Revista de divulgación de estudiantes, egresados y profesores de la División de Derecho, Ciencia Política y Relaciones Internacionales.

Revista de divulgación de estudiantes, egresados y profesores de la División de Derecho, Ciencia Política y Relaciones Internacionales.

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Actualidad Jurídica©2015, Universidad del Norte

RectorJesús Ferro Bayona

Decana de la División de Derecho, Ciencia Política y Relaciones Internacionales.

Silvia Gloria De Vivo

EditoraLinda Ospino Arredondo

Comité editorialAndrea Ariza LascarroAlfredo Bula BeleñoEnith Bula Beleño

Gabriel Buitrago CuetoJuan Miguel Cortés QuinteroGabriela De Ávila Abuabara

María Camila De la Hoz GómezOrlando De la Hoz Orozco

Giancarlo Freja TatisSandra González BoteroCarolina Gómez Urueta

Cindy Hawkins Rada Walter Hernández Gacham Angie Hinestroza Olascuaga

Esteban Lagos GonzálezJavier Lizcano VillalbaFreddy Lozano Reyes

Franklin Martínez MartínezJahel Mendoza BarriosPedro Montero Linares

Ana María Naranjo CortésMeylin Ortiz Torres

Juan Pablo Sarmiento ErazoDaniela Peñaranda Bolaño

Sally Schuster De HartMaikol Tovar Magdaniel

Melanie Vangrieken AlvaradoLuis Felipe Velásquez LyonsAlexandra Verano Urueta

Corrección de estiloEmilce Restrepo

DiagramaciónJorge Arenas Potes

Universidad del NorteKm.5 Vía Puerto Colombia

http://www.uninorte.edu.co/Barranquilla, Colombia

Contenido

Editorial ..................................................................7

Linda Ospino Arredondo

Artículos de investigación

Dinámicas del conflicto armado colombiano y su impacto medioambiental .................................... 10María Alejandra Anaya Torres

¿La responsabilidad por productos defectuosos es realmente objetiva según la Ley 1480 de 2011? .. 26Eileen Vásquez Pérez

Estudio de caso sobre el derecho de propiedad y la formalización en el corregimiento de Matuya (Bolívar) ............................................................... 37Carolina Berrío Berrío

Ensayos

Perpetuación de la burocracia en el Estado moderno ............................................................. 47Mariela María Mejía Suárez

Las cárceles como instituciones y solución a un debate sociológico .............................................. 50Jesús David Martínez Cantillo

Análisis jurisprudencial

Procedencia de la acción de tutela frente al pago de pólizas de seguro ............................................... 55Gabriel E. Buitrago Cueto

Columna

El SOAT: aspectos generales de un seguro imprescindible ..................................................... 60Diego Alejandro Coronado Sabogal

Libros de Derecho

Negocios exitosos. TLC Colombia - Estados Unidos ................................................................ 64Juan Miguel Cortés Q.

Actualidad en el Arte

Philadelphia ........................................................ 67Walter Celin Hernández Gacham

Entrevistas

Educación: ¿Un derecho para todos o un privilegio de algunos? ......................................................... 70María Camila De la Hoz y Alexandra Verano

Entrevista a Humberto Cantú Rivera sobre Responsabilidad Social Empresarial y Derechos Humanos ............................................................. 74Jahel Mendoza Barrios

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EditorialLinda Ospino Arredondo1

Veinte años después de su fundación Ac-tualidad Jurídica continúa publicando aportes al conocimiento. Contribuye un desarrollo dinámico de formación dentro

de la Universidad del Norte. Sin embargo, con mi-ras a abrir y compartir con otras redes académicas, a partir de esta edición se les ha dado participación a otras universidades nacionales e internacionales. Muestra de ello fue la creación del I Concurso Na-cional de Escritos Académicos en honor del pro-fesor Luis Alberto Gómez Araújo, organizado por el comité editorial de esta revista, y como resulta-do de esto, los artículos de investigación para esta edición corresponden a los ganadores de los tres primeros puestos.

Todos estos avances y logros son la materializa-ción de los objetivos que hace 20 años un grupo reducido de estudiantes inquietos y con ganas de divulgar sus trabajos académicos concretó la idea en una revista; en ese entonces teníamos como de-cano a nuestro profesor Luis Alberto Gómez Araújo (q.e.p.d.), quien como cabeza de la División aprobó este maravilloso proyecto. Hoy algunos de esos es-tudiantes son parte de nuestra planta de profeso-res y nos acompañan en nuestros proyectos; ellos son y seguirán siendo una pieza clave porque dis-

ponen de su valioso tiempo, conocimiento, guía, y sobre todo, pasión por esta revista.

20 años después de su fundación se puede recono-cer que como todo ciclo, ha tenido altibajos, pero sin lugar a dudas ha valido la pena. Cada publica-ción y esfuerzo que se realiza nutre de orgullo y de fuerza moral, académica y profesional a todos los que hemos intervenido en este proceso de cons-trucción de este espacio de divulgación intelectual; ejemplo de ello es la publicación del profesor Car-los Quiñones sobre las bases del programa econó-mico de la administración Clinton, artículo publica-do en 1994; en ese entonces era un estudiante de cuarto semestre de derecho y a la vez editor de la revista, se graduó con honores en la Universidad del Norte y obtuvo distinción por la labor inves-tigativa desplegada en esta institución en 2001. También se destaca la entrevista que se le hizo en 2009 al exmagistrado de la Corte Constitucional Carlos Gaviria Díaz, ya fallecido, quien tocó temas sobre la eutanasia y la justicia restaurativa, que hoy son temas ya tratados: el primero con el fallo de la Corte Constitucional que ordena reglamentar la eutanasia en Colombia con la Sentencia T-970 del 4 de marzo del 2015, que permitió hacer la primera eutanasia en nuestro país; el segundo tema, sobre justicia restaurativa, es el Proceso de Paz que se está realizando en La Habana, donde se invitó a

1 Editora de Actualidad Jurídica, egresada del Programa de Derecho de la Universidad del Norte y estudiante de la especia-lización en Derecho Público de la misma universidad.

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cinco delegaciones de víctimas del conflicto arma-do para que fueran escuchadas en las mesas de ne-gociaciones.

De igual manera, debemos destacar el análisis ju-risprudencial que hizo sobre el Código de Minas en la Sentencia C-366 de 2011 el hoy abogado de la Universidad del Norte Juan Miguel Cortés, colabo-rador de nuestra revista y cuya tesis de grado fue distinguida con cum laude.

No solo somos una de las revistas del Programa de Derecho, sino además la revista de divulgación de pregrado y posgrado de estudiantes, profesores y egresados de la División de Derecho, Ciencia Polí-tica y Relaciones Internacionales de la Universidad del Norte, en el que hemos abierto las puertas a es-tudiantes de diferentes partes del país y del mundo

para que puedan publicar sus trabajos y a docentes externos con mucha experiencia profesional para que sean parte de nuestra evaluación.

Finalmente, vale la pena destacar que en la actua-lidad contamos con un equipo editorial que repre-senta la calidad académica de nuestra División, y que es la columna vertebral de esta revista, porque va más allá del aquí y del ahora, demuestra siempre la capacidad de trascender, y sobre todo, siempre protege nuestro objetivo como revista: promover la investigación científica y lograr que en nuestras páginas se publiquen artículos de calidad.

Para terminar quiero compartir con los lectores esta frase del escritor Gerard Piel: sin publicación, la ciencia está muerta.

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Dinámicas del conflicto armado colombiano y su impacto medioambiental*

María Alejandra Anaya Torres1

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RESUMEN

Bajo el marco del conflicto armado interno los gru-pos insurgentes han utilizado cuatro estrategias bélicas que han afectado al medio ambiente: los

cultivos ilícitos, las minas antipersonales, la mine-ría ilegal y el derramamiento forzado de petróleo.

Aunque el ordenamiento jurídico colombiano cuen-ta con normas y principios generales que instan a la protección del medio ambiente, la observancia de los mismos es cuestionada cuando se trata de

contrarrestar estas cuatro problemáticas. El princi-pio de prevención no se ha cumplido a cabalidad y

la responsabilidad individual en materia medioam-biental ha sido simbólica. Además, la situación

aumenta su complejidad cuando se considera que estos temas no fueron incluidos concretamente en

la actual agenda de negociación que se desarrolla en La Habana (Cuba).

* La idea general de este trabajo inicialmente sur-gió como proyecto de investigación para la asig-natura “Medio Ambiente y Relaciones Internacio-nales” del Programa de Relaciones Internacionales de esta universidad, sin embargo, el mismo fue extendido para su presentación en este concurso.

1 Ganadora del I Concurso Nacional de Escritos Académicos en honor del profesor Luis Alberto Gómez Araújo. Egresada del Programa de Dere-cho de la Universidad del Norte y estudiante de VIII semestre de Relaciones Internacionales de la misma institución. Barranquilla (Colombia). ma-nayaa@uninorte.edu.co; maleanaya@hotmail.com

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Palabras clave: Medio ambiente en Colombia, principios generales del Derecho del Medio

Ambiente, conflicto armado interno, negocia-ciones de paz en La Habana.

ABSTRACT

Under the context of armed conflict, insurgent groups have used four large war strategies that have affected the environment: Illicit

crops, landmines, illegal mining and forced oil spill. Although the Colombian legal system

has rules and general principles that encou-rage environmental protection, their enfor-cement diminish when fighting these four

problems. The precautionary principle has not been fully met and individual responsibility

in environmental matters has been symbolic. The situation’s complexity increases when

one considers that these issues were not specifically included in the current agenda of

negotiations taking place in Havana, Cuba.

Keywords: Environment in Colombia, General Principles of Environmental Law, Armed Con-

flict in Colombia, peace process in Havana.

1. INTRODUCCIÓN

El pasado siglo trajo consigo grandes avances en materia legislativa. Los principios generales del De-recho Internacional del Medio Ambiente son un ejemplo de ello. Efectivamente, mediante instru-mentos internacionales de soft law o derecho sua-ve, los mismos se pusieron de manifiesto de forma generalizada en la comunidad internacional; des-tacándose aquellos relativos a la protección de los recursos naturales y a la cooperación interestatal para alcanzar dicho fin. La responsabilidad por los daños causados o el denominado principio quien contamina paga y la subsecuente indemnización de perjuicios también fueron proferidos.

Sin embargo, este tipo de instrumentos no han sido los únicos establecidos al respecto. En efecto, diversos tratados internacionales sobre la materia han surgido a la vida jurídica y han concretado compromisos estatales reales, vinculantes y fide-dignos de protección. Al respecto, Juste Ruiz (1999) reconoce la importancia de las normas de soft law en materia medioambiental, en la medida en que las mismas “producen… una suerte de contagio que las lleva a convertirse con el tiempo en nor-mas de derecho sin más” (p. 47). De esta forma, no solo surgen normas internacionales sino que a su vez los Estados partes adecúan las nuevas obliga-ciones contraídas a su normativa interna y asumen las medidas necesarias para darles cumplimiento. El Estado colombiano particularmente ha seguido esta tendencia, pues ha contraído diversas obliga-ciones internacionales en materia medioambiental y ha adoptado su ordenamiento jurídico interno acorde con estas.

En estos términos, Colombia, como país biodiver-so y rico en recursos naturales, ha lidiado en su territorio con un conflicto interno que tiene más de medio siglo. Sus efectos sobre la población civil son diversos y evidentes, y el medio ambiente na-cional también ha sido afectado por la guerra. Sin embargo, sobre este último en particular poco se ha debatido, y pese a su indudable importancia, no se concretó como punto autónomo para tratar en

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la actual mesa de negociación que se desarrolla en La Habana (Cuba). De ahí que los numerosos pro-blemas medioambientales generados por la diná-mica del conflicto armado en Colombia no tengan en la actualidad soluciones reales y definitivas, y por el contrario, hayan aumentado su complejidad y extensión geográfica con el tiempo.

Cuatro problemas ocasionados por el conflicto armado interno y quien inciden en el medio am-biente nacional han cobrado gran relevancia: cul-tivos ilícitos, adecuación de minas antipersonales, minería ilegal y derramamiento forzado de crudo. Estos constituyen, sin duda alguna, estrategias de guerra cuyos efectos sobre el medio ambiente han sido notorios. Aunque dichas estrategias han sido utilizadas por los grupos armados existentes en el país, no ha habido atribución formal de responsa-bilidad a los miembros de las FARC o del ELN por la comisión de estos actos.

Por ello es necesario evaluar las medidas que el Es-tado colombiano ha adoptado para contrarrestar los efectos nefastos que generan estas tácticas, con el fin de determinar no solo su eficacia, sino también el cumplimiento efectivo de los principios generales del derecho del medio ambiente en el territorio nacional.

Este artículo analiza los principios generales del derecho del medio ambiente que rigen el ordena-miento jurídico colombiano, las principales proble-máticas medioambientales causadas por el accio-nar de los insurgentes y las políticas públicas que ha aplicado Colombia para contrarrestarlas. Estos aspectos pondrán de manifiesto el nivel de cumpli-miento del Estado colombiano en relación con sus obligaciones medioambientales contraídas.

2. ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO EN MATERIA MEDIOAMBIENTAL: GENERALIDADES

Colombia es indudablemente uno de los países más ricos del mundo en términos de biodiversidad

ambiental. En efecto, de acuerdo con la informa-ción proporcionada por el Sistema de Información sobre Biodiversidad en Colombia (SiB), este Estado andino es el más rico en diversidad de aves y or-quídeas, y se le considera el segundo con mayor riqueza en variedad de plantas, anfibios, peces, acuícolas y mariposas. Adicionalmente, Colombia ocupa la tercera posición a nivel mundial en cuanto a diversidad de reptiles y es considerado el cuarto Estado más rico en términos de variedad de mamí-feros2.

Debido a esta evidente riqueza natural, Colombia ha adquirido numerosas obligaciones internacio-nales referentes a la protección del medio ambien-te, y ha intentado reglamentarlas a nivel doméstico con el fin de garantizar la preservación de sus re-cursos naturales. Así, por una parte, ha ratificado diversos tratados o convenciones internacionales que tienen por objeto regular los principios funda-mentales que garanticen la protección del medio ambiente; y por otra, el ordenamiento jurídico in-terno colombiano ha expedido una amplia gama de leyes y decretos específicos que instan a concre-tar los principios generales del derecho del medio ambiente consagrados en su Carta Política. Estas normas constituyen igualmente el soporte de las obligaciones internacionalmente contraídas.

2.1 Obligaciones contraídas a nivel internacional

El tema medioambiental ha adquirido una posición relevante en la política internacional, pues este as-pecto ha permeado los mecanismos multilatera-les de discusión y ha provocado la celebración de diversos tratados o convenios internacionales con miras a la protección general del medio ambien-te. Al respecto, el Estado colombiano no solo ha

2 De acuerdo con la página oficial del Sistema de Infor-mación sobre Biodiversidad en Colombia (SiB), este es una ini-ciativa que busca brindar información gratuita sobre la biodi-versidad biológica del país. Fue creado para responder a los compromisos asumidos en virtud del Convenio Sobre Diversi-dad Biológica (CDB), firmado en junio de 1992 y entró en vigen-cia el 26 de febrero de 1995. Para mayor información, consultar en http://www.sibcolombia.net/web/sib/

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participado activamente en foros y conferencias in-ternacionales relacionadas con este tema, sino que además ha firmado y ratificado diversos acuerdos internacionales que buscan la preservación de los recursos naturales del territorio.

En este sentido, Colombia asistió a la Conferencia de Naciones Unidas sobre Medio Humano, llevada a cabo en Estocolmo en 1972. Esta conferencia fue el primer hecho relevante en materia medioam-biental en el plano internacional (Rojas, 2004, p. 37) y de la cual surgió la Declaración de Estocolmo, que prescribió de forma general el compromiso de los Estados firmantes en el cuidado del medio am-biente.

La Cumbre de la Tierra, celebrada en Río de Janeiro en 1992, generó la Declaración de Río, y de acuer-do con Rojas, esta fue aun más exitosa debido a “su capacidad de convocatoria, los temas aborda-dos y los resultados conseguidos” (p. 48).

Si bien Colombia firmó ambos textos, los mismos, debido a su propia naturaleza, no cuentan con fuerza vinculante para exigir el cumplimiento de los compromisos asumidos sobre el medio ambien-te por parte de los Estados firmantes. Sin embargo, es bien sabido que ambas declaraciones han con-tribuido al desarrollo del Derecho Internacional del Medio Ambiente y, de forma particular, al derecho interno de las partes involucradas3. Así, muchos instrumentos internacionales vinculantes han sido promulgados teniendo en cuenta los principios es-tablecidos en las declaraciones referidas.

De esta manera, debe tenerse en cuenta algunos convenios internacionales a los que se ha adheri-do Colombia para instar a la protección de sus re-cursos naturales. A modo enunciativo se destacan el Convenio sobre Responsabilidad Civil nacida de

3 Para Colombia los compromisos asumidos en la Decla-ración de Estocolmo (1972) se hicieron manifiestos en las de-cisiones tomadas a nivel doméstico en relación con el medio ambiente. De acuerdo con Rojas (2004), la misma generó que se promulgara la Ley 23 de 1973, sobre el control de contami-nación, y el Decreto 2811 de 1974, Código de Recursos Renova-bles y Protección al Medio Ambiente (p. 45).

Daños Debidos a Contaminación por Hidrocarbu-ros (1969), la Convención Relativa a los Humedales de Importancia Internacional Especialmente como Hábitat de Aves Acuáticas (1971), la Convención CITES (1973), el Tratado de Cooperación Amazó-nica (1978), el Convenio sobre el Cambio Climáti-co (1992), el Convenio sobre Diversidad Biológica (1992), el Protocolo de Kioto sobre el cambio climá-tico (1997), entre otros4.

Estos tratados internacionales generan, sin lugar a dudas, amplias y diversas obligaciones de protec-ción de los recursos naturales del territorio nacio-nal, sin perjuicio de la complejidad que implica este tipo de acuerdos como consecuencia de su obje-to mismo de regulación. Pese a esto, la literatura medioambiental especializada ha afirmado que el rigor jurídico-formal de los instrumentos conven-cionales se ha visto frecuentemente contrapesado por una particular vaguedad de su contenido ma-terial. Así, los compromisos jurídicos establecidos en los tratados ambientales han sido generalmente formulados en términos poco contundentes, vién-dose a menudo acompañados de matizaciones re-duccionistas y de prescripciones condicionales o en ocasiones, abiertamente potestativas. (Juste Ruiz, 1999, p. 55)

De todas maneras, los tratados internacionales han contribuido a la positivización de principios gene-rales del derecho internacional medioambiental, expandiendo entonces el reconocimiento estatal sobre ellos y exigiendo el debido respeto por los Estados partes. Entre estos principios sobresalen el principio genérico sobre la protección gene-ral del medio ambiente5, así como el relativo a la

4 Colombia se adhirió a ellos el 26 de marzo de 1990, 18 de junio de 1998, 31 de agosto de 1981, 3 de julio de 1978, 13 de junio de 1992, 12 de junio de 1992 y 30 de noviembre de 2000, y los mismos entraron en vigor el 19 de junio de 1975, 21 de diciembre de 1975, 1° de julio de 1975, 28 de mayo de 1980, 21 de marzo de 1994, 29 de diciembre de 1993 y 16 de febrero de 2005, respectivamente.

5 El principio de protección al medio ambiente implica el de-ber estatal de tomar todas las medidas necesarias y pertinentes para evitar que se causen daños al medio ambiente nacional (Principio 4 de la Declaración de Río de 1992).

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cooperación interestatal para lograr el mismo fin6. Igualmente se resaltan aquellos atinentes a la pre-vención del daño ambiental transfronterizo7, par-ticipación ciudadana8, el principio de precaución o precautorio9, además de la responsabilidad por daños generados y su subsecuente reparación10. De esta manera, aun cuando los tratados internacio-nales regulen temas altamente técnicos y comple-jos, la línea de actuación de los Estados, y particu-larmente de Colombia, debe regirse y guiarse en primer término de acuerdo con estos principios.

6 El principio de la cooperación interestatal para la pro-tección del medio ambiente implica la responsabilidad y obli-gación encabezada por todos los Estados de cooperar entre sí para reducir y evitar actividades perjudiciales sobre el medio ambiente (Principios 7, 9, 12, 13 de la Declaración de Río de 1992).

7 El principio de prevención del daño ambiental transfron-terizo implica el deber del Estado de evitar que cualquier acti-vidad que se realice dentro de su jurisdicción y que implique un riesgo para el medio ambiente cause daños al medio ambiente de sus homólogos fronterizos (Principio 2 de la Declaración de Río de 1992).

8 El principio de participación ciudadana implica el deber del Estado de adecuar los espacios y proporcionar información pertinente sobre el medio ambiente a toda la población en ge-neral, con el fin de que la misma haga parte en los procesos de tomas de decisiones en relación con este bien jurídico (Princi-pio 10 de la Declaración de Río de 1992).

9 El principio de precaución estipula que “cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científi-ca absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces (…) para impedir la degradación del medio ambiente” (Principio 15 de la Declaración de Río de 1992).

10 El principio de responsabilidad implica el incumplimiento de un Estado en relación con una obligación medioambiental internacionalmente contraída, hecho que genera por ello el co-rrespondiente deber de reparar y resarcir los daños causados (Principio 16 de la Declaración de Río de 1992).

2.2. Regulación a nivel interno

A nivel interno existe una vasta regulación en ma-teria medioambiental11. Como primera medida, la protección del medio ambiente en Colombia deriva inicialmente de los preceptos fundamentales con-sagrados en la Constitución Política. En efecto, a la Constitución de 1991, de acuerdo con Ramírez Bastidas (1996), se la conoce como “la Carta más verde del mundo con páginas blancas para la eco-logía” (p. 66), debido a la relevancia que le otorgó a estos aspectos. De ahí que el órgano legislativo haya debido reglamentar, mediante la expedición de normas infraconstitucionales, los principios rec-tores del medio ambiente consagrados en el tex-to fundamental. Esto sin perjuicio del conjunto de normativas que aun promulgadas con anterioridad a la expedición de la nueva norma de normas se adecuaron al modelo garantista de la nueva Carta Política.

Así, entre los preceptos más relevantes consignados en ella vale destacar inicialmente la corresponsabi-lidad entre el Estado y los particulares en relación con la protección del medio ambiente (artículos 8 y 95 de la CP). Paralelamente a esto, cada persona tiene derecho a un ambiente sano (artículo 79), y por lo tanto se considera que el medio ambiente implica una doble connotación: como derecho, por un lado, y deber, por otro12. De forma particular, el mismo texto fundamental ha regulado las acciones populares para la protección de los derechos colec-tivos (artículo 88), siendo entonces garantista del derecho de la población en cuanto al goce de un ambiente sano.

11 Debido a la multiplicidad de normas proferidas sobre el tema medioambiental, las siguientes líneas solo abarcaran los principios y normas generales sobre protección al medio ambiente sin entrar en consideraciones específicas sobre as-pectos concretos de esta materia. En la página de la Autori-dad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) se encuentra el amplio catálogo normativo expedido. Para mayor información, consultar en http://www.anla.gov.co/contenido/contenido.aspx?catID=991&conID=11044

12 La Corte Constitucional en Sentencia C – 059 de 1994 reconoció esta doble connotación.

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Como corolario de esto, en la Carta Fundamental (artículo 80) se reguló el principio de desarrollo sostenible con el fin de instar al crecimiento eco-nómico de la sociedad sin menoscabar el medio ambiente. A la par de ello se destaca la limitación a la libertad económica de la iniciativa privada te-niendo en consideración el bien común (artículo 333). Estos preceptos entonces evidencian la inclu-sión del medio ambiente como límite a la libertad económica y a la libre empresa.

Por otra parte, vale mencionar el principio sobre la cooperación transfronteriza en temas medioam-bientales, estipulado también en la Constitución Política (artículo 289). En esta, el constituyente autorizó e instó a los municipios y departamentos aledaños a Estados limítrofes a cooperar con estos para la debida ejecución de políticas con miras a la protección del medio ambiente13.

Téngase en cuenta además que la Constitución Po-lítica les ha atribuido a autoridades públicas fun-ciones de protección del medio ambiente, como sucede en el caso de la Contraloría General de la República (artículo 268), la cual debe presentar un informe anual sobre el estado de los recursos natu-rales y del medio ambiente; la Procuraduría Gene-ral de la Nación (artículo 277), que debe proteger los intereses colectivos, y especialmente el ambien-te; las asambleas departamentales (artículo 300), que asumen el deber de expedir las disposiciones que considere necesarias sobre el tema medioam-biental; y se radicó una función similar en cabeza de los concejos municipales (artículo 313).

13 Este aspecto ha sido de crucial relevancia para Colombia por dos motivos: 1. La zona amazónica, ubicada al sur del país, se extiende también sobre territorio de países limítrofes, como sucede en el caso de Brasil, Perú, Venezuela, Bolivia y Ecua-dor, por lo tanto, la cooperación transfronteriza constituye un elemento vital de la política exterior colombiana. 2. La fumi-gación de cultivos ilícitos con glifosato que aplicó Colombia como respuesta al problema del narcotráfico durante la admi-nistración de Álvaro Uribe (2002 - 2010) ha repercutido en gran medida en las relaciones con los Estados vecinos. Esta política, entre otros factores, conllevó a que el país se ganara el título de “Caín sudamericano” durante este período (revista Semana, 19 de julio de 2012).

Además de estos principios, la Constitución nacio-nal hizo referencia a otros tantos que vale la pena mencionar: la garantía a la propiedad privada y su subsecuente función ecológica (artículo 58), la educación ambiental (artículo 67), la declaratoria de emergencia ecológica (artículo 215), entre otras disposiciones. De esta forma, el texto fundamental trae un amplio catálogo de normas medioambien-tales que son manifestación de la importancia que ha adquirido el medio ambiente en el ordenamien-to jurídico colombiano interno.

Pese a esto, debe tenerse en cuenta que los princi-pios establecidos en el marco constitucional inter-no gozan de una suerte de vaguedad, generalidad y abstracción (Amaya, 2010), y por lo tanto, ha sido menester que el órgano legislativo asuma la tarea de reglamentación y concretización de tales pre-ceptos. En términos generales, aunque desde la dé-cada de 1970 Colombia ha contado con una exten-sa reglamentación sobre el medio ambiente, con posterioridad a la promulgación de la Constitución de 1991 la expedición de normativas atinentes a la materia se ha consolidado y se ha especializado sectorialmente.

Entre la normativa interna general sobre la protec-ción del medio ambiente se destaca entonces la Ley 23 de 1973 –manifestación del compromiso ex-puesto por el país en la Conferencia de Estocolmo de 1972–, que estipula la definición de contamina-ción y le otorga al Gobierno nacional la función de coordinar con autoridades regionales las medidas de protección de los recursos naturales. La misma constituye, no obstante, una regulación marco so-bre las obligaciones del Estado y de las personas en relación con la protección del medio ambien-te, pues no establece específicamente medidas de protección concretas. Con posterioridad surgió jurídicamente el Código Nacional de Recursos Re-novables y de Protección al Medio Ambiente, el De-creto 2811 de 1974. En este se regula ampliamente los objetos de protección del mencionado decreto y se dictan disposiciones generales sobre las actua-ciones que deben tener en cuenta las autoridades con miras a proteger los recursos colombianos.

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Con la Ley 99 de 1993 se creó el Sistema Nacional Ambiental, además de articular todas las autorida-des ambientales existentes. Igualmente, mediante ella se creó el Ministerio de Medio Ambiente, y aunque este último ha sido objeto de diversas mo-dificaciones y reestructuraciones por diversas nor-mas, es importante destacar sus principales funcio-nes. Entre ellas considérese el diseño de la política nacional en relación con el medio ambiente, el con-trol de las políticas públicas aplicables para el uso y mejoramiento de los recursos naturales, la partici-pación de este organismo en el seno del Ministerio de Relaciones Exteriores para formular la política ambiental internacional, entre otros aspectos (artí-culo 2 del Decreto 3570 de 2011).

En relación con otras autoridades ambientales en Colombia, se encuentran las diversas secretarías ambientales regionales y las distintas corporacio-nes autónomas regionales creadas para tal efecto. Entre estas últimas sobresale la Corporación Autó-noma Regional de Río Grande de la Magdalena por haber sido creada directamente por la Constitución Nacional en su artículo 331 y posteriormente regla-mentada mediante la Ley 161 de 1994. Reciente-mente fue creada también la Agencia Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) mediante el Decre-to-Ley 3573 de 2011.

Adicionalmente, debe tomarse en consideración que debido a la trascendencia de los recursos na-turales, el aparato estatal ha sido puesto en mo-vimiento de forma general, el cual no solo ha es-tablecido normas preventivas y generales sobre la protección del medio ambiente, sino que también ha regulado los mecanismos de protección al ciu-dadano por posibles vulneraciones a sus intereses personales. De ahí que la Ley 472 de 1988 haya consagrado el ejercicio de las acciones populares o de grupo, a las que aludió el marco constitucio-nal en su artículo 88. Este tipo de acciones cobran relevancia en relación con la materia de objeto de estudio, porque representan un mecanismo de ga-rantía de los derechos medioambientales atribui-dos a las comunidades.

Del mismo modo, se expidió la Ley 1333 de 2009 para reglamentar lo concerniente al régimen san-cionatorio en materia ambiental por las vulnera-ciones de los recursos naturales del país. Parale-lamente a esta regulación debe observarse que el Código Penal colombiano en su título XI se refiere a los delitos contra los recursos naturales y el me-dio ambiente, los cuales acarrean sanciones priva-tivas de libertad y pecuniarias para aquellas perso-nas responsables de transgredir este bien jurídico. Este tipo de sanciones a nivel interno se catalogan como expresión y reglamentación del principio de responsabilidad y subsecuente reparación de per-juicios que sustentan las bases del derecho del me-dio ambiente14.

Así, este bosquejo general sobre la normativa medioambiental en el país pone de manifiesto la interdisciplinariedad que ha traido consigo el dere-cho del medio ambiente, toda vez que no solo ha generado la expedición de una gran cantidad de normas relativas a la materia, sino que además ha tenido grandes efectos en otras ramas del derecho. Entre ellas considérese el derecho constitucional, sancionatorio, administrativo y penal.

3. CONFLICTO ARMADO EN COLOMBIA Y SUS IMPLICACIONES SOBRE EL MEDIO AMBIENTE

El ejercicio de la violencia en Colombia constitu-ye una constante categórica que ha acompañado gran parte de la historia del país desde mediados

14 Si bien a nivel internacional el principio de responsabili-dad implica el deber de reparación de aquel Estado que haya actuado en contravía de lo estipulado en un tratado internacio-nal, provocando con ello grandes perjuicios al medio ambien-te, a nivel interno este principio ha sido reglamentado y desa-rrollado en relación con el accionar de cualquier miembro de la sociedad que contraríe el bien jurídico medioambiental dentro del territorio. De ahí que sanciones administrativas y penales hayan surgido a la vida jurídica con miras a la preservación de un ambiente sano al que todos tienen derecho y cuyo recono-cimiento se realiza expresamente por parte de la Constitución Política.

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del siglo XX15. Es un hecho que esta situación ha generado graves vulneraciones de derechos hu-manos de la población en general, incluyendo, a modo enunciativo, homicidios, secuestros, desapa-riciones forzadas, detenciones arbitrarias y despla-zamiento forzado16. Sin embargo, la duración y el dinamismo propio del conflicto han conllevado a que su afectación recaiga no solo en la sociedad sino también en el espacio físico donde se ha de-sarrollado la incesante lucha armada: el medio am-biente.

En efecto, al respecto el Centro Nacional de Me-moria Histórica (2013) resalta las prácticas realiza-das por los actores armados que tienen un gran impacto sobre el medio ambiente nacional. Entre las mismas sobresalen “la voladura de oleoductos, la contaminación de acueductos, la tala indiscrimi-nada, la extracción de minerales, la alteración del cauce de los ríos…” (p. 277). Téngase en cuenta además casos de deforestación causada por siem-bra masiva de minas antipersonales, el cultivo ex-tensivo de cocaína y el uso del espacio rural para la edificación de laboratorios de procesamiento de pasta de coca. En vista de lo anterior se resaltan cuatro grandes problemas medioambientales cau-sados por el accionar insurgente: cultivo in extenso de productos ilícitos, adecuación de minas antiper-sonales, minería ilegal y derramamiento forzado de petróleo.

En relación con los cultivos ilícitos, vale mencio-nar que los mismos han constituido la forma de

15 Si bien algunos autores establecen que el inicio del con-flicto armado interno colombiano data de 1958, pues fue en esta fecha en la que inició el Frente Nacional, otros tantos sos-tienen que el mismo comenzó en 1946, pues a partir de este momento inició el período conocido como “la violencia”. Otro sector de la literatura considera, por su parte, que el conflicto armado interno empezó en 1964 con la toma de Marquetalia y la formación oficial de las guerrillas con la influencia de la revolución cubana (Pizarro, 2006, p. 174).

16 De acuerdo con la página oficial del Centro Nacional de Memoria Histórica, entre 1958 hasta la actualidad se han regis-trado 177 307 civiles muertos. Del mismo modo, la lucha arma-da ha ocasionado más de 20 000 desapariciones forzadas y ha generado el desplazamiento de más de 5 millones de personas en el período comprendido entre 1985 a 2012.

financiación tradicional utilizada por los grupos armados ilegales para continuar con sus ideales in-surgentes particulares, aun cuando estos cultivos han deteriorado sobremanera la fauna y flora del país. La diversidad ha sido víctima del cultivo in extenso de cocaína y amapola, y la distorsión del medio ambiente en zonas “estratégicas” para este negocio se hace manifiesta. Como respuesta a esta problemática, el Gobierno ha fumigado con glifo-sato las zonas mayormente afectadas, provocan-do con ello efectos nefastos en la cadena trópica y generando la contaminación del recurso hídrico, además de la muerte de diversas especies de ar-trópodos. Adicionalmente, en palabras de Nivia, el uso de este producto “contamina suelo, aire, agua y alimentos, y destruye cultivos básicos, animales de cría y peces base de la sobrevivencia de comu-nidades campesinas e indígenas, y atenta contra la biodiversidad” (IPO, 30 de agosto de 2005). De ahí que esta medida de forma particular se equipare a la causa en cuanto a la afectación que provoca en el medio ambiente.

Por su parte, las minas antipersonales han contri-buido a la deforestación y erosión del suelo del te-rritorio, pues han afectado la fertilidad de aquellas áreas donde se encuentran instaladas. Las explo-siones de estos artefactos generan además “proce-sos erosivos, degradación de las capas de la tierra e infertilidad del terreno, esto último como conse-cuencia de los químicos que componen las trampas mortales” (Diario del Huila, 22 de marzo de 2015). Adicionalmente, el cambio impuesto al medio am-biente por un factor externo como es el actuar del hombre coadyuva también a la distorsión del eco-sistema.

Ahora bien, no menos impacto ha causado la acti-vidad de la minería ilegal llevada a cabo de forma directa o bien indirecta por parte de miembros de grupos guerrilleros o paramilitares. Independiente-mente del caso, es ampliamente conocido que es-tos han constreñido a la población minera informal para beneficiarse económicamente y a gran escala de esta actividad. Sobre el particular recientemente se logró determinar que en más de 150 municipios

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la minería ilegal converge con los grupos insurgen-tes (revista Semana, 29 de marzo de 2013). Este hecho entonces constituye un problema no solo socioeconómico sino también medioambiental.

Esto es así debido a que los apremios, amenazas y extorsiones por parte de la insurgencia sobre la po-blación involucrada en la minería ilegal hacen que la misma se realice de forma más intensa y, por lo tanto, los efectos sobre los recursos naturales sean más fuertes.

El problema radica en el procedimiento utilizado para la extracción de la tierra y la búsqueda de me-tales preciosos, pues las dragas empleadas para ello no solo succionan el material sino que luego de filtrarlo, los residuos regresan al mismo espa-cio, con un agravante: impregnados de mercurio. Esto sucede constantemente en el departamento del Chocó, donde el río ha tomado una tonalidad turbia, la tierra se ha erosionado y ha disminuido la economía pesquera (Silva, 24 de junio de 2014).

Por último, el derramamiento de crudo como con-secuencia de la acción deliberada de los grupos in-surgentes también ha contaminado en gran medi-da el medio ambiente nacional. Sobre el particular, numerosas noticias ponen de presente que estos derramamientos obedecen a una estrategia ofen-siva de estos grupos como reacción a la política de explotación petrolera del Gobierno Nacional. Inde-pendientemente de estas motivaciones, es un he-cho que los efectos causados en el medio ambiente son indudablemente nocivos.

A modo de ilustración se destaca el caso expues-to en el capítulo denominado “Las guerras del pe-tróleo” en la serie de televisión Especiales Pirry. En este, un grupo de doce personas que incursionaban en el negocio de la truchicultura perdieron súbita-mente la inversión de al menos sesenta millones de pesos en la adquisición de más de doce mil truchas, debido al derramamiento de crudo provocado por una ofensiva de la guerrilla contra oleoducto Caño Limón-Coveñas en 2014. Dicha acción provocó la contaminación del estanque privado donde se

encontraban las truchas de estos inversionistas. Asimismo, afectó una quebrada aledaña a esta in-fraestructura petrolera, cuyas aguas contaminadas se convirtieron en no apta para consumo humano y animales. Pese a que Ecopetrol S.A. ha intentado revertir el daño, no ha habido mejoría alguna en relación con este recurso hídrico.

De igual forma, en el mismo capítulo de la men-cionada serie de televisión se exponen los daños ocasionados a los valles, montañas, ríos, lagos y a la flora y fauna general del país cuando los gru-pos subversivos detienen los camiones cisternas en los cuales se transporta petróleo y obligan a los transportistas a derramar el producto de forma in-mediata. Así, el crudo se verte en cualquier lugar donde el medio de transporte sea detenido, inclu-yendo vías, pueblos, ríos y zonas rurales ocupadas. Estas actuaciones no son aisladas, sino sistemáti-cas. Estos actores detienen los camiones, “abren sus válvulas y derraman el crudo sobre la carretera, lagos, charcas y ríos, causando un daño ambiental que según expertos tardaría más de 20 o 30 años en solucionarse” (El Colombiano, 30 de enero de 2015).

Paralelamente a esto, tómese en consideración el problema de sequía que padece actualmente el de-partamento del Casanare por los mismos motivos, o el caso de Machuca, ocurrido en 1998: guerri-lleros del ELN dinamitaron el puente del pueblo y atacaron también la infraestructura petrolera ale-daña, lo cual, de acuerdo con el capítulo de la serie, causó el incendio del mismo, ocasionó la muerte de más de 84 personas y el daño material del 75 % del lugar.

De esta manera, se logra evidenciar los trastornos ocasionados a los recursos naturales del territorio y, por lo tanto, la erosión del suelo y la extinción de muchas especies de animales han sido también consecuencias inmediatas del conflicto armado in-terno y de la lucha contrainsurgente propiciada por el Estado.

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Cabe mencionar que los efectos medioambientales traen consigo igualmente consecuencias nefastas para la población en general, no solo porque afec-tan sobremanera su salud, sino que además res-tringen su acceso a los recursos naturales aledaños necesarios para su subsistencia.

4. POLÍTICAS PÚBLICAS: MITIGACIÓN DE LOS EFECTOS SOBRE EL MEDIO AMBIENTE PROPICIADOS EN EL MARCO DE LA GUERRA

En vista de la alteración medioambiental causa-da por estrategias bélicas utilizadas por grupos al margen de la ley en la dinámica del conflicto arma-do interno, es menester hacer referencia a las res-puestas implementadas por el Gobierno Nacional para contrarrestar los cuatro principales problemas que se derivan del accionar insurgente, relaciona-dos anteriormente. Esto por cuanto dichas proble-máticas constituyen, sin lugar a dudas, aspectos de urgente resolución en vista de la magnitud del daño que generan.

4.1. Cultivos ilícitos

En relación con la deforestación, erosión y desgas-te del suelo ocasionado por el cultivo in extenso de productos ilícitos se han implementado varios pro-gramas de erradicación17. Por un lado, la continua-ción de la política de aspersión aérea encabezada por la Policía Antinarcóticos y, por otro, la erradi-cación forzada asumida por diversos campesinos empleados por el Estado. Como tercera modalidad, la erradicación soldado a soldado y la denominada “sustitución de cultivos”, en la cual toman parte en las comunidades (El Espectador, 7 de octubre de 2013).

Por un lado, observamos que la política de fumi-gaciones implementada por el “Plan Colombia” y bajo el marco de la administración de Uribe Vélez ha sido continuada por el actual mandatario. A pe-

17 Estas modalidades hacen parte del Programa contra Cul-tivos Ilícitos (PCI), que se inició formalmente en 2005.

sar de las graves consecuencias que acarrea el gli-fosato para la salud humana y para la fertilidad de la tierra, el presidente Santos ha continuado apli-cando este tipo de pesticidas para contrarrestar el problema socioeconómico de la droga.

Los departamentos más afectados por las fumi-gaciones son Putumayo, Nariño, Chocó, Guaviare, Caquetá, Cauca y Valle del Cauca (Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, 2014, p. 97).

Sobre este punto en particular el representante a la Cámara Guillermo Rivera ha explicado que el Go-bierno ha incurrido en una contradicción, toda vez que concilió con Ecuador la demanda que interpu-so en relación con la política de aspersión aérea con glifosato que utilizó Colombia sobre territorio ecuatoriano. Rivera afirmó que indemnizar a Ecua-dor por estos hechos significaba a su vez que el Estado colombiano reconoce los graves perjuicios a la salud y al ambiente que acarrea la utilización de este tipo de productos, y pese a ello aún sigue utilizándolos (revista Semana, 24 de septiembre de 2013).

Por otro lado, debe tenerse en cuenta que el Esta-do colombiano ha intentado de todas maneras sus-tituir los cultivos ilícitos mediante programas que no causen impactos drásticos como el glifosato. Entre estos se destacan las denominadas “Familias Guardabosques”, que es “una estrategia de erradi-cación manual voluntaria” (Dirección de Programas Contra Cultivos Ilícitos, 2010, p. 2) que ha contri-buido eficazmente a la eliminación progresiva de hectáreas cultivadas. De acuerdo con la Contraloría General de la República (2012), con esta estrategia ha conseguido erradicar 79 821 hectáreas de culti-vos ilícitos de forma manual, y se apoyado a su vez a 30 908 familias con proyectos productivos en 119 420 hectáreas (p. 77).

Si bien el informe de la Oficina de las Naciones Uni-das contra la Droga y el Delito (2014) presenta un balance favorable sobre la disminución de los cul-tivos de coca, también expresa que en las zonas

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periféricas como el departamento del Putumayo se observa un incremento en la producción. En esta misma línea, se afirma que particularmente en este tipo de áreas la utilización de las fumigaciones se realiza con mayor fuerza. Sobre este hecho, el pre-sidente Juan Manuel Santos anunció en noviembre de 2014 la implementación de un plan piloto en este departamento con miras a erradicar los cul-tivos ilícitos prescindiendo para siempre de las fu-migaciones. Afirmó que el plan debería estar listo para abril de 2015 y constituiría un plan integral incluyente de aspectos sociales.

4.2. Minas antipersonales

En relación con el problema de las minas antiper-sona vale considerar que el Estado colombiano también ha asumido la lucha contra las mismas. A comienzos de marzo del año en curso el Gobier-no anunció el acuerdo al que había llegado con las FARC en la mesa de negociación en La Habana para trabajar conjuntamente en la detección y desacti-vación de minas antipersonales estratégicamente plantadas a lo largo y ancho del territorio nacional.

De igual modo, sobre este tema la Dirección para la Acción Integral contra Minas Antipersonales cuen-ta con tres grandes programas que buscan hacerle frente a esta problemática. En primera instancia se encuentra el componente denominado “Educación en el Riesgo de Minas Antipersonales (ERM)”, cuyo propósito es capacitar a la población aledaña a zo-nas propensas o amenazadas por este flagelo para que adopte comportamientos seguros de movili-dad en el área. El segundo tema se refiere al desmi-nado humanitario que se lleva a cabo con el fin de restituir la tierra a sus comunidades; y finalmente, la asistencia integral de víctimas, la cual hace refe-rencia al cuidado y asistencia humanitaria que brin-da el Estado colombiano para la inclusión social y económica de aquellos que han sido afectados por este tipo de artefactos (Ávila Camacho, 2013, p. 7).

El primero de los programas mencionados consti-tuye un plan de prevención para que la población conozca el peligro e implemente medidas para mi-

tigar el riesgo. El mismo incluye no solo a la pobla-ción civil rural sino también a las personas encar-gadas y que habitan cerca de parques naturales, involucrado adicionalmente a secretarías distritales y departamentales.

En relación con el desminado humanitario, se cal-cula que en el período comprendido entre julio de 2010 y mayo de 2014 se logró el despeje de 1.353.908,22 m2 en varios municipios rurales del país (Ávila Camacho, 2013, p. 34).

Todos estos programas se han desarrollado bajo la Dirección de Acción Integral contra Minas Antiper-sonales, vinculada a la Presidencia de la República.

De forma general, este panorama de políticas públicas establecido por el Gobierno tiene como fundamento la Convención de Ottawa sobre la Protección de Minas Antipersonal de 1997, la cual fue ratificada por Colombia el 6 de septiembre del 2000. Debido a esto, Colombia se ha comprometi-do a detectar las minas antipersonales que se en-cuentren en el país y a su destrucción.

Vale resaltar que en el mencionado tratado y en el programa que actualmente está aplicando Co-lombia para contrarrestar esta problemática no se hace alusión de forma oficial o formal al medio am-biente como víctima también de la adecuación de artefactos explosivos en tierra fértil.

4.3. Minería ilegal

El impulso que ha proporcionado la minería al PIB nacional es notorio. El gobierno del presidente San-tos en el Plan Nacional de Desarrollo (2010 - 2014) ya había puesto de presente la potencialidad de la minería como locomotora de desarrollo. Si bien es cierto la extracción y explotación de riquezas mi-nerales ha contribuido al desarrollo económico del país, aún se debaten problemáticas en torno a la materia. La principal controversia que surge a la vista es el tema medio ambiental, el cual se inten-sifica cuando se ejerce la minería en el marco de la ilegalidad.

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Sobre este último aspecto el Gobierno Nacional ha implementado una política de formalización mine-ra que implica la transición gradual de la informa-lidad a la total o completa formalización. De ahí que este proceso tenga diversos grados de oficiali-zación, y pone de presente que la actividad minera implica el cumplimiento de una cantidad conside-rable de requisitos laborales, técnicos, medioam-bientales, tributarios, entre otros. Por esta razón, la formalidad de la minería en Colombia no se limita al otorgamiento de un título para ejercerla (Minis-terio de Minas y Energía, 2014, p. 43).

Sin embargo, debido a que en este tipo de activida-des también se ven involucrados grupos al margen de la ley –que bien de forma directa o indirecta tie-nen a su cargo unidades mineras ilegales–, no to-das las acciones que se realizan dentro de la infor-malidad pueden ser susceptibles de formalización. Al respecto, el presidente Santos ha sido enfático al aclarar que existe una amplia diferencia entre la minería informal y la minería criminal y que, por tanto, respecto a esta última será siempre proce-dente la suspensión y el cierre de sus unidades.

En relación con este punto, la página oficial de las Fuerzas Armadas Colombianas (FAC) ha informado que en marzo de 2015 se llevó a cabo una opera-ción sin precedentes contra la minería criminal de manera simultánea en varios lugares del territorio nacional. Esta operación permitió la destrucción de maquinarias, concretamente nueve retroexcavado-ras, un dragón y diez dragas pequeñas, así como la captura de al menos 11 personas involucradas (Ofi-cina de Prensa Comando Conjunto del Surocciden-te, 12 de marzo de 2015). De esta forma, el uso de la fuerza represiva por parte del Gobierno Nacional con relación a este tipo de actividades se incluye en el catálogo de políticas establecidas para hacerle frente a esta problemática.

De todas maneras se debe mencionar que de acuerdo con la Contraloría General de la República (2012), el Plan Nacional de Desarrollo 2010 - 2014 estableció como meta la reducción de las prácti-cas de minería ilegal en el país. A pesar de esto,

las políticas implementadas en este sector no han producido avances concretos, significativos ni to-talmente efectivos. Esto por cuanto “más allá de la realización de operativos para la incautación de maquinaria, se requiere un plan integral que per-mita adelantar una reconversión tecnológica que optimice la extracción de minerales y reduzca los graves impactos ambientales asociados a la mine-ría ilegal” (p. 44).

4.4. Derramamiento de crudo

En lo que respecta al derramamiento de crudo como manifestación de la coerción ejercida por grupos al margen de la ley sobre la población ci-vil ocurre algo particular. Los medios informativos muestran la situación generalizada de este tipo de hechos, la frecuencia que se llevan a cabo y la enor-me pérdida económica que ocasionan a la industria petrolera en el país; sin embargo, los medios de co-municación poco se refieren a las políticas públicas establecidas para contrarrestar estas acciones.

Contrario a esta tendencia, el documental de Pi-rry mencionado sí se refirió, aunque con poco op-timismo, a las respuestas del Estado colombiano en relación con este tipo de hechos. Menciona que en su intento por evitar la continuación del derra-mamiento del crudo en zonas rurales del país, el Gobierno ha establecido una política de “acompa-ñamiento” por parte de brigadas del Ejército Na-cional a una caravana de camiones cisternas trans-portadores de crudo. Esta medida busca proteger la industria petrolera del país mediante la custodia del producto hasta su lugar de destino.

Esta medida ha sido, sin embargo, parcialmente efectiva. El derramamiento de crudo sigue produ-ciéndose con frecuencia en el territorio nacional y parece que el acompañamiento de las brigadas no es suficiente para proteger el número de camiones cargadas con petróleo que se desplazan diariamen-te por las vías nacionales. Así, esta política ha sido aplicada de forma parcializada y no ha logrado prevenir el derramamiento de petróleo. Por otro lado, aunque se han aplicado otro tipo de medidas

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para contrarrestar esta problemática o el derrama-miento provocado por la voladura de oleoductos, las mismas no han sido muy eficaces y, por tanto, poco se ha hecho en relación con este aspecto.

CONCLUSIONES

De lo expuesto en este trabajo es menester concluir lo siguiente:

• Los cuatro grandes problemas que a modo enunciativo se derivan del accionar insur-gente sobre el medio ambiente nacional se identifican con estrategias de guerra que se han desarrollado y consolidado con el tiempo. Así, los problemas medioam-bientales que causan los cultivos ilícitos, las minas antipersonas, la minería ilegal y el derramamiento forzado de crudo son hechos que no datan de esta década, sino que han sido realizados de manera cons-tante por estos grupos a lo largo de un largo periodo de tiempo. La respuesta del Estado para contrarrestar cada uno de es-tos temas no ha sido totalmente efectiva ni definitiva, pues los problemas mencio-nados persisten.

• En el caso de los cultivos ilícitos, la res-puesta del Gobierno ha sido intensificar la afectación en el medio ambiente más que prevenir y combatir su contaminación. Esto por cuanto el Estado ha continua-do con la política de aspersión aérea con glifosato sobre amplias parcelas de tierra nacionales, aun conociendo los efectos nefastos que la utilización de este produc-to acarrea sobre el ecosistema. De esta manera, más que mejorar estas causas de distorsión y daño del medio ambiente nacional, el Gobierno ha generado tam-bién graves perjuicios sobre sus propios recursos, ignorando sus obligaciones en la materia y restándole relevancia a la biodi-versidad natural nacional.

• El tratamiento que se le ha dado al tema de las minas antipersonales no ha tenido en cuenta los graves deterioros medioam-bientales que las mismas generan, y aun-que su remoción manual sea una medida efectiva para contrarrestarlas, es necesario que el Gobierno Nacional adopte medidas a priori o de prevención más que aque-llas relativas a la solución de la situación o medidas implementadas a posteriori. Es necesario entonces que acoja disposicio-nes que insten al cese de la implantación de un mayor número de minas antiperso-nales en otras zonas rurales del país, y no solo se limite a esperar que esto ocurra y emprenda posteriormente la erradicación. Es necesario que se mitigue el deterioro que estos artefactos causan al medio am-biente.

• En cuanto a la minería ilegal, tal y como lo afirmó la Contraloría General de la Re-pública, es necesario que se tomen me-didas más efectivas para la optimización tecnológica de la maquinaria utilizada para su ejecución, con el fin de disminuir el deterioro medioambiental que genera la minería.

• La medida de acompañamiento de briga-das a los camiones cisterna de transporte de crudo es más una política implemen-tada para proteger el crecimiento econó-mico derivado de la industria petrolera que al medio ambiente. Esta respuesta estatal no ha sido implementada de for-ma general en el territorio nacional, sino que la misma ha sido parcializada, pues solo se protege a camiones que circulan por zonas del país con mayor presencia in-surgente. Por su parte, los atentados con-tra los oleoductos sigue siendo un tema actual, debido a que esta práctica de los grupos armados al margen de la ley per-siste y parece que no cesará en un futuro

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próximo, a menos que se inicien conversa-ciones al respecto.

• Las respuestas del Estado para cada uno de los cuatro problemas reseñados no tie-nen en cuenta el principio general de pro-tección al medio ambiente, pues el mismo presupone la debida prevención de daños. Observamos que el Gobierno ha coadyu-vado a la destrucción de los recursos natu-rales en el caso de los cultivos ilícitos y no ha tomado medidas preventivas eficaces en relación con las minas antipersonales, la minería ilegal y el derramamiento de crudo.

• Tampoco ha cumplido con el principio de responsabilidad, que hace referencia a la responsabilidad que implica la vulne-ración del medio ambiente por parte de cualquier persona. Pese a que el país cuen-ta con normas de carácter sancionatorio y penal que buscan proteger este bien jurídico, el Estado no las ha aplicado en relación con los miembros de los grupos armados, y por tanto, la responsabilidad individual por la vulneración del ambiente en estos casos ha sido solo simbólica.

• De esta manera, el principio genérico de protección incluido en diversos convenios internacionales firmados y ratificados por Colombia, así como en la misma Constitu-ción Política Nacional, no ha sido aplicado de forma efectiva.

• El Gobierno Nacional mucho menos tuvo en consideración la necesidad de incluir el tema medioambiental –relacionado con cada uno de los problemas reseñados– en

la agenda de negociación que se está de-sarrollado en La Habana, exceptuando el punto cuarto de las conversaciones, ati-nentes a los cultivos ilícitos. Sin embargo, tal tema fue añadido más por cuestiones de resolución del problema del narcotrá-fico que por razones de política pública y preocupación medioambiental.

• Es sumamente necesario entonces que el Gobierno Nacional establezca un diálogo con los miembros de las FARC para que estos cesen sus acciones hostiles contra el medio ambiente mediante cultivos ilícitos, derramamiento forzado de crudo, minería ilegal y minas antipersonales. Igualmente, debe dialogar sobre la responsabilidad in-dividual que se deriva de los daños ocasio-nados al medio ambiente nacional como consecuencia de las acciones realizadas por sus miembros.

• Adicionalmente, el Estado debe conside-rar que el conflicto armado se ha carac-terizado por la diversidad de actores ar-mados involucrados en el mismo y, por tanto, debe entablar conversaciones en relación con el tema medio ambiental con miembros del ELN, pues de lo contrario continuarán las acciones contra el medio ambiente. De ahí que aunque con los mis-mos no se esté desarrollando un proceso de paz, el Estado debe intentar dialogar con este grupo en estos términos y para-lelamente implementar medidas urgentes de prevención como forma de cumplir con este principio general del derecho medioambiental y evitar así su continua trasgresión en el territorio.

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BIBLIOGRAFÍA

Amaya Navas, O. D. (2010). La Constitución ecológica de Colombia (2ª ed.). Bogotá, D.C.: Universidad Externado de Colombia.

Artefactos explosivos, grave afectación al medio am-biente (2015, 22 de marzo). Diario del Huila. Disponible en: http://www.diario-delhuila.com/judicial/artefactos-explosivos-grave-afectacion-al-medio-ambiente-cd-gint20150322161234117

Ávila Camacho, D. (2013). Informe de gestión Pro-grama Presidencial para la Acción Integral Contra Minas Antipersonal (PAICMA). Dis-ponible en: http://www.accioncontraminas.gov.co/Documents/ INFORME%20DE%20GESTI%C3%93N%20DAC%202010-2014%20220714.pdf

Carvajal, L. (2012, 19 de julio). De Uribe a Santos: Del tropel a la calma en política exterior. Revista Semana. Disponible en: http://www.semana.com/opinion/articulo/de-uribe-santos-del-tropel-calma-politica-exterior/261463-3

Cortés Gaitán, D. (2013, 7 de octubre). Familias guar-dabosques contra cultivos ilícitos. El Es-pectador. Disponible en: http://www.elespectador.com/noticias/judicial/familias-guardabosque-contra-los-cultivos-ilicitos-articulo-451042

Dirección de Programas contra Cultivos Ilícitos (2010). Manual operativo (abc) Programa familias guardabosques productivas. Disponible en: http://www.consolidacion.gov.co/themes/danland/descargas/DPCI/MANUAL_OPERATI-VO_ABC_PROGRAMA_FAMILIAS_GUARDA-BOSQUES.pdf

Grupo de Memoria Histórica (2013). ¡Basta ya! Colom-bia: Memorias de guerra y dignidad. Bogotá, D.C.: Imprenta Nacional.

Juste Ruiz, J. (1999). Derecho Internacional del medio ambiente. Madrid: McGraw- Hill.

La “contradicción” de Santos con los cultivos ilícitos (2013, 24 de septiembre). Revista Semana. Disponible en: http://www.semana.com/na-cion/articulo/guillermo-rivera-glifosato-car-ta-santos/358781-3

Macías, J. A. (2015, 30 de enero). El medio ambiente: otra víctima silenciosa del conflicto. El Co-lombiano. Disponible en: http://www.elco-lombiano.com/el-medio-ambiente-otra-victi-ma-silenciosa-del-conflicto-GX1189844

Minería ilegal: entre el oro y el crimen (2013, 29 de mar-zo). Revista Semana. Disponible en: http://www.semana.com/nacion/articulo/oro-cri-men-mineria-ilegal/338107-3

Ministerio de Minas y Energía (2014). Política Nacional para la formalización de la

Minería en Colombia. Disponible en: http://www.min-minas.gov.co/documents/10180/154252/D ocume ntoPo l i t i c aFM V 20 4F e b2014 .pdf/60f2975a-ce7c-4d08-8f9a-816cd2e-70be3

Nivia, E. (2005, 30 de agosto). Fumigación con glifosa-to: efectos nocivos. International Peace Ob-servatory (IPO). Disponible en: http://www.peaceobservatory.org/es/7/fumigacion-con-glifosato-efectos-nocivos

Oficina de Prensa Comando Conjunto del Suroccidente (2015, 12 de marzo). Operación sin preceden-tes contra la minería criminal en Colombia, primera de esta naturaleza en el Surocci-dente y Pacífico colombiano. Disponible en: https://www.fac.mil.co/operaci%C3%B3n-sin-precedentes-contra-la-miner%C3%ADa-criminal-en-colombia-primera-de-esta-natu-raleza-en-el

25

Pizarro Leongómez, E. (2006). Las FARC-EP: ¿Repliegue estratégico, debilitamiento o punto de in-flexión? En Instituto de Estudios Políticos y Relaciones Internacionales (IEPRI), Nuestra guerra sin nombre (pp. 171-209). Bogotá, D.C.: Editorial Norma.

Ramírez Bastidas, Y. (1996). El derecho ambiental en Co-lombia. (2ª ed.). Bogotá, D.C.: Ediciones Jurí-dicas Gustavo Ibáñez.

Rojas Quiñónez, C. M. (2004). Evolución de las caracte-rísticas y principios del derecho internacional

ambiental y su aplicación en Colombia. Bogo-tá, D.C.: Universidad Externado de Colombia.

Sánchez, A. (productor) y Prieto La Rotta, G. (director). (2015). Especiales Pirry. Las guerras del petró-leo [serie de televisión]. Bogotá, D.C.: Canal RCN.

Silva Herrera, J. (2014, 24 de junio). Minería ilegal aca-ba con ríos chocoanos. El Tiempo. Disponi-ble en: http://www.eltiempo.com/colombia/otras-ciudades/mineria-ilegal-causa-proble-mas-a-los-rios-chocoanos/14161215

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¿La responsabilidad por productos defectuosos es realmente objetiva

según la Ley 1480 de 2011?*Eileen Vásquez Pérez1

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Resumen

Con la constante evolución del derecho de daños es pertinen-te reconsiderar el régimen de responsabilidad aplicable a los

productos defectuosos. Este artículo se centra en demostrar que con ocasión de la Ley 1480 de 2011 en Colombia la responsabi-

lidad por producto defectuoso a partir de la técnica jurídica em-pleada por el legislador en su consagración se caracteriza más

por una responsabilidad basada en la culpa. Para ello se realizó un estudio bibliográfico que incluye la diferenciación entre una

y otra responsabilidad, así como su evolución en los sistemas jurídicos más importantes.

Abstract

Due to the active evolution in tort law, it is relevant to recon-sider under what type of responsibility a manufacturer and

supplier should be liable when referring to product liability. This paper focuses in the change occurred in Colombia due to the ex-

pedition of the Consumer’s Statute, which turned the formerly strict liability of product liability into a negligence based res-

ponsibility. To fulfill this, a bibliographical revision will be done. This revision will include jurisprudence and doctrine regarding

the differences between strict liability and negligence based responsibility, as the evolution of product liability in the most

important law systems.

* Segundo puesto en el I Concurso Nacional de Escritos Académicos en honor al Profesor Luis Alberto Gó-mez Araújo.

1 Estudiante de décimo semes-tre del Programa de Derecho de la Universidad del Norte. Barranquilla (Colombia). eileenv@uninorte.edu.co

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INTRODUCCIÓN

La responsabilidad por producto defectuoso en Colombia y en el mundo ha venido sufriendo una constante evolución, y en muchos casos se ha con-vertido en el paradigma de la responsabilidad ob-jetiva. Por tal motivo, no es sorprendente que la jurisprudencia hito en tal materia (Sentencia de 30 de abril de 2009) haya concluido que se trata de una responsabilidad de tal carácter, en la que el criterio de atribución no es otro que el riesgo y sin mediación de la culpa del productor. No obs-tante, en el derecho de daños de la actualidad, la tendencia del recrudecimiento de la culpa parece estar sufriendo un proceso pendular, en el cual se ha vuelto en muchos casos al fundamento de la responsabilidad por culpa (Ref: Exp. 25899 3193 992 1999 00629 01, 2009).

Este artículo pretende demostrar que a partir de entrada en vigencia de la Ley 1480 de 2011, debido a la ambigüedad en la redacción de los artículos, el régimen de responsabilidad aplicable en Colombia permitiría repensar que estuviere sometido al ré-gimen objetivo de responsabilidad, o incluso que en la práctica el régimen aplicable fuera el de la responsabilidad subjetiva por culpa, tal como se argumentará en lo subsiguiente.

La metodología que se utilizará para tales efectos incluye una revisión bibliográfica de las leyes, la doctrina y la jurisprudencia internacional y nacio-nal en lo referente al tema, las cuales fueron se-leccionadas por ser hitos en la materia en su país de origen. Entre dichas jurisprudencias se desta-can las norteamericanas, que produjeron los pre-cedentes más importantes en la materia, y sobre los cuales aún se continúa escribiendo (la Corte de Apelaciones de Nueva York y la Corte Suprema de California). Asimismo, se hará una revisión de la reglamentación acogida por el Consejo de la Co-munidad Europea, y en especial el caso español, que ha sido muy bien explicado por Díez-Picazo. Finalmente, a nivel latinoamericano se estudiarán los casos de Brasil y Colombia; siendo este último el eje central de este artículo, y por tal motivo se estu-

diará desde sus primeras e incipientes regulaciones legales la sentencia hito en materia de producto defectuoso y la actual regulación establecida por la Ley 1480 de 2011.

En primer lugar se realizará un análisis comparativo de los elementos que componen una y otra espe-cie de responsabilidad. Acto seguido se hará una breve síntesis de la evolución de la responsabilidad de los productores y fabricantes en los sistemas ju-rídicos más importantes a nivel mundial, el sistema anglosajón y el sistema continental. Finalmente, se analizará el caso colombiano partiendo del Decre-to 3466 de 1983, que fue la primera reglamenta-ción vigente en materia de derecho de consumo en Colombia, pasando por la jurisprudencia en tal ma-teria, y en particular la Sentencia C-1141 de 2000 y la Sentencia de 30 de abril de 2009, cuyo magistra-do ponente fue el Dr. Pedro Munar Cadena, para llegar a lo consagrado en la actual regulación de la materia.

Así las cosas, se procede a realizar la distinción en-tre la responsabilidad basada en la culpa y la res-ponsabilidad objetiva, tal como se dijo que se haría en la descripción metodológica de este trabajo.

RESPONSABILIDAD SUBJETIVA VS. RESPONSABILIDAD OBJETIVA

Por regla general, en Colombia cuando hablamos de responsabilidad civil debemos analizar los tres elementos clásicos: la culpa, el nexo causal y el daño (Martínez Ravé, 1998, p. 21). Ello surge de la lectura del artículo 2341 del Código Civil, que establece que “el que ha cometido un delito o cul-pa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometi-do”; lectura que da vida a la denominada respon-sabilidad subjetiva (Senado de la República, 1887). Se puede afirmar entonces que la responsabilidad subjetiva tiene su origen en el reproche; tal como lo señala Díez-Picazo (1999), se funda en que “el autor es responsable porque no hizo aquello que era necesario, porque si lo hubiera hecho, el daño

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no hubiera ocurrido” (p. 351). Así las cosas, la res-ponsabilidad civil subjetiva constituye un juicio de valor con la finalidad de resarcir integralmente los perjuicios ocasionados (Díez-Picazo, 1999).

De la anterior afirmación se desprende que al agente solo debe asumir los efectos nocivos que se deriven de su conducta cuando los daños “han sido causados por una conducta culpable, antijurídica y dañosa, que tiene por fuente el hecho ilícito y por soporte la noción subjetiva de la culpa” (Bejarano Sánchez, 1998, p. 220). En este sentido, el pilar que sostiene al andamiaje de este esquema de respon-sabilidad es la culpa, razón por la cual resulta per-tinente explicar el concepto.

Según los hermanos Mazeaud (1963), la culpa “es un error tal de conducta, que no se habría cometido por una persona cuidadosa situada en las mismas circunstancias “externas” que el demandado”(p. 123). Ello quiere decir que se trata de un actuar negligente o imprudente que orienta, de manera consciente o inconsciente, el actuar del agente da-ñoso y que ante un eventual daño, el mismo per se no conlleva automáticamente a la responsabilidad.

No obstante, fundamentándose en la idea de la so-lidaridad social, y en concordancia con las necesi-dades de la praxis litigiosa y judicial, en el siglo XIX, a partir de la teoría propuesta por Saleilles y Jo-sserand, se comenzó a aplicar una responsabilidad por hechos realizados lícitamente y en los cuales no mediaba la culpa (Ovalle Piedra, 2001, p. 23; De Ángel, 1993).

Tal como la define Tamayo Jaramillo (2007), la res-ponsabilidad objetiva es aquella en la cual “el ele-mento subjetivo de la culpa carece de incidencia en la responsabilidad y debería bastar el daño y la imputabilidad causal del agente para que este comprometiese su responsabilidad” (p. 229). Por tal motivo se puede afirmar que la responsabilidad objetiva se origina en el actuar humano. De acuer-do con Alfredo Trillo Noval (s. f.):

Aun extremando precauciones, pueden origi-narse en la vida comunitaria insospechados daños a las personas y a las cosas, y aunque el resultado lesivo no pueda imputarse mo-ralmente a su autor, tampoco es justo que la víctima inocente deba encajarlo (casum sentit dominus), porque, además de serle extraño, no estaba de su parte el impedirlo. (p. 10)

Bajo esta concepción, las víctimas tienen ventajas prácticas que son evidentes, esto es, que ante un eventual proceso judicial les basta demostrar el efecto dañoso del actuar del agente para ser acree-dores de la reparación, trasladándole la carga de la prueba a este si quiere ser absuelto. En síntesis, los criterios subjetivos de atribución de responsabili-dad son el dolo y la culpa, mientras que los criterios objetivos son muchos, pero principalmente se fun-damentan en el riesgo, por ejemplo, riesgo-pro-vecho, riesgo-creado y las garantías, entre otros; conclusión que resultará menester recordar en un momento posterior de este artículo.

El primer criterio objetivo mencionado anterior-mente encuentra su sustento en que “toda activi-dad económica comporta la creación de un peligro para la comunidad, es decir, es fuente de una po-sibilidad de daño. Simultáneamente aparece otro fundamento, que, sumado al riesgo creado, justifi-ca la atribución del daño: el provecho” (Gutiérrez, 1996, p. 104). Ello quiere decir que se imputa la responsabilidad a un determinado sujeto por la concreción de un riesgo que se crea en virtud de la contraprestación recibida por su actividad. En contraposición a esta teoría encontramos la impu-tación del daño solo por la creación del riesgo; así lo explica Savatier (1934): “… la responsabilidad fundada en el riesgo consiste en la obligación de reparar los hechos dañosos producidos por una ac-tividad que se ejerce en nuestro propio interés. Ese interés no necesariamente debe ser económico…”. Finalmente, la garantía es la obligación que se le impone a una persona “de indemnizar a otra, se-gún las reglas legales o convencionales, de un daño que desde un punto de vista tiene una causa for-tuita” (Mazeaud & Tunc, 1965, citado en Tamayo

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Jaramillo, 2015). Dicho de otra forma, la obligación de reparar un daño ocurrido por caso fortuito.

Tradicionalmente, uno de los modelos más reco-nocidos de esta especie de imputación ha sido la responsabilidad por producto defectuoso, pues bien se ajusta al criterio de riesgo-provecho ante-riormente explicado. Ello quiere decir que las vícti-mas del daño sufrido con ocasión de un producto puesto en circulación cuentan con tales ventajas al momento de realizar la reclamación. Por tal mo-tivo, y como se dijo en la parte introductoria de este artículo, se proseguirá a describir brevemente los modelos existentes en el sistema anglosajón, el sistema europeo y el sistema colombiano.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR PRODUCTO DEFECTUOSO: BREVE SÍNTESIS DE SU EVOLUCIÓN

A grandes rasgos podemos distinguir dos grandes tradiciones jurídicas a nivel mundial: en primer lu-gar se encuentra el derecho anglosajón, conocido también como el common law, cuya construcción se elabora principalmente a partir del precedente judicial; por otro lado, se opone el sistema conti-nental, denominado también civil law, el cual es construido a partir de normas como fuente princi-pal del derecho. En uno y otro caso existe una clara reglamentación de la responsabilidad por produc-to defectuoso que se ha ido trasformando a través de los años.

El sistema anglosajón de product liability ha sido denominado el paradigma de la responsabilidad objetiva (strict liability). Este sistema ha evolucio-nado desde el primer fallo en la materia. En 1916, la Corte de Apelaciones de Nueva York concluyó al respecto que si un producto se espera razonable-mente que sea peligroso y fue hecho negligente-mente y es sabido que es usado por otras personas diferentes al comprador, existe un deber de cuida-do. Por tal motivo la Corte le dejó claro al jurado que habiendo elaborado mal el producto, este sería peligroso (MacPherson, Respondent Vs. Buick Mo-tor Company). En un momento posterior la Corte

Suprema de California falló concluyendo, a partir del principio res ipsa loquitur2, que “un fabrican-te incurre en responsabilidad absoluta cuando un artículo que él ha puesto en el mercado, sabiendo que se va a utilizar sin inspección, demuestra tener un defecto que causa daño a los seres humanos” (Escola v. Coca-Cola Bottling Co., 1944). De dicha decisión disintió el célebre juez Traynor aducien-do por primera vez que “un fabricante incurre en responsabilidad absoluta cuando un artículo que él ha puesto en el mercado, sabiendo que se va a utilizar sin inspección, demuestra tener un defecto que causa daño a los seres humanos” (Escola v. Co-ca-Cola Bottling Co., 1944). Traynor (1944, citado en Woolcott, 2003) afirmó que el consumidor no cuenta con el conocimiento especializado para de-terminar el estado de un producto, incluso si este ha pasado por control de calidad, mercado, etc., y por tal motivo no se le puede imponer la carga de demostrar algo que se escapa a sus habilidades. Al respecto dice Olenkna Woolcott (2009) que en dicha tesis “está la convicción de que el productor está en grado de soportar los riesgos en cuanto se puede asegurar y distribuir el costo entre los consumidores, además de ser de interés público desincentivar la comercialización de productos de-fectuosos”; tesis que fue aplicada parcialmente en 1963 por la Corte Suprema de California en el caso Greenman vs. Yuba Power Prods.

Así las cosas, la jurisprudencia anglosajona cons-truyó respecto a la responsabilidad por producto defectuoso una serie de reglas, entre las cuales vale la pena resaltar que se trataba, al menos en aquel momento, de una responsabilidad sin culpa, tal como lo había sostenida ya el juez Traynor. Di-chas reglas fueron compiladas en el Restatement (second) of Torts (1965), el cual en su sección 402A

2 “En el derecho de daños, es un principio que permite a los demandantes que satisfagan su carga de la prueba con lo que es, en efecto, la evidencia circunstancial. El demandante puede crear una presunción iuris tantum de negligencia por parte del demandado, demostrando que el daño no habría ocurrido ordinariamente sin negligencia, que el objeto que causó el daño estaba bajo control de la parte demandada, y que no hay otras explicaciones plausibles” (Cornell University Law School, s. f.)

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estableció de carácter estricto de dicha responsa-bilidad; artículo que se transcribe a continuación:

s 402a. Responsabilidad especial de vendedor de productos por daños físicos al usuario o consumidor: (1) El que vende cualquier pro-ducto en un estado defectuoso, irrazonable-mente peligroso para el usuario o consumidor o que su propiedad está sujeto a la responsa-bilidad por el daño físico causado por lo tanto al usuario o consumidor final, o a su propie-dad, si (a) el vendedor está involucrado en el negocio de venta de ese producto, y (b) se es-pera que alcance al usuario o consumidor sin cambio sustancial en la condición en la que se vende. (2) La norma establecida en el inciso (1) se aplica aunque (a) el vendedor ha ejerci-do todo el cuidado posible en la preparación y venta de su producto, y (b) el usuario o el consumidor no ha comprado el producto de, o entrado en ninguna relación contractual con el vendedor. (American Law Institute, 1965)

Finalmente, en 1997 con el Restatement (third) of Torts se produjo la doctrina vigente hasta la fecha, la cual introdujo los defectos de diseño, fabricación e información que deben ser probados por la par-te demandante so pena de que el demandado sea exonerado (American Law Institute, 1997).

Tales defectos fueron definidos, con excepción del defecto de fabricación3, dentro de los parámetros de la impericia; el defecto de diseño comporta el hecho de que el empresario teniendo otra opción razonable para minimizar la peligrosidad del pro-ducto optó por el diseño más dañoso y el defecto de información comprende la ausencia de infor-mación y advertencias en el uso del producto, lo cual lo hace potencialmente más peligroso. En este sentido, es posible afirmar que la prueba del de-fecto implica per se la prueba de la negligencia del fabricante y que la exigencia de tal característica

3 El Restament (second) of Torts establece que un produc-to contiene este defecto cuando “se aparta de su diseño pre-visto incluso aunque todo el cuidado posible se ejerció en la preparación y comercialización del producto”.

conlleva a la inclusión de un elemento subjetivo en la imputación de responsabilidad al fabricante.

Por otro lado, tenemos el sistema europeo conti-nental, el cual ha sufrido sus propias evoluciones, aunque menos claramente marcadas. Con anterio-ridad a 1985 la responsabilidad del fabricante por los defectos contenidos en los productos que pon-ga en circulación era poco precisa en los países de la Comunidad Europea. No obstante, a partir de dicha fecha y con la promulgación de la Directiva 374 del Consejo de la Comunidad Europea se defi-nieron los parámetros para tales reclamaciones; en particular su artículo 4 le impuso al consumidor la carga de probar el daño, el nexo causal y el defecto del producto (Consejo de la Comunidad Europea, 1985). Acto seguido, la misma directiva establece que un producto será defectuoso cuando “no ofre-ce la seguridad a la que una persona tiene legí-timamente derecho, teniendo en cuenta todas las circunstancias”, empero sin acudir a clasificaciones de los defectos. Así las cosas, el defecto que se debe probar en el sistema europeo no es otro que la inseguridad de este produzca.

Por mencionar solo uno de los países que acogió tal sistema, el derecho español adoptó la mencio-nada Directiva mediante el Real Decreto Legislati-vo 22 de 1994, en la cual la responsabilidad por producto defectuoso, según dice expresamente, es objetiva. La exposición de motivos que determina el régimen reza así:

Siguiendo la Directiva, la Ley establece un ré-gimen de responsabilidad objetiva, aunque no absoluta, permitiendo al fabricante exonerar-se de responsabilidad en los supuestos que se enumeran. Como daños resarcibles se contem-plan las lesiones personales y los daños ma-teriales, con la franquicia en este último caso de 65.000 pesetas. Los sujetos protegidos son, en general, los perjudicados por el producto defectuoso, con independencia de que tengan o no la condición de consumidores en senti-do estricto. La responsabilidad objetiva del fabricante dura diez años desde la puesta en

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circulación del producto defectuoso causante del daño. Se trata de un período de tiempo razonable si se tiene en cuenta el ámbito de aplicación objetivo del proyecto, que se cir-cunscribe a los bienes muebles y al gas y a la electricidad. (Ley 22, 1994). (Las subrayas no son del texto original)

Al respecto Díez-Picazo (1999) explica que se trata de “una responsabilidad objetiva que es, por con-siguiente, independiente de la culpa o negligencia de los sujetos a quienes legalmente se le imputa la responsabilidad” (p. 144). Esto se debe a que el defecto que se debe probar es basado en la segu-ridad y no en elementos subjetivos, como se ex-pondrá posteriormente cuando se confronte con el caso colombiano. En este sentido, dicha norma-tividad, en concordancia con lo establecido en la Directiva 374, define “producto defectuoso” en los numerales 1 y 2 de su artículo 3 como:

1. Se entenderá por producto defectuoso aquél que no ofrezca la seguridad que cabría legítimamente esperar, teniendo en cuenta to-das las circunstancias y, especialmente, su pre-sentación, el uso razonablemente previsible del mismo y el momento de su puesta en circu-lación. 2. En todo caso, un producto es defec-tuoso si no ofrece la seguridad normalmente ofrecida por los demás ejemplares de la misma serie. (Real Decreto Legislativo 22, 1994)

En conclusión, dicha norma enfatiza en la carga del demandante de probar el daño, el nexo causal y el defecto, tal como sucediere con la directiva que la inspiró, sin incluir criterios distintos de atribución al riesgo (criterio objetivo).

Respecto al caso latinoamericano, vale la pena re-saltar la experiencia en regulación de la responsa-bilidad por producto defectuoso del derecho bra-silero. El Código de Defensa del Consumidor acoge lo preceptuado en la legislación europea sin que haya mayores cambios entre una y otra; en su artí-culo 12 establece que

El fabricante, productor, constructor, nacio-nal o extranjero, y los importadores son res-ponsables, independientemente de la culpa, de la reparación de los daños causados a los consumidores por defectos debidos al diseño, fabricación, construcción, montaje, fórmulas, la manipulación, presentación o acondiciona-miento de sus productos, así como informa-ción insuficiente o inadecuada acerca de su uso y los riesgos. §1 El producto es defectuoso cuando no ofrece la seguridad que legítima-mente cabe esperar, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, incluyendo: I - su pre-sentación; II - el uso y los riesgos que razona-blemente se puede esperar de él. (Ley 8.078, 1990)

El elemento que se debe resaltar del régimen ju-rídico brasilero, que inicialmente parece poco no-vedoso, es la inclusión de una responsabilidad por servicio defectuoso, como ya se expuso en los re-gímenes previamente explicados, y como se verá en el caso colombiano, la responsabilidad de que tratan las normas de protección al consumidor es la derivada de los daños causados por un producto defectuoso. Sin embargo, el mencionado estatuto en su artículo 14 crea tal responsabilidad así:

El prestador de servicios responde, indepen-dientemente de la existencia de culpa, por la reparación de los daños causados a los con-sumidores por defectos relativos a la presta-ción de servicios, así como por informaciones insuficientes o inadecuadas sobre sus riesgos y beneficios. (Ley 8.078, 1990)

Finalmente, en Colombia la responsabilidad de los fabricantes y distribuidores también ha venido evo-lucionando. Las disposiciones del Decreto 3466 de 1982 consagraron una serie de acciones adminis-trativas para el cobro de perjuicios derivadas de la no idoneidad y la mala calidad de los productos puestos en circulación, acciones cuyo conocimien-to era de competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio. El mismo decreto establecía en su artículo 23 que tratándose de bienes que no

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se encuentren sujetos a registros o licencias de ca-lidad e idoneidad, “bastará para establecer la res-ponsabilidad por la mala o deficiente calidad e ido-neidad, la demostración del daño, sin perjuicio de las causales de exoneración de responsabilidad”, con lo cual se establece un régimen de responsa-bilidad verdaderamente objetivo, de acuerdo con las características de este que ya fueron expuestas anteriormente en este artículo. No obstante, se tra-taba de una regulación incompleta, pues tal como lo señalare Luis Carlos Plata (2006):

…pareciera que la obligación de idoneidad y calidad se limitara a los casos en que opere el registro o licencia obligatoria, o cuando exista norma técnica oficializada, y dejará por fuera a los productos para los cuales no aplican estos requisitos.

En vista de la necesidad de una regulación más completa, este criterio de atribución de responsa-bilidad fue posteriormente ampliado y reforzado en el 2000, cuando la Corte Constitucional se pro-nunció al respecto del deber de probar el defecto por parte del consumidor, basándose en la inter-pretación del artículo 78 de la Carta Política, que establece que “… serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comer-cialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamien-to a consumidores y usuarios”. Tal interpretación fue la siguiente:

…el defecto cuya prueba compete al perju-dicado, no es el error de diseño o intrínseco del producto, cuyo conocimiento difícilmente puede dominar o poseer el consumidor; lo es la inseguridad que se manifiesta con ocasión del uso al cual está destinado. Probado el defecto resulta razonable suponer que la responsabi-lidad corresponde al empresario que controla la esfera de la producción, la organiza, dirige y efectúa el control de los productos que hace ingresar al mercado y, por ende, para liberarse debe éste a su turno demostrar el hecho que

interrumpe el nexo causal. (C-1141, 2000) (Las subrayas no son del texto original).

Sobre este aspecto precisó la Corte Suprema de Justicia en la sentencia 2009 que

…se trata de un concepto que no guarda ne-cesaria correspondencia con la noción de vi-cios de la cosa, o de ineptitud de ésta, o de ausencia de las calidades esperadas, criterios todos estos a los que alude el inciso prime-ro del artículo 78 de la Carta Política, y que con mayor detenimiento desarrolla el Decreto 3466 de 1982, pues es posible que ella sea ini-dónea pero no defectuosa, como acontece, v. gr., con los aparatos que no funcionan o no tienen las calidades pertinentes, pero que de ninguna manera ponen en riesgo al usuario; puede ocurrir, igualmente, que a pesar de ser idóneo el producto sea defectuoso. Así suce-de, por ejemplo, cuando carece de las instru-cciones necesarias para su adecuada y confia-ble utilización, o cuando por deficiencias en el embalaje pone en riesgo al consumidor. (Ref: Exp. 25899 3193 992 1999 00629 01, 2009)

En dicha oportunidad la Corte hizo énfasis en la obligación de seguridad que adquieren los fabri-cantes y distribuidores de un producto que ponen en circulación. Sobre tal materia el Honorable Tri-bunal concluyó que con ocasión de la profunda asimetría existente entre los actores de la relación de consumo, la obligación adquirida, que bien puede de ser de medios o de resultado, es innega-blemente de resultado (Ref: Exp. 25899 3193 992 1999 00629 01, 2009) En síntesis, la Corte conside-ró en aquella oportunidad que la responsabilidad por producto defectuoso era una responsabilidad objetiva basada en el riesgo y con fundamento en una obligación de seguridad de resultado, deter-minando así la imposibilidad de exonerarse argu-mentando diligencia y cuidado del productor o distribuidor.

En este punto, el panorama de la responsabilidad por producto defectuoso parecía claro en Colom-

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bia. Sin embargo, con posterioridad a esta sen-tencia se expidió la Ley 1480 de 2011, también conocida como el Estatuto del Consumidor. Dicha norma cambió el régimen de responsabilidad y lo modificó a una responsabilidad subjetiva, tal como demostraré en lo sucesivo.

De acuerdo con dicha norma, el “producto defec-tuoso es aquel bien mueble o inmueble que en razón de un error el diseño, fabricación, construc-ción, embalaje o información no ofrezca la razona-ble seguridad a la que toda persona tiene derecho” (Ley 1480, 2011).

¿Pero qué es el error? De acuerdo con la Real Aca-demia de la Lengua Española, se trata de “un con-cepto equivocado, una acción desacertada o una cosa hecha erradamente”; definición que parece recordar, al menos en parte, aquella de la culpa propuesta por los hermanos Mazeaud. Razón por la cual se puede concluir lógicamente que bajo este nuevo ordenamiento se incluyó un elemento subje-tivo en la responsabilidad de los productores y fa-bricantes, despojando así el régimen objetivo que se promulgaba hasta la fecha.

Teniendo esto claro, es preciso intentar ahondar en qué ventajas podría tener la nueva forma práctica de resolver los conflictos de los consumidores con los productores por los perjuicios causados por la peligrosidad de sus productos.

Sobre la imputación de responsabilidad el artículo 21 establece que “el afectado deberá demostrar el defecto del bien, la existencia del daño y el nexo causal entre éste y aquel. Cuando se viole una me-dida sanitaria o fitosanitaria, o un reglamento téc-nico, se presumirá el defecto del bien” (Congreso de la República de Colombia, 2011).

A simple vista pareciera que se trata de una co-pia de las disposiciones contenidas en la Directiva 374 de 1985, pues los elementos que se deben de-mostrar son los mismos. No obstante, la distinción práctica se centra en la forma en que se concibió

el concepto del producto defectuoso en nuestra legislación.

En el derecho europeo para que se considere que existe un defecto basta con probar que el producto no ofreció la seguridad que debía y por eso cau-só el daño, sin que para tales fines medie un error o culpa del fabricante. Respecto al caso europeo opina Villalba Cuéllar (2014) que “el concepto de defecto se circunscribe para la doctrina a la falta de seguridad del producto y no a su ausencia de apti-tud para el uso” (p. 23). Más aun, explica que para la doctrina es imposible que el productor se exo-nera alegando el cumplimiento de normas legales, pues el régimen de responsabilidad es basado en la seguridad que legítimamente se podría esperar de un producto y no de la que legalmente se puede esperar (Gutiérrez, 2011, citado en Cuéllar, 2014).

En el caso colombiano, por el contrario, el defecto, según el Estatuto del Consumidor, se circunscribe a un error que debe ser probado. Así las cosas, por la ambigua redacción del nuevo estatuto, la res-ponsabilidad por producto defectuoso contenida en la Ley 1480 de 2011 pareciera tratarse de una responsabilidad basada en el error o en la culpa por inobservancia de las normas4 del productor o fabricante, pues se basa en la prueba de tal error. En tal sentido opina Munar (2013, citado en Cué-llar, 2014, p. 30) que la “demostración del carácter defectuoso del producto implica la carga clásica de la prueba, por cuanto deposita en los hombros de la víctima acreditar la prueba fáctica causante de la responsabilidad imputada”.

Adicionalmente, según la Ley 1480 de 2011, el con-sumidor tiene en el deber de probar el nexo causal que se trata de la relación existente entre el defec-to del bien y el daño sufrido por el consumidor.

4 En muchos sistemas jurídicos, como en el nuestro, basta con la inobservancia de reglamentos técnicos o normas legales para encontrar probada la culpa. Es así como en Colombia se construyó el concepto de culpa por inobservancia de la lex artis en materia de responsabilidad profesional y una de las pruebas de la culpa en concurrencia de actividades peligrosas. Asimis-mo, en España se consagró en el artículo 3º de la LAP que “no hay sanción sin dolo o imprudencia, incluida en esta última la simple inobservancia”.

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Tal disposición normativa agrava incluso más la si-tuación ya planteada en lo referente a la prueba del “error” (defecto) del producto. Como bien lo afirma Villalba (2014, p. 30):

…la prueba de este nexo causal se torna rela-tivamente fácil cuando son daños ocurridos en masa o en series numerosas de un producto, mientras que en aquellas situaciones en que solo un número limitado de productos padece el defecto, la carga de la prueba para el con-sumidor es alta.

La situación anteriormente descrita podría ser solu-cionada a partir de la carga dinámica de la prueba establecida en el Código General del Proceso, en su artículo 167, la cual permite que el juez desplace el deber de probar a quien esté en mejores condi-ciones de hacerlo por las circunstancias fácticas del caso, sin que ello se circunscriba a ningún elemento en particular. Entonces, debido a la profunda asi-metría entre consumidor y productor, siendo este último quien tiene los conocimientos y la experticia sobre los procesos anteriores a la puesta en circu-lación de un producto, se encuentra en mejor po-sición para probar la inexistencia o el rompimiento de la relación causal.

Respecto al elemento causal de la responsabilidad por producto defectuoso vale la pena resaltar que tal como está contemplada actualmente podría existir un escenario en el que se presumiera el nexo causal tal como sucede con la falla presunta en ma-teria de responsabilidad médica. Este escenario es la presunción de culpa, establecida en la Ley 1480 de 2011, que se deriva del incumplimiento de re-glamentos técnicos, sanitarios y fitosanitarios, lo cual conlleva necesariamente a que el producto sea considerado defectuoso. Sobre una presunción de tal especie concluyó Tamayo Jaramillo (s. f.) que existían dos posbilidades para abordarla:

… o se afirma que la culpa presunta es una probabilidad preponderante de ser la causa del daño… pese a existir otras probabilidades realmente preponderantes y de sentido co-

mún…, y entonces inventamos un nexo cau-sal…, o se omite mencionar la prueba del nexo causal y se condena con base en la presunción como ha sucedido muchas veces….

Sea cual sea la solución adoptada, la presunción del nexo releva al actor de una carga impuesta en los escenarios en los cuales no se violen normas técnicas, brindándole una ventaja práctica en este escenario.

Como ya se dijo, el cambio práctico se produjo por un error en la técnica jurídica empleada por el le-gislador para describir este tipo de responsabilidad en el Estatuto del Consumidor. La imprecisión dio como resultado que las víctimas, que según la juris-prudencia citada antes contaban con la posibilidad de tan solo demostrar el daño y el nexo de causa-lidad, ahora se vean en la difícil tarea de demos-trar un defecto que escapa a sus conocimientos, en virtud de la profunda asimetría que encuadra las relaciones de consumo. Ello se puede deducir a partir del análisis detenido de la ley en cuestión, y en especial su artículo 22, la cual no incluye entre las causales de exoneración de responsabilidad la diligencia y el cuidado del productor; empero, esta idea ya es planteada desde el momento mismo en que se define el producto defectuoso como aquel que tiene un error.

CONCLUSIONES

• La responsabilidad objetiva se diferencia de la responsabilidad subjetiva en que su fundamento nada tiene que ver con la cul-pa, sino con otros criterios de atribución en su mayoría relacionados con el riesgo.

• En el mundo existen dos grandes sistemas jurídicos: el derecho anglosajón y el siste-ma europeo continental, que se han en-cargado de regular la responsabilidad civil por producto defectuoso y que en su ma-yoría ha sido aceptada como una respon-sabilidad de origen objetivo. No obstante, dichos sistemas han sufrido cambios que

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Bibliografía

American Law Institute (1965). Restatement (second) of Torts.

American Law Institute (1997). Restatement (Third) of Torts: Product Liability.

Bejarano Sánchez, M. (1998). Obligaciones Civiles. Mexi-co: Oxford University Press-Harla Mexico.

Brasil, R. F. (1990, septiembre). Ley 8.078. Codigo de De-fensa do Consumidor.

Congreso de la República de Colombia (1982, 2 de di-ciembre). Decreto 3466.

Congreso de la República de Colombia (1887). Código Civil. Ley 57.

Corte Constitucional (2000). Sentencia C-1141.

Congreso de la República de Colombia (2011, 12 de oc-tubre). Ley 1480. Estatuto del Consumidor. Colombia.

Congreso Español (1994, 6 de junio). Ley 22. España.

Consejo de la Comunidad Europea (1985, 25 de julio). Directiva 374.

podrían poner en evidencia un proceso pendular de la culpa en materia del dere-cho de daños.

• Anteriormente en Colombia se encontra-ba vigente el Decreto 3466 de 1982, esta-tuto según el cual, a partir del artículo 78 constitucional y de su correspondiente in-terpretación realizada por la Corte Consti-tucional en Sentencia C-1141 de 2000, se podía concluir que la responsabilidad por producto defectuoso estaba enmarcada en el régimen objetivo de la responsabi-lidad civil.

• En este mismo sentido se pronunció la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 30 de abril de 2009, jurisprudencia consi-derada hito en tal materia y vigente hasta la fecha, sin que se hayan producido fallos posteriores al Estatuto del Consumidor (Ley 1480 de 2011).

• La Ley 1480 de 2011 define el “producto defectuoso” como “aquel bien mueble o inmueble que en razón de un error el di-

seño, fabricación, construcción, embalaje o información, no ofrezca la razonable se-guridad a la que toda persona tiene de-recho”, e impuso la obligación de probar tal error (defecto) a quien intentare iniciar una acción en procura de los perjuicios por los daños causados por un producto puesto en circulación, y con ello, incluye un elemento subjetivo (la culpa), además de la carga de demostrarlo.

• En este sentido, resulta evidente que en la práctica es imposible encuadrar el actual régimen de responsabilidad por producto defectuoso en Colombia dentro de la res-ponsabilidad objetiva.

• Sin embargo, la intención del legislador no parece cambiar efectivamente el régi-men, pues dentro de las causales de exo-neración no contempló la de diligencia y cuidado; el cambio práctico se trató, más bien, de un error en la técnica jurídica im-, de un error en la técnica jurídica im-plementada para reglamentar la respon-sabilidad por producto defectuoso.

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Cornell University Law School (s. f.). Legal Information Institute. Disponible en: from https://www.law.cornell.edu/wex/res_ipsa_loquitur

Cuéllar, J. C. (2014). La responsabilidad por producto de-fectuoso en el derecho colombiano. Civilizar, 17-40.

De Ángel, R. (1993). Tratado de Responsabilidad Civil. Madrid: Civitas.

Díez-Picazo, L. (1999). Derecho de Daños. España: Civi-tas.

Escola v. Coca-Cola Bottling Co., 24 Cal. 2d 453, 150 P.2d 436 (Supreme Court of California 5, de julio de 1944).

España (1994, 7 de julio). Real Decreto Legislativo 22.

Gutiérrez, G. M. (1996). Responsabilidad Civil de la Em-presa. Bogotá, D.C.: Editorial Jurídica Pana-mericana S.R.L.

MacPherson, Respondent Vs. Buick Motor Company, 217 NY 382 (Court of Appeals of New York, 14 de marzo de 1916).

Martínez Ravé, G. (1998). Responsabilidad Civil Extra-contractual (10ª ed.). Bogotá, D.C.: Temis.

Mazeaud, H. & André, T. (1963). Tratado Teórico Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Con-tractual, t. I (5ª ed., vol. 1). (L. Alcalá-Zamora, trad.) Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Euro-pa-América.

Ovalle Piedra, J. (2001). La responsabilidad civil por pro-ductos en México, Canadá y Estados Unidos. Mexico: UNAM.

Plata, L. C. (2006). Responsabilidad por productos de-fectuosos: del Código Civil al Estatuto de Pro-tección al Consumidor. Revista de Derecho, 25, 369-385. Disponible en: http://ciruelo.uninorte.edu.co/pdf/derecho/25/11_Respon-sabilidad_por_productos_defectuosos.pdf

Ref: Exp. 25899 3193 992 1999 00629 01 (Corte Supre-ma de Justicia, 30 de abril de 2009).

Savatier, R. (1934). Régles généreles de la responsabilité civile. Paris: Librairie générale de droit et de jurisprudence.

Tamayo Jaramillo, J. (2007). Tratado de Responsabilidad Civil (2ª ed.). Bogotá, D.C.: Legis.

Tamayo Jaramillo, J. (2015, 14 de enero). Ambito Ju-rídico. Disponible en: http://www.ambi-tojur idico.com/BancoConocimiento/N/noti-140114-03el_incumplimiento_de_obli-gaciones_de_garantia_es_fuente_de/noti-140114-03el_incumplimiento_de_obligacio-nes_de_garantia_es_fuente_de.asp?Miga=1

Tamayo Jaramillo, J. (s. f.). eleccionvisible.com. Disponi-ble en: http://eleccionvisible.com/doc/ternas/CSJ/T1_JTJ/T1_JTJ_AMB.JUR_01.pdf

Trillo Noval, A. (s. f.). Responsabilidad Civil Subjetiva y Objetiva (La Culpa y el Riesgo Extracon-tractual) —Una Síntesis de su Estructura—. Disponible en: www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/1292344052526?blobhea

Universidad Libre (2013). La Responsabilidad Civil. Bogo-tá, D.C.: Universidad Libre.

Woolcott, O. (2003). La responsabilidad del productor: estudio comparativo del modelo estadouni-dense y el régimen de la Comunidad Euro-pea. Fondo Editorial PUCP.

Woolcott, O. (2009). Causalidad y daño por productos defectuosos a propósito de los casos DES en los Estados Unidos. (U. S. Tomás, Ed.) Revis-ta UISTA, 30, 109-130. Disponible en: http://www.usta.edu.co/otras_pag/revistas/iusta/iusta_30/contenido.pdf

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Estudio de caso sobre el derecho de propiedad y la formalización en el corregimiento de Matuya (Bolívar)*

Carolina Berrío Berrío1

1

Resumen

En Colombia existe una disparidad entre la formalidad del Ré-gimen de Propiedad frente a la concepción informal que sobre la propiedad tienen los miembros de las comunidades de des-

plazados por el conflicto armado. Por ello, mediante un estudio de caso realizado a una comunidad de desplazados se hizo una

aproximación al concepto que estos tienen sobre la propiedad de su tierra, contrastándolo con las disposiciones legales que

regulan el derecho de propiedad, destacando las dificultades que surgen al intentar enmarcar dentro de la rigurosidad de la ley los actos y acuerdos realizados sobre la propiedad de la tierra.

Palabras clave: derecho de propiedad, formalización de la pro-piedad, desplazamiento forzado, acuerdos extralegales, conflicto

armado colombiano.

Abstract

Victims of forced displacement, caused by Colombia’s internal armed conflict, have an informal idea of land ownership, which differs from our Legal Property System’s formalities. Therefore, the following case study has been developed among a commu-

nity of victims in order to approach their very own concept about land ownership, contrast such concept with our legal

system of Property Law and finally, highlight the difficulties

*Artículo elaborado en el marco del Proyecto “Institucionalidad, Territorialidad y Desarrollo de los Montes de María”.

1 Tercer puesto en el I Concurso Nacional de Escritos Académicos en honor al Profesor Luis Alber-to Gómez Araújo. Abogada de la Universidad del Norte, Barran-quilla (Colombia), miembro del Grupo de Litigio e Interés Público (GLIP) y graduada del Semillero de Investigadores en Derecho de la misma universidad. carolinabe-rrio@uninorte.edu.co

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that emerge when trying to frame, within the inflexibility of law, every act and agreement

performed upon land ownership.

Keywords: property law, land ownership formalization process, displacement, extra-legal agreements, internal armed conflict in

Colombia.

Lo extraordinario no es tanto la pobreza mis-ma, sino más bien la habilidad de estas perso-nas para sobrevivir a pesar de ella.

Hernando de Soto

1. EL PROBLEMA DEL DERECHO CIVIL A LA LUZ DE LA LEGISLACIÓN EN UN MODELO DE JUSTICIA TRANSICIONAL

Por más de 50 años los colombianos hemos vivido en un entorno de guerra y violencia que ha dejado más de 6 millones de víctimas que hoy, amparadas en la Ley 1448 de 2011, reclaman justicia, verdad y reparación.

A la llamada “Ley de Víctimas” le antecedieron cier-tos fenómenos, políticas y normativas que poco a poco derivaron en su promulgación: en primer lu-gar, el fenómeno del desplazamiento forzado, que surgió como consecuencia de la guerra. Durante el periodo de conflicto anterior a la expedición de la Ley 1448, al amparo de la Ley 387 de 1997, el des-plazamiento forzado se concibió como un hecho victimizante, sin hacer referencia alguna a la no-ción de víctimas. Esta diferencia fue determinante, puesto que los desplazados por la violencia no eran considerados víctimas del conflicto armado y, por ende, no eran sujetos susceptibles de ser repara-

dos, sino que el Gobierno se limitaba a prestarles asistencia y ayuda. Luego, con la expedición de la Ley de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005) se crearon unas prerrogativas penales para uno de los actores del conflicto: los grupos paramilitares. En este con-texto, los responsables se postulaban a este pro-ceso de justicia y paz, pero solo serían procesados por lo que fuera demostrado dentro del proceso. Una vez más, la reparación a las víctimas se dejó a un lado. No fue sino hasta 2011 cuando el debate se centró en las víctimas del conflicto. Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de De-recho, su responsabilidad es directa y objetiva, lo cual se traduce en el derecho que tienen las vícti-mas del conflicto armado de recibir una reparación integral, y es este el problema central que busca resolver la Ley 1448. Esto teniendo en cuenta, ade-más, que antes de expedirse esta Ley de Víctimas había derechos que el Estado no protegía, v.gr., el derecho a la educación. Luego, el Estado se obligó a brindar estabilidad a las víctimas en todos los as-pectos, lo cual implica una novedad en contraste con la Ley de Justicia y Paz. Es así como en Colom-bia se adoptó un modelo de justicia transicional, en el que se hace un gran esfuerzo por lograr una reparación material efectiva, al establecer un mon-to de indemnización de hasta 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes, pero además asegurar la restitución, satisfacción y rehabilitación de las víctimas.

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Al analizar el conflicto desde la óptica del Derecho –concretamente desde el Derecho Civil– se observa que se ha presentado un fenómeno en las comu-nidades de desplazados víctimas del conflicto que ha permeado todas las zonas del país. Como se comentó anteriormente, estas comunidades están compuestas por familias que se han visto forzadas a abandonar sus lugares de residencia y reubicarse en distintos lugares debido a la magnitud de las emergencias humanitarias que se han presentado en el país con ocasión del conflicto. Sin embargo, al tratarse de desplazamiento forzado, en primera medida no existen herramientas legales que regu-len la propiedad de la tierra de esta población.

En ese orden de ideas, el fenómeno consiste en que si bien estas personas se dedican principalmente a cultivar sus tierras y la mayoría no tiene un título profesional de abogado, el respeto que tienen por la legalidad y por los derechos de los demás es ab-soluto, especialmente en lo referente a la propie-dad de la tierra. Esto ha generado una disparidad entre la formalidad del Régimen de Propiedad de nuestro Derecho Civil frente a la concepción infor-mal que sobre la propiedad tienen los miembros de las comunidades de desplazados, puesto que, como será expuesto a continuación, esta concep-ción característica de las comunidades de desplaza-dos respecto de la propiedad de la tierra se aparta en gran medida de nuestro Régimen de Propiedad.

2. EL CONTEXTO DE LA POBLACIÓN DETERMINADA

El objetivo de este artículo es hacer una aproxima-ción a la concepción que tienen los desplazados sobre la propiedad de la tierra, para luego contras-tarla con las disposiciones legales que regulan el derecho de propiedad, y así destacar las dificulta-des que surgen al intentar enmarcar dentro de la rigurosidad de la ley los actos y acuerdos realizados sobre la propiedad de la tierra en estas comuni-

dades2. Lo anterior se hará a través de un estudio de caso de la Asociación No Hay Como Dios, con-formada por campesinos desplazados de Santa Cruz de Mula, hoy habitantes de Matuya, ambos corregimientos del Carmen de Bolívar. Esta es su historia:

El conflicto armado hizo presencia en Santa Cruz de Mula el 4 de agosto de 1984 con la llegada del grupo armado ilegal EPL, que utilizó la zona para acampar. Luego, el 14 de abril de 1987, la Fuerza Pública hizo su primer acercamiento, y a partir del día siguiente iniciaron fuertes enfrentamientos en el Caño de Salao que forzaron a 97 familias a des-plazarse hacia La Cansona, en el Carmen de Bo-lívar, mientras cesaban los mismos. Después que estas familias regresaron a Santa Cruz de Mula, el 14 de marzo de 1989 los paramilitares atacaron por primera vez a los habitantes, asesinaron a 14 cam-pesinos de Caracolí, Guamanga, La Cansona y San Isidro y generaron un desplazamiento masivo.

El 15 de abril de 1991, tras un enfrentamiento entre la Fuerza Pública y la guerrilla, la población volvió a quedar en medio del combate. Por esta razón los habitantes de Santa Cruz se desplazaron nue-vamente, esta vez hacia Santa Fe de Hicotea. Sin embargo, las desapariciones, asesinatos y torturas a los campesinos continuaron hasta 2004.

Los campesinos recuerdan cada asesinato, así como los señalamientos y estigmatizaciones por parte del Estado, que en muchas ocasiones los de-tuvo y sindicó de rebelión.

En este violento escenario, el 4 de marzo de 2004 los paramilitares asesinaron a unos hermanos cam-pesinos, y esto desató un nuevo desplazamiento hacia Paso el Medio. Sin embargo, en este lugar tampoco encontraron paz; fueron testigos de múl-tiples enfrentamientos entre el ejército y los gru-

2 Hernando de Soto (2000) los llama “acuerdos extrale-gales”, y los define como obligaciones explícitas entre ciertos miembros de la sociedad para dar seguridad a sus propiedades (p. 116).

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pos insurgentes, por lo cual se desplazaron hacia Matuya.

Dos años después de su llegada a Matuya hubo en-frentamientos entre el ejército y la guerrilla y dos campesinos fueron retenidos por casi 7 horas. Ese mismo año desapareció una habitante de La Su-prema, quien luego fue encontrada colgada de un árbol en Paso el Medio, asesinada por un grupo armado. Estas condiciones de violencia constante forzaron a varias familias a desplazarse hacia La Su-prema mientras que bombardeaban Playón, lo cual generó asimismo un desplazamiento hacia Paso el Medio Nuevo.

Al año siguiente, 2007, estos campesinos se orga-nizaron en una asociación llamada No Hay Como Dios, recolectaron dinero y con la ayuda de la ONG Corporación Desarrollo Solidario (CDS) compraron una hectárea de tierra ubicada en una parcela en el municipio de Matuya (Bolívar). Luego, en febrero de 2008, iniciaron la construcción de una escuela, y consiguieron 4 hectáreas de tierra para cultivar hortalizas y criar gallinas y cerdos.

Esta comunidad de campesinos desplazados por la violencia ocupa una porción de una parcela que, como ya se dijo, fue adquirida por la Corporación Desarrollo Solidario para este fin. No obstante, te-niendo en cuenta que la parcela fue adquirida por la CDS y no por los campesinos de forma indivi-dual, el derecho sobre la propiedad de la tierra lo tiene esta ONG y no los campesinos.

Respecto a esta formalidad encontramos en con-traste las medidas tomadas por los campesinos para organizarse dentro de este territorio; de ma-nera informal subdividieron la parcela con base en unos mapas de la zona que ellos mismos diseña-ron. Así las cosas, si bien en esta subdivisión del terreno no se cumplieron los requisitos de ley y, por consiguiente, no existen documentos legales que acrediten lo aquí expuesto, los campesinos recono-cen y respetan esta división, por lo cual cada uno se considera dueño de una porción de la parcela, sobre lo cual no hay discusión alguna. Así las co-

sas, la información legalmente documentada dista mucho de la realidad que se evidencia en esta tie-rra, en la que cada familia cree tener la propiedad de una porción de tierra que legalmente pertenece todavía a la ONG que la adquirió para que ellos habitaran.

La fuerza de estos acuerdos no está dada, enton-ces, por la ley, sino por la costumbre y el respeto que tiene esta comunidad por sus propios acuer-dos, a los cuales les otorgan la fuerza de la misma ley.

Con base en lo anterior, los contenidos que, abor-daremos son los siguientes: en primer lugar se hará un breve recuento de las disposiciones legales que regulan el derecho de propiedad. Seguidamente se explicará lo sucedido con la propiedad de la tie-rra en el caso de la comunidad mencionada, para luego contrastarlo con lo dispuesto por nuestro ordenamiento jurídico y así poner de relieve las di-ficultades que surgen en la comunidad al intentar darles validez jurídica a los actos extralegales que realizan por fuera del sistema de propiedad legal. Por último se presentaran unas conclusiones res-pecto de estos aspectos, con el fin de proponer, a través del análisis, una solución encaminada a la adecuación de la propiedad a la realidad social y cultural de las comunidades de desplazados, la cual es ajena al ámbito legal.

3. EL DERECHO DE PROPIEDAD Y LA FORMALIZACIÓN EN COLOMBIA

El artículo 665 del Código Civil define el derecho real como aquel que tenemos sobre una cosa res-pecto a determinada persona, e incluye en dicho concepto el derecho de propiedad. En esa misma línea, el doctrinante José J. Gómez (1983) lo define como “el poder jurídico total o parcial sobre una cosa, con cargo de ser respetado por todos” (p. 114). Por su parte, el derecho de propiedad es defi-nido en el artículo 669 ibídem como el derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella sin controvertir la ley o el derecho ajeno.

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Por último, el Código Civil establece en su artículo 673 los siguientes modos de adquirir el dominio: la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte y la prescripción. Para el caso ob-jeto de análisis son relevantes dos de dichos modos de adquirir el dominio: la tradición y, como se verá en el próximo acápite, la prescripción.

Así, pues, la tradición se encuentra regulada en el artículo 740 y ss. del Código Civil. Esta consiste en la entrega que hace el dueño de una cosa (traden-te) a otra persona (adquirente), teniendo el prime-ro la facultad e intención de transferir el dominio y el segundo la capacidad e intención de adquirirlo. Cabe resaltar, además, que la validez de la tradi-ción como modo de adquirir el dominio está dada por un título traslaticio de dominio, v.gr., un título de venta, sin el cual la tradición no tiene validez alguna. Con otras palabras y siguiendo al doctri-nante Luis Guillermo Velásquez Jaramillo, a pesar de que las expresiones empleadas en el artículo 765 del Código Civil dan a entender que por el solo título se adquiere el derecho real de dominio, ello no es así, pues en nuestro ordenamiento jurídico se necesita la coexistencia de título y modo.

Ahora, en cuanto a las solemnidades, el artículo 749 ibídem ha establecido que si la ley exige una solemnidad especial –como ocurre, por ejemplo, con la compraventa de bienes inmuebles–, el do-minio solo se transfiere si se cumplen las solemni-dades exigidas por ley.

a. Tradición de bienes inmuebles

El Código Civil ha regulado en su artículo 756 y ss. la tradición de bienes inmuebles. En dichas dispo-siciones se ha consagrado la exigencia de inscribir el título (traslaticio de dominio) en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos. A este respec-to cabe remitirnos al capítulo primero del Estatuto de Registro de Instrumentos Públicos (Ley 1579 de 2012), que regula y delimita las normas referentes a tal registro. Así las cosas, en dicho registro se establece que el registro de la propiedad inmueble es un servicio público prestado por el Estado (con-

cretamente por funcionarios denominados regis-tradores de instrumentos públicos) que tiene por objetivos los siguientes:

a. Servir de medio de tradición del dominio de los bienes raíces y de los otros derechos reales constituidos en ellos, de conformi-dad con el artículo 756 del Código Civil.

b. Dar publicidad a los instrumentos públi-cos relacionados con los bienes raíces.

c. Dar mérito probatorio a los instrumentos públicos sujetos a inscripción.

Según dispone este Estatuto, todos los actos conte-nidos en escrituras públicas que impliquen –entre otros– la constitución o adjudicación del derecho real de dominio están sujetos a registro.

Por lo anterior, es generalmente aceptado en nues-tro país que la propiedad sobre las tierras existe en la medida en que se tengan los documentos de propiedad sobre un determinado inmueble. Esto significa la existencia de una escritura pública au-tenticada por un notario y registrada en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos. Este docu-mento público describe detalladamente el bien que se transfiere (sus medidas y linderos, el folio de matrícula, etc.) y los actos realizados respecto al mismo (tales como enajenaciones y gravámenes), entre otras especificaciones, pero también consa-gra los términos en virtud de los cuales las partes acuerdan realizar la transferencia del inmueble en cuestión, seguido de la firma de estas y el sello no-tarial (Latorre, s. f., p. 8). Así las cosas, la escritura pública representa una porción de tierra, y es por medio de este documento que se identifica la mis-ma.

b. Estatuto Notarial

El artículo 12 del Decreto 960 de 1970 (Estatuto Notarial) establece una exigencia de solemnidad para todos los actos y contratos de disposición o gravamen de bienes inmuebles, lo cual significa

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que estos deben celebrarse por escritura pública. Esta última se encuentra definida en el artículo 13 del mismo texto en los siguientes términos: “La escritura pública es el instrumento que contiene declaraciones en actos jurídicos, emitidas ante el Notario, con los requisitos previstos en la Ley y que se incorpora al protocolo”. Esta disposición, ade-más, desglosa el proceso de perfeccionamiento de este instrumento así: 1) recepción, 2) extensión, 3) otorgamiento y 4) autorización3.

Además de la conocida conformación de la volun-tad mediante el otorgamiento y autorización de un instrumento público, la función notarial impli-ca acercar a los más pobres o necesitados al acce-so a la información. Así, pues, el notario es quien puede y debe detectar los intereses y problemas subyacentes en cada actuación notarial, para dar una solución correcta y legal al acto que se busca alcanzar, y debe asimismo interpretar la ley según cada caso (Serrano De Nicolás, 2013, p.36).

A este respecto, y desde la óptica del Derecho Notarial, comúnmente se ha considerado que la propiedad formal solo se tendrá en la medida en que se tenga un justo título, esto es, una escritura pública con el lleno de los requisitos de ley. Así, si-guiendo a Serrano De Nicolás ( 2013, p. 38), la mera exhibición puede dar completa seguridad jurídica de las circunstancias singulares y específicas que caracterizan cada propiedad.

No obstante lo anterior, reconociendo que cada día son más las personas que viven en la extralegali-dad, es necesario aceptar que la función notarial debe adaptarse –y adaptar sus instituciones– a la realidad de nuestro país, donde debido al conflic-to armado y como consecuencia de los desplaza-mientos forzados, las personas dejan de tener la

3 El artículo 14 del Estatuto Notarial define cada etapa así: la recepción consiste en percibir las declaraciones que hacen ante el Notario los interesados; la extensión es la versión escri-ta de lo declarado; el otorgamiento es el asentimiento expreso que aquellos prestan al instrumento extendido; y la autoriza-ción es la fe que imprime el notario a este en vista de que se han llenado los requisitos pertinentes y de que las declaracio-nes han sido realmente emitidas por los interesados.

titularidad sobre las tierras y viven, en palabras comunes, por fuera de la ley –al menos civilmente hablando–.

Así, pues, es indispensable crear nuevas institucio-nes jurídicas inspiradas en la autonomía de la vo-luntad privada y la igualdad de las personas, y si-guiendo a Serrano de Nicolás (2013, p. 60), incluso la solución de los problemas podría ser encausada por la vía de la autorregulación, con la asistencia neutral, por ejemplo, de un notario.

4. ESTUDIO DE CASO SOBRE LA PROPIEDAD DE LAS TIERRAS EN EL CORREGIMIENTO DE MATUYA

Pedro, un campesino miembro de esta comuni-dad de desplazados, “cedió” su porción de tierra (la cual le fue asignada a partir de la mencionada compra que hizo la ONG para este fin) a la comu-nidad. En este escenario, y a pesar de la situación de extralegalidad en la que se encuentran estas personas, surgió la necesidad de documentar esta “cesión” por parte de Pedro a la comunidad mis-ma, y fue precisamente ante esta inquietud, plan-teada por los mismos líderes de la comunidad, que se analizaron las distintas posibilidades jurídicas a través de las cuales se podría dar validez a dicho acto y que se indicarán a continuación:

a. Usufructo

Como primera solución se pensó en el derecho real de usufructo. El Código Civil colombiano lo define en su artículo 83 como “la facultad de go-zar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituir a su dueño, si la cosa no es fungible….”

Así, una vez elaborado el documento en el que constara el usufructo a favor de Pedro, este, en su calidad de usufructuario, podría renunciar al usu-fructo de esta porción de la tierra devolviéndolo a la ONG propietaria de la porción de la parcela destinada a la vivienda de los campesinos despla-

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zados en el municipio de Matuya, con lo cual pa-recía que podría quedar resuelta la inquietud de la comunidad. Sin embargo, esta opción no era viable, puesto que si bien la ley consagra distintos modos de constitución del usufructo, para el caso concreto de usufructo sobre bienes inmuebles se exige, como requisito de validez, la formalización4, y esto causaría dos grandes inconvenientes: 1) im-plicaría la comparecencia de cada miembro de la Asociación No Hay Como Dios a la notaría; y 2) se incurriría en gastos notariales que harían aun más remota esta posibilidad, debido a la difícil situa-ción económica de los campesinos desplazados.

b. Comodato mediante documento privado

Visto que no era posible acudir a la figura del usu-fructo, la segunda solución considerada fue elabo-rar un documento privado en el cual Pedro instru-yera a la ONG para que entregara en comodato la porción del terreno (terreno este que si bien para Pedro y para toda la comunidad es “propiedad” de este, jurídicamente le pertenece a la ONG) a la Uni-versidad del Norte para que esta se encargara de ejecutar un proyecto en favor de la comunidad. Sin embargo, esta opción fue descartada por dos razo-nes: 1) era inconveniente incluir a terceras personas en el proyecto, puesto que la idea era precisamente crear un sentido de pertenencia en la comunidad; y 2) esta solución desconoce cualquier derecho que podría llegar a tener Pedro por la vía jurídica sobre este predio.

c. La solución: acuerdo privado de reconocimiento de posesión y renuncia de la misma

Por último se pensó en redactar un acuerdo priva-do en el que Pedro, luego de reconocerse como po-seedor de la porción de terreno, renunciara a dicha posesión y restituyera el inmueble a la asociación.

4 El artículo 826 reza: “El usufructo que haya de recaer so-bre inmuebles por acto entre vivos, no valdrá si no se otorgare por instrumento público inscrito”.

Esta última fue la opción elegida, por ser la más acorde con la información documentada en la Ofi-cina de Registro de Instrumentos Públicos. Esto porque desde lo jurídico Pedro no era más que un poseedor, al no haber formalizado la propiedad de la porción de la parcela que se destinó a la vivienda de él y su familia.

Es en este punto donde se evidencia la brecha entre la información que está legalmente documentada y la realidad de la tierra: para Pedro, esa porción de tierra le pertenece y, por tanto, es susceptible de ser vendida. Lo mismo ocurre con cada uno de los miembros de la comunidad respecto de las porcio-nes de tierra que ellos mismos subdividieron para cada familia. Entonces, esa tierra de la que ellos se creen dueños no les pertenece legalmente5.

Se evidencia, así, la concurrencia de dos realidades: de una parte, una realidad jurídica, fundamentada en la información obrante en los registros de las oficinas de instrumentos públicos y, de otra parte, una realidad social, fundamentada en los acuerdos extralegales sobre los cuales se estructura la pro-piedad de la tierra desde la óptica de la comunidad.

CONCLUSIONES

Al intentar enmarcar dentro de la legalidad los ac-tos realizados sobre la propiedad de la tierra por los miembros de la comunidad queda claro que no es una tarea fácil, precisamente por la brecha existente entre la información que está legalmente documentada y la realidad de la tierra. Con otras palabras, el hecho de no tener los títulos de propie-dad hace imposible la formalización de actos so-bre la tierra respecto de la cual los campesinos se consideran dueños. En este escenario lo único que se puede hacer es buscar alternativas, dentro de lo privado y sin formalidad alguna, para documentar

5 Es así como se configura el “capital muerto” al que Her-nando de Soto (2000) hace referencia, entendido este como todo activo que no está contenido dentro de un sistema de propiedad legal ( p. 53), y de esta manera disminuyen las posi-bilidades de las personas pobres de aumentar sus ingresos, al no poder aprovechar legalmente el potencial económico de sus activos para producir un mayor valor (p. 116).

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los acuerdos a los que llegan los campesinos res-pecto de estas tierras.

Así las cosas, ante la pregunta de si la solución al problema estará en legalizar la tenencia de las tie-rras de los campesinos en Colombia o en adaptar nuestro sistema jurídico a la extralegalidad en la que se encuentran los mismos, con base en el caso estudiado es dable afirmar que la solución estaría en la segunda opción, puesto que estos acuerdos extralegales son verdaderos contratos sociales, los cuales, según De Soto, constituyen la única forma de regular las vidas y transacciones de estas per-sonas; y si bien sus leyes están por fuera de la ley formal, ellas son las únicas leyes con las que los campesinos se sienten cómodos e identificados. Este es, sin duda, el contrato social por el cual se rige la comunidad6.

De ahí la importancia de que el Estado legitime la propiedad de la tierra de los campesinos, integrán-dolos al marco legal, conciliando así la ley con la realidad social. Es decir, al aceptar esta extralegali-dad como una realidad incuestionable, el Derecho adquiere mayor legitimidad. De lo contrario, si se desconociera dicha realidad, no tendría sentido al-guno la existencia de la ley, pues se entendería que esta no es capaz de mantenerse en contacto con los contratos sociales pactados en la cotidianidad.

En conclusión, la salida sería una decisión política encaminada no solo a la aceptación, sino también a la adecuación de nuestro ordenamiento jurídico a la realidad de los campesinos, permitiendo así la legitimación de la ley y del Derecho.

No podemos seguir intentando enmarcar dentro de la formalidad actual los acuerdos extralegales de los campesinos; la historia ha demostrado la in-eficacia de estos intentos que, cuando menos, lo que hacen es apartar aun más a quienes viven en la extralegalidad. En consecuencia, y a manera de cie-

6 Al respecto, De Soto (2000) afirma que los países occi-dentales fueron capaces de reconocer que los contratos socia-les nacidos fuera de la ley oficial eran una fuente legítima de normatividad y encontraron maneras de absorber estos contra-tos (p. 134).

rre, no se trata de adecuar estos acuerdos al mar-co legal, sino de flexibilizar este marco para que dichos acuerdos encuadren con menor dificultad dentro de un mínimo grado de legalidad.

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BIBLIOGRAFÍA

Adrogué, M. y otros (1986). Temas de derechos reales. Buenos Aires: Editorial Plus Ultra.

Alessandri, A. y otros (1982). Los bienes y los derechos reales. Santiago de Chile: Imprenta Universal.

Alterini, J. (1980). Estudios de derecho civil. Buenos Ai-res: Editorial Universidad.

Barragán, A. M. (1979). Derechos Reales. Bogotá, D.C.: Temis.

Boada García, L. F. (2004). El certificado de tradición y su interpretación. Pereira: Editorial Papiro.

Cooke, E. (2012). Land Law. Oxford: Oxford University Press.

Caicedo, E. (1995). Derecho notarial y registral, Bogotá, D.C.: Ediciones Rosaristas.

De Soto, H. (2000). El Misterio del Capital. Lima: Empre-sa Editora El Comercio.

Díaz Martínez, A. (1996). Propiedad horizontal y registro de la propiedad: título constitutivo y respon-sabilidad patrimonial. Madrid: McGraw-Hill.

Esau, A. A. (1974). Land ownership rights: law and land, an overview. University of Alberta. Institute of Law Research and Reform.

Gatti, E. (1984). Teoría general de los derechos reales. Buenos Aires: Abeledo-Perrot.

Gómez, J. J. (1983) Bienes. Bogotá, D.C.: Publicaciones Universidad Externado de Colombia.

Latorre, S. (s. f.). The Making Of Land Ownership: Land titling in rural Colombia, a reply to Hernando de Soto.

Ochoa G., O. E. (2008). Derecho civil: bienes y derechos reales. Caracas: Universidad Católica Andres Bello, Editorial Texto.

Prosterman, R. (1999). Legal Impediments to Effective Rural Land Relations in Eastern Europe and Central Asia: A comparative perspective. Washington, D.C.: The International Bank for Reconstruction and Development.

Serrano De Nicolás, Á. (2013). El Derecho Civil y Nota-rial en el Derecho Comparado. Bogotá, D.C.: Departamento de Publicaciones Universidad Libre.

Tee, L. (2002). Land Law. Issues, Debates, Policy. New York: Willan Publishing.

Valencia Zea, A. (1976). Derecho civil, t. II: Derechos rea-les. Bogotá, D.C.: Temis.

Velásquez Jaramillo, L.G. (2010). Bienes. Bogotá, D.C.: Temis.

Sentencias

Corte Constitucional

Sentencia T-025 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Es-pinosa.

Legislación

Código Civil colombiano (artículos 665, 669, 673, 749, 756 y ss., 823 y 826).

Estatuto Notarial (Decreto 960 de 1970, artículos 12 y 13).

Estatuto de Registro de Instrumentos Públicos (Ley 1579 de 2012).

Ensayos

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Perpetuación de la burocracia en el Estado moderno

Mariela María Mejía Suárez1

rectores pero habiendo expropiado para ello a todos los funcionarios de clase autónomos, que anteriormente disponían de aquellos por derecho propio, y colocándose así mismo, en lugar de ellos, en la cima suprema. (pp. 260 y 261)

De esta manera, las características esenciales del Estado moderno son el territorio y el monopolio de la coacción legítima, es decir, el Estado es el único que puede ejercer coacción, pero esta se encuentra apoyada en unos motivos de justificación interior.

La burocracia es concebida por Weber en su obra

…como una estructura jerárquica en la cual los funcionarios cumplen con tareas que están claramente establecidas y diferenciadas. Esta organización de control constituye la única opción de administración y dominación en las sociedades modernas y su desarrollo y conso-lidación están en estrecha relación con el pro-1 Estudiante de cuarto semestre de pregrado en Derecho de

la Universidad del Norte. Barranquilla (Colombia). smariela@uninorte.edu.co

La presencia de la burocracia como sistema de administración en el Estado moderno es indudable, y resulta necesaria para que esta forma de organización política subsista. En-

contrar un Estado occidental en la actualidad en el que la forma de administración sea diferente es una pretensión inverosímil. El desarrollo y la estruc-tura del Estado moderno conllevan a que la exis-tencia de la burocracia esté íntimamente ligada a la existencia del Estado como lo conocemos hoy.

Para el sociólogo alemán Max Weber (1956)

El Estado moderno es una asociación de do-minio institucional, que en el interior de un territorio ha tratado con éxito de monopolizar la coacción física legítima como instrumento de dominio, y reúne a dicho objeto los medios materiales de explotación en manos de sus di-

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ceso de racionalización. (Zabludovsky, 2009, p.36)

Por tanto, la burocracia es una forma de organi-zación estructural para la administración y domi-nación, las cuales son ejercidas por funcionarios desde una oficina.

El proceso de racionalización hace referencia al del derecho, el que en sus inicios era simplemente apli-car “justicia” de acuerdo con las necesidades del caso y de acuerdo con mandatos divinos por parte de alguien que representaba el poder y la sabidu-ría, es decir, las decisiones eran tomadas sin ningu-na justificación lógica. Con la evolución y el desa-rrollo de la técnica al hombre se le hizo necesario poder evitar conflictos y tener certeza del resulta-do de la resolución de estos, es decir, que se logra calcular la decisión de quien media. Por tanto, se empezaron a establecer procedimientos y normas escritas para dar la certeza deseada por el hombre moderno, además de que ahora el juez debe justifi-car su decisión teniendo en cuenta la razón y no el mandato divino o la justicia en cada caso.

Hay que tener en cuenta que este proceso de racio-nalización se presentó precisamente en Occidente, a excepción de Inglaterra, donde se mantiene un sistema consuetudinario, pero debemos reconocer que este sistema logró convivir con el sistema capi-talista predominante en el Estado moderno.

La burocracia como sistema de administración se caracteriza porque quien administra es un fun-cionario, a quien no le pertenecen los medios de administración; en la sociedad moderna este fun-cionario se ha preparado profesionalmente para desarrollar las funciones del cargo que desempeña. Esta estructura del sistema burocrático está direc-tamente relacionada con el nacimiento del siste-ma capitalista y el Estado moderno. Como explica Marx en “La acumulación originaria”, el sistema capitalista tiene sus bases en el sistema feudal, al igual que el Estado moderno, cuando los siervos y vasallos, considerados como medios de producción en el sistema feudal, son emancipados y las tierras

y medios de sustento que tenían en el sistema feu-dal son expropiados, arrojando a estos trabajado-res recién emancipados fuera, sin nada más que ofrecer para sostenerse que vender su fuerza de trabajo libre a los terratenientes o señores feuda-les del antiguo sistema; produciéndose finalmente la separación entre productores y medios de pro-ducción (Marx, 1867); que se traducen en la ad-ministración de la coacción legítima en el Estado moderno, en los medios de administración y los trabajadores se transforman en los funcionarios.

Corresponde aclarar que a pesar de la característi-ca de la profesionalidad de los funcionarios en la burocracia, también existen funcionarios políticos, cuyo cargo y desempeño de funciones está jerar-quizado y bajo unas disposiciones claras acerca de sus funciones y limitaciones, mas su cargo lo ob-tienen por votación popular y la duración del des-empeño de sus funciones está sujeta a un lapso definido. Constituyendo una burocracia, mas no en sentido estricto para Weber (Zabludovsky, 2009).

Por la característica anterior Weber (1956) conside-ra al Estado moderno, desde el punto de vista de la sociología, como “una empresa con el mismo título que una fábrica: en esto consiste precisamente su rasgo histórico específico” (p. 264). Esto supondría que la burocracia es propia de los Estados con sis-temas capitalistas, mas la experiencia nos muestra que en todos los Estados socialistas que existen y han existido la administración también es buro-crática, pues se ha buscado que el Estado tenga todos los medios de producción, y esto, sumado a la presencia de un partido único, crea un conjunto de dirigentes y funcionarios de este partido que se encargan en forma jerarquizada de administrar el Estado.

Pero llevada al extremo esta racionalidad es con-siderada como una de las principales causas del holocausto nazi, la cual es una consecuencia de la modernidad, y más específicamente, del proceso de burocratización del Estado; este atroz aconteci-miento fue posible gracias a “la elevada desperso-nalización del aparato de mando, el cual asegura

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el cumplimiento del mandato de los superiores” (Bauman, citado en Zabludovsky, 2009), aunque estos sean moralmente repulsivos. Esta extrema racionalidad y el cumplimiento de mandatos por el simple hecho de seguir la forma o el procedimiento para ser legítimas muestra una de las debilidades de este sistema, en el cual las órdenes son ejecuta-das sin cuestionamiento alguno.

La influencia económica en la evolución del Estado moderno hace que el sistema capitalista descan-se internamente ante todo en el cálculo y necesite “para su existencia una justicia y una administra-ción cuyo funcionamiento pueda calcularse ra-cionalmente, por lo menos, en principio” (Weber, 1956, p. 265). Esta influencia y esta necesidad im-pulsan la transformación de la administración y la justicia en el Estado moderno directamente hacia la burocracia, el sistema capaz de llenar esa necesi-dad. Por tanto, para que la burocracia desaparezca sería necesario que la acumulación de capital pro-tegida por el Estado, la racionalidad para la toma de decisiones y la separación entre funcionarios y medios de administración desaparecieran, y con ello se extinguiría también la burocracia.

La vigencia de la burocracia hasta nuestros días fue predicha por Weber, quien además de resaltar que ella no desapareció en las civilizaciones antiguas en las que se instauró, recalca que en la actualidad se torna más difícil su desaparición porque los funcio-narios son profesionales, los individuos se forman para desempeñar esos cargos. Además, al ser la médula de la administración de masas, su desapa-rición se torna más difícil (Zabludovsky, 2009).

Para concluir es preciso insistir en que la burocra-cia, como sistema de administración de masas, no está solo presente en el aparato de dominación del Estado moderno; la forma actual de este sistema tuvo su origen en el sistema capitalista, el cual se

deriva a su vez del feudal. Con la aparición del Es-tado y la influencia del derecho en todas las esferas de la vida como orden legítimo, el derecho sufre un proceso de racionalización que va de la mano con el desarrollo de las características de la socie-dad moderna, exigiendo así al derecho establecer reglas según las cuales se puedan calcular las reso-luciones judiciales.

Finalmente, la influencia del sistema capitalista en el Estado moderno hace considerar que mientras este sea el sistema predominante en el mundo oc-cidental, mientras el Estado tenga la capacidad de poseer capital y el monopolio de la coacción legí-tima y su administración se trate de una adminis-tración de masas, la presencia de la burocracia será totalmente necesaria y su desaparición estaría liga-da a la de las características generales del Estado moderno, el cual garantiza la vigencia de este hacia futuro.

Bibliografía

Marx, K. (1867) El Capital, capítulo XXIV, libro I.

Weber, M. (1956). Wirtschaft und Gesellschaft. Grun-driss der Verstehenden Soziologie (4ª ed. corregida y aumentada; 1ª ed. 1922). Tubin-ga: J.C.B. Mohr. Traducción al castellano de José Medina Echavarría, Juan Roura Parella, Eduardo García Máynes, Eugenio Ímaz, José Ferrater Mora, Economía y sociedad. Esbozo de sociología comprensiva (1ª reimpresión de la 2ª ed.; 1ª ed. 1944). México: Fondo de Cul-tura Económica (1997).

Zabludovsky, G. (2009). Intelectuales y Burocracia: vi-gencia de Max Weber Barcelona. España: Anthropos Editorial.

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Las cárceles como instituciones y solución a un debate sociológico

Jesús David Martínez Cantillo1

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ving Goffman. A pesar de ser propuestas teóricas a primera vista en contradicción, se sostendrá el encuentro y la complementariedad entre estas en el marco de la situación carcelaria.

En 1968 se tradujo al castellano la célebre obra de Berger y Luckmann La construcción social de la rea-lidad. En esta la realidad social se plantea como expresión de un orden social compuesto por un conjunto de instituciones; es decir, son las institu-ciones el material constitutivo de la realidad social. Las instituciones son entendidas como “una tipi-ficación reciproca de acciones habitualizadas por tipos de actores” (Berger & Luckmann, 2001, p. 76). Las instituciones son construcciones sociales por ser creadas a partir de la amplia interacción entre individuos de la sociedad, y surgen como parte de un orden social producto de un proceso de exter-nalización, objetivación e interiorización.

Por otro lado, en 1961 Erving Goffman publicó su obra célebre Internados. La situación social de los enfermos mentales. Goffman (2001) entiende las instituciones como “sitios en los cuales se desa-rrolla determinada actividad” (p. 17). Esto es cla-

1 Estudiante de Ciencia Política y Gobierno y Derecho de la Universidad del Norte. Barranquilla (Colombia). jesusdavidmar-tinezcantillo@gmail.com

El debate en torno a la situación carcelaria en el mundo no es reciente. En clásicos de la literatura y la filosofía se presentan las cárceles como lugares no deseables y poco

acogedores. No obstante, desde mediados del si-glo XX y comienzos del XXI la discusión se ha vuel-to cada vez más amplia. La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 constituye el punto de quiebre. La amplia acogida de esta De-claración profundizó la divulgación de los derechos humanos al punto de penetrar en discusiones refe-rentes a la situación carcelaria generalizada en el mundo; situación a la que Beristaín (1986) refiere como “miles y miles de internos [a los que] se les sigue negando la existencia ya física, ya psicológica o por lo menos reduciéndola a nada” (p. 5). Esta situación será abordada en este artículo desde la sociología y la sociología jurídica; disciplinas en las cuales se destacan, por un lado, el trabajo de Peter Berger y Thomas Luckmann y, por el otro, el de Er-

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ramente una visión física de las instituciones; una visión física que se traduce en un espacio tangible y determinado, que como consecuencia “absorbe parte del tiempo y del interés de sus miembros, y les proporciona en cierto modo un mundo propio” (Goffman, 2001, p. 17). De manera que la contra-posición entre ambos bandos es una contraposi-ción entre lo social y lo físico, entre lo colectiva-mente construido y lo físicamente establecido.

Entrando en el terreno de las cárceles, cabe pre-cisar la forma en que son entendidas según los planteamientos de estos autores. Antes es nece-sario precisar su entendido general. Según la RAE (2001), las cárceles son locales destinados a la re-clusión de presos; definición centrada en el lugar o espacio de la cárcel.

Para definir la cárcel, según Berger y Luckmann (2001), es necesario hacer unas precisiones concep-tuales. Las instituciones son planteadas por estos autores como construcciones sociales a partir de la amplia interacción entre individuos de la socie-dad. No obstante, cabe otro tipo de instituciones: las instituciones formales. Estas constituyen dentro de la sociología jurídica la norma positiva. Las ins-tituciones formales se convierten en reglas sociales en la medida que son acatadas y reconocidas por el conglomerado social como obligatorias y conte-nedoras de sanción (Hodgson, 2006).

En la misma línea, el artículo 35 del Código Penal colombiano2 define la prisión como un espacio en el cual concurren todos aquellos que han sido pri-vados de su libertad por cometer delitos.

No obstante, no es suficiente entender la cárcel como institución formal, sino que se debe tener en cuenta el entendido social de la misma. La cárcel como institución social es una institución informal. Una habituación de pensamiento recíproca en tor-no a lo que generalmente se conoce como un lu-gar. Esto es, la cárcel como lugar de desprestigio y transgresores de las normas que como sociedad hemos considerado rigen nuestras interacciones.

2 Consultar Ley 599 del 2000.

Por otro lado, Goffman (2001) se refiere a las cár-celes propiamente como ejemplo específico de un tipo de institución total: aquel organizado con el fin de proteger a la comunidad frente quienes constituyen un peligro para ella. En esta medida, la cárcel es una institución en sí misma como espacio físico con una función específica.

La contraposición planteada entre lo físico y los significados sociales, es en realidad, un punto de convergencia y complementariedad. Este punto de convergencia se encuentra con ayuda de la teoría de los sistemas sociales. Luhmann (2013) refiere que siempre que puedan vincularse acciones hu-manas entre sí cabe hablar de sistemas sociales. Bajo este supuesto existe una clara delimitación del sistema social establecido por la diferencia-ción entre las personas que pertenecen y las que no pertenecen a esa vinculación. Por consiguien-te, la identificación de un sistema social se vuelve un proceso poco complejo. Luhmann precisa que siempre que nos encontremos frente a una acción de comunicación entre personas nos encontramos frente a un sistema social.

Antes del aporte Luhmann el cuestionamiento era cómo limitar a un espacio físico las instituciones entendidas como producto social. Ahora el cues-tionamiento puede ser: ¿cuándo lo social es capaz de ser generador de instituciones? Desde esta pers-pectiva ambas posiciones teóricas son legítimas, y aun más, juntas constituyen un marco teórico tan amplio como para abarcar las dos concepciones de las cárceles y explicar su funcionamiento.

Las interacciones sociales como algo natural pue-den producirse entre pocas o muchas personas. Todas estas vinculaciones son sistemas sociales. La cárcel en su acepción institucional social compren-de la interacción entre muchos individuos que de-sarrollaron una institución llamada cárcel, a la cual son llevadas las personas que “se portan mal”.

La cárcel en su acepción institucional física es por sí una institución, un sistema social en su interior, y a su vez un complejo institucional. Esta premisa se

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encuentra bajo el manto de lo que Luhmann (2013) considera sistemas de interacción.

Los sistemas de interacción son aquellos formado-res de sociedad caracterizados por el hecho que los presentes son capaces de percibirse mutuamente. Esta percepción mutua es lo que crea las tipifica-ciones recíprocas, crea el orden institucional y la que hace posible hablar de orden social dentro de las cárceles. Las cárceles no pueden ser entendi-das como meras instituciones en sí mismas, menos como meros espacios de reclusión, y mucho menos como espacios de delincuentes.

Goffman es considerado uno de los grandes teó-ricos de la microsociología. Defendía la necesidad de empezar a entender y estudiar los fenómenos sociales desde niveles más bajos de agregación, es decir, de una forma más desagregada. En términos de Luhmann, es la poca participación de individuos en el sistema de interacción. Bajo esta premisa, las cárceles son claramente órdenes sociales. Un orden social conformado por instituciones, que a su vez son creadas en virtud de la interacción entre quie-nes la habitan. En Berger y Luckmann (2001) esto es la tipificación recíproca de acciones habituadas entre los reclusos. Entre las instituciones formales están las horas de comida de los reclusos, las de salida de las celdas, los días de visitas externas, el tiempo de baño y los objetos que pueden poseer los reclusos. Por otro lado, entre las instituciones informales están los pasillos en los que es posible transitar entre reclusos, la posesión de celdas, el asentamiento de los grupos según su división, los líderes de cada sector del complejo carcelario, las rutas de ingreso de armas, la calidad y cantidad de comida disponible para cada bando. En conclu-sión, el orden social tiene como célula la actividad humana.

Cercano al punto anterior se encuentra el deber ser y la realidad de las cárceles. Lo normativo estable-cido por la ley y lo real por las dinámicas propias dentro de la cárcel. En la legislación colombiana se establece que la función de la pena en relación con

la prisión (artículo 4 del Código Penal3), son la pre-vención especial y la reinserción social. Esta clara divergencia entre el deber ser y el ser es planteada por Beristaín (1986) de la siguiente forma:

La realidad penitenciaria se arrastra por muy debajo de lo indicado y prescrito en la legisla-ción, aunque ésta queda más por debajo de lo que la justicia y solidaridad humana exigen… La violencia y la droga dentro de los muros carcelarios alcanzan cotas excesivamente al-tas, en casi todos los países. (p. 6)

En contextos como estos, ¿cómo alcanzar la tan pronunciada resocialización y reinserción social del interno?

Retomemos un momento a Goffman. Las insti-tuciones totales se caracterizan por su tendencia absorbente como producto de los obstáculos que se ponen a la interacción social con el exterior y al éxodo de sus miembros (Goffman, 2001). Se pre-tende reinsertar al delincuente en una situación de aislamiento de lo socialmente aceptable. Es decir, se resocializa a un delincuente en interacción con otros delincuentes, en un orden social de delin-cuencia. En Berger y Luckmann esto es: ¿es en este contexto que se lleva a cabo la socialización del or-den institucional? o ¿es este el orden institucional socializado? o ¿son lo mismo?

En conclusión, el institucionalismo sociológico de Berger y Luckmann y la microsociología de Goff-man no son posturas contradictorias, y mucho me-nos desarrollos teóricos descabellados. Es a partir de ellos que podemos, para este caso, explicar y entender el fracaso de los sistemas penitencia-rios en el mundo. Sistemas penitenciarios en teo-ría creados como herramientas de prevención de delitos y resocialización son hoy reproductores de delincuencia. Aquí no se están planteando solucio-nes, simplemente se toma esta problemática para resaltar la riqueza teórica y unidad de la sociología.

3 Consultar Ley 599 de 2000.

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BIBLIOGRAFÍA

Berger, P. & Luckmann, T. (2001). La construcción social de la realidad. Buenos Aires: Amorrortu Edi-tores.

Beristaín, A. (1986). Las cárceles, universidades del cri-men: Las cárceles del mundo nos exigen más. El Ciervo, año 35, 426-427, 5-9. Recuperado de la Base de datos de la Universidad del Nor-te.

Goffman, E. (2001). Internados. Ensayos sobre la situa-ción social de los enfermos mentales. Buenos Aires: Amorrortu Editores.

Hodgson, G. (2006, March). What are Institutions? Jour-nal of Economic Issues, XL.

Luhmann, N. (2013). La Moral de la Sociedad. Madrid: Trotta.

Real Academia Española [RAE] (2001). Diccionario de la Lengua Española DRAE. (22ª ed.). Madrid: Santillana.

Análisis jurisprudencial

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Sentencia: T-222 de 2014

Corporación: Corte Constitucional de Colombia

Magistrado ponente: Dr. Luis Ernesto Vargas Silva

La sentencia objeto de este análisis reúne tres expedientes que por sus similitudes fueron acumulados para su estudio por parte de la Corte Constitucional. Todos los accionantes:

adquirieron créditos con entidades financie-ras, los cuales estaban respaldados por contra-tos de seguro suscritos con diferentes asegu-radoras. Estas garantías operarían por muerte o pérdida de capacidad laboral en porcentaje mayor al 50%. Efectivamente, por distintas causas, los peticionarios fueron calificados con invalidez y, pese a ello, las aseguradoras

se negaron a pagar la póliza de los seguros ar-gumentando que la enfermedad adquirida fue anterior a la celebración del contrato. Es decir, alegaron preexistencia. (Corte Constitucional Sentencia, T-222 de 2014)

Sin embargo, en este escrito se analizará única-mente el expediente T-4143384: Argemiro Arzuaga vs. Seguros de Vida Suramericana S. A. y Banco-lombia S. A.

1. PROBLEMA JURÍDICO

¿Existe vulneración de los derechos fundamenta-les a la vida y al mínimo vital de los deudores de un crédito por la decisión de una aseguradora de negarse a pagar la póliza del seguro de vida por el riesgo de invalidez argumentando que la enferme-dad causante de la pérdida de capacidad laboral fue adquirida antes de la celebración del contrato de seguro?

Procedencia de la acción de tutela frente al pago de pólizas de seguro

Gabriel E. Buitrago Cueto1

1 Estudiante de décimo semestre de Derecho de la Universidad del Norte. Barranquilla (Colombia). Monitor académico de las asignaturas Obligaciones II, Legislación Empresarial II, Derecho Comercial y Procedimiento Civil Especial. Miembro del Semi-llero de Investigadores de la Universidad del Norte. Nominado al cuadro de honor de Consultorio Jurídico en dos ocasiones. Actualmente miembro del comité evaluador de la revista de estudiantes y profesores Actualidad Jurídica.

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2. EXPEDIENTE

2.1. T-4143384: Argemiro Arzuaga vs. Seguros de Vida Suramericana S.A. y Bancolombia S. A.

2.1.1. HECHOS

El accionante suscribió un contrato de mutuo por casi veinticinco millones de pesos con Bancolombia S.A., que le exigió adquirir un seguro con el fin de acceder al préstamo para la compra de su vehículo nuevo.

Fue así como el peticionario contrajo un contrato de seguro Individual Grupo Deudores con la em-presa Seguros de Vida Suramericana S.A. Esta pó-liza operaría por muerte o incapacidad total y per-manente del asegurado. En caso de ocurrir dichos eventos, la aseguradora pagaría el saldo insoluto de la obligación.

Posteriormente, la Administradora de Fondos de Pensiones BBVA dictaminó que el tutelante sufría una pérdida de capacidad laboral del 50.07 % a raíz del padecimiento de varias enfermedades físi-cas y del sistema inmune.

Tras esta valoración, el actor presentó reclamación a la aseguradora para hacer valer la póliza y so-licitó la indemnización contenida en dicha póliza. Sin embargo, la compañía de seguros se negó a la petición del tutelante, pues dijo que al momento de adquirir la póliza el señor Arzuaga ya se encon-traba enfermo.

Asimismo, en el escrito de tutela el accionante se-ñaló que se encuentra en una condición precaria, pues al no poder trabajar carece de recursos para continuar con el pago de las cuotas mensuales del crédito, dado que tiene que mantenerse a sí mis-mo y a su núcleo familiar, que se compone de sus tres hijos menores y su cónyuge. Por estos moti-vos solicitó que se protegieran sus derechos fun-damentales a la vida en condiciones dignas, salud,

igualdad, derecho al debido proceso y derecho al mínimo vital.

La entidad bancaria respondió a lo anterior dicien-do que el accionante debió acudir a la jurisdicción ordinaria y no a la acción de tutela, toda vez que se discute un asunto netamente contractual. De esto último hizo eco la aseguradora, que además agre-gó que el actor incurrió en reticencia.

2.1.2. DECISIÓN DE PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA

El juez de primera instancia negó el amparo cons-titucional por estimar que el accionante tenía otros medios de defensa, como acudir a la jurisdicción ordinaria.

Por su parte, el juez de segunda instancia ratificó lo dicho por el a quo utilizando los mismos argu-mentos y negando nuevamente el amparo consti-tucional al actor.

2.1.3. CONSIDERACIONES

La Corte empieza aseverando que efectivamente, y tal y como lo manifestó el accionado, de acuer-do con la jurisprudencia constitucional la acción de tutela en principio no es el mecanismo adecuado para exigir el cumplimiento de un contrato de se-guro. No obstante, manifiesta que en algunos ca-sos (como por ejemplo, aquellos en los que se vul-neren derechos fundamentales) la acción de tutela sí es el mecanismo idóneo, toda vez que la juris-dicción ordinaria no es el medio más ágil ni eficaz para cesar la vulneración de tales derechos.

Analizando el caso más a fondo, la Corte encontró que la incapacidad del accionante a raíz de sus pa-decimientos no solo configura el siniestro asegu-rado pactado en el contrato de seguros, sino que también “sitúa al asegurado en condición de vul-nerabilidad, pues por sus problemas de salud, se encuentra en una condición de discapacidad que le impide desarrollar su vida como lo venía haciendo” (Corte Constitucional, Sentencia T-222 de 2014). Es

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por ello que el caso del señor Argemiro Arzuaga adquiere relevancia constitucional, configurándose así otra razón por la cual la justicia ordinaria no es el mecanismo de protección idóneo.

No obstante, la Corte también hace hincapié en que no siempre que el accionante presente condi-ción de discapacidad podrá recurrirse a la acción de tutela para lograr el pago de la póliza de seguros, sino que únicamente en aquellos casos en los que la persona con discapacidad carezca de los recur-sos suficientes para continuar efectuando el pago de la póliza (como ocurre en el caso en cuestión) procederá esta acción constitucional. Ello con el fin de no tergiversar el alcance de este mecanismo de protección, ya que “la esencia misma del contra-to de seguro dejaría de existir si la tutela sirviera como el mecanismo para desconocer las cláusulas de un contrato” (Corte Constitucional, Sentencia T-222 de 2014).

Ahora bien, la Corte procede a analizar si el fenó-meno de la reticencia aplica al caso en concreto. Empieza enfatizando en que la reticencia no es si-nónimo de preexistencia, toda vez que la preexis-tencia es un hecho objetivo, mientras que la reti-cencia es un hecho subjetivo, que se fundamenta en la mala fe y, por consiguiente, necesita ser pro-bado. Añade la Corte que la aseguradora no podrá alegar reticencia si no realizó los exámenes médi-cos pertinentes o si no le solicitó al futuro asegura-do dichos exámenes. Ello por cuanto de no hacerse tales exámenes difícilmente se podrá establecer la onerosidad del seguro o decidir sobre su no cele-bración. Observa el alto tribunal constitucional que la aseguradora no realizó ni solicitó los exámenes descritos anteriormente, ni mucho menos demos-tró la mala fe del asegurado, sino que se limitó úni-camente a señalar un caso de preexistencia.

2.1.4. DECISIÓN

Por todo lo anteriormente expuesto, la Corte Cons-titucional decide conceder el amparo a los dere-chos fundamentales del señor Argemiro Arzuaga Manjarrez. En consecuencia, ordena a la Compañía

Seguros de Vida Suramericana S.A. cancelar la pó-liza correspondiente, y como tal, pagar el saldo in-soluto de la obligación adquirida con el Banco Ban-colombia S. A. En caso de haberse iniciado algún proceso judicial en contra del peticionario, ordenó levantarse y dar por terminado cualquier proceso en su contra.

3. CONCLUSIONES

• La acción de tutela para obtener el pago de una póliza de seguros solo procederá cuando el accionante carezca de los re-cursos económicos suficientes para seguir efectuando el pago de la obligación prin-cipal, y no únicamente por encontrarse en situación de discapacidad.

• Las aseguradoras no podrán alegar reti-cencia si no realizaron los exámenes mé-dicos pertinentes antes de la celebración del contrato de seguros.

4. COMENTARIOS

En esta sentencia la Corte Constitucional sigue la lí-nea jurisprudencial que años atrás había adoptado, hace eco de ella. Es así como en materia de proce-dencia de la acción de tutela frente a contratos de seguro, en la Sentencia T-751 de 2012 dijo:

… al referirse a las compañías de seguros, esta Corte ha destacado que, si bien en principio las diferencias que con ellas surjan deben tra-mitarse ante los jueces ordinarios dado su ca-rácter contractual, cuando estén amenazados derechos fundamentales como la vida, la salud o el mínimo vital, resulta procedente el am-paro constitucional. Por lo tanto, si la contro-versia sobre el objeto asegurado es puramente económica no tendría cabida la tutela, pues el conflicto se dirimiría ante la jurisdicción ordi-naria, pero si tiene efectos sobre la vida o el mínimo vital de una persona puede ser viable la acción de tutela para amparar tales dere-

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chos fundamentales ante la falta de idoneidad y agilidad del medio ordinario de defensa judi-cial… (La negrilla no es del texto).

Asimismo, al hablar sobre la obligatoriedad de la realización de los exámenes médicos previos a la celebración del contrato de seguro es imperativo mencionar la Sentencia T-152 de 2006 respecto de la realización de completos y exhaustivos exáme-nes de ingreso:

… Para los efectos de establecer la cobertura del contrato de seguros médicos, la jurispru-dencia ha sostenido que cuando una persona ingrese al sistema de medicina prepagada o contrate un seguro en salud, la entidad ase-guradora o de Medicina Prepagada están en el deber de exigirle al futuro afiliado la realiza-ción de completos y exhaustivos exámenes de ingreso. Los exámenes deben ser lo suficiente-mente rigurosos como para poder establecer con exactitud su condición física y por lo tanto las preexistencias o exclusiones respecto de las cuales no se dará cubrimiento alguno. Si no se practica el examen de ingreso, ni la Compañía de Medicina Prepagada ni la Compañía de Se-guros Médicos pueden abstenerse de prestar o cubrir un servicio, alegando una preexisten-cia o una exclusión de servicio que no fue con-secuencia del examen físico de ingreso y que

no aparece expresamente contenido en el acto o contrato…

La posición de la Corte es acertada por cuanto la justicia ordinaria no es el medio más ágil para ha-cer cesar la vulneración de los derechos fundamen-tales de los colombianos. La acción de tutela, en virtud del principio de inmediatez, constituye la vía más rápida y efectiva para salvaguardar los dere-chos de los asociados. Por su parte, considero que las aseguradoras no pueden endosar a los futuros asegurados la responsabilidad que recae en ellas de verificar las condiciones de salud de los mismos, porque ello significaría la obtención de un benefi-cio directo de la culpa grave en la que incurren por no ser diligentes a la hora de realizar los exámenes pertinentes.

BIBLIOGRAFÍA

Colombia, Corte Constitucional (2014, abril). Sentencia T - 222, M. P. L. E. Vargas Silva.

Colombia, Corte Constitucional (2012, septiembre). Sen-tencia T - 751, M. P. M. V. Calle Correa.

Colombia, Corte Constitucional (2006, febrero). Senten-cia T - 152, M. P. R. Escobar Gil.

Columna

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El seguro obligatorio de daños corporales causa-dos a las personas en accidentes de tránsito, co-nocido como SOAT, más allá de ser una obligación para la circulación de los automotores nacionales y extranjeros en el territorio nacional por mandato legal, goza de gran importancia por su rol funda-mental en la financiación y garantía de acceso a los servicios médicos por parte de los conductores, pasajeros y peatones en Colombia.

En teoría, la cantidad de pólizas de SOAT expedidas debería aumentar cada año proporcionalmente con el parque automotor nacional. Y digo en teo-ría, haciendo referencia expresa a lo afirmado a los medios de comunicación por Ricardo Gaviria Fajar-do, director de la Cámara de SOAT de Fasecolda, quien indicó que en 2014 se estimaba que el 20 % de vehículos del país circulaban sin SOAT, es decir, cerca de 2 millones de vehículos (Rojas, 2014).

Conceptualmente, se trata de un seguro que nació en nuestro país por medio de la Ley 33 de 1986. Actualmente, se encuentra regulado por el Esta-tuto Orgánico del Sistema Financiero (artículo 192 y siguientes), incluyendo sus respectivos decretos reglamentarios. Su trámite de expedición es bas-tante sencillo, contrario a otros tipos de seguros cuyo trámite es complicado y costoso. Hoy en día

El SOAT: aspectos generales de un seguro imprescindible

Diego Alejandro Coronado Sabogal1

1

De acuerdo con un estudio del Banco Mun-dial2, revelado en 2013, los accidentes de tránsito eran para ese entonces la segun-da causa de muerte más frecuente en el

país, después de los homicidios.

Asimismo, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses destacó en su informe Compor-tamiento de muertes y lesiones por accidente de transporte en 20133 que de un total de 48.042 acci-dentes de tránsito, el 12 % representó personas fa-llecidas y el 87 % personas lesionadas. Dichas cifras fueron lideradas tanto en víctimas fatales como en pasajeros lesionados, en accidentes de tránsito ocasionados por motocicletas.

2 World Bank, Fondo Mundial para la Seguridad Vial (2013).

3 Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (2013).

1 Estudiante de pregrado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Los Andes. (Bogotá D.C, Colombia). En la actua-lidad cursa materias del Diplôme d’Études Supérieures en Droit (DES) en la Université de Bordeaux (Burdeos, Francia). Ha sido parte de la Gerencia Jurídica de QBE Seguros S.A (miembro del QBE Insurance Group) y del área de litigios de Galvis & Aso-ciados, firma especializada en Derecho de Seguros y Derecho Financiero. - da.coronado662@uniandes.edu.co

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su expedición es posible en supermercados, esta-ciones de servicio, servicio a domicilio e incluso por Internet.

Ahora bien, tal facilidad para su expedición nos lleva al escenario que deseo poner en evidencia total con este artículo: los ciudadanos desconocen el contenido, las coberturas y las condiciones que rigen al seguro de SOAT. En otras palabras, para los ciudadanos en general ‘‘lo importante es llevarlo en el carro y evitar la multa’’. Y aunque no debería ser la principal preocupación ni motivación para su adquisición, la multa por no contar con el mismo es de 30 salarios mínimos legales vigentes.

Por tal motivo es relevante que se tenga en cuenta lo siguiente acerca del SOAT. El documento consti-tutivo es la póliza, la cual es entregada al tomador en el momento de la compra y consiste en un docu-mento impreso en papel de color rosado, en el que se especifican los datos del tomador y del vehículo, la vigencia de la póliza, el lugar de expedición, va-lor de la prima, los amparos y límites de cobertura. Este documento se debe portar en el vehículo todo el tiempo. Los amparos y sus respectivos límites son definidos legalmente; esto implica que en materia de riesgos asegurados es indiferente la asegurado-ra con la cual se tome el SOAT, puesto que todas están obligadas a otorgar la misma cobertura.

Las coberturas vigentes son: gastos de transporte y movilización de la víctima hasta por 10 SMLDV, servicios médicos quirúrgicos hasta por 800 SML-DV, incapacidad permanente de la víctima hasta por 180 SMLDV, muerte y gastos funerarios de la víctima hasta por 750 SMLDV.

La norma es clara al contemplar que la póliza de SOAT solo cubre daños corporales causados a con-ductores, pasajeros y peatones, descartando los daños patrimoniales, los daños morales de perso-nas involucradas en el accidente y la responsabi-lidad civil que pueda tener lugar. Igualmente, se requiere prestar atención para evitar tanto la ex-pedición de pólizas falsas como la simulación de accidentes de tránsito con el fin de formular recla-

maciones infundadas. Lo anterior obedece al obje-tivo fundamental de este seguro: garantizar que las víctimas reciban una atención inmediata e integral para prevenir su muerte y restablecer su condición de salud, sin importar su rol en la ocurrencia del accidente de tránsito.

La prima que se debe pagar por el tomador se subdivide en: aporte financiero a la subcuenta del FOSYGA de SOAT, valor comercial a favor de las aseguradoras e intermediarios, aporte a la Agencia Nacional de Seguridad Vial y aporte al Ministerio de Transporte (RUNT). El valor de la prima se esta-blece cada año por decreto del Gobierno Nacional, cuyo incremento es proporcional al aumento del salario mínimo. Los valores vigentes actualmente corresponden al Decreto 2731 de 2014, en el que varían dependiendo de la clase, el servicio, el ci-lindraje y el modelo del vehículo. Los valores osci-lan entre $267.400 para motos y $1.030.900 para servicio público intermunicipal y $242.200 para los denominados autos familiares de modelos reciente con cilindraje bajo.

Debe resaltarse la labor de las entidades adminis-trativas del ramo, que no han sido ajenas a la con-solidación del SOAT. Por ejemplo, la Superinten-dencia Financiera conceptúo en febrero de 2011 que el SOAT cubre accidentes ocurridos en par-queaderos públicos y conjuntos residenciales, bajo el entendido que su cobertura se extiende a todo el territorio nacional.

Por otra parte, el Ministerio de Transporte señaló en agosto de 2012 la necesidad de matricular y ad-quirir el SOAT por parte de los propietarios de las bicicletas eléctricas.

En conclusión, el seguro de daños corporales cau-sados en accidentes de tránsito tiene unos ampa-ros y límites reglamentados legalmente, los cuales, son otorgados de la misma forma por cualquier compañía aseguradora que lo expida, reajustando el valor de su prima anualmente. Este seguro no debe ser entendido por el ciudadano como requi-sito para circular en el territorio nacional so pena

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de incurrir en una infracción y ser sancionado pe-cuniariamente.

Por el contrario, al asegurar un riesgo que repre-senta una de las causas de mortalidad más comu-nes en el país, su adquisición resulta imprescindible para todos los propietarios de vehículos, motos y bicicletas eléctricas.

La invitación que deseo hacer extensiva a los lec-tores es que entiendan y tomen consciencia de lo imprescindible que resulta la adquisición del se-guro descrito, dado que ampara y salvaguarda al conductor y a terceros (peatones o pasajeros) que puedan sufrir un accidente de tránsito en el que su vehículo se vea involucrado. Recuerde que no todas las entidades promotoras de salud (EPS) o prestadoras de medicina prepagada cuentan con una red exclusiva de atención a lo largo y extenso de las carreteras nacionales, municipios y veredas, ni tampoco benefician a terceros, por lo cual el am-paro del SOAT garantiza la atención médica y pue-de salvar más de una vida.

Por todo lo anterior, sugiero a los propietarios de vehículos que revisen la vigencia de su SOAT hoy mismo, para evitar situaciones lamentables, pues nadie está exento de sufrir un accidente de trán-sito.

Bibliografía

Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (2013). Comportamiento de muertes y lesio-nes por accidentes de transporte en Colom-bia. Bogotá, D.C.

República de Colombia, Ministerio de Transporte, Con-cepto 20121340399751 de 3 de agosto de 2012.

Rojas, C. S. (2014, 15 de junio). El 60 % de los vehículos en el país circula sin revisión técnica. El He-raldo.

Superintendencia Financiera, Concepto 2011002915 de 17 de febrero de 2011.

World Bank, Fondo Mundial para la Seguridad Vial (2013). Análisis de la Capacidad de la Gestión Vial - Colombia.

Libros de Derecho

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Negocios exitosos. TLC Colombia - Estados Unidos

Juan Miguel Cortés Q.1

Autor: José Alejandro Abusaid Gómez

Editorial: Legis

Ciudad: Bogotá, D.C.,

Año de publicación: 2014

Este texto del abogado, profesor universitario y asesor comercial y empresarial José Alejan-dro Abusaid Gómez da a conocer las cláu-sulas del Tratado de Libre Comercio suscrito

entre Colombia y Estados Unidos (TLC COL-USA) y los aspectos jurídicos básicos que deben atender los empresarios colombianos a la hora de estable-cer relaciones comerciales con inversionistas esta-dounidenses.

La metodología utilizada por el autor permite al lector identificar los temas claves que desea cono-cer o respecto de los cuales tiene interés. De esta manera, el texto está dividido en XXII capítulos, en los cuales analiza con detenimiento todos los aspectos jurídicos que inciden en la realización de negocios, desde asuntos relacionados con el trato

nacional y el acceso de mercancías al mercado has-ta asuntos laborales y de resolución de conflictos. Además de ello, cada uno de los temas que inte-gran los respectivos capítulos es presentado como preguntas o inquietudes que los lectores pueden llegar respecto del mismo.

La importancia de esta obra jurídica radica en la forma como el autor presenta los temas, es decir, es un manual muy fácil de asimilar, no solo por los operadores jurídicos a nivel nacional e internacio-nal, sino también por cualquier otra persona que decida tener un primer acercamiento al texto del TLC COL-USA para definir y delinear los aspectos básicos que el mismo regula.

El tratamiento de las temáticas respectivas, a pesar de ser muy técnicas, son presentadas de manera concisa pero rigurosa, lo cual facilita que cualquier persona interesada en realizar negocios con Esta-dos Unidos en el marco del TLC pueda comprender los conceptos básicos expuestos.

Sin lugar a dudas, esta obra es un gran aporte de la academia que permite el acercamiento de esta con el mundo empresarial, pues explica de forma clara las principales pautas que le permitan al empresa-rio comprender los principales temas económicos y comerciales internacionales y las incidencias de los

1 Abogado de la Universidad del Norte. Barranquilla (Colom-bia). Joven Investigador Colciencias 2014-2015, miembro del Grupo de Investigación en Derecho y Ciencia Política de la Uni-versidad del Norte. Investigador asistente del Observatorio del Comercio Internacional –OBCI– de esta misma universidad.

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mismos en el desarrollo del ordenamiento jurídico colombiano.

Obra dirigida a estudiantes de pregrado y postgra-do interesados en el estudio del comercio interna-cional y las relaciones económicas internacionales, empresarios y en general a cualquier persona que desee conocer a profundidad los aspectos jurídicos del TLC COL-USA.

Actualidad en el Arte

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PhiladelphiaWalter Celin Hernández Gacham1

Dirección: Jhonathan Demme

Producción: Jhonathan Demme

Año: 1993

¿Sabes cómo se les llama a un millar de aboga-dos encadenados en el fondo del océano? Un buen comienzo.

(Frase de la película)

Philadelphia es un filme que narra la historia de Andy Beckett (Tom Hanks), un joven y prominente abogado homosexual enfermo de sida. Encontrándose en uno de los me-

jores momentos de su carrera Beckett es despedido de la firma en la que trabaja debido a los prejuicios de los accionistas de esta.

Ambientada en la ciudad que lleva su mismo nom-bre (considerada la ciudad del amor y la herman-dad, donde los fundadores de Estados Unidos de-clararon su independencia), el filme nos muestra un conflicto entre los Derechos Humanos y laborales,

por un lado, y las convicciones morales, religiosas y prejuicios sociales, por otro.

Andy Beckett (abogado de la firma Wyant, Wheeler, Hellerman, Tetlow & Brown) gana el caso frente a su contraparte, Joseph Miller (Denzel Washington). A raíz de esta victoria le es asignado el caso más importante de su firma.

Luego de un arduo y exhaustivo trabajo en el caso asignado, Andy logra concluir la demanda que debe presentar, pero en una de sus frecuentes visitas de control se le informa que la misma ha desaparecido misteriosamente de su puesto de trabajo. Solo una copia es encontrada con el tiempo justo para ser presentada y posteriormente ganada.

A raíz del incidente Andy es despedido por pre-sunta “incompetencia“, pero realmente el motivo tiene que ver con la sospecha que tiene uno de los socios de su enfermedad y su orientación homo-sexual. Es aquí cuando se refleja la verdadera razón del despido: discriminación.

Físicamente deteriorado por el avance de su en-fermedad, Andy decide demandar a su firma por despido sin justa causa, pero al solicitar ayuda a colegas se encuentra con puertas cerradas. Por lo tanto, decide llevar su propio caso, y en una biblio-teca pública, donde es discriminado, se encuentra con Joseph Miller, quien decide ayudarlo (pese a que inicialmente lo había rechazado).

1 Estudiante de noveno semestre de Derecho de la Universidad del Norte. Barranquilla (Colombia). wgacham@uninorte.edu.co

Actualidad en el Arte

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A partir de este momento la historia se centra en el largo y complejo juicio en el que Andy y Joseph se proponen demostrar las situaciones de acoso laboral a las que el primero se vio sometido por parte de la firma de abogados por su orientación homosexual,.

Al final del filme aparece un Andy casi sin fuerzas y mermado, quien debe abandonar el juicio por sus complicaciones de salud, dejando a Joseph solo. Es este quien con sus alegatos de conclusión lo-gra convencer y declarar culpable a la firma, que es obligada a indemnizar a Beckett.

Esta película nos abre los ojos acerca de las prácti-cas o situaciones inescrupulosas que se ven a dia-rio en el mundo laboral respecto a situaciones de acoso motivadas por las creencias u orientaciones de los trabajadores. Si bien cada día se busca incre-mentar y fortalecer la legislación que protege a los trabajadores, muchas veces esto queda en papel y prácticas como las tratadas en esta película que-dan impunes y no permiten que se pueda lograr el final feliz que deseamos.

Entrevistas

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Educación: ¿Un derecho para todos

o un privilegio de algunos?

La política pública en Colombia no le concede a la educación, a pesar de los discursos, el nivel que se merece.

Clara López Obregón

El 25 de marzo de 2015, día en el que se con-memoró la “Excelencia Educativa” en Co-lombia, se llevó a cabo en las instalaciones de la Universidad del Norte el foro “Educa-

ción: ¿un derecho para todos o un privilegio de algunos?”, organizado por el grupo estudiantil Ju-ventudes Críticas.

Este foro contó con la participación de dos pane-listas: el Dr. Elías Said Hung, quien se desempeña como director del Observatorio de Educación del Caribe Colombiano (OECC), y la Dra. Clara López Obregón, actual presidenta del Polo Democrático Alternativo, excandidata a la presidencia de la re-pública, economista de Harvard y abogada de la Universidad de los Andes.

El foro inició con la intervención del Dr. Elías Said Hung, quien a grandes rasgos expuso la situación del Derecho a la Educación en la Costa Caribe en comparación con otras regiones de Colombia. A su vez, cuestionó a la audiencia sobre la calidad de educación que se recibe en el país y la percepción que tiene de la misma la población a nivel nacional:

-Un estudiante debe ser una persona capaz de tras-cender y transformar el contexto social donde ha-bita. Es decir, que la calidad de la educación no se puede reducir a que el estudiante sepa que dos por dos es cuatro; sino que sepa dar respuesta a par-

tir del conocimiento de la escuela para el ejercicio transformador de su contexto.

Después de la intervención del Dr. Elías Said Hung, el moderador del evento, profesor Ángel Tuirán, presentó a la Dra. Clara López Obregón, quien en-focó su ponencia en el modelo educativo en Co-lombia y su relación con el modelo de sociedad, el modelo económico y el modelo de desarrollo del país.

En primer lugar, la Dra. Clara López Obregón expli-có el modelo social de Colombia:

-La política pública en Colombia no le concede a la educación, a pesar de los discursos, el nivel que se merece. Porque la educación no es, ni más ni menos, en una sociedad democrática el pasaporte para el ascenso social. En una sociedad democrá-tica, el principio esencial es la meritocracia o el es-fuerzo propio por el desarrollo de las capacidades. Pero si esa persona no cuenta con ese pasaporte inicial, si la sociedad no le concede al individuo igualdad de acceso al desarrollo de su potencial, entonces es mucho lo que se tiene que cuestionar en cuanto al grado de desarrollo de la democracia. Pues, por un lado, nos invitan a ascender por nues-tro propio esfuerzo y, por otro lado, no nos dan igualdad de condiciones para ascender a lo que se necesita para que ese esfuerzo propio pueda dar fruto.

Posteriormente se refirió al modelo económico y cómo este ha impactado de manera significativa en el desarrollo del modelo educativo en Colombia durante los últimos años. Al respecto agregó:

- De manera paradójica llega a Colombia una nue-va Constitución que prometía la materialización de los derechos sociales con la implementación de un Estado Social de Derecho, concurrentemente con un modelo económico importado o copiado que iba en contravía del contenido filosófico, de los va-lores y los principios profundos del Estado Social de Derecho.

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Esto en virtud de que se miraba al Estado como un interventor en la realización de derechos funda-mentales, que cumplían la función de dar igualdad de oportunidades a todos en la sociedad. Mientras que el modelo económico ponía en el centro no la intervención del Estado para la garantía de dere-chos, sino el mercado como árbitro de lo que era socialmente útil.

Hizo referencia a la contradicción permanente que ha caracterizado a Colombia durante los últimos veinticinco años, debido a que el país ha imple-mentado un Estado Social de Derecho en el que con los mecanismos constitucionales se expande lo que se entiende por Derecho Fundamental, en con-traposición a una política pública justificada en un modelo económico que quiere dejarle al mercado la determinación de quién accede y quién no a la educación superior.

Respecto a lo anterior manifestó:

-El acceso a la educación, que es el mayor nivelador en la sociedad, pasa de ser un derecho a convertir-se en una mercancía a la cual solo pueden acceder personas con niveles de ingresos que tengan la ca-pacidad de pagar un crédito o una matrícula. En este orden de ideas, lo que se ve es un aumento en la cobertura, pero no porque haya una financiación del Estado a las personas, sino porque estas de su propio peculio adquieren un bien a través de la ma-trícula universitaria.

La Dra. Clara López Obregón habló de la relación directamente proporcional que existe actualmente entre cobertura y deserción, fenómeno que puede explicarse a partir del modelo económico:

-Se ha constatado que aunque ha aumentado la cobertura en la educación, al mismo tiempo ha au-mentado la deserción. Esta es producto de la inca-pacidad económica de las familias para sostener al estudiante en los créditos del Icetex y en los demás gastos correlativos. Estas tasas de deserción llegan casi a la mitad de los estudiantes.

En este orden de ideas, según la ponente, el Dere-cho a la Educación en Colombia no cumple con las aspiraciones consagradas en la Carta Política, pues prevalece un modelo económico que considera a este Derecho Fundamental como una mercancía; constituyéndose en un privilegio al que solo puede tener acceso una pequeña porción de la población colombiana.

Finalmente, respecto a esta problemática social la excandidata a la Presidencia de la República con-cluyó que Colombia está en mora de implementar un modelo educativo que realmente garantice la compatibilización de su población con las necesi-dades del desarrollo:

-Se debe crear un modelo educativo comprometi-do con la solución de las necesidades del país; y eso no lo puede hacer un centro educativo si tiene una limitación de financiación tan grande como la que tienen las universidades públicas y privadas de nuestro país en la actualidad. De ahí que se nos vaya convirtiendo la educación superior en algo funcional solamente a las demandas del mercado y que ese otro gran aspecto de la creación de conoci-miento en función con la ciencia, la tecnología y la innovación, que requieren enormes cantidades de recursos, sea dejado de lado. Pues sin investigación y profundización del conocimiento, la calidad de la educación sería un imposible.

Concluida la intervención de la Dra. Clara López Obregón se dio paso a una sesión en la que estu-diantes formularon preguntas a la ponente, quien mostró interés en responderlas una a una. Entre las preguntas se destacan las siguientes:

¿Qué perspectiva tiene usted frente a la creación de una superintendencia de educación? ¿Cómo se garantizaría la autonomía universitaria con una ins-pección, vigilancia y control más fuerte por parte del Estado?

-El Gobierno universitario debería ser autónomo, esto entendido como autonomía de autogobierno y autodeterminación. Por eso no puedo creer en

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una superintendencia que califique a las universi-dades de esa manera. Eso iría en contravía de la autonomía universitaria. Esto no quiere decir que no existan reglas, que no haya un sistema universi-tario complejo, con sistemas de acreditación; pero hay que tener mucho cuidado, que los sistemas de acreditación no se limiten a las posibilidades de aumentar conocimiento. La creación de una super-intendencia con capacidades de intervención en materia académica, en mi criterio, no debe existir.

Teniendo en cuenta que su nivel académico es de los mejores de Colombia, usted ha tenido la mejor educación posible y ha trabajado como educadora en importantes universidades de Colombia, como la Universidad del Rosario y la Universidad de los Andes ¿cómo educar en universidades y cómo le

apostaría a una educación que fortalezca el nivel medio y no a la élite en Colombia?

- La universidad de élite tiene que existir. La univer-sidad de élite más importante que tiene Colombia se llama Universidad Nacional de Colombia. Siem-pre está de primera. El Gobierno debería invertir más recursos en el parque tecnológico que tiene proyectado esa universidad. La siguen, desde lue-go, universidades privadas de altísimo nivel como los Andes, el Externado y demás. Lo que pasa es que en un ambiente de recursos escasos la élite tiende a atraer más recursos y la universidad pobre a volverse cada vez más pobre. Eso es lo que pasa en Colombia: el grueso del presupuesto público va a dos o tres universidades públicas y las demás re-ciben unos presupuestos totalmente insuficientes.

1 Estudiantes de quinto semestre de Derecho en la Univer-sidad del Norte. Barranquilla (Colombia). veranoa@uninorte.edu.co ; mdelahozc@uninorte.edu.co

Entrevista a Clara López Obregón acerca del Derecho a la Educación en Colombia

María Camila De la Hoz, Alexandra Verano 1

Excelencia educativa sí, pero no así. Excelen-cia son muchas cosas que no se reducen a competir alrededor de un examen.

Clara López Obregón

Esta entrevista fue realizada en las instala-ciones de la Universidad del Norte, el 25 de marzo de 2015, día en el que se conme-moró la Excelencia Educativa en Colombia.

A partir de esto, el grupo estudiantil Juventudes Críticas organizó el foro “Educación: ¿un derecho para todos o un privilegio de algunos?”, contó con la presencia de la Dra. Clara López Obregón, para quien el Derecho a la Educación en una sociedad democrática es el pasaporte para el ascenso social.

¿Cómo cree usted que debe orientarse la Educa-ción Pública Superior en Colombia en un eventual escenario de posconflicto?

Sin lugar a dudas, Colombia está en mora de utili-zar la universidad pública como conducto para ga-rantizar el derecho a la educación superior. Por eso, en un eventual escenario de posconflicto, la educa-

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ción superior en todas las universidades públicas de Colombia debe ser gratuita, debe ser universal, debe garantizar excelencia. Por ello, la educación debe tener una participación muy importante en el presupuesto nacional de cada año, sin desmeritar a la educación de las universidades privadas, que también deben merecer el apoyo del Estado a tra-vés de sistemas de becas y del sistema de créditos del Icetex. Este apoyo debe ser complementario y no sustitutivo, como lo es en la actualidad, de la garantía del Derecho a la Educación, que está en cabeza del Estado colombiano.

¿Qué estrategias le sugeriría usted al Gobierno Na-cional para aumentar la cobertura en Educación Pública y mejorar la calidad de la misma?

La educación pública ha venido aumentando en cobertura sin la concurrente calidad por falta de inversión y de compromiso estatal. Así es que no-sotros tenemos que marchar hacia una educación universal de carácter gratuito del grado cero al grado doce e incluyendo el nivel universitario con un compromiso presupuestal público muy impor-tante y con un complemento necesarísimo para la excelencia en la educación superior, que son los presupuestos de ciencia, tecnología e innovación, que tanta falta están haciendo. Colombia es de los países que menor porcentaje de su producto inter-no bruto (PIB) le destina a esos menesteres, menos del 1 %, cuando otros países de América Latina ya están llegando a tres y cuatro veces esa cuantía. Nosotros debemos transitar hacia esos niveles de inversión para garantizar la calidad de la educación superior, y que ella, a su vez, redunde en la calidad del resto de la educación, por cuanto de ahí salen los profesores y los docentes para todo el sistema educativo nacional.

Durante el foro usted manifestó su inconformidad con el “Día de la Excelencia Educativa”; sin embar-go, ¿qué mensaje o legado le quisiera transmitir hoy a los estudiantes?

Bueno, no es que me oponga al “Día de la Excelen-cia Educativa”, ni más faltaba. Es que no me parece que la excelencia educativa se pueda reducir a una estrategia de competencia entre planteles educa-tivos. Excelencia educativa fundamentalmente im-plica garantía de cualificación y de dignificación de los maestros, garantía de toda la acción afirmativa del Estado alrededor de los estudiantes que pro-vienen de sectores sociales con deficiencias en ma-terias de ingresos, para que pueda equipararse, de alguna manera, su capacidad para competir en el entorno educativo. Entonces, excelencia educativa sí, pero no así. Excelencia son muchas cosas que no se reducen a competir alrededor de un examen.

¿Cree usted que la política de becas que el Go-bierno Nacional está otorgando a los estudiantes universitarios podría generar efectos colaterales negativos?

Creo que el programa de becas es bueno, es im-portante, pero se está utilizando en reemplazo de hacer un verdadero compromiso con la educación pública superior gratuita, que es lo que necesita el país para salir adelante. Diez mil becas es algo muy importante en Colombia, pero frente a la matrícula es totalmente insuficiente. Son seiscientos mil mu-chachos en educación pública y otros seiscientos mil en educación privada. Diez mil becas no son ni el 2 % de lo que se necesitaría para garantizar la educación como derecho en Colombia.

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En el marco de los Derechos Humanos, su im-portancia y los actores primordiales encar-gados de velar por su promoción y respeto, el miércoles 18 de marzo se llevó a cabo una

conferencia en la oficina central de la triple A en la ciudad de Barranquilla, cuyo tema principal fue la relación intrínseca que existe entre Responsabi-lidad Social Empresarial y Derechos Humanos, y en la cual estuvo presente la revista Actualidad Jurí-dica.

Uno de los ponentes, a quien pudimos entrevistar, fue el profesor e investigador asociado en Derechos Humanos de la Universidad Panthéon-Assas Paris II Humberto Cantú Rivera, quien explicó la importan-cia del Estado, las empresas y los mismos ciudada-nos en la creación de planes de Responsabilidad Social Empresarial, que no solo sean vistos como provechosos para las empresas, sino que realmen-te sean considerados como un gran paso en este largo camino de concientización y promoción de los Derechos Humanos, especialmente en este pro-ceso de posconflicto por el que está atravesando nuestro país.

1 Estudiante de séptimo semestre de Relaciones Internacio-nales de la Universidad del Norte. Barranquilla (Colombia). Deiffamm@uninorte.edu.co

Con relación a los Derechos Humanos y la realidad social que atraviesa Colombia, ¿cuál sería la mayor contribución de la empresa, no solo como genera-dora de empleo, en el proceso actual de poscon-flicto?

El principal papel de la empresa es contribuir al desarrollo de un Estado democrático, un Estado en paz, un Estado de inclusión social. En el pro-ceso colombiano en particular esto va a ser muy importante porque las empresas tienen una apor-tación económica fundamental en el desarrollo de las condiciones de vida apropiadas; pero también tienen una responsabilidad de contribuir a que ese desarrollo se dé de una forma respetuosa del Es-tado de derecho, de los Derechos Humanos y en general del Derecho tanto interno como interna-cional.

¿Cuál sería el espacio de diálogo del Gobierno co-lombiano, las empresas y la sociedad civil en la apli-cación de los principios de Responsabilidad Social Empresarial?

Espacios de diálogo pueden haber muchos: puede ser en la academia; puede darse también en el con-texto del punto de contacto nacional de la OCDE, lo cual es muy importante que se vaya trabajando desde ya; puede hacerse con la Oficina del Alto Co-misionado de Derechos Humanos aquí en Colom-

Entrevista a Humberto Cantú Rivera sobre Responsabilidad Social Empresarial y Derechos Humanos

Jahel Mendoza Barrios1

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bia, que es un actor fundamental; puede hacerse con el Defensor del Pueblo. En conclusión, puede hacerse en muchos ámbitos. Lo más importante no es dónde puede hacerse, sino que se haga realidad.

¿Cuál es el compromiso real que tiene el Estado co-lombiano frente a la aplicabilidad de los principios que componen el Pacto Global?

El compromiso de Colombia es una posición que se discute ahora a nivel internacional, es un poco dé-bil; pero el Estado colombiano se ha pronunciado siempre a favor de este tema, en la Organización de Estados Americanos y en la ONU, por ejemplo. Su posición siempre ha girado en torno a que las empresas son parte de este proceso, del proceso de desarrollo del Estado democrático, y es ahí don-de me parece que yace la principal responsabilidad.

¿Cuáles piensa usted que son los aspectos más im-portantes que se debe tener en cuenta a la hora de diseñar y poner en marcha un plan de Responsabi-lidad Social Empresarial?

Por parte de las empresas, el punto más importan-te que se debe tener en cuenta es que ellas no solo tienen el derecho de obtener ganancias, sino que además deben tener la responsabilidad de que esa ganancia no se obtenga en una forma que no sea respetuosa de los Derechos Humanos.

Por parte del Gobierno, los elementos más impor-tantes que se deben tener en cuenta es que su rol principal es proteger los Derechos Humanos. No puede excusarse de la protección de estos por el hecho de que algunos servicios están privatizados o que es una cuestión que se da en la esfera pri-vada. Esta obligación, esta responsabilidad, está realmente presente en ambos sentidos, y el Estado tiene que asegurarse de garantizarla.

Profesor, sabemos que los principales actores en este tema son el Estado, las empresas y la socie-dad civil, nos gustaría hacer énfasis en el papel que juega esta última, no solo como beneficiaria, sino como actor activo en la creación o formulación de

proyectos de Responsabilidad Social Empresarial. En este sentido, ¿qué acciones de la sociedad civil podrían contribuir a la creación de estos?

Las acciones de la sociedad civil abarcan mucho. Abarcan desde la protesta, que es la forma más sencilla, hasta la creación y desarrollo de estudios específicos sobre algunos sectores empresariales.

Asimismo, con la propuesta de estándares de eva-luación. En estos momentos la actividad de la so-ciedad civil es muy activa; a nivel internacional ha estado desarrollando muchos estándares aplica-bles tanto a las empresas como a los gobiernos, que aunque no son exigibles jurídicamente crean expectativas muy altas sobre la actividad de las empresas y que por simple lógica comercial les conviene a las empresas acatar; lo cual ha genera-do una constante interacción entres estos tres ac-tores, y que es una situación en la cual la sociedad civil realmente monitorea el funcionamiento de las empresas y su respeto a los Derechos Humanos, la cual se ha prestado para la creación de un nuevo debate, un debate esencial.

Y por último, ¿cómo ve usted a América Latina, y particularmente a Colombia, en materia de Res-ponsabilidad Social Empresarial?

América Latina es un continente de contrastes; hay algunos países que tienen algunas iniciativas; Colombia es un líder, como lo dije hace algunos momentos. Chile, por ejemplo, va a empezar un proceso de responsabilidad de las empresas en De-rechos Humanos; sin embargo, hay algunos otros actores ausentes. México, por ejemplo, no sabe todavía qué hay que hacer. Brasil en general se ha pronunciado en los foros en los que ha discutido este tema. Hace dos meses en la OEA precisamen-te habló acerca de no tener una estrategia parti-cular sobre el tema, simplemente dejar que haya desarrollo por parte de las empresas, con algunos movimientos de los gobiernos; pero mostró interés en el desarrollo de una tendencia unificada a corto plazo.

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América Latina en general en el tema de Responsa-bilidad Social Empresarial cuenta con muchas em-presas que hacen parte del Pacto Global; sin em-bargo, creo que hay que ir más allá; hay que dejar atrás la percepción de la responsabilidad social de las empresas y pasar a un contexto en el que vea-mos la responsabilidad de las empresas como una responsabilidad en Derechos Humanos, porque la

responsabilidad social se genera como un meca-nismo de gestión para mejorar la imagen de la em-presa ante la sociedad. El respeto a los Derechos Humanos y la responsabilidad en ese sentido son diametralmente opuestos. Se trata de que si se está haciendo algo, debe demostrarse.

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