REVISTA DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA ... … · El Código Penal Peruano en el artículo 27°...
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1 ISSN 2305-6975 Número 4 Año 2015 REVISTA DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD CÉSAR VALLEJO Trujillo – Perú
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ISSN 2305-6975
Número 4
Año 2015
REVISTA DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD CÉSAR
VALLEJO
Trujillo – Perú
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Revista de la Facultad de Derecho
Filial Trujillo
Universidad César Vallejo
Impresión:
Editorial Vallejiana
Psje. La Chira N° 249, Urb. California
Víctor Larco Herrera, Trujillo, La Libertad
Impreso en Perú – Printed in Peru
Periodicidad:
Anual
Tiraje:
300 ejemplares
ISSN: 2305-6975
Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú, N° 2016-11609.
El contenido de los artículos publicados en la presente Revista es de
exclusiva responsabilidad de sus autores.
Copyright – Derechos reservados
Corrección de estilo: Robert Jara Vélez
Avenida Larco Nº 1770 – Urb. Las Flores – Víctor Larco Herrera
Trujillo
4
Director
Francisco José Falcón Gómez- Sánchez
CONSEJO EDITORIAL
Jeannette C. Tantaleán Rodríguez
Víctor Sanstisteban Chávez
Carlos Moya Limo
Eduardo Pacheco Yepes
Rubén Reyna Mantilla
Nelson Lozano Alvarado
CONSEJO CONSULTIVO
Federico Castillo Blanco
Eduardo Tellechea Bergman
Juan José Cerdeira
Antonio Porras Nadales Jeannette Tramhel
RECTOR
Francisco Miró Quesada Rada
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ÌNDICE
PRESENTACIÓN
La culpabilidad, la capacidad de acción y la teoría de la pena en la
responsabilidad penal de las personas jurídicas
Blanca Silva Castro …………………………………………………………..9
La prueba de oficio en el Nuevo Código Procesal Penal
Noé López Gastiaburu ………………………………………………………26
La Agenda del Gobierno
Antonio Porras Nadales …………………………………………………….35
La no publicación y no publicidad de normas legales secretas o
reservadas relativas a la seguridad y defensa nacional: una reforma
del artículo 51 de la Constitución Peruana de 1993
Carlos Sagal Gross ………………………………………………………….82
La contradicción como medio de defensa en el proceso único de
ejecución y el derecho a la tutela judicial efectiva
Nelson Lozano Alvarado …………………………………………………..102
El matrimonio homosexual en los instrumentos internacionales
derechos humanos y en la legislación interna
William Rabanal Palacios …………………………………………………118
Aplicación e información del derecho extranjero en el ámbito
interamericano, regional y en el Uruguay
Eduardo Tellechea Bergman …………………………………………….. 132
6
Las pesquisas como instrumentos reales de control del poder delegado español, en los Archivos del Corregimiento de Trujillo del Perú (1537 – 1784)
Francisco José Falcón Gómez-Sánchez ………………………………………. 163
¿Son precisos nuevos parámetros interpretativos en el ordenamiento
jurídico público?
Federico A. Castillo Blanco. …………………………………………………….. 178
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PRESENTACIÓN
La Revista de Derecho de este año presenta una cuidada selección de artículos
de colaboradores nacionales y extranjeros. En esta oportunidad hemos escogido
temas de discusión actual que, sin duda, interesarán a nuestros lectores y que
van desde los derechos de los homosexuales al matrimonio, la agenda de un
gobierno, la culpabilidad de la persona jurídica o la historia de las pesquisas en
el derecho colonial.
El esfuerzo de nuestra Facultad, se inscribe no solamente en la vocación de sus
docentes y estudiantes, sino también en la necesidad de entregar a la
comunidad de operadores del Derecho, una suma de opiniones que puedan
aportar otra visión sobre los temas tratados, independientemente de las que ya
posea el lector.
La revista es la expresión de la tarea de investigación a la que se dedican
nuestros docentes como parte esencial de su quehacer universitario. Esperamos
que esta manifestación académica sea bienvenida por quienes la lean y suscite
en ellos la necesidad de continuar recibiendo, anualmente, esta publicación.
Esperamos, dentro de poco tiempo, empezar las entregas de publicaciones de
artículos de nuestros estudiantes.
Agradecemos el trabajo de nuestros colaboradores y les instamos a que sigan
investigando y escribiendo con la misma acuciosidad e interés que han mostrado
en esta oportunidad.
Francisco José Falcón Gómez-Sánchez
Director
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La culpabilidad, la capacidad de acción y la teoría de la pena en la
responsabilidad penal de las Personas Jurídicas
Blanca Silva Castro1
Introducción – 1. Evolución histórica de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas – 2. El principio societas delinquere non potest – 3. El principio de
culpabilidad – 4. Capacidad de acción en las personas jurídicas – 5. La teoría
de la pena en las personas jurídicas – 6. Conclusiones – 7. Referencias
Bibliográficas
Introducción
La responsabilidad penal de la persona jurídica es un tema que genera una gran
discusión en la doctrina nacional e internacional y existen discrepancias entre
ellas, al no existir criterios uniformes que permitan establecer sanciones penales
para las personas colectivas cuando cometan actos ilícitos.
El Código Penal Peruano en el artículo 27° establece la figura del actuar por
otro, es decir se sanciona a los representantes legales, a los administradores
pese a no tener la cualidad especial del autor, al haber actuado a nombre de la
persona jurídica, es decir se enmarca la responsabilidad penal bajo el esquema
de la teoría de los órganos que la conforman.
Por otro lado, el nuevo Código Procesal Penal en su artículo 90° contempla la
incorporación al proceso penal de la persona jurídica para que se le apliquen las
consecuencias accesorias previstas en el artículo 105° del Código Penal. Lo que
está en cuestión es la falta de capacidad de acción, el principio de culpabilidad
y la teoría de la pena, pensados únicamente en la persona natural, por ende
se considera que no pueden cometer delitos, ante lo cual surge la interrogante
¿por qué si una persona jurídica tiene la personería que la faculta a ser titular
de derechos y deberes no puede ser sancionada penalmente?
1 Secretaria Académica de la Facultad de Derecho, Mg. en Derecho Penal y Procesal Penal, docente de la UCV.
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En la búsqueda de antecedentes relacionados al tema materia de estudio, se
han encontrado lo siguiente:
“La Persona Jurídica en el Derecho Penal” (García Cavero, 2008), donde se
abordan las consecuencias accesorias aplicables a la persona jurídica en el
Perú.
“El grado de responsabilidad penal de las personas jurídicas en la
contaminación del medioambiente, mediante la contaminación de suelos y
aguas ejecutados en la Cuenca de Yauli, La Oroya” (Escobar Antezano, 1998),
“La Responsabilidad Penal de las personas jurídicas” (Rojas Enríquez, 2011)
“La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas en el Distrito Judicial de
Trujillo” (Silva Castro – Roque Gutiérrez, 2013). Las autoras, entre otras
conclusiones, formulan que: Las personas jurídicas involucradas en delitos
tributarios, aduaneros, contra el medio ambiente y otros, quedan impunes las
conductas ilícitas por no conocerse o aplicarse conceptos y principios
relacionados a la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Cabe entonces preguntarse: ¿El principio de culpabilidad, la capacidad de
acción y la teoría de la pena eximen de responsabilidad penal a las personas
jurídicas? Para poder dar una respuesta, esta investigación ha de revisar y
analizar los conceptos y principios penales que son de elemental importancia
para determinar la responsabilidad penal de las personas jurídicas, como lo son
el principio de culpabilidad, la teoría de la acción y la teoría de la pena, temas
que tienen relevancia social y jurídica.
En nuestro contexto nacional, estos principios y conceptos son dirigidos solo a
la persona natural, a quien se le impone sanciones penales cuando realiza
conductas delictivas, dejando de lado a las personas jurídicas que están
exceptuadas de sanciones penales.
El Código Penal Peruano solo prescribe consecuencias accesorias que resultan
deficientes en su aplicación. Esto exige una investigación dogmático-jurídica que
permita reformular los conceptos de culpabilidad, capacidad de acción y de la
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pena, de modo que las personas jurídicas no continúen cometiendo actos ilícitos
con absoluta impunidad.
El objetivo de este artículo es determinar la implicancia del principio de
culpabilidad, la capacidad de acción y la teoría de la pena en la responsabilidad
penal de las personas jurídicas en el marco del Estado de Derecho. La autora
postula por hipótesis de que el principio de culpabilidad, la capacidad de acción
y la teoría de la pena eximen de responsabilidad penal a las personas jurídicas.
1. Evolución histórica de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas
Las personas jurídicas tienen una notable evolución histórica a partir del
siglo XVIII, debido al intenso tráfico comercial que surge por aquel tiempo,
en el cual se empieza a discutir la naturaleza jurídica de los entes colectivos.
Dos de las principales teorías que aparecen son las sustentadas por Savigny
y Gierke.
a) La teoría de la ficción legal de Savigny se sustenta en el derecho
subjetivo, según el cual son las personas físicas son las que dirigen las
empresas y por ello carecen de existencia individual y simplemente son
una ficción legal creada con fines lucrativos. Dicha teoría se enmarca
dentro del derecho civil en el cual son entes con plena autonomía
patrimonial independiente de los socios que la conforman. Ahora bien,
en el campo penal no se admite que las personas jurídicas cometan
delitos puesto que las conductas ilícitas son atribuibles solo a las
personas físicas pensantes y con voluntad.
b) La teoría de la realidad de Gierke se sustenta en la participación activa
que tiene la persona jurídica en las actividades comerciales. Como sus
decisiones recaen en los órganos que la conforman se le atribuye una
existencia de carácter real y colectivo, a diferencia de Savigny; es decir,
acepta una voluntad social de la persona jurídica.
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En los siglos XIX y XX se intensifica el debate debido a la existencia del
principio societas delinquere non potest.
Posteriormente a la Segunda Guerra Mundial se replanteó la idea de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas. Por el año 1953 en el
Congreso Alemán de Juristas se discutió si las personas jurídicas pueden
o no cometer delitos; la opinión fue mayoritaria negativa por no tener
capacidad de acción; se propuso ciertas medidas de seguridad que
reconocían en forma tácita cierta capacidad de acción; sin embargo tales
propuestas no prosperaron por falta de criterios uniformes entre la doctrina
de aquel entonces.
El año 1988, la Comunidad Europea emitió una directiva a los países
miembros para incorporar sanciones penales a las personas jurídicas con la
finalidad de proteger el mercado de dicha comunidad.
En la actualidad, aún no se ha logrado una posición doctrinal uniforme
debido a las dificultades que se presentan para aceptar la capacidad de
acción de las personas colectivas, el principio de culpabilidad y la teoría de
la pena, conceptos y principios, que van dirigidos a la persona natural.
2. El principio societas delinquere non potest
Se fundamenta en la Teoría de la Ficción de Savigny según la cual la
persona jurídica es un ente ficticio creado por el Derecho, que no tiene
capacidad de acción, ni culpabilidad, puesto que tales cualidades sólo le
corresponden a la persona natural. La comisión de los delitos a nombre de
las personas jurídicas será imputable a sus representantes legales.
Es oportuno mencionar la posición de J. Cerezo (1998), quien manifiesta
que la capacidad de las personas jurídicas para ser sujeto activo del delito
está en relación con la cuestión tan debatida de su realidad. Según el autor,
las personas jurídicas o empresas no son una mera ficción sino que tienen
realidad propia aunque distinta a la de las personas físicas, aun cuando no
tenga conciencia ni voluntad en sentido psicológico.
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Savigny (1879) sentó como punto de partida que: Todo derecho existe por
la libertad moral inherente a la persona individual. De este principio
puramente individualista dedujo que: el concepto originario de la persona o
del sujeto de Derecho tiene que coincidir con el concepto del ser humano; y
esa identidad originaria de ambos conceptos se puede expresar en la
siguiente fórmula: toda persona es individual y sólo ella tiene capacidad
jurídica.
Desde el punto de vista de la concepción de la persona jurídica como un
sujeto (ficto) de Derecho, no es más que una consecuencia lógica. Si el ser
humano es sujeto de Derecho por ser portador de esa personalidad ética,
entonces, solo él podrá ser un verdadero sujeto del Derecho. La existencia
de la persona jurídica sólo puede ser explicada, según Savigny, cuando la
fórmula originaria del sujeto del Derecho sufre en el Derecho positivo dos
modificaciones: por un lado, éste puede negar, total o parcialmente, la
capacidad jurídica a algunas personas y, por otro, puede trasladar la
capacidad jurídica a entes diversos de la persona individual; es decir, a la
persona jurídica.
Lo expuesto pone de manifiesto que los teóricos de aquella época no
intentaron establecer un fundamento jurídico, según el cual, se pudiese
afirmar si una persona jurídica tenía o no capacidad para actuar o delinquir.
La concepción, según la cual la individualidad psicológica es el fundamento
único del concepto de sujeto de Derecho, sólo permite una consideración
puramente psicológica del problema del sujeto. Por lo que el concepto de
acción no es sino una categoría psicológica. En otras palabras, sólo podrá
ser sujeto con capacidad de acción quien posea individualidad psicológica.
Y como la persona jurídica carece de voluntad se considera que no tiene
capacidad de acción y sólo puede ser concebida como una ficción. Sólo las
personas físicas pueden actuar y, por lo tanto, pueden tener capacidad para
delinquir: societas delinquere non potest.
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En el ámbito del Derecho Penal, la Teoría de la Personalidad Real de la
Asociación (teoría orgánica) desarrollada por Gierke tuvo gran influencia,
fundamentalmente sobre los autores que pretendieron, a finales del siglo
XIX y principios del XX, en contra de la doctrina dominante de aquella época,
afirmar la responsabilidad penal de la persona jurídica. La Teoría de la
Personalidad Real de la Asociación considera a la persona jurídica capaz
de acción y culpabilidad, que actúa y delinque a través de sus órganos, en
la medida en que estos actúen dentro del ámbito de sus competencias
delimitadas estatutariamente.
Franz V. Liszt se pronunció ya desde la primera edición de su Manual, a
favor de la responsabilidad penal de la persona jurídica. Si bien reconoce,
que en virtud del Derecho Penal vigente solo el individuo es considerado
capaz de delinquir, considera que: La responsabilidad penal de la persona
jurídica es "jurídicamente" posible, ya que los presupuestos de la capacidad
de acción de una persona jurídica en el ámbito del Derecho Penal no son
fundamentalmente diferentes de los del Derecho Civil o de los del Derecho
Público. Esta afirmación la fundamenta sosteniendo que: quien puede
concluir contratos, también puede concluir contratos ilícitos o usurarios o
incumplir los contratos de abastecimiento. Por otro lado, la asociación
también es titular de bienes jurídicos (derechos patrimoniales), que se
pueden ver disminuidos o eliminados por medio de la imposición de una
pena.
En la doctrina se encuentra la tesis de que la asociación tiene capacidad de
voluntad y de actuar por medio de sus órganos; por lo tanto, si se acepta su
capacidad de voluntad y de acción también habría que aceptar su
capacidad delictiva. Sin embargo, antes de entrar a considerar esta última
cuestión, V. Liszt considera importante delimitar el problema de si es o no
necesario que la asociación sea sujeto de Derecho.
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La vigencia del principio societas delinquere non potest implica un costo
social muy alto que no guarda proporcionalidad con el incremento de los
actos ilícitos que se comenten precisamente al amparo de este principio. No
se puede dejar de desconocer que la persona jurídica es una realidad que
tiene una organización compleja que hace muy difícil identificar al autor
individual dentro de una estructura jerárquica organizada, por ende se debe
empezar a reflexionar sobre las nuevas tendencias del Derecho Penal en el
que puede adoptar un concepto de culpabilidad propia de las personas
jurídicas basada en la deficiente organización de su estructura, comisión de
actos ilícitos y beneficios económicos por las actividades ilícitas que se han
cometido a su nombre.
3. El principio de culpabilidad
G. Jakobs desarrolla una concepción funcional de la culpabilidad,
relacionándola con la prevención general; el reproche de culpabilidad de una
persona jurídica se fundamenta en la falta de una política organizacional de
la empresa para prevenir ilícitos penales.
Jakobs sostiene que el sujeto es culpable por su falta de disposición para
motivar su conducta conforme a lo que prescribe la norma jurídica, es decir
el sujeto que vulnera la norma está siendo infiel a la norma y por ende es
culpable.
Jakobs relaciona los defectos cognitivos y volitivos con una culpabilidad
defectuosa; es decir el sujeto desconoce los efectos por tratarse de un error
de tipo, lo cual lo exime de responsabilidad penal. Según el autor, la
culpabilidad presupone el injusto penal que es el comportamiento típico
evitable que no está justificado.
Luego de analizar la concepción de culpabilidad propuesta por Jakobs
consideramos que ésta podría enmarcar las pautas para fundamentar la
culpabilidad de la personas jurídicas, puesto que al tratarse de una
organización colectiva, tendríamos que considerar un concepto de
culpabilidad basado en la falta de implementación de una política interna
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adecuada que permita a la organización realizar sus actividades en forma
lícita; y que en el peor de los casos, cuando se produzca una lesión, adopte
medidas correctivas inmediatas para evitar que se continúe defraudando la
finalidad lícita para la que ha sido creada. Se trata de una culpabilidad que
se va a fundamentar en la prevención general. Una persona jurídica será
culpable cuando la constitución de la misma sea infiel al fin lícito de la norma,
puesto que el Estado promueve la creación de una empresa que actúe
conforme a lo previsto en sus estatutos y reglamentos, cumpliendo así la
finalidad económica lícita de la norma que la reconoce como ente autónomo.
Se debe considerar que una persona jurídica es culpable cuando no ha
previsto que su organización sea defectuosa de tal forma que se cometan
delitos tales como defraudación tributaria o lavado de activos.
Por ende el Estado debe establecer una política criminal que enmarque la
culpabilidad de las personas desligándola del reproche individual que sólo
le corresponde a la persona natural quien bajo el esquema del libre albedrío
toma la decisión de respetar o trasgredir el orden público.
4. Capacidad de acción en las personas jurídicas
Jakobs considera que no sólo la persona física tiene capacidad de acción.
En el caso de las personas jurídicas se materializa en las acciones propias
que realiza la persona jurídica conforme a lo establecido en los estatutos y
sus órganos; agrega que la acción de los órganos de la persona jurídica
constituyen acciones propias de la persona jurídica; es decir una acción
celebrada por la persona jurídica debe ser considerada una acción propia
de la misma.
Roxin mantiene una postura opuesta basada en la concepción personal de
la acción de la persona. Considera que la acción está vinculada a la voluntad
de un hacer o no hacer, la cual se plasma en la manifestación de la
personalidad. Esta concepción no es adecuada para fundamentar la
capacidad de acción de la persona jurídica, debido a que es un órgano
autónomo de sus socios (personas naturales que sí tienen voluntad) para
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hacer o no hacer una determinada conducta; las empresas tienen una
voluntad propia cuando se realizan los actos a su nombre.
Roxin (1998) opina que: “La responsabilidad penal de la personas jurídicas
será una de las características fundamentales del Derecho Penal del siglo
XXI, a partir de la configuración de reglas especiales de imputación para las
personas jurídicas”. En la evolución del Derecho, en general; y, del Derecho
Penal (evolución que ha culminado con el cambio de la normatividad), en
particular, se ha advertido la posibilidad de que la persona jurídica también
pueden ser sujeto activo de delitos, por lo que resulta adecuado contemplar
sanciones punitivas contra su accionar; así este ente creado por la unión de
seres humanos que mantienen ideas comunes y están sujetos a
obligaciones, deberes y prerrogativas, y que a su vez tienen la facultad de
crear o extinguir relaciones jurídicas con otras personas naturales o
jurídicas, en su desarrollo puede cometer ilícitos penales (económicos,
contra el medio ambiente). He ahí la importancia de que se establezcan una
política organizacional de prevención.
En convergencia con la concepción de Jakobs, somos de la opinión que
cuando una persona física realiza actos a nombre de la persona jurídica,
ésta debe responder en forma directa por la eventual responsabilidad al
infringir las expectativas socioeconómicas de la norma que la reconoció
como ente autónomo.
Esta posición encuentra su respaldo en la Teoría de la Realidad de Gierke,
que presupone una tesis favorable a la constitución de un sistema penal de
la responsabilidad jurídica. Debemos considerar que la persona jurídica es
una persona real conformada por seres humanos que se organizan para
lograr bajo una sola voluntad fines que van más allá de los intereses
individuales de las personas que la conforman; no es una simple unión de
voluntades sino por el contrario estamos ante una voluntad nueva y superior;
así la persona jurídica mantiene una individualidad propia y no accesoria de
sus integrantes, a lo que se debe agregar que si la persona jurídica puede
contratar y puede incumplir sus obligaciones, independientemente de la obra
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individual de cada uno de sus miembros, o de la intención de cada uno de
sus componentes, puede cometer delitos, que al no ser sancionados
penalmente, quedan impunes contrariando las normas en un Estado
Constitucional de Derecho.
5. La teoría de la pena en las personas jurídicas
La teoría de la pena desde la concepción absoluta o retribucionista tiene
como fin sancionar al delincuente con un castigo proporcional al delito
cometido. La culpabilidad del sujeto se fundamenta en el libre albedrío que
tiene para actuar conforme al orden público o en contra del derecho; el
sujeto tiene la capacidad de evitar la lesión de los bienes jurídicamente
protegidos por el Estado. El fin de la pena es restablecer el orden alterado
por el delito imponiendo un castigo proporcional al delito cometido y al grado
de culpabilidad.
Esta teoría en la actualidad no es aceptada por la mayoría de la doctrina;
pues es criticada debido a que presupone la necesidad de la pena más no
la justifica; es decir, podría castigarse a un delincuente aun cuando la
sanción no se justifique; por otro lado, el tomar en consideración el libre
albedrio de los infractores para la determinación de la culpabilidad resulta
subjetiva puesto que es difícil probar la voluntad del autor. La teoría absoluta
aborda a la retribución como pago del mal con el mal; es decir, legaliza la
venganza en la sociedad. En este contexto limita el accionar del Estado a la
infracción de un deber pudiéndose materializar mediante una acción u
omisión.
Desde el punto de vista de la teoría relativa o de la prevención especial, el
fin de la pena es disuadir al autor de futuros hechos punibles y así evitar las
reincidencias. La imposición de la pena se justifica cuando sea necesario
para readaptar al autor mediante la resocialización. La imposición de una
pena es relativa dado que tiene por finalidad la evitación de los delitos
mediante tratamientos de resocialización.
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En este orden de ideas, se puede afirmar que la prevención especial no
quiere retribuir el hecho pasado, no mira el pasado, sino que la justificación
de la pena es que debe prevenir los delitos. Esta teoría analiza una triple
dimensión de la pena: intimidación, resocialización e inocuización.
Del análisis de las posturas de Roxin y Jakobs, se ha podido observar que
coinciden en su oposición al finalismo y en la pretensión de vincular el
Derecho Penal a la realidad con el fin de volverlo eficiente para la defensa
de la sociedad; sin embargo, sus posturas tienen ciertas diferencias: Roxin
vincula la pena con la Política Criminal y Jakobs con la Sociología. Para
Roxin, la función de la pena es evitar, intimidando, las conductas que
lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos; en cambio, para Jakobs (2004)
la función no es la de intimidar, sino que es una finalidad comunicativa y
sostiene que “la pena es una muestra de la vigencia de la norma a costa de
un responsable”
El Código Penal Peruano, en el artículo IX del Título Preliminar, establece
que el fin de la pena es prevención, protección y resocialización; es decir,
acoge la teoría de la prevención general y especial; sin embargo, no se
admite la responsabilidad penal de las personas jurídicas y sólo regula las
consecuencias accesorias previstas en el artículo 105°, que no son
aplicadas por los jueces aun cuando el Acuerdo Plenario N° 7-2009/CJ-116
ha establecido algunos criterios para que orienten a la práctica judicial.
La penalización de los delitos que se cometen en el ámbito empresarial
tendría su fundamento en la prevención propuesta por Jakobs: la pena
comunica la vigencia de la norma; en el caso de la persona jurídica, orientará
sus actos al cumplimiento de lo establecido en las normas (estatutos,
constitución, reglamentos internos, normas de derecho económico) y,
sobretodo, orientará sus actividades a la finalidad lícita para la que ha sido
creada; evitando así que vuelvan a cometerse actos ilícitos futuros.
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Consideramos posible construir una teoría de la imputación penal de las
personas jurídicas que no se sustente en la norma penal como norma de
conducta adecuada para fundamentar la culpabilidad de la persona natural;
sino, como norma de sanción, poniendo el centro de la imputación penal, no
en la prevención de delitos a través de procesos motivadores, sino en el
restablecimiento de la vigencia de la norma infringida.
En este caso, la función de restablecer la vigencia de la norma infringida
podría conseguirse satisfactoriamente con sanciones penales impuestas a
la propia persona jurídica, aunque para ello resulta imprescindible poder
imputarle el delito como suyo, lo que presupone la culpabilidad de la
persona jurídica.
Compartimos plenamente la tesis que sostiene Jakobs respecto a que la
persona jurídica es titular de una esfera de organización propia y por ende
puede responsabilizársele directamente por los defectos de configuración
negativos o positivos de su esfera de organización. En este orden de ideas,
no se trata de una infracción de sus órganos o representantes, sino de una
infracción de la persona jurídica.
6. Conclusiones
En el actual mundo globalizado, es necesario que nuestros legisladores
empiecen a admitir la responsabilidad penal de las personas jurídicas
dado que pueden ser utilizadas como instrumentos para la comisión de
ilícitos penales. Desde la perspectiva funcionalista propuesta por Jakobs
se debe concebir que el concepto de acción y el principio de culpabilidad
deben ser funcionales a las exigencias de una política criminal efectiva y
por tanto, tener un contenido distinto al de la persona natural.
La realidad contemporánea hace necesario que se deje de aplicar el
principio societas delinquere potest a fin de poder asumir las nuevas
formas de criminalidad empresarial, puesto que mantener su vigencia
significa un costo muy alto para la sociedad debido al crecimiento de los
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delitos de las personas jurídicas en desmedro de la sociedad y del
Estado.
El principio de culpabilidad, la capacidad de acción y la teoría del delito
han sido estructurados teniendo como centro de imputación a la persona
física, por lo cual no es aceptada la responsabilidad penal de la persona
jurídica. Por lo tanto es necesario una reformulación de las categorías
jurídicas (culpabilidad, acción y teoría de la pena), exclusiva, para la
responsabilidad individual.
La culpabilidad de la persona jurídica se fundamenta en la falta de
implementación de una política organizacional que permita el
cumplimiento de su rol socio económico, así como sus fines lícitos y que
cuando haya cometido algún delito se adopten medidas correctivas
inmediatas para evitar nuevos ilícitos penales.
Las persona jurídica tienen capacidad de acción que se materializa en
acciones propias cuando realizar actos (contratos) cuyos derechos y
obligaciones recaen directamente sobre ella; por lo que no se puede
dejar de reconocer que son capaces de cometer delitos, que en la
actualidad quedan impunes.
En la doctrina se han planteado diversos sistemas para atribuir
responsabilidad penal a la persona jurídica, siendo el más adecuado el
restablecimiento de la vigencia de las normas al haberse lesionado
algunos bienes jurídicos.
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7. Referencias bibliográficas
Gierke, O.; (1963) Teorías políticas de la Edad Media, trad. Julio Irazusta,
Huemul, Buenos Aires.
Jakobs, G. (1998). Problemas Capitales del Derecho Penal Moderno.
Alemania.
Jakobs G. (2004), Dogmática de Derecho Penal y la Configuración
Normativa de la Sociedad, Madrid, Civitas Ediciones.
Jakobs, G. (1995) Derecho Penal Parte General, Fundamentos y teoría
de la imputación, Marcial Pons.
Roxin, C. (2006). Derecho Penal Parte General Tomo I: Fundamentos. La
estructura de la Teoría del Delito. España, Civitas Ediciones.
Roxín Claus (2009) Evolución y modernas tendencias de la Teoría del
delito en Alemania (1º Edición) Ujijus.
Roxin, C. (1981) Prevención y determinación de la pena, en Culpabilidad
y prevención en Derecho Penal (traducción, introducción y notas de F.
Muñoz Conde), Madrid, Reus.
Roxin, C. (1997), Derecho Penal. Parte General. Tomo I, traducción de la
2º edición alemana de Luzón Peña, Díaz y García Conlledo y de Vicente
Remesal, Madrid, Civitas Ediciones.
Roxin C. (1998) Dogmática y Política Criminal, Trad. Manuel Abanto,
Lima Ed. Idemsa.
Savigny, M. (1879) Sistema de Derecho Romano Actual, Tomo II, 2º
edición, Madrid, Centro Editorial de Gongora.
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Las pruebas de oficio en el Nuevo Código Procesal Penal Peruano
Noé López Gastiaburu2
1. Introducción 2. Generalidades 3. Conclusiones 4. Referencias bibliográficas
1. Introducción
El tema de la prueba, es uno de los más interesantes y fructíferos del Derecho
Procesal, en cuanto no solo constituye, la esencia del proceso, sino que abarca
con mayor o menor influencia todo el ámbito del proceso.
Creemos que el tema de la prueba de oficio, es provocador en estos tiempos de
reforma procesal penal peruana; pues ya se han escrito innumerables artículos
resaltando las virtudes del nuevo Código Procesal Penal – y que efectivamente
las tiene – pero es pertinente, tal como lo afirma el distinguido procesalista
argentino, Alberto Binder3, al prologar el libro de los profesores chilenos Mauricio
Duce y Cristhian Riego, “Introducción al Nuevo Sistema Procesal Penal”, que el
punto de partida de una reforma procesal implique generar una nueva reflexión
sobre el proceso penal. Esto debe acompañarse de una nueva pedagogía. No
necesitamos que se adopten rápidamente nuevas doctrinas, ni que fácilmente
se inventen nuevas luchas de escuelas, necesitamos un espíritu crítico,
permanente discusión, un amor especial por el debate y un estudio al servicio
de la creación y no de la repetición sumisa.
2. Generalidades
Desde esta perspectiva, vamos a plantear algunas reflexiones, siguiendo a uno
de nuestros más importantes procesalistas, el maestro Juan Monroy Gálvez,
quién sostiene que los derechos procesales constituyen un derecho fundamental
constitucional; que el derecho a un debido proceso es el método a través del
cual los ciudadanos pueden tener una participación eficaz – entiéndase
democrática – en la vigencia real de sus derechos en su sociedad. Desde este
2 Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad César Vallejo. 3 Vid. en el prólogo a DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristian. “Introducción al Nuevo Sistema Procesal Penal”. Volumen 1. Universidad Diego Portales 2002. pág. 15 y 16.
23
enfoque, concluye Monroy4, que constituye una actividad absolutamente inútil,
hasta absurda continuar en el intento de perfeccionar sólo teóricamente el
contenido y definición de las instituciones procesales, porque si la búsqueda de
los auténticos fines de una institución no discurre por el análisis de su
sensibilidad respecto a la realidad social que debe ser transformada, se trata de
una aventura intelectual desperdiciada. Por ello, habrá que desmitificar las
normas; es insuficiente conocer qué son en realidad; resulta mucho más
importante responderse para qué sirven o lo que es mejor, para qué pueden
servir. Como consecuencia, el procesalista, en este momento histórico, debe
dirigir su investigación a optimizar el sistema; es decir, en hacerlo eficaz.
En este sentido, cuando se suele invocar al “principio acusatorio”, paradigma de
nuestra reforma procesal penal, su principal exigencia, se refiere a separar las
funciones entre acusar y fallar; implica una distribución de roles que diferencian
la parte acusadora, el imputado y el órgano jurisdiccional. Pero, un proceso es
acusatorio en la medida en que es adversarial, pues refleja un enfrentamiento
de partes, aunque no existe un modelo adversarial puro porque lo que muestra
la investigación histórica es que los métodos de represión penal son un producto
dialéctico de asimilaciones mutuas, por lo que deviene en vigente la apreciación
de Montero Aroca, en el sentido que los principios o reglas configuradoras del
procedimiento, por sí solas no dicen nada de uno u otro sistema5.
Al examinar la idea de la prueba de oficio, en un sistema acusatorio o
adversarial, no podemos olvidarnos que la razón fundamental o la misión
esencial del órgano jurisdiccional es realizar justicia. Una sentencia justa
presupone el conocimiento más completo y exacto de los hechos; y tal como
sostiene Barbosa Moreira6, no constituye razón suficiente para desechar
semejante idea, el temor de que la participación activa del Juez ponga en jaque
su imparcialidad.
4 MONROY GALVEZ, Juan “A cinco años de vigencia del Código Procesal Civil” en Revista Peruana de Derecho Procesal. MEHR LICHT Lima 1999, pág. 186. 5 MONTERO AROCA Juan. “Principios del Proceso Penal. Una explicación basada en la razón”. Edit. Tirant Lo Blanch. Valencia 1997 pág. 25. 6 BARBOSA MOREIRA José Carlos “Breves observaciones sobre algunas Tendencias Contemporáneas del Proceso Penal” en Revista Peruana de Derecho Procesal MEHR LICHT Lima 1999, pág. 325.
24
Si tuviéramos que tachar de parcial al juez que ordena la realización de una
prueba, solamente porque el resultado podría beneficiar a uno de los litigantes;
lógicamente, su eventual abstención merecería la misma crítica, ya que la falta
de prueba causaría beneficio al otro litigante. Por lo tanto el actuar con miras al
descubrimiento de la verdad (de acceso muy limitado para los seres humanos)
el juez no sustituye a las partes, sino que lleva a cabo una tarea inherente a su
propia función. Fallar, en efecto, significa, en última instancia, aplicar una norma
jurídica a un hecho; por consiguiente, al juez no le es menos imprescindible la
aprehensión del hecho, que el conocimiento de la norma.
Desde esta misma perspectiva, decía el profesor Roger Perrot7, en el Congreso
Internacional de Derecho Procesal celebrado en Wurzburg, Alemania, que el rol
activo del juez contemporáneo, se enfrenta al neutro y al pasivo, que aguardaba
a que los litigantes le aportaran todo el material probatorio. Esta imagen de
magistrado hoy es caduca. Si bien el órgano judicial no puede establecer nada
más allá de las pretensiones de las partes, el juez moderno es el llamado a
desempeñar un incanjeable papel en la búsqueda de la prueba, en la medida en
que su deber es descubrir la verdad o hacer todo lo posible para descubrirla.
Resulta sugestivo comparar esta concepción de los procesalistas civiles con las
tendencias contemporáneas del proceso penal; pues, durante mucho tiempo se
solía establecer la diferencia, que la doctrina repetía, tal como lo señala Barbosa
Moreira8: ad nauseam: el proceso penal buscaba la verdad material, mientras
que el proceso civil debía satisfacerse con la verdad formal. Claro era que esta
forma de pensar no resistía ni siquiera un análisis superficial; no existen ni
pueden existir dos verdades, una material y otra formal, porque “la verdad con
relación a los hechos es una sola”. Con semejantes palabras se quería decir que
el Juez Civil a diferencia del Juez Penal, debía ceñirse en todo caso al resultado
aparente del mero examen del expediente, sin aportar ninguna contribución
propia, ni preocuparse por la eventualidad de que esto lo condujera a una
conclusión apartada de la realidad. En síntesis, la iniciativa oficial en materia de
7 Citado por GOZIANI OSVALDO ALFREDO. “La Prueba en el Proceso Civil Peruano”. Editorial Normas Legales – Trujillo 1997, pág. 5 8 BARBOSA MOREIRA “Breves observaciones sobre algunas tendencias contemporáneas del Proceso Penal”. Pág. 326.
25
pruebas era tradicionalmente admitida con mayor facilidad en el ámbito penal,
que en el civil.
Se pregunta Barbosa Moreira: ¿Estarán cambiando las posiciones? Interrogante
que no resulta extravagante si se tienen en cuenta algunas recientes reformas
legislativas. Por ejemplo, en el artículo 190 – Inc. 1º del Codice di Procedura
Penale Italiano de 1988 se prescribe: “Que la ley establece en qué casos el juez
está autorizado a actuar una prueba de oficio”, consagrándose una restricción
importante a la iniciativa del juez. Creíamos que se estaba consolidando un
modelo procesal en el cual la posibilidad de actuar en ese campo, para el órgano
judicial constituía la regla, y la imposibilidad, la excepción. El legislador italiano
invierte la relación: el juez penal no está autorizado a actuar sino en los
supuestos que el texto legal lo indique. Esto es evidentemente contrario a lo que
sostenía Roger Perrot.
El Nuevo Código Procesal Penal Peruano ha recepcionado, del Códice di
Procedura Penale Italiano, al normar la actividad probatoria, Art. 155 Numeral 3,
que la ley establecerá por excepción, los casos en los cuales se admitan pruebas
de oficio, por lo tanto el juez penal peruano está autorizado a actuar solo en los
supuestos que el texto legal indique; es decir, se acepta la introducción de la
prueba de oficio limitadamente. Según San Martín Castro9, sólo se acepta la
“prueba complementaria” destinada a contrastar o verificar otras pruebas ya
aportadas por las partes; distinguiendo así entre las pruebas de la existencia de
los hechos y la comprobación de si la prueba sobre estos es o no fiable; también
se le reconoce al tribunal una disminuida intervención en el interrogatorio de los
órganos de prueba en el acto oral (con estrictos fines de aclaración de lo
expuesto por aquellos, no de lograr nuevos datos). Esto último, en buena cuenta,
está vinculado a otro principio: reflejo de la naturaleza y características del
Derecho Penal, cuya discusión se centra en el par dialéctico, “aportación de
parte vs. Investigación oficial”. San Martín Castro concluye que la búsqueda de
la verdad justifica en todo caso, la iniciativa probatoria de oficio, que se expresa
en los artículos 244-2 de la O.P.P. alemana, 81 del C.P.P. francés y 340 – 1 del
9 SAN MARTÍN CASTRO CÉSAR “Introducción General al estudio del Nuevo Código Procesal Penal”. Instituto de Ciencia Procesal Penal Revista Institucional Nº 7. AMAG Lima 2006, pág. 8.
26
C.P.P. portugués. Al respecto, es claro que las partes inician y delimitan el objeto
del proceso en el juicio y fundamentalmente introducen los medios probatorios;
aunque lo último se matiza con el poder de la prueba complementaria.
Creemos que el legislador peruano debió ser menos tímido otorgándole al Juez
mejores posibilidades para una correcta y certera aprehensión de los hechos,
desde la perspectiva de que su misión esencial es realizar la justicia en el caso
concreto y que una sentencia justa, presupone tener el conocimiento más
completo y exacto de los hechos. Pues, no existe un modelo adversarial puro ni
en el proceso norteamericano ni en ningún otro de influencia anglosajona. Por
ejemplo, Las Reglas de Evidencia de Puerto Rico: Regla 43 Apartado D,
prescribe: “El podrá a iniciativa propia o a petición de Juez parte llamar testigos
a declarar, permitiendo a todas las partes contra interrogar al testigo”
A la probable objeción, de que esto vulneraría principios de un proceso
acusatorio adversarial garantista, responderíamos apelando a Barbosa Moreira
y Monroy Gálvez, que resulta inútil, quizá peligroso centrar cualquier discusión
científica sobre denominaciones bajo las cuales se acomodan realidades de
contorno impreciso, susceptibles de asumir una u otra fisonomía, según la
preferencia personal de cada escritor. Es mejor dejar de lado los rótulos y
ocuparse de los contenidos10, porque como enseña Monroy Gálvez,
concluiremos que constituye una actividad absolutamente inútil continuar en el
intento de perfeccionar solo teóricamente el contenido y la definición de las
instituciones procesales; si la búsqueda de los auténticos fines de una institución
no discurre por el análisis de su sensibilidad respecto a la realidad social que
debe ser transformada, se trata de una aventura intelectual desperdiciada. La
tarea en esta nueva etapa de los estudios procesales consiste en desmitificar
las normas y las instituciones procesales, ahora resulta más importante
responderse para que sirven, porque el procesalista en este momento histórico
debe dirigir su investigación a optimizar el sistema, es decir en hacerlo eficaz11
10 BARBOSA MOREIRA. Ob. Cit. Pág. 327. 11 MONROY GALVEZ, Ob. Cit. Pág. 186.
27
Actualmente se habla de relaciones entre la probática y el derecho probatorio,
entendiéndose al segundo como el conjunto normativo que regula la prueba de
los hechos en el proceso y básicamente se descompone en reglas de
admisibilidad, ejecutoriedad y valoración; y, al primero, como la ciencia aplicada
a la prueba de los hechos en el proceso, requiriendo este encuadre, tal como
afirma Muñoz Sabaté10, es un plus de precisión en el sentido que el objeto de
prueba no son realmente los hechos, sino las afirmaciones que de los mismos
hacen las partes en el proceso. La palabra prueba viene del latín pro-bonus, por
lo que no ha de extrañar que cuando pretendamos probar lo que intentemos es
“hacer buena” o que “se tenga por buena” determinada afirmación o alegato
narrativo realizado en el proceso; en este orden de ideas Muñoz Sabaté
sostiene que de estas reflexiones surge un importante corolario: cuanto menos
trabas formales opongamos a la prueba, más fácilmente nos acercaremos a la
verdad de los hechos. Esto podría ilustrar la sentencia: probationes non sunt
coartande, que permite constatar una inevitable experiencia: el peor enemigo de
la probática es el derecho probatorio. Sabaté no duda de que este apotegma
constituye una hipérbole que sólo tiene un alcance historiológico mas no
jurídico, porque es evidente que la probática necesita del derecho probatorio
para no hacer descarrilar al proceso. El apotegma podría servir de aviso para
evitar ciertos abusos hiperformalistas e hipergarantistas.
3. Conclusiones
a) El punto de partida de una reforma procesal implica generar una
nueva reflexión sobre el proceso penal. Es fundamental un espíritu
crítico una permanente discusión al servicio de la creación y no de la
repetición sumisa.
b) La búsqueda del contenido y de los fines de una institución procesal
debe discurrir por el análisis de su sensibilidad respecto a la realidad
social que debe ser transformada.
c) Al examinar la idea de la prueba de oficio, en un sistema acusatorio
adversarial, no podemos apartarnos de que la razón fundamental del
28
órgano jurisdiccional es realizar la justicia en el caso concreto, y de
que una sentencia justa presupone el conocimiento, en cuanto sea
posible, más completo y exacto de los hechos.
d) No constituye razón suficiente para desechar la idea, de que la
participación activa del juez, ponga en jaque su imparcialidad; porque
si tuviéramos que tachar al juez que ordena la realización de una
prueba solamente porque el resultado puede beneficiar a uno de los
litigantes, su eventual abstención merecería la misma crítica, ya que
la falta de prueba causaría beneficio al otro litigante o parte.
e) Esta nueva etapa de los estudios procesales se debe desmitificar las
normas y las instituciones procesales. Es más importante responderse
para qué sirven, porque es inexcusable no dirigir la investigación a
optimizar el sistema, es decir hacerlo eficaz.
4 Referencias bibliográficas
Duce, Mauricio J. Riego, Cristian R. “Introducción al Nuevo Sistema
Procesal Penal” Volumen 1 Universidad Diego Portales 2002.
Estudio de Belaúnde & Monroy y Abogados “Revista Peruana de Derecho
Procesal” MEHR LICHT Lima 1999.
Goziani, Osvaldo Alfredo “La Prueba en el Proceso Civil Peruano”
Editorial Normas Legales Trujillo 1997.
Montero Aroca, Juan “Principios del Proceso Penal. Una Explicación
Basada en la Razón” Editorial Tirant Lo Blanch Valencia 1997.
Muñoz Sabate, Luis “Introducción a al Probática Editorial Librería Bosch
Barcelona 2007.
Sasn Martín Castro, César “Introducción General al Estudio del Nuevo
Código Procesal Penal” Instituto de Ciencia Procesal Penal Revista
Institucional N° 7 Amag Lima 2006.
29
La agenda del gobierno
(Libro Homenaje a Lucio Pegoraro. En prensa)
Antonio Porras Nadales12
I. Introducción: La era de los gobiernos débiles. II El marco programático de
partida. III. El paradigma de la no-acción. IV. Los modelos de agenda. 1. Un
cuadro de exigencias heterogéneas. 2. La agenda de la gobernabilidad:
programación y compromiso. 3. La agenda de la gobernanza: intervencionismo
y políticas públicas. 4. La agenda de la gobermedia: visualización instantánea.
V. Los entornos problemáticos. 1. La agenda implícita. 2. Imputación y
responsabilidad. VI. Reflexiones finales. Referencias bibliográficas.
1. Introducción: La era de los gobiernos débiles
Una doble serie de argumentos parece estar afectando a la tradicional
centralidad institucional de los ejecutivos, condicionando su posición de
protagonismo creativo y directivo asumida históricamente: una posición que
había permitido concebir al gobierno como el centro motor del Estado
intervencionista propio del siglo XX. Por una parte, se trataría de argumentos
que afectan a la concepción y al modo de ejercicio del poder político,
normalmente concentrado en las manos de un ejecutivo que nace de la mayoría.
Por otra, son argumentos que se refieren alternativamente al protagonismo
creciente de la sociedad, implicando en consecuencia un debilitamiento paralelo
de la instancia estatal.
En algunos casos, se trata de planteamientos que han llegado a alcanzar
la categoría de auténticos éxitos editoriales, como sucede con el provocador El
fin del poder, del exdirector de la revista Foreign Affairs, Moisés Naim13, cuya
triple serie de categorías incrementales (más demandas sociales, más
movilizaciones de tipo demográfico y migratorio, y transformaciones
subsiguientes en las mentalidades, con especial impacto en las clases medias),
dibujan un panorama de multiplicación de los puntos de veto sobre los
12 Universidad de Sevilla. 13 M. Naim, El fin del poder, Madrid, 2013, Debate.
30
“tradicionales” centros de poder (es decir, sobre los gobiernos de los estados),
que acabarían inexorablemente debilitados.
Ciertamente, la categoría del gobierno débil no puede considerarse como
una absoluta novedad, aunque a veces se suela confundir con la de los
gobiernos tecnocráticos (cuya “debilidad” dependería acaso de claves
diferentes). En una perspectiva elemental y aritmética, gobiernos débiles serían
ciertamente los que cuentan con mayorías de apoyo débiles o relativas, lo que
suele implicar no sólo unas claves de estabilidad relativamente precaria sino
también una cierta dificultad para llevar a cabo políticas transformadoras de gran
calado. Sin embargo, este encadenamiento negativo entre factores estructurales
(la estabilidad precaria del ejecutivo, por el apoyo de mayorías débiles) y
factores funcionales (su incapacidad para desarrollar políticas intervencionistas
consistentes) no implica la automaticidad de la ecuación alternativa; pues, puede
suceder con frecuencia que gobiernos estables sustentados en amplias
mayorías tampoco sean capaces de desarrollar políticas públicas eficaces
debido a otro tipo de factores relacionados con el propio diseño de la acción de
gobierno.
Desde una perspectiva más sistemática, podría afirmarse que la primera
construcción teórica consistente acerca de la posición relativamente débil del
gobierno se encuentra en Luhmann14, donde la noción de crisis de reflexión del
centro gubernamental del sistema se dibujaba como una consecuencia no (sólo)
de la sobrecarga de demandas impactadas sobre el gobierno en el contexto
expansivo del Estado de bienestar, sino particularmente del carácter
crecientemente complejo y contradictorio de las mismas, imponiendo una crisis
de racionalidad o de reflexión que rompería con las pretensiones de un tipo de
respuestas de carácter unitario-racional-sistemático procedentes del gobierno,
entendiendo como “centro” al motor del sistema. De ahí la subsiguiente vía de
salida de dibujar distintos subsistemas (judicial, político, mediático, etc.) en torno
a los cuales el gobierno actuaría finalmente desde una perspectiva más bien de
tipo relacional y con una pretensión de racionalidad limitada.
14 N. Luhmann, Teoría política en el Estado del Bienestar, Madrid, 1982, Alianza
31
Si nos remitimos algo más al pasado, podría recordarse que, desde una
visión acaso más pragmática y simplificada, el argumento estaba ya
parcialmente presente en la literatura norteamericana a través de la categoría
denominada “muddling through“, elaborada por Charles Lindblom15. Una visión
que en la práctica venía a romper con todos los imaginarios del orden racional-
sistemático de la modernidad (tradicionalmente más europeos que
norteamericanos), disolviendo en consecuencia toda perspectiva de
previsibilidad (y por lo tanto de seguridad) en la actuación gubernamental, e
imponiendo al mismo tiempo una cura de humildad frente a la dimensión
prometeica atribuida tradicionalmente a las instancias gubernamentales.
Implicaría la ubicación de la acción gubernamental ante un marco de
complejidad frente al cual los instrumentos cognitivos públicos resultan siempre
limitados y donde, en consecuencia, los gobiernos se limitarían en la práctica a
ir tirando o a ir haciendo “cositas” según lo permitieran las circunstancias o las
posibilidades.
Cabe plantear la perspectiva alternativa, según la cual gobiernos sólidos
y estables, apoyados en amplias mayorías, pueden desarrollar una cierta miopía
perceptiva en el desarrollo de sus tareas de gobierno, limitando su capacidad de
diálogo y negociación ante el entorno pluralista debido la exacerbación de una
estrategia más o menos autista o endocentrada; de donde resultaría
paradójicamente una valoración alternativa favorable de los gobiernos débiles.
Ciertamente, desde una perspectiva estrictamente política, las claves
explicativas de las teóricas ventajas de un gobierno débil resultarían en principio
evidentes: frente a la proyección unívoca o auto-referencial de la acción de
gobierno que se genera en los supuestos de amplia mayoría en manos de un
sólo partido, los gobiernos con mayorías débiles o relativas no tendrán más
remedio que abrirse inexorablemente a la presencia del pluralismo, imponiendo
el recurso a los mecanismos del consenso, la negociación y el compromiso. Esto
permitiría el surgimiento no sólo de una agenda más plural o abierta sino también
de un mayor grado de legitimación final de las decisiones, incrementando en
paralelo sus niveles de eficacia. Aunque, por otro lado, aparecería el riesgo
15 Ch. Lindblom, “The Science of “Muddling Through””, Public Administration Review, 19, 2, 1959.
32
alternativo; y es que la noción de gobierno débil, además de situar en una cierta
precariedad a la propia agenda del gobierno, deriva directamente hacia el riesgo
de la no-acción, que constituye en la práctica el lado oscuro o negativo de la
propia agenda gubernamental.
Desde la perspectiva de las políticas públicas, Dente y Subirats16 han
ilustrado recientemente las dificultades para llevar a cabo políticas públicas
innovadoras en un contexto democrático avanzado, donde el incremento de los
circuitos de presencia participativa en la adopción de decisiones o programas
públicos implica paralelamente un crecimiento de los puntos de veto, reduciendo
así la acción administrativa o bien a la pura inercia o bien hacia la lógica de la
no-acción.
Parece claro que las visiones más o menos relativizadoras de la
autonomía creativa de los gobiernos se multiplican a escala cuando se
proyectan sobre el ámbito de desbordamiento territorial y creciente
interdependencia que trae consigo el proceso general de globalización del
universo contemporáneo. Es decir, a los fenómenos de relativa debilidad
“endógena” del gobierno, se añadirían factores de carácter “exógeno” que al final
vienen a restringir la autonomía de los ejecutivos en el diseño y gestión de su
propia agenda. Algo que se ha incrementado dramáticamente a partir de la crisis
económica desencadenada a finales de la primera década del presente siglo.
Alternativamente, la supuesta crisis del gobierno implicaría un mayor
grado de protagonismo activo de la sociedad civil, aunque con la peculiaridad
de que las “demandas” de la sociedad son generalmente expresiones del propio
pluralismo subyacente; es decir, demandas fragmentarias y dispersas,
frecuentemente contradictorias, que por su propia naturaleza se oponen a la
dimensión general y unitaria sobre la que se mueve en principio la filosofía
gubernamental. Por más que tales demandas consigan expresarse a través de
soportes tecnológicos inmediatos o de redes sociales, se trata en cualquier caso
de un fenómeno que incrementa el grado de disolución o desarticulación de las
previsiones gubernamentales. Aunque su dimensión crítica sólo se alcanza en
16 B. Dente, J. Subirats, Decisiones públicas. Análisis y estudio de los procesos de decisión en políticas públicas, Barcelona, 2014, Ariel.
33
supuestos de protesta generalizada que pueden llegar a suponer un auténtico
colapso de la agenda gubernamental. En definitiva, el desarrollo de pautas
democráticas avanzadas que tienden a incrementar el “empoderamiento” de la
sociedad civil determina paralelamente un debilitamiento alternativo de la
instancia gubernamental entendida como centro motor del sistema.
Toda esta amplia y difusa fenomenología parece que contribuye
finalmente a diluir los perfiles de la acción de gobierno, al menos desde su
tradicional perspectiva sistemática o unitario-programática y, en consecuencia,
estimula la preocupación por el estudio de las claves y factores que condicionan
en la práctica la configuración de la agenda gubernamental.
II. El marco programático de partida
El marco de partida para una comprensión actualizada de la agenda
gubernamental responde a un escenario histórico ubicable a mediados del siglo
XX, durante el surgimiento del Estado social intervencionista tras la segunda
posguerra. Se trata de un modelo donde predomina la concepción
esencialmente programática de la agenda del gobierno, en un contexto histórico
que coincide igualmente con la eclosión del Estado de Partidos y el surgimiento
de los modernos partidos cath all. Lo que, unido a la extensión de los
instrumentos propios del constitucionalismo racionalizado gestado en
entreguerras17, dibujaba un marco de estabilidad gubernamental que facilita el
desarrollo de una estrategia programática por parte del ejecutivo. Una estrategia
que, en términos generales, respondía a una cierta filosofía keynesiana, que
encuentra su soporte legitimador en los nuevos derechos sociales y de
bienestar, así como en las normas finalistas y programáticas incluidas en las
constituciones tras la segunda posguerra.
La concepción programática de la agenda del gobierno se corresponde
pues con un periodo de respuesta a la crisis de los modelos liberales vigentes
hasta principios del siglo XX; y, más particularmente, a la crisis económica que
sigue al crack bursátil de 192918. Una primera característica sería, pues, su
17 B. Mirkine-Guetzevitch, Les Nouvelles tendences du Droit Constitutionnel, Paris, 1936, LGDJ. 18 Th. Lowi, The End of Liberalism, Nueva York, 1969, Norton.
34
adecuación a la visión unitario-verticalista propia del primer Estado social19, que
tiende a acentuar la centralidad de un ejecutivo despojado ya de las
reminiscencias monárquicas propias del siglo XIX, y que asume ahora una
función de dirección centralizada de la dinámica del Estado.
Desde el punto de vista de la propia sociedad, la concepción programática
de la agenda del gobierno constituye una construcción generadora de
legitimidad y de confianza, en la medida en que, para la sociedad civil, preludia
una auténtica “construcción del futuro” por parte del gobierno; y, en un contexto
histórico donde la confianza ciega en el mercado ha decaído, un futuro
predecible configurado globalmente desde el propio Estado será, para el
conjunto de la ciudadanía, un factor generador de seguridad (sobre todo en
sociedades que, como la europea, acababan de sobrevivir a dos guerras
mundiales). Para mayor consistencia, el diseño institucional se va a configurar
en los sistemas parlamentarios europeos como un auténtico compromiso (para
algunos de naturaleza cuasi-sinalagmática) entre ejecutivo y legislativo; lo que
compromete así al conjunto del Estado a partir de un marco de confianza política
(y se supone que, al mismo tiempo, social) de la que deriva en último término el
conjunto de la actuación estatal.
Esto significa que, en su origen, la noción de agenda del gobierno se
diferenciaría radicalmente de la visión de la “agenda setting” propia del ámbito
de las políticas públicas20, donde en rigor la dinámica de la acción se focaliza en
torno a la aleatoria categoría de la “policy window” entendida como un momento
de oportunidad más o menos coyuntural que debe ser aprovechado por la esfera
gubernamental, pero que en rigor no es “creado” por la misma. Frente a esta
visión coyuntural o circunstancial, la construcción originaria de la agenda del
gobierno en la tradición parlamentaria europea se aproximaría más a las
reminiscencias propias de la planificación soviética (que alcanzaba su apogeo
en la segunda mitad del siglo XX) imponiendo un diseño racional-verticalista de
19 Donde, a diferencia del Estado liberal, en el cual se suponía que los principios de justicia o de igualdad emanaban de la lógica del mercado y por lo tanto de la esfera de la sociedad civil, se pasa a entender que es el Estado el auténtico “creador” de todo orden de racionalidad o de justicia que, en consecuencia, se impondrá siguiendo una lógica top-down o de tipo verticalista. Cfr. A. Porras Nadales, Introducción a una Teoría del Estado Postsocial, Barcelona, 1988, PPU. 20 Una concepción que aparece algo más tardíamente en el tiempo. Cfr. J. W. Kingdon, Agendas, Alternatives and public policies, Boston, 1984, Little Brown. 2ª ed. Nueva York, 1995, Longman.
35
la acción que teóricamente impregna de seguridad jurídica y de confianza
ciudadana al conjunto del sistema.
Las quiebras de esta configuración originaria, que había encontrado
seguramente su mejor expresión doctrinal en la categoría italiana del “indirizzo
político”, comienzan a percibirse a partir del último tercio del siglo XX. Quizá sea
en el ámbito económico donde de forma más temprana empiezan a detectarse
las insuficiencias de la programación gubernamental, particularmente a partir de
la primera crisis petrolífera de 1973 y la emergencia del fenómeno de la
stagflation, donde se reflejaría una quiebra sustancial del primer optimismo
keynesiano que estaba en la misma base del Estado de Bienestar. La
previsibilidad y la racionalidad de las propuestas programáticas, así como la
propia capacidad instrumental de los aparatos estatales comenzaban así a
experimentar evidentes quiebras. Richard Rose relativizaba a comienzos de los
años ochenta21 el grado de autonomía operativa del gobierno sobre el
presupuesto estatal, al situar su capacidad real de maniobra en apenas algo
más del cinco por ciento. La experiencia fracasada del primer gobierno de
Miterrand en Francia a comienzos de la década de los ochenta, se considera
como la más conocida prueba de fuego en este ámbito.
Seguramente son más complejos y difusos los condicionamientos que
impone la política exterior sobre la agenda del gobierno, considerando el
impacto de los cambios históricos que trae consigo la disolución de la Unión
Soviética y la evolución desde un universo bipolar propio de la Guerra Fría hacia
la inexorable nacimiento de la globalización, que se visualiza especialmente a
partir de la década final del siglo XX.
Sin embargo, cabe decir que el núcleo problemático central donde se
sustancia la proyección operativa de la agenda del gobierno se va a situar
lógicamente en el ámbito de la política (o, complementariamente, en el de las
políticas). Debe recordarse que la esfera donde se ubica el marco de debate
acerca de la agenda gubernamental suele ser normalmente la arena
parlamentaria y que, en consecuencia, los argumentos de valoración acerca del
21 R. Rose, Understanding big government. The programme approach. Londres, 1984, Sage
36
cumplimiento efectivo del marco programático-finalista, comprometido por el
ejecutivo al comienzo de la legislatura, se sitúan en un plano estrictamente
político. En sentido negativo, significa que no existen instrumentos de control
jurídico sobre el cumplimiento efectivo de los objetivos programáticos
establecidos, ni mucho menos un control evaluativo de naturaleza técnica22.
A esto se añade un argumento complementario de carácter contextual:
ya que la consistencia a medio o largo plazo de los lineamientos programáticos
ofrecidos por el gobierno ante el parlamento dependerán del grado de
estabilidad general del sistema durante el periodo de cuatro años que dura la
legislatura. Es decir, el gobierno actuará congruentemente ante la realidad (de
acuerdo con sus compromisos asumidos inicialmente) siempre que la propia
realidad se mantenga por su parte más o menos estable en términos históricos.
Pero cualquier coyuntura de crisis, cualquier acontecimiento o chispazo
imprevisto, cualquier cambio de las pautas de evolución histórica, puede
descabalar por completo la congruencia de la programación gubernamental.
Paradójicamente, la dinámica de legitimación parlamentaria del gobierno,
basada en la confianza originaria adquirida en las urnas y en el cumplimiento
efectivo de las promesas ofrecidas al electorado, no solamente mantiene su
congruente vigencia institucional en el tiempo, sino que tiende a trasladarse y a
generalizarse hacia la propia ciudadanía. Cabría entonces decir que los
ciudadanos “quieren” o apoyan a gobiernos que cumplen efectivamente sus
promesas; o más bien, a partidos que, una vez en el gobierno, cumplen con sus
compromisos electorales.
Significa, en teoría, que la agenda del gobierno tendría que ser “creada”
por el propio gobierno en el momento originario de la legislatura de acuerdo con
los compromisos electorales adquiridos, sin que los medios de comunicación ni
la propia dinámica social, tengan en rigor, capacidad para interferir sobre la
misma, más allá de la focalización coyuntural de algunas prioridades. Es decir,
la agenda del gobierno, una vez formulada y aprobada en la investidura, debería
tener un carácter autónomo y resistente a las interferencias de la sociedad civil
22 A. Porras Nadales “Evaluar la acción de gobierno” ”, Nuevas Políticas Públicas, Num. 3, Sevilla, IAAP, 2007, pps. 59-82.
37
o de los intereses organizados, y que la mantenga estable durante, al menos,
un período de cuatro años. Lejanas reminiscencias del ideal planificador
soviético tan en boga en los años sesenta.
Se supone que los soportes democráticos sobre los que se sostiene tal
agenda gubernamental reposan en el apoyo electoral obtenido por el partido
ganador de las elecciones, sobre la base de un determinado programa. Luego,
las claves originarias de tal proceso serían en realidad anteriores al propio
momento de surgimiento del gobierno en el acto de investidura: el “compromiso”
entre legislativo y ejecutivo que asegura el nacimiento del gobierno ha debido
ser precedido en realidad de un compromiso electoral entre los ciudadanos y el
partido o partidos que obtienen la mayoría.
Debe recordarse que este marco de confianza electoral opera igualmente
en clave puramente política; pues los electores no podrán reclamar ante los
jueces el cumplimiento efectivo de las promesas formuladas por los candidatos
gubernamentales, ni cabrá la revocación del mandato representativo. Y en
cuanto al grado de racionalidad, de coherencia, de corrección del diagnóstico de
la realidad, o incluso de posibilidades de realización efectiva de las propuestas
contenidas en el programa, serán aspectos más o menos vagos o inconcretables
y, por lo tanto, relativamente secundarios. El programa electoral se configura
como un gran teclado seductivo sobre el cual deberán componerse las melodías
y las armonías correspondientes: y parece que la partitura deberá escribirse
desde la propia agenda gubernamental.
Si se acepta que todas estas coordenadas más o menos ideales sobre
las cuales se monta la concepción programática de la agenda del gobierno
puedan cumplirse hipotéticamente, se espera siempre que las iniciativas
gubernamentales se traduzcan finalmente en determinados productos (outputs),
generando así ciertos resultados (outcomes) en términos de impacto sobre la
realidad social. Es decir, la agenda del gobierno contiene propuestas de acción
que se corresponden con un contexto intervencionista propio del Estado social,
y que deberán generar determinados resultados transformadores sobre el tejido
social. Se refleja, pues, una concepción verticalista o top-down de la acción
pública, desde la cual el gobierno se ubicaría como el centro motor de un
38
entramado institucional de tipo mecánico cuya actuación causal provoca, de
forma más o menos automática, determinadas consecuencias sobre la realidad
social; y una presunción cuya vigencia en la realidad se mostraría pronto
bastante dudosa.
De forma simplificada puede entenderse, en primera instancia, que los
“productos” de la actividad de programación gubernamental serían leyes; algo
perfectamente congruente en los sistemas de gobierno parlamentario, aunque
seguramente más aleatorio en los sistemas presidenciales23. O, incluso, desde
la perspectiva del ejecutivo, el compromiso podría limitarse más bien a la simple
presentación de proyectos de leyes (puesto que su aprobación efectiva no
estaría ya en las manos del propio gobierno, sino de la cámara); lo que explica
seguramente la perversa dinámica que atenaza a algunos gobiernos en la recta
final de la legislatura, cuando tratan de multiplicar los proyectos de leyes
“presentados”, con el objetivo de cumplir con los compromisos programáticos,
aun sabiendo que la aprobación de tales leyes seguramente carecerá ya del
plazo necesario antes de la disolución parlamentaria.
Teóricamente, los “productos” emanados de la agenda gubernamental
(en su caso las leyes) deberán generar algunos resultados en términos de
impacto, sobre el tejido social. Este sería el momento decisivo en que la arena
de la política (politics), donde hasta ahora se habría desenvuelto el proceso,
comienza a ser sustituida por la arena de las políticas (policies).
Ahora bien, determinar desde esta nueva perspectiva la vigencia efectiva
de la agenda gubernamental sobre la base de los resultados finales obtenidos,
implica en cierta medida “cuestionar” la propia eficacia del Estado social en su
conjunto; o incluso, cuestionar nada menos que la eficacia de las leyes en un
Estado de Derecho. Es decir, supondría “problematizar” los propios resultados
o consecuencias finales de la actividad intervencionista del Estado social en su
conjunto, lo que implica un cierto desplazamiento del punto crítico desde el
propio gobierno hacia el conjunto del sistema. Y esto es algo que viene a suscitar
posiciones de aceptación o rechazo puramente ideológicas; especialmente
23 J. A. Cheibub, A. Przeworski, S. M. Saiegh, “Government Coalitions and Legislative Success under Presidentialism and Parlamentarism” British Journal of Political Science, 34, 2004.
39
cuando el discurso recurrente del neoliberalismo siempre parece encontrar
claves de crítica contra un Estado social que a lo largo del siglo XX, y en base a
su puro intervencionismo, estaría estrangulando la verdadera fuente de la
riqueza de las naciones: el mercado.
Más allá del debate puramente ideológico, el enfoque de políticas
públicas (aunque tardíamente acogido en Europa) viene a introducir una nueva
complejidad en la medida en que el análisis de la agenda gubernamental
(recordemos, fijada en principio en clave de mera programación) se vea
enfrentada a todo un marco problemático que se sitúa más bien en la esfera
instrumental o de implementación. O, incluso más, a todo un complejo diseño
procesual de las propias políticas públicas que afectaría como mínimo a:
consensos sociales previos, diseño estratégico, mecanismos de implementación
y uso de instrumentos evaluativos destinados a retroalimentar el proceso de
forma permanente; todo ello en respuesta a las demandas y necesidades
ciudadanas. O sea, un panorama procesual complejo y problemático que se
mueve más bien en la esfera directiva de la administración y la burocracia y no
tanto en la del propio órgano gubernamental.
Será en torno a este panorama complejo del intervencionismo público
donde al final van a reposar las claves de las que dependerá la posibilidad de
obtener resultados positivos de la propia actuación gubernamental; es decir, las
claves sobre las que pivotea, en última instancia, el éxito histórico del Estado
social. Esto debería implicar, en teoría, todo un proceso histórico de aprendizaje
institucional orientado a tratar de mejorar a lo largo del tiempo la eficacia de los
instrumentos intervencionistas al servicio de los horizontes finalistas y
programáticos establecidos globalmente en la Constitución y concretizados por
el gobierno en cada legislatura.
Por más que la tradición “weberiana” europea permitiera inicialmente
operar bajo la ficción de que la tradicional burocracia legal-racional sería capaz
por sí misma de adaptarse a los nuevos requerimientos finalistas de la acción
intervencionista (en todo caso, siguiendo una simple pauta de crecimiento
cuantitativo), la propia realidad se encargaría de demostrar por sí misma que,
en términos de eficiencia y eficacia, no existe ningún automatismo mágico que
40
permita a los aparatos de la administración pública alcanzar los objetivos
propuestos por la agenda gubernamental.
La agenda del gobierno comienza así a embarrancarse en un cúmulo de
ámbitos problemáticos emergentes que no dependen ya de la esfera
estrictamente “política”: diseños estratégicos deficientes, rechazos sociales
sobrevenidos, atranques o bloqueos burocráticos, resistencias corporativas,
deficiencias técnicas u organizativas, críticas mediáticas, rechazos de lobbies
organizados, desafección ciudadana, etc.; además de factores externos más
aleatorios, coyunturas económicas negativas o eventos exteriores imprevistos
que condicionan la agenda. En resumen, las propuestas de acción de los
gobiernos comprometidas ante la cámara y ante la propia ciudadanía durante
un periodo de cuatro años, corren el riesgo de embarrancarse, finalmente, en la
práctica entre los complejos entresijos de la propia acción pública; enfrentando
a la agenda gubernamental al abismo de su propio fracaso.
III. El paradigma de la no-acción
La lógica de la programación, que constituía una suerte de escenario
unívoco de referencia para una comprensión analítica de la agenda del gobierno,
entendida como una proyección de futuro del conjunto del Estado, comienza a
presentar insuficiencias que se ubican en una perspectiva crítica o negativa: o
sea, objetivos que no se logran, resultados que no se alcanzan, impactos
previstos que finalmente no se consiguen; en definitiva, recursos públicos
movilizados por el gobierno en una estrategia fracasada y estéril; un futuro
prediseñado que nunca alcanza a convertirse en presente. Sería, al final, el
choque con la propia realidad, quien devuelva, a la programación
gubernamental, a la frustrante dimensión negativa, donde la acción, en rigor,
puede acabar siendo sustituida por la no-acción.
Con el propio transcurso del tiempo, la lógica de la no-acción, más allá de
su dimensión inicial de puro fracaso del gobierno, va a desplegar una inexorable
sinergia de aprendizaje, de tal manera que la dimensión crítica o negativa -en
términos de resultados incumplidos- puede acabar convirtiéndose en un cálculo
preventivo que el propio gobierno puede tratar de desencadenar con
anterioridad; o, en todo caso, simultáneamente a su propia programación; hasta
41
el punto de poder incluirse en las propias previsiones gubernamentales
mediante un estudio estratégico de posibilidades. Esto significaría que
finalmente la agenda del gobierno no se determinará de forma exclusiva en base
a unas previsiones positivas de actuación sino en base a una estrategia de tipo
binario donde se irán concretando a lo largo del tiempo tanto las previsiones de
acción como las de no-acción. Y en este escenario, el gobierno podrá desplegar
todo un conjunto de cálculos estratégicos donde no se tratará solamente de
cuantificar el coste de toda actuación positiva (en términos tanto de recursos
movilizados como de obstáculos o puntos de veto a superar) sino también,
paralelamente, las posibles ventajas de una eventual no-acción.
La dimensión binaria de la agenda del gobierno proyectará entonces un
doble circuito de cálculo: en primer lugar, el de las previsiones de posibles
obstáculos o puntos de veto que se enfrentarán negativamente a una
determinada iniciativa gubernamental (tanto en términos sociales como
políticos); en segundo lugar, el de los beneficios potenciales de la no-acción. Y
todo ello con una inicial y evidente ventaja a favor de la segunda opción; ya que
la no-acción resulta ser lógicamente más fácil que cualquier actuación positiva.
Las claves estratégicas que conducirían a esta situación pueden ser muy
variadas. En algunos casos, la definición de determinadas prioridades (o su
mantenimiento en el tiempo) puede resultar enormemente difícil de llevar a la
práctica cuando el cuadro de demandas del sistema resulta ser profundamente
conflictivo o cambiante; incluso la propia coordinación entre objetivos que están
muy desajustados o enfrentados entre sí, puede obligar al gobierno a abandonar
sus pretensiones de alcanzar una orquestación coherente o de conjunto. Puede
que hasta ciertas políticas, que en principio hayan sido definidas con éxito, no
consigan mantenerse de forma estable al cabo del tiempo, ya sea debido a un
déficit de implementación o bien al surgimiento de intereses enfrentados que no
estaban presentes o no eran suficientemente visibles. Puede, incluso, que un
gobierno aparentemente beligerante contra determinados sectores privilegiados
acabe frenado, en última instancia, en sus pretensiones iniciales de imponer
pérdidas a los más poderosos. En definitiva, el gobierno puede entender que,
antes de actuar en un entorno problemático, acaso sería mejor dejar las cosas
42
evolucionar por sí mismas. En todos estos supuestos, las deficiencias
resultantes de la acción de gobierno se ubicarían, a efectos de agenda, del lado
negativo de la no-acción. Por más que el panorama ideal de las “capacidades”
del gobierno pueda entonces diseñarse idealmente24, la realidad irá marcando
los puntos de quiebra donde la acción pública acaba siendo sustituida por la no-
acción.
En términos conceptuales, la noción de no-acción tiene sus precedentes
lejanos (inicios de los 80) en las categorizaciones de Bachrach y Baratz25, como
una dinámica de “nondecisionmaking” que puede eventualmente ser utilizada
para eludir o evitar conflictos. En principio se establecería así una dualidad entre
decisiones críticas o estratégicas frente a meras rutinas: una dualidad tras la que
podría superponerse la estrategia de la acción de gobierno frente a la simple
rutina de la administración burocrática.
Desde una perspectiva partidista, la noción de no-acción tendría una
adicional plasmación singular dentro de la lógica de los modelos de partidos,
denominado “pluralismo polarizado” por G. Sartori26, donde la existencia de un
partido de centro (en el poder) se vincula a una estrategia de prevención de
pérdidas hacia los extremos. Una medida oportuna para evitar la deslegitimación
de ciertas políticas, por la izquierda o por la derecha (y el riesgo subsiguiente de
pérdida de votos), sería pues la no-acción, que permitiría al gobierno frenar el
riesgo de desgaste electoral.
Los argumentos justificativos de la no-acción tendrían igualmente una
expresión informal más o menos generalizada en la “gramática parda”
característica de la filosofía burocrática tradicional, según la cual toda actuación
intervencionista puede generar fallos o errores y, en consecuencia, quien no
actúa no se equivoca. La no-acción constituye en efecto una defensa impecable
frente al riesgo de un balance negativo en la actuación gubernamental: no actuar
significa que, en todo caso, no se cometen errores; algo que puede ser
24 Un panorama ideal razonablemente bien fijado en el famoso decálogo de R. K. Weaver, B. A. Rockman (eds.), Do Institutions Matter? Government Capabilities in the U.S. and Abroad, Washington, 1993, The Brooking Institution. 25 P. Bachrach, M. S. Baratz, “Two faces of power”, The American Political Science Review, 56, 4, 1962 26 G. Sartori, Partidos y sistemas de partidos. Marco para un análisis, Madrid, 1980, Alianza
43
especialmente decisivo cuando han surgido casos de corrupción que afectan a
determinados ámbitos burocráticos. Ante tal tipo de escenarios, pretender
abordar un estudio del gobierno desde la única perspectiva de sus
potencialidades o posibilidades positivas de acción (es decir, de lo que podría o
debería haberse hecho, pero finalmente no se hizo) se convierte en un
imposible.
Adicionalmente, la dinámica de la no-acción comenzará a adquirir un
nuevo sentido cuando pueda ser camuflada tras una “apariencia” de acción:
consistente en la simple proyección virtual de decisiones, posicionamientos o
simples estrategias de imagen, susceptibles de generar un efecto placebo;
fundamentalmente, mediante el uso de los recursos mediáticos de los que
siempre puede disponer el gobierno; aunque en este caso, la noción de no-
acción estaría empezando a ser sustituida por la de acción virtual, imponiendo
un marco diferente a las exigencias de agenda.
El lado negativo, en términos de objetivos programáticos no alcanzados,
sería evidentemente un reflejo del propio déficit en el diseño de una adecuada
estrategia intervencionista o en el de sus posibilidades de implementación: ya
sea por una imposibilidad para generar los necesarios consensos sociales, por
una incapacidad para llevar a cabo programas estratégicos adecuados, o por la
presencia de un instrumental burocrático apático y rutinario que no sabe
adaptarse de forma dinámica a nuevas líneas de acción. Es decir, lo que de
forma genérica podríamos denominar déficit instrumental. A lo que se une
ciertamente la posibilidad -no tan excepcional- de que las instancias
gubernamentales sean simplemente incapaces de determinar en la práctica
ciertos fines u objetivos estratégicos coherentes para orientar y movilizar la
acción pública.
El lado positivo de la no-acción sería la ausencia de desgaste del
gobierno, que podría mantenerse aparentemente incólume, sin experimentar
rechazos sociales, tensiones mediáticas o intensificaciones de conflictos
subyacentes, eludiendo así el riesgo de pérdida de apoyos electorales. De esta
manera, un cálculo estratégico elemental permitiría gestionar una agenda
favorable para el gobierno mediante un mecanismo binario que permita
44
desencadenar procesos de actuación en ámbitos “fáciles” o receptivos; o bien,
eludirla en ámbitos comprometidos o difíciles, mediante la simple eliminación de
un determinado asunto de la agenda gubernamental. La suma final podría ser
favorable para el ejecutivo y, de este modo, la noción de no-acción se habría
incorporado armoniosamente al bagaje instrumental del gobierno en el diseño
de su agenda.
Parece evidente que en última instancia el balance de este fenómeno
debe suponer una proyección negativa sobre la originaria dimensión directiva y
programática del gobierno, comprometida en principio ante el parlamento; y, en
consecuencia, una cierta erosión de la vigencia histórica del Estado social, que
se estaría enfrentando ahora al desgaste que impone la propia realidad. Salvo
que el propio ejecutivo consiga desplazar el foco de debate desde la estricta
arena parlamentaria hacia la esfera mediática, donde los factores de
compromiso programático mantenido en el tiempo quedarían diluidos al tratarse,
por definición, de una agenda oscilante y coyuntural, que viene determinada por
la estricta actualidad temática de los asuntos y no por las previsiones
establecidas con anterioridad, como compromisos mantenidos en el tiempo.
Pues si algo caracteriza a la agenda mediática, es precisamente su carácter
oscilante y aleatorio, dependiente de las circunstancias que marcan en cada
momento la actualidad y el impacto de los emergentes “trending topics” que
focalizan la atención de la opinión pública. El desplazamiento de la agenda
política del gobierno desde la arena parlamentaria hacia la arena mediática
estaría produciendo una mutación sustancial en la posición gubernamental,
menos vinculada a compromisos estables preestablecidos y más conectada a la
simple presencia inmediata en términos puramente virtuales o de “instant
responsiveness”.
Así pues, la lógica de la no-acción estaría imponiendo toda una serie de
procesos transformadores en la ideal y simplificada concepción programática
tradicional de la agenda del gobierno. Y no sólo en términos puramente binarios
(acción y no-acción), sino en términos de desplazamiento del entorno o arena
institucional en la que debe moverse estratégicamente el ejecutivo, imponiendo
45
un reforzamiento de los componentes mediáticos que condicionan la agenda
gubernamental.
IV. Los modelos de agenda
1. Un cuadro de exigencias heterogéneas
La crisis de la tradicional visión programática de la agenda gubernamental
y el surgimiento de la noción de no-acción, representan algunos de los factores
problemáticos que, en el contexto contemporáneo, parecen enrarecer la
percepción de la posición activa del gobierno como órgano motor central del
Estado. Por supuesto, puede seguirse, entendiendo como correcto, el postulado
inicial de que el cumplimiento de compromisos o promesas se configura como
un factor difuso de legitimación ciudadana; es decir, como un punto de encuentro
entre la dimensión puramente subjetiva de la representación (entendida como
soporte de confianza en los gobernantes) y su objetivación en torno a un paquete
programático de propuestas concretas. Todo esto, unido a las claves de
estabilidad de los gobiernos, se supone que debería asegurar un marco
adecuado para la gobernabilidad del sistema.
La realidad demuestra que el incremento de actores y de procesos
participativos en la toma de decisiones públicas tiende a complicar la posición
de centralidad activa del gobierno, incrementando los puntos de veto y situando
así al ejecutivo ante el nuevo contexto de la gobernanza. Un escenario donde la
centralidad impulsora del gobierno tiende a ser sustituida por una posición más
restringida, que se limitaría a la formulación de meras orientaciones y, sobre
todo, a facilitar las claves de coordinación general del sistema. Y un contexto
donde, al mismo tiempo, el protagonismo activo de la sociedad se habría
incrementado hasta el punto de romper con el tradicional monopolio
gubernamental en la determinación de la agenda pública. Aunque la dinámica
de la gobernanza siga suponiendo una apuesta por el éxito intervencionista del
Estado social, en la práctica suscita una relativa pérdida de centralidad del
gobierno, lo que implica un desgaste de las concepciones verticalistas o top-
down de la acción, las cuales tienden a trasladarse hacia las esferas periféricas
46
del sector público, potencialmente más permeables por la presencia participativa
de la sociedad civil.
La proyección de la agenda gubernamental hacia la arena mediática
acaba situando al ejecutivo ante una nueva dimensión de presencia inmaterial y
visualizada, directamente conectada con la opinión pública; un contexto donde
determinadas pautas instrumentales de acción virtual (enmascarando, en su
caso, supuestos de no-acción) pueden acabar generando respuestas
instantáneas que serían claves para el éxito del gobierno ante la ciudadanía, en
un contexto propio de la gobermedia.
Entre esas tres categorías (gobernabilidad, gobernanza, gobermedia)27
se ubican pues los escenarios problemáticos en torno a las cuales deberá
diseñarse ahora la agenda del gobierno. Es necesario señalar que se trata de
categorías donde se reflejan filosofías estratégicas claramente diferenciadas. La
gobernabilidad implicaba un tipo de diseño apriorístico de la acción, en base a
una tarea de programación gubernamental que trata de conformar una oferta
pública prediseñada para el conjunto de la legislatura. En cambio, la gobernanza
y la gobermedia, se sitúan más bien en escenarios de respuesta del gobierno a
las demandas o necesidades ciudadanas emergentes, o sea, en un contexto
donde el gobierno sólo podrá actuar a posteriori, ya sea para el diseño o reajuste
de ciertas políticas públicas, o bien para asegurar una respuesta mediática
instantánea ante las exigencias emergentes de la opinión pública.
Desde otra perspectiva, las dos primeras categorías (gobernabilidad y
gobernanza) parecen concentrarse en torno a una estrategia más o menos
difusa de acción, entendida ésta como una actuación intervencionista, propia del
Estado social; mientras que el circuito mediático de la gobermedia corre el riesgo
de suscitar respuestas puramente virtuales, donde la lógica de la (posterior)
acción tendría finalmente un sentido secundario o aleatorio. Esto nos situaría en
apariencia ante un novedoso contexto histórico post-intervencionista en el cual
la acción virtual puede llegar a operar como un circuito de sustitución u
ocultamiento de la pura no-acción.
27 En general, y para todo el presente trabajo, puede verse con mayor amplitud: A. Porras, La acción de gobierno. Gobernabilidad, gobernanza, gobermedia, Madrid, 2014, Trotta.
47
Los gobiernos deben tratar de operar en el diseño de su agenda dentro
de una multiplicidad de escenarios cambiantes que responden a lógicas
diferenciadas y, en algunos casos, contradictorias. Es decir, el gobierno deberá
tratar de formular ciertas ofertas programáticas, entendidas como compromisos
(ante la cámara y ante el electorado); deberá responder a las necesidades
emergentes de la ciudadanía, poniendo en marcha políticas públicas eficaces y
contando con participación social; y deberá hacer manifiesta, siempre, su propia
presencia visualizada de forma instantánea ante las exigencias de la agenda
mediática, a través de posicionamientos o declaraciones encargadas de
legitimar su posición ante la ciudadanía.
2. La agenda de la gobernabilidad: programación y compromiso
En el primer escenario de referencia se entendía teóricamente que el
punto de partida previo y necesario para la posterior puesta en práctica de una
estrategia de programación gubernamental consistía en el diseño de los
programas electorales de los partidos. Se supone que estos programas deben
permitir en principio la ubicación de cada partido dentro de una escala ideológica
que permita una percepción fácil del pluralismo del sistema por parte del
electorado. En un contexto histórico, especialmente afectado por la crisis
económica, cabría sugerir que la primera variable a considerar al elaborar un
programa, sería la que define las pautas básicas de la futura estrategia
económica del gobierno, y determina ciertas coordenadas maestras de acción
en torno al eje estado-mercado. A partir de ahí, aparecerían toda un serie de
nichos dualistas que formalizarían, mejor o peor, una ubicación en el eje
izquierda-derecha, la dualidad entre religiosidad o laicismo, la posición
ambiental, claves de género, etc. Y, naturalmente, siempre cabrá la hipótesis de
que determinados partidos prefieran desarrollar propuestas transversales o
populistas (relativamente desideologizadas) que les otorgarán un mayor
potencial de atractivo electoral a cambio de una mayor ambigüedad ideológico-
programática.
Sin embargo, por encima de la dimensión objetiva, que permitiría
expresar unas coordenadas de ubicación ideológica más o menos
estandarizadas, el programa del partido adquiere una esencial dimensión
48
electoral y competitiva, implicando un componente seductivo al servicio de la
competencia por el mercado de votos; un componente que deberá operar con
una lógica de marketing, formulando propuestas concretas y atractivas válidas
para el mayor conjunto posible de la ciudadanía, según una estrategia
competitiva de tipo “catch all”.
Se trata de una pauta de evolución que conduce, en la práctica, hacia la
progresiva subjetivación o personalización de las ofertas de los partidos, que
pasarían a configurarse como auténticos compromisos personales de los
candidatos. Esto estaría haciendo evolucionar los procesos democráticos desde
la pura confianza (objetiva) en los partidos y sus programas, hacia la confianza
subjetiva en las personas28; una arena que requiere de una dosis razonable de
liderazgo y que parece venir orientando la evolución general de los sistemas
democráticos occidentales, en paralelo a la progresiva expansión de sus
componentes mediáticos.
Ahora bien, la traducción de los programas electorales de los partidos en
agenda del gobierno requiere en primer lugar, desde la perspectiva
programática, de la presencia de un compromiso de tipo institucional que, en
términos de acuerdo de gobernabilidad, se sustancia en los sistemas
parlamentarios a través de la confianza obtenida por el gobierno ante la cámara,
en el momento de la investidura. Pero, la consistencia de tal compromiso, que
conforma la estabilidad inicial del gobierno, sigue constituyendo uno de los
nudos gordianos del sistema, en la medida en que se trata de un soporte de
naturaleza estrictamente política que carece de claves jurídicas orientadas a
asegurar un adecuado control y cumplimiento29.
Cuando el partido socialista español alcanzó su espectacular victoria
electoral de 1982 (culminando así el proceso de transición democrática que
hasta entonces había sido dirigido por el partido centrista UCD, Unión de Centro
Democrático), había presentado ante el electorado una propuesta original y
atractiva: rechazar la presencia de España en la NATO, rectificando en
28 A. Porras, "Modelli di rappresentanza e forme di governo", en S. Gambino, G. Ruiz-Rico (a cura di), Forme di Governo, Sistemi elettorali, Partiti politici: Spagna e Italia, Rimini, 1996, Maggioli, pps. 13-37, (versión castellana Tirant lo Blanch). 29 M. Holgado, El programa de gobierno y sus sistemas de control, Valencia, 2008, Tirant lo Blanch.
49
consecuencia la decisión adoptada por el anterior gobierno de transición de
Calvo Sotelo. Pero aunque la opinión pública española parecía apoyar
generalizadamente tal propuesta, bien pronto, tras su llegada al poder, el
presidente Felipe González entendió que se trataba de una iniciativa
insostenible en un contexto exterior donde se requería la entrada de España en
el Mercado Común Europeo, que implicaba toda una serie de compromisos que
afectaban, lógicamente, a la defensa . Esto llevó finalmente a la convocatoria de
un referéndum. Algunos ciudadanos, y entre ellos un famoso cantante de la
época, Lluis Llach, entendieron que la ruptura del compromiso implicaba una
alteración del pacto de confianza adquirido en las urnas. Y así fue como el
famoso cantante decidió acudir a los tribunales reclamando el cumplimiento de
los compromisos electorales adquiridos por el partido gobernante30: y por más
que el juez correspondiente entendiera la congruencia de su petición, sólo cabía
la decisión de archivar el caso, rechazando la pretensión al tratarse de un ámbito
de pura responsabilidad política ajeno a toda competencia judicial.
La vaga pretensión de un cumplimiento efectivo de los compromisos
programáticos se configura así, pese a la inexistencia de instrumentos
operativos de control, como un elemento articulador de la agenda; y un factor
que estaría dotado en todo caso de una cierta capacidad para suscitar confianza
ciudadana, pero carente de instrumentos de control-sanción que vayan más allá
del comportamiento futuro del electorado en las urnas. Es decir, está en un
ámbito donde, como máximo, se pone en juego el prestigio personal del líder,
como un factor capaz de generar la necesaria confianza ciudadana.
La evolución de este marco de exigencias en el contexto democrático
avanzado parece orientarse a acentuar los componentes seductivos de ciertas
políticas que formarían parte del núcleo de la oferta programática de la agenda
gubernamental; una estrategia similar a la que se maneja mediante técnicas de
marketing; es decir, que opera en forma atractiva sobre los consumidores,
dándoles la apariencia de que mantienen siempre su “libertad” para elegir; es el
30 M. Holgado, cit
50
llamado fenómeno del “Nudge”31. Es una estrategia que supone una priorización
seductiva en apoyo a determinadas políticas que serían pues “aceptadas” por la
ciudadanía, conforme a un modelo calificado como democracia subsidiaria o
como libertarianismo paternalista, con un notable grado de manipulación visual
por parte de las esferas gubernamentales; lo que implicaría un claro
desplazamiento desde la categoría de la estricta gobernabilidad hacia la de
gobermedia. Crear la “sensación” de que los ciudadanos aceptamos libremente
ciertas propuestas del gobierno (igual que consumimos “libremente” ciertos
productos en un supermercado) implica construir un imaginario dotado de un
evidente impacto legitimador, donde la agenda del gobierno, en realidad, se
estaría reconstruyendo constantemente al servicio de los productos más
atractivos por el mercado social.
3. La agenda de la gobernanza: intervencionismo y políticas públicas
El paso de la filosofía de la programación propia del contexto de la
gobernabilidad a la filosofía de la respuesta propia de la gobernanza, implica
lógicamente un desplazamiento del eje de gravedad desde la arena institucional
gobierno-parlamento hacia el circuito propiamente intervencionista que se sitúa
más bien en el eje gobierno-administración: un nuevo entorno donde los
compromisos o prioridades político-electorales dan paso a la determinación
objetiva de las necesidades y demandas ciudadanas y a la generación de
respuestas adecuadas y suficientes a las mismas. Se trata pues de una esfera
donde la centralidad de la política parece ser sustituida por el reforzamiento
alternativo de las políticas.
Naturalmente, una filosofía de “respuesta” implica por definición la
ausencia de previsibilidad, que dificulta toda lógica de programación unitaria y
apriorística e introduce una razonable dosis de aleatoriedad en las previsiones
de la agenda del gobierno: nos situaríamos así en un ambiente donde algunos
autores han calificado también como modelo “cubo de basura”32.
31 R. H. Thaler, C. R. Sunstein, Nudge: improving decisions about health, wealth and happiness, New Haven, 2009, Yale UP. También al respecto, M. Lodge, K. Wegrich, “Rational tools of government in a world of bounded rationality”, Carr, LSE, 2014, Discussion Paper 75. 32 Categoría que cuenta con uso amplio y difuso, fundamentalmente a partir de M. D. Cohen, J. G.
51
En la medida que en este nuevo contexto se trata de responder a las
demandas oscilantes y emergentes de la sociedad, los viejos sueños de una
programación gubernamental unitaria, racional y apriorística, cargada de atisbos
“planificadores”, parecen encaminarse a su desaparición. Máxime cuando ahora
las claves de la propia acción intervencionista dependen de la presencia de
consensos sociales y de la movilización de canales participativos ciudadanos
que deben insertarse en el propio diseño de las diferentes políticas públicas.
Cabe sugerir que la lógica de la gobernanza implica por definición la
ausencia de una auténtica “agenda” unitaria del gobierno; ésta se
descompondría ahora en una serie de agendas de las distintas políticas
sectoriales. El éxito final de la actuación del ejecutivo dependerá ahora de la
eficacia de sus respuestas generadas ante las necesidades y demandas
ciudadanas, sin posibilidades de atender a un teórico cumplimiento de promesas
pre-adquiridas. Pero incluso yendo más allá de una posible visión “adanista” (es
decir, en un contexto donde la mayor parte de las políticas públicas estén ya
plenamente establecidas) las funciones gubernamentales seguirán teniendo una
razonable relevancia en términos de coordinación, detección de posibles fallos
en las viejas políticas, o aseguramiento de una cierta continuidad en las
mismas33; aunque se trata de tareas y funciones que, en todo caso, no permiten
un control directo sobre la agenda gubernamental por parte del ejecutivo. La
agenda no sería entonces “creada” por el gobierno, sino que en cierta manera
debería preexistir en forma de políticas públicas establecidas; y sólo la aparición
de nuevas necesidades o demandas emergentes permitirían una movilización
activa de las capacidades públicas para generar nuevas respuestas, reajustando
así, de forma permanente, la propia agenda.
En el contexto de la gobernanza el gobierno podrá en todo caso formular
algún tipo de “orientaciones” generales, sobre priorización estratégica para el
conjunto del Estado; pero se trata de orientaciones sintéticas o diagnósticos
March, J. P. Olsen, “A garbage can model of organizational choice”, Administrative Science Quarterly, 17, 1, 1972. 33 Siguiendo en general las pautas de capacidades de R. K. Weaver, B. A. Rockman (eds.). Do Institutions Matter? Government Capabilities in the U.S. and Abroad, cit. Aunque se trata de un ámbito donde se pone en juego la objetividad y credibilidad de los instrumentos evaluativos de cada política pública, no siempre suficientemente proyectados hacia la opinión pública, así como su incorporación a la esfera pública en términos de retroalimentación.
52
generales de la realidad, encaminados a orquestar un relato coherente sobre la
misma, algo que ya no cabría equiparar a las tradicionales tareas de dirección y
programación estable que conformaban la agenda del gobierno. Serían, en todo
caso, una expresión restringida y limitada de la agenda, que ahora deberá
diseñarse desde pautas más próximas a la lógica de las políticas públicas; es
decir, mediante el recurso de las “asambleas de sabios” o de los think tanks, que
apoyan al gobierno o a sus áreas próximas; donde se formularán en su caso los
diagnósticos sintéticos y las reflexiones problemáticas sobre el conjunto de la
realidad de cada país; así como sobre sus desafíos de futuro.
La clave de bóveda del nuevo modelo dependerá de la efectiva capacidad
de respuesta del gobierno ante el surgimiento de necesidades nuevas o
sobrevenidas. Así sucedió, por ejemplo, durante el gran desafío del año 2014,
cuando algunos gobiernos se vieron enfrentados a una grave crisis,
consecuencia de la amenaza que se cernía sobre el planeta por epidemia del
Ébola, desencadenada en Liberia.
En España, la situación fue crítica durante algunas semanas, exigió de
toda la capacidad de respuesta de sus instancias gubernamentales. La epidemia
africana había afectado a dos religiosos españoles que, gravemente enfermos,
debieron ser trasladados a Madrid en un avión especial; fallecieron al poco
tiempo. Una enfermera, que los atendió, resultó contagiada a pesar de los
equipos y medidas de protección. A lo largo del mes de octubre de 2014, luchó
contra la enfermedad en un hospital de la capital, mientras que un cierto número
de personas guardaban un periodo de aislamiento por haber tenido contacto con
ella. Finalmente, a inicios de noviembre, la situación de alerta terminó con la
recuperación de la afectada; aunque habían aparecido otros casos
sospechosos, que luego fueron descartados.
La crisis generó una primera respuesta desde la esfera gubernamental
en forma de comparecencia mediática de la ministra de sanidad, que suscitó la
más absoluta frustración e incertidumbre en la opinión pública; puso de
manifiesto el alto grado de ignorancia y la incapacidad de repuesta instantánea
desde la propia instancia gubernamental. La ministra se limitó a comunicar en
rueda de prensa el primer caso de Ébola en Europa; luego pasó la palabra a los
53
responsables sanitarios que la acompañaban, poniéndose de manifiesto la más
absoluta ignorancia sobre las causas y circunstancias del contagio.
La capacidad de respuesta, en clave de estricta gobernabilidad, pareció
desbordada desde el primer instante; era el momento de actuar en clave de
gobernanza. El 10 de octubre el Consejo de Ministros decide la creación de un
comité interministerial presidido por la vicepresidenta, que, con el decisivo apoyo
de un comité científico, se encargaría de la gestión de la crisis. El día 15 de
octubre la ministra al comparecer ante una comisión del Congreso dejó entrever,
por primera vez, la posibilidad de errores en la gestión: “probablemente no
hemos hecho todo bien”.
La estrategia de la crisis del Ébola en España se desenvolvió en un típico
escenario de gobernanza, donde el papel de las instancias políticas
gubernamentales se limitó a la coordinación y al suministro de los recursos
financieros necesarios. Fueron los equipos de profesionales científicos, médicos
y sanitarios, los que asumieron el peso de las decisiones de respuesta a la crisis
en un contexto donde, en rigor, no existían protocolos previos, aunque sí un
estado de alerta internacional que estimulaba los flujos de información y de
conocimiento entre redes sanitarias. El equipo médico ensayó en la paciente un
tratamiento con anticuerpos (suero de un donante anónimo que ya había pasado
la enfermedad) y se le administró también un antiviral todavía en fase
experimental. Los problemas referidos al manejo de trajes y equipos de
aislamiento para evitar el contagio, debieron enfrentarse sobre la marcha;
mejoraron la formación práctica por parte del personal sanitario. El equipo
médico responsable directo del tratamiento sólo compareció ante la opinión
pública tras la definitiva superación de la crisis.
La crisis del Ébola en España refleja una eclosión directa de la lógica de
la gobernanza como instancia de respuesta a una demanda sobrevenida,
limitando la acción de gobierno a la mera financiación de los recursos necesarios
y al establecimiento de pautas de coordinación entre los distintos equipos
técnicos y redes internacionales. La evidente debilidad del gobierno y su
incapacidad de respuesta inmediata desencadenó el trasvase inmediato hacia
54
los equipos profesionales responsables del sector: la gobernabilidad debía dejar
paso a la gobernanza.
En el contexto de la gobernanza la agenda del gobierno parece finalmente
limitada a las tareas de mera coordinación de las instancias de respuesta
intervencionista, que se sitúan en los ámbitos directivos de las esferas públicas
afectadas. La dimensión centralista y unitaria del gobierno, entendida como
instancia única de respuesta a las necesidades ciudadanas, acabaría disuelta
en un conjunto de esferas administrativas o públicas que tienden a actuar
conforme a su propia dinámica de respuesta. Unas instancias, por lo general
escasamente visibles, en disposición de los conocimientos técnicos necesarios
en cada sector, con capacidad para trabajar en red, y dispuestas a recibir el
apoyo ciudadano como soporte legitimador necesario para asegurar una
respuesta en forma de acción intervencionista eficaz
4. La agenda de la gobermedia: visualización instantánea
“And believe me, it will be enough”. El 26 de julio de 2012 el presidente
del Banco Central Europeo pronunció sus célebres palabras mágicas: "El BCE
hará lo necesario para sostener el euro. Y créanme, eso será suficiente”. Se
expresaba así la más espectacular manifestación de un fenómeno de
gobermedia, tratando de dar respuesta inmediata a un acuciante problema
donde las tradicionales instancias gubernamentales habían fracasado
reiteradamente.
En efecto, durante más de dos años los jefes de Estado y de gobierno de
la Unión Europea habían intentado numerosas medidas para atajar las graves
consecuencias de la crisis financiera que azotaba a la economía mundial. Dado
que la propia crisis financiera se había transformado en una crisis de deuda
soberana en algunos Estados, se acordó, entre otras iniciativas, la creación del
Mecanismo de Estabilidad Europeo, con el objetivo de preservar la estabilidad
financiera de la zona, mediante la concesión de asistencia financiera a
cualquiera de los Estados participantes. Sin embargo, las primas de riesgo
exigidas a los títulos de deuda de algunos países sufrieron incrementos
exorbitantes durante el verano de 2012, creando así una sensación de alarma
cercana al paroxismo. Ante las dudas de los inversores sobre la viabilidad de la
55
unión monetaria, los representantes insistían en afirmar el carácter irreversible
de la moneda única. Y fue justo en ese momento, cuando el Presidente del
Banco Central Europeo, declaró que haría, dentro de sus competencias, todo lo
que hiciera falta para preservar el euro. Su afirmación constituye,
probablemente, el más rotundo acontecimiento de gobierno mediático de los
últimos años, lo cual generó un impacto inmediato sobre las bolsas, que terminó
en poco tiempo con la angustiosa incertidumbre que amenazaba al sistema.
La gobermedia implica la presencia de un tipo de respuesta instantánea
y perfectamente visualizada de las instancias gubernamentales ante algún
problema-demanda emergente que carece, en principio, de previsiones. En su
formulación más rigurosa, supone un compromiso de acción futura; aun cuando
tal acción futura quede provisionalmente oculta tras un velo de incertidumbre.
Pero la dimensión virtual de la gobermedia puede generar un efecto inmediato
e instantáneo, no sólo sobre la opinión pública sino también sobre el conjunto
de actores del sistema, como sucedió tras las declaraciones de Mario Draghi.
Se trataría, en su formulación más pura, de una auténtica acción virtual capaz
de desplegar sus consecuencias en términos de “problem solving”.
Naturalmente, a partir de aquí, se despliega la cuestión problemática
central; pues, si la mera acción virtual puede suscitar las consecuencias
requeridas frente a las necesidades ciudadanas, el paradigma de la no-acción
podría convertirse en un valor positivo en sí mismo. Estaríamos entrando en un
contexto histórico de tipo post-intervencionista, donde la lógica de la acción
puede ser sustituida por meros impactos de imagen; es decir, por una acción
virtual capaz de generar un efecto placebo suficientemente válido para la
ciudadanía. De hecho, en el caso del Banco Central Europeo, ésta sería
precisamente una de las claves de la cuestión prejudicial que el Tribunal
Constitucional Federal alemán elevaría posteriormente al Tribunal de
Luxemburgo; las declaraciones de Draghi no constituían en rigor una auténtica
“acción de gobierno” sino una mera declaración de intenciones de proyección
estrictamente mediática.
Por eso, desde una perspectiva congruente, la lógica de la acción virtual
requerirá en todo caso la puesta en marcha de la posterior actuación positiva de
56
los poderes públicos. Esto sucedió en el BCE cuando a principios de septiembre
su consejo de gobierno aprobó las líneas básicas del programa de operaciones
monetarias de compraventa en el mercado secundario de deuda soberana
(Outright Monetary Transactions) así como un proyecto de orientación relativa a
la realización de operaciones monetarias de compraventa; proyectos
posteriormente modificados a lo largo del año 201234.
Naturalmente, siempre cabrá la posibilidad de que la posterior acción
intervencionista se acabe enfrentando los inevitables obstáculos que presenta
la realidad. Así parece haber sucedido, por ejemplo, con otra brillante acción de
gobermedia producida en el año 2015: la reapertura de relaciones entre Cuba y
Estados Unidos, donde la existencia de un embargo comercial blindado por un
complejo entramado de previsiones legales aprobadas por el Congreso
norteamericano, se convierte en una incógnita de futuro que impide desplegar
todas sus consecuencias a la iniciativa presidencial. Esto no ha sido obstáculo,
sin embargo, para que el Presidente Obama haya podido apuntarse, como un
evidente éxito, la apertura de un nuevo ambiente de convivencia pacífica con
Cuba, que parece enterrar algunos de los viejos residuos de la Guerra Fría. Es
decir, la gobermedia puede generar por sí misma un nuevo ambiente contextual
en el cual los desafíos de “problem solving” sean susceptibles de abordarse más
eficazmente.
Puede afirmarse que es el gobierno quien impone su agenda de forma
sobrevenida, mediante un tipo de acción virtual y generalmente personalizada
que se proyecta instantáneamente sobre el circuito mediático en forma de
respuesta a un determinado problema. Debe entenderse que en un universo
caracterizado por la instantaneidad de las comunicaciones y la continua
presencia audiovisual, la lógica de la gobermedia implica evidentes ventajas
frente al tradicional diseño programático de la agenda para los cuatro años de
la legislatura, o frente a las inevitables dilaciones y opacidades que a veces
genera el diseño de las políticas públicas en el contexto de la gobernanza. A
diferencia de la estrategia de previsión a priori propia de la gobernabilidad o de
34 John B. Thompson. El escándalo político. Poder y visibilidad en la era de los medios de comunicación. Barcelona, Paidos, 2001.
57
la actuación a posteriori propia de la gobernanza, la gobermedia implica una
dinámica de respuesta instantánea que intensifica la seguridad del sistema en
clave de presente, aunque en principio sólo sea virtualmente.
Por supuesto, si los posicionamientos de los gobernantes no van
seguidos de la posterior acción intervencionista, la dinámica se estaría
transformando en un proceloso populismo mediático, donde definitivamente la
acción virtual estaría sustituyendo a la propia acción intervencionista; lo que
eventualmente podría, incluso, llegar a suscitar un alto grado de legitimación del
gobierno si éste consiguiera un aceleramiento progresivo de su propia agenda
mediática; solapando, así, mediante las comparecencias inmediatas y la pura
acción virtual, el posible control de resultados que requiere, a mediano plazo,
toda actuación intervencionista.
Teóricamente, la única labor previa que cabría exigir a los gobiernos en
este contexto, sería la elaboración de ciertos protocolos de emergencia para
asegurar pautas de respuesta inmediata ante circunstancias sobrevenidas.
Pero, como es natural, el diseño de tales protocolos estará siempre cargado de
innumerables incertidumbres, debido a que el futuro, resulta ser algo
perfectamente impredecible.
V. Los nuevos entornos problemáticos
1. La agenda implícita
Las pautas de evolución de la agenda del gobierno en el contexto
contemporáneo parecen marcar una clara tensión subyacente entre los ámbitos
sustantivos de la acción intervencionista, donde se pone en juego la eficacia
global del ejecutivo y del conjunto del Estado, frente a las líneas de visualización
de la propia acción gubernamental, de las que suelen depender en la práctica
sus claves de legitimación mediante su proyección a la ciudadanía a través del
circuito mediático. Ambas se desenvuelven ante la realidad siguiendo un tempo
diferente; lo que implica distintos tipos de proyección del instrumental público; y
de percepción ciudadana, en términos de impacto sobre la opinión pública.
La interposición de las categorías de la no-acción y de la pura acción
virtual parece implicar ciertamente un aparente desplazamiento de la tradicional
concepción de la acción pública propia del Estado social (ya sea en clave
58
programática propia de la gobernabilidad, o en clave de respuesta propia de la
gobernanza), suscitando horizontes originales que parecen situarnos ante una
nueva dimensión post-intervencionista, donde tienden a acentuarse los
componentes seductivos de la agenda gubernamental. Se trata de una pauta de
evolución que contaría con la evidente ventaja de permitir un tipo de “acción”
instantánea y visualizable, capaz de asegurar su proyección virtual inmediata
sobre la ciudadanía, aunque sea a cambio de enrarecer el grado de
previsibilidad de la agenda y su nivel de eficacia final.
Sin embargo, parece evidente que, frente a los desafíos de la acción
virtual o incluso de la no-acción, subsiste igualmente en las democracias
occidentales una suerte de agenda “oculta” o implícita del gobierno en torno a la
cual gira el bloque fundamental de las políticas intervencionistas que atienden a
los principales servicios públicos (o al menos a sus paquetes más tradicionales,
como serían educación, sanidad, territorio, medio ambiente, etc.). El “buen”
funcionamiento de tales políticas debe implicar en consecuencia una cierta
“desproblematización” de sus respectivos ámbitos sustantivos, de tal modo que
en la práctica no se acabarán repercutiendo como demandas sociales sobre la
esfera pública ni exigirán el desencadenamiento de las correspondientes
respuestas en forma de acción pública novedosa o innovadora; pues, los no-
problemas no pueden llegar a convertirse en demandas sociales.
En un sentido provocador podría afirmarse que en un país donde el
conjunto de las políticas y servicios públicos operaran de forma correcta y
satisfactoria carecería entonces de una auténtica agenda de gobierno: la no-
acción del gobierno sería un reflejo del funcionamiento satisfactorio del conjunto
del sistema; al igual que la ausencia de actuaciones por parte de un jefe del
Estado significa, normalmente, un buen funcionamiento del sistema político.
Estaríamos así ante un ámbito de auto-mantenimiento de ciertas políticas, que
en la práctica pueden funcionar correctamente; o en todo caso, ante tareas de
simple ajuste o coordinación entre sí, siguiendo pautas de pura gobernanza. Por
lo tanto, en un contexto de relativa madurez y eficacia en el desarrollo de las
políticas de un Estado social avanzado, la agenda del gobierno tendría una
dimensión subsidiaria; sería como un mecanismo de respuesta solo disponible
59
para atender al desencadenamiento de nuevas circunstancias o coyunturas
problemáticas, frente las cuales se espera una respuesta instantánea novedosa,
ya sea de parte del propio gobierno o de las esferas públicas directamente
implicadas.
Desde esta perspectiva, la noción de agenda, entendida como marco de
respuesta a las demandas ciudadanas, implicaría determinar subsidiariamente
los núcleos problemáticos no atendidos por la acción de gobierno; o bien, de
forma alternativa, tratar de predecir los desafíos problemáticos del futuro. En
consecuencia, supondría que el desenvolvimiento normal de ciertas políticas o
servicios públicos configura en la práctica, una suerte de agenda implícita (más
o menos oculta o, al menos, escasamente visible) que tan sólo requeriría de
pautas de continuidad o mantenimiento en el tiempo, relativamente al margen
de las oscilaciones políticas, que al final sería como despojar al gobierno de su
originaria función de agenda entendida en un sentido programático de carácter
creativo y omnicomprensivo: pues en este ámbito, la primera obligación de una
nueva fuerza política que accede al poder debería ser no tocar las políticas que
funcionan satisfactoriamente. Una lección de humildad que no siempre se ajusta
adecuadamente a la tensión heroica o prometeica con la que los nuevos
gobiernos suelen acceder al poder.
Toda percepción o valoración crítica de la agenda del gobierno deberá
implicar siempre un esfuerzo por detectar sus déficits o insuficiencias; lo que
normalmente puede lograrse mediante un uso adecuado de los instrumentos
evaluativos. Sólo cuando tales mecanismos de control fallan estrepitosamente,
o cuando alguna nueva y emergente crisis acabe afectando sustancialmente al
equilibrio del sistema, cabe esperar el desencadenamiento de acciones de
protesta social o incluso de movilizaciones de masas que tratarán de incorporar
nuevos asuntos sobre la agenda gubernamental; aunque se trate de ámbitos
subsidiarios o complementarios que, en principio, pueden suponerse que no
ponen en cuestión las bases fundamentales del Estado social. Cuando las
graves consecuencias sociales de la crisis impactaron en España a partir de la
primera década del siglo XXI, cabría afirmar que las líneas fundamentales del
Estado social establecido por la Constitución de 1978 consiguieron mantenerse
60
más o menos estables, aunque fuera muy precariamente; sanidad, educación,
pensiones, o incluso asistencia social, operaban mejor o peor como un circuito
de amortiguación de la crisis. Nadie había calculado en aquel momento que las
consecuencias del hundimiento de la burbuja inmobiliaria estaba generando un
nuevo problema en forma de desahucios por impago de préstamos hipotecarios
(la mayor parte de los cuales se habían concertado durante la época de la
burbuja inmobiliaria). Fue precisamente el llamado “movimiento anti-desahucio”
el chispazo que permitió el surgimiento de unas fuerzas de protesta social activa,
que incidió sobre un sector problemático que no estaba previsto en la agenda.
Un ambiente de protesta podría llegar a enrarecerse y radicalizarse
cuando el desarrollo deficiente de ciertas políticas intervencionistas sea más o
menos generalizado; y sobre todo, cuando este fenómeno va acompañado de
la aparición de escándalos de corrupción, que suscitan el surgimiento de
visiones hipercríticas o apocalípticas que pueden llegar a proponer una revisión
general del sistema.
2. Imputación y responsabilidad
Sin embargo, en tales supuestos, que podríamos calificar como de
fracaso crítico del gobierno, los distintos tipos de agenda gubernamental podrán
suscitar escenarios de desenvolvimiento diferentes.
Parece evidente que si nos situamos en el escenario de la agenda
programática propia del contexto de la gobernabilidad, una perspectiva crítica o
negativa debería implicar en todo caso una asunción difusa y generalizada de
responsabilidades por parte del ejecutivo. En la medida en que el gobierno se
percibe como el centro directivo y motor del conjunto del Estado, cabría afirmar
que políticamente será responsable de todo, incluso de las inclemencias
meteorológicas; pero será responsable “solo” políticamente; lo que, en el
entorno de desarrollo histórico de las democracias contemporáneas, implicaría
la obligación de dimitir por parte de los responsables políticos (normalmente
ministros). Naturalmente, la imputación crítica que conduce en su caso a la
dimisión de un responsable político, se desencadena coherentemente cuando
se trata de fallos concretos y determinados en cierto sector de la actuación
61
gubernamental; pero sería, en cambio, más problemática si se trata de esferas
de no-acción.
Sin embargo, el escenario propio del segundo modelo de agenda, el de
la gobernanza, genera una inevitable dificultad para asumir responsabilidades
políticas directas en la medida en que el centro de gravedad de la acción se
habría desplazado desde los centros de impulso gubernamental hacia la
periferia prestadora del sistema. A esto se une la diversidad de ámbitos de
actuación y la dificultad perceptiva que se produce tras la aparición de redes de
gobernanza, que en numerosos casos pueden llegar a convertirse en auténticas
marañas. Se trataría de un auténtico déficit de visualización de la acción pública,
el cual dificulta la disponibilidad para imputar y asumir responsabilidades por
parte de unos dirigentes políticos que apenas han decidido sobre los contenidos
de ciertas políticas. La pregunta de “quién es el responsable” se convierte en
una incógnita razonable ante determinadas políticas que han sido diseñadas en
contextos de cooperación o en escenarios de gobernanza multinivel.
Paradójicamente, pues, a pesar de tratarse en teoría del escenario más
adecuado para el desarrollo del intervencionismo público, la gobernanza parece
generar un coste de complejidad incremental y un paralelo déficit de percepción
o visualización de la acción que dificulta los procesos de imputación y, por lo
tanto, del grado de responsabilidad general de la esfera pública.
Precisamente, sería en estos contextos de crisis, donde mejor se
percibirían las ventajas de la gobermedia, en términos de visualización directa
y, por lo tanto, de responsabilidad-imputación directa. El único inconveniente es
que, al proyectarse sobre la arena mediática, tales fenómenos tienden a operar
siguiendo las exigencias propias del universo audiovisual: es decir, por una parte
la deriva hacia la espectacularidad propia del escándalo público35; y por otra, al
conocido efecto de “chivo expiatorio”, el cual se proyecta sobre el gobernante
que, ante los medios, asume su responsabilidad de forma visualizada.
Es curioso comprobar cómo en el universo oriental, y fundamentalmente
en Japón, se ha conseguido desarrollar un cierto protocolo formal de respuesta
35 G. Majone “Nonmajoritarian Institutions and the Limits of Democratic Governance: A Political Transaction-Cost Approach”, Journal of Institutional and Theoretical Economics 157, 2001.
62
ante estas hipótesis de asunción de responsabilidad: mediante las reverencias
o inclinaciones ceremoniales, desarrolladas en directo ante las cámaras
acompañadas de una petición formal de disculpas. Pero el riesgo del efecto
“chivo expiatorio” puede acabar teniendo un impacto devastador sobre los
gobernantes que se dejan “visualizar” en momentos críticos. Cuando en las
vísperas electorales de marzo de 2004 una cadena de atentados terroristas
galvanizó a la sociedad española tras dejar un resultado de unos cien muertos
y casi mil heridos, el presidente saliente José María Aznar y su gobierno
asumieron una “sobreexposición” mediática, que generó el conocido efecto de
imputación. El electorado así decidió “castigar” a los gobernantes, y el éxito
anunciado del Partido Popular en las encuestas se tradujo en un lamentable
fracaso impulsado por una campaña de movilización popular.
Una perspectiva de experiencia política aconsejaría, ante el riesgo de
grandes desastres colectivos, una actuación contraria; es decir, una lógica de
no-acción. Como sucedió por ejemplo en Andalucía en abril de 1998, cuando
una mina a cielo abierto, explotada por la empresa Boliden en la localidad de
Aznalcóllar (Sevilla), sufrió una rotura de sus embalses, produciendo un flujo de
lodo contaminado a lo largo del río Guadiamar, que conduce hacia el Parque de
Doñana, una de las joyas ecológicas del país. Aunque la recogida del lodo se
movilizó desde un primer instante (en clave de gobernanza), sin embargo,
durante varias semanas ningún representante político compareció ante las
cámaras para responder o comentar el desastre. Se sabía que quien
compareciera en primer lugar ante las cámaras, sería considerado como el chivo
expiatorio responsable del desastre. Y la clase gobernante demostró, en aquel
momento, un alto grado de “profesionalidad”, optando por la no-acción. Esto
significaría que en el contexto de la gobermedia puede desarrollarse un
fenómeno de no-acción como forma de eludir el potencial impacto crítico de los
focos mediáticos.
Cabría concluir que el escenario de la gobermedia es el que ofrece un
marco más adecuado para facilitar la imputación, puesto que permite unos
canales de visualización directa propios de la acción gubernamental; lo que en
63
teoría facilita la posterior asunción de responsabilidades políticas que deberían
sustanciarse finalmente en términos de dimisión.
VI. Reflexiones finales
Nuestro recorrido por los distintos escenarios sobre los que puede
desenvolverse la agenda del gobierno nos ha mostrado, en primer lugar, la
existencia de una dimensión binaria que, en términos de acción o no-acción,
condiciona en la práctica toda estrategia gubernamental, permitiendo incluso el
desplazamiento de los canales de actuación del ejecutivo hacia el proceloso
ámbito de la pura acción virtual.
Debe insistirse en que el eje de debate sobre el cual deben ubicarse las
principales coordenadas de análisis de la agenda gubernamental sigue
apuntando hasta ahora al núcleo problemático central del gobierno
contemporáneo: la actuación intervencionista; un intervencionismo público que
nace con el surgimiento del Estado social a mediados del siglo XX, y que impone
un incremento creciente de las responsabilidades públicas ante la sociedad y,
en consecuencia, exige un proceso de aprendizaje institucional que no siempre
se ha desenvuelto de forma plenamente satisfactoria a lo largo del tiempo.
Debería recordarse que en todo sistema democrático la acción de
gobierno no constituye solamente la instancia de respuesta pública a las
necesidades y demandas ciudadanas; sino, al mismo tiempo, el instrumento
fundamental mediante el cual todo partido en el poder pretende seguir
conservando el gobierno, y asegurándose el éxito futuro en las urnas. En
consecuencia, la agenda del gobierno se desenvuelve teniendo en
consideración un trasfondo de proyección futura a partir del cual habría que
dilucidar el dilema de si se trata de gobernar para resolver de forma efectiva los
problemas de la sociedad o simplemente para intentar ganar de nuevo las
elecciones. Porque desde esta perspectiva, la victoria electoral se podrá
sustanciar no en términos de resultados obtenidos por la acción de gobierno
sino, alternativamente, en términos del mayor o menor grado de desgaste
político experimentado por el gobierno. Y tal desgaste podrá depender,
eventualmente, de los circuitos de no-acción y del desarrollo de una adecuada
64
acción virtual, que se proyectaría brillantemente ante la ciudadanía en forma de
gobermedia.
Aunque, en ambos supuestos, cabe suponer que todo gobierno se
enfrenta siempre a un balance final de su actuación, en términos de
responsabilidad general ante el sistema. Y por más que el ejecutivo decida
eventualmente apostar por la estrategia de la no-acción, por más que sus
iniciativas se estrellen ante un contexto donde se han multiplicado los puntos de
veto (tanto interiores como exteriores), en todo caso el gobierno se configura
siempre como el centro de imputación política del sistema. Pero, incluso, en
estos supuestos, el uso instrumental de la agenda en sus diversas dimensiones
podrá permitir que, a la hora de enfrentarse a la nueva llamada a las urnas, el
propio gobierno consiga proyectar nuevamente una dimensión programática y
seductiva de futuro, que iría más allá del anterior mandato. Desde una
perspectiva competitiva, que se reproduce en los periódicos llamamientos a las
urnas, el gobierno intentará siempre convencer al electorado de que lo mejor
estará siempre por llegar, y de que la utopía del mayor bienestar colectivo se
alcanzará, sin duda, después de las próximas elecciones.
Tras este escenario electoral y competitivo se esconde, probablemente,
un trasfondo decisivo: el de la agenda implícita, desde el cual deben enfrentarse
las principales políticas públicas que afectan al espacio social inmediato de los
ciudadanos, con una proyección de agenda que rebasa normalmente los cuatro
años de una legislatura. Pero, en la medida en que las principales políticas
públicas requieren, para su adecuado desenvolvimiento, de consensos supra
mayoritarios, en el sentido de Majone, esto significaría que, teóricamente,
deberían quedar apartadas del propio debate electoral. El “buen gobierno”
consistiría, desde esta perspectiva, en apartar de las manos del propio gobierno
(y de la competencia electoralista), el ámbito de las políticas públicas que
afectan a las necesidades colectivas de la ciudadanía; o en todo caso, dejando
tan sólo en manos de los gobernantes los desafíos referidos a las eventuales
respuestas instantáneas ante necesidades sobrevenidas o los posibles
“compromisos” electorales adquiridos durante la campaña.
65
La tensión dualista entre la cosmética o el momento seductivo de las
promesas, y el posterior impacto de la propia realidad, acaba afectando y
condicionando el propio manejo de la agenda, puesto que, al final, los problemas
de la realidad no se resuelven con simples declaraciones; sino con actuaciones
y reformas que implican una acción de gobierno eficiente y decidida. Por eso,
frente al riesgo de derivar la acción de gobierno hacia las políticas fáciles o hacia
los señuelos seductivos de la gobermedia, una estrategia de acción consistente,
orquestada de forma adecuada en torno a la agenda del gobierno, deberá tratar
de armonizar los componentes finalistas (a partir de un diagnóstico congruente
de la realidad) con los soportes instrumentales (tanto burocráticos como, en su
caso, financieros). Esto constituiría un modelo de gobernanza plenamente
congruente, centrado en el diseño eficiente de una acción intervencionista.
Paradójicamente, cabría concluir que el miedo a la acción que pueden
experimentar los gobernantes ante la posibilidad de cometer errores, bajo riesgo
de desgaste político y pérdida del poder, se configura como el principal
obstáculo de toda agenda de gobierno.
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66
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Theoretical Economics 157, 2001.
67
La no publicación y no publicidad de normas legales secretas o
reservadas relativas a la seguridad y defensa nacional: una reforma del
artículo 51 de la Constitución Peruana de 1993
Carlos Manuel Sagal Gross36
I. Introducción. II. Marco teórico. III. Conclusiones. IV. Propuesta de reforma
constitucional al artículo 51 de la Constitución Peruana de 1993 – V. Referencias
bibliográficas
I. Introducción
En el ámbito de un Estado de Derecho, no cabe duda que las personas
naturales o jurídicas y el Estado están sometidos al imperio del ordenamiento
jurídico, en la que destaca de manera nítida la presencia de la Constitución, por
el significado que ella imprime e irradia al resto de las normas infra-
constitucionales. Esta nos permite discutir u observar el contenido de sus
normas para efectos de corregirlas o reformarlas y dotarlas de una mayor
racionalidad y consistencia jurídica. Por esta razón nos interesa ocuparnos de
la problemática que encierra el contenido del artículo 51 de la Constitución de
1993 en su párrafo final.
Nuestra Constitución Política de 1993 sostiene en la parte final de su artículo
51 lo siguiente: “La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del
Estado"37. Esto asegura que toda norma legal debe ser objeto de difusión,
llámese leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, decretos supremos,
36 Abogado, docente universitario de la Universidad César Vallejo, Trujillo 37 Publicidad no quiere decir lo mismo que publicación. Se llega a la etapa de publicación en función a un mandato desde la Constitución, que se hace efectivo cuando se publica el respectivo texto de la norma legal en el Diario Oficial “El Peruano”. La publicidad presupone que primero se ha cumplido con la etapa de la publicación. La publicidad se refiere al hecho de hacer extensiva la dación de la norma legal para que los gobernantes y gobernados la cumplan en su diario accionar. Es obligación del Estado difundir las normas que lo sustentan, utilizando para ello todos los medios de comunicación que resulten eficaces. Es la publicidad lo que permite destacar las bondades de las normas o criticar a las mismas por vicios de inconstitucionalidad o por ser manifiestamente ilegales. A propósito, La Ley de Descentralización 27783, en su artículo 11, bajo la sumilla "Ordenamiento Jurídico y publicidad de las normas”, concretamente su desarrollo en el 11.2, precisa: "Las normas de carácter general deben ser publicadas en el Diario Oficial El Peruano, asimismo deben ser difundidas a través del Portal o Página Web de! Estado Peruano, y en su caso, en el diario de avisos judiciales o el de mayor circulación de la región o localidad, sin cuyo requisito no surten efecto alguno".
68
resoluciones supremas, etc. En ese sentido, el Estado debe disponer de todos
los medios de comunicación a su alcance.
Las normas legales tienen que ser objeto de publicación en el diario oficial “El
Peruano” para que se conviertan en normas vigentes y obligatorias; y, además,
exigibles desde el día siguiente de su publicación, a no ser que por disposición
contraria de la respectiva norma legal se postergue su vigencia, en su totalidad
o en parte.
Sin embargo, al tratarse de normas legales relativas a la Seguridad y Defensa
Nacional -normas legales secretas o reservadas- es preciso observar el no
cumplimiento de la etapa de su publicación y por consiguiente, de lo que deriva
de ella, su publicidad; pues, se trata de una salvaguarda necesaria.
Al amparo de normas secretas o reservadas, definitivamente, no puede
convalidarse actos de corrupción o encubrimiento de quienes dirigen los
destinos nacionales o de aquellos que directamente materializan las tareas de
la Seguridad y Defensa Nacional; es decir, de adquisiciones, logística,
estrategias, planes operativos y otros, que requieran ser empleados o aplicados
por las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
En el escenario de lo secreto o reservado, no es raro que los Poderes y
Organismos Constitucionales Autónomos del Estado soliciten la información o
explicación necesarios relacionados con la Seguridad y Defensa Nacional.
Tampoco es un impedimento para no investigar, denunciar, enjuiciar y
sancionar a toda autoridad o funcionario que hayan convertido lo secreto o
reservado en una suerte de negocio al menudeo o en una empresa de
amplísima magnitud. Es su deber actuar de conformidad con la Constitución,
los Tratados y Códigos que resulten aplicables.
En torno a las normas legales secretas o reservadas no puede sostenerse que
se va a omitir su conocimiento a las autoridades o funcionarios que tienen que
ver con este tema tan delicado, pero necesario para cautelar los intereses de
un Estado Democrático de Derecho.
69
No debe sentirse temor en reformar el contenido del artículo 51 a partir de que
se incorpore expresamente la no publicación y por consiguiente la no publicidad
de las normas legales secretas o reservadas por razones de Seguridad y
Defensa Nacional a efectos de dotarlo de racionalidad y consistencia jurídica.
Formulación del problema
¿De qué manera debe ser reformado el contenido del artículo 51 de la
Constitución Peruana de 1993 a partir de la incorporación expresa de la no
publicación y por consiguiente de la no publicidad de normas legales secretas
o reservadas relativas a la Seguridad y Defensa Nacional para dotarlo de
racionalidad y consistencia jurídica?
Objetivo
Determinar si la reforma del contenido del artículo 51 de la Constitución
Peruana de 1993, a partir de la incorporación expresa de la no publicación y
por consiguiente de la no publicidad de normas legales secretas o reservadas
relativas a la Seguridad y Defensa Nacional, permite dotarlo de racionalidad y
consistencia jurídica.
II. Marco Teórico
Al respecto deben realizarse las siguientes precisiones:
1. Secreto. Viene a ser "lo oculto o ignorado"; "lo reservado"; "reserva"
"sigilo"38, etc.; pero en el plano de la Seguridad y Defensa Nacional, es
oportuno referir: “El Regl. Esp. de Secretos Oficiales (1969) establece que
tal modo se clasificará cuanto concierna a las materias que precisen del
mayor grado de protección por su excepcional importancia y cuya revelación,
no autorizada por perjuicios para la seguridad estatal, o comprometer los
intereses fundamentales de la nación en materia referente a la defensa
nacional, a la paz exterior y al “orden constitucional"39.
2. Reservado. En una apreciación muy sencilla, es común sostener o expresar
38 Cabanellas, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo VIl: R-S. 21ava edición. Revisada actualizada y ampliada. Editorial Heliasta S.R.L. Buenos Aires, Argentina 1989. Pág. 309. 39 Ibidem. Pág. 309.
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respecto a cualquier persona que se muestra en esta faceta: "En el
proceder", "El callado", "Discreto o cauto".40 Pues bien, este término
vinculado con el tema de la Seguridad y Defensa Nacional se orienta a lo
siguiente: "Documento que no debe tener difusión fuera del destinatario y
personas directamente interesadas débase a razones militares, políticas, de
intereses o por afectar a la moral de las personas".41
Agréguese lo que "El Regl. Esp. de Secretos Oficiales de 1968" dice:
"...clasifica de reservados los asuntos, actos, documentos, informaciones,
datos y objetos no comprendidos en el carácter de secretos (v.) por su
importancia menor; pero cuyo conocimiento o divulgación pueda afectar a
los intereses fundamentales de la nación, a la seguridad del Estado, a
la defensa nacional, a la paz exterior y, en un alarde de humorismo jurídico
(ya que el régimen que dio este decreto sepultó el mismo con su rebelión
armada) "al orden constitucional" ”42.
Los términos secreto o reservado más parecen acusar una sinonimia que
una diferencia jurídica. No hay desde nuestro punto de vista una línea de
distinción categórica entre lo secreto o reservado. En consecuencia, las
normas legales vinculadas con la Seguridad y Defensa Nacional deben
entenderse como secretas o reservadas. Insistir en su no publicación y, por
ende, en su no publicidad, es dotar de una mayor racionalidad y consistencia
jurídica al contenido del artículo 51 de la Constitución Política Peruana de
1993.
Se trata de proteger en todo momento: "el territorio del Estado", el mismo
que es "inalienable e inviolable"43; lo cual nos debe llevar a reflexionar sobre
lo fundamental que resulta para cualquier Estado proteger la Seguridad y
Defensa Nacional utilizando todos los medios materiales que tiene a su
alcance. Toda información en esa línea no debe ser ofertada o compartida
a la opinión pública y menos, publicada en los medios de comunicación.
40 Ibidem. Pág. 183. 41 Ibidem. Pág. 183. 42 Ibidem. Pág. 183. 43 Constitución Política de 1993, art. 54-1p.
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El tema del territorio significa y Seguridad y Defensa debe abordarse en
función a lo siguiente: "Comprende el suelo o el subsuelo, el dominio
marítimo y el espacio aéreo que los cubre".44 Esto tiene, además, efecto
relacional con los deberes primordiales del Estado; es decir, “defender la
soberanía nacional” y “proteger a la población de las amenazas contra su
seguridad”, “establecer y ejecutar la política de fronteras, etc.”45
3. Las normas legales secretas o reservadas a partir del artículo 51 de la
constitución peruana de 1993
En relación a la Seguridad y Defensa Nacional debe repararse cuando
menos en lo siguiente:
3.1. El Presupuesto General de la República
El Congreso de la República al concordar este tema con las entidades
vinculadas con la Seguridad y Defensa Nacional, deben guiarse por lo
previsto en la parte final del art. 76 de la Constitución: “La ley establece
el procedimiento, las excepciones y las respectivas
responsabilidades”. En ese sentido los requerimientos de logística o
gastos para diseñar o implementar estrategias, por ejemplo: no puede
ser materia de contenido publicable o de promoción desde la Ley de
Presupuesto.46
3.2. La jerarquía de las normas legales
La Constitución, como norma de mayor jerarquía, es la única que
puede hacer excepciones en relación con la no publicación y
publicidad de las normas legales que atañen a la Seguridad y Defensa
Nacional; hacerlo, con una norma infra-constitucional, es desde ya una
infracción a la Constitución.47
3.3. La Contraloría General de la República
44 Ibidem. Art. 54-1 p. 45 Ibidem, art. 44 46 Es conveniente la revisión del art. 76 de la Constitución de 1993 47 Por eso el art. 51 de la Constitución de 1993 sostiene: “La Constitución prevalece sobre toda norma legal…”
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Este organismo constitucional autónomo desarrolla una tarea clave y
de protección de los intereses nacionales. Si se relaciona con la
Seguridad y Defensa Nacional, podemos inferir que las normas legales
secretas o reservadas no limitan su rol protagónico de conformidad
con el art. 82 segundo párrafo de la Constitución: “Supervisa la
legalidad de la ejecución del Presupuesto del Estado, de las
operaciones de la deuda pública y de los actos de las instituciones
sujetas a control”48
3.4. El Congreso de la República
Si las leyes de contenido secreto o reservado propias de la Seguridad
y Defensa Nacional son transgredidas o distorsionadas en su
contenido y alcances, no cabe duda que, el Congreso debe cumplir
con su atribución siguiente: “Velar por el respeto de la Constitución y
de las leyes, y disponer lo conveniente para hacer efectiva la
responsabilidad de los infractores”49.
3.5. El Poder Ejecutivo
En principio, el Presidente de la República, como abanderado del
Poder Ejecutivo del Estado, en atención con las normas relacionadas
con la Seguridad y Defensa Nacional, debe desarrollar, en nuestra
opinión, las siguientes atribuciones: “Cumplir y hacer cumplir la
Constitución y los tratados, leyes y demás disposiciones legales”,
“Velar por el orden interno y la seguridad exterior de la República”,
“Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni
desnaturalizarlas, y, dentro de tales límites, dictar decretos y
resoluciones”, “Presidir el Sistema de Defensa Nacional; y organizar,
distribuir y disponer el empleo de las Fuerzas Armadas y de la Policía
Nacional”, “Adoptar las medidas necesarias para la defensa de la
República; de la integridad del territorio y de la soberanía del
Estado”50.
48 Debe revisarse el contenido del art. 82 de la Constitución en su segundo párrafo. 49 Revisar el art 102 inciso 2 de la Constitución de 1993. 50 Las mencionadas atribuciones del Presidente de la República son respectivamente la de los incisos 1,4,8.14 y 15 del artículo 118 de la Constitución vigente.
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Llevar a cabo la concreción de estas operaciones o su previsión en
atención a la Seguridad y Defensa Nacional cae en el universo de lo
secreto o reservado. Estos detalles no pueden ser de conocimiento
público, sino solo de quienes toman decisiones o cumplen órdenes
relacionadas con la Seguridad y Defensa Nacional.
4. Posiciones que discuten la no publicación de normas legales secretas
o reservadas
4.1. Según el respetado ex Defensor del Pueblo, Dr. Walter Albán:
"...llegamos a enfocar los casos graves de corrupción referidos a los
malos manejos, directamente vinculados a las llamadas normas
secretas, inaceptables, desde el punto de vista ético, pero también
desde el punto de vista constitucional. Nuestra Constitución Política no
valida la existencia de normas secretas y por ello este mecanismo debe
ser erradicado"51.
En el plano institucional, el ex Defensor Del Pueblo, puntualiza que: "...la
Defensoría se ha propuesto desarrollar una campaña de acceso a la
información para revertir la cultura de secreto por una cultura de la
transparencia"52. Por otro lado, sostiene: "La reserva y el secreto solo
sirven para hacer al Estado ineficiente para contribuir con la corrupción
que se desarrolla desde el aparato del Estado, para generar barreras
51 Albán, Walter. En su ponencia denominada “Defensa De Los Fondos Públicos Como Recursos Del Estado”. Véase la misma en la compilación organizada por Javier Diez Canseco: "Decretos Secretos y Mal Uso de los Fondos Públicos. El Perú bajo el fujimorismo”. Comisión Investigadora de los Delitos Económicos y Financieros cometidos entro 1990-2001, Fondo Editorial del Congreso. Serie Documentos Parlamentarios Agosto 2002. Pág.46. La Constitución Política Peruana en ninguna parte establece una suerte de veto a la existencia de normas legales secretas o reservadas, menos impide su no publicación por fundamentaciones de ese calificativo (secreto o reservado) y referidas qué duda cabe a la Seguridad y Defensa nacional. Esto no es caer en una hipótesis de inconstitucionalidad o de abierta ilegalidad. 52 Ibidem. pag.47. Lo secreto o reservado es para la población o ciudadanía sobre determinadas decisiones, adquisiciones de equipos o datos propios de la Seguridad y Defensa Nacional, información que tan sólo manejan determinadas autoridades o funcionarios por haber sido avisadas de su contenido, pues trátase de normas legales secretas o reservadas. Aún en esta coyuntura debe fluir la transparencia porque estas autoridades o funcionarios están sujetas a fiscalización o control por parte de otras autoridades o funcionarios facultados para ello. Nuestra Constitución de 1993 si bien sostiene en su artículo 2 inciso 5 que: "se exceptúan las informaciones...que expresamente se excluyan… por razones de seguridad nacional”, no quiere decir que en ese universo dejen de ser transparentes y ajenas a todo control, investigación o sanción.
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entre la sociedad civil y las instituciones del Estado"53. Para reforzar su
punto de vista recurre a una resolución del Tribunal Constitucional, de la
cual debe destacarse lo siguiente: "…no puede pasar desapercibido para
este supremo intérprete de la Constitución, el hecho de la absoluta
incompatibilidad con el Estado Constitucional de Derecho, la existencia
de leyes y dispositivos normativos en general no publicados, debido a su
presunto carácter reservado o secreto"54.
4.2. Según el ex congresista Walter Alejos Calderón: "No deben haber
más instancias y procedimientos secretos para evitar que actos ilícitos y
delictivos se vuelvan a repetir en ningún poder del Estado, ni en ninguna
institución sea pública o privada."55. Al respecto agrega: "Ese es el gran
reto que nos queda a todos los peruanos, la gran responsabilidad de
ejercer control político y ciudadano, para que la década mafiosa nunca
más se repita en nuestro país"56.
4.3. Según el extinto ex congresista, Javier Diez Canseco Cisneros, en
relación a los Decretos de Urgencia o Decretos Supremos, expresa: "La
urgencia, ha sido un argumento frecuentemente utilizado por el gobierno
pasado. Basándose en ella, se ha sustentado desde la adquisición de
armamento hasta el mantenimiento de equipos no militares, con el claro
53 Ibidem. pag.48. A propósito la Contraloría entre sus atribuciones tiene la de: "…tener acceso en cualquier momento y sin limitación a los registros, documentos e información de las entidades, aun cuando sean secretos...". Véase la Ley orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República Ley N° 27785. Art. 22 a. 54 Ibidem. pág. 52. Discrepamos de lo resuelto por el Tribunal y por cierto del fundamento que representa para el punto de vista del ex Defensor del Pueblo. No se presenta en nuestra opinión ninguna incompatibilidad con el Estado Constitucional de Derecho al que se refiere Albán. Es la Seguridad y Defensa Nacional lo que se protege. El Perú no es ninguna puerta abierta y menos que se vende a otros países para dispongan de su Seguridad y Defensa Nacional. En defensa de su soberanía es que tiene sus propios secretos o reservas y las autoridades especialmente designadas para ponerlas a buen recaudo. Que la Constitución y las leyes necesiten ser más específicas en este tema es otro detalle a resolver. 55 Calderón Alejos, Walter. En su ponencia denominada: “Disposición De Fondos Públicos Con Normas Secretas, Nuestra Experiencia Reciente”. Véase la misma en la compilación organizada por Javier Diez Canseco Cisneros: " Decretos Secretos y Mal Uso de los Fondos Públicos: El Perú bajo el fujimorismo”. Comisión Investigadora de los Delitos Económicos y Financieros cometidos entre 1990-2001. Fondo Editorial del Congreso. Serie Documentos. Agosto 2002, pág.58. Todo Estado debe cuidar de su Seguridad y Defensa Nacional, no puede renunciar a ella. Los mecanismos de control no son ajenos en estas circunstancias por lo que cualquier indicio o pista debe ser plenamente investigado y sancionado de conformidad con la Constitución y las leyes. 56 Ibidem, pág. 58. La no publicación de normas legales secretas no debe ser aprovechado para que se incurra en actos de corrupción ni para proteger mafias, sino por el contrario, debe ser aprovechado para proteger la Seguridad y Defensa Nacional. Los canales adecuados para frenar la corrupción son entre otros la Contraloría General de la República y el Congreso.
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objetivo de hacer uso irrestricto, abusivo y sin control de los fondos
públicos pertenecientes a todos los peruanos"57. Agrega: "Junto a la
urgencia, se convino la secrecidad de la norma, es decir; la disposición
de la norma de urgencia, además como secreta, quitándole una de las
garantías fundamentales que la Constitución establece, el de ser pública
para que sea legal. Y es que si no es pública, no puede ser conocida y si
no puede ser conocida, ¿cómo ha de ser acatada y aplicada por los
ciudadanos?"58. Y, por último, sostiene: "...el hecho de que la norma sea
pública y no secreta, es un aspecto central para la transparencia de la
gestión pública y es una garantía fundamental, para la existencia de un
régimen democrático en el cual exista control ciudadano"59.
4.4. Según Raúl Chanamè Orbe: “…existe una vieja e inconstitucional
practica de no publicar aquellas leyes que tienen el carácter de "secreto"
(defensa nacional)"60. Agrega lo siguiente: “Al respecto, debe bregarse
para que en el diario oficial El Peruano aparezca el número y la fecha de
aprobación de aprobación del texto calificado de secreto, cuidándose
obviamente de no incorporar en dicho medio de comunicación el
57 Diez Canseco Cisneros, Javier. En su ponencia denominada “Ejercicio Democrático Del Poder: Publicidad De Las Normas Y Transparencia De La Gestión Del Gobierno”. Véase su ponencia en su compilación: "Decretos Secretos y Mal Uso de los Fondos Públicos: El Perú bajo el fujimorismo”. Comisión Investigadora de los Delitos Económicos y Financieros cometidos entre 1990-2002. pág.60. El trabajo de un Estado con normas legales de calificativo secreto o reservado, no significa que ese Estado o en general cualquier Estado tenga que convalidar la corrupción al amparo de estas normas. Para eso dispone de organismos especializados en fiscalización y control a nivel de la Seguridad y Defensa Nacional. 58 Ibídem. Pág.61. Definitivamente el art.51 dé la Constitución Política Peruana de 1993 si bien no se refiere expresamente a la no publicación de normas legales calificadas de secreto o reservadas y de su derivada no publicidad, en nada los invalida; sin embargo es recomendable la reforma del art.51. A propósito, la norma en cuestión debe considerar como término adecuado el de PUBLICACIÓN diferenciado de publicidad. Tratándose de las normas legales secretas o reservadas su no publicación y no publicación, no las convierte en sospechosas de inconstitucionalidad e ilegales. Lo cierto es que si están relacionadas con la Seguridad y Defensa Nacional necesariamente han de ser conocidas tan sólo por quienes están encargados(as) de su cumplimiento. 59 Ibidem. Pág.61. En principio toda norma legal es pública por el mismo hecho de su regulación constitucional pero no tiene que serlo en materia de Seguridad y Defensa Nacional. Si nada vamos a reservar para protegernos de cualquier ataque exterior o interno, nos encontraríamos totalmente vulnerables. Aquí la “TRANSPARENCIA" a la que se alude en la cita, ante los ojos de la población o ciudadanía por la cual todo lo deben saber, no tiene porqué ser aplicable a las normas legales secretas o reservadas, porque es un riesgo o perjuicio que puede causar al Estado en materia de Seguridad y Defensa Nacional por hacerlas conocidas. 60 Cháñame Orbe, Raúl. Derecho Constitucional General Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Sistema a Distancia. Lima-Perú 2003. pág. 104. Es fundamental que la Constitución vierta el pronunciamiento de la "NO PUBLICACIÓN" y de su “NO PUBLICIDAD” de las normas legales de denominación secretas o reservadas en atención a la Seguridad y Defensa Nacional. Dar a conocer nuestro potencial logístico militar y policial sin restricciones no es algo que va en beneficio de nuestro país. Tampoco respecto a nuestras expectativas de adquisición. Por ello, no publicar estas normas no es de ningún modo inconstitucional y menos apartado del ámbito de legalidad. Lo que no puede protegerse al amparo de lo secreto o reservado es ocultar y convalidar la corrupción.
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contenido del dispositivo. Asimismo, deberá fijarse con claridad en qué
casos es procedente asignarle el carácter de “secreto” a una norma”61.
5. Posiciones a favor de la no publicación de normas legales secretas o
reservadas
5.1. Enrique Bernales Ballesteros, en alusión a la normatividad calificada
de secreto o reservado expresa: "Las Fuerzas Armadas y la Policía
Nacional requieren recursos para avituallarse de todo lo necesario y
cumplir adecuadamente sus funciones. El monto de esos recursos y la
manera de disponerlos muchas veces tienen carácter secreto,
precisamente por razones de seguridad nacional: si los potenciales
enemigos del Estado supieran a ciencia cierta sobre estas materias,
podrían prepararse mejor para enfrentarlo con éxito"62. No obstante lo
afirmado, agrega: "Sin embargo, el peligro de todo fondo secreto es la
corrupción. Desgraciadamente, ella suele ser frecuente en varios
países particularmente en relación a estos recursos"63. Finalmente,
afirma: "… podría bien suceder que se haga excepción a la regla
establecida en el art. 82 y que no sea la Contraloría General de la
República sino otro órgano el que se encargue de la supervisión.
Desde luego, en el espíritu de la Constitución está que sea un órgano
independiente y responsable el que garantice el uso adecuado de
recursos tan celosamente guardados"64.
5.2. Guillermo Cáceres Rupay, en relación al tema que nos ocupa
manifiesta: "...se constituye un análisis de carácter constitucional y,
entonces, es un tema opinable y de discusión infinita, más aun
sabiendo que el señalado artículo de la Carta Magna no contiene
distinción alguna. Es de tono general y la interpretación literal que se
61 Ibidem. Pág. 104. La no publicación de las normas legales de contenido secreto o reservado, comprende esencialmente el contenido de las mismas. Deben conocerlos o estar informados de ello, necesariamente el Presidente de la República, el Consejo de Ministros, los Ministros en lo individual, los altos mandos castrenses y policiales, etc., a través de comunicaciones bajo los procedimientos de seguridad pertinentes. 62 Bernales Ballesteros, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis Comparado. Constitución y Sociedad ICS, Segunda Edición: Octubre de 1996. Lima-Perú. Pág. 639. Estamos de acuerdo con la posición del profesor Enrique Bernales. Nosotros como Estado no podemos dar ventajas a nadie. 63 Ibidem. Pág. 639. Lo que debe evitarse es la corrupción al amparo de normas legales secretas o reservadas, por quienes se hallen vinculados a la implementación de la Seguridad y Defensa Nacional. 64 Ibidem. Pág. 639
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la ha dado tanto en el Congreso y el Ejecutivo, no es necesariamente
la única ni la más adecuada en el ámbito constitucional"65.
5.3. De La Puente y Lavalle, es otro de los juristas que abona por la no
publicación y no publicidad de las normas legales de calificativo
secreto o reservado en los términos siguientes: "Ante la impostergable
necesidad de mantener secreta la norma debido a los altos intereses
protegidos, el Poder Ejecutivo se ve forzado a dictar el respectivo
decreto de urgencia con carácter secreto, sin observar el requisito de
la publicidad"66.
5.4. En nuestra opinión, el tema de la no publicación y no publicidad de las
normas legales de carácter secreto o reservadas, requiere de las
siguientes reflexiones:
Sin soslayar sus formalidades, sean leyes, decretos y resoluciones, lo
que se protege mediante el carácter de secreto o reservado, es la no
publicación y no publicidad de las decisiones e información allí
contenidas. En ese sentido, no es conveniente, como debe ser, que a
través de normas legales se hagan públicas las decisiones o
informaciones relativas a adquisición de misiles, portaaviones,
aviones, helicópteros, radares de gran cobertura, equipamiento técnico
plenamente computarizado, materiales diversos de guerra, vehículos
blindados, gastos de personal especializado o fuerzas de élite y
nombramientos de la alta oficialidad para conducir operaciones
militares o policiales de altísimo riesgo, empresas que contribuyen a
la Seguridad y Defensa Nacional, las propuestas de las organizaciones
políticas, etc. Esto de algún modo acusa visos de inconstitucionalidad
e ilegalidad.
65 Cáceres Rupay, Guillermo. En su artículo “Desde 1964 gobiernos consienten decretos supremos secretos”, publicado en el Diario “Expreso”, Sección Política A-6, el día Domingo 27 de Mayo del 2001. Es conveniente una Reforma Constitucional que precise la salvaguarda de la no publicación y a renglón seguido la de su no publicidad de normas legales calificadas de secreto o reservadas y disipar cualquier duda. 66 De La Puente y Lavalle, Manuel, citado por Cáceres Rupay, Guillermo. Supra 29
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La operatividad de tales normas legales del Poder Legislativo (Leyes),
o del Poder Ejecutivo expresado en el nivel de gobierno (Decreto
Legislativos, Decretos de Urgencia, Decretos Supremos, etc.), está
dirigida a evitar que se ponga en riesgo la confidencialidad del Estado
en materia de Seguridad y Defensa Nacional. Es así que cualquier
requerimiento logístico, técnico o de compleja tecnología, económico,
etc., plasmado en los contenidos de dichas normas, tiene
necesariamente que manejarse con extrema precaución; proceder en
sentido contrario, significa poner en riesgo al Estado; y obligaría, por
cierto, a reestructurar la Defensa y Seguridad y el sistema de
Inteligencia Nacional.
Debe tenerse claro que un Estado fuerte, cohesionado no puede dar
ventajas y menos dar concesiones que afecten gravemente la
soberanía nacional. Esta tarea por su cuidado y defensa es de todos
los días, de por vida o mejor dicho, a perpetuidad.
Estamos seguros de que este es el pensamiento unánime de quienes
representan a los poderes públicos, organismos constitucionales
autónomos, instituciones privadas, población en general y miembros
de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, entre otros. Verdad
incontrastable resulta ser que, a través de la Seguridad y Defensa
Nacional se cumple el mandato del art. 38 concordante con el art.51,
ambos de la Constitución Política Peruana de 1993, vía las siguientes
expresiones: "...el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses
nacionales", "...respetar, cumplir y defender la Constitución y el
ordenamiento jurídico de la Nación". De esta manera, quienes
intervienen en la aplicación o cumplimiento de las normas legales del
Poder Legislativo (las leyes) o del Poder Ejecutivo (decretos y
resoluciones) expresada en las decisiones e informaciones de índole
secreto o reservado, muy especialmente la que cumplen los altos
mandos militares y policiales, saben perfectamente del sacrificio y
entrega en nombre del Perú.
79
Las implicancias que puede tener el hecho de no publicar leyes,
decretos y resoluciones (normas legales); y, por consiguiente, su no
publicidad, relacionados con la Seguridad y Defensa Nacional
(logística, presupuesto, número de efectivos, adquisiciones,
estrategias, ubicación y mejora de equipos, etc.) con base en el art. 51
de la Constitución Política Peruana de 1993, han de entenderse a nivel
de ejecución o concreción, que suponen en este mismo cuerpo, los
contenidos de los siguientes artículos:
1) "Toda persona tiene derecho”:
“A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a
recibirla de cualquier entidad pública en el plazo legal, con el costo
que suponga el pedido. Se exceptúan las información... que
expresamente se excluyan... por razones de seguridad nacional" (Art.2
inc.5).
2) "...Defender la soberanía nacional…" (Art. 44).
3) "...Proteger a la población de las amenazas contra su seguridad…"
(Art.44).
4) "El territorio del Estado es inalienable e inviolable. Comprende, el suelo,
el subsuelo, el dominio marítimo, y el espacio aéreo que lo cubre” (Art. 54-
IP).
5) "Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar
subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta por razón de alto
interés público o de manifiesta conveniencia nacional" (Art. 60-2P).
6) "...A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por
causa de seguridad nacional, declarada por ley, y previo pago en efectivo de
indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual
perjuicio" (Art. 70).
7) "La ley puede, sólo por razones de seguridad nacional, establecer
temporalmente restricciones y prohibiciones específicas para la adquisición,
posesión, explotación y transferencia de determinados bienes" (Art. 72).
80
8) Corresponde al Presidente de la República:
“Presidir el sistema de defensa nacional y organizar, distribuir y
disponer el empleo de las fuerzas armadas y de la policía nacional”
(Art. 118 inc.14).
9) "El Estado garantiza la seguridad de la nación mediante el sistema de
defensa nacional" (Art. 163-IP).
10) "La Defensa Nacional es integral y permanente. se desarrolla en los
ámbitos interno y externo. Toda persona natural o jurídica, está obligada a
participar en la defensa nacional, de conformidad con la Ley", (Art. 163-2P).
11) "La dirección, la preparación y el ejercicio de la Defensa Nacional se
realizan a través de un sistema, cuya organización, y cuyas funciones
determina la ley. El Presidente de la República, dirige el Sistema de Defensa
Nacional", (Art. 164-IP).
12) "La Ley determina los alcances y procedimientos de la movilización para
los efectos de la defensa nacional" (Art. 164-2P).
13) "Las Fuerzas Armadas están constituidas por el Ejército, la Marina de
Guerra y la Fuerza Aérea. Tienen como finalidad primordial garantizar la
independencia, la soberanía, y la integridad territorial de la república.
Asumen el control del orden interno de conformidad con el artículo 137 de la
Constitución" (Art.165).
14) "La Policía Nacional tiene por finalidad fundamental, mantener y
restablecer el orden interno... Garantiza el cumplimiento de las leyes y la
seguridad del patrimonio público y del privado… Vigila y Controla las
fronteras" (Art.166)
15) "Las Fuerzas Armadas organizan sus reservas y disponen de ellas según
las necesidades de la Defensa Nacional, de acuerdo a Ley", (Art. 168-2P)
16) "La ley asigna los fondos destinados a satisfacer los requerimientos
logísticos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Tales fondos deben
ser dedicados a fines institucionales, bajo el control de la autoridad señalada
81
por la Ley" (Art. 170).
17) "Sólo las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional puede poseer y usar
armas de guerra. Todas las que existen, así como las que se fabriquen o se
introduzcan en el país pasan a ser propiedad del Estado sin proceso, ni
indemnización “(Art. 175-IP).
18) Se exceptúa la fabricación de armas do guerra por la industria privada en
los casos que la ley señala", (Art. 175-2P).
III. Conclusiones
La reforma de artículo 51 de la Constitución de 1993, no cabe duda,
logra su racionalidad y consistencia jurídica al incorporar la no
publicación y por consiguiente la no publicidad de las normas
secretas o reservadas, con previsiones de su conocimiento por las
autoridades o funcionarios que inevitablemente tienen que estar
enterados de todo lo que concierne a la Seguridad y Defensa
Nacional, bajo cuyo marco también se refuerza la actuación de los
Poderes y Organismos Constitucionales Autónomos.
La reforma del artículo 51 es un mecanismo perfectamente
constitucional y legal para proteger la confidencialidad o intimidad del
Estado en materia de Seguridad y Defensa Nacional.
La reforma al artículo 51 de la Constitución de 1993 deja de lado
todas las especulaciones e interpretaciones interesadas o mal
entendidas de que todo en el Estado tiene que ventilarse
públicamente, sin considerar lo secreto o reservado en materia de
Seguridad y Defensa Nacional.
IV. Propuesta de reforma constitucional al artículo 51 de la
Constitución Peruana de 1993
Artículo 51.
82
“La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las
normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicación de las
normas en el diario oficial, es esencial para la vigencia de toda norma del
Estado.
Es deber del Estado asegurar la publicidad de las normas por todos los
medios de comunicación posibles.
No serán materia de publicación y por consiguiente de publicidad, las
normas legales secretas o reservadas relativas a la Seguridad y Defensa
Nacional. Su conocimiento será tan sólo de las autoridades o funcionarios
competentes bajo los procedimientos de seguridad establecidos. En este
ámbito, la actuación de los Poderes y Organismos Constitucionales en
defensa de los intereses del Estado está garantizada.”
V. Referencias Bibliográficas
Bernales Ballesteros, Enrique (1996). La Constitución de 1993. Análisis
Comparado. Constitución y Sociedad ICS, Segunda Edición. Lima-
Perú.
Cabanellas, Guillermo. (1989) Diccionario Enciclopédico de Derecho
Usual. Tomo VII: R-S. 21ava edición. Revisada actualizada y
ampliada. Editorial Heliasta S.R.L. Buenos Aires, Argentina
Cáceres Rupay, Guillermo. (2001) “Desde 1964 gobiernos consienten
decretos supremos secretos”, artículo publicado en el Diario
“Expreso”, Sección Política A-6.
Cháñame Orbe, Raúl. (2003) Derecho Constitucional General
Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Sistema a Distancia. Lima-
Perú.
Diez Canseco Cisneros, Javier (2002). "Decretos Secretos y Mal Uso de
los Fondos Públicos: El Perú bajo el fujimorismo”. Comisión
Investigadora de los Delitos Económicos y Financieros cometidos
dentro 1990-2001, Fondo Editorial del Congreso. Serie Documentos
Parlamentarios.
MARCOS LEGALES
- Constitución Política de 1993.
83
- La Ley de Descentralización 27783
- Ley orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría
General de la República Ley N° 27785
84
La contradicción como medio de defensa en el proceso único de
ejecución y el derecho a la tutela judicial efectiva
Nelson Lozano Alvarado67
1. Realidad problemática. 2. Marco teórico. 3. Conclusiones. 4. Referencias
bibliográficas.
1. Realidad problemática
Las relaciones sociales, en gran medida, están reguladas por la ley, que
establece reglas a las cuales deben adecuar sus conductas los sujetos, con
caracteres de generalidad, obligatoriedad y coercibilidad. Es decir, el Estado,
mediante la ley, regula comportamientos intersubjetivos, en razón de que los
sujetos interactúan en las diversas áreas de la vida social. En virtud de esta
función atribuye derechos y deberes, e impone prohibiciones y sanciones, entre
otros aspectos de regulación.
Los derechos atribuidos reciben protección jurídica de la forma más
variada, dependiendo de su naturaleza, de las personas, de los bienes, de los
derechos de familia, de los derechos reales o hereditarios, de los derechos de
incapaces, de los derechos de los trabajadores, etc. En cuanto a los deberes, el
ordenamiento jurídico establece normas conducentes a su cumplimiento para
asegurar no sólo la satisfacción del interés del titular, sino como medio de
liberación del deudor; también, el mismo ordenamiento, instituye mecanismos
de coerción para los casos de incumplimiento. Dependiendo de la posición que
tengan dentro de las relaciones jurídicas, los sujetos son titulares de derechos y
deberes jurídicos.
Dentro de tales derechos existen los derechos de crédito, que nacen de
una relación jurídica obligacional, con la presencia de un acreedor y de un
deudor. Es el Derecho de Obligaciones, que tiene por contenido la regulación
de las obligaciones en sus diversas clases y manifestaciones, por ejemplo, el de
67 Doctor en Derecho y Docente Principal de la Universidad César Vallejo
85
dar, hacer y de no hacer, estableciendo así conjuntos de derechos y deberes del
acreedor y los propios del deudor.
El ideal es que los derechos se disfruten, lo cual exige cumplimiento del
deber por parte del deudor. El incumplimiento del deber y la consiguiente
insatisfacción del derecho, normalmente, deviene en un conflicto porque las
prestaciones que se asumen no se cumplen y porque el titular de los derechos
no siempre alcanza la satisfacción. El conflicto incide sobre los bienes jurídicos
y afecta la paz social.
E conflicto, exige la presencia del Estado en su función jurisdiccional con el fin
de lograr una solución. Se trata de un conflicto de intereses intersubjetivo en
torno a un determinado bien jurídico atribuido a un sujeto; pero que otro le niega,
lesiona o resiste causándole insatisfacción. El Estado, a través del juez, persigue
afirmar la existencia del derecho objetivo en un caso concreto, aplicando la ley
pertinente; esta función se realiza ante el ejercicio de la acción por parte del
actor, quien propone una determinada pretensión procesal contra el demandado
o emplazado; Ejercida la acción, la jurisdicción debe dar una respuesta, dentro
de un proceso preestablecido por la ley. El proceso es el medio o instrumento
que usa el Estado, en ejercicio de su función jurisdiccional, para la tutela de los
derechos materiales.
Con respecto a los derechos del acreedor contenidos en títulos
ejecutivos, el Código Procesal Civil Peruano regula, entre otros, el proceso único
de ejecución, instituido para resolver pretensiones relativas al cumplimiento de
obligaciones de dar sumas de dinero, obligaciones de dar bienes muebles
determinados, a la ejecución de garantías reales, a la ejecución de resoluciones
judiciales y a la ejecución forzada.
Conforme con las reglas de este Código, si la demanda reúne todos sus
requisitos, el juez dicta el mandato que debe cumplir el demandado sin haberle
oído previamente. Una vez notificado el ejecutado con tal orden, tiene la
oportunidad de ejercer su derecho de defensa, pero es diferente a lo que ocurre
con el proceso de conocimiento. Cuenta como únicos medios de defensa la
contradicción, las excepciones y las defensas previas.
86
En efecto, el citado Código establece, como reglas del proceso único de
ejecución, que ante una demanda acompañada de título ejecutivo, el juez dicte
el mandato ejecutivo, contra el cual el ejecutado podrá formular contradicción,
la que cual sólo podrá fundarse, según la naturaleza del título en: a)
Inexigibilidad o iliquidez de la obligación contenida en el título, b) Nulidad formal
o falsedad del título; o, cuando siendo éste un título valor emitido en forma
incompleta, hubiere sido completado en forma contraria a los acuerdos
adoptados, debiendo en este caso observarse la de la materia; y c) La extinción
de la obligación exigida. Agrega, que la contradicción que se sustente en otras
causales será rechazada liminarmente por el juez. Este dispositivo también
establece que el ejecutado, además de la contradicción, podrá proponer
excepciones y defensas previas.
Atendiendo a lo así regulado, tales medios de defensa sólo son
procedentes ante determinados supuestos; en cambio, de presentarse otros
supuestos, surge la inquietud qué hacer frente a ello.
Precisamente, en el presente trabajo, lo que se busca es reflexionar sobre
la contradicción en el proceso único de ejecución, atendiendo a la regulación del
Código Procesal Civil Peruano, en relación con el derecho a la tutela judicial
efectiva.
1.2. Problema
¿Cuál es la implicancia de la contradicción en el proceso de ejecución,
regulada por el Código Procesal Civil Peruano, en relación con el derecho a la
tutela judicial efectiva?
1.3. Objetivos
a) Contribuir al conocimiento del Derecho Procesal Civil a través del
estudio del derecho de defensa en el proceso único de ejecución.
b) Esclarecer los medios de defensa en el proceso único de ejecución
regulado por el Código Procesal Civil Peruano.
2. Marco teórico
87
El mundo jurídico tiene una dimensión social dado que se establecen
regulaciones entre los hombres, que se expresan, básicamente, en la atribución
de derechos y en la imposición de deberes, que recaen sobre conductas
intersubjetivas. Estas regulaciones adquieren diversidad y complejidad; y sufren
cambios debido a la aparición de nuevas concepciones del ser humano: las
transformaciones económicas y sociales, y a los acelerados desarrollos
científicos y tecnológicos.
El ser humano se desarrolla en sociedad, dentro de la cual establece con sus
semejantes las más diversas y complejas relaciones y asume las más variadas
y cambiantes situaciones. Con el desarrollo social, las relaciones y situaciones
son de tal magnitud y complejidad, que es imprescindible su regulación jurídica
basada en valores para que sea posible la vida social en paz y con justicia. De
esta manera, los intereses, derechos y deberes de los sujetos quedan regulados
por el Derecho.
2.1. El Derecho Objetivo
El Estado se vale del derecho para regular las relaciones sociales que
tienen relevancia jurídica. El conjunto de normas emanadas del Estado
constituyen el derecho objetivo, que se manifiesta en normas de conducta
reguladoras del comportamiento intersubjetivo en sociedad. Estas normas unas
veces reconocen o confieren derechos, beneficios o prerrogativas; y otras,
imponen deberes, establecen prohibiciones y sanciones, con el propósito de que
la conducta individual se adapte a la voluntad contenida en la ley. Cuando falta
la voluntaria adaptación a la ley de quienes tienen el deber de hacerlo, interviene
el Estado, actuando como un remedio subsidiario.
Mediante el Derecho Objetivo, se crean o reconocen bienes jurídicos y se
establecen normas jurídicas de las que se desprenden derechos y deberes para
que tales bienes alcancen su finalidad. Mediante la norma jurídica se establecen
relaciones jurídicas, dentro de las cuales los seres humanos asumen
determinadas situaciones y posiciones jurídicas. La norma jurídica presupone
actividad humana, a cuya regulación se dirige, de ahí que el derecho, más que
un objeto de la actividad desplegada por el hombre, viene a ser la actividad
humana misma que despliega en el seno de las relaciones sociales. Así, pues,
88
el derecho es una constante creación humana difícil de reducirlo a uniformidad
y a criterios taxativos de ordenación.
El Derecho Objetivo se distingue porque alude a la regulación básica de
las conductas intersubjetivas impuestas por el Estado, mediante sus órganos
competentes, de manera expresa y con caracteres de generalidad y abstracción.
Cierto es que las reglas dictadas pueden tener otro contenido, como en el caso
de las normas de organización o las que establecen requisitos, por ejemplo,
pero, en definitiva, sirven para facilitar la realización de tales conductas.
Entre los atributos de este derecho está el de su actuación. El derecho
está dirigido a su actuación en las relaciones sociales; pues, no se dicta una ley
para que se difunda a través de compilaciones o para que estén contenidas en
los Códigos, ni para que sean enseñadas o aprendidas en las Facultades de
Derecho; sino para que los miembros de una sociedad determinada actúen
conforme a ellas. La actuación del derecho se logra por voluntad o por coerción;
el primero se da cuando los sujetos adecuan su comportamiento al mandato
legal; y, el segundo, cuando el Estado hace uso de la fuerza pública para lograr
el cumplimiento de la ley, mediante sus funcionarios investidos de potestades y
atribuidos de competencias para casos concretos.
2.2. El conflicto de intereses
El conflicto de intereses aparece cuando sobre un determinado bien jurídico,
dos o más sujetos lo desean para satisfacer sus respectivas necesidades.
Socialmente, al no existir suficientes bienes para satisfacer las cada vez más
exigentes necesidades de todos, surgen los más variados conflictos entre los
que disputan la obtención y disfrute de tales bienes. De ahí que el conflicto
constituye un fenómeno social que exige solución.
Los intereses pueden ser inmediatos y mediatos, individuales y colectivos,
públicos y privados, y por lo que, el conflicto puede darse sobre toda clase de
intereses. El conflicto de intereses entre dos o más personas distintas constituye
“la circunstancia elemental del fenómeno jurídico” (Carnelutti; 1994: 17), a cuya
solución se debe propender, pero evitando soluciones violentas.
89
La afirmación de que el conflicto de intereses es un fenómeno social no
puede ser reprochada por el pesimismo a vivir en sociedad, ya que su solución
es posible por diversos medios pacíficos. También existe la solución violenta,
mediante el uso de la fuerza, pero ésta se encuentra prohibida por no ser
compatible con los fines y valores del Derecho. Se trata de encontrar la solución
por la vía pacífica, que puede operar utilizando el contrato, el arbitraje o la
conciliación. Más aún, la composición del conflicto se convierte en un interés
colectivo, público, al cual, para distinguirlo del interés interno, se le puede dar el
nombre de interés externo; siendo este último en el que radica la causa del
Derecho (Carnelutti; 1994: 18).
2.3. La tutela jurídica
Los intereses y los derechos subjetivos tienen un primer respaldo en el
ordenamiento jurídico, en cuanto establece las reglas sobre su titularidad,
contenido y alcances, lo cual no basta frente a la lesión o amenaza que pudieran
sufrir. De ahí que requieren de tutela jurídica; es decir, de la intervención del
Estado, mediante la prestación del apoyo y el establecimiento de las formas
necesarias para que se respeten las situaciones jurídicas legítimas y se cumpla
con el Derecho (Vescovi; 1984: 3).
La tutela corre a cargo del Estado porque no es posible a las personas
hacerse justicia por sí mismas. Sólo impidiendo el ejercicio de la fuerza privada
como modo de satisfacer las pretensiones y el reconocimiento de los derechos,
se podrá asegurar el imperio de la justicia. El camino recorrido en la evolución
social, de un caos en el que prevalecía la ley del más fuerte, se pasó a un orden
jurídico en el que prevalece el criterio de un sujeto imparcial, como es el juez,
sustituyéndose la acción directa del agraviado frente a su adversario por la
acción dirigida hacia el Estado (Alcalá-Zamora; 1991:51). Por su parte Guasp
(1981: 137) expresa que esto debe ser así con el fin de que los órganos
especialmente instituidos acogieran y actuaran las pretensiones deducidas por
un sujeto frente a otro. La historia de la sustitución de la autodefensa por el
proceso ha sido, en definitiva, la historia de la sustitución de la ley de la selva
por la civilización (González; 2001: 22).
90
2.4. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
Conjuntamente con el derecho material, existe el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, entendido como el derecho que tiene toda persona a que
se le “haga justicia”, derecho a que, cuando pretenda algo de otra, tal pretensión
sea atendida por un órgano jurisdiccional, a través de un proceso con garantías
mínimas (González; 2001: 33). Se configura, pues, como un derecho subjetivo
atribuido a la persona y dirigido hacia el Estado con el objeto que éste asuma la
prestación jurisdiccional, consistente en una decisión sobre aquello que le es
sometido a su conocimiento.
Sus alcances no conducen necesariamente a una sentencia que se
pronuncie amparando las pretensiones propuestas, sino a que el juzgador
resuelva sobre la base del Derecho. Más aún, el ejercicio de este derecho pasa
por el cumplimiento de exigencias o requisitos legales de quien solicita tutela
jurisdiccional, al punto de que la decisión del juez puede limitarse a declarar la
inadmisibilidad o improcedencia liminar de la demanda, casos en los cuales
también se requerirá de motivación de las resoluciones que así se expidan.
El enunciado, reconocimiento o creación, en su caso, de este derecho no
puede ser cabalmente comprendido si no se realiza, previamente, una mirada al
devenir histórico sobre la tutela de los intereses y derechos que comprende, en
síntesis, desde la autodefensa, hoy proscrita, hasta la efectividad del Derecho a
la tutela jurisdiccional.
Se impone, en principio, dejar establecido la elemental observación que
la persona frecuentemente sufre las más diversas afectaciones, en las
modalidades de insultos, opresiones, violencias, lesiones, o insatisfacciones.
Estos hechos, acciones u omisiones, determinan alguna reacción o respuesta
en la víctima, agraviado u ofendido. Históricamente, la primera reacción fue la
autodefensa, manifestada en la prevalencia de la fuerza privada del uno contra
el otro: La ley del más fuerte. Se trata de un modo en que, personal y
directamente, utilizando la fuerza, el más fuerte se atribuye la titularidad de un
bien y consigue satisfacer sus pretensiones y el reconocimiento de sus derechos
frente al más débil.
91
El riesgo de la autodefensa está en que puede causar graves daños entre
los contendores, incluyendo la muerte, por los excesos con que se actúa o
porque la víctima no está en posibilidad de defenderse; también alguien podría
atribuirse, falsamente, un derecho y hacerlo prevalecer por la fuerza, con lo cual
la autodefensa carecerá de todo respaldo moral. Esta conducta de la
autodefensa viene a ser la acción directa en la que se prescinde de todo método
razonable para solucionar el conflicto de intereses, razón por la cual ha quedado
prohibida (Monroy; 2007:41).
Frente a las desventajas y a lo negativo de la autodefensa, los hombres
primitivos buscaron otros medios orientados a su defensa y seguridad. Con el
paso del tiempo, el desarrollo social y la consolidación del Estado, los hombres
unidos en sociedad confiaron en uno de sus miembros la tutela de los derechos,
de modo imparcial, justo y en paz, produciéndose así una sustitución de la
acción dirigida hacia el Estado. Esta sustitución no ha sido fácil, pues, la
insatisfacción en el resultado o en el procedimiento ha sido motivo permanente
para que muchos opten por regresar a la autodefensa, incluso hoy en día se
habla de la “actualidad de la venganza”, como se constata en las noticias debido
a la falta de actividad del Estado o por no estar conforme con sus soluciones o
por la su tardía intervención. Este regreso a la autodefensa se realiza, muchas
veces, utilizando medios vedados y bajo el impulso de sentimientos de rencor,
odio y venganza.
Frente a esta experiencia jurídica, el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva conferido a toda persona, exige al Estado el deber de satisfacerlo
mediante un adecuado sistema de justicia y la adopción de instrumentos o
mecanismos jurídicos que sean idóneos para el real disfrute de los derechos e
intereses que la ley reconoce o confiere.
El contenido de este derecho se sintetiza en que toda pretensión dirigida por
un sujeto frente a otro, que se ampare en el ordenamiento jurídico, debe ser
atendida por un órgano jurisdiccional independiente, dentro de un proceso que
esté revestido de las garantías que hagan posible una defensa adecuada. La
complejidad de este derecho y su enunciado normativo en la Constitución
Española de 1978, art. 24.1, hace difícil precisar su contenido, alcances y
92
significado. La casuística, la jurisprudencia y la doctrina las que vienen
contribuyendo al esclarecimiento sobre su contenido; esto explica por qué los
autores no guarden conformidad al respecto.
En cuanto a sus efectos, González (2001: 59) manifiesta que este derecho
despliega sus efectos en tres momentos distintos:
En el acceso a la justicia.
Una vez en ella, que sea posible la defensa y obtener solución en un
plazo razonable.
Una vez dictada sentencia, la plena efectividad de su pronunciamiento.
2.5. El proceso civil como instrumento de realización de los derechos
materiales
El destino natural de los derechos subjetivos de carácter material o
sustantivo es que sean disfrutados por sus titulares, lo que requiere muchas
veces que los sujetos a quienes la ley les impone deberes los cumplan a
plenitud. Cuando esto ocurre, se produce una doble afectación: al derecho
objetivo y al derecho subjetivo.
La afectación al derecho objetivo se produce porque no logra su actuación
en la vida de relación social, la voluntad del Estado contenida en la ley queda
vulnerada, existe, pero no logra actuar bebido a la inobservancia de los llamados
a cumplir sus mandatos. En tanto que la afectación al derecho subjetivo se
produce porque sus titulares no logran su satisfacción. Tienen el derecho, pero
no lo disfrutan.
Como el derecho objetivo tiende a su actuación, si no se logra de manera
voluntaria por mismo obligado, se logra por medio de la coerción. El Estado
ejerce jurisdicción, como una de las manifestaciones de su soberanía, como
poder y deber al mismo tiempo que tiene de dar solución a las controversias,
con la intervención de sus órganos competentes, mediante la aplicación de la
ley pertinente.
93
Con tal fin se ha creado el proceso, que es el instrumento mediante el cual
el Estado ejerce su función jurisdiccional para lograr la actuación del derecho
objetivo y la tutela efectiva de los derechos materiales reconocidos a favor de
unos, pero resistidos por otros.
El proceso civil se clasifica atendiendo los diversos criterios, entre ellos, el objeto
y su forma. Respecto a su objeto, el proceso es de conocimiento cuando, acerca
de la pretensión demandada, el juez debe realizar actividad cognoscitiva de los
hechos, mediante la prueba, antes de dictar sentencia; y es de ejecución cuando
el juez no realiza labor cognoscitiva de los hechos puesto que la pretensión se
ampara en un documento al que la ley le da el carácter de título ejecutivo,
documento en el que están contenidos el derecho que invoca el actor y la
obligación reconocida por el demandado. El juez lo que hace es disponer el
cumplimiento de la obligación, si constata que el título reúne los requisitos
formales. Y respecto a la forma, la ley establece diversas vías procedimentales,
de tal modo que, atendiendo a la pretensión, se cumplan determinadas
formalidades en su tramitación. Así tenemos los procesos de conocimiento,
abreviado, sumarísimo, cautelar y de ejecución.
Sea por su objeto o por su forma, el proceso de ejecución exige una
respuesta jurisdiccional inmediata, manifestada en la resolución judicial, que
ordena al demandado cumplir de inmediato la pretensión reclamada por el actor.
2.6. Regulación del proceso único de ejecución
El Código Procesal Civil Peruano regula, entre otros, el proceso único de
ejecución, instituido para resolver pretensiones relativas al cumplimiento de
obligaciones de dar sumas de dinero, obligaciones de dar bienes muebles
determinados, a la ejecución de garantías reales, a la ejecución de resoluciones
judiciales y a la ejecución forzada. En la regulación de este proceso único
aparecen las disposiciones referidas a la contradicción y a las excepciones, que
son manifestaciones del derecho de defensa que tiene el ejecutado.
En el proceso de ejecución, si la demanda reúne todos sus requisitos, el
juez dicta el mandato que debe cumplir el demandado sin haberle oído
previamente. Una vez notificado el ejecutado con tal orden, tiene la oportunidad
94
de ejercer su derecho de defensa, pero es diferente a lo que ocurre con el
proceso de conocimiento. Cuenta con menos medios de defensa para hacerlos
valer y con plazos más cortos.
El Código Procesal Civil establece, como reglas del proceso único de
ejecución, que ante una demanda acompañada del título ejecutivo, el juez dicte
el mandato ejecutivo, contra el cual el ejecutado podrá formular contradicción.
El art. 690 de este Código prescribe que la contradicción sólo podrá fundarse,
según la naturaleza del título en: a) Inexigibilidad o iliquidez de la obligación
contenida en el título, b) Nulidad formal o falsedad del título; o, cuando siendo
éste un título valor emitido en forma incompleta, hubiere sido completado en
forma contraria a los acuerdos adoptados, debiendo en este caso observarse la
de la materia (actualmente la Ley N° 27287); y c) La extinción de la obligación
exigida. Agrega, que la contradicción que se sustente en otras causales será
rechazada liminarmente por el juez. Este dispositivo también establece que el
ejecutado, además de la contradicción, podrá proponer excepciones y defensas
previas.
Atendiendo a lo así regulado, el ejecutado podrá defenderse frente a la
ejecución mediante la contradicción, las excepciones y las defensas previas.
Pero, así las cosas, tales medios de defensa sólo son procedentes ante
determinados supuestos: La contradicción sólo puede fundarse en las causales
ya mencionadas; las excepciones sólo por defectos o carencia de las
condiciones de la acción o de los presupuestos procesales; y las defensas
previas, en caso de haberse interpuesto la demanda sin realizar o cumplir con
el antecede natural de orden civil que corresponde.
En cambio, pueden presentarse en el proceso de ejecución supuestos
que afecten al ejecutado, los cuales no están comprendidos dentro de los
medios de defensa que la ley le reconoce en esta clase de proceso. De
presentarse estos supuestos, el ejecutado podría verse afectado al no poder
defenderse, importaría una colisión entre los medios de defensa reconocidos en
el proceso de ejecución y el derecho a la tutela judicial efectiva. Entre tales
supuestos pueden señalarse: a) Si la demanda tiene defectos de forma y, no
obstante, el juez dicta el mandato ejecutivo; el ordenamiento no ha previsto qué
95
podría hacer el ejecutado; b) Si el ejecutado ha pagado parcialmente la
prestación que se le demanda cumplir, el ejecutado no tiene un efectivo
mecanismo de defensa; pues el medio de defensa instituido es la contradicción
basada en la extinción de la obligación; pero no existe un medio basado en el
pago parcial; c) Si el ejecutado no tiene más medio probatorio que la declaración
de testigos, ésta no será admitida este medio probatorio, porque el
ordenamiento no lo permite ofrecer.
3. Conclusiones
3.1. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva en el proceso de
ejecución, en su manifestación del derecho a la efectividad de la
sentencia, está referido a la efectividad del mandato ejecutivo; es un
derecho que corresponde sólo al ejecutante, mas no al ejecutado.
3.2. El derecho a formular contradicción que la ley confiere al ejecutado,
se circunscribe sólo a causales previstas en la ley, por lo que el
derecho de defensa del demandado puede verse afectado cuando se
presenten supuestos no previstos en la ley.
3.3. En el proceso de ejecución, ante la falta o defecto de las condiciones
de la acción, el ejecutado puede formular la correspondiente
excepción o formular contradicción, con lo cual su derecho de
defensa frente a tal falta o defecto está plenamente reconocido y
regulado.
3.4. En el proceso de ejecución, si la demanda tiene defectos de forma y,
no obstante, el juez dicta el mandato ejecutivo, se produce un
supuesto para el cual el ordenamiento no ha previsto solución, con lo
cual se produce una afectación al derecho de defensa del ejecutado.
3.5. Frente al mandato ejecutivo la ley reconoce al ejecutado el derecho
de contradicción, el cual aparece limitado sólo a los supuestos
previstos en la ley.
3.6. En el proceso de ejecución suelen presentarse supuestos no
previstos en el ordenamiento legal, frente a los cuales el ejecutado
tiene necesidad de defenderse; sin embargo el ordenamiento no ha
previsto los mecanismos de defensa. El derecho de defensa del
ejecutado se ve limitado, pues la contradicción y las excepciones
96
proceden en los supuestos taxativamente previstos. Esta limitación
es incompatible con el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
4. Referencias bibliográficas
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Procesal, Primera Parte, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires-
Argentina.
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Editorial B de F, 2da. Edición, Buenos Aires-Argentina.
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Depalma Editor, 3ra. Edición, Buenos Aires-Argentina, 1958, 524 pp.
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Teoría General del Proceso, Tomo 1, 14ª edición, Editorial ABC, Santa
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Palestra Editores, Lima, Perú.
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Librería Bosch, Barcelona-España.
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10. Guasp, Jaime, 1981, La Pretensión Procesal, Madrid, España.
11. Marinoni, Luiz Guilherme, 2007. Derecho Fundamental a la Tutela
Jurisdiccional Efectiva, Palestra Editores, Lima, Perú.
12. Monroy Gálvez, Juan, 2007. Teoría General del Proceso, Palestra
Editores, Lima, Perú.
13. Morello, Augusto M., 1994. El Proceso Justo. Del Galantismo Formal
a la Tutela Efectiva de los Derechos. Librería Editora Platense S.R.L.
– Abeledo Perrot S.A., Argentina.
97
14. Montero Aroca, Juan y otros, 2000. El Nuevo Proceso Civil, Tirant Lo
Blanch, Valencia-España.
15. Vescovi, Enrique, 1984. Teoría General del Proceso, Editorial TEMIS,
Bogotá, Colombia.
98
El matrimonio homosexual en los instrumentos internacionales derechos
humanos y en la legislación interna
William Rabanal Palacios68
I. Introducción. II. El matrimonio homosexual en los tratados internacionales. III.
El matrimonio homosexual en la legislación nacional. 3.1. En la Constitución.
3.2. En el Código Civil. IV. Conclusión. Referencias bibliográficas
I. Introducción
Nuestra ley fundamental consagra tres derechos esencialísimos de las
civilizaciones occidentales y libres: la dignidad de la persona humana como fin
supremo de la sociedad y el Estado (Art. 1), el matrimonio como instituto
fundamental de la sociedad (Art. 4) y la igualdad ante la ley.
Estos derechos, sin embargo, se ven muy vulnerados en las parejas
homosexuales (lesbianas–gays) de nuestro país, donde pese a convivir juntos
por varios años o lustros, el derecho positivo les niega la posibilidad de realizarse
en pareja, exclusivamente a través del matrimonio, pues se señala que los
instrumentos jurídicos69,70 prohíben la unión matrimonial entre personas del
mismo sexo.
El propósito del presente ensayo es establecer si la legislación nacional
o internacional de derechos humanos prohíbe el matrimonio entre personas del
mismo sexo.
El punto de partida es que a nivel internacional no se han realizado
estudios del matrimonio homosexual en los tratados internacionales de derechos
Humanos y a nivel nacional se parte del estudio hecho por el jurista nacional
68 Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad César Vallejo 69 BERNALES BALLESTEROS, Enrique: La Constitución de 1993. Análisis Comparado. Constitución y Sociedad, Lima-1997, p. 194; CHANAME ORBE, Raúl; Cometarios a la Constitución, Tercera edición, Juristas Editores, Lima 2006, p. 154; VEGA MERE, Yuri; “Unión de hecho. Consecuencias. En: La Constitución Comentada, Análisis Artículo por Artículo, Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima-2006, p. 376. Este último autor señala que: “La Constitución es clara al establecer que la unión ha de ser entre un hombre y una mujer, es decir, debe tratarse de una unión heterosexual, quedando descartadas las parejas homosexuales”. 70 Art. 234º del Código Civil prescribe que: El matrimonio es la unión voluntaria concertada por un varón y una mujer (...) a fin de hacer vida en común”.
99
Varsi Rospligliosi71 quien señala que la constitución peruana solo establece un
principio de promoción del matrimonio, pero no ofrece una definición, ni
establece quién puede ser parte activa de un matrimonio.
II. El matrimonio homosexual en los tratados internacionales
La protección del matrimonio en los tratados de Derechos
Humanos lo podemos dividir en dos grupos: en protección Universal y protección
regional. A nivel universal, dicho derecho ha sido consagrado en la Declaración
Universal de Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos. A nivel regional americano se encuentra en la Declaración
Americana sobre Derechos Humanos y en la Convención Americana de
Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica.
Cabe analizar si estos convenios y pactos de derechos humanos,
tanto los de envergadura universal como regional, prohíben literal o
taxativamente el matrimonio entre personas del mismo sexo.
El primer instrumento internacional; es decir, la Declaración
Universal de los Derechos Humanos72, constituye la primera proclamación
Internacional básica de los derechos inalienables e inviolables de todos los
miembros de la familia humana.
El matrimonio se encuentra consagrado en el artículo 16° prescribe
que: “Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin
restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y
fundar una familia (…)”. Y: “Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los
futuros esposos podrá contraerse el matrimonio”.
De la redacción gramatical se observa que dicho instrumento
universal no prohíbe taxativamente el matrimonio homosexual (gays y
lesbianas). La Declaración no es imperativa en señalar que la unión matrimonial
es entre “un hombre y una mujer”, solo hace referencia de manera genérica a
que “los hombres y mujeres tienen derecho a casarse”. Por tanto, se puede
71 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “Legalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo”. En: Gaceta Constitucional, Tomo 32, agosto 2010, p. 39. 72 La Declaración Universal fue suscrita y promulgada en París el 10 de diciembre de 1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución N° 217 (III). Aprobada por el Gobierno Peruano por Resolución Legislativa Nº 13282 del 15 de diciembre de 1959.
100
combinar que la unión matrimonial se puede realizar entre “un hombre y una
mujer”, “entre dos hombres” o “entre dos mujeres”; además prescribe como
presupuestos del matrimonio que los contrayentes tenga edad núbil; es decir,
mayoría de edad, según la legislación de cada estado, y expresen su pleno
consentimiento.
La redacción que adopta la Declaración Universal y la
interpretación literal que se hace de esta, es acorde con los derechos que
consagra, especialmente, el derecho de igualdad ante la ley y, sobretodo, el
derecho de todos (sin distinción) a la protección de la ley. Así en el artículo 8°
consagra que: “Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a
igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda
discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal
discriminación”. Esto implica que es un derecho humano que la ley de los
estados protejan todas las relaciones sociales que no infrinjan los derechos de
los demás, sin distinción o discriminación alguna.
En consecuencia, el más vetusto instrumento internacional no es
obstáculo a la consagración del matrimonio homoparental u homosexual y las
leyes de todos los estados de las Naciones Unidas deben proteger este tipo de
matrimonio.
En cuanto al segundo instrumento internacional, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos73, el matrimonio está previsto en el
artículo 23° inciso 2, que reconoce “el derecho del hombre y de la mujer a
contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello”;
seguidamente, en el inciso 3, precisa que: “el matrimonio no podrá celebrarse
sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes”.
En la redacción normativa, al igual que en la Declaración Universal
de Derechos Humanos, no se prohíbe taxativamente el matrimonio homosexual,
es decir, no se hace referencia a que la unión matrimonial se celebra entre “un
hombre y una mujer”. La norma internacional solo consagra dos derechos
humanos importantes, el derecho que tiene tanto el hombre como la mujer a
contraer matrimonio y el derecho del hombre y la mujer a fundar una familia.
73.- Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Organización de la Naciones Unidas mediante Resolución Nº 2200 A (XXI) del 16 de diciembre de 1966. Aprobado por el Gobierno Peruano por Decreto Ley Nº 22128. Instrumento de Adhesión, 12 de abril de 1978, depositado el 28 de abril de 1978.
101
Seguidamente prescribe dos requisitos al matrimonio, la edad suficiente o
prevista por la ley civil y el libre consentimiento de las partes.
El Pacto, en el artículo 26 °, también consagra el derecho de todas
las personas de igualdad ante la ley y el derecho de todos, sin discriminación, a
igual protección de la ley; asimismo prohíbe toda forma de discriminación.
En cuanto a los instrumentos regionales americanos, en primer
plano tenemos la Declaración Americana de Derechos Humanos74. Los Estados
Americanos, a excepción de Estados Unidos, Cuba, Paraguay y Brasil,
acordaron adoptar la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre como mecanismo de protección jurídica mediante el siguiente
considerando: “...los pueblos americanos han dignificado la persona humana y
que sus constituciones nacionales reconocen que las instituciones jurídicas y
políticas, rectoras de la vida de la sociedad, tienen como fin principal la
protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de
circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente...”
En cuanto al derecho al matrimonio, la Declaración Americana no
prevé de manera taxativa este derecho humano, empero, desde su preámbulo
y articulado se puede colegir la protección no solo de tan elemental derecho;
sino, también, del mismo matrimonio homosexual. Así en su preámbulo
consagra: “todos los hombres naces libres e iguales en dignidad y derechos
(…)”. En su artículo II, prescribe: “todas las personas son iguales ante la Ley y
tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de
raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna”. En su artículo VI, indica: “toda persona
tiene derecho a constituir familia”. En su artículo XVIII, establece: “Los derechos
de cada hombre están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad
de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento
democrático”. En su artículo XXIX, instituye: “Toda persona tiene el deber de
convivir con las demás de manera que todas y cada una puedan formar y
desenvolver integralmente su personalidad”.
Efectivamente, de la lectura de los principios y normas de la
Declaración Americana a los que se ha hecho alusión, se puede afirmar que
74 Esta Declaración fue aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, Bogotá, Colombia 1948.
102
todos los hombres, varones y mujeres, nacen iguales en derechos; es decir, no
se permite que algunos seres humanos puedan tener menos o más derechos
que otros; no se consiente que algunos hombres tengan derecho civiles y
políticos y otros no; no se admite que algunos tengan libertad de elegir y
derecho a casarse y otros no; por esto se consagra el trato de igualdad ante la
ley; pues, los derechos no se prohíben o limitan por ser de sexo, raza, idioma o
credo diferente. Ninguna de estas condiciones es causa para negar derechos;
lo cual implica que no se puede negar la libertad o propiedad por ser blanco,
negro o mestizo; no se puede negar el derecho a la vida por el simple hecho de
hablar alemán, castellano o quechua; como tampoco se puede negar el derecho
al matrimonio por ser heterosexual u homosexual. La Declaración Americana es
clara en establecer que los derechos solo serán limitados cuando se ofenden o
transgreden los derechos de los demás, cuando está en peligro la seguridad de
todos y el bienestar general y cuando se perturba el estado democrático. Desde
los límites previstos por la propia Declaración, el matrimonio homosexual no
viola en absoluto el derecho de los otros, no pone en peligro la seguridad de
todos o el bienestar general y mucho menos perturba el estado democrático. La
aquiescencia del matrimonio homosexual hace viable lo consagrado en el
artículo XXIX de la Declaración; es decir, la convivencia con los demás a efectos
de desenvolver integralmente la personalidad.
El segundo instrumento regional americano de protección de los
derechos humanos es la Convención Americana75. El matrimonio se encuentra
consagrado en el artículo 17° inciso 2, donde “se reconoce el derecho del
hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia sin tiene la
edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida
en que estas no afecten al principio de no discriminación...”. Si bien la
Convención, al igual que los instrumentos internacionales arriba mencionados,
no se prevé que el contrato matrimonial se celebre entre un hombre y una mujer,
sin embargo, deja a salvo que ambos derechos humanos, matrimonio y fundar
una familia, puedan llevarse a la práctica solo si se cumplen con las condiciones
75 El Perú aprobó la Convención por Decreto Ley Nº 22231 del 11 de Junio de 1978. Ratificada por la Décimo Sexta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política de 1979. El instrumento de Ratificación por el Perú fue de 1978. Reiterando en 1980 y vigente para el Perú desde 1981.
103
previstas por las leyes internas de cada estado. Es decir, abre la posibilidad que
se invoque una ley nacional y se diga que la ley civil de determinado estado solo
permite el matrimonio entre un hombre y una mujer, como es el caso del artículo
234° del Código Civil de Perú. Seguidamente el mismo artículo prescribe que las
condiciones previstas por cada estado no afecten al principio de no
discriminación; es decir, las leyes internas no pueden prohibir el derecho
humano al matrimonio o a fundar una familia por razones de sexo, raza, religión,
etc.
Pese a la redacción, este instrumento regional no es obstáculo
para la consagración del matrimonio homosexual, más aún, si el artículo 24º
prescribe que: “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia,
tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley”; es decir, consagra
el derecho de igualdad ante la ley y ninguna persona puede ser desprotegida
por las leyes de sus respectivos estados por razón alguna (sexo, religión, raza,
etc.). No existe causa o razón para que los estados, a través de sus leyes, dejen
de proteger o discriminen al ser humano como individuo, pareja o grupo.
III. El matrimonio homosexual en la legislación nacional
3.1. En la Constitución
La idea de constitución envuelve, no solamente, la de jerarquía de
autoridad o poder; sino, también, la de jerarquía de preceptos legales, desde
aquellos que poseen un alto grado de generalidad y derivan de un control
superior de la autoridad a las ordenanzas más particulares que proceden de una
autoridad delegada76.
La Constitución por contener las normas generales, valores
básicos y principios esenciales de la vida jurídico-político-económica y social de
un pueblo se termina convirtiendo en la fuente de fuentes; es decir, en la fuente
que da vida a todo el ordenamiento jurídico. El Tribunal Constitucional77 ha
señalado que: “La Constitución no solo es la norma jurídica suprema formal y
estática; sino también material y dinámica, por eso es la norma básica en la que
76 Ver: HAYEK, Frederick Augusto; Fundamentos de la Libertad, Buenos Aires, 1981, p. 317. 77 STC Exps Nº 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (Fundamento 19).
104
se fundamentan las distintas ramas del derecho, y la norma de unidad a la cual
se integra”.
Las normas jurídicas de todo ordenamiento se interpretan desde
las normas de la constitución y de los principios y valores que la inspiran; los
cuales dan contenido a las normas de inferior jerarquía y no a la inversa.
La constitución de 1993 consagra normas, principios y valores
políticos, jurídicos y económicos que caracterizan a la sociedad peruana. Entre
las normas fundamentales se encuentra la referida al matrimonio que prevé el
artículo 4 de la ley magna, la cual prescribe que la comunidad y el Estado
promueven el matrimonio. Reconoce al matrimonio, conjuntamente con la
familia, como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. Las formas
de matrimonio son reguladas por la ley.
Nuestra carta magna promueve el matrimonio. Esto significa que
la sociedad civil y la sociedad políticamente organizada facilitan que dos
personas puedan unirse a través del instituto jurídico del matrimonio y de esta
manera, generar derechos y obligaciones entre ambas. Nuestra lex magna no
promueve de forma expresa solo el matrimonio entre un hombre y una mujer; es
decir, no promueve el matrimonio heterosexual como el único posible dentro de
nuestra sociedad; sino que deja abierta la posibilidad de promover y consagrar
otras formas de matrimonio, entre ellos, el homosexual y transexual.
La carta no define el matrimonio, ni quiénes son sus actores; por
tanto, no es necesario llevar adelante una reforma constitucional a efecto de
introducir el matrimonio homosexual. En todo caso, se puede adicionar una
norma constitucional para ser explicito, en el sentido de prescribir que: “el
matrimonio es la unión entre dos personas ya sean del mismo o diferente sexo”.
Pero se debe partir de la idea central que nuestra constitución solo promociona
el matrimonio y no prohíbe ningún tipo matrimonio, y menos el homosexual.
Nuestra Constitución también señala que el matrimonio es un
instituto natural y fundamental de la sociedad; es decir, el matrimonio no es
creación ni del estado ni del orden jurídico. El matrimonio es producto de la
sociedad, nace y se desarrolla con la sociedad, es anterior al Estado. Las
normas jurídicas del estado simplemente lo regulan más no lo crean. El
105
matrimonio ha sido y es fundamental para la creación y desarrollo de la familia
y por ende de la sociedad.
El matrimonio en la historia de la humanidad no ha sido estático;
sino, dinámico. Ha pasado de ser religioso a civil, de prohibirse la separación o
divorcio a admitirse. Hoy pretende de ser heterosexual a ser homosexual. Estos
cambios, sin embargo, han traído consigo grandes resistencias por parte de la
iglesia y de la sociedad. Si la institución cambia, las normas que la regulan
también cambian o, en todo caso, su interpretación. Una norma no puede
interpretarse igual a lo largo del tiempo si las condiciones políticas, sociales o
económicas han cambiado.
Las normas constitucionales que regulan el matrimonio se deben
interpretar de acuerdo al momento histórico actual; la interpretación que se daba
en el siglo XX no puede ser la misma que se da en el siglo XXI. Si las condiciones
sociales y económicas han cambiado, la interpretación también debe haber
cambiado, de acuerdo con la evolución de la sociedad. Si las normas
constitucionales en el siglo XX se interpretaban de acuerdo a los parámetros de
las uniones heterosexuales, hoy no se puede dar la misma interpretación, más
aún, si ya no son las únicas uniones que existen en la sociedad; pues, no se
pueden negar las uniones homosexuales y transexuales; no se puede interpretar
las normas constitucionales con los parámetros de las uniones heterosexuales
si la misma constitución no lo prevé expresamente.
La Constitución consagra también que las formas de matrimonio
son reguladas por la ley. Nuestra lex fundamentalis otorgó al legislador la
potestad de desarrollar el contenido del derecho al matrimonio; empero, no
quiere decir que otras formas de matrimonio o uniones civiles, como el
matrimonio y las uniones homosexuales, estén prohibidas o desprovistas de
protección jurídica. El hecho de que no se encuentren regulados en la ley
ordinaria no implica que estén prohibidas o sean inconstitucionales;
simplemente existen vacíos de la ley ordinaria y, según nuestra Constitución, no
se debe dejar de administrar justicia por vacíos o deficiencias de la ley (Art. 139,
inciso 8).
Los supuestos de matrimonio previstos en la ley ordinaria, a
nuestro entender, no son numerus clausus, sino numerus apertus; y estos,
106
pueden ser previstos por otra ley ordinaria o por la jurisprudencia de los
tribunales. Lo que no se puede sostener es que los supuestos previstos en la
ley ordinaria sean los únicos78, ni que la ley común (Código Civil) es el lente por
donde se debe mirar la ley fundamental, bajo sanción que cualquier otra ley
aprobada sea inconstitucional; pues, la máxima norma (Constitución) no se
puede interpretar desde la ley ordinaria. La ley común no le puede dar sentido a
la ley suprema. La ley madre da vida y orienta a las normas comunes.
Varsi Rospligliosi79, señala que la Constitución peruana solo
establece un principio de promoción del matrimonio; pero no ofrece una
definición, ni establece quién puede ser parte activa de un matrimonio. Agrega
que mientras que el artículo 234 del Código indica que el matrimonio es la unión
entre un varón y una mujer. Sin embargo, es fundamental recordar y hacer
hincapié en que la ley ordinaria debe seguir lo establecido en la Lex
Fundamentalis y no al revés, bajo pena de inversión de las fuentes del derecho.
El autor nacional ampara su argumento en los juristas extranjeros Jorge Duarte
Pinheiro y Isabel Moreira, quienes precisan que no se puede sacar el diseño
constitucional basado en la ley ordinaria, ya que equivaldría a un error
metodológico grave: la inversión de la jerarquía de los actos normativos; y que
la Ley Fundamental debe ser leída sin el lente de la ley ordinaria vigente,
teniendo en cuenta el interés individual que trascienda en una paz colectiva
sustentada en igualdad de oportunidades para ser feliz.
En conclusión, nuestra Carta no da una definición de matrimonio
y menos consagra explícitamente el matrimonio heterosexual; por tanto, no se
puede concluir que nuestra constitución rechaza el matrimonio homosexual
(gays y lesbianas).
3.2. En el Código Civil
El Código Civil en su artículo 234º del Código Civil consagra que:
“El matrimonio es la unión voluntaria concertada por un varón y una mujer (...) a
fin de hacer vida en común”. Si se señala que esta norma es el parámetro para
interpretar la lex magna, no cabe duda que nos encontramos ante una norma
78 El Código Civil no prescribe que el matrimonio es únicamente la unión entre un hombre y una mujer. 79 Varsi Rospigliosi, Enrique. “Legalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo”. En: Gaceta Constitucional, Tomo 32, agosto 2010, p. 39.
107
inconstitucional. No podemos interpretar la lex magna desde el espíritu de una
ley ordinaria; pues, ésta no puede dar contenido a una norma suprema. La
norma civil no puede prohibir un derecho que la propia Constitución no prohíbe.
Si no se entiende que el supuesto de matrimonio que consagra el
Código Civil (Art. 234) es numerus apertus, y no numerus clausus, y que este se
puede desarrollar por la jurisprudencia o por otra ley, entonces nos encontramos
ante una ley inconstitucional. La norma civil no puede agotar la ley magna ni dar
contenido, aislada de los grandes principios que consagra. Una definición de
esta naturaleza es antinatural, es inconstitucional. Por esto, y por principio de
unidad de la constitución, se debe interpretar la definición del Código Civil en
concordancia con los principios y valores que consagra la carta; es decir, con el
principio de igualdad y no discriminación, libertad, autonomía de la libertad,
derecho de la personalidad, etc.
El Código Civil no consagra de manera exclusiva el matrimonio
heterosexual sino que también contempla la posibilidad de celebrar el
matrimonio homosexual, el cual puede ser introducido por ley o jurisprudencia.
IV. Conclusión
No existe instrumento internacional de derechos humanos que
prohíba el matrimonio entre personas del mismo sexo; por el contrario, todos
consagran el principio de igualdad y no discriminación, que permiten hacer
efectivo dicha forma de matrimonio. En la legislación interna, la Constitución no
promueve de forma explícita el matrimonio heterosexual sino que deja abierta la
posibilidad de promover y consagrar otras formas de matrimonio (homosexual,
transexual, etc.). Igualmente, el supuesto de matrimonio previsto en el Código
Civil (Art. 234) no es el único, ni exclusivo; sino que se pueden ampliar a otros
supuestos vía legislativa o jurisprudencia de los tribunales.
No hay obstáculo legal (nacional o internacional) para que las
parejas del mismo sexo de nuestro país contraigan matrimonio. El obstáculo es
de orden moral; de la tiranía de las mayorías, que imponen sus dogmas a las
minorías. Pero, ese es otro tema apasionante que espera ser atendido.
108
Referencias Bibliográficas:
Bernales Ballesteros, Enrique: La Constitución de 1993. Análisis Comparado.
Constitución y Sociedad, Lima-1997.
Chaname Orbe, Raúl; Cometarios a la Constitución, Tercera edición, Juristas
Editores, Lima 2006.
Vega Mere, Yuri; “Unión de hecho. Consecuencias. En: La Constitución
Comentada, Análisis Artículo por Artículo, Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima-2006,
Varsi Rospigliosi, Enrique. “Legalidad del matrimonio entre personas del mismo
sexo”. En: Gaceta Constitucional, Tomo 32, agosto 2010
La Declaración Universal fue suscrita y promulgada en París el 10 de diciembre de 1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución N° 217 (III). Aprobada por el Gobierno Peruano por Resolución Legislativa Nº 13282 del 15 de diciembre de 1959.
Ver: Hayek, Frederick Augusto; Fundamentos de la Libertad, Buenos Aires, 1981, p. 317. STC Exps Nº 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (Fundamento 19).
109
Aplicación e información del derecho extranjero en el ámbito
interamericano, regional y en el Uruguay
Dr. Eduardo Tellechea Bergman*
Sumario: I. Introducción. II. La aplicación del derecho extranjero en los tratados
clásicos regionales. III. Las soluciones actuales. III. 1. Las Convenciones
interamericanas y la aplicación e información del derecho extranjero. III.1.1.
Aplicación del derecho extranjero. III.1.1.1. Aplicación del derecho extranjero
perteneciente a Estados con distintos sistemas jurídicos de base territorial o
personal. III.1.1.2. La jurisprudencia uruguaya y la aplicación del derecho
extranjero. III.1.1.3. El artículo 2 de la Convención Interamericana sobre Normas
Generales de Derecho Internacional Privado y el reenvío. III.1.1.4. Recurribilidad
de los fallos dictados en error del derecho extranjero. III.1.2. Información del
derecho extranjero. III.1.2.1. Medios de información. III.1.2.2. Autoridades
legitimadas para solicitar la información. III.1.2.3. El papel de las Autoridades
Centrales en la información del derecho. III.1.2.4. Contenido de las solicitudes
de información. III.1.2.5. Diligenciamiento de las solicitudes. III.1.2.6.
Excepciones a la obligatoriedad de respuesta. III.1.2.7. Efectos de la respuesta.
III.2. Otros convenios multilaterales con disposiciones atinentes a la aplicación
e información del derecho extranjero. III.2.1. Protocolo de Cooperación y
Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa
entre los Estados Partes del Mercosur, Decisión CMC 05/92, Capítulo VII,
“Información de derecho Extranjero”, artículos 28 a 30. III.2.2. Convenios en
materia de minoridad y familia. III.3. El Código General del Proceso de Uruguay
y el Proyecto de Ley General de Derecho Internacional Privado. IV. Referencias
bibliográficas.
*Dr. en Derecho. Catedrático de Derecho Internacional Privado y Director del Instituto Uruguayo de Derecho Internacional Privado, Facultad de Derecho de la Universidad de la República. Ex Director de la Autoridad Central de Cooperación Jurídica Internacional de Uruguay.
110
1. Introducción
El desarrollo de las relaciones privadas internacionales y el predominio
de regulaciones convencionales de fuente nacional que responden a una
metodología conflictualista, suscita un creciente número de situaciones jurídicas
en las que el foro actuante se enfrenta a la necesidad de aplicar el derecho
extranjero. De aquí emergen interrogantes referidas a cómo dicho derecho
deberá ponerse a juicio, cómo deberá ser interpretada la recurribilidad de los
fallos dictados y de qué modo los tribunales y otras autoridades de un Estado
pueden informarse del derecho de los otros países.
II. La aplicación del derecho extranjero en los tratados clásicos regionales
Los Tratados de Montevideo y el Código de Bustamante acogieron
tempranamente la denominada concepción moderna que, a diferencia de la
111
postura tradicional80, supone la aplicación de oficio del Derecho extranjero81;
concepción que reconoce en la región el precedente del Proyecto de Código de
Derecho Internacional Privado de Gonzalo Ramírez, antecedente directo de las
soluciones de los Tratados de Montevideo de 1889, cuyo artículo 94 disponía
pioneramente: “La aplicación de las leyes de un país por los tribunales de otro,
80 La posición tradicional nace en los albores del Derecho Internacional Privado con la estatutaria italiana, que restringe el alcance del aforismo “iuria novit curia” a los estatutos de la ciudad a la que pertenece el magistrado actuante y sostiene que es a los litigantes a quienes corresponde alegar y acreditar el derecho extranjero. Concepción que adquiere expresión clásica a mediados del siglo XIX con Foelix y Story, que asimilan el derecho extranjero a los hechos, lo que apareja como consecuencias: a) tener que ser invocado y probado por las partes; b) ser renunciable; c) no poder ser alegado en segunda instancia; y d) que los errores cometidos en su aplicación no sean susceptibles de los recursos previstos contra los errores de derecho. Esta posición mantiene cierto predicamento hasta avanzado el siglo XX y autores como Battifol, señalan que la norma extranjera no posee, fuera del país de origen, imperatividad, por lo que no corresponde su aplicación de oficio, Battifol, H. (1959) Traité Élémentaire de Droit International Privé, París: L. G. D. J, pp. 381 y ss. En similar sentido, SATTA, S. (1955) afirma que quien se presenta ante un juez italiano indicando una norma extranjera como elemento constitutivo de su derecho, está obligado a ofrecer prueba de la existencia de esa norma, “Iuria novit curia”, Rivista Trimestrale de Diritto e Procedura Civile, anno Ix, p. 382. Una importante innovación en la concepción del derecho extranjero como de hecho es la “teoría del hecho notorio”, planteada por Goldschmidt, W. (1935) en “La consecuencia jurídica de la norma de Derecho Internacional Privado”. Barcelona, que afirma que en tanto hecho notorio, el juez debe tener en cuenta la norma extranjera aun cuando las partes no la acrediten. Otro criterio manejado en relación al derecho extranjero ha sido considerarlo como derecho propio. La “teoría del derecho propio”, sostiene que al dotar la norma de conflicto de imperatividad al derecho foráneo lo integra al derecho nacional, pudiendo distinguirse en esta postura dos vertientes, la “teoría de la incorporación y la teoría de la recreación”. La “teoría de la incorporación” considera que el magistrado incorpora la solución dada por el derecho extranjero a la mención en blanco que hace la norma de conflicto a través del punto de conexión. La norma indicada por la conexión se incorpora al texto de la norma de conflicto del juez y en consecuencia éste la debe de aplicar como derecho propio. Entendemos que esta concepción resulta criticable cuanto supone la absorción por cada derecho nacional de la totalidad de los sistemas jurídicos, siendo una concepción en definitiva contraria a la esencia del DIPr., basada en el reconocimiento recíproco por los Estados de sus ordenamientos jurídicos. Si la norma de conflicto da competencia para regular a una relación jurídica a un derecho extranjero, éste se debe aplicar como tal; ver al respecto, ALFONSÍN, Q., (1955) Teoría del Derecho Internacional Privado, Montevideo: Biblioteca de Publicaciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República, pp. 511 y ss. La “teoría de la recreación” entiende que el juez al dictar sentencia en un caso internacional recrea el derecho extranjero aplicable, por lo que la norma foránea no actúa como tal, sino que da contenido a una norma del foro de igual sustancia a la de aquella. Al respecto ha dicho con razón Yasseen, M. K. (1962) “Problèmes relatifs à l’application du droit étranger”, Recuil des Cours, T. 106.- II, pp. 499-596, que esta posición no refleja el espíritu del legislador de la norma de conflicto, ni el del juez que aplica el derecho extranjero, pues la norma de conflicto tiene como cometido designar el derecho aplicable y no incorporarlo ni nacionalizarlo, ni dar origen en el foro a una norma con el contenido del derecho extranjero. En el mismo sentido, ZAJTAY, I. (1958) “Contribution a l´étude de la condition de la loi étranger en Droit International Privé francais» París: Ed. Pedone. 81 La “teoría moderna” o “de la aplicación del Derecho extranjero como Derecho”, tiene origen en la escuela histórica alemana, Savigny, Puchta, etc., que al destacar la índole jurídica de la norma extranjera sienta las bases que propician su aplicación de oficio. En igual sentido, Mancini, P. E. (1874) “De l’utilité de rendre obligatoires pour tours les États, sous la forme d’un ou de plusiers traités internationaux, un certain nombre de règles générales de droit international privé pour assurer la décision uniforme des conflits entre les différentes législations civiles et criminelles“, Journal de Droit International Prive, París, p. 231, al sostener que los Estados “no pueden rehusarse legítimamente a aplicar leyes extranjeras“. Esta concepción apareja como consecuencias: a) aplicación de oficio del Derecho extranjero, cualquiera que fuere la actitud procesal de las partes; b) las partes son meros colaboradores en la acreditación de la norma foránea, y si no lo hacen, el juez está obligado, igualmente, a aplicarlo cuando así correspondiere; c) irrenunciabilidad, las partes no pueden optar por no aplicar la norma extranjera cuando ésta es indicada para regular el caso; y d) recurribilidad, la no aplicación del Derecho Extranjero o su errónea interpretación da lugar a la interposición de todos los recursos previstos en el ordenamiento del foro en relación a la aplicación errónea del Derecho nacional material. Por un análisis detallado de las distintas posiciones acerca de la aplicación del Derecho extranjero y en especial de la “concepción moderna”, ver. TELLECHEA BERGMAN, E. (1980) Tratamiento e Información del Derecho extranjero”, Montevideo: FCU.
112
en los casos en que este tratado lo autorice, es de riguroso precepto, aun cuando
la parte interesada no haya producido prueba sobre la existencia de tales
leyes”82. Esta posición, que abreva en conceptos nuevos para la época,
plasmados por la jurisprudencia alemana de 1868 del Tribunal Superior de
Comercio83, acogidos luego por la legislación de tal origen en la ZPO de 1877,
párrafo 29384. L´Institut de Droit International en la Sesión de Hamburgo de 1891
es coincidente con tales desarrollos y señala: “en el estado actual del derecho y
las relaciones internacionales y en presencia del gran número de leyes
elaboradas en los países civilizados, las pruebas de las leyes extranjeras no
puede ser una cuestión de hecho abandonada a la iniciativa de las partes”85.
En consonancia con lo expuesto, el Protocolo Adicional a los Tratados de
Montevideo de Derecho Internacional de 1889, art. 2, solución luego repetida
por el mismo artículo del Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de
1940, acoge la aplicación de oficio (sin perjuicio que las partes puedan alegar y
probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada) y en posición
congruente con la anterior, confiere contra las sentencias dictadas en error del
derecho extranjero, todos los recursos acordados por las leyes procesales del
lugar del juicio para los casos resueltos de acuerdo a sus propias normas, art. 3
de ambos Protocolos. Cabe señalar que, si bien los Protocolos emplean la
expresión “ley”, corresponde que la misma sea interpretada en el sentido de
Derecho aplicable, incluyendo en consecuencia otras fuentes de Derecho, tales,
la jurisprudencia y, en su caso, la costumbre, como señalara Alfonsín, Q.86.
En cuanto al conocimiento del Derecho de un Estado por los tribunales
de los otros, los Protocolos Adicionales de 1889 y 1940, arts. 5 y 6,
respectivamente, establecen la obligación para tiene cada país de remitir a los
82 Ramírez, G. (1888) Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado y su Comentario, Buenos Aires: Félix Lajouane Editor, p. 8. 83 Sentencia de 1868 del Tribunal Superior de Comercio que proclama: “Cuando una relación de derecho esté sometida por su naturaleza al predominio de una ley extranjera, el juez debe aplicar el derecho extranjero en cuanto le sea conocido, pudiendo fundar ese conocimiento ya en su propia ciencia, ya en la prueba suficiente que a su juicio las partes hayan practicado”, citada por VICO, C. (1935) Curso de Derecho Internacional Privado. Buenos Aires: Biblioteca Jurídica Argentina, p. 231. 84 ZPO alemana, párrafo 293, “El derecho extranjero, el consuetudinario y el estatutario, solo necesitarán ser probados cuando el tribunal no los conozca. Para la determinación de los preceptos de esta clase, el tribunal no queda limitado a las pruebas que produzcan las partes, está facultado para servirse de otras fuentes de conocimiento y para ordenar todo lo que conduzca al aprovechamiento de las mismas”. 85 Conclusiones citadas por VICO, C. (nota 4) p. 236. 86 ALFONSÍN, Q (nota 1), p. 493.
113
otros, dos ejemplares auténticos de sus leyes vigentes y de aquellas que
posteriormente sancionen. Este procedimiento en la práctica se vio frustrado por
la inexistencia, en la época, de órganos especializados encargados de la
información del Derecho.
La otra codificación continental clásica sobre Derecho Internacional
Privado, el Código de Bustamante de La Habana de 1928, también consagra la
aplicación preceptiva de la norma extranjera, art. 408, así como el derecho de la
parte que la invoque o disienta, a justificar su texto, vigencia y sentido, art. 409;
y en materia de recurribilidad, dispone la procedencia del recurso de casación o
“institución correspondiente”, ante casos de “infracción, interpretación errónea o
aplicación indebida de una ley de otro Estado contratante, en las mismas
condiciones y casos que respecto al derecho nacional”, art. 412. Para las
hipótesis de ausencia o insuficiente información sobre el Derecho extranjero, el
tribunal interviniente es autorizado a solicitar, vía diplomática, que el Estado de
cuya legislación se trate, informe sobre su texto, vigencia y sentido, art. 410;
disposición que prefigura la concepción de que el Derecho extranjero debe
aplicarse con el sentido que le otorga el ordenamiento al cual pertenece, y que
posteriormente acogiera la Convención Interamericana sobre Normas
Generales de Derecho Internacional Privado de 1979, art. 2. Para los efectos
indicados, los Estados se obligan a suministrarse información en el menor
tiempo posible, la cual deberá proceder de su Tribunal Superior o de sus Salas
o Secciones del Ministerio Público, o del Ministerio o Secretaría de Justicia, art.
411.
La doctrina latinoamericana más prestigiosa de la época fue coincidente
con los desarrollos normativos del Derecho Internacional Privado regional. En
Uruguay, con posterioridad a Gonzalo Ramírez, Rafael Gallinal afirmaba en
sentido coincidente en 1916: “parece evidente que la ley extranjera no puede
ser considerada como un hecho, sino que debe serlo como el derecho según el
cual el juez debe decidir”87; posición que en los años cincuenta desarrolla
Quintín Alfonsín con sólida argumentación88, pensamiento que se constituye
87 Gallinal, R. (1916) Estudios sobre el Código de Procedimiento Civil - De las pruebas. Comentarios a los arts. 327 a 349. Montevideo: Barreiro y Ramos, p. 36. 88 “La investidura del juez lo obliga a administrar justicia con arreglo al derecho vigente en su propio Estado, si este derecho comprende normas de derecho internacional que señalen como aplicable un derecho privado extranjero, el juez está obligado a aplicarlo. Para cumplir con esta obligación, no es preciso que el juez conozca de antemano todo
114
como precedente importante para la doctrina nacional en ocasión de analizar el
tema con vistas a la CIDIP II89.
En la misma época, en Argentina, el pensamiento iusprivatista
internacional de Goldschmidt hace escuela90 y en las “Jornadas de Derecho y
Relaciones Internacionales de la Universidad de Belgrano”, en 1971, se
concluye: “es deseable por ser justa, la aplicación de oficio de la ley extranjera
competente”91. En Brasil, Haroldo Valladao señala: “la aplicación de ese derecho
- por el extranjero - se hará como derecho en su totalidad”92; posición compartida
por los juristas venezolanos G. Parra Aranguren, J. Sánchez Covisa y Roberto
Goldshmidt en su “Proyecto de Normas de Derecho Internacional Privado”93, y
por el colombiano Monroy Cabra94.
Tal es el estado del derecho convencional y de la doctrina de la región al
abordarse el tratamiento de la materia por la Segunda Conferencia
Especializada Interamericana de Derecho Internacional Privado, CIDIP II95.
III. Las soluciones actuales
III.1. Las Convenciones Interamericanas y la aplicación e
información del derecho extranjero
La codificación de los principios generales de Derecho Internacional
Privado iniciada, a nivel regional, respecto a textos efectivamente entrados en
vigor con el Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de Derecho
Internacional de 1889, alcanza su culminación con la Convención
el derecho privado del mundo, basta con que de oficio pueda mover los medios oficiales que la ley o el Tratado ponen a su alcance …” (nota 1), pp. 539-540. 89 Tales, los relatos presentados por Uruguay a las Primeras Jornadas Rioplatenses de Derecho Internacional, Montevideo, FCU, octubre de 1978, relato de SOLARI, M. “Prueba del derecho extranjero e información sobre normas jurídicas vigentes en los países americanos”, pp. 53-61; y relato de TELLECHEA BERGMAN, E. “Cuestiones procesales relativas a la aplicación de la ley extranjera”, pp. 35-51. 90 Goldschmidt, W., tal como se ha señalado, desarrolla en “La consecuencia jurídica de la norma de Derecho Internacional Privado (nota 1) la teoría del “uso jurídico”, que si bien concibe al Derecho extranjero como un hecho, al calificarlo de “notorio”, es decir, “hecho sobre el que todo el mundo puede informarse de modo auténtico”, modifica sustancialmente el enfoque tradicional. 91 Citada por Goldschmidt, W. (1974) Derecho Internacional Privado, 2a. Edición, Buenos Aires: Depalma, p. 469. 92 Valladao, H. (1980) Direito Internacional Privado. Río de Janeiro: Biblioteca Jurídica Freitas Bastos, p. l 224. 93 Proyecto, art. 57, “El derecho extranjero será aplicado de oficio. Las partes podrán aportar informaciones relativas al derecho extranjero aplicable y los tribunales podrán dictar providencias encaminadas al mejor conocimiento del mismo”, Separata del Boletín de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales de Venezuela, octubre – noviembre 1977, año XXXII, Caracas, p. 32. 94 Monroy Cabra, M. G. (1972) Tratado de Derecho Internacional Privado, Bogotá, p. 532. 95 Por un panorama detallado sobre el tratamiento del derecho extranjero en el Uruguay y en la región en la época de aprobación de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, ver Tellechea Bergman E. (1982) Derecho Internacional Privado y Derecho Procesal Internacional, Montevideo: Ediciones Jurídicas Amalio Fernández, Título, “Aplicación, Tratamiento e Información del Derecho Extranjero y su regulación en nuestro Derecho Internacional Privado de fuente convencional y nacional”, pp. 15-110.
115
Interamericana de Montevideo de 1979 sobre Normas Generales de Derecho
Internacional Privado96, que en sus artículos 2 y 4 atiende específicamente lo
atinente a la aplicación del derecho extranjero y la recurribilidad de las
sentencias dictadas en tales casos. Mientras tanto, todo lo referido a la
información del derecho foráneo es regulado por la Convención Interamericana
de Montevideo de 1979 sobre Prueba e Información del Derecho Extranjero,
también aprobada por la CIDIP II.
III.1.1. Aplicación del derecho extranjero
La Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho
Internacional Privado al disponer en el art. 2: “Los jueces y autoridades de los
Estados estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los
jueces del Estado cuyo derecho resulte aplicable…”, si bien no utiliza la
expresión “de oficio”, consideramos que consagra su aplicación preceptiva, en
coincidencia con sus precedentes directos, los arts. 2 de los Protocolos
Adicionales a los Tratados de Montevideo de Derecho Internacional de 1889 y
1940 y 408 del Código de Bustamante; así como el art. 3 del Proyecto de
Convención Interamericana elaborado por el Comité Jurídico Interamericano el
24.1.1978 como documento preparatorio de la CIDIP II97 y los criterios
acordados por las Primeras Jornadas Rioplatenses de Derecho Internacional
celebradas en Montevideo en octubre de 1978 con finalidad de aunar posiciones
con miras a la CIDIP II98. Alcance del art. 2 de la Convención, avalado tanto por
96 Otras cuestiones asimismo vinculadas a la aplicación del Derecho indicado por la norma de conflicto reguladas por la Convención, son: institución desconocida, art. 3; orden público internacional, art. 5; fraude a la ley, art. 6; reconocimiento de situaciones jurídicas válidamente creadas en el extranjero de acuerdo a todas las leyes con las que tengan conexión al momento de su creación, art. 7; cuestión previa o incidental, art. 8; aplicación armoniosa de las distintas leyes que puedan ser competentes para regular diferentes aspectos de una misma relación jurídica con miras a alcanzar la finalidad perseguida por cada una de dichas legislaciones, art. 9. 97 Art. 3, “La aplicación de las leyes de los Estados contratantes será hecha de oficio por el juez de la causa, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada”. 98 Resolución de las 1ras. Jornadas Rioplatenses de Derecho Internacional, Montevideo, octubre de 1972: “Visto: Que el temario de la CIDIP II incluye el tratamiento de un proyecto sobre “Prueba del derecho extranjero e información sobre normas jurídicas vigentes en los Países Americanos”. Las Primeras Jornadas Rioplatenses De Derecho Internacional Resuelven Recomendar:
1) Se consagre en la Convención sobre Aplicación e Información del Derecho Extranjero, como principio básico, la aplicación de oficio del derecho extranjero, ratificándose de tal manera las soluciones contempladas en el Código de Bustamante de 1928 y los Protocolos Adicionales a los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940.
2) Igualmente, se acepte la facultad de las partes de colaborar con el Juez, ya sea en la forma de mera alegación del derecho foráneo, ya sea aportando información acerca del mismo.
3) Los jueces y autoridades administrativas puedan valerse de cuantos medios de averiguación del derecho extranjero consideren necesarios, dictando al efecto las providencias oportunas.
4) Sería indispensable que siguiéndose los lineamientos del Convenio sobre “Información en Materia Jurídica respecto del Derecho vigente y su Aplicación” adoptado por la II Conferencia de Ministros de Justicia de los
116
el “Informe del Presidente del Grupo de Trabajo de la Comisión II de la
Conferencia”, Dr. Mac Lean Ugarteche, Delegado de Perú99 y por el Presidente
de dicha Comisión, Dr. Gonzalo Parra Aranguren, Delegado de Venezuela,
quien resaltara el consenso alcanzado “acerca del deber de juez de investigar y
aplicar de oficio el derecho extranjero que resulte competente por mandato de
la respectiva norma de Derecho Internacional Privado”100. La interpretación del
alcance del artículo fue confirmada por la pacífica aceptación que su tenor tuvo
por parte de las delegaciones de países como Argentina, Brasil, Uruguay y
Venezuela, y que sostuvieran firmemente en la Conferencia la aplicación de
oficio del derecho foráneo.
En cuanto al alcance a otorgar a la expresión “derecho” utilizada por el
art. 2, surge del “Informe del Relator de la Comisión II” (Opertti), donde el término
fue empleado en sentido amplio, comprensivo no sólo de las normas escritas,
sino de todas las fuentes jurídicas de un ordenamiento101, tal como
propusiéramos al respecto en la “Recomendación 5” de las Primeras Jornadas
Rioplatenses de Derecho Internacional; al igual que Tatiana B. de Maekelt102.
El deber de las autoridades respecto a la aplicación del derecho
extranjero, no inhibe la facultad de las partes de “alegar y probar” la “existencia
y contenido” del mismo. Actividad informativa que no corresponde interpretar
como sinónimo de una potestad probatoria capaz de restringir los parámetros
dentro de los cuales puede moverse el magistrado; y que siempre será titular del
Países Hispano Luso Americanos y Filipinas –ratificado entre otros por la República Argentina–, los Estados Partes en la futura Convención de la O.E.A. centralicen la actividad de información sobre sus respectivos derechos en un órgano nacional especializado.
5) La información sobre el derecho vigente en cada país, especialmente la proporcionada por los órganos nacionales pertinentes, contenga, según el caso, las normas y sus fuentes, así como la jurisprudencia judicial y administrativa y doctrinas nacionales existentes.
6) Se promueva dentro del marco de la O.E.A., la creación de un Centro de Información sobre el derecho de los países de la región, a cuyos efectos cada estado contratante se obligue a transmitir al mismo la información a que se refiere el apartado anterior, actual y futura.
7) Es conveniente que la futura Convención Interamericana, en forma expresa disponga que en la aplicación de la Ley extranjera debe estarse respecto a su interpretación, constitucionalidad, aplicación espacial, temporal y en todos los demás aspectos, a las soluciones dadas en el Estado al cual la norma pertenece.
8) Hacer llegar a las autoridades pertinentes las presentes conclusiones.” 99 El informe aclara que el Grupo de Trabajo consideró que la aplicación debía hacerse de oficio, Documento CIDIP II/62, p. 3. 100 Parra Aranguren, G. (1982) Codificación del Derecho Internacional Privado en América, Caracas: Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, p. 420; ídem, Documento CIDIPII/62, p. 4. 101 Informe del Relator, Documento CIDIPII/68, p. 4. 102 B. de Maekelt, T, “Normas Generales de Derecho Internacional Privado en América”, Caracas: Ed. Universidad - Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, 1984, pp. 154.
117
poder - deber el identificar y aplicar el derecho llamado a regular la situación
jurídicamente relevante llevada a su conocimiento.
Respecto al mandato de aplicar la norma ajena “tal como lo harían - con
el sentido y el alcance - los jueces del Estado cuyo derecho resulte aplicable”103,
debe tenerse presente en relación a países donde su ordenamiento no consagra
la obligatoriedad del precedente judicial que los tribunales del Estado aplicador
no deben conferir a las decisiones judiciales del ordenamiento de origen de la
norma, mayor autoridad que las que tienen en su país104; por lo que corresponde
concluir que el magistrado posee, respecto al Derecho ajeno, una libertad
interpretativa no inferior a la de los tribunales del Estado al que dicha norma
pertenece. Al respecto, en un caso de aplicación por tribunales uruguayos de
derecho chino, Opertti ha sostenido: “El juez uruguayo dispone de suyo, de por
lo menos, igual libertad para fallar que el juez chino, pero en ningún caso menor
a la de éste”105; posición que compartimos y que enunciáramos hace ya años en
nuestra obra, “Tratamiento e información del Derecho extranjero”106, al señalar:
“El magistrado al interpretar la norma ajena, si bien debe atenerse a las pautas
proporcionadas por el derecho referido sin poder alterar la jurisprudencia
existente, no es un copista, sino que realiza una actividad necesariamente
valorativa…”. “Esta necesidad de valorar la solución más adecuada se acentúa
en el caso de que el sistema jurídico remitido esté fundado en un régimen de
libertar jurisprudencial, donde de existir distintas soluciones respecto a una
misma cuestión, la posibilidad de opción del foro será ciertamente aún mayor”;
pues como dice Aguilar Navarro107: “el juzgador si bien debe afanarse por
alcanzar una interpretación conforme con la que domina en el ordenamiento
extranjero, esto no le priva de libertad de apreciación …”.
103 Mandato del que surge la importancia de proveer posibilidades ciertas de información a los aplicadores del Derecho extranjero. Como se verá, la Convención Interamericana sobre Prueba e Información del Derecho Extranjero cumple con tal finalidad permitiendo la efectiva aplicación del art. 2 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado. 104 Conforme, entre otros, Cirylle, D. (1965) La loi étrangere devant le juge du fond, París: Dalloz, p. 278. 105 Consulta emitida en el “caso Xiang – Cheng”, transporte marítimo entre Uruguay y la República Popular de China, Revista de Transporte y Seguros, Nº 10, p. 109. 106 Tellechea Bergman E. (nota 2), p. 43. 107 Aguilar Navarro, M. (1955) Derecho Internacional Privado, Tomo I, Parte General, Madrid: Ed. E. I. S.A., p. 433.
118
III.1.1.1. Aplicación del derecho extranjero perteneciente a Estados
con distintos sistemas jurídicos de base territorial o personal
En la hipótesis de que la norma de conflicto señale para regular el caso,
un ordenamiento perteneciente a un país con diferentes sistemas jurídicos de
base territorial, en consonancia con criterios generales ya enunciados en
materia de aplicación del Derecho extranjero que imponen: “Los jueces y
autoridades de los Estados Parte estarán obligados a aplicar el derecho
extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare
aplicable” (Convención Interamericana de 1979 de Normas Generales de
Derecho Internacional Privado, art. 2108), consideramos que tal como preveía la
Recomendación 7ª de las Primeras Jornadas Rioplatenses de Derecho
Internacional Privado, debe estarse a lo dispuesto por el ordenamiento del país
cuyo derecho resulte aplicable a la especie en consideración109 y a falta de
soluciones al respecto, a la legislación de la unidad territorial en que la conexión
se realice. El Proyecto uruguayo de Ley General de DIPr., art. 2, “Aplicación del
Derecho extranjero”, acoge esta posición110. Los actuales desarrollos
convencionales de La Haya también buscan resolver estas situaciones en base
a similar criterio; así, la Convención de 19 de octubre de 1996 Relativa a la
Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la
Cooperación en Materia de Responsabilidad Parentelar y de Medidas de
Protección de los Niños, aprobada por Uruguay por Ley 18.535 del 21.8.2009,
art. 48 y el Protocolo sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Alimenticias del
23.11.2007, art. 16, “Sistemas unificados de carácter territorial”, numeral 2.
En situaciones en las que la remisión refiera al derecho de un Estado en
el que dos o más sistemas normativos se apliquen a diferentes categorías de
personas, de acuerdo a principios ya expuestos, sostenemos que de existir en
dicho Estado, soluciones que permitan identificar cual de dichos sistemas es el
aplicable, deberá estarse a tales soluciones y en su defecto deberá acudirse al
108 Solución coincidente con la del Código General del Proceso de Uruguay, art. 525.3. 109 Ver nota 22. 110 Proyecto de Ley General de Derecho Internacional Privado, art. 2, numeral 2: “Cuando el derecho extranjero corresponde a un Estado cuyo orden jurídico se compone de varias legislaciones, el derecho de ese Estado determina cuál de ellas es aplicable. En su defecto debe aplicarse la legislación de la unidad territorial en cuya legislación se realiza el punto de conexión”.
119
conjunto normativo con el cual el caso presente los vínculos más estrechos, tal
lo resultante de la Convención de La Haya de 19.10.1996, art.49.
III.1.1.2. La jurisprudencia uruguaya y la aplicación del derecho
extranjero
Los tribunales uruguayos en distintos fallos, tal el “caso Corrit”111, han
concretado en la práctica judicial el mandato de que la normativa extranjera debe
aplicarse e investigarse de oficio, sin perjuicio de los aportes informativos de las
partes. En el caso de referencia, el tribunal que dictó el fallo definitivo basó sus
conclusiones sobre el derecho extranjero aplicable -chino, en la especie- en sus
propias investigaciones, sin perjuicio, de los informes de los litigantes.
Entre los casos jurisprudenciales más recientes, cabe citar el del “buque
Uniforward”, también vinculado a la aplicación de derecho chino, referido a un
transporte marítimo entre Uruguay y China en el que el armador y transportista
es demandado ante tribunales nacionales por incumplimiento de contrato y
perjuicios derivados en relación a un embarque de noventa fardos de lana que
llegan a destino con perjuicios por daños por mojadura. En la especie, el Tribunal
de Apelaciones en lo Civil de 3er. Turno, integrado por los Dres. Julio Cesar
Chalar, Bernandette Minvielle y Selva Klett, en sentencia definitiva Nº 171 del
15.9.1999 (redactora: Dra. Minvielle), falla considerando “aplicable la ley china
de 7.11.92, en vigor desde el 1.7.93, tal como lo harían los tribunales de la
República Popular de China” señalando al respecto: “Como enseña Battifol, el
magistrado actúa como un sociólogo, buscando no aquella solución que le
pueda parecer justa, útil, sino por el contrario, tratando de establecer aquello
que efectivamente es el derecho extranjero (Cfr: “Droit International Privé, nº
111 El caso Corrit supuso una controversia acerca del valor en el Derecho uruguayo de un convenio de sociedad familiar universal de bienes celebrado en Shangai en 1946. El acuerdo involucraba al esposo, un dinamarqués residente en China y su esposa, una rusa exiliada, que se habían casado en Shangai ante el cónsul dinamarqués en 1927. Tiempo después y en razón del cambio institucional operado en China el matrimonio se radica en Uruguay, tramitado su separación conyugal en los años sesenta. Se plantea entonces ante tribunales nacionales y en relación al reclamo de disolución de la sociedad de bienes pactada, la cuestión de su validez. La esposa afirmaba el valor de la misma apoyándose en el derecho chino de la época de constitución de la sociedad, en tanto que el marido lo negaba fundándose en el derecho dinamarqués que consideraba era el aplicable en razón de lo establecido en capitulaciones sino - dinamarquesas del siglo XIX, posteriormente denunciadas por China. La justicia uruguaya finalmente falló pronunciándose por el valor de dicha sociedad familiar y aplicó el derecho chino. El caso se planteó ante el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 3er. Turno a cargo del Dr. R. Addiego Bruno, y en segunda instancia conoció el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3er. Turno, Ministros, Dres. Torello, Reyes Terra e Igoa. Por más información sobre este caso, ver Revista Uruguaya de Derecho Internacional, Nº 4, años 1975/1976.
120
325, p. 381-382)”, concluyendo: “En su mérito, en la materia objeto de agravio,
corresponde la aplicación de los arts. 56 y 44 del CMCh (cuya traducción obra a
fs. 98-98 vta., y 95 vta. respectivamente), en tanto por el primero se fija un piso
en el monto de las reparaciones acorde –por otra parte– con el principio de
reparación integral del daño y por el segundo, se prohíben cláusulas que
vulneren tal regla”112.
III.1.1.3. El art. 2 de la Convención Interamericana sobre Normas
Generales de Derecho Internacional Privado y el reenvío
El mandato legislado por el artículo referido a la obligación de aplicar el
Derecho extranjero según lo aplican los tribunales del país de origen, ha sido
interpretado por alguna doctrina como una implícita consagración del reenvío113.
Entendemos, por el contrario, que tal como surge del propio texto aprobado y de
sus antecedentes, se dejó de lado la regulación del instituto; pues mientras que
delegaciones como las de Venezuela y Argentina propugnaban por incluirlo;
otras, como las de Uruguay y Brasil se oponían al mismo, por lo que ante la
disparidad de criterios se convino en no tratar el tema114. Por la tanto, cabe
concluir que existe un silencio convencional que no puede interpretarse ni como
aceptación ni como rechazo, sino como no regulación del instituto; quedando la
cuestión librada a lo que dispongan los respectivos ordenamientos nacionales.
Al respecto, consideramos que en nuestro DIPr. vigente únicamente puede tener
recepción, el reenvío, de manera acotada y excepcional, en el ámbito de la
hipótesis del art. 9 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales
de DIPr., búsqueda de la equidad del caso concreto115. El Proyecto uruguayo de
Ley General de Derecho Internacional Privado, art. 12, “Reenvío”, excluye en
principio su aplicación, permitiendo su uso solo en casos concretos con objeto
de corregir un resultado incompatible con la finalidad de la norma de conflicto
112 Revista Uruguaya de Transporte y Seguros, Nº 13, Montevideo: FCU, julio 2000, “Jurisprudencia anotada”, con consulta de Opertti, D. “Aplicación del Derecho Extranjero y Reenvío en el Derecho Internacional Privado uruguayo”. 113 Parra Aranguren, G. (1979) “La Convención Interamericana sobre Normas Generales de DIPr. (Montevideo, 1979)”, Anuario Jurídico Interamericano, Washington, OEA, p. 172, en relación al art. 2, dice: “por vía de consecuencia acepta el reenvío desde una perspectiva sociológica, es decir cuando se encuentre encapsulado en la solución fáctica extrajera que debe tratarse de reproducir”; en el mismo sentido, Goldschmidt, W. “Normas Generales de la CIDIP II. Hacia una teoría general del derecho internacional privado interamericano”, Anuario Jurídico Interamericano, Washington, OEA, 1979, p. 151. 114 Informe del Relator de la Comisión II de la CIDIP II, Opertti, D. “Actas y Documentos”, Segunda Conferencia Especializada Interamericana sobre DIPr, V.I, p. 290. 115 Ver en relación al tema, Tellechea Bergman, E. (nota 2), pp. 47-49; también Fresnedo de Aguirre, C. Curso de Derecho Internacional Privado- Parte General, T. I, Montevideo, F.C.U., 2001, pp. 234-235.
121
que señala el derecho aplicable; y agrega, que en materia contractual no habrá
reenvío.
III.1.1.4. Recurribilidad de los fallos dictados en error del derecho
extranjero
El art. 4 de la Convención sobre Normas Generales consagra la
procedencia de todos los recursos previstos por la ley procesal del foro contra
la errónea aplicación o interpretación del derecho local respecto a los casos en
que corresponda la aplicación del derecho de las otras partes. La norma, con
antecedentes directos en los arts. 3 de los Protocolos a los Tratados de
Montevideo de Derecho Internacional de 1889 y 1940 y 4 del Proyecto del
Comité Jurídico Interamericano sobre normas Generales del DIPr., constituye
una solución que juzgamos correcta, en cuanto resultan rechazables los
argumentos esgrimidos para negar la recurribilidad de los fallos dictados en los
casos en que corresponda aplicar derecho extranjero116.
Respecto a la procedencia del recurso de casación, atento a la finalidad
que persigue, uniformizar y asegurar la correcta aplicación del derecho, su
interposición no puede quedar limitada al estrecho recinto del derecho interno y
debe alcanzar a todas las normas jurídicas, inclusive las extranjeras aplicables
por mandato de las normas de conflicto, que no sólo deben ser aplicadas, sino
además deben serlo en forma correcta117. En posición concordante, G. Parra
Aranguren, dice: “ …parece indiscutible que el
precepto – por el art. 4 de la Convención de Normas Generales – no pretende
abandonar al ordenamiento jurídico de cada uno de los Estados Partes la
admisibilidad del recurso de casación por infracción a la ley extranjera; y de
acuerdo con sus propios términos equipara el derecho foráneo con las normas
116 Las razones invocadas para denegar la recurribilidad en estos casos varían desde aquellas fundadas en una superada concepción fáctica del Derecho foráneo, a posiciones que sostienen que en tanto el principio “iura novit curia” no es de recibo en relación al Derecho ajeno al foro, no corresponde corregir los errores que cometan los tribunales inferiores, Salomé, Y. (1938) Le pouvoir de contrôle de la Cour de Cassation en matière de conflicts de lois, París: Ed. Librairie du Recueil Sirey. pp. 141-142; o que dadas las dificultades que plantea la información del Derecho extranjero y el descrédito que acarrearía a los tribunales superiores una decisión desacertada, no debe admitirse dicha recurribilidad, Niboyet, J. P. (1948) Traité de Droit Internacional Privé francais, París: Librairie du Recueil Sirey, pp. 610 a 611. Posiciones en relación a las cuales decimos: respecto a la sostenida por Yvonne Salomé, que si bien es exacto - como ya se indicara - que el aplicador no está obligado a conocer de antemano el Derecho extranjero, tiene en cambio el deber de investigarlo e individualizarlo una vez planteado el caso y en la eventualidad que no lo aplique o lo haga incorrectamente, es lógico y necesario que la sentencia sea recurrible; y en relación al argumento de Niboyet, creemos que lo pertinente es dotar a los tribunales de los medios informativos adecuados para el cabal cumplimiento de sus cometidos y no proceder a la inversa, negando los recursos. 117 En coincidencia, Opertti, D. Doc. CIDIP II/62, p. 15.
122
nacionales en los diversos aspectos relativos al funcionamiento del mencionado
instituto; por tanto no sería aceptable que existan regímenes distintos
establecidos ad “libitum” en cada uno de los países vinculados por la
Convención.”118
III.1.2. Información del derecho extranjero
En tanto la Convención Interamericana sobre Normas Generales de DIPr.
desarrolla principios recibidos por textos anteriores que consagran la
obligatoriedad para jueces y otras autoridades de los Estados de aplicar el
derecho de los otras partes con el sentido que tienen en el origen, resultaba
necesaria una regulación que proveyera de medios idóneos de información
jurídica. La Convención Interamericana sobre Prueba e información del Derecho
Extranjero da respuesta a tal necesidad.
Respecto a la expresión “prueba”, utilizada por la Convención en el título,
acápite y en varios artículos, consideramos inconveniente su empleo, pues
puede conducir al error y se interprete que el sistema interamericano se afilia a
una concepción atributiva de índole fáctica al derecho extranjero, posición
opuesta a aquella consagrada por el examinado en el art. 2 de la Convención
Interamericana de Normas Generales. En la medida que la Convención, que
regula la teoría general del DIPr., concibe a la normativa ajena al foro como
derecho, no corresponde en puridad hablar de “prueba”, sino de “información”119.
Textos convencionales de fecha posterior, vigentes para nuestra República, han
empleado correctamente el término “información”120.
El art. 2 de la Convención sobre Prueba e Información acerca del Derecho
Extranjero precisa el alcance de los informes a proporcionar, señalando que
estos pueden referirse al “texto, sentido y alcance legal”. Resulta que los datos
no sólo pueden estar vinculados al contenido de la norma; sino, también, a su
118 Parra Aranguren, G. (nota 34), p. 177. 119 En el mismo sentido, Parra Aranguren, G. “El término prueba del derecho extranjero no es correcto, ya que se presta a confusiones porque alguien puede entender que el derecho extranjero es un elemento de hecho del proceso (…) solución contraria a la aceptada por esta misma Conferencia en la Convención de Normas Generales”, Doc. CIDIP II/82, p. 4. 120 Convenio bilateral sobre Aplicación e Información del Derecho Extranjero concluido con Argentina, aprobado por Decreto-ley 15.109 del 17.3.1981; Convenio de Cooperación Judicial uruguayo – brasileño del 9.2.1996, art. 24; Protocolo del Mercosur sobre Cooperación y Asistencia Jurisdiccional, Decisión CMC 05/92 y Acuerdo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional entre los Estados Parte del Mercosur y la Republica de Bolivia y la República de Chile, Decisión CMC 08/02, Capítulo VII , “Información del Derecho Extranjero”, arts. 28 a 30 de ambos textos.
123
aplicación en el tiempo, interpretación y relación jerárquica dentro del
ordenamiento al que pertenece. Solución coherente con el mandato de aplicar
el derecho extranjero como sus tribunales lo hacen.
III.1.2.1. Medios de información
Además de la admisión de todos aquellos procedimientos previstos tanto
por la legislación del Estado requirente como del requerido, el art. 3 realiza una
enumeración, no taxativa, de medios considerados como especialmente
adecuados a los fines perseguidos121, sin que esto suponga una jerarquización
de los mismos:
a) “prueba documental, consistente en copias certificadas de textos
legales con indicación de su vigencia, o precedentes judiciales”. Las copias de
los textos legales constituyen un medio útil para conocer el contenido y vigencia
de las normas; y los precedentes judiciales no sólo revisten especial
significación para el conocimiento del derecho de países pertenecientes al
common-law, sino que suponen un importante aporte para informar acerca de la
interpretación y aplicación de la normativa de los Estados de derecho escrito. A
estos medios siempre ha de resultar útil complementarlos por el previsto del
literal siguiente.
b) “prueba pericial consistente en dictámenes de abogados o expertos en
la materia”. Procedimiento ya contemplado por el Código de Bustamante, art.
409, aun cuando reservara su empleo únicamente a las partes. La Convención
Interamericana no contiene tal limitación y agrega como novedad, la posibilidad
de que el dictamen pueda ser hecho además de por abogados, por “expertos”,
a los que no se exige la calidad de abogados; autorización que adquiere sentido
si se piensa en juristas radicados en un país distinto a aquel en el que se
graduaron y que por alguna razón no hubieren revalidado su título y que
precisamente por su calidad de titulados en el extranjero, puedan resultar
expertos en el derecho aplicable122
Dado que la pericia proporcionada por los litigantes puede originar
sospechas de parcialidad, es conveniente extremar controles que acrediten la
calidad y autenticidad de los informes aportados.
121 Tal lo expresado en la Conferencia al abordarse el tema, Doc. CIDIP II/82, p. 3. 122 Situación planteada por Goldshmidt, W. al estudiarse el tema en la CIDIP II, Documento CIDIP II/82, p. 3.
124
c) “los informes del Estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido y
alcance legal de su derecho sobre determinados aspectos”. Se trata del
procedimiento informativo en derredor del cual gira en gran medida la
Convención, habiéndose trasformado a nivel regional en el método más utilizado
para informar con exactitud y objetividad acerca del derecho extranjero. Esta
actividad a cargo del Estado exige la puesta en funcionamiento de organismos
capaces de llevarla a cabo, las Autoridades Centrales123, dotándolas de personal
técnico capacitado para el correcto cumplimiento de estos cometidos.
III1.2.2. Autoridades legitimadas para solicitar la información
El art. 4, última parte, extiende a todas las autoridades la posibilidad de
acceder a los medios informativos previstos en los literales a y b del art. 3; pero
de acuerdo a su párrafo primero, reserva el procedimiento indicado por el
apartado c del art. 3, a las solicitudes provenientes de autoridades
jurisdiccionales. Debe entenderse por tales no sólo las pertenecientes al Poder
Judicial de un país; sino todas aquellas que integren o no dicho Poder,
desarrollen actividad jurisdiccional; requisito que implica imprescindible
independencia del órgano actuante y potestad para resolver con autoridad de
cosa juzgada, el litigio sometido a su conocimiento. El art. 4, párrafo segundo,
admite que los Estados puedan extender a otras autoridades la posibilidad de
acceder a la vía oficial, beneficiándolas así con el modo de información jurídica
hoy más utilizado.
III.1.2.3. El papel de las Autoridades Centrales en la información del
derecho
Las Autoridades Centrales, organismos especializados a través de los
cuales se presta asistencia jurídica internacional, constituyen el centro de la
información jurídica vía oficial, prevé la Convención para tales efectos, que cada
Estado designe su Autoridad Central (Art. 9)
En Uruguay la Autoridad Central, creada en cumplimiento de diversos
compromisos internacionales asumidos por la República que prevén su
funcionamiento, está organizada por el Decreto 95/96 del 12.3.1996, que
sustituyó al Decreto 407/85, y tiene a cargo entre sus cometidos (Art. 4.a):
“responder por sí o cometiendo la respuesta, las consultas provenientes de
123 Ver numeral 3.1.2.3, “El papel de las Autoridades Centrales en la información del derecho”.
125
órganos competentes del exterior, acerca del Derecho interno e Internacional
Privado de la República, así como aquellas provenientes de órganos públicos
nacionales referidas al contenido y vigencia del Derecho Internacional Privado
del país o de un Derecho extranjero”.
Las comunicaciones cursadas a las Autoridades Centrales, solicitando
información jurídica, no requieren de legalización (Convención, art. 7)
III.1.2.4. Contenido de las solicitudes de información
El pedido debe salir del órgano jurisdiccional del país requirente o de otras
autoridades, si los Estados así lo hubieren autorizado; de esto surge que la
Convención no legitima a los particulares para recurrir directamente a esta vía124
y debe ajustarse a determinados requisitos (Art. 5), indicando:
a) “autoridad de la que provienen y naturaleza del asunto”. La
identificación de la autoridad requirente resulta imprescindible a efectos de
asegurar que la solicitud emane de órgano legitimado para solicitarla, en
principio, órgano jurisdiccional. En cuanto a la determinación de la “naturaleza
del asunto”, la calificación que hace el solicitante tiene valor meramente
informativo; pues, la Autoridad Central requerida debe informar sobre su
derecho aplicable al caso concreto según lo harían sus jueces, tal como impone
el mandato del art. 2 de la Convención Interamericana de Normas Generales.
b) “indicación precisa de los elementos probatorios que se solicitan”. La
exigencia permite asegurar una información exacta, capaz de satisfacer las
posibles dudas del tribunal rogante acerca del derecho foráneo que debe aplicar
-texto, vigencia y jurisprudencia- a la vez que evita al Estado informante una
engorrosa y superflua labor de pesquisa de datos, eventualmente ya conocidos
por el solicitante.
c) “determinación de cada uno de los puntos a que se refiere la consulta
con indicación del sentido y alcance de la misma, acompañada de una
exposición de los hechos pertinentes para su debido comprensión”. La condición
tiene por finalidad dotar a la Autoridad Central requerida de medios
imprescindibles para un adecuado conocimiento de la situación concreta sobre
la cual deberá informar la normativa aplicable.
124 Ello no impide que los particulares puedan requerir en un proceso judicial que el tribunal actuante sea quien solicite información sobre derecho extranjero a través del sistema de Autoridades Centrales.
126
El art. 5 en su parte final exige a fin de asegurar la debida comprensión
de la solicitud, que en casos en los que el idioma del Estado requirente sea
diferente al del requerido, el pedido sea acompañado de una traducción al
idioma del país que debe proporcionar el informe. La respuesta, en cambio,
bastará que esté redactada en la lengua del Estado informante.
III.1.2.5. Diligenciamiento de las solicitudes
La Autoridad Central del Estado rogado proporcionará la información
solicitada ya de manera directa, ya transmitiendo la consulta a “otros órganos
del mismo Estado” (Art. 6, párrafo primero) de lo cual resulta que la Convención
no prevé que las Autoridades Centrales puedan acudir a efectos de obtener
información jurídica, a instituciones ajenas al Estado al que pertenecen. La
contestación deberá efectuarse a través de la Autoridad Central rogada, por lo
que de recurrir ésta a otros órganos para evacuar la consulta, estos
necesariamente deberán remitir su informe a su Autoridad Central, para que sea
ésta quien la haga llegar a la Autoridad Central o tribunal extranjero requirente.
El Estado requerido “deberá responder a cada uno de los puntos
consultados conforme a lo solicitado y en la forma más completa posible” (Art.
5, párrafo segundo), por lo que la Autoridad Central deberá proporcionar una
respuesta detallada, que asegure la efectiva aplicación por las autoridades de
un país del derecho del otro, tal como lo harían los jueces de dicho Estado.
III.1.2.6. Excepciones a la obligatoriedad de respuesta.
La obligación de responder reconoce como límite los casos en que la
contestación afecte “los intereses”, “seguridad o soberanía” del país requerido
(Art. 10). La disposición supuso un cambio significativo respecto a la fórmula en
principio manejada, que para lograr similares propósitos acudía
equivocadamente al concepto de orden público internacional, cuando en
realidad esta excepción actúa en contra de la aplicación de un derecho
extranjero que ofenda de manera grave y concreta principios esenciales del
ordenamiento jurídico del foro; pero no respeto al deber de informar acerca del
derecho propio. Cabe señalar que en la práctica de la Autoridad Central
uruguaya no se han registrado casos que invocaran excepciones para denegar
información de la normativa nacional solicitada.
127
La Convención no establece plazos dentro de los cuales la Autoridad
Central requerida deba responder; no obstante, el deber de cumplir de buena fe
con la obligación de informar, impone hacerlo en el plazo más breve posible.
III.1.2.7. Efectos de la respuesta
La contestación carece de obligatoriedad tanto para el Estado emisor,
cuanto para el que la recibe (Art. 6, párrafos 2 y 3). La previsión referida a que
la respuesta no obliga al Estado emisor a aplicar su Derecho de acuerdo a lo
informado, clásica en la materia125, evita graves inconvenientes que para el
sistema judicial de un país devendrían de dictámenes jurídicos emanados de
órganos administrativos que pudieren obligar a su jurisprudencia.
En cuanto al carácter no vinculante de la respuesta para el Estado que la
recibe, no supone mengua alguna al principio referido a que la aplicación y
valoración del Derecho ajeno al foro debe hacerse de acuerdo al ordenamiento
de origen, sino que tiene por finalidad asegura la libertad valorativa del tribunal
requirente de la información, que podrá dejar de lado aquella obtenida vía oficial
cuando de acuerdo a su propia investigación o al aporte de los litigantes
considere que el verdadero contenido o interpretación de la norma ajena no se
ajusta al que se le ha informado.
III.2. Otros convenios multilaterales con disposiciones atinentes a la
aplicación e información del derecho extranjero
III.2.1. Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en
Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa entre los Estados Parte
del Mercosur, Decisión CMC 05/92, Capítulo VII, “Información del Derecho
Extranjero”, artículos 28 a 30
En tanto tema atinente al ámbito de la cooperación jurisdiccional
internacional, el Protocolo atiende lo referido a la información del derecho de un
Estado Parte a los otros adjudicando dicho cometido a las Autoridades
Centrales, art. 28, aun cuando también prevé que tales datos puedan brindarse
a través de las autoridades diplomáticas o consulares del Estado cuyo derecho
es informado (Art. 29). La no obligatoriedad de la información tanto para el país
125 Ya recibida por la Convención de Londres de 1968 sobre Información del Derecho Extranjero y reafirmada a nivel del Mercosur por el Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional, Decisión CMC 05/92 y el Acuerdo espejo entre los Estados Partes del Mercosur y la República de Bolivia y la República de Chile, Decisión CMC 08/02, Capítulos VII, “Información del Derecho Extranjero”, arts. 30 de ambos textos.
128
que la brinda, como para el que la recibe (Art. 30), responde a parámetros
similares a los establecidos en el ámbito interamericano.
Dado que los Estados Parte del Mercosur son a su vez parte de la
Convención Interamericana sobre Prueba e Información del Derecho
Extranjero126, además de la información vía oficial prevista por el Protocolo,
siempre podrá acreditarse el derecho de los demás países por cualquiera de los
demás procedimientos previstos por la Convención, hoy el texto en la región
más aplicado en la materia.
El Acuerdo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil,
Comercial, Laboral y Administrativa entre los Estados Parte del Mercosur y la
República de Bolivia y la República de Chile, Decisión CMC 08/02, reproduce
las soluciones consagradas por el Protocolo del Mercosur.
III.2.2. Convenios en materia de minoridad y familia
Distintos acuerdos referidos a la protección internacional de los niños y a
las relaciones de familia contienen regulaciones específicas sobre información
del Derecho.
En materia de restitución internacional de menores ilícitamente
trasladados o retenidos fuera del Estado de su residencia habitual, la
Convención de La Haya del 25.10.1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores (Art. 7.e) y la Convención Interamericana de
Montevideo de 1989 sobre Restitución Internacional de Menores (Art. 9.1.c),
contemplan que las solicitudes de restitución informen acerca del derecho en
que se funda el pedido.
En lo relativo a la prestación internacional de alimentos, la Convención de
Naciones Unidad de Nueva York del 20.6.1956 sobre Obtención de Alimentos
en el Extranjero, art. 3, “Solicitud a la autoridad remitente”, numeral 2, exige que
cada Estado Parte informe a la Secretaría General acerca de los elementos de
prueba normalmente requeridos por su legislación para fundar la demanda, el
modo como deben ser presentados y cualquier otro requisito que de acuerdo a
su derecho deba ser satisfecho. En igual sentido la Convención de La Haya
sobre Cobro Internacional de Alimentos para los Niños y Otros Miembros de la
126 Los Estados Partes del Mercosur, como se ha visto, son también Estados Parte de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado que en los arts. 2 y 4 regula el tema de la aplicación del Derecho extranjero.
129
Familia del 23.11.2007 (Art. 57 1.a) “Información relativa a leyes, procedimientos
y servicios”, dispone que los Estados al momento del depósito de los
instrumentos de ratificación o adhesión proporcionen a la Oficina Permanente
de la Conferencia una descripción de su legislación y de los procedimientos
aplicables en materia de alimentos.
III.3. El Código General del Proceso de Uruguay y el Proyecto de Ley
General de Derecho Internacional Privado
El Código, Libro Segundo, Título X, “Normas Procesales Internacionales”,
Capítulo I, “Principios Generales, consagra la aplicación de oficio del derecho
extranjero y su interpretación tal como lo harían los tribunales a cuyo
ordenamiento pertenezca la norma, así como la recurribilidad de las decisiones
dictadas en tales casos (Art. 525, numerales 3 y 4). Regulaciones aplicables en
defecto de tratado o convención (Art. 524), que transitan la línea de los textos
convencionales ratificados por la República en la materia.
El art. 525.3 al disponer además de la aplicación de oficio, que las partes
puedan “acreditar la existencia, vigencia y contenido de la ley extranjera”,
párrafo segundo, no sólo atiende la cuestión de la aplicación del derecho foráneo
sino también lo referido a su información. Cuestión también abordada por el
Código en el art. 143, “Prueba del derecho”, que más allá de lo criticable de su
título al referirse a “prueba”, consagra el criterio correcto al disponer: “El derecho
a aplicar, sea nacional o extranjero, no requiere prueba y el tribunal y las partes
podrán acudir a todo procedimiento legítimo para acreditarlo”. Solución amplia,
que permite al juez un adecuado margen para informarse sobre contenido de la
norma foránea y cumplir de este modo con el deber de aplicarlo tal como lo
harían los tribunales de origen.
El numeral 4 del art. 525, agrega que todos los recursos previstos por la
legislación nacional deben ser admitidos en los casos que proceda la aplicación
de un derecho ajeno al foro. Recurribilidad que abarca, como se señalara, la
procedencia del recurso de casación, en cuanto a las razones que fundan al art.
270 del C.G.P, “infracción o errónea aplicación de la norma de derecho”, también
se dan cuando no se aplica o cuando se aplica incorrectamente el derecho
extranjero señalado por la norma de conflicto para regular el caso.
130
De manera coincidente el Proyecto Uruguayo de Ley General de Derecho
Internacional Privado, Título I, “Normas Generales”, art. 2, “Aplicación del
derecho extranjero”, numeral 1, acoge los principios básicos del tema y dispone
que debe ser aplicado de oficio e interpretarse tal como lo harían los tribunales
del Estado a cuyo orden jurídico pertenece la norma respectiva; agregando que
si el derecho extranjero corresponde a un Estado cuyo ordenamiento se
compone de varias legislaciones, “el derecho de ese Estado determina cuál de
ellas es aplicable” y en su defecto, “debe aplicarse la legislación de la unidad
territorial en cuya jurisdicción se realiza el punto de conexión”. Y en materia de
recurribilidad, el art. 4, “Admisión de recursos procesales”, se establece de
manera amplia que: “Cuando corresponda aplicar derecho extranjero, se
admitirán todos los recursos previstos por la ley nacional”. En tanto que en
relación al “Conocimiento del derecho extranjero”, el art. 3 prevé: “El texto, la
vigencia, la interpretación del derecho extranjero aplicable deben ser
investigados y determinados de oficio por las autoridades competentes, sin
perjuicio de la colaboración que al respecto presten las partes o los interesados
en el caso”; agrega en el numeral 2 que a tales efectos: “se puede recurrir a
todos los medios idóneos admitidos en el orden jurídico de la República o del
Estado cuyo derecho resulte aplicable”. La información jurídica deberá ser
interpretada por los tribunales y demás autoridades en la forma cómo lo harían
los tribunales del país de origen de la norma (Art. 3, numeral 3)
Cabe agregar que en la investigación del derecho foráneo los tribunales
uruguayos actuantes podrán recurrir siempre, aún en casos de inexistencia de
tratados vigentes en la materia con el país de origen de la norma, a solicitar
información a la Autoridad Central de Cooperación Jurídica Internacional
(Decreto 95/96 del 12.3.1996, art. 4.a). La Autoridad Central requerirá
directamente la información a su similar del Estado cuyo Derecho resulte
aplicable si existiere tratado vigente que prevea esta posibilidad y en caso
contrario, la información será solicitada a través del Ministerio de Relaciones
Exteriores de la República, que oportunamente hará llegar a la Autoridad Central
el informe recibido del exterior.
Tal es el panorama acerca de la aplicación y tratamiento del derecho
extranjero a nivel interamericano, regional; y en el DIPr. uruguayo, en particular.
131
IV. Referencias bibliográficas
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135
Las pesquisas como instrumentos reales de control del poder delegado español, en los Archivos del Corregimiento de Trujillo del Perú (1537 –
1784) 127
Francisco José Falcón Gómez – Sánchez 128
1. Instrumentos de control del poder delegado en España. 2. La legislación
sobre las pesquisas como medios de control del poder delegado. 3. Las
pesquisas como instrumentos de control del poder delegado en los Archivos del
Corregimiento de Trujillo 4. Referencias bibliográficas
1.- Introducción: Instrumentos de control del poder delegado en España
El ser humano siempre ha tenido la vocación de juzgar y castigar a aquellos que,
durante el ejercicio del poder delegado por el Estado, han abusado de este en
su provecho o, simplemente, han causado daño a terceros, incluso sin quererlo.
Estos hechos; el primero acusando abuso de poder y, el segundo, una suerte
de la actual figura de desvío del mismo, nos inclinaron a buscar hacer justicia
desde inicios de los tiempos civilizados. Los orígenes y el desarrollo legal de los
medios reales, durante la época del Virreinato en nuestra ciudad, que
importaban la pesquisa, el juicio de residencia, la secreta información, la visita,
la toma de cuentas y otras formas no plenamente identificadas de control regio,
implican la preocupación de los reyes hispanos desde tan antiguo tiempo como
el de la formación de las leyes visigóticas del Fuero Juzgo. De este proceso
legislativo hablaremos en el siguiente acápite.
La legislación hispana, recibida en el Perú, estuvo establecida firmemente en el
Libro V, Título XV, de la Nueva Recopilación de Las Leyes de Indias de 1680.
Antes de ellas, las reglas que regían los juicios de residencia en Trujillo, entre
las primeras y las últimas fechas que jalonan nuestro estudio general entre 1563
y 1786, estuvieron establecidas en el mencionado Fuero Juzgo, el Fuero Real,
Las Siete Partidas, las Leyes del Estilo, el Ordenamiento de Alcalá; la
127 Archivo Regional de La Libertad; Catálogo de Corregimiento, Tomo II; Impresiones Alemar SRL; pp. 393; 2003. 128 Profesor de Derecho Internacional Público en la Facultad de Derecho de la Universidad César Vallejo de Trujillo, Perú. Correo electrónico: [email protected]
136
Pragmática de Sevilla del 9 de junio de 1500, dada por los Reyes Católicos; y
las de Toro de 1505. Lo importante es que todos estos cuerpos de leyes fueron
sistematizados y organizados en la Nueva Recopilación que rigió desde 1680.
Los principales instrumentos a los que nos referimos, fueron las residencias, las
visitas, las pesquisas y los agravios, registrados en los archivos trujillanos de
manera bastante profusa, sobre todo respecto a las residencias por las que
tuvieron que responder las autoridades de diversa calidad y rango durante el
dilatado periodo de tiempo que abarcamos.
En este caso particular, nos referiremos a una especie que registra pocas
entradas en los archivos trujillanos, las pesquisas. Como dice González Alonso
129 esta antigua figura puede remontarse hasta el año 1157, tal como se
menciona en los estudios de E. Procter 130 sobre el ámbito castellano - leonés
de su aplicación. Básicamente, podía ser dispuesta por el soberano para auditar
o inquirir a un oficial con poder delegado y que hubiera hecho uso indebido o
decidido mal uso de él, mediante el nombramiento de un oficial pesquisidor, con
poderes especiales o generales (según el caso) que era quien sustanciaba el
proceso contra el pesquirido. Las pesquisas podían ser generales o especiales,
constante officio; es decir, durante el ejercicio de poder del pesquirido y no
cuando ésta había ya cesado en su tarea, es decir, officio dimisso (esta
modalidad se expresa en el juicio de residencia). Su jurisdicción abarcaba las
ciudades y las villas; los oficiales pesquiridos podían ser alcaldes, alguaciles,
jueces y otros de competencias temporales o vitalicias. En este caso, el poder
del rey de delegar a un pesquisidor, que le reportaba los resultados de la
pesquisa solamente a él, para que averiguara la conducta oficial de sus
delegados regios, era necesario para controlar su ejercicio del poder y también
para que el pueblo supiera que las autoridades no lo ejercían de manera
arbitraria ni parcial y que si lo hacían, otro poder mayor estaba vigilante para
129 González Alonso, Benjamín, “Los procedimientos de control y exigencia de responsabilidad de los oficiales regios en el antiguo régimen (corona de Castilla, siglos XIII al XVIII)”; AFDUAM 4; Universidad de Salamanca, 2000; p. 252 130 González Alonso, ídem; p. 252; nota 20.
137
castigarles por su excesos o sus defectos. Debe anotarse que la pesquisa podía
no requerir denuncia de parte sino que la decretaba el rey ex officio.
2.- La legislación sobre las pesquisas como medios de control del poder
delegado
Las primeras normas que se ocupan de la pesquisa son el Fuero Real y las Siete
Partidas. Estas normas fundamentales del derecho castellano ya establecían el
poder del soberano en cuanto a ordenar informaciones, averiguaciones o
pesquisas respecto del comportamiento de sus oficiales delegados en las
diferentes jurisdicciones sobre las que habían ejercido su autoridad, generales
y especiales, incluyendo ciudades y villas131, específicamente en el Libro IV,
(Ley 20, 12) 132. La promulgación de Las Siete Partidas aumenta y diversifica,
su uso precisándolo y haciendo un acucioso trabajo en las Partidas Tercera (III,
17. Pr; 17. 1 y 17.2) 133 y Séptima (Título 17). Luego, la pesquisa se enriquece
aún más con las Leyes del Estilo (51 y 55) 134 reafirmando el poder del soberano
sobre sus oficiales delegados aunque no hubiere demanda alguna de cualquier
otra persona agraviada. El Ordenamiento de Alcalá (T. 20; Leyes 35 a 39) sigue
con la tónica de explicitar las disposiciones precedentes. El Espéculo, continúa
el mismo rastro. Las Cortes de Toro de 1371 hablan de los hombres buenos 135
que debían pesquirir a los oficiales del rey y hacer averiguación sobre sus
actividades gubernativas o judiciarias. Finalmente, la Nueva Recopilación de
1680 (Libro V, Título XV) 136 recoge trescientos años de legislación y ejercicio
de definir las responsabilidades de los oficiales regios pero reduce estas formas
o instrumentos a dos que considera los más importantes: la residencia y la visita,
con lo que la pesquisa, cobra un menor valor como instrumento de inquisición y
131 González Alonso, ídem; p. 253 132 Fuero Real del Rey Don Alfonso el Sabio; Real Academia de la Historia, Tomo II, Imprenta Real, Madrid, 1836. 133 Las Siete Partidas del Sabio Rey don Alfonso el Nono; glosadas por el Licenciado Gregorio López del Consejo Real de Indias de Su Majestad; Tomos II y III; Madrid, 1789 134 González Alonso, ídem; p. 254 135 González Alonso, ídem; p. 255 136 Legislación Digital; Congreso de la República del Perú.
138
hasta casi desaparecer, después de haber sido uno de los instrumentos más
fiables del poder fiscalizador del soberano.
3.- Las pesquisas como instrumentos de control del poder delegado en los
Archivos del Corregimiento de Trujillo
En los archivos trujillanos a los que me he referido en el título de este artículo,
el Corregimiento de Trujillo registra hasta 12 entradas o expedientes bajo el
apartado de Juez Pesquisidor. Estos abarcan desde febrero de 1610 hasta
marzo de 1782137, lo que nos hace suponer que aquellos procesos que se
sustanciaron desde el primero hasta el de la undécima y penúltima entrada de
marzo de 1624, lo hicieron con el conjunto de normas anteriores a la Nueva
Recopilación. Solamente el último de los doce procesos registrados, que se
inicia el 25 de marzo de 1782, fue sustanciado con las normas de la Nueva
Recopilación. Ahora bien, de estos doce, creemos, vale rescatar tres de ellos
(gestionados por los jueces entre 1616 y 1618, los dos primeros y 1782, el
tercero) que se condicen con la naturaleza de la pesquisa y con el oficio de juez
pesquisidor.
Podemos empezar con el “Mandamiento del Licenciado Gregorio de Sevilla138,
Juez Pesquisidor y Justicia Mayor de esta ciudad para que se haga información
de la amistad ilícita de Diego Ortiz de Vega con Antonia de Estrada, hermana
de Francisca de Escobar, su mujer” del 8 de octubre de 1616. De todos los
implicados en este proceso solamente se halla una entrada más sobre Diego
Ortiz (Hortiz) de la Vega, en la que se ve envuelto en un proceso por injurias que
le infirió Pedro de Herrera Salazar, en la plaza pública hacia el 7 de junio de
1616 139, meses antes de esta pesquisa. De todos los demás actores, Antonia
de Estrada y Erazo, Gregorio Arce de Sevilla y Francisca de Escobar no se
hallan entradas en los archivos del Corregimiento. Cabe mencionar que en la
137 Archivo Regional de La Libertad; Catálogo de Corregimiento (1537 – 1784); Tomo II, pp. 91 a 92. 138 Archivo Regional de La Libertad; Catálogo de Corregimiento (1537 – 1784); Tomo II, Leg. 273, Exp. 3401. 139 Archivo Regional de La Libertad; Catálogo de Corregimiento (1537 – 1784); Tomo I; Leg. 241, Exp. 2295.
139
parte final de la entrada, se dice “su mujer”, como se confirma de los autos,
Francisca de Escobar era la mujer o esposa de Diego Ortiz de Vega, Procurador
de la ciudad, quien la engañaba con su media hermana, Antonia, tal como rezan
los testimonios de Isabel de Llanos Cueva y Diego de La Cruz.
En cuanto al Gregorio de Sevilla de esta entrada, es el Gregorio (Arce) de Sevilla
que zarpó a Lima el 17 de abril de 1602 en el galeón de don Luis de Córdoba,
nombrado ya Relator de la Real Audiencia de Lima. Fue, después, Corregidor y
Justicia Mayor del Cusco a partir de 1619 y Gobernador de Huancavelica entre
1632 y 1633. Fue, en efecto, Juez Pesquisidor en 1616 en Trujillo, en el caso
que tratamos, comisionado por la Audiencia de Lima140, como lo hizo en 1619
en el Cusco para sustituir a Diego de Guzmán y Córdoba, previa su pesquisa.
141. Palentino estudió en el mismo colegio que el Santo don Toribio Alfonso de
Mogrovejo, Arzobispo de Lima, del que tuvo noticia, ya estaba allí, hacia 1602,
fecha en que él iba a pasar a Las Indias142. Ya funcionario real en estas tierras,
demostró ser eficiente y avisado, por lo que se le encomendaron diversas
tareas143; entre ellas la de pesquisidor en Trujillo en octubre de 1616.
La averiguación la inicia el licenciado de Sevilla, sobre ilícita amistad entre
Antonia de Estrada y Diego Ortiz de la Vega, pidiendo información y recabando
testimonios de los deponentes y confirmando esta ilícita comunicación. Se habla
en los testimonios de conocimiento y comercio carnal entre los amantes y de
que Antonia de Estrada era conocida como la hermana de Francisca de
Escobar. El escribano es Juan Martínez de Escobar (se conservan sus legajos
de 1603 a 1619 en los Protocolos Notariales del ARLL). La ilícita amistad o
comunicación no era otra cosa que el comercio carnal o los amores prohibidos
140 Libro de Actas de Sesiones del Cabildo de la Ciudad de Trujillo; 1612 – 1619; folios 239 v. Sesión del 19 de agosto de 1616; en esta sesión se le reconoce como Justicia Mayor de Trujillo en virtud de las cartas credenciales que traía expedidas por el Virrey don Francisco de Borja, Príncipe de Esquilache para hacer varias pesquisas. Era Alcalde don Pedro de Guerra. 141 GREGORIO ARCE DE SEVILLA; Archivo General de Indias,CONTRATACION,5272,N.1,R.11
142 De León Pinelo, Antonio; Vida del Hmo. Y Rmo. don Toribio Alfonso de Mogrovejo; Madrid, 1653; pp. 211. 143 Tauro del Pino, Alberto; Enciclopedia Ilustrada del Perú, PEISA, 2001. El Acta de Sesiones del Cabildo de Trujillo mencionada ut supra, resalta las virtudes señaladas del Juez.
140
entre personas que, usualmente estaban casadas o que, no estándolo, vivían
en público concubinato; lo cual era frecuente en la sociedad virreinal. Sobre
estos casos se hacían averiguaciones públicas para salvaguardar la moral del
entorno social y por respeto a la Iglesia, que veía con malos ojos estas
relaciones extramaritales. Si Diego Ortiz de Vega, casado con Francisca de
Escobar le engañaba con su media hermana, Antonia de Estrada, cometía
adulterio al tener ilícita comunicación o comercio carnal con ella. Se sabe que
Antonia de Estrada y Erazo era casada con Juan de La Rosa “su marido”, según
los autos, por lo que podemos calificarla de adúltera también. En este caso, Arce
se limita a pesquirir y elevar el cuadernillo de información hablando de “mucho
escándalo”, dada la posición social de Ortiz, que según los autos era Procurador,
y a prescribir que se castigue a los culpables. Estas situaciones se encontraban
penadas, tanto para el hombre como para la mujer, en la Partida VII, Título 17
de Las Siete Partidas.
El segundo caso es el de “La información que hizo Alonso de Paredes, en virtud
de la comisión que, por el señor Corregidor le fue dada, de los malos
tratamientos hechos por el alcalde Francisco Efan, en perjuicio de María
Chumbi, hija de Pedro Pinco”144. Para este tiempo, noviembre de 1616, era
Corregidor de Trujillo don Jerónimo de Silva Manrique, Caballero de la Orden de
Santiago y Justicia Mayor de la Ciudad, hasta que fue reemplazado en enero de
1619 por don Luis de Esquivel145. Este funcionario, Silva, encarga a don Alonso
de Paredes la comisión de averiguar de los malos tratos recibidos por María
Chumbi, hija de Pedro Pinco146, de parte del Alcalde de Indios, Francisco Efan.
No se dice nada de esta persona, ni siquiera si tenía un título especial para ser
designado como tal, sin embargo debía tratarse de un hombre conocido como
144 Archivo Regional de La Libertad; Catálogo de Corregimiento (1537 – 1784); Tomo II; pp. 92 Leg. 273, Exp. 3403. La fecha consignada de octubre de 1618 es equívoca. La que aparece de autos es de noviembre de 1616. 145 A.R.L.L.; Corr.; T. I; Leg. 241; Exp. 2319 (1619) 146 Pedro Pinco tiene dos entradas en el ARLL Corregimiento. Nótese que su apellido está ligado a los caciques de Mansiche y Huanchaco y el pueblo de Santiago, así como el de su mujer, María Chumbi (Ramírez, op. cit. pp. 250).
141
ome bueno similares a los que menciona González Alonso en su obra 147 y a los
que se refería Enrique II en Las Cortes de Toro, hacia 1371, como para ser
designado mandatario de las averiguaciones.
Alonso de Paredes, según sabemos por noticias de las entradas del Archivo, fue
un labriego del Valle de Chicama 148, a unos 30 kilómetros al norte de Trujillo,
que registra algunos expedientes de índole comercial. El alcalde Francisco Efan,
era un alcalde de indios del asiento de Copñape, anejo al pueblo de Santiago
de Cao y, según dicen los autos, abusaba de su cargo pidiendo dinero a los
pobladores y castigándoles si no lo hacían. Empleaba diversas razones para
pedir dinero (como para la comida del señor Obispo o para la derrama de don
Diego Mache, cacique y segunda persona de dicho pueblo149), en la cantidad de
cinco o seis reales a cada individuo. Según lo averiguado por Alonso de
Paredes, que instruyó los testimonios, maltrató de palabra y obra a María
Chumbi, según relatan los testigos Catalina Tuyo, Juana Taman, Inés Tincuy,
Juan Pinco, Mateo Llonco y Tomás Efan. Los cinco primeros indios naturales del
pueblo de Santiago, ratifican los hechos de exacción y maltratos; pero el último,
al parecer pariente del mismo Francisco Efan, dice que estas exacciones habían
sido ordenadas por el cacique don Diego Mache, segunda persona del pueblo y
que admitían las derramas para solventar los viajes del cacique con la excusa
de que eran para la comida del Obispo que hacía, en ese tiempo, una visita al
valle de Chicama. Afirma también que dicho impuesto era aplicado a las mujeres
viudas y solteras en un monto de dos reales y a los hombres en un monto de
cinco o seis, por lo que Francisco le había pedido a María Chumbi esa cantidad
como cuota por su marido, ya que no era viuda ni soltera. En este punto hay que
147 Op. Cit. Pp. 275. 148 A.R.L.L. Corr.; T. I; Leg. 171, Exp. 642 (1622) 149 A.R.L.L. Corr.; T. I; Leg. 168, Exp. 556 (1616). Don Diego Mache, era cacique de Santiago hacia principios del siglo XVII. Véase “De pescadores y agricultores: una historia de la gente del valle de Chicama antes de 1565”; Ramírez E. Susan, Boletín del Instituto Francés de Estudios Andinos, 1995, 24 (2); pp. 254. Véase también “Bound Lives: African, Indians and the Making of Races in Colonial Peru”; O´Toole, Rachel Sarah; University of Pittsburgh Press, 2012; Nota 78 al Capítulo 3 en la que se habla de la condición de Diego Mache y de sus entradas en el Protocolo Notarial, bajo el legajo 199 del escribano Francisco de Paz hacia 1630, catorce años después de este hecho (ARLL); pp. 196. Diego Mache tiene entradas en el Catálogo de Corregimiento desde febrero de 1601 hasta mayo de 1630 fecha en la que se encontraba en la cárcel, viejo y enfermo (A.R.L.L.; Leg. 283, Exp. 3890).
142
precisar que, la entrada de este expediente, en el Catálogo, habla de que María
Chumbi es la hija de Pedro Pinco, cuando en realidad es su mujer, como
expresan los autos. Afirma Tomás que, a quienes no pagaban se les
encarcelaba y que para salir de la cárcel se les cobraba un patacón150. Con estos
testimonios se ponen presos a don Diego Mache y a Francisco Efan por tres
días, prendiéndolos don Alonso de Paredes, de lo que da cuenta la razón que
corre en los autos.
La declaración de Diego Mache niega el delito cometido, diciendo que solamente
recolectaba dinero para solventar las necesidades de la entrada del señor
Obispo que visitaba el Valle de Chicama por derramas de los indios y que es
injusta la carcelería.
Finalmente, entra en escena el Juez Pesquisidor y Justicia Mayor de esta
ciudad, don Gregorio Arce de Sevilla, y toma confesión a don Diego Mache,
mediando el escribano Juan Martínez de Escobar, el día trece de noviembre de
1616. En esta parte del proceso, entendemos que Alonso de Paredes había
hecho las averiguaciones e investigaciones preliminares ordenadas por el señor
Corregidor y no por el Juez Arce de Sevilla. Cuando ya las indagaciones se
hallaban lo suficientemente sólidas y acreditadas las faltas por los testimonios
recogidos por el encargado de ello, Alonso de Paredes, entra al proceso el Juez
Arce y, sobre la base establecida por Paredes, inicia la parte final de su
pesquisa. El primer auto firmado por él es el que ordena se le tome confesión y
que, tomada que le fuese, sea abierta la causa por el término probatorio y sea
después, juzgado y sentenciado. Interrogado Mache por Arce, aquel ratifica lo
dicho anteriormente con la adición de que había actuado así por ser los indios
tributarios del cacicazgo pertenecientes a la doctrina de Copñape y que por esa
razón estaban obligados a contribuir para la entrada del Obispo al Valle de
Chicama, por lo que no tuvo más remedio que pedirles el dinero (por supuesto
nada dice de los maltratos y garrotazos que propinó su enviado Francisco Efan
a los indios denunciantes, sobre todo a María Chumbi). Dice, también, sentirse
solo y sin fuerzas, y que fue empujado por el doctrinero del asiento que suele
150 En Perú, moneda de plata equivalente a 8 reales.
143
hacer esto en las fiestas y que incluso siempre hace lo que quiere. Refiere tener
treinta y cinco años poco más o menos.
Arce decreta y juzga que con la carcelería que ha tenido Diego Mache pasa
como cosa juzgada y no menciona a Francisco Efan. Firma el decreto Diego de
Guzmán Procurador de Número de Trujillo.
El tercer y último caso es el de una pesquisa secreta, inusual por lo rara y por la
discreción natural que la definía y diferenciaba de las otras. Se refiere al “Oficio
de don Diego Ganoza, Juez pesquisidor al Excelentísimo Virrey del Perú,
comunicándole haber suspendido la pesquisa por no haberse verificado la salida
del Corregidor el Marqués de Bellavista a raíz de los autos seguidos por el
Cacique don Francisco Solano Chaiguac, sobre varios excesos y otras
incidencias”151.
Las personas principales que van a acaparar nuestra atención por su nombradía
e importancia en el entorno social trujillano de fines del siglo XVIII, son el cacique
de Mansiche y Huanchaco, don Francisco Solano Ghaiguac Casamusa 152 y don
Joseph Muñoz y Bernardo de Quiroz153, el Marqués de Bellavista y Corregidor y
Justicia Mayor de Trujillo. Estamos en 1782, época en la que gobernaba el
virreinato don Agustín de Jáuregui y Aldecoa, quien hacía un año acababa de
vencer la rebelión de Túpac Amaru II y deseaba pesquirir al Corregidor de
Trujillo, don Joseph Muñoz y Bernaldo de Quiroz.
151 A.R.L.L. Corr.; T. II; Leg. 273, Exp. 3405 (1782) 152 El cacique registra numerosas entradas en el archivo de Corregimiento, entre los años 1717 y 1782, en diversos procesos, la mayoría de ellas por litigios de tierras. Sobre su estirpe, véase el interesante artículo “Los caciques Chayguac de Mansiche” de Raúl Adanaqué; Diálogos N° 1, UNMSM, 1999. Véase también “The ideology of the indian reform movement in the eighteenth century – PERU”; Statton, Marian Joyce; University of British Columbia, 1977. 153 El Marqués registra entradas en Corregimiento desde 1757 hasta julio de 1782. Siendo el proceso que reseñamos de marzo de ese mismo año, parece ser que a julio todavía se mantenía como Corregidor ya que remite un exhorto a su par de Chachapoyas, don Juan José Martínez de Pinillos, en un asunto sobre pago de pesos. (A.R.L.L. Corr.; T. II; Leg. 269, Exp. 3316 (1782).
144
El 26 de enero de 1782, el virrey de Jáuregui expide una carta mandatoria
fechada en Lima y dirigida a don Diego de Ganoza, Caballero de la Orden de
Santiago, nombrándole Juez Pesquisidor, para que ejecute una pesquisa
secreta al Corregidor de Trujillo, don Joseph Muñoz y Bernardo de Quiroz, con
las instrucciones precisas de separarlo de su jurisdicción y enviarlo a un pueblo
cualquiera que distara al menos ocho leguas de Trujillo para que quienes
tuvieren quejas o informaciones que dar al Juez Ganoza, lo hicieren sin temor a
ser coaccionados por la presencia del pesquirido. Se hace notar en la manda,
que ésta se ejecuta por solicitud de don Francisco Solano Chaiguac, Cacique
de Mansiche y Huanchaco154, contra los excesos y otras incidencias que habría
cometido el Corregidor en agravio del solicitante155. Como acompañante en esta
pesquisa, el virrey ordena que el juez Ganoza tenga el apoyo del alcalde de
primer voto de Trujillo, que, en esa época era don José Antonio de la Vega y
Bocardo quien se abstiene de intervenir por haberlo hecho antes en los asuntos
denunciados y que obran en un legajo adjunto al nombramiento y en el pliego
interrogatorio preparado para el efecto. Asume el alcalde de segundo voto, don
Joaquín de Luna Victoria que no tenía impedimento para intervenir. Así, el juez
Ganoza ordena se notifique al pesquirido para que salga de la ciudad y se inicie
el proceso. El Corregidor Muñoz se niega a hacerlo aduciendo motivos de salud
tan graves que le impedían incluso caminar “… no fuera con riesgo de mi vida”,
por lo que el 25 de marzo de 1782 el juez Ganoza informa al respecto a Lima.
Enterado de la negativa del corregidor, don Francisco Solano Chaiguac insiste,
el 16 de mayo de 1782, en Lima, con escrito presentado ese día, a que se
respete la orden remitida por el Virrey Jáuregui y se fuerce a don Joseph Muñoz
a salir de Trujillo para que “ …sin recelo y con imparcialidad”, depongan los
testigos. Este escrito lo interpone mediante su representante en Lima, el
154 Aunque el manuscrito no precisa los cacicazgos, don Francisco tenía a su cargo, hacia 1766 esas tierras, según los archivos de Corregimiento. De otro lado, el propio documento del virrey lo reconoce como cacique de importancia ya que hace caso de su pedimento hecho en Lima y accede a la pesquisa solicitada por don Francisco, dándole el procedimiento establecido y ordenando su desafuero no solo en la primera manda sino también en la segunda ante la negativa del Corregidor de ausentase de su Corregimiento. 155 La última entrada registrada en los Archivos de Intendencia, referente a don Francisco Solano Chaiguac Casamusa es la del 11 de noviembre de 1785, en un litigio por aguas de una acequia. A.R.L.L.; Intendencia, T. II; Leg. 419, Exp. 2783.
145
licenciado Moreno. Recibió pues, el 5 de junio de ese año, Ganoza la orden
imperativa de que haga salir al corregidor de Trujillo y ejecute la pesquisa
secreta bajo pena de multa al desafiante funcionario, auto que firma el secretario
de Jáuregui, licenciado Salinas.
No tenemos noticia posterior que se refiera al resultado de la pesquisa porque
los autos terminan en la fase conminatoria; pero dado que en julio de ese año,
como hemos visto antes, seguía desempeñándose como corregidor, y que
falleció hacia 1785. Creemos que la pesquisa no tuvo mayores consecuencias.
Además, la Intendencia de Trujillo fue creada en 1784, siendo el primer
intendente, don Fernando de Saavedra, por lo que el Marqués de Bellavista
debió haber resignado su cargo en esa fecha, si lo mantuvo después de la
pesquisa. En junio de 1786, se encuentran procesos de agravios seguidos en el
juicio de residencia a don José Muñoz por don José Arias y una compulsa de su
esposa para la certificación de fojas de los autos apelados a la Real Audiencia,
en Lima156. Si falleció en 1785, se le siguió, entonces, juicio de residencia post
mortem, como a varios otros funcionarios, e incluso virreyes. Don Agustín de
Jáuregui, quien nombró al juez Ganoza para pesquirir a don José Muñoz falleció
en 1784; fue residenciado después de muerto y su viuda afrontó el proceso por
poderes, que fue limpio y sin agravios que resarcir157. En este caso, la viuda del
corregidor Muñoz parece haber afrontado la residencia que se le formuló al
fallecido funcionario.
De los tres casos revisados, hemos podido constatar que la figura de control de
funcionarios (pesquisa) que tenían poder delegado de la corona, podía y, de
hecho, era aplicable a ellos como en el del Procurador De Vega, el Cacique
156 A.R.L.L.; Intendencia; Legajo 376, Expeds. 1964 y 1966; T. I., pp. 333. En estos expedientes los agraviados, el teniente José Arias y los caciques de Virú y de Moche, entre otros, se entienden con doña María Francisca de Santoyo, viuda de don José Muñoz y Bernardo de Quiroz y Marquesa de Bellavista quien, en junio de 1786 responde por él en virtud del poder que le dio su marido “ … prestándole su voz y caución …”. Los jueces de residencia son el Teniente Asesor don Antonio Bazo y Berry y don Diego Guerrero. Las notificaciones que, en el proceso de residencia se efectúan, las hace el escribano Del Solar a la Marquesa de Bellavista. 157 Contreras, Remedios; “Sobre el juicio de residencia del virrey del Perú Agustín de Jáuregui (1780 – 1784)”; Cuadernos de Historia Moderna N° 12, 183 – 203. Editorial Universidad Complutense, Madrid, 1991.
146
Mache y el Alcalde Efan y, finalmente el Corregidor Muñoz. Notaremos que en
el segundo caso, siendo el cacique indio, una persona con mando sobre la
república de indios a su cuidado y súbdito del soberano, estaba también sujeto
a su poder fiscalizador (como a su protección como puede verse del tercer caso),
tal como se hace patente en el Título 17 de la III Partida – De las Pesquisas, en
la que se incluye que el poder del soberano alcanza a pesquirir, por interpósita
persona, sobre “… alguna ciudad o villa u otro lugar, que sea hecha sobre todos
los que allí moraren o sobre alguno de ellos”. La participación de la ciudadanía,
en los tres casos es palpable ya que las informaciones sobre la ilícita 4.
comunicación de De Vega y Estrada llegan por dichos de los vecinos; por las
denuncias de los indios afectados, en el segundo caso; y por la denuncia de
parte de una autoridad indígena de alto rango, en el tercero. Según hemos
podido ver, en los dos primeros casos se verifica intención de castigo y castigo
y en el tercero no puede verificarse ese hecho por carencia de documentación.
En todos, se ejecuta constante officio.
4. Referencias bibliográficas:
Archivo Regional de La Libertad; Catálogo de Corregimiento, Tomo II; Impresiones Alemar SRL; pp. 393; 2003. González Alonso, Benjamín, “Los procedimientos de control y exigencia de responsabilidad de los oficiales regios en el antiguo régimen (corona de Castilla, siglos XIII al XVIII)”; AFDUAM 4; Universidad de Salamanca, 2000; p. 252 Fuero Real del Rey Don Alfonso el Sabio; Real Academia de la Historia, Tomo II, Imprenta Real, Madrid, 1836. Las Siete Partidas del Sabio Rey don Alfonso el Nono; glosadas por el Licenciado Gregorio López del Consejo Real de Indias de Su Majestad; Tomos II y III; Madrid, 1789 5.- Archivo Regional de La Libertad; Catálogo de Corregimiento (1537 – 1784); Tomo II, pp. 91 a 92. Archivo Regional de La Libertad; Catálogo de Corregimiento (1537 – 1784); Tomo II, Leg. 273, Exp. 3401. Archivo Regional de La Libertad; Catálogo de Corregimiento (1537 – 1784); Tomo I; Leg. 241, Exp. 2295.
147
Libro de Actas de Sesiones del Cabildo de la Ciudad de Trujillo; 1612 – 1619;
folios 239 v. Sesión del 19 de agosto de 1616
De León Pinelo, Antonio; Vida del Hmo. Y Rmo. don Toribio Alfonso de Mogrovejo; Madrid, 1653; pp. 211. Tauro del Pino, Alberto; Enciclopedia Ilustrada del Perú, PEISA, 2001.
Archivo Regional de La Libertad; Catálogo de Corregimiento (1537 – 1784);
Tomo II; pp. 92 Leg. 273, Exp. 3403.
Ramírez E., Susan “De pescadores y agricultores: una historia de la gente del
valle de Chicama antes de 1565”; Boletín del Instituto Francés de Estudios
Andinos, 1995, 24 (2); pp. 254.
O´Toole, Rachel Sarah, “Bound Lives: African, Indians and the Making of Races
in Colonial Peru”; University of Pittsburgh Press, 2012
Raúl Adanaqué; “Los caciques Chayguac de Mansiche”; Diálogos N° 1, UNMSM, 1999. Statton, Marian Joyce; “The ideology of the indian reform movement in the eighteenth century – PERU”; University of British Columbia, 1977. Contreras, Remedios; “Sobre el juicio de residencia del virrey del Perú Agustín de Jáuregui (1780 – 1784)”; Cuadernos de Historia Moderna N° 12, 183 – 203. Editorial Universidad Complutense, Madrid, 1991.
148
¿Son precisos nuevos parámetros interpretativos en el ordenamiento
jurídico público?158
Federico A. Castillo Blanco159
Las reflexiones que se abordan en el presente estudio se inscriben en
una línea de investigación referida al estudio del nuevo vigor y alcance de los
principios generales del Derecho, que se inició hace ya algunos años con motivo
del estudio del principio de protección de confianza legítima; pero que se dedica,
sin embargo, en esta ocasión a una institución sustancialmente distinta por
responder a un mandato diferente en la interpretación y aplicación del derecho:
el abuso del derecho.
No se pretende sino, encontrar con este estudio, un nuevo desarrollo y
un nuevo impulso dirigido a sistematizar y aclarar la funcionalidad de
instituciones que, como la buena fe, la confianza legítima, la desviación de
poder, el fraude de ley o el propio abuso del derecho cumplen hoy una función
especialmente útil para la comprensión de la tarea de interpretación y aplicación
del ordenamiento jurídico-público.
Y se comenzará con una cuestiones previas que estimamos son
ineludibles en relación al tema objeto de estudio.
I. Unas cuestiones previas al inicio del estudio
Como casi con total seguridad ya podrán haber pensado el lector avezado
es éste un tema de los que con justicia pueden calificarse como “eternos”. Tan
eternos que, si se nos permite comenzar recurriendo a una metáfora literaria, el
abuso del derecho no sería, por decirlo de una vez, sino una cierta plasmación
en el mundo jurídico de la famosa obra de Shakespeare, “El Mercader de
Venecia”; es decir, la diferente actitud frente al cumplimiento de lo pactado de
Shylock y Antonio, y el conflicto subyacente entre la Justicia y el Derecho que
158 El presente trabajo es una síntesis reelaborada de la monografía titulada: “La interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico público. Especial referencia al abuso del Derecho”, que obtuvo en el año 2007 el primer premio de estudio e investigación sobre las Administraciones Públicas y fue publicado por el Instituto Nacional de Administración Pública. Durante su elaboración en variadas ocasiones se recabó el consejo de Enrique y su siempre acertada opinión. 159 Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad de Granada,
149
late en el mismo. Y es que, efectivamente, la entrega de lo prometido exigía en
esa obra literaria una interpretación más allá de lo escrito. La libra de carne
prometida, en caso de incumplimiento de la devolución del préstamo concedido
por Shylock, exigía para ser entregada también el derramamiento de sangre y
eso, no estando escrito, excedía por desproporcionado y no adecuado, es decir
por abusivo, de la satisfacción del derecho de crédito pactado.
En efecto, innumerables trabajos, miles de páginas a lo largo de los años
escritas, y una nómina casi interminable de ilustres autores han abordado, y
seguramente seguirán abordando, la problemática que plantea la conciliación, a
través de instituciones como el abuso del derecho, de la estricta literalidad de la
ley, por un lado, y de la justicia, por otro, como valor último de justificación en el
actuar jurídico.
La temática objeto de estudio incide en cuestiones claves del Derecho
público que, como la potestad o la invalidez, ha sido objeto de arduos debates
doctrinales; no está de más señalar que difícilmente pueda alguien pretender
tener la última palabra o cerrar el debate. Y un tema, también ha de advertirse
desde ahora, en el que pudiera ser que finalmente los interrogantes y las
hipótesis planteadas terminasen siendo más relevantes que las propias certezas
que puedan apuntarse a lo largo del mismo.
Pero advertidos estos extremos, a nuestro juicio, ineludibles cuando se
aborda un tema como el abuso del derecho, ya es hora de que nos preguntemos
el porqué de este trabajo y cuáles son las hipótesis principales en que se
sustenta.
II. ¿Tiene algún sentido el estudio del abuso del derecho en el derecho
público más allá de lo realizado en el derecho privado?
La primera cuestión que es preciso desbrozar no puede ser otra que
preguntarnos qué añade el estudio del abuso del derecho a la dogmática ya
existente en el Derecho público si otras instituciones, con una función similar
como la desviación de poder, vienen desempeñando un papel de control de la
actuación administrativa “más allá de la estricta literalidad de la ley”.
Es decir la pregunta no puede ser otra que: ¿Tiene algún sentido su
estudio en el Derecho público más allá de lo ya realizado en el Derecho privado?
Para saberlo no está de más que comencemos, aun cuando sea con brevedad,
por recordar en qué consiste el abuso del derecho y cuáles son sus elementos
principales
150
Como sabemos, el abuso del derecho, con un origen primigenio en el
Derecho privado, ha sido definido por la doctrina jurídico-privada como: “el daño
injusto producido a un tercero que carece de protección legal expresa, mediante
el ejercicio de un derecho subjetivo a través de un acto sólo aparentemente
legal, basado en la ambigüedad de la ley que lo creó, pero contrario a su
verdadero espíritu y significado”.
En la actualidad, se recoge, en el caso de España pero también de forma
similar en la mayoría de ordenamientos, en el artículo 7.2 del Código Civil, que
establece que la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del
mismo, especificando que todo acto u omisión que por la intención de su autor,
por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase
manifiestamente los límites normales del ejercicio del derecho, con daño para
tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de
medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia del abuso.
Asimismo, y ahora desde una vertiente procesal, el artículo 11 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial y el artículo 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
se hacen eco del mismo para rechazar el ejercicio de acciones que incurran en
dicho vicio.
Por su parte, la jurisprudencia, desde 1944 y de forma reiterada desde
entonces, viene indicando que los elementos esenciales de éste son:
a) Uso de un derecho objetivo o externamente legal.
b) Daño e un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica,
y
c) Inmoralidad o antisocialidad de este daño, manifestada en forma
subjetiva, cuando el derecho se actúa con intención de perjudicar o sin fin serio
y legítimo, o bajo forma objetiva, cuando el daño proviene de causa de
anormalidad en el ejercicio del derecho".
Pero como decíamos sobre figuras emparentadas con el abuso del
derecho como puedan ser la desviación de poder, la buena fe, el fraude de ley
o el principio de proporcionalidad se han vertido una pléyade de opiniones; la
mayoría, por cierto, de magnífica factura, y algunas de un rigor indudable.
La cuestión a la vista de estos trabajos no puede ser otra sino preguntarse
si el escenario adecuado será aquel, en que como indica la ya algo vetusta
151
Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1970 (R. 1553)160, la figura
de la desviación de poder ha dejado sin contenido a la categoría del abuso del
derecho en el Derecho público ya que ésta o el principio de proporcionalidad
como decíamos no tienen parangón similar en el Derecho privado o,
alternativamente, cabe dar paso a un segundo escenario en el que esta
institución que estudiamos tiene un espacio propio, autónomo y una
funcionalidad que permite mejorar las esferas de control de la actuación
administrativa.
Pues bien, adelantemos ya y desde ahora que, aun siendo conscientes
de que ésta pueda ser una cuestión ciertamente discutible, desde la hipótesis
que se mantiene el abuso del derecho, en cierta medida adormecido en el
artículo 7.2 del CC y reducida su cabal invocación a la práctica procesal y al
ejercicio abusivo de acciones judiciales por expresa imposición de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, amerita más allá de estos supuestos que también,
su realce y su puesta en valor una vez que la dogmática del Derecho público y
su desarrollo en los últimos cincuenta años, y muy específicamente tras los
cambios constitucionales y la vigencia del denominado paradigma del Estado
constitucional de Derecho, nos ha proporcionado instrumentos y herramientas
metodológicas que nos permiten observar a estas instituciones y categorías con
una mirada propia y con una perspectiva distinta a la que su acrítica recepción
durante años había podido legarnos.
Y no nos estamos refiriendo a que la institución objeto del presente
estudio sea desconocida por la jurisprudencia contencioso-administrativa.
Pueden encontrarse innumerables ejemplos, en la mayoría de los países, donde
la jurisprudencia de los tribunales contencioso-administrativos invoca el abuso
del derecho para penalizar la actuación abusiva de la Administración y de los
ciudadanos en las relaciones jurídico-públicas. Otra cosa es que siempre esta
invocación sea realizada con propiedad; y desde luego, otra cosa que se realice
sin confusión respecto de otras instituciones.
Precisamente, respecto a este punto aunque mantengamos una posición
discrepante en otros aspectos, tiene toda la razón Chinchilla Marín, cuando pone
de manifiesto como nuestra jurisprudencia equipara de forma indistinta el “abuso
del poder” y la “desviación de poder” (vid. por todas STS de 14 de noviembre de
160 Sentencia ésta que comentada elogiosamente en su valiosa obra por CHINCHILLA MARIN, C., La Desviación de Poder, Civitas, Madrid, 2004, pág. 126, sin embargo, y por las razones que se explicarán a lo largo de este trabajo, me temo no compartir.
152
1985, R. 5670) o manifiesta que “la desviación de poder equivale al abuso del
Derecho en general” (STS de 26 de octubre de 1968, R. 4502) o lo hace
equivalente al propósito de fraude de ley (STS de 26 de septiembre de 1985, R.
5288). O en forma aún más simple, y a modo de argumentación ómnibus, se
limite para rechazar determinadas actuaciones administrativas a citar al abuso
del derecho cumulativamente junto a la buena fe, a la desviación de poder o al
fraude de ley.
Por eso que, aun cuando solo fuese para desechar su aplicabilidad y
afirmar su superación por categorías jurídicas como la desviación de poder o el
principio de proporcionalidad, mantener el estado actual de las cosas no supone
sino perpetuar un cierto estado de confusión, notoriamente apreciable en alguna
jurisprudencia poco afortunada de los tribunales contencioso-administrativos, y
que no contribuye a mi juicio a mejorar como decía las esferas de control de la
Administración pública en su actuación. Y esto, no me cabe la menor duda, es
la tarea de la doctrina.
Si ciertamente entre las distintas instituciones a las que se alude en este
trabajo pueden encontrarse zonas secantes, como a título de ejemplo sucede
con el fraude de ley y el abuso del derecho, no lo es menos que también hay
zonas autónomas y, precisamente, la constatación de esta idea permite, a su
vez, la diferenciación del abuso del derecho con el fraude de ley o la desviación
de poder y ayuda, finalmente, a entender su inserción como categoría jurídica
autónoma en nuestra disciplina.
Dicha tarea si ya se advertía como necesaria cuando, con ocasión de los
dictámenes que, a propósito de la reforma del Título Preliminar del Código Civil,
se emitieron tanto en la Comisión de Justicia de las Cortes Generales como por
el propio Consejo de Estado, no creemos que sea aventurado afirmar, como
primera justificación del trabajo que este Libro Homenaje se expone, que la
misma continúa siéndolo al menos cuando nos referimos a la aplicabilidad del
abuso del derecho en el Derecho público.
Somos conscientes de que la cuestión puede no resultar pacífica ni
seguramente totalmente diáfana. No lo ha sido nunca ya que, en el trasfondo del
abuso del derecho, late un debate más antiguo. Me refiero al debate entre la
Justicia y el Derecho que finalmente es uno de los que permanece
invariablemente soterrado a lo largo de la historia del pensamiento jurídico. No
lo resulta tampoco ni en el propio texto constitucional en el caso de España que,
partiendo del reconocimiento del principio de legalidad en el artículo 9.3º, no
153
puede sino reconocer que éste no resulta suficiente para dar respuesta a la
problemática que plantea la interpretación y aplicación de las normas jurídicas
y, con ello, no puede sino reconocer, pero más adelante, que la sujeción de la
Administración tiene como variable ineludible no sólo la ley sino también el
Derecho en el artículo 103.1º, para, con posterioridad, y en una especie de viaje
de ida y vuelta, volver a reiterar al referirse a la función judicial que los jueces
únicamente están sujetos al imperio de la ley.
Y es que la incapacidad de la ley concebida estrictamente como norma
de Derecho positivo para dar cumplida respuesta al examen de las conductas y
actuaciones tanto de la Administración como de los ciudadanos en las relaciones
jurídico-administrativas ha sido hoy y lo será siempre un tema de permanente
actualidad. Pero es lo cierto que en el momento presente, y una vez que van
asentándose los nuevos paradigmas derivados del Estado constitucional de
Derecho, y que los principios de seguridad jurídica y justicia material se revelan
con un vigor que puede calificarse sin sonrojo de extraordinario, es una tarea,
además de actual, necesaria. Y todo ello aunque, ciertamente, no dejemos de
ser conscientes de los riesgos que, asimismo, presenta el desarrollo de un
Derecho principal y las prevenciones que despierta el arbitrio judicial y la propia
actuación del juez en la aplicación del Derecho.
Nieto ha puesto de manifiesto, respecto de este último aserto, que los
paradigmas tradicionales de funcionamiento de la justicia no sirven para explicar
el verdadero funcionamiento de ésta última161. Es decir, y por resumir con
brevedad la posición de dicho autor, que concebir la función judicial como mera
aplicación de la ley no se ajusta a la realidad. Que no nos es posible aprehender
el funcionamiento del Derecho, y más que ello, su aplicación práctica en los
tribunales de justicia, si no aceptamos la existencia de un arbitrio judicial
(actividad lícita) que ha de deslindarse de la arbitrariedad (actividad ilícita).
Y si admitimos dicho razonamiento también tendremos que concluir que
profundizar, y de ahí la segunda justificación de este trabajo, en el estudio de
figuras como el abuso del derecho permite precisamente una mejor y más
161 NIETO, A., El arbitrio judicial, Ariel, Barcelona, 2000 in totum y GONZALEZ NAVARRO, F., “De
los principios del buen hacer administrativo”, op. cit. pág. 537. Asimismo, resulta conveniente
la consulta de TOLIVAR ALAS, L., Derecho administrativo y poder judicial, Tecnos , 1996
154
correcta delimitación del papel del juez a la hora de ejercer ese inevitable, pero
seguramente imprescindible, arbitrio judicial.
Y es que si bien es cierto que en su origen la actuación de la
Administración pública se recondujo a una exorbitancia del régimen del ius
commune, cimentada, como también pusiera de manifiesto VILLAR PALASI, en
una diversidad de títulos dispersos que se recondujeron, finalmente, a la
unificación bajo el concepto de la pax publica que precede a la idea de imperium
como título general de intervención y a la posterior emancipación del Derecho
público tras el absolutismo y el constitucionalismo del siglo XIX, no resultaría
acorde con la propia evolución de la historia de construcción del Derecho público
mantener en estado de hibernación tal evolución en algunas de nuestras
instituciones jurídicas a las que frecuentemente nos referimos y que, aunque
articuladas doctrinalmente con posterioridad en el Derecho privado, pudieran no
haber sido objeto de una adecuada inserción en el marco del Derecho público
de nuestros días.
Y precisamente por eso que tratar, como se pretende en este estudio, de
realizar un primer esbozo de los matices que la figura en estudio, el abuso del
derecho, pudiese presentar en el Derecho administrativo cuando nos referimos
al actuar abusivo de la Administración pública no es una tarea menor. Y cuando
decimos esto nos referimos muy específicamente a una sistematización de estos
institutos jurídicos, y muy específicamente del abuso del derecho, acorde con el
desarrollo que en otras esferas del ordenamiento jurídico-administrativo ha
realizado nuestra disciplina y acorde, también, a la nueva realidad constitucional
en que las mismas se desenvuelven que nos permita superar ese estado de
confusión al que antes nos referíamos, y que reitero es muy visible en las
resoluciones jurisdiccionales habitualmente al uso en los tribunales de la
jurisdicción contencioso-administrativa, cuando son referidas a la aplicación y
funcionalidad de estas instituciones. Y no es poco a fuerza de ser sincero si
finalmente algo se hubiera conseguido porque, como ya podrá imaginarse el
lector atento, es cuando menos una tarea aventurada.
Esta tarea de sistematización que se ha pretendido se asienta en varios
presupuestos de partida de los que nos disponemos a dar cuenta
seguidamente.
III. Los presupuestos en que se asienta la aplicación del abuso del derecho
en el ordenamiento jurídico-público
155
Los presupuestos en que se basa el presente estudio, y que no son sino
la base de su aplicación al ordenamiento jurídico-público, se asientan en tres
grandes consideraciones: la primera, que la metodología positivista,
entendiendo por ésta una mecánica de interpretación y aplicación del
ordenamiento jurídico, ceñida al legalismo formal es algo hoy que tiende a
superarse y que, por ello, obliga al estudio de aquellas figuras que, como el
abuso del derecho, actúan a modo de bisagra a fin de conciliar las exigencias
que se derivan del principio de justicia material y de proporcionalidad en la
actuación administrativa con la estricta literalidad de la letra de la ley; la segunda
consideración a la que nos referíamos, no es otra sino la consideración de que
en la actualidad la tradicional visión del conjunto de situaciones jurídico-activas
de la Administración requiere de una visión renovada que admita al derecho
subjetivo como una de aquellas que el ordenamiento jurídico puede atribuir a la
Administración; la tercera, por último, que el abuso del derecho en el Derecho
público no resulta ser un vicio de legalidad, sino de invalidez.
Vayamos, pues, y sin mayor demora a dar cuenta de éstas. Y
empecemos, con arreglo a lo expuesto, por la primera. Es decir, por la virtualidad
que conserva hoy mantener el principio de legalidad en los mismos parámetros
que el mismo ofrecía hace décadas para afrontar la tarea de interpretación y
aplicación del ordenamiento jurídico.
Y es que en la actualidad, aunque siempre haya que afirmarlo con cierta
prudencia, es precisamente la construcción realizada de nuestro Derecho
público tras el constitucionalismo y que reconduce casi prácticamente en su
totalidad y en exclusiva al principio de legalidad y a la cobertura que éste presta
a la actuación administrativa, uno de los motivos de rémora en la explicación de
la actuación concreta de nuestra Administración pública.
Las cosas, creemos, resultan ser un tanto más complejas en la actualidad
y de algún modo ya fue apuntado por BACHOFF hace algunos años en su
célebre libro sobre Jueces y Constitución. Y desde luego parecen exigir una
nueva mirada a esta rama del ordenamiento jurídico desde la visión que
proporciona el denominado “Estado constitucional de Derecho” en la célebre
expresión de García Pelayo y, con ello, superando, que no arrinconando
subrayémoslo, las restricciones que la metodología positivista en la
interpretación y aplicación del Derecho han impuesto durante largo tiempo. El
profesor Nieto ha podido hablar, en este sentido, de la necesaria superación de
156
los paradigmas jurídicos a pesar de su inevitable supervivencia en las ciencias
jurídicas162.
Y es que, si desde el método de la metodología positivista encarnada
originariamente por Kelsen, más allá de la subsunción en reglas solo hay
decisionismo y arbitrariedad, desde la óptica actual del paradigma del Estado
constitucional de Derecho es exigible un nuevo método que asegure la mejor
decisión, en definitiva una derivación de la denominada “buena administración”,
y que implica una concepción material, y no meramente formal, del Estado de
Derecho163.
Pues bien, el paradigma del Estado constitucional de Derecho, y con éste
la consideración que los principios derivados del mismo imponen añadiendo a
las técnicas propias de la metodología positivista, prácticamente constreñidas a
las de subsunción, las de ponderación y argumentación y abandonando
progresivamente la consideración supletoria de los principios respecto de las
reglas, imponen a nuestro juicio nuevas consideraciones y perspectivas Sin
olvidar, claro está tras lo ya expuesto, que esto no significa sin más el abandono
de dicha metodología sino su necesario complemento en este marco.
Partiendo de estas consideraciones, no parece objetable en principio la
consideración de que el citado paradigma, como nuevo canon de interpretación
y aplicación del Derecho que deja atrás una etapa dominada casi con total
exclusividad por la metodología positivista, tiene como una de sus
consecuencias hasta cierto punto inevitables la aplicación en el Derecho público
de la figura del abuso del derecho desde nuevas dimensiones y perspectivas
que son las que pretende abordar con la necesaria prudencia en el presente
estudio.
Estas reflexiones conectan con la relevancia que en este contexto haya de
darse al principio de legalidad y al principio de seguridad jurídica. De ahí la
162 Nieto, A., El arbitrio judicial, Ariel, Barcelona, 2000, págs. 26 y ss, quien manifiesta que: “En el conocimiento jurídico, por el contrario, al tratarse de una ciencia que procede, como sabemos, por acumulación, nada desaparece del todo sino que lo anterior, aunque sea aletargado, se conserva y puede reaparecer en cualquier momento, como de hecho sucede periódicamente. El paradigma positivista sustituyó, sin duda, al iusnaturalista, pero iusnaturalismo sigue habiendo –y siempre habrá- alzando ocasionalmente la cabeza con energía, como sucedió por los años cincuenta del pasado siglo. Y lo mismo puede decirse del positivismo: un muerto que, en términos literarios clásicos, goza de buena salud”. 163 Todo esto remite, como podrá deducirse, al realce de la motivación como instrumento de éste. Puede verse, en este punto, el trabajo de Fernández Rodríguez, T.R., De la arbitrariedad de la Administración, Civitas, Madrid, 1999.
157
necesidad de repensarlos, y los principios y reglas que de estos se derivan, en el
marco de este planteamiento. De ahí también la necesaria renovación de los
paradigmas tradicionalmente utilizados en torno a los citados principios. De ahí,
finalmente, su insuficiencia para por si solos, y desde el punto de vista en que han
sido entendidos desde la revolución metódica de Geny164, para abordar con ellos
esta tarea, sino se acude también a otros principios que como el de justicia material
y proporcionalidad son imprescindibles para entender en el Estado constitucional
de Derecho la tarea de interpretación y aplicación de las normas jurídicas
cimentada hoy, en mayor medida y desde el punto de vista que se mantiene, sobre
principios más que sobre reglas, y mediante una tarea argumentativa y
ponderativa más que de subsunción165.
Lo que ciertamente, como ya podrá apreciarse, luce en el trasfondo del
debate sobre el abuso del derecho y su mecánica de aplicación en el Derecho
público.
Ahora bien esta primera consideración no basta por sí sola para afirmar
la plena vigencia de la figura del abuso del derecho en el Derecho público. Y es
que para abusar de los derechos se requiere, como condición ineludible, poder
ser titular de éstos. Y aquí radica precisamente esa segunda consideración a la
que me refería hace unos momentos y que se deriva de una segunda cuestión
¿Es titular la Administración pública de derechos subjetivos o sólo actúa ésta en
el mundo del Derecho como consecuencia del ejercicio de potestades?
Conviene advertir, desde el inicio, que en demasiadas ocasiones
mantenemos una dinámica en el método de desarrollo dogmático que
probablemente puede estar lastrando la evolución propia del Derecho público
en el Estado constitucional de Derecho. Nos referimos, como ya habrá podido
adivinarse, a dar por sentado, desde el principio y casi sin ningún actitud de
rebeldía, que las instituciones sobre las que asentamos la construcción de
nuestra asignatura y que aplicamos para el desarrollo de ésta en los distintos
campos de acción de la Administración pública permanecen de forma invariable
después de su gestación conservando la misma virtualidad que tuvieron en el
momento de su nacimiento. Que nada ha cambiado y no cabe replantearnos las
164 Geni, F., Método de interpretación y fuentes en Derecho privado positivo, Comares, Granada, 2000 (su primera edición es de 1925). 165 Prieto Sanchis, L., Constitucionalismo y positivismo, México, 1997, pág. 16, ha señalado como las consecuencias principales de esta concepción, frente al Estado de Derecho que tuvo como referencia al positivismo, se vierte esencialmente sobre dos aspectos: las fuentes del derecho y la aplicación en interpretación del mismo.
158
mismas bajo la mirada de los nuevos paradigmas que envuelven la construcción
del Derecho público. Las cosas, y creemos que cada vez es más evidente, no
funcionan así. No lo hacen desde luego en el terreno de la praxis que, de forma
reiterada, se empeña en poner en evidencia este método de desarrollo de la
dogmática de nuestra asignatura. Y precisamente es este un dato que debiera
situarnos en la inquietud de que es necesario repreguntarnos, una vez y otra, el
porqué y el cómo del funcionamiento de estas instituciones.
Recientes contribuciones (como la reflexión de Muñoz Machado en torno
al orden comunitario de porte constitucional, en la que pone descarnadamente
al descubierto la distancia entre la dogmática y la realidad) vuelven a avalar esta
perspectiva y ponen de relieve la necesidad y la urgencia de que la ciencia
jurídico-administrativa retome su responsabilidad, desde esta orientación, para
llevar a cabo una reflexión de conjunto que permita poner al día el Derecho
administrativo general.
Expresión de ello, y en lo que a nosotros ahora nos importa, resulta ser,
sin duda, el conjunto de situaciones jurídico-activas de las que puede ser titular
la Administración pública, prácticamente reconducidas en exclusiva al concepto
de potestad elaborado por Santi Romano en el pasado siglo166, y cuya virtualidad
en el momento actual pudiera estar empezando a mostrar algunos síntomas de
agotamiento para explicar, por si solo y en exclusiva, la posición jurídica de la
Administración en las relaciones jurídicas que entabla con la ciudadanía o con
otras Administraciones.
En efecto, la explicación de la actuación administrativa y de la
consiguiente posición jurídica de ésta reconducida prácticamente a la idea de
que la Administración cuando actúa sólo lo hace en virtud de potestades
administrativas previamente atribuidas por el ordenamiento jurídico de tal forma,
que como ha indicado algún autor, ley, interés público y atribución de potestad
constituyen la triada de elementos que servirán de cobertura a la actuación
administrativa167, es hoy una idea me temo que no resiste en su totalidad la
confrontación con la real actuación de nuestra Administración. Y si esto es así
tenemos que responder necesariamente a la pregunta formulada con
166 Bien es cierto que, respecto de ésta, se han alzado voces críticas. Puede verse, en este sentido, el trabajo de Suñe Llinas, E., “Sobre el concepto de Potestad”, en el Libro Homenaje al Profesor Jose Luis Villar Palasí, Civitas, Madrid, 1989. 167 Puede verse respecto a este punto el trabajo de Villar Ezcurra, J.L., Derecho Administrativo. Parte Especial, Civitas, Madrid, 1999, pág. 22.
159
anterioridad y determinar si la Administración pública puede o no ser titular de
derechos públicos subjetivos.
El derecho subjetivo, una categoría jurídica central del ordenamiento, y
que encontró en Jellinek –nos referimos a Georg no a Walter- a finales del S.
XIX uno de sus máximos exponentes, consiste en la atribución de un conjunto
de facultades a un sujeto para la consecución de intereses propios. Y
efectivamente la misma, también es preciso reconocerlo, no ha tenido una
pacífica aplicación al campo del Derecho público. Lo cierto es que tampoco en
la Teoría General del Derecho donde ya Zitelmann calificó dicha categoría como
“jinete de bronce sobre un caballo de papel”.
Pero siendo cierto todo esto no lo es menos que la existencia y
reconocimiento de derechos entre el Estado y los ciudadanos es algo evidente
en todo el período que precede a la Revolución Francesa; justamente, todo el
poder del Estado se hallaba estructurado técnicamente como un haz de
derechos subjetivos (derechos regalianos y de soberanía); del mismo modo, el
reconocimiento de derechos al particular frente al príncipe era también habitual
(privilegios, jura quaesita, etc.).
Como tampoco es menos cierto que, a nuestro juicio, muchas situaciones
de poder, a las que en ocasiones se denominan potestades, no son, desde
nuestro punto de vista, sino derechos subjetivos atribuidos directamente por el
ordenamiento jurídico a la Administración pública.
Es, por poner un ejemplo, el supuesto que late en la Sentencia del
Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1994 (R. 10054) que pone de relieve,
al negar explícitamente que la desviación de poder pueda sustentarse en otro
presupuesto de hecho distinto a la potestad, que la calificación como derecho
subjetivo del derecho de adquisición preferente establecido en la legislación
forestal resalta la autonomía como título de acción administrativa del derecho
subjetivo y distingue netamente a una de otra figura, y con ello, asimismo, su
infracción que en la posición que mantenemos significaría la exclusión de la
aplicabilidad de la desviación de poder a aquellos supuestos delimitados como
derechos subjetivos de la Administración pública.
Consiguientemente concebir a la potestad, o a la potestad-función, como
casi único título de la actuación administrativa viene a resultar también una
afirmación realizada desde una concepción que pudiera hoy resultar
prácticamente insostenible a la vista de lo que acontece en el operar jurídico,
160
sino se admite, en idéntica línea y con total naturalidad, que la Administración
ostenta derechos en las relaciones jurídico-públicas. Y, precisamente por esta
causa, puede abusar de éstos.
Pero es este, como podrá imaginarse, un tema de amplia polémica y de
reacciones diversas y dispares y en los que solo una parte de la doctrina
científica, bien que representada singularmente por autores de acreditada
enjundia como Santamaría Pastor o el propio Villar Palasí168, se ha atrevido a
dar un paso más allá de dicha consideración.
Y es que si se mantiene, como también lo realiza Santamaría Pastor, la
conclusión de que existen derechos subjetivos de los administrados, pero
también de la Administración no reconducibles en exclusiva al ejercicio de
potestades o surgidos como consecuencia de éstas y que, por ello, son
ejercitables y esgrimibles frente a otros sujetos privados y públicos169,
seguramente habrá de coincidirse en que no estamos frente a una conclusión
generalmente aceptada, aunque mucho nos tememos que sí necesaria, si
confrontamos dicha afirmación en el terreno de la praxis diaria del
funcionamiento de la Administración pública.
Por ello que, no siendo pacífica la aplicación al campo del Derecho
público del concepto de derecho subjetivo, es preciso en la actualidad partir de
168 Villar Palasí, J.L. y Villar Ezcurra, J.L., Principios de Derecho Administrativo, Tomo II, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, 1982, pág. 9, quien expresamente indica que La distinción entre potestades y derechos subjetivos adquiere una especial relevancia desde el momento en que la Administración es titular de auténticos derechos subjetivos…”. 169 Santamaría Pastor, J.A., Fundamentos de Derecho Administrativo I, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1988, pág. 891 y ss, y cita dicho autor, como ejemplos, el derecho de la Administración a que el contratista realice efectivamente la obra pública comprometida o el derecho de un Ayuntamiento a que el Estado le abone una participación en determinados tributos. Nótese que el autor pone de manifiesto, en concordancia con la idea expresada más arriba, que la existencia y reconocimiento de derechos entre el Estado y los ciudadanos es algo evidente en todo el período que precede a la Revolución Francesa; justamente, todo el poder del Estado se hallaba estructurado técnicamente como un haz de derechos subjetivos (derechos regalianos y de soberanía); del mismo modo, el reconocimiento de derechos al particular frente al príncipe es también habitual (privilegios, jura quaesita). La explicación a su práctica extinción del Derecho público la encuentra el autor en que la doctrina romanista cuando acuña el concepto de derecho subjetivo, encuentra un panorama político dominado por los derechos constitucionales, del hombre y del ciudadano, lo que produjo, sigue explicando Santamaría Pastor, una doble distorsión: de un lado, a la suplantación del todo por una parte, es decir, que los derechos políticos desplazaron al resto de derechos subjetivos del escenario dogmático; una segunda, derivada del hecho de que si los derechos políticos eran la esencia del de los derechos subjetivos en el campo jurídico-público, la negación de aquellos comportaba inexorablemente la de éstos.
161
otras premisas, entre las que señala Villar Palasí las siguientes: que los
derechos subjetivos existen en el campo del Derecho administrativo y, en este
sentido, los particulares ostentan frente a la Administración (igual que las
Administraciones entre sí) titularidades activas que sólo pueden ser calificadas
de auténticos derechos subjetivos; en segundo lugar, que estos derechos son
de estructura muy semejante a los derechos subjetivos privados típicos (p.ej. un
derecho de crédito al cobro de un suministro de bienes hechos en virtud de un
contrato a un ente público), mientras que, en otras, carecen de paralelo en el
tráfico privado (p.ej. el derecho de autorización administrativa); en tercer lugar,
que los derechos constitucionales o derechos públicos subjetivos no agotan,
como es obvio, en su totalidad los derechos que se ostentan frente a la
Administración; y por último, que no todos los derechos constitucionales son
encuadrables en la categoría de los derechos subjetivos.
Pero vayamos a la tercera gran consideración que sustenta la reflexión
realizada en el presente trabajo. Nos referimos, concretamente, a la calificación
del abuso del derecho como un vicio de invalidez y no de licitud de la actuación
administrativa.
También aquí somos conscientes de la falta de unanimidad que pueden
despertar nuestras reflexiones en este punto. Pero también creemos que la
distinción apuntada por Nieto entre ilegalidad e invalidez, a la que podría
sumarse la de eficacia, es también una de las claves para la sistematización del
abuso del derecho en nuestra asignatura y, desde luego, ayuda a explicar su
mecánica de funcionamiento y su cabal comprensión.
Línea esta última que ha venido representada dentro de la Teoría General
del Derecho, muy especialmente, por el gran jurista Ferrajoli que dio inicio al
denominado “garantismo metodológico” y que diferencia la vigencia de las
normas o actuaciones en Derecho, identificando a ésta con los elementos
formales que determinan la legalidad, de la validez que pudiendo constituir
elementos de éstas, sin embargo suponen también un juicio independiente
material referido a los principios y valores del propio sistema jurídico y no del
extrarradio de éste (moral, justicia, política, etc…)170.
170 Ferrajoli, L., Derecho y Razón. Teoría del galantismo penal, Madrid, 1994. Y teoría que, entre nosotros, ha sido seguida por un importante grupo de autores, entre otros, pueden verse los trabajos de Peña Freire, A., La Garantía en el Estado constitucional de Derecho, Madrid, 1997 y Serrano, J.L., Validez y Vigencia. La aportación garantista a la teoría de la norma, Madrid, 1999.
162
Y es que precisamente el abuso del derecho no resulta ser, al fin y a la
postre, sino una manifestación específica -muy útil para la resolución de los
denominados en el pensamiento anglosajón “casos difíciles”- de la confrontación
entre la ley y los principios institucionales del sistema jurídico que, superando el
juicio de adecuación a las reglas, no resiste sin embargo su confrontación con
estos últimos y por lo que deviene contrario a Derecho171. Es decir, no es un
supuesto sino típico de lo que la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid de 7 de marzo de 2000 expone, refiriéndose a cómo ha de entenderse
el control de la Administración pública a propósito del planeamiento urbanístico,
y entendiendo que éste no sólo incluye el examen del plan a tenor de la
normativa urbanística, sino también a la luz de las exigencias de los principios
generales del derecho puesto que éstos al integrar -precisamente en su más
íntima esencia- el ordenamiento jurídico quedan plenamente incluidos en el
ámbito del principio de legalidad.
Lo que conlleva que, si desde nuestro punto de vista, es plenamente
acertado considerar que un acto ilícito puede sin embargo no ser invalido172,
como verbigracia ocurre con la irregularidades no invalidantes, podamos
también a la inversa afirmar que una actuación administrativa lícita prima facie,
como acontece en el abuso del Derecho, el fraude de ley o la desviación de
poder, sin embargo pueda incurrir en invalidez como consecuencia de la
apreciación de otros principios que determinan que la actuación
administrativa173, analizada no exclusivamente desde el punto de vista formal y
171 Nieto, A., El arbitrio…op. cit., pág. 50 y prólogo a Beladiez Rojo, M., Validez y eficacia de los actos administrativos, Marcial Pons, Madrid, 1994. 172 Por todos, nos remitimos a la clarificadora opinión de Beladiez Rojo, M., op. cit., págs.. 52 y
ss. Y es que, efectivamente, y aunque refiriéndose a la posibilidad de que un acto ilícito pueda
sin embargo ser válido derivado del principio, no es menos cierto que resulta plenamente
aplicable a estos específicos supuestos, la reflexión realizada por la autora citada (pág. 68), de
que: Afirmar que son válidos aquellos actos que puedan cumplir válidamente su finalidad puede
parecer una redundancia; sin embargo tal redundancia no existe si se interpreta correctamente
el sentido del principio. La validez a que se refiere su enunciado no puede ser entendida como
conformidad con la más estricta legalidad. El principio de conservación no expresa la existencia
de un valor en actuar conforme a la ley, sino que lo que se considera valioso es la realización
práctica de los fines que con dicho acto se pretenden alcanzar para lograr así la satisfacción de
los intereses que el Derecho trata de proteger.
173 En esta ocasión, y por ello, me aparto de las tesis formuladas por Chinchilla Marín, C. op. cit.,
pág. 44 que estima que la desviación de poder ha pasado de ser un motivo de ilegalidad que
prácticamente sólo existía en la letra de la ley, a un motivo de ilegalidad que se aplica por
nuestros tribunales sin más dificultad que la que es propia de todas las técnicas de control de
163
desde el cual la misma no pareciera haber incurrido en ilegalidad alguna, no
obstante haya de ser considerada contraria a los principios generales –
institucionales o estructurales- que conforman nuestro ordenamiento174. Y, por
tanto, al Derecho precisamente porque la finalidad que éste considera
necesitada de protección se ha visto perturbada como consecuencia del
contraste con los reales efectos producidos y el resto de intereses a proteger
por éste175.
En definitiva se trataría de considerar que la validez no resulta ser sino
aquella situación en la que se encuentra una actuación administrativa conforme
a Derecho una vez confrontada ésta con el conjunto de principios que conforman
la discrecionalidad administrativa. Desde nuestro punto de vista, y desde luego salvando la
calidad del trabajo realizado por dicha autora, la caracterización de la desviación de poder,
como la del abuso del derecho, exige reparar en la distinción entre ilegalidad y validez tal cual
se nos muestran estas dos categorías en el ámbito del Derecho administrativo. La Constitución,
en nuestra opinión, si bien es cierto que como señala dicha autora ha revitalizado la institución
de la desviación de poder, obliga, precisamente por la dicción del artículo 106.1 a realizar un
doble juicio de ilegalidad y de invalidez.
174 Como, en forma brillante, expone Prieto Sanchis, L., “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”, AFDUAM, Nº 5, 2001, pág. 207: “la ley ha dejado de ser la única, suprema y racional fuente del Derecho que pretendió ser en otra época, y tal vez éste sea el síntoma más visible de la crisis de la teoría del Derecho positivista, forjada en torno a los dogmas de la estatalidad y de la legalidad del Derecho. Pero seguramente la exigencia de renovación es más profunda, de manera que el constitucionalismo esté impulsando una nueva teoría del Derecho, cuyos rasgos más sobresalientes cabría resumir en los siguientes cinco epígrafes, expresivos de otras tantas orientaciones o líneas de evolución: más principios que reglas; más ponderación que subsunción; omnipresencia de la Constitución en todas las áreas jurídicas y en todos los conflictos mínimamente relevantes, en lugar de espacios exentos a favor de la opción legislativa o reglamentaria; omnipotencia judicial en lugar de autonomía del legislador ordinario; y, por último, coexistencia de una constelación plural de valores, a veces tendencialmente contradictorios, en lugar de homogeneidad ideológica en torno a un puñado de principios coherentes entre sí y en torno, sobre todo, a las sucesivas opciones legislativas” 175 Como establece la STS de 9 de marzo de 2004 para la estimación del abuso del derecho es
preciso tener en cuenta otras circunstancias que la mera confrontación con la norma:
“OCTAVO.- Por lo que respecta a las alegaciones de buena fe, abuso del derecho y equidad, el
Tribunal "a quo" recuerda, en el fundamento jurídico decimosexto, que: «estos principios, con
una eficacia que transciende la simple hermenéutica formal, para insertarse en los valores
materiales que inspiran el ordenamiento, no pueden explicarse en clara desconexión con el
contexto descrito, del cual, dado el comportamiento de la Administración, tal y como se ha
descrito, no pueden entenderse operativos para estimar la demanda”.
164
el ordenamiento jurídico, regulativos e institucionales176, y atendidos todos los
intereses protegidos por éste.
Y así, en efecto, lo ha podido apreciar alguna jurisprudencia
especialmente atenta. La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 junio de 2002
relata expresamente: "Como ha reiterado esta Sala el fraude de ley y el abuso
del derecho o el ejercicio antisocial del mismo que la ley no ampara, supone
que, aun respetando los límites formales, se produzca una vulneración de los
valores o de la idea axiológica que forma parte del contenido de la norma o del
derecho subjetivo de cuyo ejercicio se trata...".
De tal forma que, como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de
marzo de 2004, para la estimación del abuso del derecho es preciso tener en
cuenta otras circunstancias que la mera confrontación con la norma de Derecho
positivo ya que a su juicio estas instituciones, se refiere la sentencia entre otras
al abuso del derecho, tienen una eficacia que transciende la simple
hermenéutica formal, para insertarse en los valores materiales que inspiran el
ordenamiento.
176 Aunque, como puede deducirse de lo expuesto, estimamos que la calificación de ilicitud
atípica otorgada por Atienza Rodríguez y Ruiz Manero a figuras como el abuso del derecho debe
ser contextualizada en el Derecho público por la distinción entre ilegalidad e invalidez presente
en éste, no es menos cierto que el esfuerzo dogmático realizado por dichos autores sirve de
base y reflexión a la tesis mantenida en estas líneas. Especialmente relevante, junto a la obra
ya citada, resultan ser otras tres, de ambos autores, que completan la visión clarificadora del
funcionamiento del Derecho que mantienen éstos. En este sentido, puede verse Las piezas del
derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, Barcelona, Ariel, 1996; “La dimensión institucional
del Derecho y la justificación jurídica”, Doxa, nº 24, 2001; y, por último, “Tres problemas de tres
teorías de la validez jurídica”, en La función judicial, Gedisa, Barcelona, 2003. Especialmente
interesante resulta la alusión que realizan dichos autores a la dimensión institucional del
Derecho que complementa la dimensión regulativa de éste y que se traduce en la existencia de
unos principios institucionales que tratan de preservar el propio Derecho como sistema
normativo eficaz y que, inclusive, en ciertos supuestos pueden entrar en colisión con las reglas
y principios derivados de la dimensión regulativa y prevalecer sobre los mismos. Esta es,
precisamente, y desde nuestro punto de vista la explicación que subyace al fenómeno del abuso
del derecho.
165
Desde esta triada de reflexiones ya podemos abordar qué es y qué no es
el abuso del derecho en el Derecho administrativo.
IV. Qué es y qué no es el abuso del derecho en el derecho administrativo
Ya se dejado expuesto que, desde el punto de vista que se ha mantenido,
el abuso del derecho es un vicio de invalidez cuando nos referimos a la actuación
de la Administración pública en las relaciones jurídico-administrativas. ¿Pero en
qué consiste el mismo?
En nuestra opinión, amén de sus supuestos de aplicabilidad a la
actuación abusiva de la Administración pública y de los correlativos requisitos
de apreciación que el mismo presenta, en mi opinión, y a fin de deslindarlo de
otras figuras con las que está claramente emparentado, el abuso del derecho no
refleja sino un mandato, derivado del principio de justicia material, dirigido al
interprete y aplicador del Derecho con el objetivo de que la actuación
administrativa no sólo se ajuste a la finalidad última de interés general que
preside el ordenamiento jurídico, y que resulta ineludible tras la clara dicción
constitucional en los artículo 103 y 106 del texto constitucional español de los
cuales pueden, asimismo, encontrarse réplicas en otros ordenamientos jurídicos
en la medida que éstos obligan a la Administración a la búsqueda del interés
general sometida a la Ley y al Derecho. Se debe ajustar a algo más. Exige,
además, que la actuación administrativa sea la adecuada.
En definitiva, y desde la posición que aquí se mantiene, no se trata, como
ha defendido López González de intentar deslindar el concepto de abuso de
derecho del principio de proporcionalidad177, sino que, precisamente, y en
nuestra opinión, es que el abuso del derecho, como un mandato de adecuación
entre medios y fines, no resulta ser sino una derivación o especificación del
177 López González, I., El principio de proporcionalidad en Derecho Administrativo, Instituto García Oviedo, Sevilla, 1988, pág. 116 para quien “Tanto el ejercicio desproporcionado de determinadas potestades administrativas como el abuso de derecho, tienen por resultado un perjuicio o daño para terceros. Sin embargo en el primer caso el exceso productor del daño es ilegítimo por no haber respetado la Administración los límites legales y sustanciales de las correspondientes potestades administrativas; en el segundo caso los límites del abuso de derecho no están en la norma expresamente, sino en la conciencia social de la época…”. Opinión que, como se ha mantenido en este trabajo, no se comparte ya que, a nuestro juicio, la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico público no ha de acudir a otros sistemas (moral, social, político, etc…), sino acudir al propio sistema jurídico público, a los principios institucionales y estructurantes de éste a fin de buscar, en éstos la respuesta más adecuada, la mejor respuesta, al caso planteado.
166
principio de justicia material en el que también se basa éste en el supuesto del
ejercicio de derechos subjetivos por parte de la Administración pública.
Se abusa del derecho cuando la Administración, como relata la Sentencia
del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2002 reabre una vez y otra un
expediente administrativo varias veces caducado. Se abusa del derecho cuando
la Administración utiliza un derecho de adquisición preferente o un derecho de
tanteo y retracto en materia urbanística de forma desproporcionada y no
adecuada. Se abusa del derecho, por fin, cuando la Administración va contra
sus propios actos en el ejercicio de sus derechos (Sentencia del Tribunal
Supremo de 19 de diciembre de 2003178), permite hechos consumados179, o
178 Lo que, aunque rechazando que se produzca en el caso concreto, se admite como un
supuesto de abuso de derecho. En este sentido, la sentencia referida razona: “En consecuencia,
no existiendo concesión a favor de Exterior Vasca S.A., el Ayuntamiento de San Sebastián no ha
actuado contra sus propios actos al convocar el concurso por acuerdo del Pleno de 13 de febrero
de 1.995, ni ha revocado un acto administrativo prescindiendo del procedimiento legalmente
establecido para ello, no incurriendo en abuso de derecho o fraude de ley ni pudiendo
reprochársele haber obrado contra la buena fe”.
179 Es el supuesto que se contempla en la STSJ Castilla-La Mancha de 28 de febrero de 2006 que
explica, rechazando la causa de inadmisibilidad opuesta por la Administración, que:
“Óbice procesal que no puede prosperar, pues aunque sea cierto que no se da la vía de hecho
con carácter general, al realizar actuaciones que podían justificar el cierre o la limitación de
dicha vía de acceso, también lo es que ante la existencia de una concesión jurídico-
administrativa preexistente, a favor de los actores y legalizada, que generaba el derecho de
acceso por dos entradas al local, existía pre constituido un derecho del recurrente que en
cuanto condicionaba o limitaba el mismo, estaba necesitado de la apertura por la Corporación
local del correspondiente acuerdo o convenio que regularizara jurídicamente dicha situación,
dando título singular de cobertura no sólo a la actuación de la Corporación local, sino también
al propio concesionario; realidad de la que era consciente la propia Corporación local, que en
cuanto titular del edificio y de las actuaciones llevadas a cabo para adjudicar la correspondiente
concesión, debió de prever y evitar situaciones jurídicas, de hechos consumados como las aquí
previstas; evitando cualquier arbitrariedad o abuso de derecho sobre derechos preexistentes,
concedidos por la propia Administración local ( art. 1.7 del C. Civil , en relación con la obligación
del Ente local de conjugar de manera cierta y efectiva la legalidad preexistente con la legalidad
que ella misma estaba generando como titular del bien inmueble y del ejercicio de potestades
administrativas de que era titular y estaba ejercitando, y que concurrían a veces, con títulos e
intereses contrapuestos o incompatibles). Por lo que hay que entender que desde un principio,
y ante la consciente pasividad de la Corporación local con relación al caso, la misma ha
consentido hechos consumados, sin generar el título legal reparador debido; originando una
situación de hecho, lesiva jurídicamente y sin título legal que la ampare, que es lo que pretende
la parte actora que se corrija, desde la vía administrativa; y que la Administración local bien
167
incumpliendo sus obligaciones provoca sin embargo una consecuencia
desfavorable para el ciudadano ( es el caso por ejemplo de la Sentencia del
Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 20 de junio de 1994 que razona, a
este respecto, que siendo el propio Gobierno de Canarias el arrendador del
inmueble en que se ubica el centro educativo incurre en abuso de derecho
cuando deniega la prórroga del concierto por causa de las deficiencias del
inmueble, pues es a él a quien correspondería realizar las obras precisas para
que la cosa arrendada pueda servir para el uso a que ha sido destinada)180.
Pero lo cierto es que dicho ello, es también precisa su distinción con otras
figuras de contornos similares que, como la desviación de poder o el fraude de
ley, y en general, de lo que con suma agudeza Manuel Atienza y Juan Ruiz
Manero han calificado desde la Teoría General del Derecho ilícitos atípicos181,
pudiesen estar requiriendo en nuestro Derecho público, y ahora sí que es el
momento de las categorías, una más adecuada articulación y recepción
sistemática.
Precisamente como referencia para la práctica del Derecho y el ejercicio
de la función judicial que, en ocasiones, también se revela especialmente atenta
para apuntar la necesidad de deslindar dichas instituciones frente a su
invocación cumulativa por el accionante. Y en el sentido expuesto puede
señalarse, a título de ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo
de 1998, que desestimando la admisión a trámite del recurso, argumenta que ni
se razona suficientemente los preceptos que se invocan, y más concretamente,
no se precisa si es el fraude de ley o el abuso del derecho lo que pretende
denunciarse. O, por poner un segundo ejemplo, es el supuesto de la Sentencia
del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2000 que explica como abuso de
pudo hacer o prevenir en vía administrativa, adecuando la petición a la vía procedimental
adecuada; y resolviendo desde ellas las cuestiones, que "de facto" su actuar abusivo y arbitrario
generó (Art. 1.1; 9.1 y 3; 103 y 106, todos ellos de la Constitución ); y al no hacerlo, no solo no
ejerció las facultades de oficio a que venía obligado (folios 5 y 6 del expediente, arts. 68 y
siguientes de la L.P.A.C .); sino que dejó a los actores sin respuesta alguna sobre la posibilidad
de la compensación económica, con la incertidumbre de formular el recurso y su propio
resultado. Razonamientos que nos han de llevar a rechazar la excepción procesal; y por obvias
razones de justicia y eficacia jurídica, a entrar en el análisis de la cuestión suscitada”.
180 Ciertamente, y sin embargo, dicha sentencia fue casada por la STS de 21 de julio de 2000.
181 Atienza, M. y Ruiz Manero, J., Ilícitos Atípicos, Editorial Trotta, Madrid, 2000.
168
derecho y desviación de poder constituyen figuras distintas por relación a su
objeto: los derechos subjetivos, de un lado, y el ejercicio de potestades por otro.
Desde luego, y desde nuestro punto de vista, creemos que la solución a
esta delimitación no pasa por la eliminación o absorción de unas instituciones
por otras o por la creación de un macro concepto que las englobe a todas, sino
que, más bien, lo que acontece es que estas distintas instituciones son
expresión de una idea última: la superación según decíamos del método
exclusivamente positivista en la interpretación y aplicación del ordenamiento
jurídico.
Pero también de una consecuencia, en la labor clarificadora que se
pretende, que no es otra que estas instituciones basadas en esa idea, sin
embargo, responden a distintos mandatos derivados de los principios
constitucionales del Estado de Derecho en orden a la interpretación y aplicación
del ordenamiento jurídico. Mandatos dirigidos al interprete y al aplicador del
Derecho, que obedecen a ratios específicas a las que ahora aludiremos, y que
se dirigen a verificar la validez de la actuación administrativa no sólo mediante
su confrontación con las reglas sino en un segundo test, y aquí radica su
singularidad, a través de su comparación con los principios regulativos e
institucionales del ordenamiento jurídico.
Partiendo de esta premisa, y tomando como punto de partida la necesaria
reconceptualización de las instituciones llamadas a presidir esta labor, la función
de interpretación y aplicación del Derecho viene presidida, a nuestro juicio, por
tres principios, derivados todos ellos de la cláusula de Estado de Derecho, y que
no son otros que los ya citados: el principio de legalidad, de seguridad jurídica y
de justicia material como valores y fundamentos del sistema jurídico; y principios
que obligan, en conjunto, a una legitimidad material y no solo formal de la
actuación administrativa conforme a los principios y reglas que de ellos se
derivan. Tres grandes principios que se yuxtaponen a la que vez que, en otros
supuestos, colisionan y cuyo equilibrio trata de garantizar la mejor de las
soluciones a adoptar por el intérprete y el aplicador del Derecho.
Y, desde este punto de vista, el despliegue de los mismos y el encuentro
de su punto de equilibrio en esta tarea se realiza, básicamente, y en lo que se
refiere a este aspecto a través de tres mandatos esenciales a los que debe
responder la actuación administrativa, a saber: la confianza, la congruencia y
finalidad de la actuación administrativa y la adecuación de esta actuación a los
fines que se persiguen.
169
En efecto, la confianza se expresa en un mandato específico dirigido a la
Administración de proteger, entre otras manifestaciones, las expectativas
razonablemente fundadas de los sujetos de derecho. Del propio
desenvolvimiento del Estado Social y Democrático de Derecho y del papel del
Estado en éste, tal y como ya expuso de forma pionera en el ámbito europeo la
doctrina alemana182, se generan unas obligaciones de creación de certeza por
parte de la Administración en las relaciones jurídicas que ésta mantiene con los
ciudadanos dada la dependencia que de la misma mantiene la ciudadanía a la
vista de las distintas políticas públicas que se desarrollan por los poderes públicos.
Por todos los poderes públicos.
De más está decir que el segundo mandato al que nos hemos referido, la
congruencia y finalidad de la acción pública, no es sino reconducible, en último
término, al objetivo irrenunciable de perseguir los intereses generales a que
debe servir toda actuación administrativa. Y mandato de congruencia que
además ha recibido un claro respaldo constitucional que es determinante a estos
efectos y que se convierte en un punto de referencia ineludible al referirnos a la
Administración pública postconstitucional.
Por último, pero seguramente no en último lugar, de ese necesario punto
de equilibrio entre los tres principios referidos se desprende un tercer mandato,
que va más allá de la propia finalidad a que debe servir la actuación
administrativa, y que se refiere a la adecuación entre los medios y los fines de
que se vale la acción administrativa y que se deriva del principio de justicia
material y de proporcionalidad en que se expresa183, también, esa cláusula de
Estado de Derecho buscando que la legitimidad de la actuación administrativa
sea no solo formal sino también material.
182 Puede verse a este respecto Mainka, F. "Vertrauensschutz im öffetlicht Recht", Ludwig Röhrscheid, Bonn, 1963, págs. 28 a 30, que subraya dicho aspecto en la medida en que el Estado Social ha acentuado la dependencia de los mismos respecto del Poder público. Asimismo, BACHOFF, O. "Vertrauensschutz im Verwaltungsrecht. Ausprache und sluchssworte", VVDStRL, 1974, págs. 228 y s. quien opina que al volverse la dependencia del individuo existencial respecto de las decisiones del poder público se genera una obligación de éstos en confiar en una estabilidad de sus resoluciones, sino absoluta, adecuada, es decir, proporcional, a las circunstancias. 183 Respecto de éste, es imprescindible destacar, entre otros trabajos en los últimos años aparecidos, el estudio realizado por Lopez Gonzalez, I. El principio de proporcionalidad en Derecho Administrativo, Instituto García Oviedo, Sevilla, 1988 y el excelente trabajo de Sarmiento Rodríguez-Escuredo, D., “El control de propocionalidad de la actividad administrativa”, Monografías Tirant, Valencia, 2004, quien también asienta en el paradigma del Estado constitucional de Derecho el estudio del citado principio.
170
Esa tarea nos obliga a preguntarnos en torno a la diferenciación entre los
principales sub principios y reglas que se derivan de éstos mandatos (abuso de
derecho, principio de proporcionalidad, desviación de poder, fraude de ley,
etc…) y a tratar de apuntar, de nuevo con los riesgos que ello conlleva, un ámbito
de aplicación propio en el Derecho público, sobre todo porque como ya se
apuntó a instituciones presentes en el Derecho privado y de usual aplicación en
el ordenamiento jurídico público como la buena fe, el abuso del derecho o el
fraude de ley, se añaden en el Derecho público otras propias, desarrolladas en
éste y de habitual aplicación, cómo la desviación de poder, la confianza legítima
o el principio de proporcionalidad.
A este respecto, y dando por sentado según se ha defendido, la existencia
de poderes jurídico-activos, potestades y derechos principalmente, en manos de
la Administración pública, y la doble personificación, en Derecho público y en
Derecho privado, de ésta se hace preciso poner de manifiesto que dichos
mandatos a los que se ha aludido vienen protegidos en el ordenamiento jurídico
“in totum” por un conjunto de sub principios o reglas de aplicación e
interpretación del Derecho que se manifiestan principalmente, y desde la
posición que se mantiene en este estudio, en los siguientes:
- De un lado, y en cuanto al mandato de confianza referido, en el principio
de buena fe (en el ejercicio de sus derechos y cuando actúa su capacidad
jurídico-privada) y de confianza legítima (cuando ésta lo hace en relaciones de
derecho público y en el ejercicio de potestades) con un ámbito de aplicación y
una funcionalidad propia y específica por tanto de cada una de estas figuras.
- De otro, y para salvaguardar las finalidades de interés general a que
debe servir la acción administrativa y su debida congruencia, se manifiesta en
las instituciones del fraude de ley (cuando actúa su capacidad jurídico-privada)
y de desviación de poder (en las relaciones jurídico-públicas derivadas del
ejercicio de potestades); de ahí nuestro diferendo con Chinchilla ya que la
funcionalidad del fraude de ley quedaría cubierta en el Derecho público por la
desviación de poder si se admite, como pensamos ocurre, que ésta no sólo cabe
ser observada desde una perspectiva subjetiva sino también desde una
perspectiva objetiva.
- Y, por último, y en lo que se refiere al mandato de adecuación entre
medios y fines, por las instituciones del abuso del derecho (ceñido al ejercicio
de derechos públicos subjetivos por parte de la Administración pública) y el
171
principio de proporcionalidad que encuentra su ámbito propio y específico en el
ejercicio de potestades por ésta.
Pero si éstas son la conclusiones principales que se presentan a partir de
la hipótesis que se planteó de si resultaba aplicable la institución del abuso del
derecho en el Derecho administrativo con una funcionalidad y requisitos
específicos creemos que es también preciso hacer una referencia aun siendo
somera a si cabe, o no, proceder a una nueva regulación de éste en su
aplicación a las Administraciones públicas. A esa tarea dedicamos un último
epígrafe.
IV. A modo de conclusión: ¿Resulta conveniente mantener el título
preliminar del código civil como parámetro en la interpretación y
aplicación del ordenamiento jurídico-administrativo?
Ha sido Bassols Coma, en la doctrina española, quien hace ya algunos
años puso de manifiesto que históricamente el Título Preliminar de los Códigos
Civiles —especialmente los que siguen el modelo francés— ha cumplido una
función importantísima de carácter cuasi-constitucional, considerándose que en
los mismos se contenían los principios fundamentales y preliminares de toda
legislación184.
De hecho la doctrina civilista, en la interpretación que realiza del artículo
16 del Código civil que como es notorio establece su supletoriedad respecto de
materias reguladas en leyes especiales, no duda en mantener que éste tiene
una significación de ius commune respecto del resto del ordenamiento, incluido
el ordenamiento jurídico-administrativo185.
Lo cierto, y admitiendo esa primera aproximación que el propio autor
reconoce ha sido matizada contemporáneamente, es que la doctrina
administrativista española y foránea viene ya, desde hace algún tiempo,
184 Bassols Coma, M., “Reflexiones sobre el nuevo Título Preliminar del Código Civil:
planteamientos jurídico-administrativos», Revista Española de Derecho Administrativo, nº 11,
1976, págs. 585 y ss. En la actualidad, a juicio de este autor, conservan una posición privilegiada
derivada de su posición equidistante de la Constitución, pero materialmente próxima a la
misma; al abrigo por su tecnicismo de infiltraciones ideológicas, aunque sin renunciar a
incorporar una idea o una imagen de una determinada concepción del Derecho.
185 En este sentido se pronuncia específicamente De Castro, Manresa, etc….y ésta es, asimismo, la opinión de la jurisprudencia mayoritaria.
172
despojándose de las ataduras que comporta la articulación de nuestras propias
instituciones sobre la base exclusiva del Derecho privado186, aunque como
subrayábamos su origen prístino se encuentre en éste, y ha reiterado la
necesidad de generar una dogmática propia en relación con las mismas que
permita una mejor explicación de éstos fenómenos en el ámbito jurídico-
público187 o, alternativamente, reformular instituciones jurídicas, claramente
tributarias de su nacimiento en el Derecho privado, otorgándoles una
funcionalidad propia en el Derecho público188.
Máxime cuando tanto por el paradigma del Estado constitucional de
Derecho al que nos referimos con anterioridad, pero también desde la necesaria
renovación de la teoría del Derecho que se ancla en mayor medida que en la
subsunción en reglas en la ponderación de principios189, el Título Preliminar del
Código Civil que responde, en cierta medida, a una lógica positivista intentando
reducir a la Ley en la práctica a la teoría del Derecho ha quedado cabalmente
186 Al respecto Martin Retortillo Baquer, S., op. cit., pág. 35 recoge los trabajos de HARIOU, ALESSI y SCHAK propugnando la sustantividad de los principios generales del Derecho administrativo como un Derecho que se autointegra con éstos por lo que, la dicción del artículo 16 Cc, ha de ser referida a las “leyes especiales”, pero leyes especiales civiles. 187 Baste, por todos, y a título de ejemplo, los trabajos de R. Bocanegra Sierra, quien siguiendo
a la doctrina alemana –básicamente las reflexiones de Forthoff y Obermayer- y a un importante
sector de la doctrina española -García de Enterría y Fernández Rodríguez Y Villar Palasí-, rechaza
la aplicabilidad al acto administrativo de la concepción de éste desde la única perspectiva del
negocio jurídico-privado.
188 Este es, a título de ejemplo, el supuesto del fraude de ley, a juicio de López González, J.I., “El
Fraude de Ley en la Administración”, El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI.
Homenaje al Profesor Dr. D. Ramón Martín Mateo, Tomo I, Tirant Lo Blanch, Valencia, quien
pone de manifiesto en el ámbito del Derecho administrativo la deseable reconstrucción de un
concepto unitario del fraude de ley superador del particularismo de los textos legales y de las
aplicaciones legislativas concretas. En palabras del autor, “lo que aquí postulamos es más bien
la necesidad de abordar progresivamente una teoría general del fraude de ley para todo nuestro
Ordenamiento jurídico, que es el verdadero marco para el desenvolvimiento de esta categoría
jurídica, sin perjuicio del especial protagonismo de la misma en el Derecho Civil, pero sin olvidar
su significación y operatividad en otros sectores de nuestro Ordenamiento, como es el Derecho
Financiero —entre otros— o el Derecho Administrativo, por lo que a nosotros interesa”.
También cabe citar aquí el espléndido trabajo de REBOLLO PUIG, M., El enriquecimiento injusto
de la Administración Pública, Marcial Pons, Madrid, 1995, que realiza en torno a dicho principio
una destacada reconstrucción del mismo en el Derecho público.
189 En la doctrina administrativista española es de resaltar el trabajo al que nos remitimos de Rodríguez De Santiago, J.M., La ponderación de bienes e intereses en el Derecho administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2000.
173
descabalgado, en el caso español pero también podría predicarse de la mayoría
de los ordenamientos jurídicos, tras la promulgación de la Constitución Española
de 1978. Y es que, desde su lógica y sin perjuicio de la construcción
ordinamental que también refleja el mismo, la interpretación de las normas
jurídicas queda ceñida al juego de un conjunto de criterios recogidos legalmente
y la aplicación a un proceso de calificación y subsunción, de forma tal que los
principios ven reducido su papel a una función supletoria de las reglas en caso
de laguna, y no, como se está propugnando, como auténticas normas del
ordenamiento.
Como en el caso de otras instituciones jurídicas, en el caso del abuso del
derecho, el Derecho administrativo ha ido hasta estos momentos siguiendo la
estela marcada por el ordenamiento jurídico-privado190. Pero también es preciso,
en este concreto aspecto, que se realice una labor de reconstrucción de dicha
figura y que se determine su alcance y funcionalidad en el Derecho
administrativo. Y dicha labor no hace sino hundir sus raíces en la propia génesis
del ordenamiento jurídico-administrativo que, como destacara Santamaría
Pastor, no tiene su origen en una construcción legislativa, sino en una lenta e
irregular elaboración jurisprudencial y doctrinal191. Más si cabe, si como nos es
conocido, la construcción ordinamental que preside el Título Preliminar del
Código Civil, y que rechaza una visión exclusivamente normativa de las
instituciones jurídicas para buscar su fundamento último en el orden social, y
consecuentemente una visión institucional de éstas, nos resulta especialmente
cómoda a los publicistas lo que explica la recepción de esta perspectiva,
inclusive con anterioridad a su plasmación en el Título Preliminar del Código
Civil, en la Ley jurisdiccional de 1956192.
190 Martin-Retortillo Baquer, S., op. cit, pág. 47 habla de un verdadero préstamo o traslado de estructuras, que no se reducen solo al nombre., pero que, con posterioridad han acentuado sus diferencias pero para las que para su calificación no nos sirve el Derecho privado que no es, según el autor, no puede ser la medida para su calificación (cita el autor el dominio público, los contratos o la responsabilidad como ejemplos que no deben ser calificados por su relación con estos conceptos en el ordenamiento jurídico-privado). 191 Santamaría Pastor, J.A, "Fundamentos...", op. cit., pág. 351
192 No es posible, ni estimo que necesario, extendernos aquí sobre la teoría ordinamental. Para
su estudio baste remitirnos al estudio de SANTI ROMANO, El ordenamiento jurídico, IEP, Madrid,
1963.
174
Y esa labor, reiterémoslo, aparece como precisa y necesaria193. Sobre
todo si aceptamos, con García de Enterría y Fernández Rodríguez, que el
ordenamiento jurídico-administrativo resulta un sistema autónomo y que, por
ello, se integra a través de sus propias técnicas sin necesidad de acudir al
Derecho privado sino indagando en el propio Derecho administrativo, en sus
instituciones y valores, la respuesta adecuada.
Como ha puesto de relieve Martín-Retortillo en un trabajo más reciente,
si bien éste ya tenía precedentes en otros estudios del mismo autor de la década
de los sesenta que abordaba las relaciones entre el Derecho civil y el Derecho
administrativo, no cabe predicar una supletoriedad del primero sobre el segundo
ya que son "los principios generales del mismo ordenamiento administrativo los
que deben figurar como supletorios"194, y razona, al respecto, que aunque
determinadas instituciones han sido importadas desde este ordenamiento no se
trata de una simple especialidad, sino de una verdadera autonomía. Y concluye
el mismo que, desde este punto de vista, "cuando con una excesiva vinculación
a las construcciones jurídico-privadas se niega a las figuras administrativas,
precisamente por su diversidad, su posible integración en la estructura lógica
general, en la que toda institución o todo concepto jurídico puede encuadrarse,
se está realizando, aun inconscientemente, una comparación"195.
Pues bien, si cierto es que no vamos a abordar en este trabajo, no es el
objeto del mismo, el análisis de la rica casuística que plantea la aplicación del
Título Preliminar del Código Civil al ordenamiento jurídico-administrativo, y que
193 De opinión distinta resulta ser GONZALEZ PEREZ, J., El principio general de la buena fe en el
Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 2004, pág. 48 quien defiende el carácter de ius
commune del Derecho civil.
194 En idéntica línea CLAVERO AREVALO, M.F., “Consecuencias de la concepción del Derecho
administrativo como ordenamiento común y normal”. Revista General de Legislación y
Jurisprudencia, noviembre, 1952, quien subraya que la consideración del ordenamiento
administrativo como común o especial es determinante para la autonomía de éste.
195 Martin-Retortillo Baquer, S., "El Derecho civil en la génesis del Derecho administrativo y de
sus instituciones", Madrid, 1997, págs. 35 y ss. y añade que dicha perspectiva constituye un
error pues no son sino figuras jurídicas: y éstas tienen una sola identidad y unidad lógica. Al
respecto, se refiere el autor (págs. 54 y ss.) a la formulación de los supraconceptos que tienen
su origen en una serie de situaciones, hechos, cosas, que no sólo intervienen en la integración
del concepto de que se trata, sino que en él están también en cierto modo recogidos. El
concepto, añade dicho autor, asume, por tanto, todas estas situaciones concretas, y las
mantiene.
175
se extiende a múltiples aspectos, ni correlativamente tampoco en las carencias
que el mismo presenta en esa misma medida, no lo es menos que, a la vista de
lo ya expuesto con ocasión del abuso del derecho, no resulta sino ineludible
preguntarse por la posibilidad de articular, inclusive llevar al ordenamiento
jurídico-positivo, una teoría propia sobre interpretación y aplicación de las
normas en el ordenamiento jurídico-público.
Y ello a pesar del indudable avance que supuso, al menos en el caso
español, su reforma en la década de los setenta. Pero es que lo cierto es que,
para aprehender los matices y las singularidades propias del Derecho
administrativo comenzando por el propio sistema de fuentes, pero también por
el régimen asignado a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas cuando
éste se confronta con la dogmática del ordenamiento jurídico-administrativo, el
Título Preliminar del Código Civil precisa de un cierto “aggionarmiento” y desde
luego de una necesaria tarea interpretativa.
Pero esta tarea no creemos que deba enfocarse partiendo de las
instituciones del Derecho civil, sino más bien, como entre nosotros ha defendido
Martín- Retortillo, a través de los supraconceptos –Oberbegriff-, es decir, no
mediante el método comparativo con las figuras e instituciones existentes en el
Derecho privado que, ciertamente, y por ser cronológicamente precedentes han
llevado a una especie de “sinécdoque o metonimia jurídica” en el caso del abuso
del derecho, sino aislando el concepto general que refleja196, en último término,
su singular manifestación en el Derecho público y en el Derecho privado y que
se construye a partir de las específicas manifestaciones que éste presenta en
cada rama del ordenamiento197.
Basta subrayar y haber justificado, a nuestros efectos, la necesaria
reconceptualización del abuso del derecho cuando el mismo se aplica a una
actuación abusiva de la Administración pública partiendo, para ello, de la
existencia de un supraconcepto, referido tanto a su aplicación al Derecho
privado como al Derecho público, pero que presenta, por ello, en la posición
jurídica concreta una singularidad que es preciso recoger y delimitar porque es,
196 Lo que, precisamente, se realiza por la comparación entre las singularidades que presenta la figura en el ordenamiento jurídico-privado y público. 197 Martin-Retortillo Baquer, S., op. cit., pág. 59 lo explica en relación a la figura del Derecho subjetivo, siguiendo en este punto a BACHOF, y explica como el derecho privado subjetivo y derecho público subjetivo son fijados en relación a posiciones reales concretas; sin embargo, tales situaciones no pasan directamente al supraconcepto “derecho subjetivo”, sino solo a través de aquellos conceptos inferiores de los que el Oberbegriff desentraña los factores generales y comunes: derecho y subjetivo.
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precisamente, subrayando las diferencias existentes en el campo privado y en
el público lo que nos permite construir el supraconcepto que en este caso
concreto viene delimitado por una institución con un contenido común: el
rechazo que ofrece al Derecho el uso abusivo de los derechos entendido éste
como una contraposición entre la posición jurídica que habilita para el ejercicio
de un derecho y los principios institucionales y estructurantes del ordenamiento,
ya sea estos públicos o privados (que pueden diferir), que rechazan tal
aplicación.
Desde este punto de vista no nos parece nada aventurado poner de
manifiesto que el Título Preliminar del Código Civil, cuyo contenido está repleto
de supraconceptos en el sentido más arriba referido, resulta insuficiente para
dar respuesta al ordenamiento jurídico-público ya que no ofrece respuesta a las
singularidades que éste presenta sino que responde a la lógica propia de los
principios autonomía-libertad sobre los que se asienta y que no son, como
sabemos, los que están en la base de la construcción dogmática del Derecho
administrativo. Y precisamente dicha conclusión nos permite proponer la
necesaria reconceptualización de estos supraconceptos de la Teoría General
del Derecho en el Derecho Público, tarea todavía hoy no plenamente realizada
pero no por ello necesitada de abordar e, inclusive, de reflejarse en las normas
jurídico-positivas.
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