóngoraPimentel. Secretario: Víctor Francisco Mota Cienfuegos.El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el dos de junio en curso, aprobó,con el número 42/1997, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Fede-ral, a dos de junio de mil novecientos noventa y siete.

No. Registro: 179,914Tesis aisladaMateria(s): Constitucional, AdministrativaNovena ÉpocaInstancia: Segunda SalaFuente: Semanario Judicial de la Federación y su GacetaTomo: XX, Diciembre de 2004Tesis: 2a. XCV/2004Página: 560

EQUIDAD TRIBUTARIA. OPERA NO SÓLO EN RELACIÓN CON LOS SUJETOSPASIVOS DEL TRIBUTO, SINO TAMBIÉN RESPECTO DE SITUACIONES QUE SISON IGUALES DEBEN RECIBIR EL MISMO TRATAMIENTO.La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que el principio de equidadtributaria contenido en el artículo 31, fracción IV, de la Constitución Política de losEstados Unidos Mexicanos, exige que los contribuyentes de un impuesto que seencuentran en una misma hipótesis de causación guarden una idéntica situaciónfrente a la norma que lo regula, lo que implica que estén en la misma situación jurídi-ca o que, en su caso, se justifique la desigualdad de tratamiento que se les otorgue.En ese sentido, el citado principio rige ante situaciones que si son iguales debenrecibir del legislador el mismo tratamiento impositivo, en lo referente a los elementosesenciales del tributo (objeto, base, tasa o tarifa) y a las excepciones relativas.Amparo en revisión 1251/2004. Carpicentro, S.A. de C. V. 8 de octubre de 2004.Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Genaro David Góngora Pimentel. Ponente:Juan Díaz Romero. Secretario: César de Jesús Molina Suárez.


Hemos mencionado también al artículo 73, fracción XXIX, inciso 1, del propioPacto Federal, que le otorga al Congreso Federal la facultad de establecer con-tribuciones al comercio exterior. Debemos tener presente este precepto consti-tucional, al momento de analizar el artículo 131 de la propia constitución, lo queharemos a continuación.

III. REVISIÓN DEL ARTÍCULO 131, SEGUNDO PÁRRAFO,DE LA CONSTITUCIÓN

3.1 Texto del Artículo 131 Constitucional

Es facultad privativa de la Federación gravar las mercancías que se importen oexporten, o que pasen de tránsito por el territorio nacional, así como reglamen-tar en todo tiempo y aun prohibir, por motivos de seguridad o de policía, la circu-lación en el interior de la República de toda clase de efectos, cualquiera que seasu procedencia; pero sin que la misma Federación pueda establecer, ni dictar,en el Distrito Federal, los impuestos y leyes que expresan las fracciones VI y VIIdel artículo 117.

El Ejecutivo podrá ser facultado por el Congreso de la Unión para aumentar,disminuir o suprimir las cuotas de las tarifas de exportación e importación expe-didas por el propio Congreso, y para crear otras; así como para restringir y paraprohibir las importaciones, las exportaciones y el tránsito de productos, artículosy efectos, cuando lo estime urgente, a fin de regular el comercio exterior, laeconomía del país, la estabilidad de la producción nacional, o de realizar cual-quiera otro propósito en beneficio del país. El propio Ejecutivo, al enviar al Con-greso el presupuesto fiscal de cada año, someterá a su aprobación el uso quehubiese hecho de la facultad concedida.

3.2 Antecedentes históricos del Artículo 131

En relación con el ejercicio de la facultad constitucional que permite el estable-cimiento de impuestos al comercio exterior, conviene recordar los antecedenteshistóricos que precedieron al texto del actual artículo 131 de la Constituciónmexicana.

A partir de la Constitución de Cádiz de 1812 y hasta la de Carranza de 1917,pasando por las diferentes versiones de Norma Fundamental, incluyendo el


Decreto de Apatzingán de 1814, la Constitución de 1824, la versión de 1836, losproyectos de 1842, las Bases Orgánicas de 1843, la de 1857 y, finalmente, lavigente de 1917, en todos los diferentes textos de las diversas constitucionesque han estado vigentes en nuestro país, las facultades para definir las regula-ciones del comercio exterior, establecer aranceles y celebrar arreglos con po-tencias extranjeras sobre ésta materia, han sido facultades tradicionalmentereservadas a la representación popular (Congreso) y no al gobierno, entendien-do por este último el que se deposita en el Poder Ejecutivo.

Tanto en las Cortes, como en el Supremo Congreso, en el Congreso Generalo en el Congreso Federal, en todos los casos se consideró como facultad de losrepresentantes del pueblo integrantes del poder legislativo, la de fijar y expedirlos aranceles que debían aplicarse al comercio exterior, encomendándose a larama ejecutiva del gobierno la función de recaudar dichos impuestos.

Esta tradición constitucional fue recogida puntualmente por el Constituyentede 1917 quien al redactar el texto definitivo de la vigente Norma Fundamental,incluyó el artículo 131 que en su versión original, textualmente señala:

Artículo 131.- Es facultad privativa de la Federación gravar las mercancías que seimporten o exporten, o que pasen de tránsito por el territorio nacional, así comoreglamentar en todo tiempo y aún prohibir, por motivos de seguridad o de policía, lacirculación en el interior de la República de toda clase de efectos cualquiera quesea su procedencia; pero sin que la misma Federación pueda establecer ni dictaren el Distrito Federal los impuestos y leyes que expresan las fracciones VI y VII delartículo 117.

3.3 Adición del segundo párrafo al artículo 131

Fue en el año de 1951 en que, como apoyo al Ejecutivo Federal para que pudie-ra impulsar eficientemente la política de sustitución de importaciones que en-tonces se iniciaba, se adicionó al artículo 131 de la Constitución un párrafosegundo que hasta el día de hoy forma parte de su texto.

La adición de un segundo párrafo al artículo 131 constitucional tuvo por obje-to, como se desprende de la lectura tanto de su texto como de la exposición demotivos correspondiente, permitir que el Ejecutivo pudiera ser facultado por elCongreso para que, cuando lo estimara urgente, a fin de regular el comercioexterior, la economía del país, la estabilidad de la producción nacional o derealizar cualquier otro propósito en beneficio del país, modificara las medidasarancelarias y no arancelarias tendentes a la regulación del comercio exterior.


Dichas modificaciones pueden expresarse en aumentar, disminuir o suprimirlas cuotas de las tarifas de exportación e importación, expedidas por el propioCongreso, y para crear otras, así como para restringir y para prohibir las impor-taciones, las exportaciones y el tránsito de productos, artículos y efectos.

De la exposición de motivos que acompañó a la iniciativa de modificacionesconstitucionales en la que se propuso adicionar un segundo párrafo al artículo131 del Pacto Federal,3 hemos extraído los siguientes párrafos:

El complejo de atribuciones que los ordenamientos jurídicos en vigor otorgan al Esta-do mexicano, constituye la causa fundamental que determina el incremento incesan-te de los gastos públicos, los cuales, dentro de una buena administración financiera,deben cubriese a través de los tributos y entre estos ocupan sitial preferente losimpuestos cuya misión actual no consiste, exclusivamente, en producir ingresos parael Estado, sino, concomitantemente, en realizar fines de carácter extra fiscal: de polí-ticas económicas, social, demográfica, exterior, etc., etc. y es así, con tarifas arance-larias elevadas en un momento, reducidas en otro, o prohibitivas en determinadoinstante, el Estado puede favorecer, el desarrollo de las industrias nacionalesmexicanas, lograr el florecimiento de industrias incipientes, influir en el equilibrio dela producción, estimular la producción agrícola en vez de la industrial o viceversa,incrementar o impedir el comercio internacional, tutelar la clase laboral, etc., etc. Asi-mismo, que en un momento determinado, mediante impuestos elevados o reducidoso la creación o supresión de fracciones en las tarifas de importación o de exportación,por medio de restricciones a unas u otras, así como al tránsito de los productos y aunmediante su prohibición es factible estabilizar la moneda e impedir la elevación de losprecios en bien de la población mexicana y del propio país, o bien cubrir un déficitpresupuestario. Ahora bien: no pasa inadvertido a ese H. Congreso y a esas HH.Legislaturas de los Estados que la apreciación de las diferentes circunstancias queen cada momento exigen la adopción de determinadas medidas en lugar de otras,para la consecución de los fines que el Estado se propone alcanzar, por las razones,anteriormente expuestas, escapan a ese H. Congreso de la Unión y son, en cambio,clara y fácilmente perceptibles para el Ejecutivo Federal.Por medio de la adición que se propone al texto constitucional citado, nuestro siste-ma fiscal, en este punto, dará plena realización a los principios de elasticidad y sufi-ciencia en la imposición, estando el Estado en posibilidad, tanto material como jurídica,de adecuar los aranceles a las necesidades imperantes en el país en un momentodeterminado.

3 Véase el Diario de los Debates de la Cámara de Disputados del Congreso de la Unión, correspondiente al 5de diciembre de 1950. México.


Del dictamen elaborado por las Comisiones unidas Segunda de Puntos Cons-titucionales y de Aranceles y Comercio Exterior, hemos extraído los siguientespárrafos que consideramos de gran interés para comprender el contenido teleo-lógico de la reforma constitucional que comentamos. 4

Esta adición tiene por objeto capital erigir a la categoría constitucional la costumbreen el Estado Mexicano, establecida por una imperiosa ley de necesidad, de otorgar alEjecutivo Federal la facultad de cooperar con el Congreso de la Unión mediante cier-tas oportunas regulaciones a la mejor eficiencia del sistema fiscal, haciendo factiblela adecuada elasticidad de los aranceles como medio de consolidación de la políticaeconómica del país y de realizar los esenciales fines de carácter social, demográfico,exterior, etc., encaminados a favorecer el desarrollo de las industrias nacionales,lograr su florecimiento, equilibrar y estimular la producción, regular el comercio inter-nacional, etc.De acuerdo con los mandatos constitucionales el Congreso de la Unión, al expedir laLey de Ingresos y fijar los diversos impuestos, expide también las tarifas de exporta-ción e importación a las que debe sujetarse el comercio exterior, pero por los diversosmotivos que la iniciativa examina y, muy singularmente, por ser conveniente en lavida económica actual prestar elasticidad a las bases de imposición para un mejorfuncionamiento del sistema fiscal, es indispensable que las cuotas de las tarifas deexportación e importación que expida el Congreso, queden sujetas a las variaciones,modificaciones y supresiones que en un momento dado considere el Ejecutivo nece-sario que se introduzcan con urgencia y oportunidad, cosa esta que no podría lograrsepor la intervención directa de las Cámaras, tanto por la natural lentitud en el desarro-llo de la función legislativa, como porque ésta sólo se realiza 4 meses del año segúnlos preceptos de nuestra Carta Magna.Y como es rigurosamente cierto que, a través de ciertos tributos, el Estado no solo hade realizar el fin esencial de previsión para que se satisfagan los gastos públicos,sino llenar también otros fines de carácter extra fiscal para, mediante modificación delas tarifas en unos casos y prohibición de importaciones y exportaciones y de tránsitode productos en otros, proteger la economía del país, regular el comercio exterior ytutelar la estabilidad de la moneda y de los precios así como de proteger la produc-ción nacional, se necesita que el Ejecutivo se encuentre constitucionalmente capaci-tado a fin de dictar todas esas medidas de urgencia.La adición al artículo 131 que propone el Ejecutivo podría estimarse que no constitu-ye un a típica delegación de facultades sino una delegación de autoridad para deter-minar un hecho o estado de cosas, de los que depende la actuación de la ley; dichocon mas propiedad, con la frase de ejecutorias de la Corte de Justicia de los Estados

4 Idem.


Unidos a propósito de la delegación de facultades que la Constitución de aquel paísprohibe: «El Congreso no puede delegar su facultad de hacer la ley; pero puedehacer la ley delegando autoridad para determinar un hecho o estado de cosas de lasque la ley se propone hacer depender su acción. Negar esto, sería parar las ruedasdel gobierno.» Podría sostenerse, repetimos, que lo que la propuesta adición al artí-culo 131 persigue es esa delegación de autoridad para el fin indicado, pero aun cuan-do con un extremo rigorismo se pensase en lo contrario, o lo que es lo mismo, en quela reforma persigue una delegación de facultad para hacer la ley, esa delegación esplenamente justificada y necesaria. Examinando el fenómeno mismo que nos ocupay al que pretende dar solución la Iniciativa Presidencial, la Suprema Corte de Justicia,en el Informe de su Segunda Sala en el año de 1949, se produce en los siguientestérminos: «por las fluctuaciones tan frecuentes y en ocasiones bruscas de los preciosen el comercio internacional hay notoria necesidad de obrar con la mayor rapidezpara dictar oportunamente las medidas indispensables a la preservación del valor denuestra moneda y, en general de la economía del país. Antes de la reforma que enagosto de 1938 se hizo al artículo 49 constitucional, anualmente se concedía en esamateria facultades extraordinarias del Ejecutivo; pero como a partir de la apuntadafecha quedó terminantemente proscrita la delegación de facultades legislativas, sal-vo el caso de suspensión de garantías y, por otra parte, el período ordinario de labo-res del Congreso de la Unión sólo comprende 4 meses del año, además de que elproceso legislativo no puede tener la rapidez que requiere la materia arancelaria, sesuscitó la cuestión constitucional a propósito del decreto del Ejecutivo de 20 de agos-to de 1948. «Ese decreto fue declarado inconstitucional por la Corte frente a la drás-tica prohibición contenida en el artículo 49 constitucional. Es cierto, por otra parte quecon el propósito de no dejar sin posible solución adecuada un problema de tantaurgencia el Congreso de la Unión, al expedir la Ley de Ingresos de la Federación parael año en curso, formuló en la misma el artículo 10 en el que se establece que: a fin deregular el comercio exterior del país con fines de estabilidad monetaria, de impedir laelevación de los precios y de proteger la producción nacional, el Ejecutivo de la Unión,a propuesta de la Comisión de Aranceles, aumentará o disminuirá hasta en un 100%las cuotas de la tarifa de exportación en vigor y hasta en un 50% las de importación.Y en ese propio artículo se autorizó también al Ejecutivo para crear o suprimir fraccio-nes de las tarifas mencionadas, así como para restringir o prohibir la importación, laexportación, o el tránsito de productos, todo con el propósito de realizar aquellosfines. Pero independientemente de la inconveniencia de estar repitiendo año tras añoun precepto semejante, bien podría suceder que, por los motivos que se han expre-sado antes, la Corte se pronunciase por declarar inconstitucional un precepto seme-jante. De aquí la necesidad de que esa autorización por todos conceptos convenientey necesaria se encuentre expresamente permitida por un precepto constitucional.Pero las comisiones que suscriben consideran indispensable introducir una reformaal texto de la adición que propone la iniciativa, a fin de que no se realice cercena-


miento permanente y definitivo de facultad legislativa atribuida por la ley constitucio-nal al Poder Legislativo, sino para hacer posible una delegación de facultades enmateria arancelaria al Ejecutivo por una ley del Congreso, cuando aquel la solicite oeste considere conveniente y necesario otorgarla, pero sujeta siempre a la revisión yaprobación por su parte de lo que hubiese hecho el Ejecutivo en uso de la facultadotorgada.Y como indispensable corolario, ha de modificarse el párrafo segundo del artículo 49,a fin de que en forma indubitable quede establecido que sólo puede otorgarse facul-tades al Ejecutivo para legislar, en los casos de suspensión de garantías de quehabla el artículo 29 y en materia arancelaria en los términos del párrafo que se adicio-na al artículo 131...

Conforme al proceso legislativo previsto para llevar a cabo modificaciones cons-titucionales, se turnó la iniciativa a dictamen de segunda lectura y posteriormentea debate de los señores diputados, habiéndose presentado un voto particular encontra por parte del Diputado Gonzalo Chapela y B., cuyo contenido también pue-de consultarse en el Diario de los Debates de la Cámara de Diputados del Con-greso de la Unión correspondiente al 21 de diciembre de 1950.

En el debate correspondiente, intervinieron los diputados Gonzalo Chapela,Alfonso Pérez Gasga, Jaime Robles Martín del Campo, Antonio Rocha, JuanJosé Hinojosa y Jorge Saracho Alvarez. Al concluir el debate, se recogió la vota-ción en lo general y en lo particular, habiéndose aprobado el proyecto de adiciónal artículo 131 y la reforma al artículo 49 de la Constitución General de la Repú-blica por 86 votos a favor y 4 en contra. Se ordenó pasar al Senado para conti-nuar con el proceso legislativo previsto en el caso de reformas constitucionales,habiendo culminado dicho proceso con la adición de un segundo párrafo al artí-culo 131 constitucional, tal como aparece actualmente y en la modificación delartículo 49 del propio ordenamiento fundamental, para quedar en los términosque ahora presenta.

3.4 Ley Reglamentaria del Artículo 131 constitucional

Fue hasta 1955 cuando por primera vez el Congreso de la Unión hizo uso de lafacultad que le confiere el segundo párrafo del artículo 131 constitucional y paraello expidió la Ley Reglamentaria del Segundo Párrafo del Artículo 131 de laConstitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que estuvo vigente has-ta el 20 de enero de 1986 en que entró en vigor la Ley Reglamentaria del Artícu-lo 131 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en Materia


de Comercio Exterior sustituyendo a la de 1955, que finalmente ha sidoremplazada por la actual Ley de Comercio Exterior de 1993.

IV. ANÁLISIS DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL

Como se desprende tanto de la exposición de motivos en que se apoyó lainiciativa de modificaciones constitucionales, como de los dictámenes elabo-rados por las Comisiones unidas Segunda de Puntos Constitucionales y deAranceles y Comercio Exterior, y los argumentos expresados por los señoresdiputados que intervinieron en el debate, parece evidente que mediante lareforma constitucional se ratificó el principio de que originalmente la facultadde regular el comercio exterior del país mediante la utilización de las medidasarancelarias y no arancelarias, corresponde de manera exclusiva al Congresode la Unión y sólo por excepción, cuando el órgano legislativo lo estime con-veniente, para los efectos previstos en el propio ordenamiento constitucional,podrá facultarse al Ejecutivo para que, cuando éste alto servidor público loestime urgente, sea él y no el Congreso quien defina el tratamiento arancela-rio y no arancelario que se dará a las operaciones de comercio exterior ennuestro país. En todo caso, el Ejecutivo queda obligado a informar al Congre-so anualmente sobre el uso que hubiese hecho de la facultad concedida y elCongreso debe calificar la actuación del Ejecutivo cerciorándose de que efec-tivamente se haya utilizado dicha facultad para enfrentar casos de urgenciadebidamente justificados.

Es nuestra opinión, que basamos en el texto de la exposición de motivos dela iniciativa que dio origen a la modificación constitucional, que la intenciónteleológica que tuvo el Constituyente Permanente al adicionar el segundo pá-rrafo al artículo 131 constitucional, creando un caso de excepción al principio dedivisión de poderes, consagrado por el artículo 49 del propio texto fundamental,fue la de permitir que el Ejecutivo Federal tuviera la posibilidad de intervenir conoportunidad en la promoción y defensa de la economía nacional, frente a losvaivenes y cambios imprevisibles que en su tiempo (1951) presentaba el co-mercio internacional, y para que pudiera apoyar e impulsar la política de sustitu-ción de importaciones, enfrentando con oportunidad los cambios intempestivosde precios y ofertas del mercado internacional. Se deseaba que el EjecutivoFederal pudiera garantizar a la producción doméstica un adecuado ambiente deseguridad y estabilidad y la posibilidad legal de mantener un margen suficiente


de protección y seguridad para impulsar los nuevos proyectos de inversión. Seiniciaba así plenamente la política de sustitución de importaciones.

En Todo caso, la intervención del Ejecutivo Federal al hacer uso de estafacultad extraordinaria, debe tener como fin, según lo dispone el propio artículoconstitucional, regular el comercio exterior, la economía del país, la estabilidadde la producción nacional, o de realizar cualquier otro propósito en beneficio delpaís.

Introducir en la constitución una modificación al principio de la división depoderes consagrado en el artículo 49, mediante la adición del segundo párrafoal artículo 131, resultó de tal importancia y trascendencia que fue necesario, ajuicio del Constituyente Permanente, sujetar dicha excepción a dos condicionesfundamentales: a) la autorización al Ejecutivo Federal quedó sujeta a renova-ción anual y b) el Ejecutivo Federal únicamente puede hacer uso de la facultadextraordinaria que se le concedió, cuando lo considere urgente para alcanzarlos fines que el precepto constitucional señala, es decir, regular el comercioexterior, la economía del país, la estabilidad de la producción nacional, o derealizar cualquier otro propósito en beneficio del país.

En efecto, la obligación a cargo del Ejecutivo Federal de informar anualmen-te al Congreso de la Unión sobre el uso que hubiese hecho de la facultad conce-dida, permite al órgano legislador revisar con dicha periodicidad el alcance de laautorización concedida al Ejecutivo Federal y el uso que dicho funcionario hu-biese hecho de la misma. Con base en éste conocimiento y previa su aproba-ción, el Congreso debe decidir sobre la pertinencia de prorrogar la misma osimplemente no renovarla y reasumir para si la facultad que originalmente leencomienda el propio artículo 131.

Por otra parte, el elemento urgencia en que debe justificarse y fundamentar-se el ejercicio de la facultad concedida, se convierte en una obligación a cargodel Ejecutivo Federal y en razón de dicha obligación constitucional en cadaocasión en la que haga uso de la facultad extraordinaria concedida por el Con-greso, modificando los aranceles y las medidas no arancelarias aplicables alcomercio exterior, debe expresar los hechos y las razones por los que consideraurgente adoptar una medida arancelaria o no arancelaria para regular el comer-cio exterior. La adopción de una medida arancelaria o no arancelaria en la queel Ejecutivo Federal no exprese los hechos por los que considere que es urgen-te adoptar dicha medida, provocaría que la medida así adoptada careciera defundamento constitucional, ya que el Ejecutivo estaría excediéndose en los lími-tes de la facultad concedida por el Congreso.


V. BREVE REFERENCIA A LOS ARTÍCULOS 4º. Y 5º.DE LA LEY DE COMERCIO EXTERIOR

Ahora bien, como se observa de la lectura de la actual Ley de Comercio Exterior(1993), al legislador ordinario se le olvidaron éstos dos requisitos fundamenta-les que establece el artículo 131 constitucional en su segundo párrafo: a) noexpresó que la autorización concedida al Ejecutivo Federal tiene carácter tem-poral y que en todo caso su renovación está sujeta a que anualmente el Congre-so Federal revise y, en su caso apruebe, el uso que se hubiese hecho de lamisma y b) tampoco sujetó el ejercicio de la facultad concedida a la existencia,a juicio del propio Ejecutivo, de condiciones o situaciones de urgencia, con loque se provoca, en nuestra opinión, una incongruencia constitucional entre eltexto fundamental y la Ley reglamentaria.

En efecto, al revisar el artículo 4º. de la Ley de Comercio Exterior, en susdiferentes fracciones, podemos percatarnos de que, al hacer uso de la posibilidadincorporada en el segundo párrafo del artículo 131 constitucional, el legisladorordinario otorgó al Ejecutivo Federal facultades para crear, aumentar, disminuir ysuprimir aranceles, mediante decretos publicados en el Diario Oficial de la Fede-ración, de conformidad con lo establecido por el artículo 131 de la ConstituciónPolítica de los Estados Unidos Mexicanos. Sin embargo, a pesar de la condiciónque se incorpora en el texto de la fracción primera del artículo 4º. de la Ley deComercio Exterior, al señalarse que la facultad concedida al Ejecutivo Federaldebe de ejercitarse de conformidad con lo establecido en el segundo párrafo delartículo 131 constitucional, es evidente que el legislador ordinario no incluyó ex-presamente la condición de que en todo caso el ejercicio de esta facultad extraor-dinaria sólo se justifica constitucionalmente cuando se trate de casos de urgenciapara alcanzar los objetivos señalados en el propio texto constitucional y no entodos los casos o en los casos ordinarios que no califican como urgentes. Tanes así, que en la práctica, ninguno de los innumerables decretos expedidos porel Ejecutivo Federal, a través de los cuales se modifican los impuestos de im-portación o de exportación (aranceles), se ha invocado situaciones de urgenciaque justifiquen la medida modificadora de los aranceles. Es decir, el EjecutivoFederal ha dado por hecho que la modificación de aranceles puede llevarla acabo en cualquier momento y no únicamente cuando lo estime urgente, violen-tando con esta conducta el sentido expreso del mandato constitucional.

Diferente situación se presenta en la fracción segunda del artículo 4º. de la Leyde Comercio Exterior, a través de la cual se faculta al Ejecutivo Federal pararegular, restringir o prohibir la exportación, importación, circulación o transito de


mercancías, cuando lo estime urgente, mediante decretos publicados en el DiarioOficial de la Federación, de conformidad con el artículo 131 de la Constitución. Esdecir, para el legislador ordinario, la condición que el constituyente permanenteintrodujo en el segundo párrafo del artículo 131 constitucional, referente a la con-sideración de urgencia, únicamente es aplicable tratándose de las medidas deregulación, restricción y prohibición que se establezcan con relación a la exporta-ción e importación de mercancías y no, como lo señalamos en el párrafo anterior,cuando se trate de modificaciones a los impuestos de importación.

¿Por qué el legislador ordinario consideró que las modificaciones a los im-puestos de importación y exportación establecidos en las Leyes correspondien-tes, podría llevarlas a cabo el Ejecutivo Federal sin tener prácticamente ningunalimitación y desde luego sin observar la condición de urgencia establecida por elConstituyente Permanente en el segundo párrafo del artículo 131 constitucionaly en cambio, tratándose del establecimiento de medidas para regular, restringiro prohibir la exportación, la importación, circulación o tránsito de mercancías, sicondicionó al Ejecutivo Federal a la consideración de urgencia a que nos he-mos referido?. Realmente no tenemos una respuesta. Sin embargo, si conside-ramos que independientemente de la formula incorporada por el legislador en elartículo 4º., fracción I de la Ley de Comercio Exterior, el Ejecutivo Federal estáobligado por mandato de la constitución (segundo párrafo del artículo 131), aseñalar e invocar consideraciones de urgencia en cada ocasión en la que hagauso de la facultad de modificar los impuestos de importación o exportación, yaque la propia constitución no distingue entre las facultades de modificación aran-celaria y las facultades de regulación del comercio exterior en relación con lacondición de que únicamente ejerza dichas facultades el Ejecutivo Federal, cuan-do lo estime urgente y no en otras condiciones.

Mas curioso resulta aún el caso de la fracción III del artículo 4º. de la Ley deComercio Exterior, mediante la cual se faculta nuevamente al Ejecutivo Federalpara establecer medidas para regular o restringir la exportación o importación demercancías a través de acuerdos expedidos por la Secretaría (se refiere a la quehoy es la Secretaría de Economía) o, en su caso, conjuntamente con la autoridadcompetente, y publicados en el Diario Oficial de la Federación. Como puede ob-servarse, la facultad concedida en la fracción III del artículo 4º., resulta práctica-mente la misma que la concedida en la fracción II del propio artículo 4º.,específicamente por lo que se refiere a regular o restringir la exportación o laimportación de mercancías. Sin embargo, en este último caso (fracción III), lafacultad concedida puede ejercerla por conducto del Secretario de Economía y nonecesariamente en forma directa el titular del Ejecutivo Federal, situación que


contradice el mandato contenido en el artículo 80 constitucional que expresamen-te dispone que: “el Supremo Poder Ejecutivo de la Unión se deposita en un soloindividuo que se denominará Presidente de los Estados Unidos Mexicanos”.

Adicionalmente, debemos observar que la facultad concedida al Secretariode Economía, independientemente de que carece de sustento constitucional,resulta inclusive más amplia que la que se concede al propio Titular del Ejecuti-vo Federal, ya que mientras a éste funcionario se le limita el ejercicio de lafacultad de regular o restringir las exportaciones y las importaciones a casosque se estimen de urgencia, tal como lo establece la fracción II del artículo 4o.de la Ley, al Secretario de Economía se le otorga la misma facultad que al Pre-sidente de la República, sólo que al Secretario no se le limita el ejercicio de lamisma a los casos que se estimen urgentes, sino que tal como está redactada lafracción III del propio artículo 4º., el Secretario de Economía puede ejercer lafacultad de regular o restringir la importación y exportación de mercancías, siem-pre que lo considere conveniente u oportuno, aunque no necesariamente setrate de situaciones de urgencia.

Esta observación se refuerza con la lectura de la fracción III del artículo 5º.de la propia ley de Comercio Exterior, a través de la cual se faculta expresamen-te al Secretario de Economía para: “Estudiar, proyectar, establecer y modificarmedidas de regulación y restricción no arancelaria a la exportación, importa-ción, circulación y transito de mercancía. Es decir, para el Secretario de Econo-mía prácticamente no existen límites para el ejercicio de una facultad queoriginalmente le corresponde al Congreso de la Unión y que por mandato cons-titucional es posible delegarla en el Ejecutivo Federal, con las limitaciones in-corporadas en el propio texto constitucional. Parece evidente que la delegaciónde estas facultades en favor del Secretario de Economía, contenidas en lasfracciones III del artículo 4º. y III del artículo 5º., de la Ley de Comercio Exterior,rebasan los límites que el Constituyente Permanente introdujo al adicionar elsegundo párrafo al artículo 131.

VI. ANÁLISIS DE LA POLÍTICA ARANCELARIA Y CONCLUSIONES

En una interpretación armónica de ambos textos constitucionales, los artículos31, fracción IV y 131, segundo párrafo, podríamos concluir que el impuestogeneral de importación es un instrumento fundamental de la política económicay más específicamente de la política comercial, instrumento que debe utilizarsepara alcanzar los objetivos establecidos por el artículo 131 constitucional; es


decir, regular el comercio exterior, la economía del país, la estabilidad de laproducción nacional o realizar cualquier otro propósito en beneficio del país.

Resulta notable la inconsistencia que se presenta entre los niveles arancela-rios que se establecen en la tarifa del impuesto general de importación y losaranceles que efectivamente se aplican a más del 90 por ciento de las mercan-cías que se importan al mercado mexicano, debido a la intensa actividad nego-ciadora que han llevado a cabo los gobiernos mexicanos durante los últimos 15años (a partir de 1990), que nos ha llevado a suscribir 12 acuerdos comercialescon 43 países.

En efecto, a partir del régimen de gobierno de Carlos Salinas y hasta el pre-sente de Vicente Fox, la política comercial se ha sustentado básicamente enacuerdos que han tenido como punto central de la negociación, justamente laeliminación o reducción a la tasa cero de los aranceles o impuestos que seaplican a las mercancías importadas.

Es decir, dadas la limitaciones que se establecen en los artículos 31, fracciónIV y 131, segundo párrafo de la Constitución mexicana para el manejo de lapolítica arancelaria, los gobernantes mexicanos han encontrado una forma dedarle la vuelta a la prescripción constitucional, promoviendo acuerdos interna-cionales mediante los cuales se obligan a reducir al nivel de tasa cero, los im-puestos de importación. Así, mediante el recurso de acudir a la negociacióninternacional que los lleva a la suscripción de acuerdos internacionales, handiseñado una política arancelaria que no cumple ni está sujeta a los principios yobjetivos establecidos por los preceptos constitucionales mencionados.

He llegado a la conclusión de que los tratados o acuerdos internacionales decontenido comercial, conocidos como tratados de libre comercio, que han cele-brado los gobernantes mexicanos comprometiendo la política arancelaria, enlos que se pasa por alto tanto los requisitos como los objetivos incorporados enlos artículos 31, fracción IV y 131, segundo párrafo de la Constitución mexicana,resultan inconstitucionales.

La inconstitucionalidad de que adolecen los tratados de libre comercio, deri-va del hecho de que para su aceptación, suscripción, ratificación y puesta envigor, no se consultó ni se obtuvo la aprobación del Congreso de la Unión, queresulta indispensable por tratarse del establecimiento y modificación de un im-puesto, es decir, del impuesto general de importación, que por su naturalezafiscal, está sujeto al principio de reserva legal, es decir, únicamente el Congresoestá facultado para crearlo o modificarlo, tal como lo establece el artículo 31,fracción IV de la Constitución mexicana, debidamente interpretado por la Su-prema Corte de Justicia de la Nación. En otras palabras, podemos decir que,


tratándose de impuestos, cualesquiera que estos sean, corresponde únicamen-te al Congreso de la Unión y no al Ejecutivo Federal, su establecimiento y modi-ficación, por lo que resulta inconstitucional que el Ejecutivo Federal asuma dichacompetencia, mediante el procedimiento de la negociación de compromisos in-ternacionales, en los que se obliga a modificar y eliminar los impuestos de im-portación. En nuestra opinión, el Ejecutivo Federal carece de facultadesconstitucionales para comprometerse a reducir los impuestos de importación,ya que ésta es una facultad exclusiva del Congreso de la Unión, que por manda-to de la propia constitución, no interviene en la celebración y aprobación de lostratados internacionales.

Aun suponiendo que el Ejecutivo Federal pretendiera explicar su actuacióncon base en la facultad extraordinaria que prevé el artículo 131, segundo párra-fo de la constitución, dicha explicación resultaría insostenible, porque comohemos visto, la disposición constitucional contenida se refiere a una facultadextraordinaria que el Congreso puede delegar en el Ejecutivo, para que éstealto funcionario haga frente a situaciones de urgencia que estén vinculadas conla regulación del comercio exterior, la economía del país, la estabilidad de laproducción nacional o de realizar cualquier otro propósito en beneficio del país.Condiciones que evidentemente no se cumplen ni se satisfacen mediante lasuscripción de tratados comerciales en los que se acepta la eliminación de losimpuestos de importación, a pesar de que se conocen los mayores costos quedeben enfrentar los productores nacionales derivados de las ineficiencias es-tructurales y grado de desarrollo de nuestra economía.

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LOS CASOS AMBIENTALES DEL CAPITULO XIDEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO

DE AMÉRICA DEL NORTE: UNA VISIÓNCONSTITUCIONAL

Carol ARRIAGA*

SUMARIO: I. Introducción. II. La Constitución Mexicana y el Tratado de Libre Co-mercio de América del Norte. III. El Capítulo XI “Inversión” del TLCAN. IV. El meca-nismo Inversionista-Estado: un panorama constitucional. V. Casuística ambientalbajo el amparo del Capítulo XI. VI. Reflexiones finales. VI. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

El Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) originó un sinnúme-ro de reformas legislativas. Mas para lograr una incorporación plena y clara deeste tratado a nuestro ordenamiento jurídico, esto no fue suficiente.

Existen lagunas jurídicas que se han agudizado con la suscripción de estetratado, y disposiciones que contravienen nuestra Constitución. Estas contra-dicciones, han sido expuestas tanto a nivel nacional, como internacional, y hanocasionado graves inquietudes en cuanto a la interpretación del tratado, merefiero -fundamentalmente- a las reclamaciones que se han ventilado al amparodel Capítulo XI.

Desde el siglo XIX, hasta nuestros días, la inversión extranjera es un temacentral en las relaciones internacionales. Esta materia ha tomado un giro parti-cular con aquellas inversiones que afectan o ponen en riesgo la salud y el medioambiente.

* Alumna de la Especialidad de Derecho Internacional Público de la División de Estudios de Posgrado de laFacultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México.


Bajo el mecanismo de solución de controversias contemplado en el CapítuloXI, México ha enfrentado cinco reclamaciones ambientales. No obstante, estetipo de casos también se han presentado en contra de los Estados Unidos(Methanex, Kenex, Ltd.) y Canadá (Ethyl, S.D. Myers).

Aunque, el asunto de mayor envergadura que un panel constituido conformeal Capítulo XI haya conocido, es precisamente una reclamación ambiental encontra de México. Se trata del caso Metalclad, por el cual, México tuvo quepagar a esa empresa la cantidad de 6 millones de dólares.

Este ignominioso episodio nacional, no sólo se debe a una desorganizaciónlegislativa y ejecutiva en los planos federal, estatal y municipal. También a lafalta de respeto por parte de nuestros representantes a la historia nacional (Co-misiones Mixtas de Reclamación México-Estados Unidos), y a la imposición deeste Capítulo por parte de los Estados Unidos.

II. LA CONSTITUCIÓN MEXICANA Y EL TRATADODE LIBRE COMERCIO DE AMÉRICA DEL NORTE

El Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) fue firmado simultá-neamente el 17 de diciembre de 1992, por el ex-presidente George Bush, enWashington, por el ex-presidente Carlos Salinas de Gortari, en la ciudad deMéxico, y por el ex-primer ministro Brian Mulroney, en Ottawa. Fue aprobadopor los respectivos órganos legislativos en 1993,1 y entró en vigor el 1º de enerode 1994.

En México, la facultad del Ejecutivo Federal para celebrar tratados se en-cuentra establecida en el artículo 89, fracción X de la Constitución; y la del Se-nado, para aprobarlos, en la fracción I del artículo 76.

Asimismo, el artículo 133 de nuestro máximo ordenamiento jurídico, estable-ce que la Constitución, las leyes que de ella emanen, y los tratados que sehayan celebrado de acuerdo con la misma, son “Ley Suprema de la Unión”.

Nuestra Constitución es la base fundamental de nuestro derecho interno, apartir de ella se derivan otras disposiciones de menor jerarquía. Por tanto, aúncuando el TLCAN es Ley Suprema de la Unión, se encuentra por debajo de laConstitución.

No obstante, la supremacía entre los tratados y las leyes federales es cues-tionable y cuestionada.

1 El Senado mexicano aprobó este tratado el 22 de noviembre de 1993.

215Los casos ambientales del capitulo XI del tratado de libre comercio de América del norte

El procedimiento para aprobar tratados es menos riguroso que el de las le-yes, pues los primeros son celebrados por el Ejecutivo Federal y aprobadosúnicamente por el Senado, mientras que en la aprobación de las leyes intervie-nen el Poder Ejecutivo, y las Cámaras de Diputados y de Senadores.2 Por tanto,es fácil suponer que los tratados se ubican por debajo de las leyes federales.

Al respecto, la Suprema Corte de Justicia ha emitido dos tesis contradicto-rias. La tesis aislada P. LXXVII/99, dictada por el Pleno de la SCJN, el 28 deoctubre de 1999 determinó que los tratados internacionales se ubicaban porencima de las leyes federales, con lo que abandonó su antiguo criterio sobre laigualdad jerárquica entre los tratados y las leyes (“Leyes federales y tratadosinternacionales. Tienen la misma jerarquía normativa”. Tesis P. C/92, Publicadaen la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Número 60, Octava Épo-ca, diciembre de 1992, página 27). De cualquier manera, sólo se trata de tesisaisladas y, esta postura, no es necesariamente la definitiva.

Dentro del derecho internacional, ni la Carta de las Naciones Unidas, ni elEstatuto de la Corte Internacional de Justicia, hacen referencia a la supremacíadel derecho internacional sobre el interno.

Por su parte, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de1969, de la que México es signatario, señala que “Una Parte no podrá invocarlas disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimientode un tratado...”3

El conflicto entre el derecho internacional y el derecho interno es claro. Exis-ten varias corrientes sobre este punto: las teorías monistas -nacionalistas einternacionalistas-, y las dualistas. En las primeras prevalece el derecho internosobre el internacional,4 o bien, el internacional sobre el nacional,5 mientras queen las dualistas consideran a ambos derechos -el interno y el internacional-independientes que carecen de una relación sistemática.6

2 Artículo 72 constitucional: ...A. Aprobado un proyecto en la Cámara de su origen, pasará para su discusión a la otra. Si ésta lo aprobare, seremitirá al Ejecutivo, quien, si no tuviere observaciones que hacer, lo publicará inmediatamente.B. Se reputará aprobado por el Poder Ejecutivo, todo proyecto no devuelto con observaciones a la Cámara de suorigen, dentro de diez días útiles; a no ser que, corriendo este término hubiere el Congreso cerrado o suspendidosus sesiones, en cuyo caso la devolución deberá hacerse el primer día útil en que el Congreso esté reunido...3 Artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.4 El exponente de mayor valía de este grupo es Jellinek. Véase Sepúlveda, César, Curso de Derecho Interna-cional Público, 7ª ed., México, Porrúa, 1976, pp. 67 y 685 Su máximo exponente es Hans Kelsen, véase Kelsen, Hans, Teoría general del Estado, Editorial Nacional, pp.138 y ss.6 Sepúlveda, César, op. cit., nota 6, p. 68.


No obstante, aún, cuando la cuestión no tiene una solución absoluta, la ten-dencia actual de formar grandes bloques económicos -como las ComunidadesEuropeas-, ha traído consigo la suscripción de tratados internacionales en losque el derecho interno tiene que ceder para adecuarse al derecho internacional.El caso francés es ejemplar. El 9 de abril de 1992 y el 30 de diciembre de 1997,el Conseil constitutionnel decidió, acorde con los artículos 54 y 617 de su Cons-titución (1958), que la ratificación de los tratados de Maastricht y Amsterdamameritaban una revisión constitucional, pues dentro de su ordenamiento consti-tucional8 no se reconoce la supranacionalidad.9 El artículo 54 de la Constituciónfrancesa establece que si el Consejo Constitucional declara que un compromi-so internacional contiene una cláusula contraria a la Constitución, la autoriza-ción para ratificar o aprobar el referido compromiso internacional sólo podráotorgarse previa revisión de la Constitución.

Sobre este punto, nuestro ordenamiento jurídico interno parece ser deficien-te, pues no prevé la revisión constitucional, ni legislativa, para la suscripción detratados. Y en la práctica, la contraposición entre el derecho interno y los trata-dos, es frecuente.

Sin embargo, aún cuando no existen mecanismos jurídicos internos que obli-guen a una revisión de nuestra legislación interna para suscribir tratados, sehicieron varias modificaciones a nuestra legislación, con motivo de la celebra-ción del TLCAN. Estas reformas, tuvieron más un carácter político.

Algunas de ellas tuvieron injerencia directa en materia de inversión extranje-ra. Se abrogó la Ley para Promover la Inversión Mexicana y Regular la InversiónExtranjera, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 9 de marzo de1973, y en su lugar, se expidió la Ley de Inversión Extranjera publicada en el

7 Artículo 61. Las leyes orgánicas, antes de su promulgación, y los reglamentos de las asambleas parlamenta-rias, antes de su aplicación, deberán ser sometidos al Consejo Constitucional, el cual se pronunciará sobre suconformidad con la Constitución.Con el mismo fin, podrán presentarse las leyes al Consejo Constitucional antes de su promulgación por elPresidente de la República, el Primer Ministro, el Presidente de la Asamblea Nacional, el Presidente del Sena-do o sesenta diputados o sesenta senadores.En los casos previstos en los dos apartados anteriores, el Consejo Constitucional se pronunciará en el plazo deun mes. No obstante, a petición del Gobierno, y si existe urgencia, este plevidenciarazo podrá reducirse a ochodías.En estos mismos casos, la remisión al Consejo Constitucional suspenderá el plazo de la promulgación.8 Este ordenamiento lo integran la Constitución de 1958, los Principios proclamados por el Preámbulo de 1946,la Declaración de los Derechos del Hombre de 1789, y más recientemente, la Charte de l’environnement de2005.9 Gautron, Jean-Claude, Droit européen, 9ª édition, Mémentos, Dalloz, 1999, pp. 191 y ss.


Diario Oficial de la Federación (D. O. F.) el 27 de diciembre de 1993. Años des-pués, se expidió el Reglamento de esa ley (D. O. F. 8 de septiembre de 1998).

III. EL CAPÍTULO XI “INVERSIÓN” DEL TLCAN

El TLCAN es el primer tratado de naturaleza comercial, que abordó la materiaambiental. Estas disposiciones se encuentran en el preámbulo, y en los Capítu-los I, VII, VIII, IX, XI XVII y XX. También conviene mencionar que ante la presiónde diversos grupos sociales,10 se firmó de forma paralela a este tratado, el “Acuer-do de Cooperación Ambiental de América del Norte”.

Ahora bien, este tratado está integrado por veintidós capítulos que se agru-pan en ocho partes. La quinta, denominada “Inversión, Servicios y Asuntos Re-lacionados”, contiene cinco capítulos,11 entre los que se encuentra el XI“Inversión”, que esta dividido en tres secciones: la A, que contiene disposicio-nes de carácter sustantivo y se denomina “Inversión”; la B, que se refiere a lasolución de controversias, y, la C, intitulada “Definiciones”.

El capítulo décimo primero es el que abordaré de manera particular en esteestudio. Sus disposiciones son de importancia capital, y poseen fuertes antece-dentes históricos. De hecho, las relaciones diplomáticas entre México -comonación independiente- y los Estados Unidos inician con el cobro de viejos adeudosy de compensaciones por daños ocasionados a sus ciudadanos en territorionacional, con el fin último de adquirir territorio mexicano, cometido que lograroncon la celebración del tratado de Guadalupe-Hidalgo en 1948.

Asimismo, mediante la Convención del 11 de abril de 1829, promulgada el 2de junio de 1840; la Convención del 4 de julio de 1868, publicada en el DiarioOficial el 12 de mayo de 1869; y la Convención General del 8 de septiembre de1923 y la Especial del 10 de septiembre de ese mismo año, mejor conocidascomo los Tratados de Bucareli, se establecieron diversas Comisiones de Recla-mación entre México y los Estados Unidos.

Por otra parte, conviene mencionar que con motivo de la Revolución Mexica-na (1910-1920), hubo necesidad de entablar acuerdos para poner en marcha

10 Vega Cánovas, Gustavo et al., México, Estados Unidos y Canadá: Resolución de Controversias en la EraPost Tratado de Libre Comercio de América del Norte, México, IIJ – UNAM, El Colegio de México, ProgramaInterinstitucional de Estudios sobre la Región de América del Norte, 2005, pp. 137 y ss.11 Capítulo XI: Inversión, Capítulo XII: Comercio transfronterizo de servicios, Capítulo XIII: Telecomunicaciones,Capítulo XIV: Servicios Financieros, Capítulo XV: Política en materia de competencia, monopolios y empresasdel Estado, Capítulo XVI: Entrada temporal de personas de negocios.


comisiones de reclamación con Francia (1924), Alemania (1925), España (1925),Inglaterra (1925), Italia (1927), y Bélgica (1927).12

Ahora bien, el objetivo primordial del Capítulo XI del TLCAN “Inversión” esproteger a los inversionistas extranjeros en los Estados Parte, así como a lasinversiones de ellos, que se ubiquen en Canadá, Estados Unidos y/o México.Su contenido es de importancia capital, pues los Estados Unidos condicionaronla misma celebración del TLCAN, a la inclusión de este Capítulo, específicamenteal mecanismo de solución de controversias.13

En la primera parte del Capítulo en estudio, se prohibieron los requisitos dedesempeño -que no son otra cosa que restricciones a la inversión e inversionistas,tales como la transferencia de tecnología o limitantes a la producción, importa-ción o exportación de bienes y servicios-14 y se establecieron medidas relativasal medio ambiente, independientemente de la nacionalidad de los inversionistas.15

En cuanto al trato que debe darse a las inversiones y a los inversionistas de losEstados Parte debe ser, cuando menos, el mismo trato que se de a sus propiosinversionistas e inversiones (trato nacional)16 , y no debe ser menor al trato que seotorgue a las inversiones o inversionistas de otras nacionalidades (trato de lanación más favorecida).17 18 Establece que debe darse un trato acorde al derechointernacional, justo, y equitativo, así como protección y seguridad plenas.19

También prohíbe la nacionalización o la expropiación directa o indirecta delas inversiones que realicen los inversionistas de los Estados Parte dentro desus territorios, o la adopción de “medidas equivalentes” a la expropiación o na-cionalización, salvo que sea por causa de utilidad pública, sobre bases nodiscriminatorias, bajo el principio de legalidad, y mediante una indemnizaciónjusta, pronta y líquida.20

12 Zorrilla, Luis G., “Los Casos de México en el Arbitraje Internacional”, México, Editorial Porrúa, 1981, pp. 189-211.13 Vega Cánovas, Gustavo, y otros, op. cit., nota 11, pp. 89, 90.14 Ver Artículo 1106 del TLCAN.15 Ver Artículo 1114 del TLCAN.16 Ver Artículo 1102 del TLCAN.17 Ver Artículo 1103 del TLCAN.18 Ya Poinsett, quien fue el primer embajador de Estados Unidos en México, llegó a nuestro país con el propó-sito de llegar a un acuerdo en el que se le otorgara a los Estados Unidos los mismos privilegios al comercio y ala navegación que a las potencias europeas, Callahan, James, American Foreign Policy in Mexican Relations,New York, Mac Millan, 1932, p. 33, citado por Sepúlveda, César, Estudio Preliminar en Dos ReclamacionesFraudulentas contra México, Los casos de Weil y de La Abra, 1868-1902, México, Secretaría de RelacionesExteriores, 1965, p. 21.19 Ver Artículo 1105 del TLCAN.20 Ver Artículo 1110 del TLCAN.


Sin embargo, no determina qué debe entenderse por expropiación, nacionali-zación -directas, ni indirectas- y mucho menos “medidas equivalentes” a estasfiguras, y al no estar claros estos conceptos, hay un gran vacío jurídico. Otro factora considerar, es que las empresas han buscado durante dos décadas ampliar lanoción de expropiación, con el objeto de exigir que los gobiernos indemnicen alos dueños de una propiedad privada por la aplicación de normas de carácterambiental, de uso de suelo u otros temas de interés público, y de este modo,aminorar los efectos de esas medidas en relación con el valor de la propiedad.21

El propio Capítulo dispone que no debe ser interpretado como un impedi-mento para mantener o poner en ejecución medidas para asegurar que cual-quier inversión ubicada dentro del territorio de los Estados Parte se efectúetomando en cuenta inquietudes en la materia ambiental.22

Igualmente, se reconoció que era inadecuado el relajamiento de las medidasinternas sobre salud, seguridad o medio ambiente con el objeto de alentar lainversión, y que, por tanto, ninguna Parte debería renunciar a aplicar o derogar,u ofrecer renunciar o derogar, dichas medidas como medio para inducir el esta-blecimiento, la adquisición, la expansión o conservación de la inversión de uninversionista en su territorio. Y se pactó que, en caso de que una Parte estimaraque otra había alentado una inversión bajo estas modalidades, podría solicitarconsultas con ella para evitar incentivos de esa índole.23

Se pactó que para el caso de suscitarse alguna controversia entre un inver-sionista de un Estado Parte y otro Estado Parte, por alguna violación a las dis-posiciones de la sección A,24 en la que el inversionista haya sufrido pérdidas odaños, puede activarse el arbitraje previsto en la sección B.25

Antes de que el inversionista entable formalmente la reclamación en contrade un Estado Parte, tiene que notificarle —al menos con 90 días de anticipa-ción—, su intención de someter esa controversia a reclamación.26

Las reclamaciones se hacen de acuerdo con las reglas del Convenio del Cen-tro Internacional para el Arreglo de las Diferencias Relativas a la Inversión (CIADI),27

21 Mary Bottari y Lori Wallach, El Capítulo XI del TLCAN y los litigios de los inversionistas contra los Estados,Lecciones para los tratados de libre comercio en las Américas, Public Citizen, octubre 2005, p. 23.22 Artículo 1114.1 del TLCAN.23 Artículo 1114.2 del TLCAN.24 O bien, por violación a alguna de las disposiciones de los artículos: 1503 (2) Y 1502 (3).25 Artículo 1116 (1) del TLCAN.26 Artículo 1119 del TLCAN.27 Esta Convención se celebró en Washington el 18 de marzo de 1965 y ni Canadá, ni México, son parte de ella,y por tanto, estas reglas no se aplican, aunque sí es posible ejecutar el Mecanismo Complementario.


el Mecanismo Complementario del CIADI, o bien, la Comisión de las NacionesUnidas sobre Derecho Mercantil Internacional.28 29

Y por último, en la sección C, que corresponde a las definiciones, sobresaleel significado de “inversión”, pues es muy amplio,30 e innovador, al incluir tam-bién a las inversiones minoritarias, en portafolios y propiedad de inmuebles.31

La peligrosidad de este concepto es clara en el caso Waste Management, Inc.Este Capítulo es de importancia capital, no sólo dentro del TLCAN, también a

nivel internacional, pues otorga al inversionista extranjero -persona física o per-sona moral- la facultad directa y exclusiva para activar el mecanismo previsto enla sección B, sin intervención su Estado de origen.32 De esta manera, es unapersona privada quien cuestiona el proceder de un Estado Parte, sin haber fija-do previamente de manera clara e indubitable las limitantes para ello.

IV. EL MECANISMO INVERSIONISTA-ESTADO:UN PANORAMA CONSTITUCIONAL

Al amparo del Capítulo XI del TLCAN, México ha recibido al menos quince recla-maciones formales.33 De las cuales, cinco contienen un evidente trasfondo am-biental: Metalclad, Waste Management I, Waste Management II, Azinian et. al. yBayview Irrigation et al.

No obstante, antes de avocarme a estas reclamaciones, conviene realizaralgunas observaciones jurídico-constitucionales respecto a este mecanismo desolución de controversias. Me refiero, a la Cláusula Calvo, y a las cualidades ocaracterísticas de la indemnización por expropiación.

El fundamento jurídico y filosófico de la Cláusula Calvo descansa en el pen-samiento del célebre internacionalista argentino Carlos Calvo, el cual, se en-cuentra plasmado en prácticamente todas las constituciones latinoamericanas.

28 Las Reglas de Arbitraje de la Comisión de Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional fueronaprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 15 de diciembre de 1976.29 Artículo 1115, 1116 y 1117.30 Véase el artículo 1139.31 Vega Cánovas, Gustavo et al., nota 11, p. 88.32 Ibidem, p. 89.33 Las reclamaciones formales no ambientales, que se han presentado en contra de México, son: Fireman’sFund Insurance Company, GAMI Investments, Inc., International Thunderbird Gaming, Corp., Archer DanielsMidland Co., Consolidation Corn-AMD, Corn Products International, stema de solución de controversias “inver-sionista-EstadMarvin Roy Feldman Karpa, Adams et. al., Francis Keneth Hass, Robert J. Frank.


Su objeto es fijar como límite máximo de los derechos a que puede aspirar elextranjero la igualdad con el nacional34 e impedir la intervención diplomática delos Estados extranjeros en razón de inversiones efectuadas por sus nacionales.35

El artículo 27, fracción I, de nuestro máximo ordenamiento recoge este pen-samiento, y dispone que el Estado mexicano puede otorgar a los extranjeros elderecho de adquirir aguas y tierras nacionales, o sus accesiones, así comoconcesiones de explotación de minas o aguas, siempre que convengan ante laSecretaría de Relaciones Exteriores en considerarse como nacionales respectode los mismos y en no invocar la protección de sus gobiernos por lo que serefiere a dichos bienes; so pena, de perderlos en beneficio de la Nación.

El Capítulo XI establece a favor de un inversionista extranjero un mecanismode solución de controversias en contra de un Estado. Empero, ningún inversio-nista nacional puede activar este mecanismo en contra de su propio Estado.

Se trata, entonces, de un trato preferencial para al extranjero, que va másallá de un trato nacional, pues además de contar con los recursos nacionales,puede iniciar un arbitraje de manera directa conforme al Capítulo XI, sin inter-vención de su Estado de origen.

Este Capítulo supera cualquier trasgresión a la cláusula Calvo, al disponerque es el propio inversionista foráneo quien se enfrenta a la maquinaria estatalen un arbitraje internacional.

Aunque ignominiosa, esta discriminación hacia el nacional no es novedosa. Yalas Convenciones de Reclamaciones celebradas con los Estados Unidos (1839,1868, 1923, 1941) habían establecido el arbitraje como mecanismo de solución aestas controversias a favor de personas privadas -físicas o morales-, en contra deun Estado.

La desigualdad e iniquidad son en extremo notorias desde la primera Con-vención de 1939, en la que sólo se reconoce el derecho de los estadounidensesde reclamar en contra del gobierno mexicano, mas habiendo reclamaciones deciudadanos mexicanos en contra de los Estados Unidos, éstas fueron omitidasen ese primer tratado.

No obstante, en todas estas Convenciones -a diferencia del Capítulo XI-, losreclamantes solicitaban la interposición de sus respectivos gobiernos, es decir,no se enfrentaban directamente a una estructura estatal.

Por supuesto, son los inversionistas estadounidenses quienes más uso hanhecho de este mecanismo, seguido de los canadienses. Del lado mexicano, úni-

34 García-Robles, Alfonso, La Cláusula Calvo ante el Derecho Internacional, México, 1939, p. 26.35 Ibidem, p. 43.


camente la empresa Signa, S. A. de C. V. presentó en marzo de 1996, un aviso deintención en contra del gobierno canadiense, pero ninguna reclamación formal.

En cuanto a las cualidades o características de la indemnización o compen-sación, el artículo 27 constitucional, señala en su párrafo segundo y fracción VI,que las expropiaciones sólo podrán hacerse por causa de utilidad pública ymediante indemnización, sin embargo establece que ésta:

“se basará en la cantidad que como valor fiscal de ella figure en las oficinas catastraleso recaudadoras, ya sea que este valor haya sido manifestado por el propietario o sim-plemente aceptado por él de un modo tácito por haber pagado sus contribuciones conesta base. El exceso de valor o el demérito que haya tenido la propiedad particular porlas mejoras o deterioros ocurridos con posterioridad a la fecha de la asignación delvalor fiscal, será lo único que deberá quedar sujeto a juicio pericial y resolución judicial.”

Mientras que el artículo 1110 del Capítulo XI del TLCAN, mejora en mucho lascondiciones del inversionista extranjero, al disponer que la indemnización com-pensación deberá ser:

1. Equivalente al valor justo de mercado que tenga la inversión expropiadainmediatamente antes de la fecha de expropiación, y no reflejará ningúncambio en el valor debido a que la intención de expropiar se conoció conantelación a la fecha de expropiación.

2. Conforme al valor corriente, al valor del activo (incluyendo el valor fiscaldeclarado de bienes tangibles), así como otros criterios que resulten apro-piados para determinar el valor justo de mercado.

3. Sin demora y completamente liquidable.4. Equivalente a la moneda de un país miembro del G-7.36

5. Incluir intereses a razón de una tasa comercial desde la fecha de la expro-piación hasta el día del pago.

6. Libremente transferible.

Las contradicciones, no paran aquí. La Ley de Expropiación establece en suartículo 1037 que el precio que se fije como indemnización por un bien expropia-do, será equivalente al valor comercial, sin que pueda ser inferior, en el caso debienes inmuebles, al valor fiscal que figure en las oficinas catastrales o

36 Esto es, la moneda de Alemania, Canadá, Estados Unidos, Francia, Italia, Japón o el Reino Unido de GranBretaña e Irlanda del Norte.37 Artículo reformado DOF 22-12-1993


recaudadoras. Y en su artículo 20, que dicha indemnización deberá ser pagadadentro en el plazo de un año a partir de la declaratoria de expropiación en mone-da nacional, sin perjuicio de que se convenga su pago en especie. Esto, noiguala las condiciones que se pactaron en el Capítulo XI del TLCAN, pues en laLey no se prevé el pago de intereses, ni el pago en moneda extranjera, y tampo-co es acorde con el valor fiscal que fija el artículo 27 constitucional.

De este modo, los compromisos internacionales que consagra el Capítulo XIdel TLCAN están por encima de la Constitución mexicana. De igual modo, la Leyde Expropiación, otorga beneficios superiores a los que determina nuestra Car-ta Magna.

V. CASUÍSTICA AMBIENTAL BAJO EL AMPARO DEL CAPÍTULO XI

Las reclamaciones en contra de México al amparo del Capítulo XI, son las si-guientes:

a) Metalclad Inc.

Metalclad es una empresa estadounidense, propietaria de Eco-MetalcladCorporation (Eco), la cual adquirió a Ecosistemas Nacionales, S. A. de C. V.(Econsa), y que a su vez compró a Confinamiento Técnico de Residuos Indus-triales, S. A. de C. V. (Coterin), con el fin de adquirir, desarrollar y operar unaestación de transferencia y confinamiento de residuos peligrosos en el valle deLa Pedrera, municipio de Guadalcázar, San Luis Potosí.

En 1990, Coterin obtuvo el permiso del gobierno federal para construir y ope-rar una planta de tratamiento de residuos peligrosos en el valle de La Pedrera.Sin embargo, la planta fue clausurada por el gobierno federal en septiembre de1991, en virtud de que se habían hecho depósitos sin el debido tratamiento. Eneste momento, Metalclad aún no era propietaria de Coterin.

En diciembre de 1991 y en enero de 1992, el municipio negó a Coterin elpermiso de construcción del centro de confinamiento, en virtud de la oposición dela comunidad, y de que la empresa no llevó a cabo la restauración del suelocontaminado.38

38 Cfr. Cruz Barney, Oscar, “Protección al medio ambiente y solución de controversias en materia de inversionesen el TLCAN”, Revista de Derecho Privado, México, nueva época, año III, núm. 7, enero-abril de 2004, p. 65, ylaudo arbitral de 30 de agosto de 2000, p. 28, número 92.


En enero de 1993 Coterin recibió la autorización federal para construir unconfinamiento en el valle de La Pedrera, y, en mayo, el permiso estatal corres-pondiente al uso de suelo para la construcción del confinamiento.39

En el contrato de opción a compra de la empresa Coterin, Metalclad, habíaestablecido como condicionante, la obtención de todos los permisos. Aún cuandoesta condición no se cumplió, la compra de Coterin se formalizó ese mismo año.

De manera por demás incorrecta, en 1994 se inició la construcción del cen-tro, y en octubre de aquél año, el municipio detuvo las obras en virtud de que laempresa no contaba con su autorización.

Posteriormente, Coterin solicitó dicho permiso y continuó con la construcciónde la obra, que concluyó en marzo de 1995. Sin embargo, el día de la inaugura-ción una manifestación impidió la apertura del centro.

Mientras tanto, SEMARNAP autorizó a Metalclad la operación del centro porcinco años a cambio de que llevara a cabo la restauración ecológica del lugar, elpago de dos pesos al municipio por tonelada recibida en el centro, la reserva de34 hectáreas como zona de reserva para la conservación de las especies endé-micas, un descuento de 10% en el manejo de los desechos generados en SanLuis Potosí, y servicio de consulta médica gratuita para los habitantes del muni-cipio.40 Por esta razón, el municipio inició un procedimiento administrativo encontra de la SEMARNAP, el cual no prosperó. Entonces, las autoridades municipa-les presentaron una demanda de amparo con el objeto de evitar la recepción demás desechos tóxicos. Se obtuvo la suspensión provisional, aunque finalmentese desechó el amparo en 1999.

En mayo de 1996, Metalclad también inició un juicio de amparo que fue sobre-seído, e interpuso el recurso de revisión, del cual finalmente, se desistió, puesestaba en negociaciones con el municipio.41 A mi parecer, esto resulta bastantesospechoso, pues aún cuando hubiera un arreglo en puerta con las autoridadesmunicipales, no era necesario interrumpir dicho procedimiento, de hecho, es unapráctica bastante frecuente -ad cautelam-, el continuar con éste, hasta en tanto nose haya concretizado un arreglo entre los contrincantes. Además que, una condi-ción previa para poner en marcha el arbitraje de la sección B, es la renuncia porparte del inversionista del derecho de iniciar o continuar con cualquier trámitejudicial, administrativo u otro procedimiento de solución de controversias.42

39 Nótese que son actos diferentes la construcción de la planta de tratamiento de residuos peligrosos y laconstrucción del centro confinamiento o almacenaje de los mismos, ambos en La Pedrera.40 Cruz Barney, op. cit., nota 39, p. 66.41 Idem.42 Artículo 1121, 1, b), y 2, b) del TLCAN.


El 2 de octubre de 1996, Metalclad envió a México el aviso de intención desometimiento a arbitraje. Y en septiembre de 1997, unos días antes del términode su gestión, el gobernador de San Luis Potosí, emitió un Decreto Ecológicoque declaraba como área natural protegida la zona en la que se ubicaba elcentro, en virtud de un cactus endémico.

La reclamación formal data del 13 de octubre de 1997. En ella, Metalcladsolicitó una indemnización de 120 millones de dólares, alegando que a pesar decontar con la autorización previa del gobierno federal mexicano, los gobiernosmunicipal y estatal le impidieron poner en marcha su planta de tratamiento deresiduos peligrosos en el valle de La Pedrera, con lo que se violaron las dispo-siciones del Capítulo XI del TLCAN, particularmente lo dispuesto por los artículos1105 (nivel mínimo de trato) y 1110 expropiación e indemnización), pues no sele dio un trato acorde con el derecho internacional, ni un trato justo y equitativoy protección y seguridad plenas. México negó tales alegatos, aunque vale men-cionar que su defensa fue inadecuada.

Después de más de tres años de litigio, el 25 de agosto de 2000, el tribunalarbitral condenó a México al pago de US $16’685,000.00, más un interés del 6%mensual sobre cualquier cantidad insoluta contada a partir del transcurso de loscuarenta y cinco días siguiente al pronunciamiento del laudo. Pues consideróque era una violación al Capítulo XI del TLCAN el no permitir el funcionamientodel relleno sanitario por carecer de la autorización municipal, pues ya habíaobtenido los permisos federal y estatal.

El tribunal arbitral consideró que se trataba de una expropiación indirecta, envirtud de “... una interferencia disimulada o incidental del uso de la propiedadque tenga el efecto de privar, totalmente o en parte significativa, al propietariodel uso o del beneficio económico que razonablemente se esperaría de la pro-piedad, aunque no necesariamente en beneficio obvio del Estado receptor.“43

Y estimó que el municipio no estaba facultado para negar el permiso de cons-trucción con base en criterios ambientales, que únicamente podía hacerlo porfallas físicas en el diseño o la construcción del relleno sanitario.

También señaló que México había violado el principio de transparencia re-querido por el Capítulo XVIII del TLCAN, debido a la ausencia de reglas y proce-dimientos claros que especificaran si el permiso municipal era necesario y quedescribieran el procedimiento para solicitar dicho permiso, lo que impidió queMetalclad recibiera un trato justo y equitativo.

43 Párrafo 103 del laudo de 30 de agosto de 2000.


México alegó que el tribunal se había excedido en su competencia, e impug-nó el laudo a través de un procedimiento de nulidad, y sometió el caso a laSuprema Corte de la Columbia Británica, en Canadá.44

El 2 de mayo de 2001, Tysoe, dictó el fallo correspondiente a la revisión dellaudo de 30 de agosto de 2000. En él estimó que efectivamente el tribunal sehabía excedido en sus competencias, pues hizo una interpretación excesiva delas obligaciones de transparencia del TLCAN, no están previstas en el CapítuloXI, que se había inmiscuido en la legislación interna mexicana, y que no sehabían agotado las instancias nacionales.

No obstante, concluyó que el laudo era válido, y confirmó la obligación depago,45 aunque ordenó recalcular el importe de la condena.

El Estado mexicano señaló que apelaría este laudo ante una corte canadien-se de mayor jerarquía. Pero, el 13 de junio de 2001, Metalclad anunció queMéxico había aceptado pagar los DLLS $15,600,000.00 ordenados por el juezTysoe, más DLLS$2’559 diarios a partir del 1º de junio de 2001.

El 26 de octubre de ese mismo año, México pagó a Metalclad la suma deDLLS$16’000,000.0046 Posteriormente, tanto México, como Metalclad, renun-ciaron a su derecho de apelación y contra apelación (croos appeal), respectiva-mente. Y el 31 del mismo mes y año, Tysoe amplió las razones con las quesustentó su sentencia de 2 de mayo de 2001.

b) Azinian et al.47

En 1992, el señor Azinian, quien se había ostentado como presidente de laempresa Global Waste Industries, Inc., propuso al presidente municipal deNaucalpan la celebración de un contrato para el manejo de los residuos sólidosde esa localidad. En su propuesta, estaba prevista la participación de la empre-sa estadounidense Sunlaw Energy Inc., sociedad con experiencia en la conver-sión de biomasa en energía, así como una inversión de 20 millones de dólares.

En este contrato, los demandantes se obligaron a adquirir setenta vehículosde tecnología de punta para sus operaciones de recolección. Sin embargo, su

44 Vega Cánovas, Gustavo et al., op. cit., nota 11, p. 10345 Cruz Barney, Oscar, op. cit., nota 39, p. 6946 http://www.ictsd.org/weekly/01-11-06/inbrief.htm#top, http://www.irc-online.org/us-mex/borderlines/2001/bl84/bl84brief.html47 La exposición de este caso se hace conforme al laudo arbitral de 1º de noviembre de 1999, el cual fue dictadopor Benjamin R. Cilvetti, Claus von Wobeser y Jan Paulsson.


labor se inició y continuó únicamente con dos vehículos de carga frontalreacondicionados.

En 1994, la nueva administración mexiquense detectó diversas irregularida-des en relación con el contrato, y así se lo comunicó a DESONA. Por tal razón,esta empresa inició un procedimiento administrativo ante el Tribunal Contencio-so del Estado.

Pocos días después, el Municipio revocó la concesión, y DESONA amplió sudemanda administrativa para incluir esta resolución. La sentencia de primerainstancia resultó adversa a los intereses de DESONA, por lo que esta empresa laapeló. Sin embargo, la Sala -tribunal de segunda instancia-, confirmó esta pri-mera resolución.

Así las cosas, DESONA promovió un juicio de amparo. El Tribunal Colegiadode Circuito, que conoció de este asunto, dictó una sentencia favorable aNaucalpan, en la que se ratificaba la sentencia de la Sala, y en la que se deter-minaba la legitimidad de nueve de las veintisiete irregularidades en las que elMunicipio había fundado la revocación de la concesión.

El 17 de marzo de 1997, los inversionistas estadounidenses Robert Azinian,Keneth Davitian y Ellen Baca, en su carácter de accionistas de la empresa mexi-cana Desechos Sólidos de Naucalpan, S. A. de C. V. (DESONA), presentaron unademanda en contra de México bajo el mecanismo del Capítulo XI. Losinversionistas alegaron que el Municipio de Naucalpan, Estado de México, ha-bía denunciado un contrato de concesión a su favor para recolectar los dese-chos municipales, operar un relleno sanitario, construir uno nuevo e instalar unaplanta de energía eléctrica.

Esto constituía, según los inversionistas, una violación a los artículos 1105“Nivel mínimo de trato”, y 1110 “Expropiación e indemnización” del TLCAN, por loque reclamaron como suerte principal el pago de una suma estimada entre losDLLS$11’600.00 y los DLLS$19’203,00, más los intereses y las costas corres-pondientes, entre otros conceptos.

El tribunal arbitral consideró que no se trataba de una expropiación puestoque el Ayuntamiento tenía motivos fundados para revocar la concesión, y losinversionistas no alegaron, ni probaron que esos fundamentos constituyeranviolaciones al Capítulo XI del TLCAN.

Los inversionistas manifestaron que la revocación de la concesión constituíauna infracción al derecho internacional, pues se fundaba en consideraciones nocomerciales, y que no se había pagado una indemnización de daños y perjui-cios. El tribunal estimó que este alegato se refería al artículo 1110 y no al 1105,


como habían señalado los demandados, y, que si no se ha contravenido el artí-culo 1110, tampoco el artículo 1105.

Asimismo, el panel estimó que había pruebas que combatían vigorosamentelos razonamientos del Municipio y de los tribunales mexicanos, pero que tam-bién las había sobre el hecho de que Naucalpan fue inducido al error respecto ala capacidad de DESONA para cumplir con sus obligaciones. En fin, la credibili-dad de los inversionistas quedó perjudicada, y que no podían defenderse legíti-mamente aduciendo que el Municipio no debió haber creído las declaracionesque de DESONA, que eran tan optimistas, como fraudulentas.

Finalmente, el tribunal resolvió a favor del gobierno mexicano, aunque valemencionar que no hizo imposición de gastos, ni costas a los demandantes, yque estableció que los pagos a CIADI se pagarían por partes iguales.

c) Waste Management I y II48

Waste Management, Inc. (WM), es una empresa estadounidense líder mundialen la recolección y gestión de residuos,49 que presentó en dos reclamacionespor los mismos hechos en contra del gobierno mexicano.

WM fundó su reclamación en un título de concesión que data de 9 de febrerode 1995, por el cual, el Municipio de Acapulco, Guerrero, había otorgado a susubsidiaria en México, Acaverde, para que de forma exclusiva efectuara la reco-lección, limpieza de calles y gestión de residuos en Acapulco. En virtud de esetítulo, Acaverde también se obligaba a construir un relleno sanitario en un terre-no que debía proporcionarle el Municipio. Para garantizar las obligaciones depago, Acapulco obtuvo una línea de crédito del Banco Nacional de Obras yServicios Públicos, S.N.C. (Banobras).

Los problemas surgieron de inmediato, pues hubo resistencia de diversosgrupos sociales para hacer efectiva la “exclusividad” de la concesión a Acaverde.Por una parte, los clientes se resistieron a la imposición de tarifas. Y por la otra,hubo oposición de los porcicultores, quienes recogían los residuos de alimentosde los restaurante para utilizarlos como alimento para sus animales, de los “pi-ratas”, que recogían clandestinamente la basura, y de los carretilleros, quienestrabajaban a cambio de propinas.

48 Para el estudio de este caso, he tomado como referencia el laudo de abril de 2004, dictado por el panel (CIADI)integrado por James Crawford, Benjamin R. Civiletti y Eduardo Magallón Gómez. Caso No. ARB(AF)/00/3.49 http://www.ebic.org/pubs/wmx.html


En estas condiciones adversas, Acaverde logró celebrar contratos para larecolección de basura con 5’000 domicilios, pero tuvo que incrementar su per-sonal y reducir las tarifas. El conflicto se agudizó con el incumplimiento a lasobligaciones de pago. De las 26 facturas que presentó Acaverde, el Municipiosólo pagó tres, una en forma completa, y dos parcialmente, y Banobras, cuatro.El Banco le informó a Acaverde que no realizaría más pagos, hasta en tanto nofuera modificado el título de concesión, que incluía una revisión financiera, in-tención que habían manifestado ambas partes.

El Municipio se quejó de que el servicio era incompleto, que el barrido de lascalles era deficiente y que persistían los “puntos negros”. Por tal razón, en diver-sas ocasiones Acapulco tuvo que hacerse cargo de las quejas y de los “puntosnegros” y tuvo que desviar recursos para efectuar operaciones sanitarias dentrode la zona turística.

En octubre de 1997, Acapulco se vio severamente afectado por el huracánPaulina, y sin ninguna consideración a este desastre natural, el 12 de noviembrede ese año, Acaverde le comunicó al Municipio la suspensión de sus servicios.

Acaverde inició dos procedimientos en contra de Banobras por el incumpli-miento al contrato de apertura de línea de crédito, los cuales fueron desestima-dos, y uno más en contra del Municipio, el cual, fue discontinuado.

Aún con los procedimientos locales en trámite, WM presentó el 29 de sep-tiembre de 1998 una reclamación al amparo del Capítulo XI. Esta reclamaciónfue desechada por el incumplimiento al artículo 1121 del TLCAN. Este preceptoseñala que sólo podrá someterse una reclamación cuando se haya renunciadoa su derecho de iniciar o continuar cualquier procedimiento con respecto a lamedida de la Parte contendiente que presuntamente sea una de las violacionesa las que se refiere el Artículo 1117 del TLCAN50 ante cualquier tribunal adminis-

50 Artículo 1117. Reclamación del inversionista de una Parte, en representación de una empresa1. El inversionista de una Parte, en representación de una empresa de otra Parte que sea una persona moralpropiedad del inversionista o que esté bajo su control directo o indirecto, podrá someter a arbitraje, de confor-midad con esta sección, una reclamación en el sentido de que la otra Parte ha violado una obligación estable-cida en:(a) la Sección A o el Artículo 1503(2), «Empresas del Estado»; o(b) el Artículo 1502(3)(a) «Monopolios y empresas del Estado», cuando el monopolio haya actuado de maneraincompatible con las obligaciones de la Parte de conformidad con la Sección A, y que la empresa ha sufridopérdidas o daños en virtud de esa violación o a consecuencia de ella.2. Un inversionista no podrá presentar una reclamación en representación de la empresa a la que se refiere elpárrafo 1, si han transcurrido más de tres años a partir de la fecha en la cual la empresa tuvo conocimiento porprimera vez, o debió tener conocimiento de la presunta violación y de que sufrió pérdidas o daños.3. Cuando un inversionista presente una reclamación de conformidad con este artículo y de manera paralela elinversionista o un inversionista que no tenga el control de una empresa, presente una reclamación en los


trativo o judicial conforme al derecho de cualquiera de las Partes u otros proce-dimientos de solución de controversias, salvo que se solicite la aplicación demedidas precautorias de carácter suspensivo, declarativo o extraordinario, queno impliquen el pago de daños ante un tribunal administrativo o judicial, confor-me al derecho de la Parte contendiente.

Waste Management volvió a presentar la misma reclamación ante el CIADI el18 de septiembre de 2000 por violaciones a los artículos 1115 y 1110 (1) del TLCAN,“nivel mínimo de trato” y “expropiación e indemnización”, respectivamente.

Mientras que, la defensa de México se fundó básicamente en tres puntos:

1. La demandante no tenía interés directo en la inversión realizada en México,pues el accionista directo era una compañía registrada en las Islas Caimán.

2. México rechazó que los incumplimientos fueran equiparables a una con-ducta violatoria del artículo 1105.

3. Negó que hubiese una expropiación directa o indirecta.

Sobre el primer punto, el tribunal señaló que aunque Acaverde se constituyócomo una empresa caimanesa propiedad de Sun Investment Co., a través de lacontroladora Aca Verde Holding Ltd., fue adquirida por la estadounidense SanifillInc., y aún cuando México no hubiese tenido conocimiento de ello, era intras-cendente, pues el hecho de no conocer la identidad o la nacionalidad del inver-sionista no constituye una defensa, si el inversionista ha sufrido daños o pérdidas.Y concluyó que no había límites cuando se trataba de una compañía controladoracuya nacionalidad corresponde a un tercer Estado, pues con esa amplitud lasPartes lo acordaron en el artículo 1117 (1) del TLCAN:

“El inversionista de una Parte, en representación de una empresa de otra Parte quesea una persona moral propiedad del inversionista o que esté bajo su control directoindirecto, podrá someter a arbitraje... una reclamación...”

Las violaciones al artículo 1105 que los demandantes señalaron, fueron queMéxico no había otorgado un nivel mínimo de trato porque hubo denegación dejusticia y una supuesta confabulación por parte de las autoridades.

términos del Artículo 1116 como consecuencia de los mismos actos que dieron lugar a la presentación de unareclamación de acuerdo con este artículo, y dos o más demandas se sometan a arbitraje en los términos delArtículo 1120, el tribunal establecido conforme al Artículo 1126, examinará conjuntamente dichas demandas,salvo que el tribunal determine que los intereses de una parte contendiente se verían perjudicados.4. Una inversión no podrá presentar una reclamación conforme a esta sección.


Sobre los procesos judiciales determinó que en los juicios contra Banobrasno hubo ninguna denegación de justicia, que esta fue imparcial. Y señaló que enuno de los juicios contra Banobras, Acaverde obtuvo puntos procesales a sufavor y que aun cuando fue desechado, esto se hizo sin perjuicio de los dere-chos de Acaverde a demandar en la instancia correcta.

Además estimó que los juicios se iniciaron contra Banobras, cuando la con-troversia primordial era entre el Municipio y Acaverde. Y enfatizó en el hecho deque Banobras no era garante absoluto de la deuda, y que cumplió con sus obli-gaciones hasta cierto punto. Además destacó que Banobras había discutidocon las Partes sobre la posibilidad de introducir cambios en los acuerdos paraadecuar la concesión a las circunstancias fácticas. Por tanto, consideró que elfracaso no fue su responsabilidad. Y que si Avaverde agotó los recursos contraBanobras, no fue una denegación de justicia que los tribunales federales hayaninsistido en que la demandante debía ejercer una acción contra el Municipio.

Sobre la reclamación en contra de Guerrero, el panel manifestó que estaentidad no era parte de la concesión, ni garante de la misma.

Y respecto al Municipio, estimó que aunque su cumplimiento había sido par-cial, se encontraba en una genuina dificultad (diciembre), y que había intentadobuscar una solución alternativa, y que su incumplimiento no puede equipararse auna violación al 1105, pues la falta de pago se justifica por la crisis financiera y nohay pruebas de que haya estado motivada por prejuicios sectoriales o locales.

Finalmente, concluyó que el Capítulo XI no es un mecanismo de cobranzade deudas y fines análogos relacionados con todos los contratos públicos, y queno se probó ni discriminación, ni imparcialidad sobre la base de prejuicios regio-nales o locales o una clara ausencia de debido proceso. Por tanto, se rechazó lareclamación conforme al artículo 1105 (1).

En cuanto al tercer punto de la defensa, el tribunal arbitral reconoció que elconcepto de expropiación en el Capítulo XI era extremadamente amplio, y quecada caso debe ser analizado de manera particular. Además que las autorida-des mexicanas no hicieron ninguna modificación unilateral a la concesión.

Asimismo, señaló que Acaverde nunca perdió el control y uso de su propiedad,pues en todo momento pudo prestar el servicio y cobrar las tarifas. Y que auncuando se privó a Acaverde de un beneficio económico que razonablemente seesperaba, esta perdida es aplicable a cualquier violación contractual mas esto, noconstituye un criterio suficiente para establecer que se trata de una expropiación.Otro caso hubiese sido si se hubieran obstaculizado los caminos jurídicos dispo-nibles para procurar la reparación o si hubiera habido intransigencia guberna-mental. En este orden de ideas, el tribunal arbitral resolvió a favor de México.


d) Bayview Irrigation et al.

En agosto de 2004, se presentó el aviso de intención, y el 20 de enero de 2005,se notificó la reclamación, que versa sobre un supuesto incumplimiento del go-bierno mexicano al Tratado de Aguas de 1944 entre Estados Unidos y México,que afecta los derechos de uso de agua de diversos distritos de riego texanos,ganaderos, agricultores, y otros interesados, con lo cual, se violan los artículos1102, 1105 y 1110 del TLCAN. Y reclaman una indemnización por la confiscaciónde sus derechos sobre el agua.

México alegó en su escrito de 19 abril de 2006 que las Partes del TLCAN noconsintieron someter al arbitraje inversionista-Estado todas las disputas quepudieren surgir al amparo de este tratado, y menos aún, disputas derivadas deotros tratados internacionales, como el de 1944. Además que la reclamación nosurge directamente de una inversión ubicada en territorio mexicano, y que entodo caso, su reclamación ha prescrito, y que su escrito incumple con los requi-sitos de procedimiento obligatorios.

El arbitraje ha iniciado, y cualquier juicio de valor resultaría precipitado. Noobstante, el oportunismo y la agudización de los problemas ambientales que-dan de manifiesto.

VI. REFLEXIONES FINALES

Aún cuando nuestra Constitución se encuentre en la cúspide de nuestro dere-cho nacional, ésta es una interpretación interna, que deja en segundo plano alos tratados, y que internacionalmente es difícil sostener tanto en el ámbito po-lítico, como jurídico.

Por otra parte, el Capítulo XI del TLCAN debilita en beneficio de las empresastransnacionales y de los inversionistas extranjeros, el poder del Estado. Sobretodo, del Estado mexicano, que por ser un país en vías de desarrollo, es demodo preponderante, receptor y no importador de capital, a diferencia de Esta-dos Unidos, y en menor medida, Canadá.

Además, el Capítulo XI es impreciso, y omite determinar puntos básicos,como el concepto de expropiación indirecta, y medidas equivalentes a la expro-piación o nacionalización. Esta deficiencia se agrava con las contradiccionesentre este Capítulo y nuestro derecho interno, así como con las omisiones ydiferencias entre nuestra Carga Magna y nuestra legislación.


Ese conflicto esta propiciando la generación de nuevas doctrinas, en las quedebe prevalecer el derecho al medio ambiente sobre la inversión, y que puedenencontrar algún soporte en el artículo 1114 del TLCAN. Sin embargo, los panelesconstituidos bajo este Capítulo, aún no han hecho ningún estudio sobre esteartículo. Tampoco se ha invocado.

El derecho al medio ambiente, es un derecho que debe sobreponerse a lasnormas constitucionales o instrumentos internacionales, es un derecho que nin-guna inversión extranjera -ni nacional-, debe transgredir. Se trata de un derechoinnovador, de tercera generación,51 de prioridad absoluta, pese a que su estruc-tura y sustento doctrinal aún esta en formación. La vida misma y la salud huma-na, y por añadidura nuestro modelo económico, esto es, comercio e inversión,dependen de la protección y consagración de este derecho.52 Sin acceso a losrecursos naturales, en cantidad y en calidad, el desarrollo humano es imposi-ble.53 Entonces, es indispensable encontrar un punto de equilibrio, que permitaa la par, el resguardo ambiental, en pro de las futuras generaciones, y el desa-rrollo económico, es decir, un desarrollo sustentable.

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51 Después de los derechos de primera generación, civiles y políticos, y los de segunda, sociales y culturales.52 Franco del Pozo, Mercedes, El derecho humano a un medio ambiente adecuado, Bilbao, España, CuadernosDeusto de Derechos Humanos, número 8, Universidad de Deusto, 2000, pp. 22, 23 y 28-31.53 Ibidem, p. 20.


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RESULTADOS DE LA APERTURA COMERCIALEN MÉXICO Y MÁRGENES DE MANIOBRA

Ruperto PATIÑO MANNFER*

SUMARIO: I. Introducción. II. Tratado regional VS GATT. III Los impuestos de im-portación en los acuerdos regionales. IV. Resultados comerciales de México fren-te a sus socios comerciales de 1994 a 2004. V. Márgenes de maniobra que permitenlos tratados de libre comercio.VI Bibliografía

Iniciamos nuestro análisis tomando como punto de partida los acuerdos deBretton Woods y en especial la puesta en vigor del Acuerdo General sobre Aran-celes Aduaneros y Comercio, conocido como GATT, en 1948. Los principios bá-sicos de este acuerdo multilateral, en el que originalmente participan 23 paísesque para 1986 ya sumaban 82 y actualmente suman 149, que han suscrito tam-bién el acuerdo multilateral por el que se crea la Organización Mundial de Co-mercio, están orientados a facilitar el comercio mundial, mediante la reducción yadministración sujeta a reglas, de las medidas gubernamentales que restringenu obstaculizan el intercambio comercial de mercancías.

La no-discriminación o trato de la nación más favorecida, expresado en elartículo primero del GATT, es el pilar del sistema multilateral de comercio, porqueesencialmente dispone que los países suscriptores otorgarán a todos los de-más países con los que mantienen intercambio comercial, el mismo tratamientolegal, administrativo, fiscal, aduanero, etc., sin discriminación. Es decir, los paí-ses miembros no deben establecer en su legislación interna tratamientos co-merciales diferenciados en razón del origen de las mercancías que adquierenen el mercado internacional. El principio de nación más favorecida, se expresaen artículo primero del GATT, en los siguientes términos:

* Jefe de la División de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho de la UNAM y Coordinador delPrograma de Posgrado de Derecho de la UNAM.


Artículo 1Trato general de la nación más favorecida1. Con respecto a los derechos de aduana y cargas de cualquier clase impuestosa las importaciones o a las exportaciones, o en relación con ellas, o que graven lastransferencias internacionales de fondos efectuadas en concepto de pago de im-portaciones o exportaciones, con respecto a los métodos de exacción de tales de-rechos y cargas, con respecto a todos los reglamentos y formalidades relativos alas importaciones y exportaciones, y con respecto a todas las cuestiones a que serefieren los párrafos 2 y 4 del artículo III*, cualquier ventaja, favor, privilegio o inmu-nidad concedido por una parte contratante a un producto originario de otro país odestinado a él, será concedido inmediata e incondicionalmente a todo productosimilar originario de los territorios de todas las demás partes contratantes o a ellosdestinado.1

Existe, sin embargo, como una excepción a este principio de no-discrimina-ción, la autorización para los países miembros del GATT, que celebren acuerdosespecíficos para la formación de zonas de libre comercio y uniones aduaneras,de no extender al resto de los demás países suscriptores del GATT, los benefi-cios acordados para el funcionamiento de la zona de libre comercio o de launión aduanera. Es así, como los países que son suscriptores del GATT y almismo tiempo integran a una zona de libre comercio o a una unión aduanera,pueden administrar dos sistemas jurídicos diferentes que aplican a las mercan-cías importadas a sus mercados, sin que por ello se considere que se han infrin-gido las reglas jurídicas del comercio multilateral.

El régimen de excepción que se crea a favor de las mercancías que sonoriginarias de una zona de libre comercio o de una unión aduanera, tiene susustento legal en el artículo XXIV del GATT, que en la parte conducente dispone:

Artículo XXIV1....4. Las partes contratantes reconocen la conveniencia de aumentar la libertad delcomercio, desarrollando, mediante acuerdos libremente concertados, una integra-ción mayor de las economías de los países que participen en tales acuerdos. Reco-nocen también que el establecimiento de una unión aduanera o de una zona de librecomercio debe tener por objeto facilitar el comercio entre los territorios constitutivos yno erigir obstáculos al de otras partes contratantes con estos territorios.

1 Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994. Se localiza en la página electrónica de laOrganización Mundial de Comercio, sección documentos jurídicos. www.wto.org

237Resultados de la apertura comercial en México y márgenes de maniobra

5. Por consiguiente, las disposiciones del presente Acuerdo no impedirán, entre losterritorios de las partes contratantes, el establecimiento de una unión aduanera ni elde una zona de libre comercio, así como tampoco la adopción de un acuerdo provi-sional necesario para el establecimiento de una unión aduanera o de una zona delibre comercio, a condición de que:

a) En el caso de una unión aduanera o de un acuerdo provisional tendiente alestablecimiento de una unión aduanera, los derechos de aduana que se apli-quen en el momento en que se establezca dicha unión o en que se concierte elacuerdo provisional no sean en conjunto, con respecto al comercio con laspartes contratantes que no formen parte de tal unión o acuerdo, de una inci-dencia general más elevada, ni las demás reglamentaciones comerciales re-sulten más rigurosas que los derechos y reglamentaciones comerciales vigentesen los territorios constitutivos de la unión antes del establecimiento de ésta ode la celebración del acuerdo provisional, según sea el caso;

b) En el caso de una zona de libre comercio o de un acuerdo provisional tendien-te al establecimiento de una zona de libre comercio, los derechos de aduanamantenidos en cada territorio constitutivo y aplicables al comercio de las par-tes contratantes que no formen parte de tal territorio o acuerdo, en el momentoen que se establezca la zona o en que se concierte el acuerdo provisional, nosean más elevados, ni las demás reglamentaciones comerciales más riguro-sas que los derechos y reglamentaciones comerciales vigentes en los territo-rios constitutivos de la zona antes del establecimiento de ésta o de la celebracióndel acuerdo provisional, según sea el caso; y

c) Todo acuerdo provisional a que se refieren los apartados a) y b) anteriorescomprenda un plan y un programa para el establecimiento, en un plazo razo-nable, de la unión aduanera o de la zona de libre comercio.

6....2

TRATADO REGIONAL VS. GATT

Esta dualidad jurídica que se origina cuando un país es miembro de la OMC y enconsecuencia suscriptor del GATT y, al mismo tiempo, ha suscrito acuerdos delibre comercio, genera no pocas incertidumbres y distorsiones en la relacióncomercial, dado que, cada acuerdo comercial, ya sea regional o multilateral,

2 Ídem.


representa en sí mismo un estatuto jurídico que regula la relación comercialentre los países signatarios, por lo que, las reglas aplicables a la relación co-mercial que existe, por ejemplo, entre México y los Estados Unidos de Américay Canadá, no son las mismas que las reglas que regulan la relación comercialentre México y la Unión Europea, o las que rigen para la relación entre México yJapón, como tampoco son iguales a las que se aplican en la relación comercialde México con el Triangulo del Norte (Guatemala, El Salvador y Honduras); ocon el G.-3 (Venezuela y Colombia), etc., etc.

Tratándose de acceso a mercados, la diferencia fundamental entre las dis-posiciones del GATT y las de un Tratado de Libre Comercio, radica en el trata-miento que se le da a los impuestos (aranceles) que se aplican a los productosimportados al ingresar al mercado.

En efecto, mientras que en GATT, se privilegia el uso del arancel como unaforma legítima de proteger a la producción doméstica, en los tratados de librecomercio los países contratantes convienen en la eliminación total de los aran-celes para todas las mercancías originarias de la región.

Para comprender mejor la importancia que tiene el manejo que se le dé a losimpuestos aplicados a las mercancías de importación, es necesario recordar elobjetivo esencial que tiene la política arancelaria.

Encarecer las mercancías extranjeras que se importan a un mercado, es elefecto deseado e inmediato, que se produce cuando se aplica el impuesto deimportación en la aduana de introducción al país. Se pretende con ello, ofrecera los productores nacionales una ventaja comercial frente a los exportadoresextranjeros, para compensar las ineficiencias, traducidas en mayores costos,que presenta la economía del mercado importador.

En efecto, la estructura de costos de las mercancías no es igual en todos losmercados, y en consecuencia, existen mercados en donde el costo de produc-ción de una mercancía determinada resulta más eficiente o reducida que laestructura de costos que se presenta en un mercado diferente. En general, mien-tras más desarrollada y madura es una economía, sus costos productivos seránmás eficientes y en la medida en que un mercado se encuentra en una etapaprimaria o intermedia de desarrollo, los costos que deben enfrentar sus produc-tores resultan mas elevados. Así, por ejemplo, tenemos que en los mercadoscon mayor grado de desarrollo o madures, el costo de la intermediación finan-ciera (el crédito), el costo tecnológico, el costo fiscal, el costo de los servicios,incluyendo los servicios que ofrece el sector público, entre otros, se ubican enun nivel de precio más eficiente y competitivo si lo comparamos con el precio


que deben pagar, por los mismos insumos, los productores ubicados en unmercado menos desarrollado, es decir, menos eficiente.

Esta situación, provoca que la competencia comercial internacional, que sepresenta entre productores de diferentes mercado, frecuentemente resulte inequitativa, puesto que los productores ubicados en el mercado con mayoresíndices de competitividad, siempre tendrán acceso a insumos más baratos quelos precios que tendrán que pagar por los mismos insumos, los productoresubicados en mercados con menores índices de desarrollo o competitividad.

Reconocer esta diferencia en los grados de desarrollo y consecuentementede competitividad en el mercado doméstico, es uno de los objetivos principalesde la política arancelaria. ¿Qué nivel de arancel o impuesto de importación debeestablecerse en un mercado determinado, que sin encarecer innecesariamentelos productos importados resulte adecuado para evitar que los productores do-mésticos se vean obligados a enfrentar una competencia injusta o in equitativa?La respuesta a esta interrogante dependerá del conocimiento que se tenga res-pecto de los precios que debe pagar la producción doméstica por el acceso ainsumos como los que se han mencionado.

Es a partir del conocimiento de estas cuestiones elementales, como se es-tructura la política arancelaria de un país y, por ello, es frecuente encontrar queen los países con menores índices de desarrollo y consecuentemente con eco-nomías menos eficientes, las tasas arancelarias tienden a ser mayores y, por elcontrario, en la medida en que una economía alcanza niveles de desarrollomayores y por lo tanto es más eficiente y consecuentemente más competitiva,los niveles arancelarios tienden a ser menores.

Reconocer esta realidad y consecuentemente aceptar que el tratamiento aran-celario que aplica cada país es diferente porque deriva de su índice de desarro-llo, eficiencia y competitividad, fue uno de los principios que animaron a losautores del GATT desde 1947 y por ello, desde entonces se privilegió el uso delos impuestos de importación o aranceles, como una forma legítima de protec-ción a favor de la producción doméstica de cada mercado.

Es por ello que, en ninguna regla o disposición del GATT encontramos uncompromiso o decisión que tenga por efecto la eliminación de los aranceles. Entodo caso, los niveles arancelarios que aplica cada país suscriptor del GATT,tiene que ver con los compromisos adquiridos en las rondas de negociacionescomerciales multilaterales, en las que participan todos los países suscriptoresdel GATT y que ahora, a partir de 1995, también son miembros de la Organiza-ción Mundial de Comercio.


Ningún país miembro de la OMC se ha comprometido con el resto de lospaíses miembros, a eliminar totalmente los impuestos de importación que apli-can a las mercancías extranjeras. Aun las economías mas desarrolladas y efi-cientes, como la japonesa, la estadounidense, la europea, etc., mantienen nivelesarancelarios mas o menos importantes, a pesar de que sus productores tienenacceso a insumos como los mencionados, a precios más competitivos.

LOS IMPUESTOS DE IMPORTACIÓNEN LOS ACUERDOS REGIONALES

Diferente situación se presenta entre los países que han decidido integrar suseconomías, acudiendo a la constitución de zonas de libre comercio o unionesaduaneras. En ambos casos, dado que se trata de procesos de integración eco-nómica, el compromiso central que asumen los países suscriptores de un trata-do de libre comercio, tiene que ver, precisamente, con la eliminación de losimpuestos de importación a las mercancías que se producen en la región cu-bierta por el acuerdo en cuestión.

Este es el caso de los tratados de libre comercio que han suscrito los gobier-nos mexicanos a partir de la presidencia que ocupó Carlos Salinas y que fuecontinuada por Ernesto Zedillo y ahora por Vicente Fox.

Básicamente, la suscripción de un tratado de libre comercio, debería susten-tarse en la certeza de tener una economía, tan eficiente y competitiva, que losproductores que en ella se ubican, no requieren de la protección arancelaria,porque el precio de los insumos que deben pagar por insumos como: elfinanciamiento, la tecnología, los servicios públicos y privados, los impuestos, elprecio de los energéticos, la transportación, las comunicaciones, etc., son equi-valentes a los precios que pagan por los mismos insumos, los principales socioscomerciales. En el caso de México, la comparación debe hacerse en relacióncon los costos que aplican los productores estadounidenses, los europeos, loscanadienses, los japoneses, entre otros.

Es evidente que en la suscripción de los tratados de libre comercio, las autori-dades mexicanas no tomaron en consideración el hecho evidente de que en Méxi-co, por nuestro nivel de desarrollo, nuestros niveles de eficiencia y competitividadno son equivalentes a los de nuestros principales socios comerciales y, en conse-cuencia, renunciar al uso del arancel como una forma legítima de compensar anuestros productores, resultaría en un daño a la economía nacional de muy pro-fundas consecuencia, con efectos inmediatos, como ha sido, la pérdida masiva


de empleos, la desarticulación de las cadenas productivas, el abandono del cam-po y consecuente dependencia alimentaria, la emigración de los campesinos alos centros urbanos y al extranjero, básicamente a los EUA, el crecimiento de lapobreza, la multiplicación de los cinturones de miseria alrededor de las ciudades,el deterioro de los servicios, el incremento de la delincuencia, etc.

RESULTADOS COMERCIALES DE MÉXICO FRENTE A SUS SOCIOSPRINCIPALES SOCIOS COMERCIALES DE 1994 A 2004

En el período comprendido entre 1994 a 2004, México ha suscrito 12 acuerdosde libre comercio, que involucran a sus 43 principales socios comerciales deacuerdo con las siguientes cifras:

TLCAN EUA y CanadáTLC G-3 Colombia y VenezuelaTLC México- Costa RicaTLC México-BoliviaTLC México-NicaraguaTLC México-ChileTLCUEM México-Unión Europea (25 países)TLC México-IsraelTLC México-Triangulo del Norte (El Salvador, Guatemala, Honduras)TLC México-AELC (Islandia, Noruega, Liechtenstein y Suiza)TLC México-UruguayAAE México-Japón

Conforme a las cifras oficiales anunciadas por la Secretaría de Economía,en el período comprendido entre 1993 (un año antes de la entrada en vigor delTLCAN) y el año 2003, el comercio exterior de México, importaciones-exportacio-nes, ha presentado los siguientes resultados:

Las importaciones crecieron en 161 por ciento, pasando de 65.4 a 170.6 milmillones de dólares.

Las exportaciones también crecieron considerablemente, pasando de 51.9 a164.9 mil millones de dólares.

Por lo que el déficit acumulado para México, es de 5.7 mil millones de dóla-res, a pesar de que el notable incremento en el valor de las exportaciones se veinfluenciado por las exportaciones de petróleo y de la industria maquiladora.


Con el resto de los países con los que México mantiene intercambio comer-cial, las reglas de comercio aplicables se derivan de los acuerdos administradospor la Organización Mundial de Comercio entre los que destaca el GATT de 1994.

Al respecto, el investigador universitario José Luis Calva, informa lo si-guiente:3

La apertura comercial fue realizada, en efecto, con tan asombroso celo y dinamismoque en escasos cinco años (entre 1984 y 1988) quedó prácticamente concluida. Du-rante la época del desarrollo estabilizador (1958-1970), 57.2% de las importaciones –en valor- estaban sujetas a licencias de importación, porcentaje que pasó a 74.1% enel período 1971-19890; mientras que en 1989 solamente 14.1% de las importaciones–en valor- estaban sujetas a licencias de importación, porcentaje que se redujo a4.2% en 2005. Así mismo, el arancel promedio ponderado, que en 1981 fue de 18.3%,quedó reducido a 6.1% en 1988 y a 3.5% en 2005.

Paralelamente, la orientación de la economía hacia los mercados externos avan-zó a ritmos realmente espectaculares: las exportaciones no petroleras saltaron de2.8% del PIB en 1982 a 10.3% del PIB en 2005, sin incluir maquiladoras, y de 4.4% delPIB en 1982 a 24% del PIB en 2005, incluyendo maquiladoras. Si se agregan los pro-ductos petroleros, las exportaciones globales de mercancías pasaron de 14% del PIB

en 1982 al 28.2 % del PIB en 2005, incluyendo maquiladoras.Sin embargo, la liberalización comercial y el mayor peso de las exportaciones en

el PIB mexicano no trajeron consigo mayores tasas de crecimiento del producto nacio-nal, la inversión y el bienestar. Al contrario, bajo el modelo económico precedente alneoliberal, el Producto Interno Bruto por habitante había crecido a una taza media de3.2 % anual entre 1935 y 1982; la inversión fija bruta per capita se expandió a unatasa media de 6% anual en ese lapso; y el poder adquisitivo de los salarios mínimosse incrementó 96.9%. En contraste, bajo el modelo neoliberal, el PIB per cápita sólocreció a una tasa media de 0.6% anual entre 1983 y 2005; la inversión fija bruta percápita también se incrementó a una tasa meda de apenas 0.6% anual, y los salariosmínimos perdieron 69.7% de su poder de compra.

En la práctica, concluye el investigador, la liberación comercial así como el creci-miento acelerado de las exportaciones y el mayor peso de estas en el PIB, no solo notrajeron consigo un mayor crecimiento económico, sino que significaron para Méxicodos décadas perdidas para el desarrollo.

Por otra parte, la Comisión Económica para América Latina y el Caribe(CEPAL), publicó recientemente el documento titulado México: crecimiento

3 Calva, Jose Luis. “Comercio Exterior, realidades”, en el diario: El Universal, México, D.F., viernes 17 defebrero de 2006, página 42ª.


agropecuario, capital humano y gestión de riesgo,4 arribando a los siguientesresultados:

RESULTADOS POSITIVOS

Para productores

• PIBA creció en promedio 2% anual, ritmo mayor que durante los 13 añosanteriores.

• Valor agregado agroindustrial aumentó a una tasa de 3,2% casi 3 vecesla del período anterior.

• La producción pecuaria creció casi 4% anual. Aves 7,5%.• Productividad laboral agropecuaria promedio se elevó a 4,4%, entre 1993

y 2003. La productividad por hectárea 2%.• Comercio exterior aumentó y se diversificó. Exportaciones 9% anual.• Creció la inversión extranjera directa.

Para consumidores

• Aumento del consumo por habitante de varios alimentos.• Falta investigar si hubo un beneficio para los consumidores, vía menores

precios por una reducción de los precios de insumos importados en algu-nos productos.

• Diversificación de la oferta alimentaria.

RESULTADOS NEGATIVOS:

Crisis 1994-995

• Caída de ingresos reales.• El empleo en el sector agropecuario declinó 22%

4 México: crecimiento agropecuario, capital humano y gestión de riesgo, publicación de la Comisión Económicapara América Latina y el Caribe (CEPAL), documento LC/MEX/L.686, del 28 de octubre de 2005. Se localiza enla página electrónica http://www.eclac.cl/publicaciones/


• Los salarios agrícolas reales promedio se redujeron 28% entre 1994-1997;en 2005 fueron 10% menores que en 1994

• La pobreza y pobreza extrema rural se elevaron y luego se redujeron,pero su nivel es aun de casi 28% y 6% respectivamente en 2004

• La desigualdad rural aumentó. Coeficiente de Gini 51% .

MARGENES DE MANIOBRA QUE PERMITENLOS TRATADOS DE LIBRE COMERCIO

Dada la reducción o eliminación de los aranceles y de otros mecanismos dedefensa, que se produce como consecuencia de la suscripción de compromisosinternacionales, han surgido nuevas estrategias comerciales que permiten a losgobiernos garantizar a sus productores y consumidores condiciones adecuadasde competencia internacional y acceso a bienes y servicios en condiciones deprecio y calidad competitivas.

Coincidimos con el investigador José Luis Calva cuando afirma:5

No está al alcance de México poner fin a las asimetrías en la globalización; pero si esfactible desplegar una nueva estrategia endógena de desarrollo económico e inser-ción en los procesos globales, congruente con el crecimiento sostenido y el bienestarsocial. De hecho, las evidencias empíricas universales indican que sólo los países endesarrollo –como los del este de Asia- que despliegan estrategias económicasendógenas, audaces y pragmáticas –y no basadas en los dogmas neoliberales delConsenso de Washington- logran elevar aceleradamente sus niveles de ingreso ybienestar.

Sólo mediante una estrategia económica endógena, audaz y pragmática –quedeseche los dogmas del Consenso de Washington- nuestro país encontrará su pro-pio camino hacia el crecimiento económico sostenido con equidad.

Existen, en efecto, ciertos márgenes de maniobra que puede utilizar el go-bierno mexicano para defender a los productores nacionales que se han mante-nido en el mercado doméstico y que día a día enfrentan la agresiva competenciade los productos originarios de países con los que México ha celebrado acuer-dos de libre comercio. Productos que, por las condiciones de costos más redu-cidos de las que disfrutan en sus países de origen, tienen la posibilidad de

5 Ídem.


penetrar el mercado mexicano en mejores condiciones de precio, desplazandoa los productos mexicanos, en una competencia comercial que frecuentementeresulta injusta e in equitativa.

Tanto a nivel multilateral como regional, los gobiernos de los países con losque México mantiene relaciones comerciales, han reconocido que en la compe-tencia por los mercados, frecuentemente se generan conductas comercialesmuy agresivas, cuyo efecto es la eliminación de un competidor en un mercadodeterminado. Estas conductas comerciales agresivas se pueden identificar dediversas maneras, sin embargo, las más comunes se refieren a la discrimina-ción de precios, que se conoce como dumping, que cuando causa daño a losproductores del país importador, es decir, cuando se produce un desplazamien-to total o parcial de competidores del mercado doméstico, pueden ser enfrenta-das por los gobiernos de los países importadores, mediante el establecimientode gravámenes fiscales, que tienen por objetivo encarecer, tanto como sea ne-cesario, los productos importados, para asegurar que la competencia con losproductos nacionales competidores se realice en condiciones equitativas o equi-libradas. Estos gravámenes fiscales se conoce como “cuotas compensatorias”,que son mecanismos de carácter fiscal, equiparable al impuesto de importa-ción, que se aplica a las mercancías extranjeras cuando se ha demostrado quelas mismas se han introducido al mercado mexicano a precios discriminados oinferiores a su valor normal, causando daño (desplazamiento) a los productoresdomésticos de mercancías idénticas o similares.

El gobierno mexicano ha utilizado ampliamente este mecanismo de defensa,aplicando a las mercancías que se importan al mercado nacional en condicionesde dumping, las cuotas compensatorias que resulten pertinentes como resultadode las investigaciones administrativas que a petición de parte afectada, la produc-ción nacional, o de oficio, se llevan a cabo en la Secretaría de Economía.

Otra alternativa que se presenta al gobierno mexicano, frente al crecimientodesmedido de las importaciones de determinados productos, que causan daño(desplazamiento) a los productores del mercado doméstico, es el uso de lassalvaguardas o cláusulas de escape o de emergencia, instrumento que posibi-lita el establecimiento de mayores niveles arancelarios aplicados a los produc-tos importados, cuando el volumen de importación ha crecido cantidades talesque causan o amenazan causar un importante daño a los productores del mer-cado doméstico.

Un uso inteligente y comprometido con la producción nacional, de los meca-nismos legítimos de defensa que están disponibles para el gobierno mexicano,es una opción adecuada que permitiría tomar lo mejor de la apertura comercial,


sin pagar los altos costos que se generan cuando las empresas participan en elmercado mundial en condiciones desventajosas o in equitativas.

VI. BIBLIOGRAFÍA

CALVA, Jose Luis. “Comercio Exterior, realidades”, El Universal, México, D.F., viernes 17de febrero de 2006, pág. 42.

México: crecimiento agropecuario, capital humano y gestión de riesgo, publicación de laComisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), documento LC/MEX/L.686, del 28 de octubre de 2005. Se localiza en la página electrónica http://www.eclac.cl/publicaciones/

Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994. Se localiza en lapágina electrónica de la Organización Mundial de Comercio, sección documentosjurídicos. www.wto.org

APORTACIONESINTERNACIONALES

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AKTUELLE TENDENZEN IM RELIGIONSRECHTIN DEUTSCHLAND

Axel FREIHERR VON CAMPENHAUSEN

Zu meiner Freude darf ich zu Ihnen sprechen über aktuelle Tendenzen desReligionsrechts in Deutschland. Sie wollen also hören, was sich bewegt, wie esweitergeht. Bevor ich dazu komme, muss ich Vorbemerkungen machen, die dieKontinuität betreffen.

Die staatskirchenrechtlichen Bestimmungen der deutschen Verfassung ha-ben keinen anderen Zweck und Sinn als jede Verfassung, ja jede Rechtsnorm.Sie sollen die Freiheit der Staatsbürger in größtmöglichem Umfang sichern undzwar gerade auch dann, wenn die Staatsbürger unterschiedlicher Meinung sindund gegensätzliche Interessen vertreten. Auf dem Gebiet des Verhältnisses vonStaat und Kirche stellt sich diese Aufgabe der Friedenswahrung grundsätzlichimmer gleich dar. Es sind die staatliche und die religiöse Institution, die sichgegenüberstehen. Die Staatsbürger gehören beiden Institutionen an. Sie habenstets die gleichen Freiheitsbedürfnisse.

Die Kontinuität dieser Aufgabe spiegelt sich in der Kontinuität der Verfassungs-bestimmungen. Die seit über 80 Jahren in Deutschland geltenden Bestimmungenberuhen auf altem deutschen Recht. Speziell die staatskirchenrechtlichen Artikelsind aus der Reichsverfassung (1919) in das Grundgesetz (1949) übernommenworden. Dies ist überhaupt der älteste Teil des Verfassungsrechts in Deutschland.Von den ersten Ansätzen im Augsburger Religionsfrieden 1555 ausgehend, wur-den die Bestimmungen kontinuierlich in einer immer weitere Bekenntnisse undMöglichkeiten einschließenden Weise liberalisiert: 1648 im Westfälischen Frie-den, 1803 im Reichsdeputationshauptschluss, 1848 in der revolutionären Pauls-kirchenverfassung. Diese Verfassung trat nicht in Kraft, aber wesentliche Teilewurden in der preußischen Verfassungsurkunde 1848/50 übernommen. In die-ser Form galten sie bis 1918. Die Reichsverfassung kann als letzte Stufe dieserEntwicklung verstanden werden. Sie sehen also, dass hier eine gleichmäßige,ruhige Entwicklung vorherrscht.


Wenn wir die staatskirchenrechtlichen Herausforderungen unserer Zeit be-trachten, darf man nicht übersehen, dass das alte Instrumentarium derVerfassungsartikel nicht deshalb fortlebt, weil es Alternativen nicht gegeben hät-te. Es hat auch nicht an Bereitschaft gemangelt, über Alternativen nachzuden-ken. Wir haben das alte Recht deshalb beibehalten, weil es sich bewährt hat.Deutschland ist der einzige Großstaat in Europa, in dem seit der Reformation,also seit fast 500 Jahren, die beiden großen Kirchen der Protestanten undder römischen Katholiken nebeneinander leben. Hier ist es, anders als inFrankreich, England, Spanien, Italien usw., nicht zur Ausrottung der einenoder der anderen Konfession gekommen. Vielleicht rührt daher das großeVertrauen in detaillierte Regelungen für das Zusammenleben der Deutschen,auch auf staatskirchenrechtlichem Gebiet, das man nach wie vor beobachtenkann.

Das Nebeneinander von Protestanten und Katholiken war natürlich am An-fang nicht gerade friedlich. Die Protestanten betrachteten den ersten Schritt zurFreiheit als Anfang zur endgültigen Überwindung des Rechtssystems der rö-misch-katholischen Kirche. Die Katholiken umgekehrt sahen die neuen Bestim-mungen als eine aus der Not geborene Konzession an Ketzer, die man beinächster Gelegenheit wieder aufheben wollte. Beide Parteien beäugten sich alsomisstrauisch. Damit ist der Grund gelegt zur folgenschweren Entwicklung desmodernen Staatskirchenrechts. Mit dem Augsburger Religionsfrieden 1555 be-ginnt die Entwicklung zu einer konfessionell neutralen weltlichen Rahmenordnung.Sie garantiert heute schließlich beliebig vielen konkurrierenden Religionsgemein-schaften Rechtsgleichheit, gleichen Schutz, gleiche Entfaltungsmöglichkeiten.Diese Ansätze sind weltweit wirksam geworden. Historisch ging das über Neben-zweige der deutschen Reformation über Holland, England, die USA.

Offene Fragen im Verhältnis von Staat und Kirche, aktuelle Tendenzen in derEntwicklung des Religionsrechts gibt es naturgemäß immer. Erstaunlich undbemerkenswert für das Verhältnis in Deutschland ist das hohe Maß an Kontinui-tät und Konsens. Dies muss man vorab feststellen. Seit dem Zweiten Weltkriegund dem Aufbau der Bundesrepublik Deutschland gilt dies auch für die Recht-sprechung des Bundesverfassungsgerichts, das die Einzelheiten des Verhält-nisses ausziseliert hat. Bei kleineren Korrekturen im Einzelnen hat dieRechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die bestehende Ordnung sta-bilisiert. Sie hat die Tragweite der einzelnen Verfassungsbestimmungen entfal-tet. Dabei hat sie Kirchen und Religionsgemeinschaften, die alle die gleichenRechte genießen, einen breiten Raum öffentlicher Wirksamkeit eröffnet. Es gibteine reiche Rechtsprechung dazu: 39 Bände der „Entscheidungen in Kirchen-

251Aktuelle tendenzen im religionsrecht in deutschland

sachen“ aller deutschen Gerichte geben einen Eindruck davon. Es wäre aberfalsch, aus dem Umfang der Rechtsprechung auf ein entsprechendes Maßan offenen oder kontroversen Fragen im Verhältnis von Staat und Kirche zuschließen.

Erstaunliche Übereinstimmung zeigt sich auch in der wissenschaftlichen Lehreund dementsprechend in der verfassungsrechtlichen Literatur. Natürlich gibt esAbweichungen im Einzelnen und eine kleine Minderheit von Autoren, die ganzanderer Meinung ist. Sie vertreten den originellen Standpunkt, dass die deut-sche Entwicklung seit 1919 eine Fehlentwicklung sei und eigentlich etwas ganzanderes von der Verfassung intendiert gewesen sei.

Seit der glücklichen Wiedervereinigung Deutschlands (1990) sind die Kon-troversen stärker geworden, denn die antichristlichen Vertreter des diktatorischenWeltanschauungsstaates der früheren DDR sind weder tot noch sind sie verfolgtworden und verkünden ihre freiheitsfeindliche Meinung nach wie vor. Im Großenund Ganzen gilt aber der Satz, dass das Grundgesetz so gilt, wie das Bundes-verfassungsgericht es auslegt (Rudolf Smend). Die Literatur kommentiert es inzahlreichen Kommentaren zur Verfassung im Wesentlichen übereinstimmend.

Das Staatskirchenrecht ist aufs Ganze in Normbestand und Rechtsprechungund Lehre von einer „flexiblen Kontinuität“ (Ansgar Hense) geprägt.

Neuere Tendenzen machten sich seit der Wiedervereinigung 1990 bemerk-bar. Eine Minderheit forderte eine Revision des Grundgesetzes und nicht zuletztder religionsrechtlichen Bestimmungen. Große Anhörungen im Bundestag, demdeutschen Parlament, haben aber die Verhältnisse nicht geändert. Es wurdenallerlei Meinungen vorgetragen, aber keine Verfassungsänderung in Vorschlaggebracht. Von den seit 1990 befreiten, bis dahin kommunistisch beherrschtenfünf östlichen Bundesländern, haben zwei einen Sonderweg im Blick auf denstaatlichen Religionsunterricht beschritten.

Die Grundlagen des Religionsrechts auf Verfassungsebene sind nicht nur altund bewährt, sondern auch einfach. Das Religionsverfassungsrecht in Deutsch-land ruht auf drei Säulen: Religionsverfassungsrecht, Trennung von Staat undKirche, Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften.

Das GG garantiert die Religionsfreiheit als Glaubens- und Bekenntnisfreiheitund als Recht auf ungestörte Religionsausübung (Art. 4 Abs. 1, Abs. 2). DiesesRecht umfasst die Freiheit des Einzelnen zum Wechsel der Religion oder Welt-anschauung sowie die Freiheit, seine Religion oder Weltanschauung einzelnoder in Gemeinschaft mit anderen öffentlich oder privat durch Gottesdienst,Unterricht, durch die Ausübung und Beachtung religiöser Gebräuche auszuüben(Art. 9 Europäische Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfrei-


heiten 1950). Die bürgerlichen und staatsbürgerlichen Rechte und Pflichtenwerden durch die Ausübung der Religionsfreiheit weder bedingt noch beschränkt(Art. 140 GG i. V. m. Art. 136 Abs. 1 WRV).

Nächst der Religionsfreiheit ist die organisatorische Trennung von Staat undKirche und die Garantie des kirchl. Selbstbestimmungsrechts (Art. 140 GG i. V.m. Art. 137 Abs. 3 WRV) wesentlich. Der Begriff der Trennung kommt im GGnicht vor. Der Sachverhalt aber, die Befreiung des Staates von konfessionellerBindung, die Freiheit der Kirche von staatlicher Aufsicht und Bevormundung istin Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 1 WRV mit dem Satz geregelt: Es bestehtkeine Staatskirche. Seit 1919 sind die Institutionen des Staates und der Kir-chen von einander getrennt und selbstständig. (Übrigens in den meisten eu-ropäischen Staaten übliche) Aufsicht des Staates über die Kirchen findet nichtmehr statt.

Der Begriff der Trennung von Staat und Kirche zielt in den USA, in Frank-reich, in den totalitären Regimen, im Deutschland der NS-Zeit und der früherenDDR einerseits, unter der Reichsverfassung 1919 und dem Grundgesetz ande-rerseits auf unterschiedliche Ziele. Sollte es hier die Religionsfreiheit sichernund den religiösen Kräften die Entfaltung erleichtern, so war es dort das erklärteZiel, die Religionsausübung aus der Öffentlichkeit zu verdrängen und sie einzu-schränken. In Deutschland ist die Trennung von Staat und Kirche mit der Reichs-verfassung 1919 als Element der Freiheit aufgenommen worden und nicht alsKampfbegriff zur Verdrängung der Religion aus dem Öffentlichen. In ähnlicherWeise wird die Trennung von Staat und Kirche heute in vielen Ländern prakti-ziert, zum Beispiel in Belgien, Österreich, Großbritannien, seit der zweiten Hälftedes 20. Jahrhunderts auch in Italien, Spanien und Schweden und in Teilen Groß-britanniens (Schottland, Wales).

Einerseits ist durch Art. 140 GG/137 Abs. 1 WRV die unmittelbare organisa-torische Eingliederung der Kirchen in die Staatsorganisation und die Unterwer-fung der Kirchen unter staatliche Aufsicht (die unter der WeimarerReichsverfassung noch für rechtens erachtet und praktiziert wurde) ausgeschlos-sen. Eine Konsequenz der Emanzipation des Staates von der konfessionellenBindung, aber auch aus der Gewährleistung der Religionsfreiheit ist die Unab-hängigkeit der öffentlichen Ämter und der bürgerlichen und staatsbürgerlichenRechte vom Bekenntnis (Art. 33 Abs. 3 GG, Art. 140 GG i. V. m. Art. 136 Abs. 1bis 4 WRV) und das Verbot einer konfessionell bedingten Bevorzugung oderBenachteiligung von Staatsbürgern (Art. 3 Abs. 3 GG). Ausgeschlossen ist aucheine durch sachliche Gründe nicht gerechtfertigte rechtliche Besserstellung ei-ner Religionsgemeinschaft im Verhältnis zur anderen.


Andererseits eröffnet die Verselbstständigung den Kirchen eine verstärkteMöglichkeit freien Wirkens in der Öffentlichkeit. Eine Konsequenz daraus ist dieNotwendigkeit der Zusammenarbeit von staatlichen und kirchlichen Stellen, dennTrennung beseitigt nicht die Berührung von Staat und Kirche. Weite Bereicheihrer Aktivitäten (Erziehung, Soziales, Hochschule, Denkmalpflege) überlap-pen sich. Hier muß es also eine geordnete Zusammenarbeit und Absprachegeben, denn es steht dem Staate nicht frei, Staatsbürger bei Ausübung ihrerGrundrechte zu behindern. Die Staatsbürger und die religiösen Institutionensind Grundrechtsträger und dürfen nicht diskriminiert oder in der Grundrechts-ausübung ignoriert werden. Trennung beseitigt nicht das Problem einer Verhältnis-bestimmung von Staat und Kirche, sondern schafft die Voraussetzung zu einemArrangement in wechselseitiger Freiheit.

Diese Zusammenarbeit ist generell Ausdruck der Freiheit in einem säkularenStaat. Beispielhaft ist sie an einigen Stellen in der Verfassung selbst geregelt,zum Beispiel in Art. 7 Abs. 2, 3 im Blick auf den Religionsunterricht, der unbe-schadet des staatlichen Aufsichtsrechts in Übereinstimmung mit den Grundsät-zen der Religionsgemeinschaft erteilt wird, d. h. in Absprache mit ihnen. In derZusammenarbeit zwischen Staat und Kirche zeigt sich, „daß die Trennung vonStaat und Kirche gleichermaßen Distanz und Kooperation gebietet“ (Kirchen-vertrag von Mecklenburg-Vorpommern 1994).

Ausdruck dieses Abstimmungsbedürfnisses sind die Kirchenverträge, einedeutsche Besonderheit. Sie haben ihre Ursache in der Kompetenzbeschränkungdes Staates auf den weltlichen Bereich und den weltlichen Aspekt des Rechtsder zu regelnden Materie. Umfassende Planung, Lenkung, Finanzierung fastaller Lebensbereiche durch den Staat einerseits, die grundrechtliche Sicherungder freien Betätigung der Religionsgemeinschaften in den erzieherischen, dia-konischen, denkmalpflegerischen und anderen Bereichen andererseits, machensolche vertraglichen Abmachungen wünschenswert. Der Staat setzt somit religi-ös neutrales Rahmenrecht, dessen Ausfüllung jeder Religionsgemeinschaft nachihrem Verständnis eröffnet wird. Dem dienen die Kirchenverträge.

Das unvoreingenommene Zusammenwirken von Staat und Kirche ist Aus-druck der religiös-weltanschaulichen Neutralität des Staates. Das GG benutztdiesen Begriff nicht. Die Sache folgt aber aus der Gewährleistung von Religions-freiheit einerseits, Trennung von Staat und Kirche andererseits. Rechtsprechungund Literatur haben das Prinzip herausgearbeitet, das in verschiedenen Zusam-menhängen und zu verschiedenen Zeiten unterschiedliche Aspekte hervortretenläßt. Neutralität verpflichtet den Staat zur Zurückhaltung. In religiös-weltanschau-lichen Dingen soll er weder eingreifen, noch Partei nehmen. Das kann sich in


einem abwehrenden oder einem ausgrenzenden Sinne bewähren, kann Aus-druck finden aber auch in der Gleichmäßigkeit von Berücksichtigung und Förde-rung. Beim Zugang zu öffentlichen Ämtern ist die Frage verfassungsrechtlichverfügt (Art. 3 Abs. 3, 33 Abs. 3 GG): Die Konfession soll weder Nachteil nochVorteil bringen. In anderen Bereichen dient der Grundsatz der Sicherung indivi-dueller Freiheit dadurch, dass Rechtsbereiche wie Ehe, Schule, Sozialhilfe,Denkmalschutz u.a.m. eine neutrale Ausgestaltung erfahren, die den Bürger nichtunter die Prinzipien einer fremden Konfession zwingt. Man spricht im Einzelnenvon negativer oder positiver Neutralität.

Im Blick auf den weltanschaulichen Eifer, der nicht nur in Tradition der frühe-ren DDR immer wieder durchbricht, ist festzuhalten, dass Neutralität keine staat-liche Nötigung zu individuellem Agnostizismus und Indifferentismus ist. Für denStaat besteht kein Verbot, auch religiös oder weltanschaulich geprägte Aktivitä-ten zu fördern. Er ist nicht gehalten, diese zu diskriminieren. Neutralität des Staatesbedeutet nicht religiöse oder weltanschauliche Indifferenz. Der Staat soll dieBürger in dieser Hinsicht weder erziehen, noch durch Bevorzugung oder Be-nachteiligung von vermeintlichen oder wirklichen religiösen Vorurteilen abbrin-gen. Er soll die Entscheidung der Staatsbürger bei der Regelung der sozialenund kulturellen Verwaltung respektieren.

Die aktuelle Tendenz, die pluralistische Vielfalt ernst zu nehmen, ist Ausdruckreligiös-weltlicher Neutralität des Staates. Er lässt dem Bürger Raum, sich inBeruf, Erziehung, Familie, Kultur und anderen Lebensbereichen in Freiheit zuentfalten. Jeder soll sein Familienleben, seine Ehe, seine Kindererziehung soeinrichten, wie er es richtig findet. Der Staatsbürger ist also gerade nicht zu einerreligiös-weltanschaulichen Neutralität verpflichtet. Die staatliche Neutralität er-laubt ihm die Ausgestaltung des Lebens im Sinne seines Bekenntnisses, seinerWeltanschauung oder seiner ungebundenen individuellen Überzeugung. Diestaatliche Neutralität sorgt nicht dafür, dass die Bürger sich neutral verhalten,sondern dass jeder nach seiner Fasson selig wird, also sich im Sinne seinesBekenntnisses und seiner Überzeugung entfalten darf, ohne staatlicher Nach-teile gewärtig sein zu müssen.

Im sozialen Bereich konkretisiert sich die Neutralität insbesondere darin, dassder Staat unbefangen auch mit konfessionellen Verbänden und freien Trägernzusammenarbeitet.

Neben Religionsfreiheit und Trennung von Staat und Kirche ist die Anerken-nung des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts die dritte Säule der staatskirchen-rechtlichen Ordnung des Grundgesetzes. „Jede Religionsgesellschaft ordnet und


verwaltet ihre Angelegenheiten selbständig innerhalb der Schranken des für allegeltenden Gesetzes. Sie verleiht ihre Ämter ohne Mitwirkung des Staates oderder bürgerlichen Gemeinde“ (Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV). Ihrkommt neben der Religionsfreiheit selbstständige Bedeutung zu.

Ein Charakteristikum des Verhältnisses von Staat und Kirche in Deutschlandbesteht in der Möglichkeit, dass Religionsgemeinschaften mit dem Körperschafts-status in das öffentliche Recht integriert werden. Religionsgemeinschaften, die1919 diesen Status hatten, behielten ihn, anderen Religionsgemeinschaften wirder auf Antrag verliehen, wenn sie bei vorausgesetzter Rechtstreue durch ihreVerfassung und die Zahl ihrer Mitglieder die Gewähr der Dauer bieten. Die be-treffende Religionsgemeinschaft wird damit nicht ein Teil des Staates. Der Sta-tus soll vielmehr Eigenständigkeit und Unabhängigkeit stärken. DieReligionsgemeinschaften bekommen gewissermaßen ein weltlich-rechtlichesKleid übergestülpt. Der Sinn der Korporationsqualität ist in einer abkürzendenBezeichnung für die rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten im Bereich des öf-fentlichen Rechts zu sehen, von denen die Kirchensteuer als das für den Laienwichtigste erscheint. Schweden hat kürzlich den Körperschaftsstatus für die frü-here Staatskirche eingeführt.

Die staatliche Ordnung beschränkt sich im Verhältnis zu den Religionsge-meinschaften nicht auf die Gewährung der Religionsfreiheit und die Festlegungder institutionellen Trennung von Staat und Kirche bei fortgesetzter praktischerZusammenarbeit, sondern regelt insbesondere in Art. 140 GG auch Einzelhei-ten des Verhältnisses von Staat und Kirche (Selbstbestimmungsrecht, öffent-lich-rechtlicher Körperschaftsstatus, Kirchensteuerrecht, Staatsleistung, Schutzvor Säkularisationen u.a.m.).

Der staatskirchenrechtliche Rahmen des Grundgesetzes ist identisch mit demder Reichsverfassung von 1919. Das Grundgesetz hat mit der Religionsfreiheit(Art. 4) und den in Art. 140 übernommenen staatskirchenrechtlichen Bestim-mungen der Art. 136, 137, 138, 139 und 141 WRV an der alten Ordnung festge-halten. Dies geschah nicht aus Mangel an Alternativen oder neuen Ideen, sondernweil sie sich als Freiheitsordnung bewährt hat. Das macht ein Blick auf die USA,Frankreich, NS-Deutschland, den ehemaligen Ostblock und die frühere DDRdeutlich. Mit dem Ende des landesherrlichen Kirchenregiments und der staatli-chen Kirchenaufsicht 1919, war ein Endpunkt der Entwicklung zu allgemeinerFreiheit erreicht: Religionsfreiheit, Freiheit der Kirchen vom Staat, Freiheit desStaates von konfessioneller Bindung, rechtliche Chancengleichheit für alle Reli-gionsgemeinschaften.


UND NUN KOMME ICH ZU AKTUELLEN UND UMSTRITTENENEINZELFRAGEN

Die schleichende Säkularisierung im Westen, die staatlich betriebeneEntchristlichung im Bereich der ehemaligen DDR einerseits, die Einwanderungvon Muslimen und die Entstehung neuer Religionen andererseits haben dieherkömmliche präkonstitutionelle Harmonie zwischen einem christlich gepräg-ten Staat und einer christlich geprägten Gesellschaft beendet. Deren Überein-stimmung hatte das Nebeneinander von Staat und Kirche Jahrhunderte langerleichtert.

Zum besseren Verständnis der deutschen Verhältnisse muss man wissen,dass es in Deutschland traditionell rein protestantische, rein katholische undkonfessionell gemischte Gebiete gibt. Im Bereich der früheren kommunistischenDDR wurde das Christentum 50 Jahre lange bekämpft und Christen in Staat,Schule, Universität, Berufen, praktisch überall, benachteiligt. Das hat zur Folge,dass die Menschen schon aus Rücksicht auf ihre Karriere aus der Kirche austra-ten. In der zweiten und dritten Generation die Bürger in großer Zahl überhauptnicht getauft sind. Verlorengegangen ist dabei die selbstverständliche traditio-nelle Christlichkeit der Gesellschaft.

Unbeschadet des auch heute spürbaren tatsächlichen und statistischen Über-gewichts der beiden großen christlichen Konfessionen hat sich die soziologi-sche Lage verändert. Die Zahl derer, die keiner Konfession angehören und dieder Muslime ist stark angewachsen. Das Bild ist insbesondere in den Städtenbunter geworden.

Eine Notwendigkeit, die bewährte Rechtslage zu verändern, besteht aber nicht.Die in Deutschland lebenden Religionsgemeinschaften genießen keine Vorrechteoder Privilegien. Alle Chancen stehen auch den neuen Religionen offen. Aller-dings ist darauf zu achten, dass z. B. Muslime, die aus einer anderen Welt kom-men und keine Erfahrung mit einem freien, religiös neutralen Staat haben, vonihren Rechten (z. B. Religionsunterricht, Erwerb des Körperschaftsstatus unddamit des Kirchensteuerrechts) tatsächlich Gebrauch machen können.

Das heutige System der rechtlichen Ordnung der Beziehungen von Staat undKirche ist selbstverständlich im Gegenüber von Staat und den beiden in Deutsch-land dominierenden Kirchen entwickelt worden. Die Vertrautheit war eine Vor-aussetzung dafür, dass der Staat seine Oberaufsicht zurücknehmen konnte.Deshalb gewinnt die Pflicht des Staates, die Einhaltung der Rechtsordnung durch-zusetzten, heute neue Aktualität, da die Vertrautheit, wie sie mit den christlichenKirchen bestand, nicht mehr vorausgesetzt werden kann.


Auch der statistische Rückgang der Zahl der Kirchenmitglieder in den mittel-deutschen Ländern ändert als solcher die Rechtslage nicht, weil das deutscheStaatskirchenrecht nicht eine Ordnung für Mehrheits-oder Volkskirchen ist, son-dern für alle Religionsgemeinschaften.

ZUR REGELUNG DES RELIGIONSUNTERRICHTS IM EINZELNEN

In teilweise wörtlicher Übereinstimmung mit Art. 149 WRV ist der Religionsun-terricht gemäß Art. 7 Abs. 2 und 3 GG ordentliches Lehrfach an allen öffentlichenSchulen mit Ausnahme der bekenntnisfreien Schulen. Unbeschadet des staatli-chen Aufsichtsrechts wird er in Übereinstimmung mit den Grundsätzen der Reli-gionsgemeinschaften erteilt.

Obgleich der Religionsunterricht ein Pflichtfach ist, haben die Erziehungsbe-rechtigten das Recht, über die Teilnahme des Kindes zu bestimmen (Art. 7 Abs.2 GG). Nach Vollendung des 14. bzw. 18. Lebensjahres entscheidet der religions-mündige Schüler selbst. Entsprechend ist die Erteilung des Religionsunterrichtsin die freie Entschließung des Lehrers gestellt (Art. 7 Abs. 3 S. 3 GG). BeideMöglichkeiten der Abmeldung sind selbstverständliche Konsequenz des Grund-rechts der Religionsfreiheit (Art. 4 Abs. 1 GG).

Die religiöse Erziehung gehört nach wie vor zum Bildungsziel der Schule.Unbeschadet staatlicher Neutralität in religiös-weltanschaulichen Fragen hat derStaat ein eigenes Interesse am Religionsunterricht als dem Ort der von Staatswegen für unerlässlich gehaltenen sittlichen Erziehung der Jugend. Der Religi-onsunterricht ist insofern nicht nur ein institutionelles Mittel zur Entfaltung derReligionsfreiheit der Bürger in der Schule, sondern dient auch einem spezifi-schen staatlichen Interesse, nämlich der Tradition des kulturellen Erbes und derWerterziehung im weltlichen Kulturstaat.

Insoweit seine Einordnung in Schule, Lehrplan, Schulorganisation und Schul-aufsicht in Frage steht, ist der Religionsunterricht also staatlich. Zugleich ist eraber eine Angelegenheit der Religionsgemeinschaften, weil diese seinen Inhaltbestimmen. „Unbeschadet des staatlichen Aufsichtsrechts wird der Religionsun-terricht in Übereinstimmung mit den Grundsätzen der Religionsgemeinschaftenerteilt“ (Art. 7 Abs. 3 S. 2 GG). Mit der Bindung an die „Grundsätze“ soll die„konfessionelle Positivität und Gebundenheit“ des Religionsunterrichts gesichertwerden.

Die Kooperation von Staat und Kirche beim Religionsunterricht widersprichtnicht der Trennung, sondern ist eine Folge davon. Der Staat ist auf die säkularen


Aspekte des Rechts beschränkt. Daraus folgen Koordinierungsnotwendigkeitenin den verfassungsrechtlich garantierten gemeinsamen Angelegenheiten.

Entgegen verbreiteter Vermutung ist der Religionsunterricht kein Vorrecht derbeiden großen Kirchen und auch nicht daran gebunden, dass die betreffendeReligionsgemeinschaft den Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechtsgenießt. Alle aus dem Grundrecht der Religionsfreiheit fließenden Rechte ste-hen auch den Muslimen zu. Art. 7 Abs. 3 GG enthält eine objektive Pflicht desStaates und eine institutionelle Garantie. Die Ansprüche der Religionsgemein-schaften auf Einrichtung des Religionsunterrichts, das Recht der Schüler undEltern auf Teilnahme, ist nicht nach Konfessionen differenziert. Weder Grundge-setz noch Landesverfassungen legen den Kreis der berechtigten Kirchen oderReligionsgemeinschaften fest. Natürlich ergeben sich praktische Grenzen derBerücksichtigung. Sinnvollerweise kann Religionsunterricht nur auf solche Ge-meinschaften ausgedehnt werden, die mit den Worten von Art. 140 GG i. V. m.Art. 137 Abs. 5 WRV „durch ihre Verfassung und die Zahl ihrer Mitglieder dieGewähr der Dauer bieten“. Auch ist es zulässig, die Einführung eines Religions-unterrichts vom Vorhandensein einer Mindestschülerzahl abhängig zu machen.

Wichtig ist zu erkennen, dass den Muslimen also damit nicht ein christlichesModell für den Religionsunterricht zugemutet wird. Es handelt sich um staatli-ches Rahmenrecht, in dem die muslimischen Spezifika nach dem Selbstver-ständnis der Muslime ihre Regelung finden.

Die religiös-weltanschauliche Pluralisierung macht gesteigerte Bemühungenstaatlicherseits erforderlich. Natürlich ist es für die Verwaltung einfacher, ein-heitlichen Unterricht für alle zu geben. Auch ideologische Gründe, insbesondereder liberalen und politisch Linken, sehen lieber einen einheitlichen Unterricht füralle als konfessionellen Unterricht nach dem Wunsch der Eltern und Schüler.Die Verfassung empfiehlt aber nicht eine Homogenisierung nach ideologischenGesichtspunkten, sondern die Berücksichtigung der konfessionellen Wünscheder Staatsbürger nach eigener Wahl. Entgegengesetzte Schulexperimente inBrandenburg und Berlin entsprechen nicht dem bisher unbezweifelten Charak-ter des Verhältnisses von Staat und Kirche in Deutschland. Bisher war es insbe-sondere der Wunsch, dem grundrechtlich gestützten Willen der Staatsbürger inaller religiös-weltanschaulichen Vielfalt Rechnung zu tragen und das als Her-ausforderung für die staatliche Verwaltung anzunehmen.


IN DER DISKUSSION AKTUELLES AUS DER NEUESTENRECHTSPRECHUNG:

Kruzifix-Entscheidung vom 16. Mai 1995, BVerfGE 93,1; Kopftuch-Entscheidungvom 24. September 2003, BVerfGE 108, 282; Körperschaftsstatus der ZeugenJehovas, BVerfGE 102, 370, vom 19. Dezember 2000, OVG Berlin, vom 24.März 2005, NVwZ 2005, 1450 = ZevKR 51 (2006) S. 114.

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TENDENCIAS ACTUALES DEL DERECHORELIGIOSO EN ALEMANIA*

Axel FREIHERR VON CAMPENHAUSEN**(Traducción: Ma. Concepción Medina González)

Me complace poder hablarles acerca de las tendencias actuales del derecho reli-gioso en Alemania. Ustedes desearán escuchar qué es lo que está ocurriendoactualmente y qué es lo que está por venir. Pero, antes de abordar estos aspec-tos, es necesario hacer algunos apuntamientos en torno al tema de la “continui-dad” en esta materia.

Las disposiciones de derecho eclesiástico de la Constitución de la RepúblicaFederal de Alemania no tienen otro objeto ni otro sentido que la de toda consti-tución o toda norma jurídica. Tales disposiciones deben garantizar la libertad delos ciudadanos con la mayor amplitud posible, ciertamente, aun cuando los ciu-dadanos tengan diferencias de opinión y representen intereses opuestos. En elterreno de la relación Estado e Iglesia se presenta siempre la tarea fundamentalde conservar la paz. Aunque las instituciones estatales y religiosas sean las quese contraponen, los ciudadanos pertenecen a ambas instituciones y tienen siem-pre las mismas necesidades de libertad.

La continuidad de esta tarea se refleja en la continuidad de las disposicionesconstitucionales, las que desde hace más de 80 años se remiten al viejo dere-cho alemán. Especialmente los artículos de derecho eclesiástico del Estadofueron tomados de la Constitución del Reich alemán (Reichsverfassung) o Cons-

* Este tema fue desarrollado por el Prof. Dr. von Campenhausen como conferencia magistral para el “Seminariode Derecho Religioso en México”, que tuvo lugar del 24 de febrero al 2 de junio de 2006 en la División deEstudios de Posgrado en Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México. Al mismo le agradecemossu disposición por abordar el tema, puesto que el Prof. Dr. von Campenhausen es uno de los autores alemanesimpulsores del “derecho eclesiástico alemán” y, en esta ocasión, su contribución doctrinal asume paulatina-mente el nuevo concepto de “derecho religioso”.** El Prof. Dr. Dr. h. c. Axel Freiherr von Campenhausen es Profesor de la Universidad de Gotinga y Director delInstituto de Derecho Eclesiástico de la iglesia evangélica en Alemania, Gotinga.


titución de Weimar de 1919 e incorporados en la Ley Fundamental de 1949.Esta es precisamente la parte más vieja del derecho constitucional en Alema-nia. Partiendo de los primeros enunciados en la “Paz Religiosa de Augsburgo”(Augsburger Religionsfrieden) de 1555, las disposiciones fueron liberalizándo-se continuamente en una forma incluyente de otras confesiones y posibilidades:1648 en la “Paz de Westfalia” (Westfälischer Frieden), 1803 en la ConclusiónPrincipal de la Diputación del Reich (Reichsdeputationshauptschluss), 1848 en laConstitución Revolucionaria de la Iglesia de San Pablo (Paulskirchenverfassung).Esta Constitución no entró en vigor, sin embargo, parte esencial de la misma fueretomada en el Documento Constitucional de Prusia (preussischeVerfassungsurkunde) de 1848/50. De esta manera, estuvieron vigentes hasta1918. La Constitución del Reich (Reichsverfassung) puede ser comprendidacomo el último paso en ese desarrollo. Ustedes se podrán percatar de que aquípredominó un desarrollo tranquilo y regular.

Si nosotros consideramos los retos del derecho eclesiástico del Estado denuestro tiempo, no se debe pasar por alto que el viejo instrumentario de losartículos constitucionales, no prosigue por eso, porque hubiera faltado en alter-nativas. Tampoco ha faltado disposición de reflexionar acerca de las mismas.Nosotros hemos conservado el viejo derecho por eso, por que se ha mantenido.Alemania es el único gran Estado en Europa, en el que desde la Reforma, esdecir, desde hace casi 500 años, las dos grandes iglesias, la de los protestantesy la de los católicos romanos, viven juntas. Aquí no se ha llegado al exterminiode una u otra confesión -distinto que en Francia, Inglaterra, España, Italia, etc.-Quizá, ahí radica la gran confianza puesta en reglas detalladas para la convi-vencia entre los alemanes, también en el terreno del derecho eclesiástico delEstado, y que uno puede observar antes como ahora.

Naturalmente que la convivencia entre protestantes y católicos, en un princi-pio, no fue del todo pacífica. Los protestantes consideraron como primer pasohacia la libertad el comienzo de la superación definitiva del sistema jurídico dela Iglesia romano-católica. Los católicos, por el contrario, vieron las nuevas dis-posiciones como una concesión a los herejes, nacida de la necesidad, disposi-ciones que, en su oportunidad, se podrían volver a derogar. Ambas partes secondujeron con desconfianza. Con ello se sienta la base del consiguiente desa-rrollo del derecho eclesiástico del estado moderno. Con la “Paz Religiosa deAugsburgo” (1555) comienza el desarrollo hacia un marco jurídico secular neu-tral. Éste garantiza hoy, finalmente, a muchas comunidades religiosas concu-rrentes: igualdad jurídica, igual protección, iguales posibilidades dedesenvolvimiento. Estos enfoques han llegado a ser mundialmente eficaces.

263Tendencias actuales del derecho religioso en Alemania

Históricamente se va sobre la rama lateral de la Reforma alemana y sobre Ho-landa, Inglaterra y los Estados Unidos.

Preguntas abiertas en la relación Estado-Iglesia, tendencias actuales en eldesarrollo del derecho religioso, conforme a su naturaleza, ha habido siempre.Sorprendentemente y digno de apuntar para la relación en Alemania es el altogrado de “continuidad” y “consenso”. Esto se ha constatado con antelación. Desdela segunda guerra mundial y la reconstrucción de la República Federal de Ale-mania; esto va también para la jurisprudencia del Tribunal Federal Constitucio-nal, el que ha precisado los detalles de la relación. Para la cuestión de pequeñascorrecciones en particular, la jurisprudencia del Tribunal Federal Constitucionalha estabilizado el orden existente. Ella ha desarrollado los alcances de las dis-posiciones constitucionales específicas.

Con ello se ha abierto a iglesias y comunidades religiosas, quienes gozan deiguales derechos, un amplio espacio de eficacia pública. Hay una rica jurispru-dencia: de ello dan cuenta los 39 volúmenes de las “Decisiones en asuntoseclesiásticos” de todos los tribunales alemanes. Sin embargo, sería falso con-cluir, que de la extensión de la jurisprudencia, en cierta medida, se llegara apreguntas controversiales o abiertas en la relación Estado-Iglesia.

Una coincidencia sorprendente se muestra también en la doctrina científica yrespectivamente en la literatura jurídica constitucional. Naturalmente que en loparticular existen desviaciones y una minoría de autores sostienen totalmenteotra opinión. Ellos representan un punto de vista original, en el sentido de que eldesarrollo alemán desde 1919 ha seguido una tendencia errónea y que, cierta-mente, se intentó algo tan diferente con la Constitución.

Desde la feliz reunificación alemana de 1990 se han fortalecido las contro-versias, puesto que los representantes anticristianos del estado ideológico dic-tatorial de la antigua República Democrática Alemana (DDR) ni están muertos nihan sido perseguidos y proclaman, antes como ahora, su opinión contraria a lalibertad. Con todo, no obstante, rige la máxima de que la Ley Fundamental valetanto como el Tribunal Federal Constitucional la interprete (Rudolf Smend). Enlo esencial, la literatura ha coincidido en ello en innumerables comentarios a laConstitución.

El derecho eclesiástico del Estado está impregnado de una “continuidad flexi-ble” (Ansgar Hense) en toda su existencia normativa, jurisprudencia y doctrina.

Nuevas tendencias se ponen de manifiesto desde la reunificación alemanade 1990. Una minoría exige una revisión de la Ley Fundamental y no, en últimainstancia, de sus disposiciones de derecho religioso. Las grandes audienciasen el Bundestag, parlamento alemán, no han cambiado las relaciones. Ahí todo


tipo de opiniones fueron expresadas, pero no condujeron a una reforma consti-tucional como propuesta. Dos de los cinco Länder del Este, desde 1990 libera-dos y hasta esa misma fecha dominados por el comunismo, han transitado poruna vía especial en materia de enseñanza religiosa estatal.

Los fundamentos del derecho religioso a nivel constitucional no son soloviejos y se han mantenido, sino que también son sencillos. El derecho (constitu-cional) religioso en Alemania se apoya en tres fundamentos: la libertad religio-sa, la separación del Estado y la Iglesia y el derecho de autodeterminación delas comunidades religiosas.

La Ley Fundamental garantiza la libertad religiosa como libertad de creenciay confesión y también como el libre ejercicio de la religión (Art. 4 Abs. 1, Abs. 2GG). Este derecho comprende la libertad del individuo a cambiar de religión oideología así como la libertad de ejercer su religión o ideología solo o en comu-nidad, pública o privadamente, a través del culto, la enseñanza, la práctica y laobservancia de usos religiosos (Art. 9 de la Convención Europea para la Protec-ción de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, 1950). Losderechos y obligaciones civiles y cívicos no se condicionan ni limitan por elejercicio de la libertad religiosa (Art. 140 GG i. V. m. Art. 136 Abs. 1 WRV).

Junto a la libertad religiosa resulta esencial la separación organizativa delEstado y la Iglesia y la garantía del derecho de autodeterminación de las igle-sias [Art. 140 de la Ley Fundamental (GG) en relación al Art. 137 párrafo 3 de laConstitución de Weimar]. El concepto de separación no aparece en la Ley Fun-damental. El hecho es que la liberación del Estado de todo vínculo confesional,la libertad de la iglesia frente a la supervisión y tutela estatal se encuentra regu-lada en el Art. 140 de la Ley Fundamental (GG) en relación al Art. 137 párrafo 1de la Constitución de Weimar con la frase: “No hay Iglesia de Estado”. Desde1919 están separadas unas de otras las instituciones del estado y de las Igle-sias y son autosuficientes. (A propósito, en la mayoría de los Estados europeosya no ha lugar a la usual supervisión del Estado sobre las iglesias).

El concepto de separación Estado-Iglesia apunta a distintas finalidades enlos EUA, en Francia, en regímenes totalitarios, en la Alemania de tiempos delnacionalsocialismo y en la antigua República Democrática Alemana (DDR) -porun lado, bajo la Constitución del Reich de 1919 y, por otro lado, bajo la LeyFundamental de 1949-. La separación debiera asegurar la libertad religiosa yfacilitar a las fuerzas religiosas su desarrollo, no obstante, allí fue la clara finali-dad, restringir y relegar de lo público el ejercicio de la religión. Con la Constitu-ción del Reich de 1919, la separación Estado-Iglesia ha sido admitida en Alemaniacomo elemento de libertad y no como concepto combativo para una relegación


de la religión fuera de la vida pública. En forma semejante se practica la separa-ción Estado-Iglesia en muchos países, por ejemplo, en Bélgica, Austria, Inglate-rra; desde la segunda mitad del siglo XX también en Italia, España y Suecia y enalgunas partes de Gran Bretaña (Escocia y Gales).

Por un lado, el Art. 140 de la Ley Fundamental (GG) en relación al Art. 137párrafo 1 de la Constitución de Weimar excluye la incorporación organizacionaldirecta de las Iglesias a la estructura del Estado y el sometimiento de las Igle-sias a la supervisión estatal (la que bajo la Constitución de Weimar fue tenidapor correcta y llegó a ser practicada). Una consecuencia de la emancipación delEstado de todo vínculo confesional, pero también de la garantización de la liber-tad religiosa, es la independencia de las funciones públicas y de los derechosciviles y cívicos con respecto a toda confesión [Art. 33 párrafo 3 de la Ley Fun-damental (GG), Art. 140 GG en relación al Art. 136 párrafo 1 a 4 de la Constituciónde Weimar] y la prohibición de toda preferencia o desventaja condicionadaconfesionalmente para los ciudadanos del Estado (Art. 3 párrafo 3 de la LeyFundamental (GG)]. Se excluye también una posición jurídica más favorable in-justificable por razones esenciales de una comunidad religiosa en relación conlas demás.

Por otro lado, una autocomprensión abre a las iglesias una posibilidad refor-zada para su libre actuar en lo público. Una consecuencia de ello es la necesi-dad del trabajo conjunto de lo estatal y lo eclesiástico, puesto que la separaciónno elimina el contacto del Estado y la Iglesia. Un amplio campo de sus activida-des (educación, aspecto social, educación superior, protección de monumen-tos) se superponen. Aquí debe haber una ordenada colaboración y acuerdos,puesto que el Estado no está en libertad de impedir a sus ciudadanos el ejerci-cio de sus derechos fundamentales. Los ciudadanos del Estado y las institucio-nes religiosas son titulares de derechos fundamentales y no deben serdiscriminados o ignorados en el ejercicio de tales derechos. La separación noelimina el problema de la relación Estado-Iglesia, sino que crea los requisitospara un acuerdo en mutua libertad.

La colaboración es expresión general de libertad en un Estado secular. Lamisma se encuentra regulada en algunas partes de la Constitución, por ejem-plo, en el Art. 7 párrafos 2 y 3 relativo a la enseñanza religiosa, la que, sinperjuicio del derecho de supervisión estatal, se imparte en consonancia con losfundamentos de las comunidades religiosas, es decir, con arreglo a ellos. En lacolaboración entre Estado e Iglesia se muestra que “la separación de Estado eIglesia exige de igual manera distancia y cooperación” (Acuerdo eclesiástico deMecklenburg-Vorpommern, 1994).


Expresión de esta necesidad de coordinación son los acuerdos eclesiásti-cos, una especialidad alemana. Ellos tienen su origen en la limitación de lacompetencia del Estado a la esfera secular y en el aspecto secular del derechode la materia a regular. Por un lado, una planeación comprehensiva, una direc-ción y financiamiento de casi todos los sectores de vida por parte del Estado y,por otro lado, el aseguramiento de la libre actuación de las comunidades religio-sas en los ámbitos educativo, diaconal, de protección de monumentos y otros,hacen deseable dichos acuerdos. El Estado sienta con ello un marco jurídiconeutral, cuyo llenado se abre a cada comunidad religiosa según la propia com-prensión de sí misma. Los acuerdos eclesiásticos sirven a ello.

La actuación conjunta imparcial del Estado y la Iglesia es expresión de laneutralidad religiosa-ideológica del Estado. La Ley Fundamental no utiliza eseconcepto. Pero la cuestión surge de la garantización de la libertad religiosa, porun lado, y, de la separación del Estado y la Iglesia, por otro lado. La jurispruden-cia y la doctrina han trabajado dicho principio, el que presenta aspectos diferen-tes en diversos contextos y en distintos momentos. La neutralidad obliga al Estadoa contenerse, esto quiere decir, que en cuestiones ideológico-religiosas, el Es-tado no debe intervenir, ni tomar partido. Eso se puede manifestar en un senti-do, o bien, limitativo, o bien, defensivo, sin embargo, también se puede expresaren la consideración y en el fomento. En el acceso a las funciones públicas seventila constitucionalmente la cuestión [Art. 3 párrafo 3, 33 párrafo 3 de la LeyFundamental (GG)]: la confesión no debe traer ni ventaja ni desventaja. En otrosrubros, el principio de neutralidad sirve para asegurar la libertad individual. Lasáreas jurídicas como el matrimonio, la escuela, la ayuda social, la protección demonumentos, entre otros más, experimentan una conformación neutral, la queno obliga a los ciudadanos a conducirse bajo los principios de una confesiónajena a la suya. En lo particular se habla de neutralidad positiva o negativa.

En vista de una insistente presencia ideológica, que no sólo se ha manifesta-do en la tradición de la antigua República Democrática Alemana (DDR), sino queemerge siempre, se debe precisar con claridad que la neutralidad no representauna compulsión estatal hacia el agnosticismo e indiferentismo individual. Parael Estado no existe prohibición alguna para fomentar actividades impregnadasideológica o religiosamente. No le está permitido discriminarlas. La neutralidaddel Estado no significa indiferencia ideológica o religiosa.

El Estado no debe ni educar al ciudadano en ese sentido, ni apartarlo deprejuicios religiosos reales o supuestos por medio de preferencias o desventa-jas. El Estado debe respetar la decisión de sus ciudadanos en la regulación dela administración socio-cultural.


La tendencia actual de tomar en serio la múltiple pluralidad es expresión dela neutralidad religiosa-ideológica del Estado. Él deja espacio al ciudadano paradesenvolverse en libertad en cuanto a la profesión, educación, familia, cultura yotros aspectos de la vida. Cada quien debe arreglar su vida familiar, su matrimo-nio, la educación de los hijos, de la manera que juzgue conveniente. El ciudada-no no está obligado a una neutralidad ideológico-religiosa. La neutralidad estatalle permite configurar su vida de acuerdo con su creencia, ideología o libre con-vicción individual. La neutralidad del Estado no se preocupa porque el ciudada-no se comporte neutralmente, sino porque cada quien, según su Fasson lleguea ser beato, es decir, se desenvuelva según su creencia o convicción, sin quetenga que actualizarse una desventaja estatal.

En el ámbito social se concretiza la neutralidad, en especial, cuando el Esta-do colabora imparcialmente con asociaciones confesionales y no confesionales.

Junto a la libertad religiosa y la separación del Estado y la Iglesia se encuen-tra el reconocimiento del derecho de autodeterminación de las iglesias, el tercerfundamento del orden de derecho eclesiástico de la Ley Fundamental. “Todasociedad religiosa regula y administra sus asuntos por sí misma dentro de loslímites de la ley vigente para todos. Ella confiere cargos sin la intervención delEstado o de la comunidad civil” [Art. 140 de la Ley Fundamental (GG) en relaciónal Art. 137 de la Constitución de Weimar]. A ella le corresponde, junto con lalibertad religiosa, autosuficiencia.

Una nota característica de la relación Estado-Iglesia en Alemania consisteen la posibilidad de que las comunidades religiosas con “status de corporación”sean integradas al derecho público. Las comunidades religiosas que en 1919ya tenían ese status, lo conservaron, con respecto a las otras comunidadesreligiosas se les otorga dicho status a solicitud, cuando, mediando previa lealtadjurídica, ellas ofrezcan garantía de permanencia, a través de su constitución ynúmero de miembros. Las comunidades religiosas de referencia no llegan a sercon ello parte del Estado. Ese status debe más bien fortalecer su autosuficien-cia e independencia. Las comunidades religiosas reciben así sobrepuesto unropaje jurídico secular.

El sentido que tiene la calidad de “corporación”, para designarlo abreviada-mente, se puede ver en las posibilidades de configuración jurídica en el ámbitode derecho público, de las cuales el impuesto eclesiástico aparece como el másimportante para los laicos. Hace poco, Suecia introdujo el status de corporaciónpara la vieja Iglesia de Estado.

En la relación hacia las comunidades religiosas, el ordenamiento estatal nose limita a la garantización de la libertad religiosa y a la fijación de la separación


institucional Estado-Iglesia con la consiguiente colaboración práctica, sino tam-bién regula en el Art. 140 de la Ley Fundamental (GG), en especial, particularida-des de la relación Estado-Iglesia (derecho de autodeterminación, status decorporación de derecho público, derecho del impuesto eclesiástico, prestacio-nes estatales, protección ante secularizaciones, entre otras más).

El marco de derecho eclesiástico del Estado de la Ley Fundamental es idén-tico con el de la Constitución de Weimar de 1919. La Ley Fundamental se hasujetado al viejo orden con la libertad religiosa (Art. 4) y con las disposiciones dederecho eclesiástico del Estado de los artículos 136, 137, 138, 139 y 141 de laConstitución de Weimar incorporadas al Art. 140 de la Ley Fundamental. Estoocurrió no por falta de alternativas o nuevas ideas, sino porque así se ha con-servado un orden de libertad. Esto obliga a arrojar una mirada a los EstadosUnidos de América, Francia, Alemania de la época del nacionalsocialismo, elentonces bloque del Este y la vieja República Democrática Alemana (DDR). Conel fin del régimen eclesiástico de los señores feudales y la supervisión eclesiás-tica estatal de 1919, se alcanzó un punto crucial del desarrollo hacia una liber-tad general: libertad religiosa, libertad de las iglesias frente al Estado, libertaddel Estado, libertad del Estado ante cualquier vínculo confesional, igualdad deoportunidades jurídicas para todas las comunidades religiosas.

ES MOMENTO DE ABORDAR LAS CUESTIONESMÁS ACTUALES Y DEBATIBLES

La secularización que venía arrastrándose en el Occidente, así como, la des-cristianización impulsada por el Estado en la entonces República DemocráticaAlemana (DDR) por un lado, la inmigración de musulmanes y el surgimiento denuevas religiones por otro lado, dieron por terminada la armonía preconstitucionaltradicional entre un Estado y una sociedad impregnados cristianamente, cuyoacuerdo había facilitado por largos siglos la convivencia mutua entre Estado eIglesia.

Para una mejor comprensión de las relaciones alemanas, uno debe saber,que en Alemania hay áreas protestantes tradicionales puras, católicas puras yconfesionales mixtas. En la antigua República Democrática Alemana (DDR) co-munista, el cristianismo fue combatido 50 largos años y los cristianos padecíanprácticamente desventajas en todas los ámbitos, en el Estado, la escuela, launiversidad, el trabajo. Esto tuvo como consecuencia, que los hombres se die-ran de baja de la Iglesia en consideración a su carrera. Los ciudadanos de la


segunda y tercera generación, en su mayor número, no están bautizados. Conello se ha perdido la supuesta cristiandad tradicional de la sociedad.

Sin perjuicio del peso estadístico, fáctico, tangible de las dos grandes confe-siones cristianas se ha modificado la situación sociológica. El número de aque-llos que no pertenecen a confesión alguna y el de los musulmanes se haincrementado considerablemente. El cuadro ha llegado a ser multifacético, enespecial, en las ciudades.

Empero, no hay necesidad de modificar la situación jurídica mantenida hastaahora. Las comunidades religiosas existentes en Alemania no disfrutan de pre-rrogativas o privilegios. Todas las oportunidades les corresponden también a lasnuevas religiones. Ciertamente habrá que atender para ello, a que, por ejemplo,los musulmanes que vienen de otra parte del mundo y carecen de la experien-cia con un estado neutral libre, de facto pueden hacer uso de sus derechos (porejemplo, enseñanza religiosa, adquisición del status de corporación de derechopúblico y, con ello, derecho de impuesto eclesiástico).

El sistema actual del orden jurídico de las relaciones Estado-Iglesia ha sidodesarrollada, por supuesto, por el Estado frente a las dos iglesias dominantesen Alemania. La confianza fue un requisito para que el Estado pudiera retirar susobrevigilancia. Por ello ganó nueva actualidad la obligación del Estado, de eje-cutar la observancia del orden jurídico, puesto que la confianza no puede sermás presupuesta, como la que existió con respecto a las iglesias cristianas.

Tampoco el descenso estadístico del número de miembros de la Iglesia enlos Länder de Alemania central, por sí mismo, no cambia tal situación jurídica,porque el derecho eclesiástico del Estado alemán no es un orden para iglesiaspopulares o mayoritarias, sino para todas las comunidades religiosas.

ACERCA DE LA REGULACIÓN DE LA ENSEÑANZA RELIGIOSAEN PARTICULAR

En concordancia literal parcial con el Art. 149 de la Constitución de Weimar, laenseñanza religiosa, conforme al artículo 7 párrafos 2 y 3 de la Ley Fundamen-tal (GG), es asignatura ordinaria en todas las escuelas públicas con excepciónde las escuelas no confesionales. Sin perjuicio del derecho de supervisión esta-tal, la enseñanza religiosa se imparte en consonancia con los fundamentos delas comunidades religiosas.

Aunque la enseñanza religiosa es una asignatura obligatoria, los padres defamilia o tutores tienen el derecho a determinar acerca de la participación de


sus hijos [Art. 7 párrafo 2 de la Ley Fundamental (GG)]. Cumplidos los 14 o, ensu caso, los 18 años de edad, el escolar (con capacidad religiosa) decide por símismo. En cuanto a la impartición de enseñanza religiosa, esta queda a la libreresolución del maestro [Art. 7 párrafo 3 de la Ley Fundamental (GG)]. Ambasposibilidades para darse de baja son, por supuesto, consecuencia del derechofundamental de libertad religiosa [Art. 4 párrafo 1 de la Ley Fundamental (GG)].

La educación religiosa pertenece, antes como ahora, a los fines de la educa-ción escolar. Sin perjuicio de la neutralidad estatal en cuestiones ideológico-religiosas, el Estado tiene un interés propio en la enseñanza religiosa como ellugar de la educación de contenido moral de la juventud, considerada comoesencial por el Estado. La enseñanza religiosa, por tanto, no sólo es un medioinstitucional para el desenvolvimiento de la libertad religiosa de los ciudadanosen la escuela, sino también sirve a un interés estatal específico, es decir, a latradición de la herencia cultural y a la formación de valores en el Estado culturaloccidental.

En lo que se refiere a su incorporación en escuela, plan de estudios, organi-zación y supervisión escolar, la enseñanza religiosa es estatal. Al mismo tiempoes, empero, un asunto de las comunidades religiosas, porque son éstas, quie-nes determinan su contenido.

“Sin perjuicio del derecho de supervisión estatal, la enseñanza religiosa seimparte acorde a los fundamentos de las comunidades religiosas” [Art. 7 párrafo3 de la Ley Fundamental (GG)]. Con el nexo de los “fundamentos” debe quedarasegurada la “positividad y vinculación confesional” de la enseñanza religiosa.

La cooperación Estado-Iglesia, en el ámbito de la enseñanza religiosa, nocontradice la separación, sino que es una consecuencia de ella. El Estado estálimitado a los aspectos seculares del derecho. De ello se siguen necesidadesde coordinación en los asuntos comunes garantizados constitucionalmente.

En contra de cualquier suposición difundida, la enseñanza religiosa no esprerrogativa de las dos grandes iglesias y tampoco está sujeta a que la comuni-dad religiosa respectiva disfrute del status de corporación de derecho público.Todos los derechos que emanan del derecho fundamental de la libertad religio-sa corresponden también a los musulmanes. El Art. 7 párrafo 3 de la Ley Funda-mental (GG) contiene una obligación objetiva del Estado y una garantíainstitucional. Los derechos de las comunidades religiosas al establecimiento deenseñanza religiosa, el derecho de los alumnos y sus padres o tutores a suparticipación en ella, no están diferenciados según la confesión. Ni la Ley Fun-damental ni las Constituciones de los Länder establecen el círculo de iglesias ocomunidades religiosas “con derecho a”. Por supuesto que resultan límites prác-


ticos de esta consideración, puesto que la enseñanza religiosa puede extender-se a tales comunidades, las que, a la letra del Art. 140 de la Ley Fundamental(GG) en relación al Art. 137 párrafo 5 de la Constitución de Weimar: “ofrezcangarantía de duración a través de su constitución y número de miembros”. Tam-bién es admisible hacer depender la introducción de una enseñanza religiosade la presencia de un número mínimo de alumnos.

Lo importante es reconocer que con ello no se exige a los musulmanes unmodelo cristiano para la enseñanza de la religión. Se trata de un marco jurídicoestatal, en el que lo específico musulmán encuentra sus regulación acorde a laautocomprensión de los propios musulmanes.

La pluralidad ideológico-religiosa hace necesario incrementar esfuerzos porparte del Estado. Naturalmente que para la administración estatal lo más senci-llo es dar enseñanza uniforme para todos.

También razones ideológicas, en especial, de los izquierdistas políticos yliberales, prefieren una enseñanza uniforme para todos como enseñanzaconfesional de acuerdo al deseo de los padres y alumnos. La Constitución reco-mienda, empero, no una homogeneización según los puntos de vista ideológi-cos, sino la consideración de los deseos confesionales de los ciudadanos segúnsu propia elección.

Experiencias escolares opuestas en Brandemburgo y Berlín no correspon-den hasta ahora al carácter indudable de la relación Estado-Iglesia en Alema-nia. Hasta ahora fue deseo especial tomar en cuenta la voluntad de losciudadanos, apoyada en derechos fundamentales, en toda su variedad ideoló-gico-religiosa y admitirla como reto para la administración estatal.

De lo actual en la más reciente jurisprudencia: Decisión-Crucifijo de 16 demayo de 1995, BverfGE 93, 1; Decisión-Velo de 24 de septiembre de 2003,BverfGE 108, 282; Status de Corporación de los Testigos de Jehová, BverfGE102, 370 de 19 de diciembre de 2000, OVG Berlin, de 24 de marzo de 2005,NVwZ 2005, 1450 = ZevKR 51 (2006) 114.


ANEXO

Ley Fundamental de la República Federal de AlemaniaDel 23 de mayo de 1949 (Boletín Oficial Federal 1, pág. 1) (BGBl III 100-1)

enmendada por la ley de 26 de noviembre de 2001 (Boletín Oficial Federal 1,página 3219)

Artículo 3 [Igualdad ante la ley] GG

1) Todas las personas son iguales ante la ley.2) El hombre y la mujer gozan de los mismos derechos. El Estado promove-

rá la realización efectiva de la igualdad de derechos de las mujeres y loshombres e impulsará la eliminación de las desventajas existentes.

3) Nadie podrá ser perjudicado ni favorecido a causa de su sexo, su ascen-dencia, su raza, su idioma, su patria y su origen, sus creencias y susconcepciones religiosas o políticas. Nadie podrá ser perjudicado a causade un impedimento físico.

Artículo 4 [Libertad de creencia, de conciencia y de confesión] GG

1) La libertad de creencia y de conciencia y la libertad de confesión religiosae ideológica son inviolables.

2) Se garantizará el libre ejercicio del culto.3) Nadie podrá ser obligado, contra su conciencia, a realizar el servicio mili-

tar con armas. La regulación se hará por una ley federal.

Artículo 7 [Sistema escolar] GG

1) El sistema escolar, en su totalidad, está sometido a la supervisión delEstado.

2) Las personas autorizadas para la educación de los hijos tienen el derechode decidir si éstos han de participar o no en la enseñanza de la religión.

3) La enseñanza religiosa es asignatura ordinaria del programa en las es-cuelas públicas, con excepción de las no confesionales. Sin perjuicio delderecho de supervisión del Estado, la enseñanza religiosa será impartidade acuerdo con los principios de las comunidades religiosas. Ningún do-cente podrá ser obligado contra su voluntad a impartir enseñanza religiosa.


4) Se garantizará el derecho a crear escuelas privadas. Las escuelas priva-das que sustituyan a escuelas públicas necesitan la autorización del Esta-do y están sometidas a las leyes del respectivo Land. La autorizacióndeberá concederse cuando las escuelas privadas no se encuentren en unnivel inferior al de las escuelas públicas en lo que respecta a sus progra-mas e instalaciones y a la formación científica de su personal docente yno fomenten una segregación de los alumnos en base a la situación eco-nómica de los padres. La autorización será denegada cuando no estésuficientemente asegurada la situación económica y jurídica del personaldocente.

5) Una escuela privada de enseñanza primaria sólo será autorizada si laadministración de la instrucción pública le reconoce un interés pedagógi-co especial o si las personas autorizadas para la educación de los niñossolicitan la creación de una escuela interconfesional, confesional o ideo-lógica y no existe escuela primaria pública de este tipo en la localidad.

6) Se mantiene la abolición de las escuelas preparatorias.

Artículo 33 [Igualdad cívica de los alemanes, funcionarios públicos] GG

1) Todos los alemanes tienen en todos los Länder los mismos derechos ydeberes cívicos.

2) Todos los alemanes tienen igual acceso a cualquier cargo público segúnsu idoneidad, su capacidad y su rendimiento profesional.

3) El goce de los derechos civiles y cívicos, la admisión a los cargos públi-cos, así como los derechos adquiridos en el servicio público son indepen-dientes de la confesión religiosa. Nadie podrá ser discriminado a causade su pertenencia o no pertenencia a una confesión o ideología.

4) El ejercicio de facultades de soberanía será confiado, como regla generaly con carácter permanente, a funcionarios del servicio público sujetos auna relación de servicio y lealtad, bajo un régimen de Derecho público.

5) El estatuto legal del servicio público se establecerá teniendo en cuentalos principios tradicionales del régimen de funcionarios de carrera.

Artículo 140 [Derecho de las sociedades religiosas] GG

Las disposiciones de los artículos 136, 137, 138, 139 y 141 de la ConstituciónAlemana del 11 de agosto de 1919 son parte integrante de la presente LeyFundamental.


Artículo 141 [Cláusula de Bremen] GG

El artículo 7, apartado 3, primera frase, no se aplicará en un Land donde el 1º deenero de 1949 existía otra regulación en derecho.

Constitución de Weimar

Extracto de la Constitución Alemana del 11 de agosto de 1919

Religión y sociedades religiosas

Artículo 136 (Constitución de Weimar)

1) Los derechos y deberes civiles y cívicos no serán condicionados ni limita-dos por el ejercicio de la libertad del culto.

2) El goce de los derechos civiles y cívicos, así como la admisión a los car-gos públicos, son independientes de la confesión religiosa.

3) Nadie está obligado a manifestar sus convicciones religiosas. Las autori-dades no tendrán el derecho de preguntar sobre la pertenencia a unacomunidad religiosa, salvo que de ello dependan derechos y deberes, oasí lo exija una encuesta estadística dispuesta por ley.

4) Nadie podrá ser forzado a un acto o celebración religiosos, o a participaren prácticas religiosas o a emplear una fórmula religiosa de juramento.


1) No existe una Iglesia de Estado.2) Queda garantizada la libertad de asociación para sociedades religiosas.

La agrupación de sociedades religiosas dentro del territorio del Reich noestará sometida a restricción alguna.

3) Toda sociedad religiosa regulará y administrará sus asuntos autóno-mamente, dentro del marco de la ley vigente para todos. Confiere suscargos sin intervención del Estado o de la comunidad civil.

4) Las sociedades religiosas adquieren la capacidad jurídica de acuerdo conlas disposiciones generales del Derecho civil.


5) Las sociedades religiosas que anteriormente hubieren sido corporacio-nes de Derecho público siguen siéndolo. A las demás sociedades religio-sas se les concederán, si lo solicitaren, los mismos derechos, siempreque por su estatuto y el número de sus miembros ofrezcan garantía deduración. Si varias de tales sociedades religiosas de Derecho público sereunieren en una agrupación, ésta será también una corporación de De-recho público.

6) Las sociedades religiosas que sean corporaciones de Derecho públicoestán facultadas para percibir impuestos, de acuerdo con las disposicio-nes legales de los Länder, en base al censo de contribuyentes civiles.

7) Serán equiparadas a las sociedades religiosas las asociaciones que ten-gan por finalidad el servicio en común de una concepción ideológica.

8) La regulación complementaria que pudiera necesitar la ejecución de es-tas disposiciones incumbe a la legislación de los Länder.


1) Las prestaciones del Estado a las sociedades religiosas en virtud de unaley, de un tratado o de un título jurídico especial serán rescatadas por lalegislación de los Länder. Los principios para ello los fija el Reich.

2) Serán garantizados el derecho de propiedad y otros derechos de lassociedades y asociaciones religiosas respecto a sus establecimientos,fundaciones y otros bienes destinados al culto, la enseñanza y labeneficiencia.


El domingo y los días festivos reconocidos oficialmente quedarán protegidospor ley como días de descanso laboral y de recogimiento espiritual.


En tanto en el Ejército, en los hospitales, en los establecimientos penales o enotros establecimientos públicos exista la necesidad de culto y cuidado de al-mas, las sociedades religiosas serán autorizadas a realizar actos religiosos,debiendo abstenerse de toda coerción.


Convenio europeo para la protección de los derechos humanosy libertades fundamentales

Artículo 9. Libertad de pensamiento, de conciencia y de religión.

1. Toda persona tiene derecho a la libertad del pensamiento, de concienciay de religión; este derecho implica la libertad de cambiar de religión o deconvicciones, así como la libertad de manifestar su religión o sus convic-ciones individual o colectivamente, en público o en privado, por medio delculto, la enseñanza, las prácticas y la observación de los ritos.

2. La libertad de manifestar su religión o sus convicciones no pueden serobjeto de más restricciones que las que, previstas por la Ley, constituyenmedidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridadpública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o laprotección de los derechos o las libertades de los demás.

HOMENAJES

Homenaje in memoria alDr. Cipriano Gómez Lara

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EL RETO DEL DERECHO PROCESALEN MATERIA PROBATORIA EN EL INICIO

DEL SIGLO XXI

Dr. Carlos PÉREZ GONZÁLEZ*

Parte importante del derecho procesal en el inicio del siglo XXI, lo constituye sinduda la prueba y los medios de prueba, no tan solo por los avances tecnológi-cos, sino también por la propia dinámica de los hechos y actos jurídicos de lavida actual con sus requerimientos y exigencias que nos obliga a que nuestrosordenamientos jurídicos, en la misma medida, se modernicen para justamenteenfrentar los retos en la conflictiva social del siglo XXI.

La fuente importante lo constituye la prueba, que al ser lícita cubre y satisfa-ce los extremos jurídicos, pero lamentablemente no ocurre así, por el contrario,los conflictos de intereses ocasionan en las diversas capas sociales en la trans-gresión de los ordenamientos jurídicos, lo que constituye y motiva con más fre-cuencia que lo deseable, en la ilicitud, lo que hace hoy en día tener una percepciónpara atender debidamente la solución de los diversos litigios; para ello convienetener presente lo siguiente:

Se pretende realizar un estudio acerca del derecho a la prueba como catego-ría jurídica protegible en el proceso civil, para aportar algunas consideracioneshacia los estudiosos del derecho, en especial a los estudiantes universitarios deciencias jurídicas, igualmente se pretende respecto al derecho a la prueba, escolocarla como se ha mencionado en una categoría jurídica protegible en losprocesos judiciales, tomando como base la norma constitucional (norma prima-ria) que nos remite al Código de Procedimientos Civiles (norma secundaria) encuanto al procedimiento y requisitos que se deben satisfacer en el cumplimientoy el goce de dicho derecho, a la prueba como categoría jurídica protegible en losprocesos judiciales, para que ayude también a profesionales de las ciencias

* Catedrático de la Facultad de Derecho de la UNAM.


jurídicas y personas interesadas en la materia teniendo así una orientacióndoctrinaria y jurídica que facilite entender la lógica del derecho a la prueba.

La prueba se presenta a lo largo de la historia, cuando surge la necesidad deprobar la verdad de un hecho o acto, y en el campo procesal es fundamental,pues consiste en la certeza en el juez sobre la existencia de los hechos que sesometen a su consideración.

1. En el proceso nuestro se establece constitucionalmente que toda perso-na para ser privada de un derecho debe ser previamente oída y vencidaen juicio con arreglo a las leyes (Arts. 14 y 16 Constitucionales).

2. De lo anterior se establece que al que se le vincule una posible perdida otransgresión de un derecho tiene la oportunidad de demostrar y desvirtuarcualquier alegación en su contra. La actividad probatoria descansa en elprincipio de aportación de parte, consistente en que las partes incorporanlos hechos al proceso y que poseen la facultad de aceptar como existen-tes los hechos alegados por la parte contraria. El sistema probatorio es uncatalogo claramente definido, no admite ningún otro medio probatorio fuerade los contenidos en la norma procesal (código de procedimientos civi-les). Corresponde al actor la obligación de rendir prueba y al demandadocomo derecho de defensa la oposición de excepciones en términos gene-rales, ya que al tratarse de derechos colectivos o difusos o acaso en dere-chos humanos, no siempre resulta así, con los medios de prueba: la pruebainstrumental, prueba testimonial, prueba pericial, inspección judicial, pruebapor confesión y prueba por presunción.1

La Influencia del Constitucionalismo en el Proceso Civil.- Todos podemos con-venir en que la Constitución Política es una norma cualitativamente distinta en lamedida en que incorpora un sistema de valores esenciales que ha de constituirforzosamente el orden de convivencia política. También es obligado partir de quese trata de la norma que está en la cúspide del ordenamiento jurídico y que, sinperjuicio de su aplicación directa, tiene una característica específica, y es la deconformar al resto del ordenamiento jurídico. La Constitución es, pues, la normafundamental y fundamentadora de todo el ordenamiento jurídico.

La doctrina clásica constitucionalista extrae de esta primera afirmación tresconsecuencias:

1 Pallares Eduardo, Derecho procesal civil, Porrúa S A, 12ª edición, México, 1996, Pág. 35

283El reto del derecho procesal en materia probatoria en el inicio del siglo XXI

• La Constitución impone al legislador limites, que le impiden dictar normasque contravengan los que en ella aparezcan como derechos fundamentales.

• Es un mandato al juez para que como norma fundamental, observe estric-tamente la jerarquía normativa, es decir que aplique la Constitución por-que justamente se encuentra en el vértice de la pirámide normativa.

• Es un elemento de integración o interpretación del ordenamiento jurídico,por ello, conviene partir de algunas consecuencias de principios constitu-cionales básicos.

En primer lugar es obligado aludir a la Constitución como fuente principal delDerecho. La Constitución es una norma directamente aplicable por el juez y porel resto de los órganos llamados eventualmente a aplicar el derecho, lo quesignifica su eficacia directa para los jueces, derivada de lo dispuesto en losartículos 14 y 16 Constitucionales. Además de ser por lo tanto, una fuente delderecho; es la fuente formal de mayor jerarquía, lo que a su vez, implica quetambién al resto de las fuentes del derecho incluida la Ley, porque tienen laposición subordinada a ella que la propia Ley fundamental les atribuye. Conse-cuentemente, el resto de las normas están subordinadas a la Constitución nosólo formalmente, sino desde un punto de vista material, lo que significa que elresto de las fuentes no la pueden contradecir (y de hacerlo serán o interpreta-das conforme a la constitución o simplemente, expulsadas del ordenamientopor el órgano que tenga dicha función)el contenido de la Constitución, de modoque no formarán parte del ordenamiento jurídico sólo las normas material yformalmente acordes con los presupuestos constitucionales.

Como acertadamente resume Tinetti: “a) la Constitución es Derecho, no setrata de una Institución ideal o simbólica, sino de un documento jurídico y comotal vinculante: b) La Constitución tiene un valor normativo y directo; c)no sola-mente es una norma, sino la primera de las normas del ordenamiento jurídico, laLey superior”,2 de derechos y libertades fundamentales, las normas no estánsituadas en el ordenamiento como simples declaraciones de principios, sinoque, bien por el contrario, están situadas en él para precisamente, servir denormas de garantía y de aplicación directa por los propios tribunales de Justicia.Entre Constitución y Proceso civil, la cuestión reside en determinar qué integrael derecho fundamental de acceso al proceso y los derechos que han de respe-tarse en el mismo, y cómo se aseguran estos derechos dentro del proceso, es

2 Bertrand Galindo, Francisco Tinetti, José Albino; Kuri de Mendoza, Silvia Lizett, Orellana, Maria Elena; Manualde Derecho Constitucional, Centro de Investigación y Capacitación, San Salvador, 1992, p 148.


decir como se respetan dentro de él las denominadas garantías procesalesconstitucionalizadas.

El derecho al debido proceso es denominado en el Derecho constitucional“derecho o garantía de audiencia”, pero como ha resaltado la totalidad de ladoctrina, este derecho de audiencia es el mismo que con otras denominacionesse recoge en otros ordenamientos jurídicos (derecho a la tutela judicial efectivasin indefensión).

Lo primero que se debe destacar es que configurado el derecho a la pruebacomo un derecho fundamental implica una doble proyección; es un parámetropara fijar la constitucionalidad de las normas, es decir un límite al legislador, queno podrá dictar normas que contravengan este derecho fundamental; en defini-tiva que de uno u otro modo impidan a los ciudadanos la posibilidad de anticiparen condiciones de igualdad de armas en un proceso para hacer valer en él susderechos e intereses, lo que a su vez se divide en la necesidad de un juicioprevio y en la necesidad de que en él se respete la garantía de defensa, incluidoel derecho al uso de los medios de prueba pertinentes. Pero por otro lado es undeber que corresponde a los tribunales respetarlo, y un derecho de los ciudada-nos directamente ejecutable y aplicable por los mismos. Nuestra Constitucióntiene eficacia normativa, es decir, no precisa de la interposición de una normareglamentaria para que tengan efectividad. En definitiva, el derecho al debidoproceso, y dentro de él, el derecho a la defensa, incluyéndose el de valerse delos medios de prueba para ello, es un derecho aplicable a toda clase de proce-sos, aunque está sujeto a las formalidades establecidas en la legislación proce-sal. El hecho de que exista la norma procesal, precisamente por el límite allegislador o por la interpretación conforme a la Constitución, impone no sola-mente la necesidad de normalmente cumplir con sus mandatos, sino desde ellado negativo, impone la absoluta necesidad de que la Ley so pena deinconstitucionalidad, respete el contenido esencial del derecho fundamental aldebido proceso, pues se encuentra necesariamente vinculada a la Constitucióncomo ley más fuerte. Por ello, este derecho fundamental, hoy constitucionalizadoes de necesario reconocimiento en las leyes procesales en cualquier clase deprocedimiento, según su estructura.

El derecho a utilizar los medios de prueba, sentados ya los puntos de partidadel derecho al debido proceso, y a la defensa, igualdad de armas y contradic-ción, en el análisis concreto de las consecuencias que ello tiene en el derecho ala prueba, más concretamente del derecho a la utilización de los medios deprueba pertinentes para la defensa. El derecho a la utilización de medios deprueba, “derecho a la libertad probatoria”, que como hemos visto es inseparable


del derecho de defensa, consiste básicamente en que los medios de pruebapertinentes sean admitidos y las pruebas sean practicadas por el Juez o Tribu-nal, sin desconocer u obstaculizar el derecho, incluso prefiriendo el acceso en laadmisión que la restricción o el rechazo en caso de duda. Ahora bien ¿cuál es elámbito específico de este Derecho? Nos referimos al ámbito estricto de aplica-ción del principio a los procesos civiles. Desde esta perspectiva este derechoampara exclusivamente las actuaciones en los procesos civiles en las que porel órgano judicial se deja indefensa a una parte a causa de una decisión relacio-nada con la actividad probatoria que afecte a cualquiera de las fases en las quea su vez puede subdividirse (ofrecimiento, admisión, práctica y valoración), Porlo tanto podrá producirse, cuando el juez decida no abrir el período probatorioes decir que resuelva como si se tratara de una cuestión de mero derecho, sinjustificación, o cuando llegados al segundo, resuelva no admitir alguno de losmedios. También cuando en la práctica incumpla las normas que regulan laactividad probatoria, siempre que ello tenga trascendencia constitucional y nosea una cuestión de mera legalidad. Finalmente, cuando la valoración sea con-traria a las normas procesales siempre que alcance la misma relevancia. Algu-nos principios del proceso civil relacionados con el derecho a la prueba. Trasresaltar la dimensión constitucional del derecho a la prueba (o por mejor decirdel derecho a valerse de los medios de prueba pertinentes, con el alcance quehemos analizado), para la posterior comprensión de las cuestiones que tratare-mos sobre el objeto de prueba conviene que fijemos algunos principios del pro-ceso civil.

El Principio Dispositivo. El principio dispositivo informa el objeto del procesoque indica a quién le corresponde la titularidad de la pretensión y cómo debesometerse a ella el órgano judicial. Un sistema procesal en el que rige el principiodispositivo atribuye a las partes, en exclusiva, la capacidad para decidir si acudena los tribunales a ejercitar su derecho de acción y también para delimitar cuál es elobjeto del proceso. Como parece evidente y ha destacado la doctrina, el principiodispositivo se funda en que en el proceso civil se actúan derechos subjetivos y,por lo tanto disponibles en la mayor parte de los casos. Las manifestaciones másimportantes, por sus efectos que nos interesan, son las siguientes:

Afirmada la vigencia del principio dispositivo, las partes son dueñas de acu-dir al proceso y hacer valer en él sus pretensiones. Solamente ellas, y no el juez,ni ninguna otra persona pública o privada, son las que deciden si van a imperaren los Tribunales la resolución de una determinada controversia. Ahora bien,esta afirmación hay que ponerla en relación con el tipo de derechos que esténen juego. Todos los ordenamientos han previsto determinados derechos en los


que está en juego no sólo el interés de la parte, que puede tenerlo o no, sino uncierto interés público. En estos procesos regirá el principio exactamente contra-rio, el inquisitivo y en consecuencia, el Estado tiene interés en el objeto delproceso. En estas ocasiones, la acción puede ser entablada por un órgano delEstado quien actúa ante los tribunales en representación de quienes no puedenacudir por sí mismos (menores e incapaces). Por lo tanto, en todos los procesosen los que se encuentra plenamente vigente el principio dispositivo, las parteshan de ser dueñas de continuar adelante o no en el proceso, de decidir el modode continuación y de terminarlo de forma normal o anormal. Dado que se actúanderechos privados y que el ordenamiento reconoce la posibilidad de renunciar aellos en la mayor parte de los casos, de llegar a transacciones, de dejarlos ensuspenso, de aceptarlos plenamente en los procesos regidos por el principiodispositivo, siempre que lo permita el ordenamiento, el actor podrá desistir de laacción, transigir suspender el curso del proceso, modificar si se permite el obje-to de la pretensión o desistir del proceso para poder después iniciar otro. Y, porconsiguiente, el demandado podrá reconocer la pretensión del actor medianteel allanamiento, o aceptarla parcialmente en la transacción. La tercera conse-cuencia surge ya necesariamente de lo anterior, si son las partes las únicas quepueden decidir ejercitar el derecho de acción y delimitar el objeto del proceso, eljuez está a su vez obligado a decidir según las pretensiones de las partes y nosolamente en el momento de dictar sentencia en el que rige plenamente el prin-cipio de congruencia, sino en la apelación donde están limitados por el objetodel proceso y por el contenido de la sentencia dictada en la instancia.

A las partes les corresponde el poder de disponer del proceso, de decidir siponen o no en marcha la pretensión conforme al principio dispositivo, las facul-tades de dirección material del proceso corresponden a las partes, en el sentidode que los medios de prueba se aportan al proceso por ellas y solamente ellas,desde luego el juez es quien tiene en exclusiva la capacidad de introducir loshechos constitutivos de su pretensión o de la resistencia a la misma, al admitir-las, o no. Las partes, por lo tanto, en la medida en que pueden introducir hechosen el proceso, tienen naturalmente la de reconocer como ciertos los alegadospor la otra parte, lo que provoca como directa consecuencia que el Juez debatenerlos como ciertos, el ámbito de la controversia, queda también determinadopor las partes lo que como veremos, delimita el objeto de la prueba. Sobre laspartes recae la carga de la prueba, quiere decir, que sólo las partes tienen ennuestro ordenamiento la capacidad de interesar el recibimiento del juicio a prue-ba y de proponer los medios de que intentan valerse, con las excepciones de laprueba de oficio.


Define Montero Aroca a la prueba como “la actividad procesal que tiendealcanzar la certeza en el Juzgador respecto de los datos aportados por las par-tes, certeza que en unos casos se derivará del convencimiento psicológico delmismo juez y en otros de las normas legales que fijarán los hechos”.3 Con estadefinición trata el ilustre procesalista de zanjar la vieja polémica sobre la funciónde la prueba y sobre si en el proceso civil se trata de averiguar la verdad mate-rial o la verdad procesal. Y es que en realidad, lo que nos importa en el procesocivil es si las afirmaciones de hecho de una de las partes han quedado estable-cidas en el litigio de modo que pueda estimarse su pretensión o su resistencia,independientemente de que esa afirmación de hecho sea o no sea exactamen-te la verdad como concepto de ajuste a la realidad de un determinado hecho.Así, si bien por reconocimiento de una de las partes, bien porque se trata de unapresunción legal, algo es cierto en el proceso, así se afirmará en la sentencia,con independencia de que lo afirmado sea toda la verdad.

Es ya clásica la distinción entre objeto y tema de la prueba, partiendo delplanteamiento sobre qué recae la prueba, distinguiendo conceptualmente entreobjeto y tema de la prueba. Mientras que el objeto de la prueba hace referenciaa las realidades que en general pueden ser probadas (“todo lo que las normasjurídicas pueden establecer como supuesto fáctico del que se deriva un manda-to o regla, es decir una consecuencia asimismo jurídica” y. también,”las normasmismas”), cuando se alude al objeto de la prueba nos referimos a qué puedeprobarse, en sentido abstracto, es decir, fuera de lo que se ha de probar en elcaso concreto; sin embargo, cuando nos referimos al tema de la prueba, des-cendemos ya al caso concreto, es decir a qué debe probarse en el procesoconcreto para que el juez declare la consecuencia jurídica solicitada por laparte. En definitiva, qué debe probar el actor para acreditar la consecuenciajurídica teniendo en cuenta su pretensión y que debe probar el demandadopara que prospere la resistencia a su pretensión. Resulta imposible clasificarlo que debe probarse en un proceso en concreto (porque las posibilidades sontan infinitas como lo pueden ser el tipo de pretensiones articuladas y sus co-rrespondientes resistencias), pero lo que sí puede abordarse con carácter ge-neral es lo que puede probarse refiriéndonos a tipos de hechos en concreto, loque nos lleva a algunas conclusiones sobre los hechos controvertidos, la prue-ba del derecho, la prueba de las máximas de experiencia y los hechos exentosde prueba.

3 Montero Aroca, Juan. La prueba en el proceso civil, Civitas, 2ª Edición, Madrid, 1998, p. 55.


¿Qué puede probarse? El objeto de la prueba no son los hechos, sino lasafirmaciones de los hechos en relación con lo alegado por las partes. Los he-chos no se comprueban, se conocen. Las afirmaciones de hechos no se cono-cen, por lo que se prueban partiendo de que nos estamos refiriendo al conceptogeneral de los hechos que pueden ser probados y no al concreto de los quedeben ser probados (en cuyo caso sí es evidente que nos referimos al tema dela prueba), los acontecimientos y circunstancias concretas determinados en elespacio y en el tiempo, pasados y presentes, del mundo exterior y de la vidaanímica humana, que el derecho objetivo ha convertido en presupuesto de unefecto jurídico. Devis Echandía, en consecuencia, considera que dentro de loshechos se comprenden:

a) todo lo que puede representar una conducta humana, los sucesos o acon-tecimientos, los hechos y los actos humanos involuntarios o voluntarios, indivi-duales o colectivos, sus circunstancias de tiempo, lugar y modo; b) todos loshechos de la naturaleza, es decir, aquellos en los que interviene la voluntadhumana; c) las cosas u objetos materiales y los lugares, es decir cualquier as-pecto de la realidad material, sea o no sea producto del hombre o sobre elloshaya incidido o no la actividad humana; d) la propia persona humana, en cuantorealidad material, tanto en lo que se refiere a su propia existencia como a suscondiciones físicas y mentales, sus aptitudes y cualidades; e) los estados psí-quicos o internos del hombre, pues aun cuando no tengan materialidad en simismos, sí tienen entidad propia, y como el derecho objetivo los contempla aveces en tanto que presupuestos de consecuencias jurídicas, han de poder serobjeto de prueba. Las normas jurídicas: como es sabido, el principio iura noviccuria implica que el juez tiene obligación de conocer el derecho así como que eljuez no puede incurrir en el non liquet. Pero al mismo tiempo, es evidente que laobligación que el juez tiene de conocer el derecho (da mihi factum dabo tibiius)se refiere exclusivamente al derecho interno, pero no al derecho extranjero. Eneste caso todos los ordenamientos exigen a la parte que acredite la vigencia yaplicabilidad al caso del derecho extranjero, aunque ello no implica que el juezpueda no conocerlo.

Pero, además, la costumbre, el derecho histórico no vigente, e incluso lasnormas estatutarias y no generales, deben y han de ser objeto de la prueba enel proceso y por lo tanto que las reglas de la carga de la prueba afectan a estosúltimos, con la consecuencia de que no probarse no podrá ser incluida en eldeber de los jueces de conocer el derecho por mas que se trate de normas. Lasmáximas de experiencia: son “definiciones o juicios hipotéticos, desligados delos hechos concretos que se han de juzgar en el proceso procedente de la expe-


riencia, pero independiente de los casos particulares de cuya observación sehan inducido y que, por encima de estos casos, pretenden tener validez paraotros nuevos”.4 Lo relevante es que como mantiene Montero, esta amplia con-cepción de las máximas de experiencia implica que pueden integrar tanto elsupuesto de hecho como la consecuencia jurídica, por lo que aquello que debeprobarse, estará integrado por las afirmaciones de hecho realizadas por laspartes de cuya certeza depende que el juez aprecie la consecuencia jurídicacorrespondiente y algunas de ellas, aplicables al ordenamiento procesal son lassiguientes:

“a En virtud del principio de aportación de parte la prueba ha de referirse alos hechos aportados por las partes al proceso, no a otros, aunque exis-tan en la realidad extrajurídica;

b Las afirmaciones de hechos que han de ser probados en el proceso. “Eljuez conoce del Derecho” Implica una prohibición al juez, de señalar oconsiderar que debido a la falta de concreción legal en un caso especifi-co, puede este omitir pronunciarse sobre los supuestos que se le some-ten exclusivamente aquellas que se han realizado en el momento procesaloportuno, es decir exclusivamente en aquellos momentos en los que elordenamiento procesal permite hacerlo no introducidos en ese momento,no es que no sean susceptibles de prueba, es que lisa y llanamente, no sepermite sean probados en aras al principio de contradicción e igualdad dearmas en el proceso;

c La prueba de las afirmaciones exige la existencia de una controversia, demodo que si esta no existe, regirá la prohibición de articular prueba entorno a ellos, esa es la razón por la que no necesitan ser probados ni loshechos admitidos por una de las partes y afirmados por la otra, ni loshechos que afirman ambas partes, ni aquellos que sean notorios”.5

Los hechos que no necesitan probarse. Hechos no controvertidos. Dentrode este apartado, como ya resumimos anteriormente existen dos tipos de he-chos que no es que no deban ser probados, sino que en un correcto entendi-miento de las normas sobre el objeto y el tema de la prueba, está prohibidoque se valoren. Son los hechos afirmados por ambas partes y los hechos queafirmados por una, son reconocidos por la otra, respecto de los primeros la

4 Ibidem, p. 65.5 Ibidem, p. 67.


cuestión no tiene dificultad alguna. Si ambas partes admiten que la relaciónjurídica que les une es la compraventa y que ésta ha sido articulada con arre-glo a un contrato, que ambas partes reconocen, no existe razón alguna paraque acreditemos que la firma que aparece en el documento pertenece al com-prador, o que en una determinada cláusula de algún contrato ambas partesmanifestaron una determinada cosa. Esta prohibición no sólo afecta a la articu-lación del medio de prueba(la pericial caligráfica, por ejemplo, en este caso),sino incluso también al contenido del propio medio de prueba (esa es la razónpor la que una pregunta a un testigo o una posición en la confesión judicial,deberá ser inadmitida, puesto que es inútil que el testigo conteste algo queambas partes han admitido o que el confesante reconozca una firma puesta alpie del documento, cuando esta ya ha sido admitida). Dentro de los hechos nocontrovertidos, sin embargo, podemos encontrar distintos grados de dificultaden su apreciación que harán normalmente que el juez tenga que llevar a cabouna labor de selección dependiendo de si el supuesto del hecho no combatidoes más o menos claro, así la admisión expresa en el escrito de contestación a lademanda, en la reconvención o en la resistencia a la misma no plantea proble-ma alguno; otra cosa es la confesión (que no hay que confundir con la admisiónde los hechos),y todas las posibilidades de admisión tácita de los hechos. Res-pecto de la confesión, aunque a veces los ordenamientos confundan uno y otroconcepto, no cabe confundirla, ni en el concepto ni en los efectos. La confesiónjudicial es un medio de prueba, y las normas sobre su valoración pertenecen aesta fase del proceso en el que el juez(ya sea con arreglo a normas trazadas, yasea por el principio de libre valoración de la prueba) valora la prueba practica-da y determina si una afirmación de hecho ha quedado probada, pero paraello como es obvio, se requiere que se trate de un hecho controvertido. Cuan-do aludimos a reconocimiento de hechos, y por lo tanto, a un hecho sobre elcual no se puede probar, nos referimos a que queda sentado por acuerdo delas partes, sin que el juez tenga que realizar otra valoración que no sea lasimple constatación de que se trata de algo reconocido por ambas partes. Sinembargo, una modalidad de reconocimiento íntegro de los hechos, y por ello dela innecesariedad de la prueba es sin duda el allanamiento, puesto que elefecto legal es la inexistencia de controversia (es decir el reconocimiento ínte-gro no sólo de la afirmación del hecho, sino de la consecuencia jurídica). Máscomplicada es la cuestión del reconocimiento tácito de los hechos, puesto quelas partes han de tener la carga de pronunciarse sobre los hechos alegadospor la parte contraria, de modo que en teoría, el silencio o las respuestasevasivas deberían dar lugar a la decisión del juez de tenerlos por reconocidos


y por tanto a expulsarlos de la posibilidad de ser probados. No obstante estoque en teoría es sencillo, no lo es tanto sobre todo en los procedimientos escri-tos y no lo es especialmente en aquellos que carecen de una fase de sanea-miento y fijación del objeto del debate.

No requieren prueba los hechos notorios y sin embargo, esta afirmación apa-rentemente sencilla está llena de dificultades porque requiere delimitar y no essencillo, lo qué ha de entenderse por hecho notorio. La primera aproximación aesta cuestión implica, como es natural, que la innecesariedad de prueba delhecho notorio no debería afectar a la carga de su alegación. En definitiva quesobre las partes sigue recayendo la carga de afirmar el hecho por más notorioque sea aunque parte de la doctrina ha entendido que esta necesariedad ha deafectar a los hechos esenciales de la pretensión o resistencia de las partes, y noa los aspectos secundarios o accidentales, cuestión esta que a nivel práctico,no es tan sencilla de asegurar. Stein sostiene que existe la notoriedad fuera delproceso “cuando los hechos son tan generalizadamente percibidos o son divul-gados sin refutación con una generalidad tal que un hombre razonable y conexperiencia de la vida puede declararse tan convencido de ellos como el juez enel proceso en base a la práctica de la prueba. Notorio quiere decir, pues lopúblicamente conocido, en oposición a lo judicialmente notorio o del conoci-miento judicial específico. Sobre estos hechos, desde tiempos antiguos ya sesostenía la inutilidad de la prueba en la medida en que su acreditación no re-quería desplegar actividad probatoria alguna (notoria non egent probatione). Setrata de una cuestión que conceptualmente puede ser clara, pero que en lapráctica no lo es tanto. En primer lugar, porque es preciso definir el ámbito de lonotorio. Notorio puede ser algo en un círculo geográfico determinado, inclusosiguiendo la definición puede ser absolutamente desconocido en otro muy próxi-mo. Puede existir algo notorio para un círculo de personas determinado, intere-sadas por este tipo de acontecimientos, sin embargo, puede ser ignoradolegítimamente por otro circulo próximo y de cultura parecida. No hay pues, he-chos notorios disolutos ni tampoco es preciso que se trate de un conocimientouniversal. Pero en segundo lugar y sobre todo la notoriedad de un hecho es algoque afecta a la convicción del juez a la hora de la determinación la prueba deuna determinada afirmación de las partes y por ello desde el punto de vistapractico que nos interesa destacar. El problema surge siempre que las partestienen sobre si la tarea de proponer los medios de prueba, puesto que si hemosconvenido en que el hecho ha de ser en todo caso alegado por las partes, lo queéstas no pueden saber es si el juez no precisa no solamente va a considerarque se trata de un hecho notorio y por ello exento de prueba, sino previamente


si “para el juez” el hecho es notorio, porque no siéndolo para aquel, la afirma-ción puede quedar improbada. Si a lo anterior unimos la inexistencia en el pro-ceso civil de una fase especifica dentro del proceso en la que las partes, con eljuez, delimiten el objeto de debate y los medios de prueba propuestos y admisi-bles, la cuestión se complica (o se simplifica) mas consecuentemente , lo pru-dente y obligado es no solamente alegar el hecho notorio, sino tratar de acreditarloy dejar que sea el órgano Judicial quien determine si ante la notoriedad (a vecespor evidencia otras por estricta notoriedad) de la afirmación, la articulación deprueba sobre ella es superflua y el hecho puede tenerse por acreditado con laexpresa mención a la notoriedad. Caso especial es el de la denominada “notorie-dad judicial”. Algo puede ser notorio para el juez pero no para las partes ni paraotros jueces que eventualmente por ejemplo, en segunda instancia, tengan queconocer el asunto teóricamente. La primera aproximación requiere descartar elconocimiento privado del juez, cuando el conocimiento de un hecho por parte deljuez, proviene de cualquier actividad extraprofesional del juez. En definitiva, nosolamente hay que pedir cautela a las partes para dar por supuesta la notoriedadde un hecho, sino que el juez deberá extremar la prudencia en admitir la notorie-dad de un hecho para no admitir un medio de prueba, porque no solamente estarásujeto a posibles errores en su propia apreciación de la notoriedad, sino que po-drá impedir a las partes que prueben tal error o la excepción a la notoriedad.

El principio iura novit curia obliga a que los jueces y tribunales apliquen elderecho vigente. No obstante, este principio ha de alcanzar, como es lógico, alderecho nacional vigente. El juez no tiene por qué conocer ni el derecho extran-jero, ni el derecho histórico no vigente, ni la costumbre cuando está establecidacomo fuente del Derecho, ni el derecho estatuario no general, aunque ello noexcluye que lo conozca. La cuestión no es válida porque cuando las normasnacionales reenvían a las normas de derecho extranjero para obtener la conse-cuencia jurídica de un supuesto de hecho determinado, el juez está obligado aaplicar el derecho correspondiente que, en este caso, no es una norma nacionalque deba conocer. La doctrina, por ello ha sopesado entre la afirmación de quela aplicación del derecho extranjero es un tema de prueba, y por lo tanto lacarga procesal absoluta corresponde a la parte y la de que el juez no puede serajeno al contenido de las normas, de modo que doctrinalmente se impone lanecesidad de que el órgano judicial, no solamente con la intervención de laspartes, sino con su propia intervención de oficio han de averiguar la existencia,contenido y vigencia de la norma extranjera, así como de la costumbre y elderecho estatutario, es decir el que afecta a un grupo determinado de personasy por ello no es de aplicación general. La norma jurídica seguirá siéndolo y en su


consecuencia, la actividad procesal se limita a la verificación de la existencia dela norma para que el juez la aplique. Esa es la razón por la que de un lado, laparte tiene la carga de acreditar la existencia, contenido y vigencia de la norma,pero de otro, el juez ha de tener la posibilidad de aplicar el derecho extranjero silo conoce o averiguar, de oficio, la existencia y vigencia de la norma jurídicaextranjera aplicable según una de las partes o ambas. Stein afirma que el juez,si bien no está obligado a conocer el derecho, extranjero o la costumbre, si estáfacultado para adoptar de oficio las medidas oportunas para adquirir su conoci-miento. Existe, pues un deber de investigación del juez correlativo al deber delas partes de apoyar la indagación del órgano judicial, de modo que al contrarioque en la prueba de las afirmaciones de hecho, las partes cumplen aquí unafunción más parecida a la de colaboradores del órgano judicial a quien no lepuede ser indiferente errar en la aplicación de una parte de otro ordenamientojurídico que puede desconocer. “Nada impide que el órgano judicial, si conoceel derecho extranjero lo aplique de oficio, porque no puede serle indiferente alórgano judicial la aplicación indebida de una norma alegada y probada por laspartes, cuando personalmente le consta a quien dicta la sentencia que el dere-cho aplicable es otro”.6 Respecto del modo de acreditar la existencia y vigenciadel derecho extranjero, la costumbre y el derecho extranjero un simple ejerciciode imaginación práctica nos daría el resultado siguiente. El derecho extranjero,sin perjuicio de su conocimiento por parte del juez en los términos antes indica-dos, se suele probar por dos medios. El primero, y fundamental, la certificaciónauténtica del representante del país cuyo derecho ha de aplicarse. No obstante,al menos como posibilidad admitida por la doctrina y la jurisprudencia, se puedesugerir también el dictamen pericial aunque ello exige comprobar no sólo suautenticidad, sino el prestigio de los peritos. En cuanto a la prueba de las nor-mas no generales, dependerá en cada ordenamiento de la posibilidad de suexistencia, y de la forma de darles publicidad. Finalmente, la costumbre, quesegún el Código Civil Federal y para el Distrito Federal en sus artículos 10 sóloserá derecho (quiere decir solamente será fuente del derecho) en los casos enlos que la ley se remite a ella, suele acreditarse habitualmente a través de laprueba pericial. En el supuesto de que dos personas depongan en el procesopara acreditar la existencia, contenido y vigencia de una norma consuetudina-ria, por más que habitualmente se trate de personas simplemente prácticas,han de considerarse como peritos y no como testigos.

6 Citado por Montero, Op. Cit. Pagina 141.


Ahora bien respecto de las máximas de experiencia, es evidente que resultalógico diferenciar entre la prueba de las afirmaciones de hecho, en las que elconocimiento privado del juez está vedado de máximas de experiencia, en lasque no ocurre lo mismo. En la medida en que existen una multitud de supuestos(y más en la actualidad en la que las normas jurídicas incorporan cuestionestécnicas en su formulación) en los que la aplicabilidad de la consecuencia jurídi-ca no depende exclusivamente de la apreciación y prueba de los hechos, sinoque la apreciación, verificación y aplicabilidad de los mismos al caso concreto,requiere de la incorporación de elementos técnicos, científicos o prácticos inclu-so para comprender el supuesto de hecho que el Juez puede no tener, las deno-minadas máximas de experiencia han adquirido una relevancia indudable en elproceso civil. En estos casos hay que partir de la afirmación de que la máximade experiencia ha de ser probada, aunque no tiene por qué ser probada cuandoel juez la posee en virtud de sus propios conocimientos especializados. Así, ypor lo tanto, no siempre es preciso probar las máximas experiencia, lo que se-gún Cortés sucede cuando “el juez es conocedor de los conceptos o de losjuicios de valor contenidos en el supuesto de hecho de las normas, bien porquesiendo tan generales están en el general y normal acervo cultural de la persona,bien porque siendo especiales los conozca”.7

La carga de la prueba. El principio de adquisición procesal implica que losresultados de las actividades procesales son comunes a las partes. Es decir,una vez producidos, se logran por todos y para todos dentro del proceso. Tras-ladado el concepto al campo del derecho probatorio, implica que todas las prue-bas son del proceso y están destinadas al juez de modo que éste puede valersede ellas independientemente de la parte que haya logrado llevar la acreditacióna su ánimo. En definitiva, la actividad de valorar el material probatorio existenteen los autos corresponde al juez, y la acreditación de una afirmación de hechopuede lograrse (expresa o tácitamente)por todo el material de prueba, sino tam-bién por la prueba practicada a instancia del resto de las partes, independiente-mente de las reglas que sobre el onus probandi rijan en cada ordenamiento. Laadquisición probatoria es, por ello, conjunta. El juez no tiene por qué realizar laoperación valorativa prescindiendo la producción de las pruebas en función dea quién le correspondía probar cada afirmación de hecho, porque el resultadoprobatorio constituye un acervo común y, en consecuencia, el órgano judicialpuede fundar su convicción, siempre que respete las normas sobre valoración

7 Cortés Domínguez, Valentín. En Moreno Catena, Cortés Domínguez y Gimeno Sendra Derecho Procesal CivilEd. Colex. 1996.


de las pruebas según estén establecidas en cada ordenamiento jurídico, entodas las pruebas producidas. Parece dar por sentado este principio, pues deotro modo ordenaría valorar, por separado, las pruebas aportadas por cada unade las partes. El artículo 402 del Código de Procedimientos Civiles para el Dis-trito Federal de modo expreso se pronuncia para que la valoración de la pruebade realice en conjunto; sin perjuicio de la obligación del órgano judicial de valo-rar todos los medios de prueba practicados en el proceso e indicar cuáles deellos fundan principalmente su decisión. Como mantiene Corbal “lo más rele-vante a estos efectos no es la polémica doctrinal sobre los supuestos en los quepuede ser aplicable, sino relacionar este principio con el de la inutilidad de laspruebas sobre todo en la fase de admisión de los medios probatorios concretos,y, por supuesto, en la fase de valoración. Aportada una prueba para la acredita-ción de una afirmación de hecho de una parte, no es preciso que la otra produz-ca, a su vez prueba sobre el mismo hecho. Si la adquisición procesal es conjunta,es absolutamente superfluo que la otra parte tenga que probar lo mismo y lafase de fijación del objeto procesal (en los sistemas donde exista la audienciapreliminar) o en la decisión del juez tras comprobar los escritos de demanda ycontestación, el juez ha de aplicar este principio rechazando por superflua laproducción de prueba sobre lo mismo”.8

Goldsmichdt acuñó la diferencia entre derechos y obligaciones, facultades ycargas dentro del proceso civil. En el proceso civil, señala que el nexo entre laspartes no está formado por derechos ni por obligaciones, sino por expectativas,posibilidades, cargas y levantamiento de cargas. Carga, para él, es la necesi-dad de realizar un acto para prevenir un perjuicio procesal. Así las parles tienenla carga (no la obligación) de comparecer, de contestar, de rechazar o recono-cer los hechos, de ofrecer los medios de prueba, de probar, de realizar las ale-gaciones finales.

El anterior concepto nos sirve para introducirnos en la primera aproximacióna la carga de la prueba y a las reglas que la disciplinan. Si la prueba está conce-bida, para llevar al juez, tanto por el convencimiento psicológico, como por lasreglas legales cuando exista la acreditación de la certeza de hechos afirmadospor las partes, se hace preciso que todos los ordenamientos regulen una de lasposibilidades que evidentemente pueden producirse que tras la actividad pro-batoria una afirmación de hecho no haya resultado probada, es decir que noexistan elementos de prueba suficientes para dictar sentencia en uno u otro

8 Corbal Domínguez, Jesús Eugenio. La adquisición procesal y la carga de la prueba. En cuadernos de derechojudicial. Consejo General del Poder Judicial. Madrid 1993. Pág. 149.


sentido. Como el juez no puede dejar de resolver la cuestión que se le ha plan-teado, es evidente que el ordenamiento ha de ofrecer al juez una regla de juiciopara determinar si ha de producir una sentencia absolutoria o condenatoria.Ahora bien, cuando no existe duda, es decir cuando no ha existido la más míni-ma actividad probatoria (en el sentido de actividad dirigida a acreditar la afirma-ción del hecho) el juez absuelve simplemente porque no existe comprobaciónhistórica del hecho, es decir no se cuenta exclusivamente con una hipótesis nocomprobada ni siquiera mínimamente. La cuestión se plantea cuando existeesa mínima actividad pero el resultado es incierto.

Al final del proceso, cuando llega el momento de dictar sentencia, el juez sesuele encontrar en relación con la acreditación de los hechos, las posibilidadessiguientes:

• El hecho es afirmado por ambas partes o afirmado por una de las partes,ha sido expresamente reconocido por la otra o teniendo la carga de ne-garlo, su silencio puede ser interpretado como admisión tácita. En conse-cuencia, la afirmación de hecho es cierto y, a los efectos de la resoluciónJudicial, existió.

• El hecho, afirmado por una de las partes y negado o desconocido por laotra, ha sido objeto de la actividad probatoria y esta actividad probatoriade acuerdo con las reglas que disciplinan la prueba en su ordenamiento,ha acreditado la certeza del mismo juez, en consecuencia, ha de tenereste hecho por cierto.

• El hecho controvertido no existió. Es decir, se ha acreditado también en elproceso que uno de los hechos afirmados por la parte es falso. El juezdará por inexistente el hecho, y no se producirá la consecuencia jurídicapropuesta por la parte.

• El hecho afirmado por una de las partes y negado por la otra, pudo haberexistido pero no ha sido acreditado, ni por la parte a quien incumbe suprueba, ni por la contraparte. En definitiva no se ha llegado a una certezasobre el mismo, ni positiva ni negativa.

En este caso se produce el efecto antes mencionado de las reglas legalespara la apreciación del hecho incierto, es decir, el juez ha de buscar la norma ensu ordenamiento que le ordena cómo proceder en este caso y, por lo tanto, sindejar de resolver la cuestión, porque no le esta permitido, deberá dictar senten-cia estimando o desestimando la pretensión. En definitiva, se trata de que elordenamiento jurídico indique al juez (no a las partes, porque las normas sobre


la carga de la prueba a él están dirigidas), qué debe hacer en los supuestos enlos que exista un hecho incierto, porque cuando el hecho está acreditado esevidente cual ha de ser la reacción del juez. La teoría sobre la carga de la prue-ba es más bien la teoría sobre las consecuencias de la falta de prueba, como esobvio, inciden también en determinar a las partes cuáles serán las consecuen-cias de su inactividad probatoria, considerando tanto al juez como a las partes ala hora de determinarlas reglas sobre carga de la prueba:

a) Al juez le sirven para que en el momento de dictar sentencia y ante unaafirmación de hecho no probada, decida cuál de las partes ha de sufrir lasconsecuencias de la falta de prueba.

b) A las partes les avisa de cuáles serán las consecuencias de que una delas afirmaciones de hecho determinantes para su pretensión no resulteacreditada, en definitiva cuando entrará en juego, con consecuencias ne-gativas o positivas para cada una de ellas, la demostración de un hechoincierto.

Incumbe la prueba a quien afirma, no a quien niega, la prueba correspondeal actor, no es preciso probar los hechos negativos. La teoría general sobre lasreglas de la carga probatoria, fuertemente influida por cada sistema legal enmateria de valoración de la prueba por lo demás, ha de dejar un margen, que lajurisprudencia hace cada vez más amplio, para solucionar casos concretos; noes extraño que cada día existen más pronunciamientos sobre la flexibilidad enla aplicación de las reglas generales del onus probandi que no son privativos deun país o de un determinado sistema jurídico, sino, por el contrario, están a suvez bastante generalizados. A la idea anterior responden, sin duda, todos losmovimientos doctrinales y jurisprudenciales que han tratado de buscar las ex-cepciones a la regla general en las nuevas relaciones contractuales e inclusosociales. No puede ser ajeno al juez el hecho constatado de que la mayor partede las relaciones jurídicas (piénsese por ejemplo en materia de créditos, o enlas relaciones con organismos oficiales o en los contratos de servicios o sumi-nistros) imponen una mayor facilidad para una parte que para la otra en materiaprobatoria (sobre todo en cuanto a los datos o documentos), o que los tribuna-les sean especialmente sensibles a las situaciones de riesgo en la actividaddiaria. La doctrina que ya podemos denominar clásica y que ha accedido a lamayor parte de los Códigos procesales modernos, considera que al actor ha deexigírsele la carga de acreditar los hechos que constituyen su pretensión, mien-tras que al demandado le es exigible acreditar los hechos modificativos, extintivos


excluyentes o impeditivos de la pretensión del demandante. No obstante, pron-to se comenzó a matizar la anterior doctrina, con el denominado criterio de lanormalidad, según el cual no se debe probar lo que es normal (u obligado segúnla consecuencia jurídica del presupuesto de hecho),sino lo que es anormal (esdecir aquello que no suele ocurrir), una cosa, pues serían las condiciones gene-rales de una relación (que no requerirían probanza en la medida en que sonconsecuencias naturales de esa relación), y otras las condiciones específicas,es decir las propias y esenciales de la relación que sí requieren prueba a cargode quien las alega. Sin embargo ambas teorías, con la innegable utilidad quetienen en muchos supuestos, no pueden contemplar todos los que se planteanen la práctica, y por lo tanto han sido matizadas, hasta llegar a una de nuestrasprimeras afirmaciones; no es posible reducir reglas generales a las normas so-bre la carga de la prueba. Aunque sean válidas las reglas, como la clásica o lade normalidad, seguirán existiendo supuestos específicos que normalmente in-fluidos por la forma en que los hechos se han producido, por la teoría del riesgo,por la accesibilidad a los medios de prueba, por la mayor facilidad en la obten-ción, por la constatación del equilibrio real de las partes antes del proceso y enel propio proceso, o por otras circunstancias especiales, requieran de una ciertaflexibilización cuando no inversión de la carga de la prueba. Una tesis que com-pletada con las observaciones anteriores, sigue siendo atrayente es la de Guasp:“cada parte ha de probar el supuesto de hecho previsto en la norma, puesto queel interés en probar deviene del interés en la alegación, de modo que cadalitigante ha de soportar la carga de acreditar aquellas afirmaciones de hechoque constituyen el supuesto de hecho de la norma que le es favorable”.9 Cortés“considera que la norma española sobre la carga de la prueba es lógica inter-pretada en un sentido sistemático y constitucional. Puesto que el derecho mate-rial se compone de una serie de normas y contra normas que constituyen labase de las alegaciones de las partes, la prueba ha de recaer sobre los supues-tos de hecho de estas normas y contra normas, sostiene. Así pues la alegacióny prueba del supuesto de hecho de la norma y de la contra norma, han de ser labase de las reglas de la carga de la prueba, aunque a renglón seguido introduceel criterio de la facilidad”.10

Al ser ciertas ambas tesis, no dejan de presentar inconvenientes de ordenpráctico en la resolución diaria de los casos concretos. Aunque se pueda afir-

9 Guasp, Jaime., Derecho Procesal Civil, Tomo I, Tercera edición. Instituto de Estudios Políticos. Madrid 1968.10 Cortés Domínguez, V. En Op. Cit, pagina 227.


mar que en principio, quien debe acreditar que es cierto el supuesto de hechodel que el ordenamiento extrae una consecuencia jurídica, es quien lo alega, ytambién lo es que los criterios de normalidad y facilidad son de mucha utilidad,no es posible mantenerse al margen de que, en no pocas ocasiones, para acre-ditar el supuesto de hecho es preciso contar efectivamente con la posibilidadreal de tener acceso a la fuente de prueba, incluso en el supuesto planteado porCortés de extinción del derecho. Si, en los ejemplos que antes ofrecíamos, eldocumento, el dato, esta solamente en poder de la parte que niega el supuestode hecho, y quien lo afirma carece de la posibilidad real de aportar la fuente deprueba, no es posible sostener lo anterior o. dicho de otro modo, ante el hechoincierto, el Juez no puede ser indiferente a la imposibilidad real de probar lo quecon la sencilla colaboración de la otra parte, podría ser acreditado. Las conse-cuencias, de la falta de acreditación del hecho no pueden razonablemente serarrojadas a quien carece de tal posibilidad. De modo que, siendo cierto quecada parte ha de acreditar los hechos que normalmente fundan su pretensión osu resistencia, o como prefiere Cortés, “los supuestos de hecho de las normas ycontra normas, esta regla no puede ser elevada a categoría inexpugnable cuan-do una de las partes tiene mejor o mas fácil acceso la fuente de prueba, y me-nos aún cuando obstruye la realización de la justicia. Esta afirmación esta inclusorelacionada con los derechos a la tutela judicial efectiva, a la defensa y a laigualdad de en el proceso, en aquellos casos en los que la prueba de una afir-mación; de hecho deviene prácticamente imposible a una de las partes como hadestacado el Tribunal Constitucional español y los tribunales ordinarios”.11

La regla legal general. Las reglas legales generales en materia de carga de laprueba. En realidad suponen la traslación de las viejas máximas romanas, alsostener, en primer lugar, que “incumbe probar las obligaciones o su extinciónal que alega aquellas o ésta”, que la obligación de producir pruebas corresponde alactor si no probase, será absuelto el reo; mas si éste opusiere alguna excepción,tiene la obligación de probarla”, y finalmente, que el que niega no tiene la obliga-ción de probar a no ser que la negativa contenga afirmación y esté contra ella lapresunción”. En definitiva, se trata de reglas que son incompletas (siguen aludien-do a la prueba de las obligaciones y no contemplan ni los hechos modificativos, nilos excluyentes), que no contemplan en absoluto los criterios de la normalidad y laflexibilidad y que por lo tanto, han de ser objeto de redefinición por los órganosjudiciales aplicando los principios constitucionales en materia probatoria singular-mente los enunciados de defensa, igualdad de armas y tutela efectiva.

11 Idem.


Reglas legales especiales. Además de las reglas generales sobre la cargaprobatoria, las doctrina encuentra en el ordenamiento supuestos en los que esla propia Ley la que fija una regla distinta para la carga de la prueba. En realidadse trata de previsiones legales derivadas bien de la dificultad de probar un he-cho, bien de decisiones de política de justicia. Como mantiene Serra, “esta de-cisión del ordenamiento se produce de dos maneras diferentes, bien creandolas denominadas falsas presunciones, bien estableciendo de modo expreso aqué parte le corresponde probar en determinados supuestos.

Inversión de la carga de la prueba. Existen supuestos en los que se produceuna inversión en la carga de la prueba, es decir en los que la regla es precisa-mente la contraria a la establecida con carácter general. Esta decisión, tantodebida al legislador, como a la jurisprudencia, suele producirse normalmente entres supuestos; cuando es más fácil para una parte que para la otra la obtencióny la aportación de una determinada fuente de prueba, cuando una parte estámás próxima que otra a la fuente de prueba y, en contadas ocasiones, cuandose constata que existe una desigualdad material en la relación jurídica quesubyace. Estos últimos casos, proliferan en los últimos tiempos en materias enlas que están en juego la protección de los intereses de los consumidores yusuarios, pero es en el campo de la responsabilidad por riesgo o responsabili-dad objetiva donde se observa una mayor tendencia a la inversión en materiaprobatoria. En estos casos, teniendo en cuenta que el resultado existe, seráquien atribuya a éste una causa distinta y exculpatoria quien deberá probar queel hecho no se produjo por negligencia”.12

Fuentes y medios de prueba. Enumeración de los medios de prueba en elordenamiento procesal. Como es tradicional en los ordenamientos procesalesde raíz hispana los medios de prueba aparecen enumerados no solamente enel Código de Procedimientos, sino también en el Código Civil ya que, como essabido, la prueba se incluyó en los Códigos Civiles de su época calificándolaerróneamente como prueba de las obligaciones. Basta constatar que el CódigoCivil y el Código de Procedimientos coinciden en los medios clásicos de pruebay que lo único que no se regula en ellos son esos “otros medios probatorios” queestán relacionados con los modernos avances tecnológicos y con la posibilidadde introducirlos en el proceso a través de la actividad probatoria, lo que nosintroduce necesariamente en la distinción conceptual entre fuentes y medios deprueba.

12 Cortés Domínguez, V., Op. Cit, paginas 218 y 219.


Distinción conceptual entre fuentes y medios de prueba. Según Montero,todas las pruebas tienen algo de procesal y de extraprocesal dado que en todasellas existe algo previo al proceso (la fuente) y algo que se realiza en el proceso(el medio), por lo que no puede existir medio de prueba sino exista previamenteuna fuente de prueba. De ahí que haya que distinguir entre lo que existe en larealidad y como se introduce en el proceso dicha realidad para convencer alJuzgador de la certeza de una de las afirmaciones de cualquiera de las partes.

a. Fuente es un concepto extrajurídico, que se corresponde con una reali-dad anterior al proceso y extraña al mismo, mientras que medio es unconcepto jurídico-procesal;

b. La realidad extrajurídica (la fuente) existe, por ello, independientementede que luego pueda existir o no un proceso. Si el proceso no nace lafuente no tendrá repercusiones procesales aunque pueda tenerlas mate-rialmente; el medio se forme en el proceso y siempre tendrá efectos pro-cesales:

c. Las partes investigan las fuentes de prueba antes de iniciar el proceso enuna labor de investigación; en el proceso lo que se realiza es una activi-dad de verificación de esa previa investigación;

d. Las fuentes preexisten todas al proceso, mientras que en éste sólo sepractican los medios; sin proceso no hay medios de prueba, pero las fuen-tes son independientes en su existencia y no dependen de que se realiceo no el proceso:

e. En consecuencia la fuente atiende a lo sustantivo o material, mientrasque el medio es la actividad si seguimos la enumeración legal de los me-dios de prueba en el proceso civil y excluyendo las presunciones que, noson un medio de prueba sino un sistema de valoración; en la prueba deconfesión, la fuente es la persona y el medio el modo en que esta declara,en la instrumental la fuente es el documento y el medio la forma en queeste se incorpora al proceso y se establece su autenticidad, en la testimo-nial la fuente es el testigo y el medio la forma en que se incorpora esteconocimiento, en la pericial la fuente es la cosa, lugar o persona a recono-cer y el medio el examen o el dictamen del perito, en la inspección lafuente es también el lugar, cosa o persona que se examina, y el medio laactividad por la que se constata dentro del proceso.

Los nuevos medios probatorios. La distinción conceptual antes examinadaentre medios y fuentes tiene gran importancia en el debate, estéril a juicio de


gran parte de la doctrina, sobre la posibilidad de admitir en el proceso otrosmedios de prueba que no sean los legalmente establecidos. Es la discusiónsobre el carácter de numerus claususo numerus apertus de los medios de prue-ba, que se basa en el error (Montero) de no distinguir entre medios y fuentes deprueba. Conviene partir de una afirmación poco discutible. En el proceso civil nopueden admitirse otros medios de prueba que los previstos en la ley. Sin embar-go, todas las fuentes de prueba (las realidades extrajuridicas) han de poderintroducirse de algún modo en el proceso. La discusión sobre el carácter abiertoo cerrado de los medios de prueba es estéril porque lo fundamental no es ana-lizar si cabe ampliar los medios (que no es posible), sino determinar, a la vistade las características de la fuente de prueba, por qué medio de los legalmenteestablecidos puede ser introducida en el proceso; “lo relevante es determinarque se trata de una fuente de prueba no prohibida por la Ley para despuésanalizar, analógicamente, las normas que disciplinan a los expresamente pre-vistos en la ley. Obviamente, el debate se ha producido por la constatación deque existen fuentes de prueba que no están expresamente contempladas por laley por la sencilla razón de que el antiguo legislador no conocía más que losmedios tradicionales y no podía prever los avances tecnológicos y científicos.La demostración de la paternidad a través de los análisis de ADN la fotografía,el video, el fax, el correo electrónico, la teleinformática, etc. no podían ser nisiquiera imaginados por el legislador de finales del siglo XIX como la manifiestaincapacidad de prever lo que el futuro nos depara en esta materia, ya no en unsiglo, sino en un decenio, o acaso menos, el jurista en lo general es muy reacioa admitir la introducción en el proceso de una fuente de prueba no previstaexpresamente en su legislación, esta opinión incurre en el error de confundir losmedios de prueba, que solamente pueden serlos legalmente establecidos por laley porque los procedimientos (en el sentido de las normas que los disciplinan)no penden del arbitrio de los jueces, y las realidades extrajuridicas preexistentesal proceso. Sin embargo, es posible que los jueces accederán a lo que no estéprohibido y proporcione alguna facilidad al solicitante, ¿Está expresamente pro-hibido por el ordenamiento procesal utilizar fuentes de prueba no tradicionales?La respuesta ha de ser forzosamente negativa. Lo que esta prohibido es crearnuevos medios de prueba(es decir nuevas actividades procesales), pero no loestá incorporar a un medio de prueba legal una fuente de prueba licita. Así pues,la doctrina señala, han establecido la posibilidad de incorporar estos denomina-dos incorrectamente” nuevos medios de prueba” que en realidad son fuentes deprueba que han de introducirse en el proceso, a través de los medios de pruebaestablecidos en la ley por analogía con lo dispuesto en las leyes procesales.


Esta introducción por analogía en el proceso ha de realizarse cuestionándose eltipo de fuente de prueba a analizar. Normalmente es la prueba documental laque se utiliza para todas las cuestiones atinentes a la garantía de autenticidad yal traslado a las demás partes, puesto que como en aquel caso se trata de unaprueba que no tiene sentido deferir al momento probatorio para que acceda alproceso, dado que las partes ya la tienen en su poder. Una fotografía una cintade audio o video, deben ser aportados al proceso con la demanda y la contesta-ción, luego dependiendo de la finalidad del medio de prueba lo más normal esque la incorporación se realice teniendo en cuenta la prueba de inspección per-sonal del juez”.13

Criterios de la admisibilidad de los medios de prueba. Para que un medio deprueba pueda ser admitido en un proceso, han de cumplirse los requisitos si-guientes:

La legalidad impone, en primer lugar que sólo los medios de prueba estable-cidos en la Ley son admisibles en el proceso civil, teniendo en cuenta todo lodicho anteriormente sobre la distinción entre fuentes y medios de prueba. Peroseguidamente, y desde el punto de vista negativo, el criterio de legalidad implicaque solamente se considerarán medios de prueba los que se practican del modoestablecido en la Ley. Esta segunda precisión nos conduce, a su vez, otrasconsecuencias. Los medios de prueba solamente son admisibles cuando sepractican en el plazo determinado por la Ley, es decir dentro del período proba-torio, en instancias o en apelación, con las excepciones establecidas en el pro-pio Código de Procedimientos Civiles, que afectan exclusivamente a la pruebade confesión y a los supuestos de prueba anticipada por un lado y, por otro, a loscasos en los que se admite la prueba de oficio por parte del juez. En teoría, sólolos medios de prueba introducidos dentro del término probatorio han de serconsiderados por el juez para valorar la carga de la prueba. Si bien no es posi-ble conceptualmente establecer diferencia alguna cuando se trata de pruebasintroducidas fuera del período probatorio, las que lo fueron antes o después dedicho período salvo que como expusimos esta aportación extemporánea seencuentre regulada de alguna forma en la Ley, tanto a instancia de laspartes(prueba anticipada) como de oficio por el Juez. La aplicación del principiode legalidad exige también que la prueba sea aportada al proceso en la formaestablecida en la Ley. Por eso no pueden ser considerados medios probatorios,sino meras alegaciones de hecho.

13 Montero Aroca. Juan. Op. Cit. Pagina 71.


Bajo el supuesto que los medios de prueba se encuentren previstos en laLey, no por ello han de practicarse forzosamente. Para que un medio de pruebadeba ser practicado ha de tratarse de un medio pertinente y conducente, comoya adelantamos al aludir al contenido esencial del derecho a la utilización de losmedios de prueba pertinentes para la defensa. En cuanto a la pertinencia de laprueba, esta se refiere a la adecuación que debe existir entre los datos que estatiende a proporcionar y los hechos sobre los que verse el derecho probatorio. Yrespecto a la conducencia de la prueba se alude a la eficacia de aquella paraproducir en un caso concreto el convencimiento en el juzgador sobre la existen-cia o inexistencia de los hechos alegados por las partes. En definitiva, la perti-nencia de la prueba afecta a la pregunta ¿Qué debe probarse?, lo que nosobliga a introducirnos en cada procedimiento en concreto a lo que sea el objetode debate, es decir al tema decídendi y a la capacidad de los medios propues-tos para poder formar eventualmente la decisión del Tribunal sobre la acredita-ción de los hechos que han sido afirmados por las partes y se trata de analizar sien el caso concreto, en el proceso concreto y dadas las concretas afirmacionesde las partes, el medio de prueba es eventualmente capaz de probar una afir-mación de hecho. Lo que implica que han de estar dirigidas al esclarecimiento ydeterminación de los supuestos sometidos a enjuiciamiento, y han de ser en símismas ineludibles, insustituibles, fundamentales y de posible realización(Montero) desde esta perspectiva, impertinentes serán los medios de pruebaque se articulen para probar hechos que no han sido alegados por las partes, oque se refieran a hechos no controvertidos, o afirmaciones de hecho que noafecten al eventual contenido del fallo, o que pretendan acreditar hechos noto-rios. La conducencia o relevancia de la prueba, se refiere a concreta utilidad delmedio de prueba propuesto. Para el Tribunal Constitucional español, según elcitado autor sí pertinencia alude a lo oportuno y adecuado, necesario es lo queresulta indispensable y forzoso, y cuya práctica deviene obligada para evitar laindefensión, en una doctrina, como vemos, muy parecida a la elaborada por laSala de lo Constitucional. Inconducente, pues será un medio de prueba que noes el adecuado para verificar la afirmación de hecho o que es superfino. En todocaso, no está de más que recordemos aquí la extrema prudencia con la que eljuez debe obrar para considerar inconducente un medio de prueba, pues laexperiencia enseña que en no pocas ocasiones, sobre todo en los ordenamientosen los que no existe una audiencia preliminar, a la hora de dictar sentencia elmedio de prueba rechazado por superfluo resulta que no lo es tanto. El Códigode Procedimientos Civiles para el Distrito Civil en su articulo 279 recoge, ennuestra opinión los dos criterios de pertinencia y conducencia en el mismo pre-


cepto, cuando establece que las pruebas deben ser conducentes para el cono-cimiento de la verdad sobre los puntos cuestionados, ya en lo principal, ya enlos incidentes ya en las circunstancias importantes. De esta definición legal puedeextraerse la inadmisibilidad de un medio probatorio tanto en lo que se refiere althema decídendi como a la capacidad concreta de un medio de prueba paraacreditar un hecho alegado por las partes.

Especial referencia a la prueba ilícita. Aun siendo cierto que es en el procesopenal donde se producen la mayor parte de las cuestiones relacionadas con lailícita adquisición de los medios de prueba, también en el proceso civil puedenproducirse vulneraciones de derechos fundamentales en la adquisición o incor-poración de las fuentes de prueba. En esta materia probatoria, por lo tanto esigualmente necesario definir el derecho a la prueba desde la perspectiva desolicitud. “Cuando nos referimos a la prueba ilícita en el proceso civil, estamosaludiendo a la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales y de-jando a un lado otras cuestiones (incluso terminológicas), como las denomina-das prohibiciones probatorias, o las denominadas pruebas ilegítimas oirregulares”.14 En este sentido (Picó) nos referimos a la prueba obtenida o prac-ticada con infracción de derechos fundamentales.

Las presunciones: ¿un medio de prueba?, El Código Civil Federal y el Códi-go Civil para el Distrito Federal y el Código de Procedimientos Civiles Distritalmantienen que entre los medios de prueba se encuentran las presunciones.Más por inercia que por otra cosa nuestros tribunales han venido denominandomedio de prueba a las presunciones aunque doctrinalmente es unánime la opi-nión contraria. Una presunción no es un verdadero medio de prueba. Es simple-mente, la determinación de una sistema preciso de razonamiento mediante lavaloración de los demás medios de prueba. Como es sabido, las presuncionesse dividen en legales y humanas, aunque esta última denominación tampoco esmuy acertada. Las presunciones humanas tienen su razón de ser en razones depolítica legislativa y están relacionadas con la extrema dificultad de acreditaralguna cosa. Probado el indicio, es decir el hecho base o punto de partida, es elpropio ordenamiento el que extrae una consecuencia contra la cual no se sueleadmitir prueba en contrarío. Pero, además de estas presunciones, están laspresunciones judiciales. en cuyo caso la conclusión no se ofrece por el ordena-miento, sino que en el propio órgano judicial el que valora la relación existenteentre el hecho acreditado y el que se trata de acreditar mediante la constatación

14 Picó Juno y, Joan, El derecho a la prueba en el proceso civil, Bosch 1996, p. 283.


de un nexo lógico que enlaza directa y precisamente con la conclusión. La me-jor definición de este sistema de valoración es la de prueba de indicios que seutiliza ya generalizadamente en el proceso penal y se va abriendo camino en elproceso civil, En todo caso, es evidente que no son medios de prueba, sinosistemas de valoración de la prueba.

El modo de probar ocupa una serie de actos que de común pueden identifi-carse en los procedimientos. La concatenación de vacíos van desde el instanteen que el juez deba decidir el recibimiento de la prueba, el término en que pue-de ejercerse la actividad probatoria, los medios prueba que las partes tengan abien usar, la admisión formal de los medios de prueba por parte del ente judicial.Otra faceta que ha de cumplimentarse son los aspectos generales que brindenuna suficiente garantía en la práctica de la prueba. Garantías de la actividad, yen general las formalidades que mínimamente deban realizarse. Aunque dentrode cada medio de prueba es preciso determinar el modo de probar, puedenencontrarse algunos hilos conductores comunes a todos ellos, cual sea el me-dio de prueba que se intente hacer valer en el proceso civil podremos encontrar,en primer lugar, la decisión de abrir el juicio a prueba, la concesión a las partesde un término para probar, la proposición de los distintos medios de prueba, ladecisión judicial sobre la admisión o inadmisión del medio y la práctica de laprueba propiamente dicha. Aunque en cada medio de prueba existan determi-nadas especialidades se trata de establecer las que podríamos denominar re-glas comunes del procedimiento probatorio.

Recibimiento del juicio a prueba. Partiendo de que el proceso implica unasucesión de actos encadenados, de los cuales uno es consecuencia del ante-rior y precedente del siguiente, terminada la fase de ordinaria previa y de conci-liación en el juicio ordinario es preciso entrar en la fase de prueba en la mayorparte de los casos aunque, no siempre es precisa la existencia de esta faseprobatoria pues en algunos la controversia puede solucionarse sin necesidadde prueba. Son por siempre, los supuestos de acuerdo sobre los hechos, lossupuestos en los que se trate de una controversia que verse exclusivamentesobre el derecho aplicable o de litigios en los que ninguna de las partes soliciteprueba. Ya vimos anteriormente también que una recta interpretación del princi-pio de aportación de parte no impediría que el juez de oficio decidiera el recibi-miento del juicio a prueba, pero no es esta la opción de nuestros ordenamientos,en consecuencia, siempre y cuando lo solicite al menos una de las partes, exis-ta controversia y exclusivamente en los términos en que este establecida lacontroversia, la decisión del juez ha de ser la de pasar de la fase citada a la fasede prueba, salvo que haya mediado confesión o allanamiento, pues en este


último caso la controversia se decide sin necesidad de acreditarlo que el de-mandado ya ha admitido, siempre y cuando se trate de una cuestión en la quese encuentre permitido, una vez más, debemos insistir en que la rebeldía noequivale al reconocimiento de los hechos, por lo que el actor ha de acreditar loshechos afirmados si quiere tener éxito en su acción. Sentado lo anterior, sonhitos comunes a esta concreta fase del período de prueba la petición de recibi-miento y la decisión del Juez. Aunque el Código de Procedimientos Civiles parael Distrito Federal no establece de modo taxativo esta obligación, se deduce dela regulación de la prueba (y en la práctica es así) que son las partes quienespiden al juez que abra este período y también que es decisión del juez recibir aprueba el procedimiento o no.

El término de prueba podrá decidir también la no apertura del período proba-torio, por lo que en estos supuestos, el término probatorio es siempre para prac-ticar la prueba y no para proponer y practicar. El término de prueba puede serordinario y extraordinario. El término ordinario de prueba es de 10 días(artículo290 del referido Código procesal distrital) en los juicios ordinarios y de 5 díaspara los juicios de divorcio necesario en base a las fracciones XI, XVII o XVIIIdel artículo 267 del Código Civil para el Distrito Federal. Sin embargo, es preci-so atender a la regulación en cada proceso, por ejemplo, en los ordinarios seestablece nuevamente que el término probatorio es de 10 días y en los juiciosespeciales de 9 días el artículo 453 del reiterado código procesal distrital previe-ne el caso del que ocurra a hacer el pago o a oponer excepciones y defensasque tuviere, siguiendo el juicio todos los trámites del juicio ordinario, se estable-ce respecto de la prueba en segunda instancia, en los procesos en los que estáadmitida, la regla general es que el término probatorio será la mitad de lo quecorrespondería en la primera instancia. El término extraordinario de prueba res-ponde a la dificultad que puede provocar la necesidad de practicar un medio deprueba fuera del régimen de flexibilidad en la práctica de la prueba, de maneraque el juez, ponderando la totalidad de estas circunstancias del caso, y no sola-mente el lugar donde han de practicarse, pueda ampliar el término probatoriopara evitar la necesidad de incorporar gran parte del material probatorio fueradel término previsto por el artículo 300 del código de procedimientos civilesdistrital, tanto a través de las denominadas diligencias para mejor proveer, comoen segunda instancia. como lo que es más grave reconocer cualquier medioprobatorio aunque haya sido practicado fuera del término legal, lo que planteanumerosos problemas.

Proposición de los medios de prueba salvo las posiciones que el ordena-miento procesal reconoce a los jueces para decidir la práctica de prueba de


oficio sólo las partes tienen la posibilidad de decidir los medios de prueba deque intentan valerse, lo que obviamente, no impide la facultad (obligación) delos órganos judiciales de rechazar aquellos medios de prueba que no sean ad-misibles de acuerdo con los criterios apuntados anteriormente. Normalmente, laproposición de prueba se realiza por las partes en el modo general del procesode que se trate. Y, por ello, en los procesos de sistema escrito, la proposición deprueba se realiza por escrito y en los procesos orales se realiza de modo verbal(sin perjuicio de que se recoja en el acta correspondiente). En segundo lugar, espreciso que la proposición de prueba se realice en el modo determinado por elCódigo de Procedimientos Civiles distrital para cada medio de prueba. Pronun-ciamiento sobre los medios de prueba solicitados por las partes, rechazando losque fueren inadmisibles, innecesarios o inconducentes, disponiéndose la orde-nación y diligenciamiento de los que correspondan, recepción de los que fuereposible desahogar en la propia audiencia y fijación de su diferenciamiento parala práctica de los restantes.

La admisión de los medios de prueba es también común en nuestrosordenamientos, que exista una decisión judicial sobre la admisión de los mediosprobatorios. Recordemos, no obstante, que el juez sólo ha de admitir aquellosmedios de prueba propuestos que estén establecidos en el ordenamiento (in-sistiendo en nuestra posición sobre la incorporación de fuentes de prueba noexpresamente previstas por analogía con las tradicionales), cuya práctica res-ponda a las exigencias legales y además, ha de resolver sobre la pertinencia yconducencia a nivel general, es decir ha de analizar la relación con lo que esobjeto de debate y la utilidad teórica y potencial del medio de prueba para acre-ditar una determinada afirmación de hecho. Finalmente, es también el momentode rechazar las pruebas ilícitas,

En la valoración de la prueba su apreciación fáctica de la prueba está dentrode la esfera autónoma del juzgador de primera instancia. Como es natural, lapráctica de un medio de prueba responde a la configuración legal de cada unode los medios. Aun así, también en este aspecto podemos encontrar requisitoscomunes. Siguiendo a Montero es preciso distinguir entre las garantías de laactividad y los requisitos de forma mínimos.

Garantías de actividad las garantías son tanto las exigidas por las normasconstitucionales, como por las normas de legalidad ordinaria hemos de llamargarantías de actividad. Como es lógico de ellas habrá que distinguir aquellasinfracciones que no rebasen la mera legalidad de las que alcancen relevanciaconstitucional a los efectos del recurso de amparo. Estas garantías de la activi-dad son las siguientes:- Presencia judicial: El cumplimiento del principio de in-


mediación exige que las pruebas se practiquen ante la presencia del juez. Estaes una obligación que se estima inexcusable, no solamente porque legalmentese establezca la presencia del juez con carácter general exige que las pruebasse practiquen ante el juez que conoce de la causa, sin otras excepciones que laprueba por exhorto- sino porque en todos los procesos o se presupone, que laspruebas, salvo los supuestos de exhorto, se realicen precisamente delante deljuez competente, y porque parece indiscutible que siendo el juez quien ha dedictar la sentencia en el procedimiento, sea él mismo quien presencie las prue-bas que luego ha de valorar. Las normas sobre prueba así lo exigen, en unoscasos explícitamente (artículos 312 y siguientes para la confesión y 354 y 355para la de inspección judicial, cuando sostienen que la confesión ha de recibirsepor el juez en presencia del secretario o que el juez se transportará al lugar de lainspección), y en otras porque el código procesal civil distrital, está presupo-niendo que ha de ser el juez quien tenga intervención directa (como por ejemploen el caso de la pericial puede deducirse de lo que disponen los artículos 348 y349. No es de extrañar que la prueba a través de auxilio judicial vaya siendorestringida a los supuestos de estricta necesidad. Una de las razones funda-mentales no es sólo la de tender a la concentración de los actos procesales,sino la de tratar de asegurar la presencia del juez que ha de dictar sentencia enla actividad probatoria, al punto que en algunas ocasiones los ordenamientosimpiden que puede dictar sentencia un juez distinto al que practicó las pruebas.

El principio de contradicción, pertenece a la esencia del proceso la garantíade contradicción, concretada en la posibilidad de que las partes no solamentepropongan las pruebas que convengan a su derecho, sino la de participar en lapráctica de la propia prueba y de la propuesta y admitida a la contraria. Manifes-taciones del derecho a la contradicción en la prueba vamos a encontrar en todoel transcurso de los medios probatorios, en los que siempre se está exigiendo lacitación de las partes, o la posibilidad de que éstas intervengan en la pruebaadmitida, cuando han de realizarse con citación de la parte contraria. Conse-cuentemente y que las partes, salvo en el caso de rebeldía, han de ser citadas alos actos probatorios, de manera que salvo que la incomparecencia se deba asu propia decisión, a su impericia o a su negligencia puede alcanzar relevanciaconstitucional la falla de citación de una de las partes a un acto de prueba. Ensegundo lugar, el principio de contradicción exige no solamente dar oportunidada las partes de comparecer al acto de la prueba, sino que tengan en él la inter-vención que la Ley les concede, incluso debiendo interpretar del modo másfavorable al derecho a la prueba esta intervención. De ambos casos hay queexcluir los supuestos en los que es el propio ordenamiento el que impide a una


de las partes estar presente en una prueba, como por ejemplo en la prueba deconfesión, aunque no tenga mucha razón de ser esta prohibición, o las restric-ciones a la asistencia de las partes en los interrogatorios domiciliarios. Estaobligación aparece recogida en la prueba de testigos, respecto de la de peritos,también de la inspección judicial ya que solamente está restringida en la pruebade confesión. Documentación: la prueba ha de documentarse a través de lacorrespondiente acta. La documentación del acta puede realizarse en cualquierforma que permita constatar su autenticidad por medio de la fe pública judicial.Nada impediría, a nuestro Juicio, que, bajo la fe del secretario, pudiera recoger-se el resultado probatorio en otra forma teniendo en cuenta los medios queexisten en la actualidad, aunque es forzoso reconocer que los medios al servi-cio de la impartición de justicia lo impiden en la práctica y no solamente en lainstancia sino también en las eventuales impugnaciones en las que, como eslógico, es preciso que el órgano revisor tenga la oportunidad de analizar la prue-ba practicada en la instancia, en las que se debe valorar también los hechos.

Formalidades mínimas, se refiere Montero, al lugar y al tiempo en que ha depracticarse la prueba. En cuanto al lugar, la regla general es que las pruebashan de realizarse, en la sede del órgano judicial. Excepcionalmente, todos losordenamientos prevén la posibilidad de que los medios de prueba se practiquenen otros lugares. En unos supuestos, es el propio medio de prueba el que exigesu práctica fuera de la sede judicial, como ocurre en la prueba de inspecciónjudicial cuando no se trata ni de la persona humana, ni de objetos trasladablesa la sede judicial. En otros supuestos son razones especiales que tienen quever con la posibilidad física de trasladarse a la sede judicial a la fuente de prue-ba, como ocurre cuando se trata de confesantes o testigos imposibilitados deacudir al local del Juzgado. Finalmente, en otros casos, es el propio ordena-miento el que permite que cuando la prueba haya de practicarse fuere del terri-torio en el que el juez ejerce su jurisdicción, la prueba sea practicada por auxiliojudicial, es decir con la ayuda de otro juez. En cuanto al tiempo, la prueba ha deser practicada en el término fijado por la ley. Cierto es que una, al parecer inve-terada práctica haya pugnado una interpretación laxa, en el sentido de que se-rán válidas las pruebas que se incorporen antes de que el juez abra el períodode alegaciones finales. Esta práctica, claramente no observa el principio gene-ral, por lo demás imperante en todos nuestros ordenamientos, de que prueba esexclusivamente la que se practica en la forma prevista por las leyes, y las leyesexigen que se lleven a cabo dentro de un término preestablecido. Otra cosa esque el juez puede incorporarlas después para mejor proveer o que, propuestas,se incorporen en la segunda instancia.


Prueba anticipada y aseguramiento de la prueba. Hasta ahora hemos partidodel supuesto de que existe una demanda y, eventualmente, una contestación,una posible reconvención y una contestación a ésta última, dado que la fase omedio probatorio ha de seguir naturalmente a la fase de alegaciones en la queha quedado fijado el objeto del proceso y el tema probatorio. Hay supuestos, sinembargo, en los que el temor a la pérdida de una fuente de prueba determinaque antes de que exista alegación sea necesario dejar acreditada ya algunaafirmación de hecho básica para la pretensión de la parte. El artículo 193 delreiterado Código Procesal Civil Distrital así lo establece cuando pudiera perdersu derecho el demandante o el demandado si no se recibiesen desde luego laspruebas, como si el testigo fuese alguna persona anciana, o se hallase enfermode gravedad o tuviese que ausentarse a mucha distancia y por tiempo indeter-minado, o en otros casos semejantes, puede pedir que se reciba desde luegosu declaración con citación contraria, y será firme y valedera. En parecidos tér-minos se pronuncia este precepto respecto de la prueba documental (segundopárrafo) e incluso de la prueba de confesión judicial. De la redacción de esteartículo se desprenden claramente los requisitos precisos para que pueda auto-rizarse la denominada prueba anticipada, que podemos sistematizar de la si-guiente forma: Es requisito común e ineludible que el demandante o eldemandado tengan riesgo cierto de pérdida de la fuente de prueba. Hay queinterpretar la mención legal a la pérdida del derecho correctamente. El riesgoque hay que valorar no es la pérdida del derecho (extremo que no será factibleconocer en ese momento) sino la legítima pérdida de la expectativa de poderacreditar una parte o incluso, todas las afirmaciones de hecho básicas para elreconocimiento del derecho por lo que es distinta la consecuencia, evidente, esque no podemos atender a la controversia porque no existe en ese momento,por lo que el juez habrá de valorar, con cierta amplitud, la posibilidad de que setrate de una afirmación importante para el eventual reconocimiento de un dere-cho y que sobre todo la prueba testimonial, puede ser relevante para acreditar-la. El Tribunal a quien se le pide la anticipación de una prueba no está facultadopara calificar la procedencia o improcedencia del proceso para el cual será uti-lizada: su facultad se limita a calificar la pertinencia de la prueba para el juicioque ha de iniciarse, y sobre la base de ello acceder o no a la solicitud. Ha deentenderse que es a cargo del solicitante acreditar el riesgo de pérdida de lafuente de prueba (el periculum in mora), lo que ha de conducir a la necesidad deacreditar prima facie ante el juez la ancianidad, la enfermedad o el viaje deltestigo o del confesante. Otras situaciones semejantes, a las que alude el pre-cepto, han de ser interpretadas, a nuestro juicio, de modo restrictivo, es decir


será preciso acreditar el motivo del riesgo de la pérdida de la fuente de modoincontrovertible en esos supuestos semejantes a que alude el precepto, tenien-do en cuenta que la prueba debe practicarse dentro del período probatorio y quelos supuestos de prueba anticipada han de reservarse a las situaciones en lasque sea razonablemente previsible (con carga de la prueba de quien lo alega)que la fuente de prueba pueda desaparecer. El derecho a solicitar la práctica dela prueba pertenece tanto al demandante como al demandado. Esto requiere dealgunas precisiones. No existe problema alguno por lo que se refiere al deman-dante. Como parece evidente la anticipación de la prueba se refiere tanto almomento en que se va a incoar la acción, como al momento de que una vezentablada, aún no se haya entrado en la fase probatoria. En cuanto al demanda-do hay que entender que la acción ha debido ser ya entablada y, por lo tanto laanticipación de la prueba se refiere a la práctica antes del momento procesaloportuno. Lo que se anticipa, en este caso, es el periodo de prueba parcialmen-te. Las pruebas a practicar son exclusivamente, las mencionadas en el ya cita-do artículo 193 del Código Procesal Civil Distrital. No existe problema algunorespecto de las pruebas de confesión y testimoniales que podrán ser plantea-das en cualquiera de los dos momentos antes expresados (demanda por plan-tear o demanda planteada y anticipación al período ordinario de prueba).Respecto de la prueba documental, hay que entender lógicamente que se refie-re al segundo de los momentos, puesto que para la petición anticipada al proce-so ha de regir la previsión del artículo 193 Código de Procedimientos Civilespara el Distrito Federal, respecto de la exhibición preliminar de documentos.Respecto de otras pruebas (singularmente la pericial y la inspección judicial), ami juicio no caben dentro del concepto de prueba anticipada. En el caso delperito porque es fungible y por lo tanto cualquier persona con los conocimientosy en su caso la titulación oportuna, puede perfectamente ser nombrado, por loque el riesgo de la ausencia del perito ( que es la ratio del precepto) no puedealegarse. Otra cosa es que pueda perderse el objeto de la pericia, pero en estecaso nada impide a cualquiera de las partes acudir a la denominada (mal deno-minada) pericia extrajudicial de manera que pueda acompañarse como una ale-gación más a la demanda o a la contestación. En cuanto a la inspección judicial,cabrá, únicamente a nuestro juicio constancia de la situación del lugar o delobjeto a reconocer por medios ajenos al proceso. Y cuando aun no se ha enta-blado la demanda, las propias normas de atribución de competencia objetiva yterritorial imponen que el juez que vaya conocer de la acción sea el mismo queacuerde la prueba anticipada. Finalmente, el propio articulo 193 ya citado aludea los dos requisitos últimos y fundamentales de la prueba anticipada. El prime-


ro, que es precisa la contradicción, de manera que, siempre que ello sea posible(y lo será siempre que ya esté entablada la acción) la practica de la pruebaanticipada ha de producirse en los mismos términos en que se produciría depracticarse en el período probatorio ordinario, es decir con citación de la partecontraria y con la posibilidad de intervenir en su diligenciamiento. Cumpliendoesta necesidad de contradicción el Código Procesal Civil Distrital. Ádemás, queesta prueba es subsidiaria, es decir, el evento del que depende la decisión deanticipación ha de producirse (el fallecimiento, la pérdida de facultades, la au-sencia, la larga distancia) pues de ser posible la repetición de la prueba (inclusomediante el traslado del juez al domicilio del testigo o absolvente) ha de repro-ducirse la diligencia de prueba, so pena de carecer de validez.

La prueba en segunda instancia. La prueba ha de practicarse, normalmente,en el proceso en primera instancia. Pero en todos los sistemas en los que laregulación está concebida como un novum uidicium, es decir en todos aquellosen los que se permite que el Tribunal de alzada pueda tener conocimiento de loshechos sometidos a debate, es habitual que se reconozca el derecho de laspartes a proponer y practicar prueba en la fase de regulación, siempre y cuandose cumplan algunos requerimientos básicos y el reiterado Código Procesal CivilDistrital, se refiere a estos supuestos típicos de jure de prueba en segundainstancia y a los requerimientos básicos a que hemos aludido. Se trata de laregulación de documentos, a la prueba sobre hechos nuevos o supervinientes,pueden extraerse las siguientes conclusiones: Respecto de la prueba de confe-sión, ha sido regulada en nuestros ordenamientos y permite en forma casi ilimi-tada para que este medio de prueba se practique en cualquier estado delprocedimiento, incluso en cualquiera de las instancias. Esta postura tiene mu-cho que ver con la procedencia histórica de la prueba de confesión. Por ello, elartículo 308 del Código Procesal Civil Distrital, determina que la prueba de con-fesión pueda ofrecerse hasta diez días antes de la audiencia de pruebas, lo quese hace considerar como prueba privilegiada.

• En cuanto al resto de las pruebas, la regulación del reiterado Código Pro-cesal Civil Distrital sigue como postura sobre la admisibilidad de mediosde prueba en segunda instancia.

En consecuencia, el supuesto más frecuente es el previsto en el artículo 713del multicitado Código. los medios de prueba que, propuestos en tiempo y for-ma no fueron admitidos por el juez de instancia. En este caso se trata de una delas posibilidades de regulación del derecho de audiencia, respetando el princi-


pio de subsidiariedad ha de ser puesto en primer lugar en conocimiento de losórganos para que puedan subsanar. No menos frecuente, por constataciónempírica es el siguiente supuesto, el de los medios que propuestos en tiempo yforma y admitidos por el juez, no fueron practicados por causa no imputable aquien los propuso. Por cierto que como tuvimos de exponer, la regulación, ajenaa la legalidad, de unir las pruebas en cualquier momento y que en consecuen-cia, sean válidas las practicadas incluso las que accedieron al proceso fuera deltérmino probatorio, que quiere basarse en supuestos aspectos prácticos, debe-ría poder resolverse por esta vía de permitir a las partes la reproducción de losmedios de prueba en segunda instancia. Cierto es que, en la mayor parte de lasocasiones, esta solución no hará sino dilatar los litigios, pero en ese caso másvaldría con analizar la posibilidad de flexibilizar el término de prueba o permitirla prueba para mejor proveer y no forzar la legalidad.

Los medios probatorios son los elementos que en un sistema jurídico se con-sideran idóneos para producir certeza en el juzgador, implica elegir una opciónfundamental y esta contribuye a caracterizar el sistema probatorio respectivo.

Clasificación de las pruebas: Enunciación.- Existen diversos criterios paraclasificar las pruebas judiciales, para unos conviene hacer una clasificación se-gún su naturaleza, su poder de convicción, su valor, su radio de acción, etc.Otros autores como el maestro Devis Echandia, nos habla de una verdaderaclasificación, que es la que toma diversos aspectos y puntos de vista y las distin-gue según su objeto, su forma, su estructura o naturaleza, su función, su finali-dad, su resultado, origen, sus aspectos, y su oportunidad o sea el momento enque se producen, su utilidad y sus relaciones con otras pruebas.

De las diversas clasificaciones, como un permanente reto del siglo XXI, mereferiré a lo siguiente:

Importancia de la prueba en diversos ejemplos:

1. Museo del Templo Mayor . Aplican bioquímica molecular en hallazgosarqueológicos, treinta individuos sacrificados al Dios Quetzacoatl, de loscuales eran niños de corta edad: Suceso, material genético, murieron detuberculosis o enfermedad viral o bacteriana, cuestiones de parentesco,unidades habitacionales.

2. Príncipe Harry. Hijo de Carlos Príncipe de Gales, prueba de DNA o RNA.3. Quinientas mil tarjetas de donación voluntaria de órganos. TELMEX.4. Cambio de Bebes amparo negado, intercambio de las madres en

Mazatlán Sinaloa, una acepta la otra no.


5. Mujer Británica obtiene el derecho a desconectarse de la vida, fallo deJuez.

6. Cirugía a distancia sin hospitalización mediante Robot. IPN.7. Once de septiembre del dos mil uno, torres gemelas. Periciales- años

para determinar los costos. Documentales destruidas o perdidas “la te-rrible impostura”- ningún avión se estrelló en el pentágono. Decreto desuspensión de garantías sin derecho a juicio.

8. Juez digital. El ocaso de los Jueces.9. Malas cirugías. Comisión Nacional de Arbitraje Médico.10. Autoriza Juez español al divorciante visitar al perro de su exesposa.11. Magnicidio. J. F. Kennedy, en México asesinatos de Colosio y Ruiz

Massieu.12. Hijo de dos madres y un padre.13. Clonación humana.14. Clonación asistida. Donación de óvulos y esperma. Banco de Semen.15. El ocaso de servidores públicos. Video escándalos.16. Internet.17. Asesinato a cambio de sexo.18. Voto a cambio de sexo.19. Transplante múltiple a tres personas distintas.-Estado de Jalisco.20. Manos21. Helicóptero.- de Pachuca a México, corneas corazón y riñones.22. Jessica. Segundo Transplante Universidad de Duque.23. Niña de nueve años embarazada en Nicaragua.24. Tijuana.- Venta de riñón de la madre en $350,000.00.M.N. para pagar

rescate de su hijo.25. Los pulmones de la niña en el D.I.F., dos veces transplantados.26. Cuba.- Transplante de tejido y todo el sistema nervioso.- Doctor Rene

Druker e Ignacio Madrazo.27. U.N.A.M. Enrededor de la Bioética.- Tejidos Faciales, Musculares y Óseos.28. Actor.- Cambio de sexo y de nombre.- Problema Familiar.29. A.D.N. prohibido en asuntos de naturaleza civil y familiar.- criterio de la

Corte.30. Adios a la privacidad (Big Brother o Reality Show).31. Tlahuac.- Linchamiento de Policías.32. Matrimonio Simulados o por Conveniencia.33. Hija del Yerno con la madre, Suegra y Abuela.34. Sexo City, (Cine Olimpia). ¿Familias, locatarios.


35. Internet.- Sexo por sorteo (Prostitución).36. Sentenciados en materia Penal.- visita conyugal (La Familia, Lesbianis-

mo, Homosexualismo).37. Transplante de ovarios.38. La inseguridad viola garantías individuales.39. Testigos protegidos si pueden declarar por video conferencia.40. Una mujer recibe la cara de otra en Francia.41. Parejas de Estados Unidos concretan cambio de riñones.42. El video teléfono celular.43. Suspensión de la mina Pasta de Conchos (San Juan de Sabinas Coahuila).-

o sea los mineros enterrados en dicha mina por explosión de misma.44. Japoneses millonarios compran órganos de chinos.15

BIBLIOGRAFÍA

BERTRAND GALINDO, Francisco Tinetti, et. al., Manual de Derecho Constitucional, Centrode investigación y capacitación, San Salvador, 1992.

CORBAL DOMINGUEZ, Jesús Eugenio, La adquisición procesal y la carga de la prueba,en Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993.

CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín. et. al., Derecho Procesal Civil, Ed. Colex, 1996.DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de derecho probatorio, Tercera Edición, Víctor

OP. de Zabalía Editor, 1974.GUASP, Jaime, Derecho Procesal Civil. Tomo I, Tercera edición, Instituto de Estudios

Políticos, Madrid, 1968.MONTERO AROCA, Juan, La prueba en el proceso civil, Civitas, 2ª Edición, Madrid, 1998.PALLARES, Eduardo, Derecho procesal civil, editorial Porrúa S A, 12ª edición, México,

1996.PICÓ JUNO, Joan, El derecho a la prueba en el proceso civil , Bosch, 1996.

Homenaje in memoria alDr. Ignacio Burgoa Orihuela

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LA JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALESCOLEGIADOS DE CIRCUITO

Dr. Carlos ARELLANO GARCÍA*

SUMARIO: I. Introducción.- II. Creación de los Tribunales Colegiados de Circuito.-III. Crítica a la creación de los Tribunales Colegiados de Circuito bajo la perspec-tiva de la jurisprudencia.- IV. Reformas y adiciones a la Ley de Amparo, publica-das en Diario Oficial de 30 de abril de 1968.- V. El artículo Sexto transitorio de lasreformas y adiciones a la Ley de Amparo, publicadas en Diario Oficial de 5 deenero de 1988. - VI. Artículo 193 de la Ley de Amparo, según reformas del DiarioOficial de 5 de enero de 1988.- VII. El artículo 196 de la Ley de Amparo, según lareforma respectiva publicada en Diario Oficial de 5 de enero de 1988.- VIII. Artículo195 de la Ley de Amparo, según la reforma de Diario Oficial de 5 de enero de 1988.-IX. Artículo 194 de la Ley de Amparo, reformado según Diario Oficial de 5 de enerode 1988.- X. Contradicción entre tesis jurisprudenciales de los Tribunales Colegia-dos de Circuito.- XI. Consideraciones del Maestro Ignacio Burgoa Orihuela alrede-dor de la jurisprudencia de los Tribunales Colegiados de Circuito.- XII. Opiniónpersonal sobre la jurisprudencia de los Tribunales Colegiados de Circuito.- XIII. Lajurisprudencia de los Tribunales Colegiados de Circuito en el Derecho vigente.

I. INTRODUCCIÓN

Para los estudiosos del juicio de amparo, para los funcionarios que desempeñanfunciones dentro del Poder Judicial de la Federación, adscritos o no, a losTribunales Colegiados de Circuito, así como, en general, para los abogadosque patrocinan a quienes tienen el carácter de partes ante los mencionadosTribunales y, también para el personal de los Juzgados de Distrito y de losTribunales del Fuero Común en toda la República, resulta de relevanciareflexionar sobre diversos aspectos alrededor de la facultad que tienen losTribunales Colegiados de Circuito para emitir jurisprudencia obligatoria.

* Catedrático de la Facultad de Derecho de la UNAM.


En tal virtud, en este breve estudio, haremos referencia a la evoluciónlegislativa que se ha producido respecto de la jurisprudencia surgida de losTribunales Colegiados de Circuito y, a continuación, realizaremos la exégesisde las disposiciones vigentes aplicables, con enunciado de nuestros personalespuntos de vista.

II. CREACIÓN DE LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO

Las grandes proporciones del alarmante problema del rezago que confrontaba laSuprema Corte de Justicia de la Nación, en el año de 1950, más agudo en la SalaCivil, el Poder Ejecutivo Federal envió al Senado de la República un proyecto dereformas a tres ordenamientos: La Constitución Política de los Estados UnidosMexicanos, la Ley de Amparo y la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación.

Entre las reformas propuestas en el proyecto respectivo, destacamos que secrearon nuevos órganos jurisdiccionales denominados: “Tribunales Colegiadosde Circuito” que se ocuparían, en substitución de la Suprema Corte de Justiciade la Nación, tanto de ciertos amparos directos, como de determinados recursosinterpuestos contra las sentencias de los jueces de Distrito, en materia de amparo,con sujeción a la distribución competencial que introdujeron en la Constitución yen las leyes antes referidas. En ese momento inicial del surgimiento de losTribunales Colegiados de Circuito, fue limitado el número de TribunalesColegiados de Circuito que se crearon, de tal manera que, sólo se ubicaron enla Capital de la República, así como en las ciudades de Puebla, Veracruz,Guadalajara y Monterrey.

III. CRÍTICA A LA CREACIÓN DE LOS TRIBUNALES COLEGIADOSDE CIRCUITO BAJO LA PERSPECTIVA DE LA JURISPRUDENCIA

La aparición de los Tribunales Colegiados de Circuito, en el ámbito del juicio deamparo, dió pábulo al surgimiento de comentarios antagónicos, entre los cualesse aludió a la nueva situación que confrontaría la jurisprudencia emitida conanterioridad por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en asuntos de losque la Corte ya no conocería por tener competencia atribuida a los nuevosTribunales Colegiados de Circuito.

En efecto, en los asuntos de amparo en los que la competencia corresponderíaa los Tribunales Colegiados de Circuito, la Suprema Corte de Justicia de la

321La jurisprudencia de los tribunales colegiados de circuito

Nación ya no tendría injerencia ulterior y, por tanto, la Corte ya carecía defacultades para remediar las posibles injusticias, errores, aberraciones o demásdeficiencias que pudiesen contener las sentencias que hubiesen dictado losTribunales Colegiados de Circuito en los asuntos de su competencia.

Además, la Suprema Corte de Justicia de la Nación estaba imposibilitadapara modificar o interrumpir, en beneficio de la justicia o del Derecho, lajurisprudencia que hubiese establecido en relación con las materias sometidasal juicio de amparo y cuyo conocimiento había sido trasladado, de maneraexclusiva, y, sin recursos posteriores, a los Tribunales Colegiados de Circuito.

Aunque la jurisprudencia de la Corte tuviera el carácter de obligatoria paralos Tribunales Colegiados de Circuito, la inobservancia o violación de lajurisprudencial del Máximo Tribunal de Justicia quedaría sin control y sin sanción.

IV. REFORMAS Y ADICIONES A LA LEY DE AMPARO, PUBLICADASEN DIARIO OFICIAL DE 30 DE ABRIL DE 1968

En Diario Oficial de 30 de abril de 1968, se publicaron reformas y adiciones a laLey de Amparo y, por primera vez, se consagró a favor de los TribunalesColegiados de Circuito la facultad de sentar jurisprudencia en los asuntos de sucompetencia.

Dicha atribución consistente en emitir jurisprudencia, otorgada a favor de losTribunales Colegiados de Circuito se plasmó en el artículo 193 Bis de la Ley deAmparo, según el texto siguiente que nos permitimos transcribir:

“La jurisprudencia que establezcan los Tribunales Colegiados de Circuito en materiade su competencia exclusiva, es obligatoria para los mismos Tribunales, así comopara los Juzgados de Distrito, Tribunales Judiciales del Fuero Común, TribunalesAdministrativos y del Trabajo que funcionen dentro de su jurisdicción territorial.“Las ejecutorias de los Tribunales Colegiados de Circuito constituyen jurisprudencia,siempre que lo resuelto en ellas se sustente en cinco ejecutorias no interrumpidas porotra en contrario y que hayan sido aprobadas por unanimidad de votos de los magis-trados que los integran.”

Abordaban los Tribunales Colegiados de Circuito, en ocasiones, ciertosasuntos que fueron competencia de algunas de las Salas de la Suprema Cortede Justicia y que cayeron dentro de sus atribuciones. En tal virtud, lajurisprudencia emitida por la Corte, respecto de alguna materia ya trasladada ala competencia de los Tribunales Colegiados de Circuito no podía ser actualizada


ni derogada por los Tribunales Colegiados de Circuito. De esa manera, las tesisjurisprudenciales que fueron de alguna Sala de la Corte habían perdido eldinamismo y la vitalidad que debe caracterizar a la jurisprudencia. Para corregirtal situación, en el ámbito de competencia exclusiva reservada a los TribunalesColegiados de Circuito, se les otorgó esa atribución jurisprudencial a la que nosreferimos en este apartado y, por medio de la cual, se les dió aptitud paradescongelar la jurisprudencia.

No era indispensable que se les otorgara esa atribución en la materiajurisprudencial. Hubiera bastado que se le confiriera a la Sala de la Corte laposibilidad de establecer jurisprudencia, mediante la prerrogativa de resolverlas contradicciones que surgieran entre tesis sostenidas por TribunalesColegiados de Circuito.

Otra omisión, en la que incurrieron las reformas de 1968, a las que nosreferimos en este apartado, consistió en que el transcrito artículo 193 Bis de laLey de Amparo, antes referido, no fijó el necesario límite interpretativo, es decir,que la jurisprudencia únicamente debiera ser obligatoria en lo que hace a lainterpretación de la ley pues, al no establecerse esa limitación pudiera resultarque se desviara la función jurisprudencial hacia una invasión a las tareaslegislativas.

Es de destacarse que, la jurisprudencia de los Tribunales Colegiados deCircuito, en esta época a la que nos referimos, tenía un alcance espacialtrascendente: la obligatoriedad de esa jurisprudencia procedente de un TribunalColegiado de Circuito estaba especialmente circunscrita a su jurisdicción terri-torial y carecía de obligatoriedad más allá de ella.

En lo que atañe al alcance subjetivo de la jurisprudencia procedente de losTribunales Colegiados de Circuito, se enfatiza que dicha jurisprudencia no podíaobligar a un tribunal Colegiado de circuito distinto.

V. EL ARTÍCULO SEXTO TRANSITORIO DE LAS REFORMASY ADICIONES A LA LEY DE AMPARO, PUBLICADAS EN DIARIO

OFICIAL DE 5 DE ENERO DE 1988

Una transformación de relevancia singular respecto a las facultadesjurisprudenciales concedidas a los Tribunales Colegiados de Circuito se consagróen el artículo Sexto transitorio de las reformas y adiciones a la Ley de Amparoque se publicaron en el Diario Oficial de 5 de enero de 1968.

Literalmente, estableció el artículo Sexto transitorio lo siguiente:


“La Jurisprudencia establecida por la Suprema Corte de Justicia hasta la fecha enque entren en vigor las reformas y adiciones que contiene el presente Decreto, en lasmaterias cuyo conocimiento corresponde a los Tribunales Colegiados de Circuito deacuerdo a las propias reformas podrá ser interrumpida y modificada por los propiosTribunales Colegiados de Circuito.”

Conforme al texto reproducido del artículo Sexto transitorio, los TribunalesColegiados de Circuito ya no se limitarían a establecer su propia jurisprudenciasino que, se les dotó de la facultad de interrumpir y modificar la jurisprudencia,tanto del Pleno como de Salas, de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,establecida antes de la entrada en vigor de las reformas de enero de 1988. Laúnica limitante que se determinó consistió en que la jurisprudencia se refiriese alas materias cuyo conocimiento corresponde a los Tribunales Colegiados deCircuito.

Cabe señalar que esa facultad para interrumpir o modificar la jurisprudenciade la Suprema Corte de Justicia de la Nación debía ejercerse con muchaprudencia y necesaria responsabilidad, dado que un número considerable deesas tesis de la Corte, de épocas anteriores, poseyeron especial valorinterpretativo y lograron innegables aciertos.

VI. ARTÍCULO 193 DE LA LEY DE AMPARO, SEGÚN REFORMASDEL DIARIO OFICIAL DE 5 DE ENERO DE 1988

En los términos del artículo 193 de la Ley de Amparo, vigente a partir de lareforma de 1988, se determinó que la jurisprudencia que estableciese cada unode los Tribunales Colegiados de Circuito será obligatoria para los TribunalesUnitarios, los Juzgados de Distrito, los Tribunales Militares y Judiciales del FueroComún de los Estados y del Distrito Federal, así como para los Tribunalesadministrativos y del trabajo, locales o federales.

Conforme al segundo párrafo del artículo 193 aludido, era preciso que lasresoluciones de los Tribunales Colegiados, que constituyesen jurisprudencia,hubieren sido aprobadas por unanimidad de votos de los Magistrados integrantesde cada Tribunal Colegiado. Esta exigencia de unanimidad debería haberrepercutido en el hecho de que la jurisprudencia establecida por un TribunalColegiado también debiera obligar a ese mismo Tribunal Colegiado que laestableció para aquellos casos en que no se reuniese el requisito de launanimidad de votos.


Adicionalmente, cabe hacer mención de otro problema delicado: La SupremaCorte de Justicia de la Nación, con actuación en Pleno o en Salas, tienejurisdicción en toda la República. En cambio, los Tribunales Colegiados deCircuito tienen una jurisdicción territorial limitada a su propio circuito. No ob-stante esta clara limitación en el espacio se pretendió establecer obligatoriedadde la jurisprudencia que estableciesen fuera de su circuito.

Sustentamos el criterio de que esa obligatoriedad tan ampliamenteincrementada de la jurisprudencia de los Tribunales Colegiados de Circuitocontradice su limitada jurisdicción territorial que les corresponde. Cabe recordarque el artículo 193 bis de la Ley de Amparo, que fue derogado por las reformasde 1988, reducía la obligatoriedad de la jurisprudencia de los TribunalesColegiados de Circuito para los órganos jurisdiccionales que actuasen dentrode su jurisdicción territorial.

VII. EL ARTÍCULO 196 DE LA LEY DE AMPARO,SEGÚN LA REFORMA RESPECTIVA PUBLICADA

EN DIARIO OFICIAL DE 5 DE ENERO DE 1988

A pesar de que, de conformidad con el artículo 193 reformado, de la Ley deAmparo, la jurisprudencia de un Tribunal Colegiado de Circuito no obligaba aalgún otro Tribunal Colegiado de Circuito, el artículo 196 de la Ley de Amparopermitió que la tesis de un Tribunal Colegiado de Circuito presionase a otroTribunal Colegiado de Circuito.

En efecto se estableció que bastaría que cualquiera de las partes invocaseante un Tribunal Colegiado de Circuito la jurisprudencia establecida por otroTribunal Colegiado de Circuito para que el Tribunal Colegiado de Circuito delconocimiento tuviera que verificar la existencia de la tesis jurisprudencial invocaday que se cerciorase de la aplicabilidad de esa tesis jurisprudencial al caso con-creto en estudio y, en tal situación, debería adoptar dicha tesis jurisprudencialen su resolución. De no adoptarla, era su obligación expresar las razones porlas cuales consideraba que no debería confirmar el criterio sostenido en la referidatesis jurisprudencial.

En ese supuesto de no adopción de la tesis jurisprudencial de otro TribunalColegiado de Circuito, el Tribunal del conocimiento estaba obligado a remitir losautos a la Suprema Corte de Justicia de la Nación para que resolviese sobre lacontradicción.

Alrededor de lo establecido sobre el particular por el artículo 196 de la Ley deAmparo, reformado, emitimos opinión en el sentido de que la jurisprudencia


tiene la aptitud de obligar a órganos jurisdiccionales inferiores y que debieraobligar al propio emisor de la jurisprudencia, ante la falta de unanimidad pero,no debe obligar a órganos jurisdiccionales de la misma situación jerárquica,como lo son otros Tribunales Colegiados de Circuito. Un Tribunal Colegiado deCircuito no debe estar facultado para presionar, en forma alguna, a otro TribunalColegiado de Circuito, ya que poseen el mismo rango y no tiene cabidasubordinación de especie alguna.

VIII. ARTÍCULO 195 DE LA LEY DE AMPARO, SEGÚN LA REFORMADE DIARIO OFICIAL DE 5 DE ENERO DE 1988

Con apego a las reformas a la Ley de Amparo, publicadas en Diario Oficial de 5de enero de 1988, el Tribunal Colegiado de Circuito que hubiese establecidojurisprudencia debería aprobar el texto y rubro de la tesis jurisprudencial ynumerarla de manera progresiva respecto de las tesis jurisprudenciales que élmismo hubiese establecido.

A continuación debería remitir la tesis jurisprudencial, dentro de término dequince días hábiles siguientes a la fecha de su integración, al Semanario Judi-cial de la Federación, para su publicación inmediata.

Igualmente, dentro del mismo término de quince días hábiles siguientes,debería remitir la tesis jurisprudencial al Pleno, y a las Salas de la SupremaCorte de Justicia de la Nación y a los Tribunales Colegiados de Circuito, que nohubiesen intervenido en su integración.

Asimismo, debería conservar un archivo, para consulta pública, que contuviesetodas las tesis jurisprudenciales integradas por cada uno de los citados órganosjurisdiccionales y las que se hubiesen recibido de los demás.

Ese nuevo artículo 195 formuló una relación de las nuevas obligaciones, enmateria jurisprudencial, de los Tribunales Colegiados de Circuito.

Alrededor del artículo 195 reformado de la Ley de Amparo, es pertinenteenunciar los siguientes comentarios:

I. La redacción del texto y del rubro de la tesis jurisprudencial respectiva seconfiere a cada Tribunal Colegiado de Circuito y, es el caso que, esosTribunales carecen de la experiencia necesaria para esa tarea ya quequien tradicionalmente la desempeñaba era el personal especializadoadscrito al sector correspondiente del Semanario Judicial de la Federa-ción. Por tanto, podía suceder que la tesis respectiva no estuviese co-


rrectamente redactada y el rubro propuesto podía no ser suficientementeidóneo;

II. El envío de una tesis jurisprudencial por el Tribunal Colegiado de Circuitopara ser publicada en el Semanario Judicial de la Federación, podía per-mitir que el personal encargado de esa publicación tradicional constituye-ra un elemento humano coadyuvante para revisar y pulir la redacción dela tesis jurisprudencial y de su rubro respectivo, antes de su publicación;

III. Como la tesis jurisprudencial debía publicarse de manera inmediata en elSemanario Judicial de la Federación y en la Gaceta Especial, ya era inne-cesario el requisito de remitir la tesis jurisprudencial a todos los Tribuna-les Colegiados de Circuito;

IV. De la misma manera, resultaba superfluo conservar un archivo que contu-viera las tesis jurisprudenciales que se hubiesen recibido de los demásórganos jurisdiccionales, dado que esas tesis debían publicarse en elSemanario Judicial de la Federación y en la Gaceta (segundo párrafo dela fracción IV de la Ley de Amparo). En lugar de esta obligación hubierasido pertinente establecer el deber de tener en cada Tribunal Colegiadode Circuito, con la suficiente oportunidad, una colección de todos los nú-meros de la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación y del Sema-nario Judicial de la Federación para consulta del público que accediese aese órgano jurisdiccional.

IX. ARTÍCULO 194 DE LA LEY DE AMPARO, REFORMADO SEGÚNDIARIO OFICIAL DE 5 DE ENERO DE 1988

La interrupción y la modificación de las tesis jurisprudenciales de losTribunales Colegiados de Circuito se previeron en el artículo 194 de la Leyde Amparo, a partir de las reformas publicadas en Diario Oficial de 5 de enero de1988.

Según el referido artículo 194, reformado, la jurisprudencia de algún TribunalColegiado de Circuito era susceptible de interrumpirse y, cuando ello ocurriese,dejaba de ser obligatoria. Se producía la interrupción cuando hubiese elpronunciamiento de una ejecutoria contraria a la jurisprudencia que hubiesesido emitida por unanimidad de votos de los Magistrados integrantes del Tribu-nal Colegiado de Circuito que hubiese fijado la tesis jurisprudencial.

Cuando los magistrados del correspondiente Tribunal Colegiado de Circuitollevasen la intención de modificar la jurisprudencia, era menester que siguiesen


las mismas reglas establecidas por la Ley de Amparo, para su formación, mismasreglas a las que ya hemos hecho referencia.

Respecto del aludido artículo 194 de la Ley de Amparo, en relación con elartículo 195 del mismo ordenamiento, consideramos que era necesario que sesiguiese el mismo procedimiento de difusión del criterio jurisprudencial diseñadopor el artículo 195 de la mencionada Ley de Amparo.

X. CONTRADICCIÓN ENTRE TESIS JURISPRUDENCIALESDE LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO

El último párrafo del artículo 192 de la Ley de Amparo, según la reforma de laLey de Amparo, publicada en Diario Oficial de 5 de enero de 1988, estableció:

“También constituyen jurisprudencia las resoluciones que diluciden las contradiccio-nes de tesis de Salas y de Tribunales Colegiados.”

Así se estableció otra manera de formar jurisprudencia, a través deresolución de contradicción de tesis, ya se tratase de tesis contradictorias deSalas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación o de Tribunales Colegiadosde Circuito.

A su vez, el artículo 197-A de la Ley de Amparo, según reforma publicada enDiario Oficial de 5 de enero de 1988, previene que corresponde a la SupremaCorte de Justicia de la Nación determinar cual tesis debe prevalecer cuando losTribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juiciosde amparo de su competencia.

La contradicción de tesis jurisprudenciales sustentadas por TribunalesColegiados de Circuito requiere ser denunciada ante la Suprema Corte de Justiciade la Nación para que pueda haber resolución sobre contradicción de tesis. Ladenuncia respectiva correspondía hacerla a los Ministros de la Corte, alProcurador General de la República, a los Tribunales Colegiados de Circuito o alos Magistrados que los integren, o a las partes que intervinieron en los juiciosen que tales tesis hubieran sido sustentadas.

Se concedió al Procurador General de la República, por sí, o por conductodel agente que al efecto designe, la facultad de exponer su parecer dentro delplazo de treinta días sobre la contradicción de tesis, si lo estimase pertinente(artículo 197-A de la Ley de Amparo).


La resolución alrededor de las tesis contradictorias no afectaría las situacionesconcretas derivadas de los juicios en los que se hubiesen dictado las sentenciascontradictorias (artículo 197-A de la Ley de Amparo).

La Suprema Corte de Justicia de la Nación tenía la obligación de dictar laresolución relativa a la contradicción de tesis de Tribunales Colegiados de Circuitodentro del término de tres meses y la resolución debía publicarse y remitirsepara ello en los términos previstos por el artículo 195 de la Ley de Amparo.

XI. CONSIDERACIONES DEL MAESTRO IGNACIO BURGOAORIHUELA ALREDEDOR DE LA JURISPRUDENCIADE LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO

El distinguido Doctor Ignacio Burgoa Orihuela, Maestro Emérito durante muchosaños en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de Méxicoy autor de la valiosa obra El Juicio de Amparo, (33ª edición, Editorial Porrúa,México 1997, páginas 817-836), formuló fundada critica a la obligatoriedad dela jurisprudencia de los Tribunales Colegiados de Circuito, en los siguientestérminos literales:

“Tradicionalmente, en el ámbito de la justicia federal, el único órgano capacitado parasentar jurisprudencia ha sido la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Sin embar-go, las reformas de 1967 y de 1987 atribuyen también esta facultad a los TribunalesColegiados de Circuito. Esta innovación se explica porque, según lo hemos sosteni-do reiteradamente, dichos Tribunales actúan como verdaderas “pequeñas supremascortes”, ya que las sentencias que pronuncian en los casos de amparo sometidos asu esfera competencial, son jurídicamente impugnables, por modo casi inexcepcional,sin que, por ende, la Corte sea su superior jerárquico en lo que a la función jurisdic-cional respecta. De esta situación se deduce que las tesis jurídicas sustentadas porlos citados tribunales a propósito del conocimiento de los asuntos de amparo quecompetencialmente les incumben, no pueden ser revisadas por la Suprema Corte enninguna instancia judicial. Solamente cuando entre tales tesis exista alguna contra-dicción y previa denuncia de la misma, la Corte puede decidir cual de ellas debeprevalecer, sin que esta decisión afecte los fallos en que se hubieren establecido. Porconsiguiente, sin dicha denuncia y en el supuesto de que tampoco haya contradic-ción entre las tesis de los Tribunales Colegiados de Circuito la Suprema Corte notiene facultades para injerirse en la tarea jurisprudencial de aquéllos, circunstanciaque, en nuestro concepto, amerita las criticas que oportunamente formulamos eneste mismo capítulo.”


Compartimos los conceptos vertidos por nuestro distinguido Maestro y autorde Amparo Don Ignacio Burgoa Orihuela y abundaremos en nuestro punto devista antagónico a la facultad jurisprudencial otorgada a los Tribunales Colegiadosde Circuito, en el siguiente apartado.

XII. OPINIÓN PERSONAL SOBRE LA JURISPRUDENCIADE LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO

No somos partidarios de la normatividad que otorga a los Tribunales Colegiadosde Circuito la atribución de emitir criterios jurisprudenciales obligatorios, entreotras, por las siguientes razones:

I. El Tribunal Colegiado de Circuito es poseedor de una jurisdicción y com-petencia territorialmente limitadas. Por tanto, es lógico y natural que sucriterio jurisprudencial no debe excederse e ir más allá del territorio don-de ejerce esa jurisdicción y competencia. Las limitantes espaciales nodeben rebasarse a través del otorgamiento de una obligatoriedad a unajurisprudencia que rebasa su circunscripción territorial;

II. En el supuesto de que el criterio jurisprudencial obligatorio de los Tribu-nales Colegiados de Circuito se redujese a su jurisdicción territorial, comoocurrió en época anterior, habría una amplísima gama de criteriosjurisprudenciales de Tribunales Colegiados de Circuito, a lo largo detodo el territorio de la República Mexicana. Sería abrumador el númerode tesis jurisprudenciales, dado el considerable aumento numérico delos Tribunales Colegiados de Circuito;

III. A juicio nuestro, la fijación de un criterio jurisprudencial obligatorio debetener un enfoque dirigido a lo largo de todo el país. Si aceptamos estapremisa, únicamente la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a tra-vés del Pleno, o de las Salas, cuya jurisdicción territorial abarca todo elterritorio nacional, debiera establecer jurisprudencia obligatoria.

IV. La superioridad jerárquica que corresponde a la Suprema Corte de Jus-ticia de la Nación respecto los Tribunales Colegiados de Circuito debie-ra tener una manifestación clara por conducto del criterio jurisprudencial.La calidad de cabeza del Poder Judicial de la Federación que corres-ponde a la Suprema Corte de Justicia de la Nación debe confirmarsemediante la dirección que le corresponde para fijar el criterio jurídico


nacional. Esa es la única forma de que se obtenga un criterio jurídiconacional unitario;

V. Es verdad que la supremacía de la Suprema Corte de Justicia de laNación se corrobora cuando emite resolución sobre contradicción detesis de Tribunales Colegiados de Circuito pero, si no se produce esacontradicción, o la contradicción de tesis no es denunciada, no hay opor-tunidad para que se emita el criterio unificador de la Suprema Corte deJusticia de la Nación y ésta no ejercerá sus facultades jerárquicas supe-riores. El criterio jurídico interpretativo, por tanto, se atomiza, a través delas tesis diversas de los Tribunales Colegiados de Circuito.

VI. A través de la jurisprudencia se ejerce la facultad de dirigir el criteriojurídico nacional interpretativo de las normas jurídicas. Tan elevada ytrascendente facultad pertenecía exclusivamente a la Suprema Cortede Justicia de la Nación y esa situación debió haber sido mantenida, yaque dicho Alto Tribunal, tiene el carácter de cabeza del Poder Judicialde la Federación y no debió haberse proliferado en tesis de TribunalesColegiados de Circuito la facultad de emitir jurisprudencia.

VII. Para descongelar la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia dela Nación no era necesario conceder la facultad jurisprudencial a favorde los Tribunales Colegiados de Circuito; hubiera bastado que éstoshubiesen solicitado, en su caso, el establecimiento o revisión de algúncriterio jurisprudencial, mediante la intervención de la Suprema Cortede Justicia de la Nación, actuando en Pleno o en Salas.

VIII. Cabe recordar que, en el monumental Derecho Romano, en el amplísi-mo territorio imperial de la antigua Roma, que abarcaba, además deRoma: el Lacio, las Galias, la Lusitania, la Britania, la Germania, laHispania, había miles de jueces y el ejercicio de la facultad jurisdiccio-nal estaba orientado por los criterios que emitía un puñado de magistra-dos desde Roma. Esa era la jurisprudencia orientadora del criterio detodo un imperio y no tenía cabida una pluralidad de cabezas diversas.

XIII. LA JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES COLEGIADOSDE CIRCUITO EN EL DERECHO VIGENTE

A efecto de completar el conocimiento de la evolución habida respecto a lajurisprudencia que pueden emitir los Tribunales Colegiados de Circuito,consideramos necesario hacer referencia a la regulación vigente sobre la


jurisprudencia de los Tribunales Colegiados de Circuito, y a ese efectoenunciamos lo siguiente:

I. Precisa el artículo 193 de la Ley de Amparo que la jurisprudencia queestablezca cada uno de los Tribunales Colegiados de Circuito es obli-gatoria para los tribunales unitarios, los juzgados de distrito, los tribunalesmilitares y judiciales del fuero común de los Estados y del Distrito Federal.

II. El mismo artículo 193, de la Ley de Amparo, en su segundo párrafo,determina que las resoluciones de los Tribunales Colegiados de Circui-to constituyen jurisprudencia siempre que lo resuelto en ellas se susten-ten en cinco sentencias no interrumpidas por otra en contrario, y quehayan sido aprobadas por unanimidad de votos de los Magistrados queintegran cada tribunal colegiado.

III. Acerca de la interrupción de la jurisprudencia, con lo que deja de tenercarácter obligatorio, se establece en la parte final del primer párrafo delartículo 194 de la Ley de Amparo que la jurisprudencia de los TribunalesColegiados de Circuito se interrumpe siempre que se pronuncie ejecu-toria en contrario por unanimidad de votos cuando se trata de jurispru-dencia de Tribunales Colegiados de Circuito. En la ejecutoria respectivadeberán expresarse las razones en que se apoye la interrupción, lascuales se referirán a las que se tuvieron en consideración para estable-cer la jurisprudencia relativa.

IV. En los términos del último párrafo del artículo 194 de la Ley de Amparopara la modificación de la jurisprudencia se observarán las mismas re-glas establecidas por la Ley de Amparo.

V. En los casos previstos por los artículos 192 y 193 de la Ley de Amparo,el Tribunal Colegiado respectivo deberá:

A) Aprobar el texto y rubro de la tesis jurisprudencial y numerarla demanera progresiva, por cada uno de los citados órganos jurisdic-cionales;

B) Remitir la tesis jurisprudencial, dentro del término de quince díashábiles siguientes a la fecha de su integración, al Semanario Judi-cial de la Federación, para su publicación inmediata;

C) Remitir la tesis jurisprudencial, dentro del mismo término a que serefiere la fracción inmediata anterior, al Pleno y Salas de la SupremaCorte de Justicia y a los Tribunales Colegiados de Circuito, que nohubiesen intervenido en su integración; y


D) Conservar un archivo para consulta pública, que contenga todas lastesis jurisprudenciales integradas por cada uno de los citados órga-nos jurisdiccionales y las que hubiesen recibido de los demás.

VI. El Semanario Judicial de la Federación, conforme al artículo 195, penúl-timo párrafo, deberá publicar mensualmente, en una Gaceta especiallas tesis jurisprudenciales que reciba de los Tribunales Colegiados deCircuito, publicación que será editada y distribuida en forma eficientepara facilitar el conocimiento de su contenido.

VII. Dispone el artículo 196 de la Ley de Amparo que cuando las partesinvoquen en el juicio de amparo la jurisprudencia del Pleno, de las Salasde la Corte o de los Tribunales Colegiados de Circuito, lo harán porescrito expresando el número y órgano jurisdiccional que la integró, y elrubro y tesis de aquélla;

VIII. En caso de que cualquiera de las partes invoque ante un Tribunal Cole-giado de Circuito la jurisprudencia establecida por otro, el tribunal delconocimiento deberá:

A) Verificar la existencia de la tesis jurisprudencial invocada;B) Cerciorarse de la aplicabilidad de la tesis jurisprudencial invocada,

al caso concreto en estudio; yC) Adoptar dicha tesis jurisprudencial en su resolución, o resolver

expresando las razones por las cuales considera que no debeconfirmarse el criterio sostenido en la referida tesis jurisprudencial.

En la anterior hipótesis el tribunal de conocimiento remitirá los autos a laSuprema Corte de Justicia para que resuelva sobre la contradicción.

IX. Según lo dispone el último párrafo del artículo 197 de la Ley de Amparo,los Tribunales Colegiados de Circuito y los magistrados que los inte-gren, con motivo de un caso concreto podrán pedir al Pleno de la Supre-ma Corte o a la Sala correspondiente que modifique la jurisprudenciaque tuviesen establecida expresando las razones que justifiquen la mo-dificación; el Procurador General de la República, por sí o por conductodel agente que al efecto designe, podrá, si lo estima pertinente, exponersu parecer dentro del plazo de treinta días. El Pleno o la Sala correspon-diente resolverán si modifican la jurisprudencia, sin que su resoluciónafecte las situaciones jurídicas concretas derivadas de los juicios en las


cuales se hubiesen dictado las sentencias que integraron la tesisjurisprudencial modificada. Esta resolución deberá ordenar su publica-ción y remisión en los términos previstos por el artículo 195.

X. Dispone el artículo 197-A de la Ley de Amparo que cuando los Tribuna-les Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juiciosde amparo de su competencia, los ministros de la Suprema Corte deJusticia, el Procurador General de la República, los mencionados tribu-nales o los magistrados que los integren, o las partes que intervinieronen los juicios en que tales tesis hubieran sido sustentadas, podrán de-nunciar la contradicción ante la Suprema Corte de Justicia la que decidi-rá cual tesis debe prevalecer. El Procurador General de la Repúblicapor sí o por conducto del agente que al efecto designe, si lo estimapertinente, expondrá su parecer dentro del plazo de treinta días. La re-solución que se dicte no afectará las situaciones jurídicas concretasderivadas de los juicios en los cuales se hubiesen dictado las senten-cias contradictorias. La Suprema Corte deberá dictar la resolución den-tro del término de tres meses y ordenar su publicación y remisión en lostérminos previstos por el artículo 195.

XI. De conformidad con lo previsto en el artículo 197-B de le Ley de Ampa-ro, las ejecutorias de amparo y los votos particulares de los ministros yde los magistrados de los Tribunales Colegiados de Circuito, que conello se relacionen, se publicarán en el Semanario Judicial de la Federa-ción siempre que se trate de las necesarias para constituir jurispruden-cia o para contrariarla, además de la publicación prevista por el artículo195 de esta Ley. Igualmente se publicarán las ejecutorias que la Cortefuncionando en Pleno, las Salas o los citados Tribunales, acuerden ex-presamente.

Homenaje in memoria alDr. Ernesto Gutiérrez y González

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EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA DE LA APARIENCIAJURÍDICA, EN LA LEGISLACIÓN CIVIL,

A PARTIR DEL CÓDIGO NAPOLEÓN

Dra. Raquel S. CONTRERAS LÓPEZ*

SUMARIO: I. Introducción. II. Antecedentes del Código Napoleón. III. Otras codifi-caciones europeas contemporáneas del Código Napoleón. IV. Implicaciones delmovimiento codificador del siglo XVIII. V. Familias codificadoras del siglo XVIII. VI.El movimiento codificador en España y México. VII. El movimiento codificador enMéxico, durante la vigencia de la Constitución de 1824. VIII. El Código civil mexi-cano de 1870 y sus antecedentes. IX. Fuentes del Código civil de 1870. X. ElCódigo civil mexicano de 1884. XI. El Código civil mexicano de 1928. XII. LosCódigos civiles y la figura de la apariencia. XIII. Significado de la palabra aparien-cia, en el Diccionario de la Lengua Española. XIV. Concepto de apariencia, ensentido amplio o genérico. XV. Concepto jurídico de la palabra apariencia. XVI.Apariencia que resulta coincidir con la realidad. XVII. Apariencia que resulta nocoincidir con la realidad o apariencia aparente. XVIII. Datos sociales conforme alos cuales tiene eficacia la figura de la apariencia, en el ámbito del Derecho. XIX.Protección de la apariencia en el Derecho romano. XX. Protección de la aparien-cia en el Derecho germano. XXI. La apariencia en el ámbito doctrinario. XXII.Repercusión de la figura de la gewere en el Código civil de 1928. XXIII. La apa-riencia en el ámbito del Derecho sustantivo civil. XXIV. La apariencia en el ámbitodel Derecho adjetivo civil. XXV. La apariencia en otros ámbitos del Derecho. XXVI.La desafortunada tesis jurisprudencial denominada “apariencia de buen derecho”.XXVII. Conclusiones. XXVIII.7 Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

El Código civil de 1804 francés, conocido también, como Código civil de losfranceses y posteriormente, como Código Napoleón, porque fue Napoleón

* Catedrática de la División de Estudios de Posgrado de la UNAM de las materias acto jurídico, responsabilidadcivil y familia.


Bonaparte su instigador, marcó un hito en la Codificación del Derecho civil en elmundo de herencia latina, desde Francia y los países europeos de herenciaromana-canónica, hasta los países del nuevo mundo, como México, y los deAmérica del Centro y del Sur, que habían sido descubiertos y colonizados, porEspaña y Portugal. Quedaron fuera de esta influencia Codificadora, países detradición consuetudinaria, como Inglaterra.

II. ANTECEDENTES DEL CÓDIGO NAPOLEÓN

Se piensa de manera general, según expone Rodolfo Batiza,1 que el CódigoNapoleón es una herencia directa del Derecho justineaneo, pero ello, afirma esequivocado, ya que, esta Codificación en la época anterior a la Revolución fran-cesa, aún no era conocida en Francia, en la que se aplicó, básicamente, elDerecho romano anterior a la codificación justineanea, plasmado en las obrasde los jurisconsultos del siglo III y por el Código Teodosiano de 438 después dela era cristiana.

Sin embargo, Enneccerus,2 al referirse en su Tratado de Derecho civil, a larecepción del Derecho romano Justiniano, por el mundo culto de Occidente,esta influencia comenzó desde los siglos X y XI en Pavia y Bolonia, a través dela Escuela de Derecho de los Glosadores. Después, la influencia del Derechoromano se hizo sentir no sólo en Italia, sino también, en la zona de la Provenzay posteriormente, en lo que ahora es Alemania, Austria y Hungría, etc., a travésde la obra de los Posglosadores, esto a partir del siglo XI hasta aproximada-mente el siglo XIV.3

Estas dos escuelas enseñaron la Instituta, las Novelas y algunos extractosdel Código Justinianeo que contenía el Derecho Imperial, no como Derecho deItalia, sino como Derecho universal en todo Occidente, en todo aquello que nose opusieran los derechos locales especiales. Ahora bien, como lo apunta elmismo Enneccerus, la denominación “Derecho romano” o “Corpus juris civilis”,sólo se hizo corriente hasta el siglo XVIII, aunque empezó a llamarse así desde

1 Batiza, Rodolfo. Los orígenes de la Codificación civil y su influencia en el Derecho mexicano. Editorial Porrúa.1982. P. 22, en pié de página.2 Enneccerus, Ludwig, y otros. Tratado de Derecho Civil. Trad. Blas Pérez González y José Alguer. ParteGeneral. Volumen primero. Introducción. Derecho Objetivo. Derechos Subjetivos. Sujeto del Derecho. Objetodel Derecho. Segunda Edición. Bosch, Casa Editorial. Barcelona, España. 1953. P. 8.3 Ibídem. P. 64-67.

339Evolución de la teoría de la apariencia jurídica, en la legislación civil

el siglo XVI.4 A la Escuela de Bolonia, le siguieron otras escuelas de Derechoitalianas, después, francesas y alemanas.5

En el que fue el territorio de la Galia, el Derecho romano prevaleció en laparte conocida como el Mediodía, porque en la parte Norte, prevaleció el Dere-cho consuetudinario de origen germánico.6 Esta división de Derechos, fue par-cialmente atenuada a través de los decretos de alcance nacional promulgadospor las Asambleas revolucionarias,7 que fueron el Antecedente jurídico del Có-digo Napoleón, que finalmente, surgió con motivo del movimiento revoluciona-rio vivido en Francia. Entre los Antecedentes que hay de este monumentalOrdenamiento civil, se tiene: el Proyecto D’Olivier de 1789, cuya evolución con-tinúa a través del Proyecto Philippeaux del mismo año; después el Plan Durand-Maillane de 1793; le siguieron los tres Proyectos Cambacéres de 1793, 1794 y1795 respectivamente; le siguió el Proyecto Jacqueminot de 1799; y por último,el Proyecto del año VIII, de 1800.

El Proyecto D’Olivier8 fue posible, gracias a la influencia del Derecho roma-no, a las costumbres francesas imperantes en aquella época, y a los doctrinariosde la Escuela del Derecho natural. Los otros Proyectos fueron influencia unosde los otros, pero con la influencia innegable de las fuentes antes mencionadas,y de las doctrinas de Domat, Bourjon, Pocquet de Livonnniére, Guyot, y Pothier,y de éste, muy en particular.

Sin desmeritar la influencia de los otros Proyectos, el D’ Olivier, es con él quese inicia la Codificación moderna del Derecho civil, que a diferencia de unasimple recopilación o reforma de la normatividad que había en ese entonces,significó una regulación sistemática en materia de personas, propiedad y bie-

4 Ibídem. P. 10.5 Ibídem. P. 9.6 BATIZA, Rodolfo. Ob. cit. P. P. 21-22.7 Ibídem. P. 22. En pie de Página. La labor codificadora, anterior, al Código civil de 1804, se dio principalmente,de los primeros decretos de alcance nacional promulgados por las Asambleas revolucionarias, por ejemplo eldecreto de 4 de agosto de 1789, que abolió el feudalismo; el de 20-25 de septiembre de 1792 sobre el estadocivil de los ciudadanos; el de las mismas fechas relativo al divorcio.8 Este Proyecto de Código civil, fue una versión ampliada y modificada del que quizá haya sido el primeresfuerzo concreto de codificación del derecho natural. Llamado el “Código Civil de Todos los Pueblos, o Leyesdictadas por la Naturaleza y por la Razón”, del año de 1786, basado principalmente, en el Derecho romano,sobre todo en textos del Digesto, en una diversidad de materias, como la posesión, obligaciones, pactos,pruebas reglas de derecho, etc. en el Proyecto d´Olivier, éste reconoce la influencia del pensamiento de Godédroyy de Domat, y así mismo, indicaba que el uso que hacía del Derecho romano, era el mejor homenaje que sepodía rendir en una obra, cuya finalidad consistía en destruir su autoridad. Cfr. al respecto en pié de página, laobra de Rodolfo Batiza, ob. cit. P. 50.


nes, sucesiones obligaciones y contratos, siguiendo el orden establecido en lasInstituciones de Gayo y de Justiniano, ello, al decir de Rodolfo Batiza.9

Es así, como la legislación revolucionaria fue de importancia decisiva en lasmaterias de: registro civil, matrimonio, divorcio, régimen de la propiedad, suce-siones, así, como lo relacionado con algunos contratos, como el de mandato yprocuraciones, el de depósito, el de compraventa, el de arrendamiento urbanoy rústico, el de sociedad, el de fianza, el de hipoteca, el de préstamo con intere-ses legales (todas estas disposiciones contractuales aparecieron desde el Pro-yecto D´Olivier). Su influencia no sólo preparó la codificación civil, sino que apartir del Plan de Durand-Maillane y del Primer y Tercer Proyectos Cambacéresquedó incorporada en una proporción importante, (salvo los aspectos más radi-cales), al Código de 1804.

III.- OTRAS CODIFICACIONES EUROPEAS,CONTEMPORÁNEAS DEL CÓDIGO NAPOLEÓN

Sin embargo, el movimiento codificador no fue exclusivo de Francia, ya que, a laluz del Derecho natural y de las ideas de la Ilustración, todos los Estados mo-dernos de Europa continental, pretendieron sistematizar el derecho que los re-gía a través de constituciones y códigos especializados, ejemplo de ello, son losCódigos bávaros promulgados entre 1751 y 1756, el Allgemeines Landrechtprusiano de 1794, el Código civil francés de 1804 y el Allgemeines BürgerlichesGesetzbuch austriaco.10

IV. IMPLICACIONES DEL MOVIMIENTO CODIFICADORDEL SIGLO XVIII

El término codificación debe entenderse de acuerdo a las diversas épocas, au-tores, y sistemas jurídicos en el que se le considere. En la época moderna, eltérmino codificación por lo que corresponde a los países de tradición romano-canónica, debe entenderse como la preeminencia del derecho legislado, res-pecto de otras fuentes jurídicas, como lo eran, la costumbre, los principios

9 Ibídem. P. 20, en pié de página.10 González, María del Refugio. El Derecho Civil en México, 1821-1871. (Apuntes para su estudio). UniversidadNacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Serie C. Estudios Históricos. Núm. 25.México, Distrito Federal. 1988. P. 65.


generales del Derecho, la doctrina y la jurisprudencia, las cuales pasaron a sersólo fuentes complementarias, cuando así, lo dispusiera la propia ley.11

Este criterio codificador derivó, como ya apunté antes, de la escuela delDerecho racional de los siglos XVI a XVIII, y de la planificación política de laIlustración,12 y que se plasmó en las oleadas de codificaciones modernas de losEstados del centro de Europa y el occidente europeo, que se llevó al cabo afinales del siglo XVIII y principios del XIX, la cual rompió con la tendencia delacatamiento del Derecho romano, del germánico, de éste, en menor medida, yde las costumbres de entonces, esto es, del respeto por el Derecho común, ypor un pronunciamiento en su lugar, de una labor sistematizadora y en conse-cuencia, científica del Derecho de la época.

El criterio codificador en comento, no pretendió recopilar, mejorar o recopilarel Derecho existente, como se había hecho en varios países europeos, sinosistematizar en un cuerpo jurídico la normatividad que respondiera a las necesi-dades de la época.

V. FAMILIAS CODIFICADORAS DEL SIGLO XVIII

De acuerdo con Demófilo de Buen,13 la palabra codificar viene a significar

“...reducir una rama del derecho a una ordenación sistemática de reglas legales…”

Sin embargo, la tendencia codificadora no siguió la misma línea, y así puededistinguirse dos familias: a).- La románica o francesa, y b).- La centroeuropea oalemana. La primera de las escuelas fue la que heredaron todos los países deorigen románico-canónico, entre ellos, México. La segunda, si bien, siguió lasmismas tendencias que la primera, tuvo su origen en las Universidades e influyóen la práctica a través de la legislación.

Tanto la codificación llevada en Europa, como en los países de América lati-na, fue una labor de carácter científica y no política, ya que, se consideró queera una labor propia de los representantes de la ciencia jurídica.14

11 Ibídem. P. 63.12 Wieacker, Franz. Historia del derecho privado en la Edad Moderna. Editorial Aguilar. Madrid, España. 1957.P. P. 292-293. Autor citado por María del Refugio González. Ob. cit. P. 65.13 De Buen, Demófilo de. Introducción al estudio del derecho civil. Madrid, España. 1932. P. 167. Autor citadopor María del Refugio González. Ob. cit. P. 64.14 Bayitch, S.A. La Codificación en el derecho civil y en el common law. (Estudio comparativo). Boletín Mexicanode Derecho Comparado. México, Distrito Federal. Año III, número 7, enero-abril de 1970. P. 46. Autor citado porMaría del Refugio González. Ob. cit. P. 67.


En España al igual de los demás países de herencia romano-canónica, du-rante las sesiones de las Cortes de Cádiz en 1811, se vio la conveniencia deconstituir comisiones de legislación civil, criminal y mercantil, cuya misión eraelaborar un cuerpo de leyes específico a cada materia. La situación política deEspaña, con los retornos sucesivos del régimen absolutista, como la resistenciade las diferentes regiones del país, que veían sustituidas sus costumbres, impi-dió en principio, la consolidación de la labor codificadora, la que se logró a fina-les del siglo XIX, sobre la base del respeto de muchas de las tradiciones ycostumbres contenidas en los fueros, siendo necesario resaltar la importanciaque tuvo en la realización del Código civil español, el Proyecto de FlorencioGarcía Goyena en 1851, y las Concordancias, motivos y comentarios del Códi-go civil español, hechas por el mismo autor en 1852, las cuales fueron incluidascomo normas, en el Código civil mexicano.

El proceso codificador del continente europeo, transcendió a la Nueva Espa-ña, a través, de la Constitución de Cádiz, la cual siguió vigente en el Méxicoindependiente, y aunque parcialmente, consagró la necesidad de codificar losderechos civil, penal y mercantil.

VI. EL MOVIMIENTO CODIFICADOR EN ESPAÑA Y MÉXICO

Si bien, el proceso de codificación en España y México, compartió la esencia deser congruentes con la doctrina del liberalismo al buscar la elaboración de cuer-pos jurídicos sistematizados, que respondieran a las necesidades sociales delmomento, ambas codificaciones siguieron caminos distintos. En España, el pro-ceso codificador de la legislación civil fue con un carácter general, en cambio,en México, la tendencia fue federalista, la que se atribuye a la adopción delsistema federal de la Constitución de los Estados Unidos de América de 1787,sin embargo, también, influyó el derecho colonial, el que estableció en sus pos-trimerías una descentralización política y administrativa, así, como el estableci-miento de diputaciones provinciales.15

Lo anterior, se desprende del contenido de la Constitución de 1824,16 en laque no se estableció la necesidad de llevar al cabo, una Codificación general,por lo que al promulgar cada estado de la recién nacida república, federal y

15 González, María del Refugio. Ob. cit. P. 83.16 En la discusión que se hizo más adelante, para una nueva Constitución, tampoco se discutió ningún preceptoen el que se estableciera la necesidad de uniformar la legislación civil. Ibídem. P. 103.


representativa sus respectivas constituciones, los estados de la Federación que-daron en libertad de promulgar sus propias codificaciones, sin embargo, al aban-donar el País los invasores franceses, el Código civil de 1870 se adoptó portodos los Estados de la Federación.17

VII. EL MOVIMIENTO CODIFICADOR EN MÉXICO,DURANTE LA VIGENCIA DE LA CONSTITUCIÓN DE 1824

Durante la vigencia de la Constitución de 1824, varios Estados de la Federa-ción, se dieron a la tarea de codificar su Derecho civil, en Oaxaca se promulgópor libros entre 1827 y 1829, y en Zacatecas se publicó para su discusión en1829, en Jalisco se publicó en 1833, el proyecto de la primera parte del Códigocivil, y Guanajuato se limitó a convocar a un concurso para premiar el mejorproyecto de Código civil que se presentase, también, se convocó para presentarproyectos de Código en materia penal, mercantil y de procedimientos civiles.18

Si embargo, estas entidades federativas, no siguieron un mismo modelo o unamisma sistematización, aunque todos tuvieron a la vista el recientemente pro-mulgado Código civil francés.

En 1828, como respuesta a la corriente codificadora se promulgó también,un Código civil que respondió básicamente, a una imitación del Código civilfrancés de 1804. Si bien, el mismo no arraigó en la población, por no adaptarsea las costumbres del País.19

En la época del sistema central que rigió a México, hubo otros intentos decarácter privado de unificar la legislación existente hasta entonces, una de ellas,fue la Vicente González Castro, proyecto en el que se percibe la influencia delCódigo civil francés, y el otro intento fue el de Juan N. Rodríguez de San Miguel,a través de su obra conocida como Pandectas Hispano-mejicanas, en la quecon variantes y omisiones, sigue en títulos y libros, el orden establecido en laNovísima Recopilación. Y al decir de María del Refugio González, esta últimaobra tiene un carácter meramente recopilador, a diferencia del de González

17 Situación que prevaleció hasta el año de 1976, en que, el Estado de Tlaxcala, promulgó un nuevo Códigocivil, el cual marcó un gran avance en la codificación civil, por las aportaciones que los autores del Proyecto, losLicenciados José María Cajica y Ernesto Gutiérrez y González, le hicieron principalmente, en materia del patri-monio moral de las personas, derechos de la personalidad y obligaciones.18 Ibídem. P. 86 y también, en pié de página.19 González, María del Refugio. Ob. cit. P. 82 en pié de página.


Castro, que buscó la sistematización de la legislación española existente enMéxico.20

VIII. EL CÓDIGO CIVIL MEXICANO DE 1870 Y SUS ANTECEDENTES

Sin embargo, la primera codificación del Derecho civil que en México, tuvo al-cance nacional, fue el “Proyecto de un Código civil Mexicano”, que preparó Jus-to Sierra a petición del Presidente Benito Juárez, cuando su gobierno tuvo suresidencia en Veracruz, obra que Justo Sierra terminó en 1860.

Pero antes de esta fecha, ya se habían dictado las Leyes de Reforma, lascuales estuvieron inspiradas en la legislación de la Revolución francesa o en elCódigo civil francés. Entre las primeras, estuvo la Ley de 25 de junio de 1856que reguló la Desamortización de bienes de corporaciones, y entre las segun-das, la Ley de Sucesiones por testamento y ab intestato de 10 de agosto de1857, la de Matrimonio Civil y la Orgánica del Registro Civil de 23 y 28 de juliode 1859, respectivamente.

Con lo anterior se evidencia, que antes de que se promulgara en México, elprimer Código civil a nivel federal, tanto la legislación de la revolución francesay el Código civil Napoleón, ya había influido en la forma de legislar en la ramacivil, como constitucional.

El Proyecto de Justo Sierra se integró de 2124 artículos, de los cuales cercade 2000 (1887) provenían en forma literal o casi literal del Proyecto de Códigode García Goyena de 1851,21 el cual a su vez, se inspiró en el antiguo Derechoespañol, y así, hizo citas del Fuero Juzgo, el Fuero Real, Leyes de Toro,22 lasSiete Partidas, a la Nueva y Novísima Recopilación, pero también, se inspiró enel Derecho romano básicamente en el Digesto, Código Justiniano e Institucio-nes,23 e indudablemente, tenía una fuerte influencia del Código civil francés,24 loque le valió serias criticas a García Goyena, de autores posteriores, como JoséMaría Villar y Romero.25

El resto de los artículos tuvieron diferentes fuentes, así, aproximadamente:58 de ellos, fueron tomados de las concordancias, motivos y comentarios del

20 Ibídem. P. 97.21 Batiza, Rodolfo. Ob. cit. P. 171.22 Ibídem. P. 190, en pié de página.23 Ibídem. P. 190, en pié de página.24 Ibídem. P. 172 y también, en pié de página.25 Idem. El autor cita a José María Villar y Romero y su obra Derecho Civil. Instituto Editorial Reus. Madrid.España. 1943. P. 6.


Código Civil español, hechas por el propio García Goyena, quien se había inspi-rado en los Códigos austriaco, holandés, sardo, de vaud, napolitano,26 prusiano,y el de Luisiana entre otros; 50 procedían del Código civil francés, 16 de la Leyde Matrimonio Civil de 1857, tres de la Constitución de 1857, tres del CódigoLuisiana de 1825; y siete carecían de fuente concreta, lo anterior de acuerdo ala laboriosa investigación realizada al respecto, por Rodolfo Batiza.27

El Proyecto Sierra, como antes apunté, se terminó en 1860, posteriormente,se distribuyó copia del mismo, para su discusión y estudio hasta mayo de 1863,en el que el Gobierno tuvo que abandonar el País, ante la invasión de los fran-ceses. Ya en el gobierno Maximiliano, y a petición de éste se continuaron lasdiscusiones sobre el Proyecto, a fin de que éste se elevara a rango de ley.

La nueva Comisión, se apoyó en gran medida en el Proyecto Sierra, y recu-rrió a las fuentes consultadas por éste, como fueron el Proyecto de GarcíaGoyena, sus concordancias, motivos y comentarios, el Código Civil francés, yconsultó obras de carácter nacional pero de inspiración española como Sala yFebrero Mexicanos, las Leyes de Reforma, el Diccionario Escriche, obras dedoctrina francesa, como las de Cuyucio (Cuyas), Boileux, Domat, Pothier, Mer-lín, Delvincourt, Toullier, Duranton, Domolombe y Troplong,28 también, obras comola Suma Teológica, y además, se incluyeron observaciones hechas porMaximiliano, las cuales formaron parte del Código del Imperio y que, en granmedida fueron adoptados por el Código civil de 1870.29

La labor de la Comisión había sido casi terminada, y sólo faltaba la publica-ción de los últimos libros restantes, cuando cayó el Imperio. El Proyecto delImperio tuvo 3000, divididos en cuatro libros, el cuarto contendría lo relativo alas Obligaciones y Contratos, del Registro Público, de la Graduación de Acree-dores y de la Prescripción, con lo que se eliminó la desproporción que presenta-ba el Proyecto de Justo Sierra, el de García Goyena y el mismo, Código Francés.30

A diferencia del Proyecto de Código civil de Justo Sierra, el del Imperio, con-tenía un Capítulo relativo al Registro Civil, que se copió casi literalmente delCódigo civil francés. Justo Sierra no lo contempló en su Proyecto, porque lohabía dejado como competencia de los Estados y de Leyes especializadas.

26 Estos tres últimos Códigos, citados por Batiza, en la página 190, en pié de página.27 Ibídem. P. 171.28 Ibídem. P. 179.29 Ibídem. P. 179, en pié de página. Se menciona que las recomendaciones hechas por Maximiliano fueron enlo relativo a la legitimación de los hijos naturales por subsiguiente matrimonio de los padres, y el otro, en elsentido de que el padre no puede excluir a la madre de la patria potestad.30 Ibídem. P. 180, en pié de Página.


A la caída del Imperio, los manuscritos del proyecto de Código civil del Impe-rio, que estaban en poder del Licenciado Luis Méndez, quien tuvo también, unacopia de los manuscritos del Proyecto de Justo Sierra -por conducto de éstemismo-, fue conminado por el Ministro de Justicia del nuevo gobierno, Licencia-do Antonio Martínez de Castro, a entregarlos, para que fueran revisados por elLicenciado Mariano Yánez, ya que, consideraban que era propiedad del Gobier-no, con la promesa de que en la promulgación del Código civil, se reconoceríanlos méritos de las personas que habían hecho posible en proyecto, promesaque no fue cumplida, ya que en la Decreto que el Presidente Juárez dirigió alMinisterio de Justicia e Instrucción Pública, sólo mencionó los nombres de laComisión que fue nombrada por el nuevo Gobierno.31

Los miembros de la nueva Comisión, integrada por Mariano Yánez, JoséMaría Lafragua, Isidro A. Montiel y Duarte y Rafael Dondé, fueron comisionadospara revisar el Código del Imperio y sus manuscritos.

IX. FUENTES DEL CÓDIGO CIVIL DE 1870

De lo anterior, resultó que el Código civil de 1870, con sus 4126 artículos, tuvocomo fuentes:32 el Código del Imperio, el cual tuvo como fuentes el Proyecto deCódigo de Justo Sierra, el cual a su vez, tuvo como fuente, el Proyecto de CódigoCivil de Florencia García Goyena, quién se inspiró a su vez, en el Fuero Juzgo, enel Fuero Real, en las Siete Partidas, en la Nueva y Novísima Recopilación, perotambién, se inspiró en el Derecho romano de Gayo y Justiniano, en el Derechogermánico, e indudablemente, tenía una fuerte influencia del Código civil francés,asimismo, tuvo como fuente, las concordancias, motivos y comentarios al CódigoCivil español, hechas por el propio García Goyena, quien se había inspirado enlos Códigos austriaco, holandés, prusiano, y el de Luisiana entre otros.

Pero además, del Código de Imperio, el Código Civil de 1870, tuvo comofuentes al Código Portugués,33 con 906 artículos, a la Ley Hipotecaria españolade 1869, con unos cincuenta artículos, de los cuales 30 pasaron después alCódigo Civil de 1928.34

31 Ibídem. P. 182 y 183, y su pié de página.32 Ibídem. P. 184-186.33 El Código Civil portugués, se inspiró entre otras fuentes, en el Código Civil francés y en el Proyecto de Códigode García Goyena, por lo que en este caso también, vienen a ser fuentes directas o indirectas del Código Civilde 1870. Cfr. BATIZA, Rodolfo. Ob. cit. P. 186.34 Ibídem. P. 184 y 185, y sus pié de página.


X. EL CÓDIGO CIVIL MEXICANO DE 1884

Catorce años después, de publicado este primer Código civil mexicano, se pro-mulgó en 1884, lo que se llamó un nuevo Código Civil, el cual no fue tal, pues sibien, sufrió como modificación de verdadera importancia la supresión de la he-rencia forzosa, y con ella, la figura de la legítima, y se reemplazó por la libertadde testar, y en materia de obligaciones, se estableció la forma moderna median-te la cual se considera que todos los actos son consensuales, mientras la ley noestablezca que son formales o solemnes, sin embargo, las reformas que se lehicieron al Código Civil de 1870, en otras materias, no justificó el que se promul-gara un nuevo Código civil.

Ya entrado el siglo XX, en 1928, y teniendo como inspiración no sólo la Revo-lución mexicana, la Constitución Política de Estados Unidos Mexicanos de 1917,sino los diferentes movimientos revolucionarios en el mundo, y las ideassocializantes del Derecho, que habían surgido en el siglo XIX, y que fueronpregonadas por León Duguit entre otros, se designó por el Presidente de Esta-dos Unidos Mexicanos, Plutarco Elías Calles, quien con facultades extraordina-rias del Congreso de la Unión, nombró una nueva Comisión con el encargo deformar un Proyecto de Código Civil para el Distrito y los Territorios Federales.

La nueva Comisión estuvo integrada por los Licenciados Fernando Moreno,Francisco H. Ruiz, Rafael García Peña e Ignacio García Téllez. De todos ellos,el cerebro del nuevo Código Civil, fue Don Francisco H. Ruiz, pues ya que, elprimero de los mencionados era poeta, y el último, político.

En la exposición de motivos del nuevo Código Civil, se manifestó que

“El pensamiento capital que informa el proyecto puede expresarse brevemente en lossiguientes términos: armonizar los intereses individuales, corrigiendo el exceso deindividualismo que impera en el Código de 1884.”

Y con lo anterior, se dejó muy en claro el perfil del nuevo Código, con el cualse buscó la socialización del Derecho, el que el papel de la legislación no fuerapasivo, sino el eco de la situación social vigente y que respondiera a las nuevasnecesidades de una nueva sociedad. Y ello, se logró a través de la inclusión denormas claves que perfilaron al nuevo Código, como el más moderno de sutiempo.

Las normas más significativas fueron: en materia de igualdad jurídica de lamujer, tanto en lo general (artículo 2º), como en situaciones particulares, comoen el caso del matrimonio (artículo 167º), la doctrina relativa al uso abusivo de


los derechos reales y personales (artículos 840 y 1912 respectivamente), y estamisma doctrina fue llevada al campo de los contratos de arrendamiento y apar-cería, en los que se incluyó la idea socializante del derecho real de propiedad.También, se incluyó como novedad el riesgo profesional, si bien, el mismo sereguló en 1931 con la Ley Federal del Trabajo. Así mismo, se reguló la respon-sabilidad objetiva por el empleo de cosas en sí mismo peligrosas, porque laresponsabilidad objetiva, si bien, no identificada como tal, se reguló desde elpropio Derecho romano, a través de las servidumbres reales. En materia decontratos como la compraventa y el arrendamiento, se buscó proteger a la partemás débil de la relación.

El resto de los artículos provinieron del Código Civil de 1884, el cual conpocas excepciones provenía del de 1870.

XI. EL CÓDIGO CIVIL MEXICANO DE 1928

El Código Civil de 1928, en su forma original, reprodujo literal o casi literalmen-te, en 2297 de sus 3044 artículos, por medio del Código de 1884 y de la Ley derelaciones familiares, los cuales iban del artículo 97 al 722. El contenido de losartículos no fue siempre literal, y así, el contenido de un artículo que tenía variospárrafos incisos o fracciones, se podía convertir en varios más, y en ocasionesse fusionaron varios artículos para convertirse en uno sólo artículo.

Y como antes apunté, el Código Civil de 1870, en más de su mitad, provino delCódigo del Imperio, del portugués y de la Ley Hipotecaria española. Pero a suvez, el Código del Imperio provino del Proyecto Justo Sierra y éste del Proyectode García Goyena y de las concordancias, motivos y comentarios de este autor,respecto del Código civil español, el cual tuvo como fuente, además, del Códigocivil francés, el Derecho romano de Justiniano, con su Código, el Digesto, lasInstitutas, pero también, tuvo las costumbres españolas a través del Fuero Juzgo,el Fuero Real, las Leyes de Toro, las Siete Partidas, la Novísima Recopilación, asícomo los Códigos civiles austriaco, holandés, prusiano, de vaud, y napolitano.

Pero además, un cierto número de artículos del Código Civil de 1928, seremontan a través de fuentes intermedias a la legislación de la Revolución fran-cesa a la que ya hice mención, e indudablemente, al Código civil francés, perotambién, y con el experto conocimiento de Don Francisco H. Ruiz, se incluyeronfiguras propias del derecho germánico, como lo son entre otras, la posesióncivilísima, a través de la ficción jurídica en materia de sucesión por causa demuerte, que considera que el patrimonio del que fue el de cuyus, pasa al patri-


monio de sus sucesores, a fin de evitar una herencia yacente, en el precisoinstante de la muerte del de cuyus, o bien, figuras como la declaración unilateralde voluntad, como fuente obligacional, con la que debió transformarse el con-cepto clásico de obligación.

El Código civil francés o Código Napoleón, marcó un parte aguas en la Codi-ficación del Derecho Civil de los países de herencia romano-canónica, y el Có-digo Civil de 1928, y por consiguiente, de los Códigos Civiles del año 2000, yasí, tanto el Código del Distrito Federal, como el Federal, contienen un grannúmero de artículos cuyo origen es el francés, ya de manera directa o indirecta,sin embargo, es necesario no llegar al extremo de considerar que éste Ordena-miento, es la fuente única del Código de 1928, porque ello, sería olvidar todaslas demás fuentes a las he hecho mención antes, y que marcaron lo que actual-mente, es la legislación civil mexicana, un mosaico de culturas plasmadas enun cuerpo sistemático de normas.

XII. LOS CÓDIGOS CIVILES Y LA FIGURA DE LA APARIENCIA

Pero lo que todos estos Ordenamientos, y en especial el Código Civil Napoleón,no han tenido presente, porque la desconocen es la figura de la apariencia, lacual desde las épocas del Derecho romano, se le ha confundido con figurascomo la posesión, la publicidad, la forma que sé le da a los actos jurídicos, y conla legitimación, entre otras figuras jurídicas.

XIII. SIGNIFICADO DE LA PALABRA APARIENCIA,EN EL DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA

La palabra apariencia, de acuerdo con el Diccionario de la Academia Españo-la,35 tiene entre otros significados, el de

“Aspecto o parecer exterior de alguien o de algo...“

Y con la anterior significación gramatical de la palabra, se ha considerado demanera equivocada, que la apariencia es una característica intrínseca de laspersonas y de las cosas, como vendría a ser en su caso, la consumibilidad de

35 Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. Vigésima Segunda Edición. Rotapapel. Ma-drid, España. 2001. P. 119.


las cosas, las cuales por su propia naturaleza son o consumibles o gradualmen-te consumibles o no consumibles, cuando en realidad no lo es.

La apariencia, no es como se dice en el Diccionario de la Lengua Española,una característica que provenga de la naturaleza de las personas o de las cosasen sí mismas consideradas, porque en ese supuesto, la apariencia sería percibidaigual por cada uno de los miembros de la colectividad, en cambio, si se conside-ra que la apariencia, es un fenómeno consistente en cómo se percibe a unapersona o cosa, por los demás miembros de una colectividad o por una personadeterminada, la apariencia, podrá ser tan distinta como personas perciban unasituación dada, en otros casos, la apariencia percibida coincidirá en todos losque la observan.

XIV. CONCEPTO DE APARIENCIA, EN SENTIDO AMPLIOO GENÉRICO

Por lo anterior, considero que la apariencia en un sentido lato o genérico de lapalabra, es

“...la percepción que tienen los miembros de una colectividad o una persona determi-nada, respecto a las cualidades o calidades de otra persona o cosa, cuando en rea-lidad esa persona o cosa, pueden o no tenerlas.”36

Concebida así, la apariencia, ésta influye en el actuar del ser humano, desdesu forma de comunicarse, como en cada una de sus actividades sociales, seande la clase que sean, como son la religión, la moral, los usos y costumbres, yconvencionalismo sociales y entre estos, la moda, pero también, se aplica en lapsicología y por supuesto en el ámbito jurídico, porque la apariencia tiene suefecto sólo en sociedad.

Es así, como los miembros de una colectividad pueden apreciar en otro miem-bro de la misma, por ejemplo, con una apariencia religiosa que en realidad notiene, y ello, porque los miembros de su comunidad observan que éste asisteregularmente a los oficios religiosos, cuando en realidad ello sólo lo hace pordisimular y así, ser aceptado en ese grupo social.

36 Contreras López, Raquel Sandra. Teoría Integral de la Apariencia Jurídica. Su efecto frente a diversas figurasjurídicas. Editorial Porrúa. México, D.F. 2006. Parágrafo 6.-D. P. 7. EL Trabajo de investigación que elaborócomo Tesis para obtener el grado de Doctora, por la Universidad Nacional Autónoma de México. Unidad deEstudios de Posgrado, en el año de 2004.


Pero es en el Derecho, una de las manifestaciones más trascendentes delgregarismo humano, en el que el fenómeno de la apariencia, tiene un impactoconcreto y real, y que cuando se le relaciona con otras figuras jurídicas, con lasque se le ha confundido, se dan consecuencias de Derecho, creyéndose que escon motivo de una determinada figura jurídica, cuando en realidad lo que seprotege es la apariencia, por ejemplo de ser poseedor, de ser un acreedor cuan-do en realidad no se es, esto es, de resultar sólo ser un poseedor o un acreedoraparente.

XV. CONCEPTO JURÍDICO DE LA PALABRA APARIENCIA

Con base a lo antes dicho, defino a la apariencia jurídica o apariencia de Dere-cho, como

“Lo que percibe la colectividad como cualidades o calidades fundadas en derecho, oderivadas de una norma jurídica, respecto de una determinada persona o cosa, cuan-do en verdad esa persona o cosa, pueden o no tenerlas en realidad.”37

De ahí, que si la apariencia jurídica o apariencia de Derecho, es la maneracómo los miembros de una colectividad o una persona determinada, perciben aotro miembro de la misma, o bien, a una cosa específica, atribuyéndole a una ua otra, cualidades o calidades jurídicas que puede o no tener en realidad, resul-ta entonces que lo percibido puede o no coincidir con una determinada realidadsocial.

XVI. APARIENCIA QUE RESULTA COINCIDIR CON LA REALIDAD

Por regla general, lo que los miembros de una colectividad o una persona deter-minada perciben en otro miembro de la misma, coincide con la realidad, estoes, si los miembros de un grupo social perciben que otra persona de la misma,se ostenta o ejercita un determinado derecho que recae sobre un bien tangibleo intangible, ya sea por que la usa ante todos, o bien, realiza actividades propiasde un dueño, generalmente, se piensa por los miembros de una colectividad,que quien así, se ostenta es el propietario del bien o de la cosa, y por regla

37 Ibídem. Parágrafo 60. P. 79.


general, resulta ser el propietario del bien, sólo excepcionalmente, lo que sepercibe no coincide con la existencia de un determinado derecho. Porque dedarse la hipótesis contraria, se viviría en un mundo irreal.

XVII. APARIENCIA QUE RESULTA NO COINCIDIRCON LA REALIDAD O APARIENCIA APARENTE

Son los casos de excepción, en la percepción que los miembros de una colecti-vidad tienen respecto a una determinada situación jurídica, y que los hace ac-tuar en consecuencia, los que ha protegido el legislador desde el Derechoromano, a través de figura de la usucapión y de los interdictos de retener yrecuperar la posesión perdida, y posteriormente, en el Derecho germánico, através de la figura de la “Gewere”.

Por ende, resulta importante tener presente, el primer significado gramaticalde la palabra “aparente”, que de acuerdo con el Diccionario de la Lengua Espa-ñola,38 es

“Que parece y no es...”

El fenómeno de la apariencia, en el ámbito del Derecho tiene su eficacia,respecto de los casos de excepción, y ello, para proteger no a quien resultó serel poseedor, el acreedor, el heredero o el representante aparente, sino a favorde todas aquellas personas que siendo parte o terceros a un acto jurídico, oterceros para el efecto del Registro Público, confiaron en lo que percibieron conuna apariencia de derecho cuando en realidad no existía tal derecho, esto es,que pareció ser, pero no fue, pero que finalmente, los hizo actuar en consecuen-cia de lo percibido.

XVIII. DATOS SOCIALES CONFORME A LOS CUALESTIENE EFICACIA LA FIGURA DE LA APARIENCIA,

EN EL ÁMBITO DEL DERECHO

Ahora bien, los datos sociales que la norma jurídica debe reunir, para que se déconforme a ella la eficacia de la apariencia de derecho, son: que exista una

38 Real Academia Española. Ob. cit. P. 119.


norma que contenga los elementos necesarios para proteger un caso de apa-riencia, esto es, que la norma se refiera a la posesión, o bien, a actos de natura-leza onerosa, en los que, quien haya sido parte o tercero a un acto jurídico otercero para los efectos del Registro Público, haya apreciado una apariencia deDerecho, que resultó ser aparente, pero que la hizo actuar en consecuencia conla apariencia jurídica que apreció, y lo esencial, que esa apreciación haya sidode buena fe, o bien, que lo que apreció haya sido producto de la ignorancia deuna situación que de conocerla no hubiera actuado como actúo.

XIX. PROTECCIÓN DE LA APARIENCIA EN EL DERECHO ROMANO

A pesar del desconocimiento de la figura de la apariencia en el ámbito jurídico,ésta ha influido en todos los campos del Derecho civil, en menor o mayor grado,y sus antecedentes se remontan al Derecho romano, en el que también, se ledesconoció por los legisladores de la época, pero sentó su importancia, a travésprincipalmente, de la posesión y de la usucapión como forma de adquirir con elpaso del tiempo y cumpliendo ciertos requisitos, la propiedad legítima del bienmueble o inmueble que se viene poseyendo, figuras con las que en forma des-afortunada se le ha confundido.

XX. PROTECCIÓN DE LA APARIENCIA EN EL DERECHO GERMANO

Sin embargo, la protección a la apariencia, también, se encontró protegida en elDerecho germánico, a través de la figura de la “Gewere”, la cual era similar a laposesión romana,39 pero mucho más amplia y flexible. Si bien, al paso del tiempoy en la época de la Recepción del Derecho romano por Occidente, se dio la co-nexión entre estas dos figuras jurídicas, mezclándose y haciéndose una sola, conel nombre de posesión, como se le regula hoy en día en el Código Civil alemán.

Es así, como la influencia de la “Gewere”, sobre la figura romana de la pose-sión, flexibilizó y amplió a ésta última, la cual en un principio quedó limitada sóloa las cosas, aunque después en una época tardía del Derecho romano, la pose-

39 Diccionario de Derecho Privado. T. II. G-Z. Primera Reimpresión a la Primera Edición. Editorial Labor. Barce-lona, España. 1954. P. 2034. Cfr. también, al respecto a José Castán Tobeñas, Derecho Civil Español, Comúny Foral. T. Segundo. Derecho de las Cosas. Vol. Primero. Los Derechos reales en general. El dominio. Laposesión. Decimocuarta Edición revisada y puesta al día por Gabriel García Cantero. Reus. Madrid, España. P.P. 645-646.


sión llegó a extenderse a determinados derechos,40 por lo que, éste reguló loque se conoció como “cuasi possessio”.

En cuanto a la dimensión jurídica de la “Gewere”, en su origen, era el actopor el que se entregaba en forma jurídica un inmueble, y a través de este actode entrega, la “Gewere”, abandonaba al transmitente e investía al adquirente.Posteriormente, esta situación se dio también, respecto de los bienes muebles.

XXI. LA APARIENCIA EN EL ÁMBITO DOCTRINARIO

En Europa, fueron los doctrinarios italianos, los que en los años 30, comenza-ron el estudio de situaciones aparentes que eran protegidas por el legislador desu época. En España, una de las primeras referencias a la apariencia, fue en elaño de 1948, en la ciudad de Bérgamo.

En México, el fenómeno de la apariencia, fue preocupación de un ilustrejurista, Maestro de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, quien fuera Presi-dente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, y quien, en 1936 en unInforme de actividades como Presidente de la Tercera Sala en materia civil, deese Máximo Órgano de Justicia Federal, manifestó la necesidad de que el Dere-cho se ocupara de figuras como la del heredero aparente.

En los años de 1960, hubo estudiosos que se interesaron en el fenómeno dela apariencia, como José Luis Carral y de Teresa,41 y en el año de 1982, tocóbrevemente el tema, el Maestro y Doctor, Ernesto Gutiérrez y González, en unartículo llamado “El principio de la Buena Fe en el Derecho Civil”, quien abordóel tema de la protección de la apariencia en nuestros Ordenamientos jurídicos,sobre todo en el Código Civil, a través de sus obras el “Derecho de las Obliga-ciones”, y “El Patrimonio. El Pecuniario y el Moral o Derechos de la Personali-dad”, y en su libro de “Derecho para la Familia”, también, desde diferentes foros,mediante los cuales, mostró su preocupación por el estudio del tema en el País.

Ha habido otros autores, como Bernardo Pérez Fernández del Castillo queen 1992, se refirió al tema de la apariencia, en un ensayo que formó parte deuna Memoria en homenaje a Manuel Borja Martínez,42 pero en mucho como

40 Hernández Gil, Antonio. La Posesión. Editorial Civitas. Madrid, España. 1980. P.80.41 Carral y de Teresa, José Luis. La Protección de la Apariencia Jurídica. Librería de Manuel Porrúa, S.A.México, D. F. 1964. Y también, Derecho Notarial y Derecho Registral. Editorial Libros de México. México, D. F.1965.42 Arce Gargollo, Javier y otros. Homenaje a Manuel Borja Martínez. Editorial Porrúa. México, D.F. 1992. P. P.233-256.


sucedió también, con Carral y de Teresa, fueron referencias a la doctrina espa-ñola, pero sin aportar nada nuevo a la Teoría de la apariencia jurídica.

En Francia, han sido también, muchos los estudiosos43 del tema de la apa-riencia, pero aún su legislación no la recoge como derecho positivo, al igual quesucede en el resto de los países de herencia romano-canónica. Si bien, el estu-dio que han hecho los franceses, de la Teoría en comento, ha sido en el ámbitojurisprudencial,44 que sin lugar a duda tiene que influir en el Derecho positivo deaquél País.

Ahora bien, como comenté antes, el jurista Francisco H. Ruiz, en el año de1936, al rendir Informe como presidente de la Tercera Sala Civil de la SupremaCorte de Justicia de la Nación, fue el primero en referirse a la apariencia deDerecho, en relación con la figura del heredero aparente; sin embargo, los ac-tuales, Ministros y Ministras de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, des-conocen la esencia del fenómeno de la apariencia y cómo opera ésta, en elámbito jurídico.

XXII. REPERCUSIÓN DE LA FIGURA DE LA GEWEREEN EL CÓDIGO CIVIL DE 1928

Un ejemplo claro, de la importancia de la figura de la Gewere ideal, en el Dere-cho mexicano es lo que se conoce como posesión civilísima en el Derechoeuropeo, y que el Código civil de 1928 y los Códigos Civiles de 2000, regulan ensu artículo 1660, y en el que se dispone que, los efectos de la aceptación orepudiación de la herencia se retrotraen siempre a la fecha de la muerte de lapersona a la que se hereda.

También, se daba la Gewere ideal cuando el despojado de una cosa, seconsideraba por el Derecho Germánico, que seguía investido y protegido por laGewere, situación que se haya regulada en los Códigos civiles de 2000, en suartículo 805, el cual dispone, que

43 Entre los estudiosos están entre otros: JEAN LAURENT, con su obra L´apparence dans le probléme desqualifications juridques. Tesis Doctoral. Caen. 1931; Jacques Léauté, y su obra Le mandat apparent dans sesrapports avec la théorie genérale de l’apparence. Riv. Trimest. De Droit Civil. 1947; Petetin Xavier y su obra Lanature juridique de l’apparence. Tesis. Facultad de Derecho. Universidad de París. 1966; PIERRE ARRIGHIJEAN y su obra Apparence et réalité en Droit Privé. Tesis. Niza. 1974.44 Y a ello, se refiere los autores Fernando Derrida y Jacques Mestre, en la Enciclopedia Dalloz. Repertoire DroitCivil. Voz. “apparence”. 1986. P. 2 y 3 y también. GHESTIN, Jacques y Goubeaux, Gilles y su obra Traité deDroit Civil. Introduction Genérale. París. 1990. P. 759.


“Se reputa como nunca perturbado o despojado, el que judicialmente, fue mantenidoo restituido en la posesión.”

O bien, en el caso de que hubiera un pronunciamiento judicial o Auflassung,se investía con la Gewere, aún sin la entrega material de la cosa misma.

También, es de importancia en el Derecho civil mexicano, la Gewere jurídi-ca, a la que también, le llamaron justa, la cual lo era aunque no se fundara enun título válido, y mediante la cual se propiciaba que la sociedad percibierauna “apariencia” que era protegida por su sistema jurídico, sin que fuera nece-saria la prueba de su validez, ni la exhibición del título, bastando en caso deuna impugnación judicial, la afirmación del mismo por el titular, con base aljuramento de dos cojuradores, en otras ocasiones, sólo bastaba la afirmacióny el solo juramento del titular, o bien, con el transcurso del tiempo de un año yun día, sin que hubiese sido impugnada la Gewere adquirida mediante laAuflassung judicial.

A la Gewere jurídica del año un día, la reguló el Código civil de 1928, y ahoralos Códigos civiles de 2000, a contrario sensu, en su artículo 804, el cual dispo-ne, que

“Para que el poseedor tenga derecho al interdicto de recuperar la posesión, se nece-sita que no haya pasado un año desde que se verificó el despojo.”

Y aún cuando en el caso el disponente careciera de derecho, la investiduraque constituía la “Gewere”, daba lugar a efectos jurídicos, no ya con un caráctergeneral de adquisición de un derecho, pero sí generaba una apariencia protegida.

En conclusión, la “Gewere” se consolidó en el derecho germánico, como laexteriorización de un señorío sobre una cosa, esto es, sobre un derecho real.

El significado legitimador de la Gewere respecto de los inmuebles, se des-plazó con el tiempo, hacia la inscripción en los registros públicos de la propie-dad, por ello, la figura de la Gewere es el antecedente de lo que viene a ser loque denomino como “apariencia provocada por el legislador”,45 ya que, el propioEstado organiza todo un sistema de publicidad de los actos y hechos jurídicosque realizan sus gobernados, para el efecto de que los que tienen un derechoinscrito, tenga una legitimación respecto de su derecho, y para que los tercerosa los efectos del registro público tengan una apariencia de certeza respecto de

45 Contreras López, Raquel Sandra. Ob. cit. Parágrafos 86.- c); 144.- D. P.P. 105 y 158.


lo inscrito o cancelado en él, y que de acuerdo a ello actúen en relación con elderecho.

En cambio, en la Gewere relativa a los muebles, la protección de legitima-ción continúa hasta nuestros días, como se prueba del contenido de los Códi-gos Civiles de 1928 y de 2000, en su artículo 799, que corresponde en granmedida al 464 del Código Civil español.

Pero además, de esta norma, la Gewere respecto de bienes muebles, seencuentra en el artículo 800, de los mismos Ordenamientos. Así también, enmateria contractual, a través del contrato de permuta, en sus artículos 2329 y2330, o del contrato de aparcería rural, a través del artículo 2761, y muchosotros casos en esta materia.46

Con el tiempo, esta figura influyó en la posesión romana, flexibilizándola, laque se enriqueció también, con el impulso del Derecho Canónico, a los dere-chos derivados de la situación de las personas y de la familia.

XXIII. LA APARIENCIA EN EL ÁMBITO DEL DERECHOSUSTANTIVO CIVIL

El fenómeno de la apariencia se relacionada con todas las materias del Dere-cho civil, desde el tema de las actas expedidas por el Registro civil, hasta lamateria del Registro Público de la Propiedad, pasando, por la materia de perso-nas, bienes, derecho sucesorio mortis causa, obligaciones y contratos.

Es así, como la apariencia, no sólo se limita a la posesión de bienes tangi-bles, ya sean estos muebles inmuebles, va más allá, a proteger la posesión dederechos que no recaen sobre una cosa material o tangible, sino un derechoinmaterial como lo son los derechos derivados del estado civil de las personas ode la filiación, o también, en el supuesto de un derecho de crédito, o en el caso,de la posesión de un título de crédito, o bien, en el caso de las conductas cele-bradas en fraude de acreedores, o en el supuesto del poseedor, heredero, acree-dor y representante aparente, donde la eficacia de la apariencia se da a favor delos terceros que se ven perjudicados por los actos que estos celebraron sintener derecho a ello, o en el supuesto de las conductas simuladas, o en el su-puesto del pago de lo indebido.

46 Cfr. al respecto, la obra de la autora, Ob. cit. en la que se desarrollan en forma extensa todos los anterioressupuestos y más.


XXIV. LA APARIENCIA EN EL ÁMBITODEL DERECHO ADJETIVO CIVIL

Pero además, tiene su influencia en materia de derecho procesal, a través defiguras como la oponibilidad e inoponibilidad de derechos, la materia de indicios yprincipalmente, en materia de presunciones, así, como la llamada “fama pública”.

XXV. LA APARIENCIA EN OTROS ÁMBITOS DEL DERECHO

Pero el efecto protector de la apariencia, no se limita a la materia civil, sino abarcaotros campos del Derecho, como son entre otros, el mercantil, el administrativo, yen éste, al Derecho Constitucional, específicamente en materia de amparo y lafigura de la suspensión del acto reclamado, en el que se evidencia el aspectopráctico de la Teoría de la apariencia jurídica o apariencia de Derecho.

XXVI. LA DESAFORTUNADA TESIS JURISPRUDENCIALDENOMINADA “APARIENCIA DE BUEN DERECHO”

De manera desafortunada, los más altos funcionarios judiciales del País, se hanreferido en materia de suspensión del acto reclamado, a una figura que handenominado “apariencia del buen derecho”, y con base a ella, han emitido enmateria administrativa dos jurisprudencias en contradicción. Estas jurispruden-cias son la J/P 15/96 y la J/P 16/96.

La tesis de la “apariencia del buen derecho”, funciona con base a un juiciosubjetivo que realiza el juzgador en el momento en el que tiene que determinarsi otorga o no al quejoso la suspensión del acto reclamado, es una apreciaciónsubjetiva que de entrada hacen sobre la inconstitucionalidad del acto reclama-do,47 lo que en un momento puede propiciar la violación de las garantías indivi-duales de seguridad y legalidad del quejoso. Es una figura con la que se trastocael espíritu del Derecho de amparo.

En cambio, la figura de la apariencia ha tenido eficacia en el ámbito del De-recho, desde los tiempos del Derecho romano, como ya antes referí, como unafigura de excepción, que funciona bajo datos sociales muy precisos, ya sea, que

47 Consúltese al respecto, el libro de la autora, Ob. cit., y la Serie de Debates del Pleno de la Suprema Corte deJusticia de la Nación. La Apariencia del Buen Derecho. México. 1996.


la norma se refiera de manera expresa a una situación aparente, o bien, que lanorma reúna lo datos sociales necesarios para que se dé la eficacia de unaapariencia jurídica.

En el Derecho positivo mexicano, como en el resto de países de herenciaromano-canónica, el segundo de los supuestos es el que predomina, porquedesafortunadamente, aún no se regula a la apariencia en norma expresa, estoes, la apariencia como figura jurídica autónoma.

Además, los más altos funcionarios y funcionaria judicial del País, ya emitie-ron en el año de 2002, la jurisprudencia VI. 3º. A. J/21, pero ahora, en materia deDerecho Civil, en la determinaron en su parte medular, que

“Si bien es cierto que con base en la teoría de la apariencia del buen derecho existela posibilidad de conceder la suspensión del acto reclamado cuando es evidente queen relación con el fondo del asunto asiste un derecho al quejoso que hace posibleanticipar con cierto grado de acierto que obtendrá la protección federal que busca, talposibilidad no llega al extremo de hacer en el incidente de suspensión un estudio queimplique profundidad en argumentos de constitucionalidad, pues esto es propio de lasentencia que se emita en el juicio principal. así pues, si en el caso de que se trate noes tan claro preestablecer con sólo “echar un vistazo” a la apariencia del buen dere-cho si la actuación de la autoridad está apegada a la ley, o bien, si el peticionario degarantías quien tienen (sic) razón en cuenta la tilda de inconstitucional, no cobraaplicación la teoría en comento”.

Por lo antes expuesto, se aprecia que los señores Ministros de la SupremaCorte de Justicia de la Nación, al dictar las jurisprudencias en comento, sobre laidea de la “apariencia del buen derecho”, lo hicieron desconociendo la naturale-za de la apariencia jurídica.

XXVII. CONCLUSIONES

En el caso del Derecho mexicano, y toda vez, que en gran medida fue unaherencia del Derecho español, y a su vez, del Derecho francés, y otras muchosordenamientos jurídicos, instituciones como la posesión, el pago, el acreedor, elrepresentante y el heredero aparente, tienen entre sí una gran similitud; sinembargo, tienen diferencias, aunque en los diversos Ordenamientos jurídicos,la protección a conductas aparentes, desde el legislador romano, no ha sido unproducto consciente del legislador, y el propio legislador francés de la época delCódigo Civil de 1804, desconoció la existencia del fenómeno de la apariencia y


su relación con el Derecho Civil, entre otros ámbitos de la Ciencia jurídica, por loque no se ha llevado al cabo una regulación de los casos en los que se protegela apariencia, distinguiéndola, básicamente de la posesión, tanto de derechosreales, personales y de todo tipo.

En la normatividad de origen romano-canónica, existe una confusión entre laconducta aparente que produce consecuencias de derecho, y propiamente, elejercicio del derecho subjetivo, que le da origen. Sin embargo, autores de latalla de Saleilles, en su obra Posesión de Bienes Muebles,48 comenzó a vislum-brar la diferencia entre la posesión misma, y la apariencia que los miembros deuna colectividad tienen respecto de quien posee, sin distinguir aun entre el ejer-cicio de un derecho y propiamente, la apariencia que los demás miembros deuna colectividad tienen respecto de ese ejercicio. Para autores como Messineo,la defensa interdictal, es el respeto a la apariencia de Derecho y al orden cons-tituido.49

Por último, se aprecia el desconocimiento por parte de los señores y señoraMinistra de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de la Teoría de la apa-riencia jurídica, de su naturaleza y de la forma en la que opera en el ámbito delDerecho, lo cual implica un peligro para la defensa de las garantías individualesy de los derechos subjetivos de todos los gobernados.

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Homenaje in memoria alDr. Eduardo Martínez de la Vega y Gloria

365365

INCOSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 22-ADEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN

QUE REGULA EL PAGO DE INTERESES CONMOTIVO DE LA DEVOLUCIÓN DE LO INDEBIDO

Leopoldo PÉREZ BECERRIL*

“No debe olvidarse que es la Constitución un legadode sacrificios y de glorias, consagrado por los mayores a nosotros

y a los siglos por venir; que ella dio cuerpo y alma a nuestra Patriahasta entonces informe, y que como se ama la tierra nativa

y el hogar de las virtudes tradicionales, debe amarse la Cartaque nos engrandece y nos convierte en fortaleza inaccesible

a la anarquía y al despotismo.”1

JOAQUÍN V. GONZÁLEZ

SUMARIO: I. Objeto del trabajo. II. Legislación que regula la devolución del pagode lo indebido en materia de contribuciones. III. Principios constitucionales aplica-bles en materia de devolución del pago de lo indebido. IV. Análisis constitucionalde la legislación que regula la devolución del pago indebido de contribuciones deseguridad social. V. Conclusiones. VI. Bibliografía.

* Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), donde realizó estudios demaestría en derecho y especialidad en derecho fiscal. Licenciado en derecho y contador público por la Univer-sidad Autónoma del Estado de México, donde también cursó la Especialidad en Fiscal. Miembro fundador delClaustro Académico de Doctores en Derecho de la Facultad de Derecho de la UNAM. Tutor en la División deestudios de posgrado de la Facultad de Derecho de la UNAM, y profesor de posgrado en materia fiscal endiversas universidades del país. Fue asesor en materia fiscal de la Presidencia de la Suprema Corte de Justiciade la Nación. Actualmente es Presidente de la Academia de Derecho Fiscal del Estado de México, A.C., y de laAcademia de Derecho Fiscal de la Federación de Colegios, Barras y Asociaciones de Abogados del Estado deMéxico, A.C, y abogado consultor y postulante en materia fiscal.1 Manual de la Constitución argentina, Ángel Estrada y Cía. Editores, Buenos Aires, prefacio, p. 13. 1897. Apud.Osvaldo Cásas, José. Presión Fiscal e Inconstitucionalidad, Buenos Aires, Depalma, 1992, pág. 1.


I. OBJETO DE TRABAJO

El presente trabajo pretende hacer un breve análisis, a la luz de los principiosconstitucionales y de los criterios establecidos por la Suprema Corte de Justiciade la Nación, de la legislación federal mexicana que regula la devolución delpago de lo indebido.

El estudio se enfocará en la forma en que la legislación aplicable regula elpago de intereses a cargo del fisco federal cuando se presente el supuesto de ladevolución del pago indebido de contribuciones.

II. LEGISLACIÓN QUE REGULA LA DEVOLUCIÓN DEL PAGODE LO INDEBIDO EN MATERIA DE CONTRIBUCIONES

2.1. El pago de lo indebido

En primer lugar es necesario recordar que es el pago de lo indebido. Al respectoel Poder Judicial de la Federación ha señalado que el pago de lo indebido seactualiza cuando el contribuyente por error realiza el pago de una cantidad ma-yor de la que legalmente le corresponde, o bien, creyéndose deudor de unacantidad que declara o que se le reclama, hace el pago.2

En el caso de las contribuciones que pueden ser pagadas indebidamentepor el contribuyente cuando por error realiza el pago de una cantidad mayor dela que legalmente le corresponde, o bien, creyéndose deudor de una cantidad

2 Ver criterio correspondiente a la Novena Época, Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCI-MO CUARTO CIRCUITO, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo: VIII, Julio de 1998,Tesis: XIV.2o.36 A, Página: 346, cuyo rubro y texto son los siguientes:COMPENSACIÓN. SALDO A FAVOR, MOMENTO DE SU ACTUALIZACIÓN CONFORME AL ARTÍCULO 23DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN. …. dos supuestos: a) cuando se realice un pago de lo indebido yb) con motivo de un saldo a favor. Debiéndose entender que el primero de los supuestos, se actualiza cuandoel contribuyente por error realiza el pago de una cantidad mayor de la que legalmente le corresponde, o bien,creyéndose deudor de una cantidad que declara o que se le reclama, hace el pago; el segundo de los supues-tos se da, cuando al final del ejercicio fiscal correspondiente al presentar la declaración anual, después dehaber realizado las deducciones correspondientes, al contribuyente le resulta un impuesto a cargo inferior alimporte de todos los pagos provisionales que realizó bien por él directamente o con motivo de las retencionesrealizadas por terceros. ….SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO CUARTO CIRCUITO. Amparo directo 20/98. NutrimentosAgropecuarios Cargill, S.A. de C.V. 8 de mayo de 1998. Unanimidad de votos. Ponente: Pablo V. MonroyGómez. Secretario: Francisco J. García Solís.

367Inconstitucionalidad del artículo 22-A del código fiscal de la federación

que declara o que se le reclama, hace el pago, tenemos a las contribucionesque prevé el artículo 2 del Código Fiscal de la Federación.

Por lo tanto, cuando se realiza el pago indebido de una contribución, el Códi-go Fiscal de la Federación establece los preceptos que regulan la devolución delas contribuciones pagadas indebidamente.

2.2. Antecedentes recientes de la legislación aplicable

Hasta el 31 de diciembre de 2000 la legislación aplicable en materia de devo-lución del pago de lo indebido y el pago de intereses, señalaba que el contri-buyente que habiendo efectuado el pago de una contribución determinadapor él mismo o por autoridad, interponga oportunamente los medios de de-fensa que las leyes establezcan y obtenga resolución firme que le sea favo-rable total o parcialmente, tendrá derecho a obtener del fisco federal ladevolución de dichas cantidades y el pago de intereses a partir de que seefectúo el pago.

Así se señalaba expresamente en el artículo 22 del Código Fiscal de la Fe-deración:

Artículo 22. Las autoridades fiscales están obligadas a devolver las cantidades paga-das indebidamente y las que procedan de conformidad con las leyes fiscales. ............El contribuyente que habiendo efectuado el pago de una contribución determinadapor él mismo o por autoridad, interponga oportunamente los medios de defensa quelas leyes establezcan y obtenga resolución firma que le sea favorable total o parcial-mente, tendrá derecho a obtener del fisco federal la devolución de dichas cantidadesy el pago de intereses conforme a una tasa que será igual a la prevista para losrecargos por ora en los términos del artículo 21 de este Código, sobre las cantidadesactualizadas que se hayan pagado indebidamente y a partir de que se efectúo elpago. La devolución a que se refiere este párrafo se aplicará primero a intereses y,posteriormente, a las cantidades pagadas indebidamente....En ningún caso los intereses a cargo del fisco federal excederán de los que se cau-sen en diez años.....”


2.3. Legislación vigente

Posteriormente, le legislador consideró3 conveniente cambiar la legislación re-lativa y a partir del primero de enero de 2001 modificó dicho artículo para esta-blecer que en materia de la devolución del pago de lo indebido y el pago deintereses, el fisco federal se encontraba obligado a pagar intereses a partir deldía en que se hubiera presentado el primer medio de impugnación que dio ori-gen a la emisión de la resolución que ordenó la devolución o de la cual se derivala obligación de la autoridad de hacer la devolución.

Así se señalaba en el artículo 22 del Código Fiscal de la Federación:

Artículo 22. Las autoridades fiscales están obligadas a devolver las cantidades paga-das indebidamente y las que procedan de conformidad con las leyes fiscales. ............En los casos distintos a los previstos en el párrafo anterior, en los que el contribuyen-te obtenga el derecho a la devolución del pago de lo indebido, por así disponerlo unaresolución dictada en un recurso administrativo o por un órgano jurisdiccional, lasautoridades fiscales pagarán intereses que se calcularán a partir del día en que sehubiera presentado el primer medio de impugnación que dio origen a la emisión de laresolución que ordenó la devolución o de la cual se deriva la obligación de la autori-

3 En la página X y siguientes de la exposición de motivos presentada por la Comisión de Hacienda y CréditoPúblico, el 20 de diciembre de 2000, relativa a la modificación entre otros del artículo 22 del Código Fiscal de laFederación, se señaló: “Esta comisión Dictminadora observa que la iniciativa en análisis, presenta una impor-tante modificación en materia de intereses a cargo del fisco federal, cuyo propósito es corregir la distorsión queprovoca la tasa de intereses que actualmente paga el fisco en las devoluciones que efectúa, incluso en aque-llos casos en que la demora en el pago no es atribuible a la autoridad, provocando con ello un grave daño alfisco federal. En este sentido, en la iniciativa que se dictamina se propone establecer que cuando el fiscofederal deba pagar intereses, ya sea porque efectúa fuera de plazo la devolución de las cantidades que lesolicitan de manera normal los contribuyentes o porque deba efectuar la devolución de cantidades como con-secuencia de resoluciones de los tribunales recaídas a medios de defensa interpuestos por los contribuyentesen contra de pagos de contribuciones determinadas por la autoridad, éstos se calculen con base en la tasapromedio que en los últimos tres meses haya resultado de las subastas de udibonos a plazo de 5 años, en lugarde aplicar la tasa actualmente vigente. La que suscribe coincide con el Ejecutivo Federal en que resulta indis-pensable desincentivar las planeaciones fiscales que vienen realizando algunos contribuyentes con el únicoobjetivo de convertirse en acreedores del gobierno federal y obtener así una tasa de financiamiento que no sepresenta en el mercado. No obstante lo anterior, la que suscribe considera que en lugar de establecer una tasamejor para los intereses que debe pagar el fisco para solucionar esta problemática, sería conveniente reducir elperiodo de causación de los intereses, estableciendo que se pagarán a partir de que se debió efectuar ladevolución o que se interpuso el medio de defensa, según corresponda y hasta que se efectúe la devolución…”


dad de hacer la devolución, conforme a una tasa que será igual a la prevista para losrecargos por ora en los términos del artículo 21 de este Código, sobre las cantidadesactualizadas que se hayan pagado indebidamente. La devolución a que se refiereeste párrafo se aplicará primero a intereses y, posteriormente, a las cantidades paga-das indebidamente....En ningún caso los intereses a cargo del fisco federal excederán de los que se cau-sen en diez años.....”

Finalmente, a partir de enero de 2004 se modificó la normatividad que regu-laba la obligación de devolver el pago de lo indebido y el pago de intereses acargo del fisco federal, manteniendo la sustancia del anterior artículo 22, perocreando un nuevo artículo 22 A, que textualmente dispone:

Artículo 22-A. Cuando los contribuyentes presenten una solicitud de devolución deun saldo a favor o de un pago de lo indebido, y la devolución se efectúe fuera delplazo establecido en el artículo anterior, las autoridades fiscales pagarán interesesque se calcularán a partir del día siguiente al del vencimiento de dicho plazo confor-me a una tasa que será igual a la prevista para los recargos por mora, en los térmi-nos del artículo 21 de este Código que se aplicará sobre la devolución actualizada.Cuando el contribuyente presente una solicitud de devolución que sea negada y pos-teriormente sea concedida por la autoridad en cumplimiento de una resolución dicta-da en un recurso administrativo o de una sentencia emitida por un órgano jurisdiccional,el cálculo de los intereses se efectuará a partir de:I. Tratándose de saldos a favor o cuando el pago de lo indebido se hubiese determi-nado por el propio contribuyente, a partir de que se negó la autorización o de quevenció el plazo de cuarenta o veinticinco días, según sea el caso, para efectuar ladevolución, lo que ocurra primero.II. Cuando el pago de lo indebido se hubiese determinado por la autoridad, a partir deque se pagó dicho crédito.Cuando no se haya presentado una solicitud de devolución de pago de lo indebido yla devolución se efectúe en cumplimiento a una resolución emitida en un recursoadministrativo o a una sentencia emitida por un órgano jurisdiccional, el cálculo de losintereses se efectuará a partir de que se interpuso el recurso administrativo o, en sucaso, la demanda del juicio respectivo, por los pagos efectuados con anterioridad adichos supuestos. Por los pagos posteriores, a partir de que se efectuó el pago.......


III. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES APLICABLESEN MATERIA DE DEVOLUCIÓN DEL PAGO DE LO INDEBIDO

3.1. Proporcionalidad y equidad en materiade devolución del pago de lo indebido

Este principio establece que la norma debe prever los mecanismos que permi-tan resarcir íntegramente el quebranto patrimonial sufrido con motivo del pagoindebido de la contribución.

En efecto, en relación con la devolución del pago de lo indebido, la SupremaCorte de Justicia de la Nación ha sostenido reiteradamente el criterio de que laeficacia tutelar de los principios de proporcionalidad y equidad tributaria consa-grados en el artículo 31, fracción IV, de la Constitución Política de los EstadosUnidos Mexicanos no debe entenderse constreñida únicamente a la obligaciónsustantiva de pago de las contribuciones, pues rige, en lo conducente, paratodas aquellas relaciones de índole adjetiva o sustantiva que nazcan como con-secuencia o con motivo de la potestad tributaria, en la medida en que ésta es elsoporte fundamental de las relaciones jurídicas que pueden establecerse entreel fisco y los particulares.

Por lo que resulta inconcuso que entre las relaciones jurídicas regidas porel citado precepto constitucional se encuentra aquella que surge cuando elparticular tiene derecho a obtener la devolución, por parte del fisco, de lassumas de dinero entregadas por aquél, en virtud de un acto de autodetermina-ción o de una resolución administrativa, cuando tales enteros hayan sido anu-lados por ilicitud en términos de una resolución firme recaída a un medioordinario de defensa intentado por el contribuyente, o simplemente no hayanprocedido.

Así las cosas, en este tipo de relación generada por el pago indebido desumas de dinero al fisco, tales principios adquieren un matiz distinto al queusualmente se les atribuye cuando se analiza la validez de las contribuciones.

Por lo tanto, tratándose de la PROPORCIONALIDAD, ésta no sólo se mani-fiesta de manera positiva obligando al particular a contribuir en la medida de sucapacidad, sino también de manera negativa, es decir, prohibiendo a la autori-dad hacendaria recaudar cantidades superiores a las debidas y obligándola areintegrar al particular las sumas obtenidas injustificadamente. Y por lo que res-pecta a la EQUIDAD, ésta no solamente exige que los particulares que se en-cuentran en una misma posición frente al hecho imponible entreguen cantidadigual de dinero, sino también obliga al Estado a reparar la desigualdad que nace


cuando una persona entrega una cantidad superior a la debida, reintegrándoleel quebranto patrimonial sufrido injustificadamente.

Por lo que, tratándose de cantidades enteradas indebidamente al fisco, losaludidos principios exigen que el legislador establezca los mecanismos paradevolver íntegramente al contribuyente las sumas indebidamente percibidas.

Lo anterior ha sido sostenido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación,en la tesis de jurisprudencia4 cuyo rubro y texto son:

PAGO INDEBIDO DE CONTRIBUCIONES. LOS PRINCIPIOS DE PROPORCIONALI-DAD Y EQUIDAD TRIBUTARIA QUE RIGEN LAS RELACIONES JURÍDICAS QUESURGEN POR TAL MOTIVO, EXIGEN QUE EL LEGISLADOR ESTABLEZCA LOSMECANISMOS PARA QUE EL FISCO EFECTÚE LA DEVOLUCIÓN RESPECTIVA. Sise toma en consideración que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenidoreiteradamente el criterio de que la eficacia tutelar de los principios de proporcionalidady equidad tributaria consagrados en el artículo 31, fracción IV, de la Constitución Políti-ca de los Estados Unidos Mexicanos no debe entenderse constreñida únicamente a laobligación sustantiva de pago de las contribuciones, pues rige, en lo conducente, paratodas aquellas relaciones de índole adjetiva o sustantiva que nazcan como consecuen-cia o con motivo de la potestad tributaria, en la medida en que ésta es el soporte funda-mental de las relaciones jurídicas que pueden establecerse entre el fisco y los particulares,resulta inconcuso que entre las relaciones jurídicas regidas por el citado precepto cons-titucional se encuentra aquella que surge cuando el particular tiene derecho a obtenerla devolución, por parte del fisco, de las sumas de dinero entregadas por aquél, envirtud de un acto de autodeterminación o de una resolución administrativa, cuandotales enteros hayan sido anulados por ilicitud en términos de una resolución firme recaí-da a un medio ordinario de defensa intentado por el contribuyente, o simplemente nohayan procedido. Sin embargo, en este tipo de relación generada por el pago indebidode sumas de dinero al fisco, tales principios adquieren un matiz distinto al que usual-mente se les atribuye cuando se analiza la validez de las contribuciones, pues la pro-porcionalidad no sólo se manifiesta de manera positiva obligando al particular a contribuiren la medida de su capacidad, sino también de manera negativa, es decir, prohibiendoa la autoridad hacendaria recaudar cantidades superiores a las debidas y obligándola areintegrar al particular las sumas obtenidas injustificadamente, y la equidad actúa, nosolamente exigiendo que los particulares que se encuentran en una misma posiciónfrente al hecho imponible entreguen cantidad igual de dinero, sino obligando al Estadoa reparar la desigualdad que nace cuando una persona entrega una cantidad superior

4 Tesis de jurisprudencia correspondiente a la Novena Época Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de laFederación y su Gaceta Tomo: XIV, Julio de 2001 Tesis: P. XI/2001 Página: 9 Materia: Constitucional, Adminis-trativa Tesis aislada.


a la debida, reintegrándole el quebranto patrimonial sufrido injustificadamente. Esto es,tratándose de cantidades enteradas indebidamente al fisco, los aludidos principios exi-gen que el legislador establezca los mecanismos para devolver íntegramente al contri-buyente las sumas indebidamente percibidas.Amparo directo en revisión 614/96. ABB Inmobiliaria, S.A. de C.V. 4 de mayo de 1999.Unanimidad de diez votos. Ausente: José Vicente Aguinaco Alemán. Ponente: JuanDíaz Romero. Secretario: José Luis González.Amparo en revisión 650/93. Halcón, Organización de Servicios Profesionales, S.A.de C.V. 19 de octubre de 1999. Unanimidad de nueve votos. Ausentes: José VicenteAguinaco Alemán y Genaro David Góngora Pimentel. Ponente: Juan Díaz Romero.Secretario: José Gabriel Clemente Rodríguez.El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada hoy tres de julio en curso, aprobó,con el número XI/2001, la tesis aislada que antecede; y determinó que la votación esidónea para integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito Federal, a tres de julio dedos mil uno.

3.2. Principio de equidad tributaria

El principio de equidad radica medularmente en la igualdad ante la misma leytributaria de todos los sujetos pasivos de un mismo tributo, los que en talescondiciones deben recibir un tratamiento idéntico en lo concerniente a hipótesisde causación, acumulación de ingresos gravables, deducciones permitidas, pla-zos de pago, obligaciones, etc.,

Lo anterior ha sido sostenido por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia dela Nación mediante jurisprudencia5 con el rubro y texto siguiente:

PROPORCIONALIDAD Y EQUIDAD TRIBUTARIAS ESTABLECIDAS EN EL AR-TICULO 31, FRACCION IV, CONSTITUCIONAL. El artículo 31, fracción IV, de la Cons-titución establece los principios de proporcionalidad y equidad en los tributos. …Elprincipio de equidad radica medularmente en la igualdad ante la misma ley tributariade todos los sujetos pasivos de un mismo tributo, los que en tales condiciones debenrecibir un tratamiento idéntico en lo concerniente a hipótesis de causación, acumula-ción de ingresos gravables, deducciones permitidas, plazos de pago, etc., debiendoúnicamente variar las tarifas tributarias aplicables, de acuerdo con la capacidad eco-nómica de cada contribuyente, para respetar el principio de proporcionalidad antesmencionado. La equidad tributaria significa, en consecuencia, que los contribuyentes

5 Jurisprudencia correspondiente a la Séptima Época. Instancia: Pleno. Fuente: Apéndice de 1995. Tomo: TomoI, Parte SCJN. Tesis: 275. Página: 256.


de un mismo impuesto deben guardar una situación de igualdad frente a la normajurídica que lo establece y regula.

Lo anterior, también tiene apoyo en la tesis jurisprudencial6 con el rubro ytexto siguientes:

EQUIDAD TRIBUTARIA. SUS ELEMENTOS. El principio de equidad no implica la ne-cesidad de que los sujetos se encuentren, en todo momento y ante cualquier circuns-tancia, en condiciones de absoluta igualdad, sino que, sin perjuicio del deber de losPoderes públicos de procurar la igualdad real, dicho principio se refiere a la igualdadjurídica, es decir, al derecho de todos los gobernados de recibir el mismo trato quequienes se ubican en similar situación de hecho porque la igualdad a que se refiere elartículo 31, fracción IV, constitucional, lo es ante la ley y ante la aplicación de la ley. Delo anterior derivan los siguientes elementos objetivos, que permiten delimitar al princi-pio de equidad tributaria: a) no toda desigualdad de trato por la ley supone una viola-ción al artículo 31, fracción IV, de la Constitución Política de los Estados UnidosMexicanos, sino que dicha violación se configura únicamente si aquella desigualdadproduce distinción entre situaciones tributarias que pueden considerarse iguales sinque exista para ello una justificación objetiva y razonable; b) a iguales supuestos dehecho deben corresponder idénticas consecuencias jurídicas; c) no se prohíbe al legis-lador contemplar la desigualdad de trato, sino sólo en los casos en que resulta artificiosao injustificada la distinción; y d) para que la diferenciación tributaria resulte acorde conlas garantías de igualdad, las consecuencias jurídicas que resultan de la ley, deben seradecuadas y proporcionadas, para conseguir el trato equitativo, de manera que la rela-ción entre la medida adoptada, el resultado que produce y el fin pretendido por el legis-lador, superen un juicio de equilibrio en sede constitucional.

IV. ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DE LA LEGISLACIÓNQUE REGULA LA DEVOLUCIÓN DEL PAGO INDEBIDO

DE CONTRIBUCIONES DE SEGURIDAD SOCIAL

4.1. Análisis de la norma legal aplicable

Artículo 22 A del Código Fiscal de la Federación vigente desde 2004 a la fecha:

6 Tesis jurisprudencial correspondiente a la Novena Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de laFederación y su Gaceta. Tomo: V, Junio de 1997. Tesis: P./J. 41/97. Página: 43. El Tribunal Pleno, en su sesiónprivada celebrada el dos de junio en curso, aprobó, con el número 41/1997, la tesis jurisprudencial que antece-de. México, Distrito Federal, a dos de junio de mil novecientos noventa y siete.


Artículo 22-A. Cuando los contribuyentes presenten una solicitud de devolución deun saldo a favor o de un pago de lo indebido, y la devolución se efectúe fuera delplazo establecido en el artículo anterior, las autoridades fiscales pagarán interesesque se calcularán a partir del día siguiente al del vencimiento de dicho plazo confor-me a una tasa que será igual a la prevista para los recargos por mora, en los términosdel artículo 21 de este Código que se aplicará sobre la devolución actualizada.Cuando el contribuyente presente una solicitud de devolución que sea negada y pos-teriormente sea concedida por la autoridad en cumplimiento de una resolución dicta-da en un recurso administrativo o de una sentencia emitida por un órgano jurisdiccional,el cálculo de los intereses se efectuará a partir de:I. Tratándose de saldos a favor o cuando el pago de lo indebido se hubiese determi-nado por el propio contribuyente, a partir de que se negó la autorización o de quevenció el plazo de cuarenta o veinticinco días, según sea el caso, para efectuar ladevolución, lo que ocurra primero.II. Cuando el pago de lo indebido se hubiese determinado por la autoridad, a partir deque se pagó dicho crédito.Cuando no se haya presentado una solicitud de devolución de pago de lo indebido yla devolución se efectúe en cumplimiento a una resolución emitida en un recursoadministrativo o a una sentencia emitida por un órgano jurisdiccional, el cálculo de losintereses se efectuará a partir de que se interpuso el recurso administrativo o, en sucaso, la demanda del juicio respectivo, por los pagos efectuados con anterioridad adichos supuestos. Por los pagos posteriores, a partir de que se efectuó el pago.......

Esta norma prevé las siguientes circunstancias en las que se pagarían inte-reses con motivo de la devolución de impuestos a cargo del fisco:

1) Cuando los contribuyentes presenten una solicitud de devolución de unsaldo a favor o de un pago de lo indebido, y la devolución se efectúe fueradel plazo establecido en el artículo anterior, las autoridades fiscales paga-rán intereses que se calcularán a partir del día siguiente al del vencimien-to de dicho plazo.

2) Cuando el contribuyente presenta una solicitud de devolución que seanegada y posteriormente sea concedida por la autoridad en cumplimientode una resolución dictada en un recurso administrativo o de una senten-cia emitida por un órgano jurisdiccional, los intereses se calcularán comosigue:

a) Los saldos a favor generan intereses a partir de que se niegue la auto-rización o se venció el plazo para efectuar la devolución;


b) Los pagos indebidos determinados por el propio contribuyente gene-ran intereses a partir de que se niegue la autorización o se venció elplazo para efectuar la devolución;

c) Los pagos indebidos determinados por la autoridad generan interesesa partir de que se efectúo el pago.

3) Cuando no se haya presentado una solicitud de devolución de pago de loindebido y la devolución se efectúe en cumplimiento a una resoluciónemitida en un recurso administrativo o a una sentencia emitida por unórgano jurisdiccional, los intereses se calculan como sigue:

a) Los intereses se generan a partir de que se interpuso el recurso admi-nistrativo o, en su caso, la demanda del juicio respectivo, por los pagosefectuados con anterioridad a dichos supuestos.

b) Por los pagos posteriores, a partir de que se efectuó el pago.

Esquemáticamente, la norma en análisis prevé que los intereses que debepagar el fisco al efectuar la devolución de impuestos, ya sea por saldo a favor opor pago de lo indebido, se calculan de la siguiente forma:

Devolución de saldos a favor

• Cuando se haya presentado unasolicitud de devolución y la devolu-ción se haya efectuado fuera del pla-zo legal.

• Cuando se haya presentado unasolicitud de devolución que sea ne-gada, y posteriormente concedidapor la autoridad en cumplimiento deuna resolución de un recurso admi-nistrativo o de una sentencia de ór-gano jurisdiccional

Los intereses se calculan a partir de

que se pagó elimpuesto

que se niegue la au-torización o vencióel plazo para efec-tuar la devolución

que se interpuso elrecurso o la de-manda del juicio


Devolución del pagode lo indebido


• Cuando se haya presentado unasolicitud de devolución de un pagoindebido determinado por el con-tribuyente que sea negada, y pos-teriormente concedida por laautoridad en cumplimiento de unaresolución de un recurso administra-tivo o de una sentencia de órganojurisdiccional.

• Cuando se haya presentado unasolicitud de devolución de un pagoindebido determinado por la au-toridad, que sea negada y posterior-mente concedida por la autoridad encumplimiento de una resolución deun recurso administrativo o de unasentencia de órgano jurisdiccional.

• Cuando no se haya presentado unasolicitud de devolución de pago de loindebido y la devolución se efectúeen cumplimiento a una resoluciónemitida en un recurso administrativoo a una sentencia emitida por unórgano jurisdiccional:

• Los pagos anteriores a la presen-tación del recurso o la demandadel juicio.

• Los pagos posteriores a la presen-tación del recurso o la demanda




que se interpusoel recurso o la de-manda del juicio


4.2. Violación a los principios de equidad y proporcionalidadtributarios, aplicables a la devolución del pago de lo indebido

Como se ha señalado supra, mediante tesis de jurisprudencia de esa H. Supre-ma Corte de Justicia de la Nación con el rubro “PAGO INDEBIDO DE CONTRI-BUCIONES. LOS PRINCIPIOS DE PROPORCIONALIDAD Y EQUIDADTRIBUTARIA QUE RIGEN LAS RELACIONES JURÍDICAS QUE SURGEN PORTAL MOTIVO, EXIGEN QUE EL LEGISLADOR ESTABLEZCA LOS MECANIS-MOS PARA QUE EL FISCO EFECTÚE LA DEVOLUCIÓN RESPECTIVA”7 paraque se cumplan con los principios de proporcionalidad y equidad en materiade devolución del pago de lo indebido, la ley debe prever los mecanismos quepermitan resarcir íntegramente el quebranto patrimonial sufrido por el contri-buyente.

En el caso que nos ocupa, se estima que la norma analizada atenta contralos principios constitucionales de proporcionalidad y equidad aplicables a ladevolución del pago de lo indebido, toda vez que no prevé los mecanismos queresarzan íntegramente el quebranto patrimonial sufrido por el contribuyente, puessolo rezarse parcial y no totalmente dicho quebranto.

Ello es así, porque la norma en estudio no prevé el pago de intereses a partirdel día en que se efectúo el pago del impuesto declarado inconstitucional, sinosolo a partir del día en que se presentó el primer medio de defensa, lo queimplica un resarcimiento parcial pero no total del quebranto sufrido.

Lo anterior es así, porque en la especie el quebranto patrimonial que sufrió elquejoso por haberle retenido un impuesto indebida e inconstitucionalmente,consistió en que a partir del momento en que le fue retenido el impuesto nocontó con dicho dinero el cual pudo generarle rendimientos como intereses,utilidades (si los hubiera invertido en algún negocio), etc. En efecto, al pagárseleintereses al contribuyente desde el momento en que fue pagada la contribución,podría recuperar las intereses o utilidades que hubiera generado el impuestoretenido de haberse contado en el, pues desde ese momento dicho importepudo haber sido invertido en valores para obtener intereses o en algún negociopara obtener utilidades. Además, pudo haber sido necesario para pagar deu-das, que al no pagarse por no contar con ese dinero, se pudieron generar perjui-cios económicos y hasta psicológicos, sociales y comerciales.

7 Novena Época, Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XIV, Julio de2001 Tesis: P. XI/2001 Página: 9 Materia: Constitucional, Administrativa Tesis aislada.


4.3. Violación al principio tributario de equidad

Se estima que el precepto en estudio vulnera el principio tributario de equidadtributaria, porque no se da igual trato a todos los casos que regulan la devolu-ción del pago de lo indebido en materia del momento a partir del cual debencalcularse y pagarse intereses, toda vez que la devolución del pago de lo inde-bido en un primer caso genera el derecho a recibir intereses calculados a partirde que se efectúo el pago del impuesto, en un segundo caso genera el derechoa recibir intereses calculados a partir de que vence el plazo para efectuar ladevolución del pago indebido y en un tercer caso genera el derecho a recibirintereses calculados a partir de que se interpuso el recurso administrativo o, ensu caso, la demanda del juicio respectivo. Lo que genera trato indiscriminatorioal efectuar la devolución del pago de lo indebido en materia del calculo de inte-reses a cargo del fisco federal.

Asimismo, también no se da igual trato a la devolución del pago de lo inde-bido en el supuesto de que no habiéndose presentado solicitud de devolución,el derecho a la devolución se obtiene por así ordenarlo una sentencia. Elloporque en este caso el primer pago de lo indebido genera el derecho a recibirintereses a partir del día en que se interpuso el recurso administrativo o, en sucaso, la demanda del juicio respectivo, y tratándose de los pagos posterioresse genera el derecho a recibir intereses a partir de que se efectúo el pago. Loque genera trato indiscriminatorio en la devolución del pago de lo indebido,porque independiente de que se trate del primer o posteriores pagos, siguesiendo un pago indebido cuya devolución debe efectuarse en los mismos tér-minos, pues de no ser así existe violación a los principios de igualdad y equi-dad tributaria.

La inconstitucionalidad alegada, por analogía y mayoría de razón, tiene apo-yo en el reciente criterio adoptado por la Segunda Sala de la Suprema Corte deJusticia de la Nación, quien ha señalado que el artículo 22, séptimo párrafo, delCódigo Fiscal de la Federación vigente en 2001, establece un trato discriminatorioentre los contribuyentes que efectuaron un pago de lo indebido y aquellos quetienen un saldo a favor, pues si bien ambos tienen derecho a la devoluciónactualizada, sólo respecto de los primeros se prevé el pago de intereses a cargodel fisco federal; además de que la tutela a los principios tributarios no debeentenderse limitada a la obligación sustantiva de pago de las contribuciones,sino que rige a todas aquellas relaciones de índole adjetiva o sustantiva origina-das con motivo de la potestad tributaria, en tanto que ésta es la base de lasrelaciones jurídicas entre el fisco y los particulares.


Lo anterior, ha sido sostenido por la Suprema Corte de Justicia de la Naciónmediante tesis8 con siguiente rubro y texto:

DEVOLUCIÓN DE SALDO A FAVOR. EL ARTÍCULO 22, SÉPTIMO PÁRRAFO, DELCÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, QUE LA PREVÉ SIN EL PAGO DE INTERE-SES A CARGO DEL FISCO, TRANSGREDE EL PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTA-RIA (LEGISLACIÓN VIGENTE EN 2001). El citado precepto establece que el fiscofederal deberá pagar la devolución que proceda actualizada conforme a lo previstoen el artículo 17-A del Código Fiscal de la Federación, desde el mes en que se realizóel pago de lo indebido o se presentó la declaración que contenga el saldo a favorhasta aquel en que la devolución esté a disposición del contribuyente, y cuando éstepresente solicitud de devolución del pago de lo indebido, y ésta no se efectúe en losplazos indicados en el tercer párrafo del propio artículo 22, o se niegue y posterior-mente se conceda por la autoridad en cumplimiento de una resolución dictada en unrecurso administrativo o por un órgano jurisdiccional, las autoridades fiscales paga-rán intereses que se calcularán a partir del día siguiente al del vencimiento de dichosplazos, o de que hubiera surtido efectos la notificación de la resolución por la que senegó la devolución solicitada, según se trate, conforme a una tasa que será igual a laprevista para los recargos por mora, en términos del artículo 21 del indicado orde-namiento que se aplicará sobre la devolución actualizada, transgrede el principio deequidad tributaria contenido en el artículo 31, fracción IV, de la Constitución Políticade los Estados Unidos Mexicanos. Ello es así, porque el indicado artículo 22, séptimopárrafo, del Código Fiscal de la Federación vigente en 2001, establece un tratodiscriminatorio entre los contribuyentes que efectuaron un pago de lo indebido y aque-llos que tienen un saldo a favor, pues si bien ambos tienen derecho a la devoluciónactualizada, sólo respecto de los primeros se prevé el pago de intereses a cargo delfisco federal; además de que la tutela a los principios tributarios no debe entenderselimitada a la obligación sustantiva de pago de las contribuciones, sino que rige atodas aquellas relaciones de índole adjetiva o sustantiva originadas con motivo de lapotestad tributaria, en tanto que ésta es la base de las relaciones jurídicas entre elfisco y los particulares.

Véase, si de dicho criterio se infiere que los contribuyentes que tengan dere-cho a la devolución del pago de lo indebido y los que tengan derecho a la devo-lución de saldos a favor, deben recibir igualdad de trato en materia de pago de

8 Tesis aislada correspondiente a la Novena Época, Instancia: Segunda Sala, Fuente: Semanario Judicial de laFederación y su Gaceta, Tomo: XXII, Noviembre de 2005, Tesis: 2a. CXII/2005, Página: 55. Amparo directo enrevisión 1425/2005. Ferro Tultitlán, S.A. de C.V. 30 septiembre de 2005. Cinco votos. Ponente: Juan DíazRomero. Secretaria: Maura Angélica Sanabria Martínez.


intereses a cargo del fisco federal; entonces, con mucha mayor razón la igual-dad de trato debe darse entre los contribuyentes que tengan derecho a la devo-lución del pago de lo indebido.

Consecuentemente, para que la norma respete el principio de equidadtributaria, debe dar para todos los casos de devolución del pago de lo indebido,igualdad y equidad de trato, es decir, debe prever para todos los casos de devo-lución del pago de lo indebido el mismo momento a partir del cual deben calcu-larse los intereses a cargo del fisco federal cuando proceda su devolución.

Sin embargo, en la especie la norma analizada, en contravención a dichoprincipio, hace una distinción injustificada, ya que establece diversos momentospara el cálculo y pago de intereses tratándose de la devolución del pago de loindebido, pues para unos casos los intereses se calculan a partir de que seefectuó el pago del impuesto y para otros casos a partir de que se presenta elrecurso o demanda del juicio, o un momento diferente. Esquemáticamente, estose detalla a continuación:



• Cuando se haya presentado unasolicitud de devolución de un pagoindebido determinado por el con-tribuyente que sea negada, y pos-teriormente concedida por laautoridad en cumplimiento de unaresolución de un recurso administra-tivo o de una sentencia de órganojurisdiccional.







• Cuando se haya presentado unasolicitud de devolución de un pagoindebido determinado por la au-toridad, que sea negada y posterior-mente concedida por la autoridad encumplimiento de una resolución deun recurso administrativo o de unasentencia de órgano jurisdiccional.

• Cuando no se haya presentado unasolicitud de devolución de pago delo indebido y la devolución se efec-túe en cumplimiento a una resolu-ción emitida en un recursoadministrativo o a una sentenciaemitida por un órgano jurisdiccional.

• En este caso, los pagos anterio-res a la presentación del recursoo la demanda del juicio.

• Los pagos posteriores a la presen-tación del recurso o la demanda





Véase, la norma distingue los momentos a partir del cual deben calcular-se los intereses, no obstante que en todos los casos estamos en presenciade la devolución de un pago indebido, lo que acredita la inconstitucionalidadreclamada.

En efecto, sólo en el caso de que el pago de lo indebido haya sido determina-do por la autoridad y en el caso de los pagos indebidos realizados con posterio-ridad a la presentación de la demanda, se tiene derecho al pago de intereses apartir de que se efectuó el pago del impuesto. Pero en los demás casos en quese tiene derecho a la devolución del pago de lo indebido, la ley analizada no le


otorga al contribuyente el derecho a recibir el pago de los intereses calculados apartir de que se efectúo el pago del impuesto declarado inconstitucional, sinoque establece un momento posterior.

Dichos contribuyentes son: a) a aquellos contribuyentes que por si mismosdeterminaron y pagaron un impuesto que posteriormente fue declarado inde-bido por una sentencia, y b) a aquellos contribuyentes que no realizaron elpago de lo indebido directamente sino que el mismo fue determinado indirec-tamente por la autoridad través del retenedor del impuesto, quien al actuar pormandato legal en auxilio de la autoridad determina y realizan la retención delimpuesto.

Asimismo, no obstante que se esté en presencia de un impuesto determi-nado por la autoridad a través de su auxiliar (retenedor del impuesto) el cualfue considerado como pago indebido al ser declarado inconstitucional por unasentencia constitucional, es discriminatorio e inequitativo que no se le paguenintereses a partir del mes en que se efectuó el pago del impuesto, como suce-de en el caso de que el contribuyente presenta una solicitud de devolución deun pago indebido determinado por la autoridad que sea negada y posterior-mente sea concedida por la autoridad en cumplimiento de una resolución dic-tada en un recurso administrativo o de una sentencia emitida por un órganojurisdiccional.

Véase, no obstante se esté en presencia de un pago indebido y el impuestohaya sido determinado inicialmente por la autoridad, a través de un auxiliar, elcontribuyente pierde el derecho a que le paguen intereses a partir de que serealizó el pago del impuesto, solo por el hecho de que la ahora quejosa no hayapresentado una solicitud de devolución que le haya sido negada, lo que haceque la norma impugnada sea desigual e inequitativa.

La misma inequidad se presenta aun en el caso de que el impuesto pagadoindebidamente haya sido determinado por el propio contribuyente, pues el he-cho de que el impuesto haya sido determinado por el contribuyente o por laautoridad (directamente o a través de un auxiliar recaudador –retenedor-), porese hecho no pierde su naturaliza de pago indebido, pues es una sentenciaconstitucional la que al declarar inconstitucional la ley que prevé el impuestoconvierte al impuesto pagado en un pago indebido.

Como se observa, dicha norma da trato discriminatorio al pago de lo indebi-do, lo que vulnera la garantía de equidad e igualdad tributarias, porque como loseñala la parte final de la tesis antes trascrita, la tutela a los principios tributariosno debe entenderse limitada a la obligación sustantiva de pago de las contribu-ciones, sino que rige a todas aquellas relaciones de índole adjetiva o sustantiva


originadas con motivo de la potestad tributaria, en tanto que ésta es la base delas relaciones jurídicas entre el fisco y los particulares.

Y el amparo que se otorgue debe ser para el efecto de que se paguen alahora quejoso, intereses a partir del mes en que se realizó el pago de la contri-bución, y con ello dar trato de igualdad con la devolución de otros pagos de loindebido, en el que la norma obliga al fiscal a pagar intereses a partir de que seefectuó el pago del impuesto, declarado inconstitucional, pues desde que sehizo el pago el fisco contó con ese dinero en sus arcas y, correlativamente, elparticular dejó de tener a su disposición esa cantidad.

V. CONCLUSIONES

El Poder Judicial Federal en México ha sostenido criterio que señala que enmateria de devolución de contribuciones pagadas indebidamente, los principiosde proporcionalidad y equidad tributaria exigen que la ley prevea los mecanis-mos para resarcir íntegramente el quebranto patrimonial sufrido por el contribu-yente con motivo de una contribución pagada indebidamente.

El Poder Judicial Federal en México también ha señalado que el principiotributario de equidad exige que la norma legal de un trato igual a quienes seencuentran sustancialmente en la misma situación ante la ley, y un trato disparentre quienes no se encuentran en las mismas circunstancias.

El artículo 22 del Código Fiscal de la Federación vigente hasta diciembre de2000, respetaba los principios constitucionales de equidad y proporcionalidadaplicables la devolución del pago de lo indebido, porque permitía resarcir ínte-gramente el patrimonio del contribuyente que realizó el pago indebido, toda vezque los intereses a cargo del fisco federal se calculaban a partir de que seefectuó el pago del impuesto.

El artículo 22-A del Código Fiscal de la Federación atenta contra los princi-pios tributarios de equidad y proporcionalidad, toda vez que: a) No prevé losmecanismos para resarcir íntegramente el quebranto patrimonial que sufre uncontribuyente que realiza un pago indebido de una contribución de seguridadsocial, entre otras, porque la norma solo obliga a pagar intereses a partir de lapresentación de la demanda y no a partir del pago del impuesto y b) No da elmismo trato a todos los contribuyentes que tienen derecho a la devolución de unpago indebido, en lo que se refiere al trato que se da al momento a partir del cualdeben calcularse y pagarse intereses.


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Semanario Judicial de la Federación.

Legislación

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.


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Internet

Pagina de la Suprema Corte de Justicia de la Nación www.scjn.gob.mx

389389

CRITERIOS EDITORIALESPARA LA ELABORACIÓN DE ARTÍCULOS

PARA LA REVISTA DEL POSGRADOEN DERECHO DE LA UNAM

1. Los trabajos que se entreguen deberán ser inéditos y originales.2. La extensión del artículo podrá ser de veinte a veinticinco cuartillas.3. Se deberá citar jurisprudencia y legislación vigente, cuando el caso lo

amerite4. Los trabajos deberán contener necesariamente el planteamiento del tema

y su desarrollo; se recomienda que contenga un apartado de conclusiones.5. Junto con el artículo deberá entregarse un resumen del mismo, cuya ex-

tensión deberá ser de uno o dos párrafos, que no abarque más de mediacuartilla.

6. El orden de los encabezados y divisiones deberá ser el siguiente:

a) Título con mayúsculas y centradob) En renglón aparte y alineado al margen derecho, el nombre del autor

en el siguiente orden: nombre o nombres de pila (con mayúscula inicialy minúsculas) y apellidos (con mayúsculas). No poner títulos ni grados(licenciado, doctor, etc). En el pié de página deberá colocar el grado ynombre de la institución académica a la cual pertenece.

c) En caso de incluir dedicatorias o epígrafes, éstos se deberán colocardespués del nombre del autor y antes del sumario, alineados al mar-gen derecho.

d) A continuación el sumario (el vocablo sumario debe ponerse en ma-yúsculas, seguido de dos puntos). Solo debe contener los encabeza-dos de mayor jerarquía, esto es, los que tienen numerales en romano.Deberá centrase y tener sangrías izquierda y derecha.

e) Los títulos de los apartados en el primer nivel de jerarquía irán centra-dos, en mayúsculas, con la numeración romana correspondiente, sinpunto final.


f) Los títulos de los apartados en el segundo nivel jerárquico irán connúmeros arábigos, en renglón aparte, alineados al margen izquierdo;el número, en tipo redondo o normal, y el texto en itálicas o cursivas ysin punto final.

EJEMPLO

LA FUNCION DE LOS SINDICATOS EN ESPAÑA:NEGOCIACIÓN DE SALARIOS

Nuria GONZÁREZ MARTÍN*

SUMARIO: I Nota introductoria. II. La función de los sindicatos España. III Conclu-siones. IV. Bibliografía

I. NOTA INTRODUCTORIA

II. LA FUNCION DE LOS SIDICATOS EN ESPAÑA

1. Evolución y exágesis de los sindicatos

A. Breve exposición sobre su origen y evoluciónB. Teoría de la función del sindicatoC. Concepto y características

2. Algunas reflexiones sobre las funciones del sindicato

A. En el contenido constitucional

III. CONCLUSIONES

* Profesora e investigadora del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

391Criterios Editoriales

IV. BIBLIOGRAFIA

g) Es muy importante que cuando los autores entreguen sus obras al depar-tamento correspondiente, estén seguros de que se trata de la versión de-finitiva, ya que una vez iniciado el proceso de edición, los cambios deversión entorpecen dicho proceso.

h) Los originales deberán ser entregados impresos (acompañado de los co-rrespondientes archivos electrónicos) escritos de la siguiente manera: enhojas tamaño carta (sólo por una cara), márgenes superior e inferior de2.5 centímetros e izquierdo y derecho de 3 centímetros. 1.5 de interlínea,letra arial de 12 puntos.

i) Todas las hojas deberán estar numeradas con el fin de asegurar que noexistan páginas faltantes.

j) No deberá usarse abreviaturas, salvo en dos casos: cuando se trate de untrabajo que lo requiera y que contenga su respectiva relación de abrevia-turas, o en el caso de las abreviaturas convencionales utilizadas en elaparato crítico

k) En caso de que los trabajos contengan pasajes textuales de otro autor,deberá hacerse la oportuna aclaración y señalarse la nota de la cita res-pectiva.

l) Las transcripciones que excedan de 320 caracteres (cinco líneas) debe-rán ponerse en párrafo aparte, que tendrá un margen equivalente al de lasangría e irá sin comillas. Toda la cita deberá ir en sangrado.

Para mayor información sobre la forma de citar diferentes materiales, favorde consultar los Criterios Editoriales del Instituto de Investigaciones Jurídicas y dela Enciclopedia Jurídica Mexicana, elaborados por Raúl Márquez Romero, se-gunda edición, 2003, en la página www.juridicas.unam.mx


Se terminó de imprimir en julio de 2006en los talleres de CREATIVA IMPRESORES, S.A. C.V.

Quetzalcoatl 69, Tlaxpana,Miguel Hidalgo, 11320, México, D.F. Tel. 5566-5338

El tiraje de esta edición fue de 1000 ejemplares

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