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Revista de deRecho

sociedad JURÍdica

Revista De DeReCHON° 1

Hecho el Depósito Legal: 000000000-00000000000En la Biblioteca Nacional del Perú (BNP)ISSN 000000-00000000

Esta revista se terminó de imprimir en setiembre del 2013

SOCIEDAD JURÍDICA agradece muy especialmente al señor Fernando de Szyszlo por haber tenido la gentilezade cedernos la pintura que presen-tamos en la carátula de nuestra primera edición.

La Revista SOCIEDAD JURÍDICA no comparte necesariamente las opinio-nes vertidas por los autores y entrevistados en la presente edición.

Asociación Civil Seminario de Estudios JurídicosJr. Andahuaylas 365 Dpto. 307 - Cercado de Lima

Teléf.: 051- 796 9136Correo electrónico: [email protected]ón Electrónica: http://www.sociedadjuridica.com

SOCIEDAD JURÍDICA autoriza la reproducción parcial o total del conte-nido de esta publicación, siempre que se cite la fuente y se utilice para fines académicos

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ÍNDiCeLa Constitución y sus justicias .............................................................................................................. 15Domingo García Belaunde

Jurisdicción constitucional. Guerra de Cortes ..................................................................................... 21Nelson Ramírez Jiménez

¿Puede el TC “crear” instituciones procesales? .................................................................................. 33Samuel B. Abad Yupanqui

La posición del juez constitucional ...................................................................................................... 42Carlos Hakansson Nieto

Los bonos agrarios. ¿Y dónde está el Derecho Constitucional? .......................................................... 51Juan Monroy Gálvez

Análisis de las decisiones constituyentes sobre derechos fundamentales ......................................... 56Luis Castillo Córdova

El principio de laicidad en la educación en Francia y en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Entre el universalismo francés y el reconocimiento al margen nacional de apreciación del TEDH ... 64Francisco Roberto Barbosa Delgado

La oralidad como principio político y como sistema para el debate ................................................... 77Osvaldo Alfredo Gozaíni

La “legitimidad para obrar” a que alude el código de proceso civil peruano y su vínculo con la condición de “parte legítima”. El modelo español de “parte legítima ad causam” en el proceso civil 87Antonio Lorca Navarrette

Actualidad de la sustracción de la materia como medio atípico de extinción del proceso civil ......... 94Jorge W. Peyrano

El Contenido del Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva ............................................................... 99Omar Sumaria Benavente

Apuntes sobre el bien jurídico: fusiones y (con)fusiones .................................................................... 108Raúl Eugenio Zaffaroni

Un diagnóstico y algunos remedios de la política criminal española ................................................. 118José Luis Díez Ripollés

Una aproximación a la teoría de la imputación objetiva..................................................................... 131Luis Lamas Puccio

Sobre la facultad de la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF-Perú) de ordenar el congelamiento de fondos presuntamente vinculados al lavado de activos ................................................................ 151Dino Carlos Caro Coria

Reconocimiento de las obligaciones.................................................................................................... 159Felipe Osterling Parodi / Mario Castillo Freyre

La Propiedad de los “aires” .................................................................................................................. 164Martin Mejorada Chauca

La fecha cierta en relación al instrumento privado con firmas certificadas ante notario: a propósito de la Casación N° 3020-01 sobre tercería de propiedad .................................................... 169Jorge Luis Gonzales Loli

El rol del perito en el cómputo de daños en casos de arbitraje .......................................................... 176Marcelo Schoeters / Sebastián Zuccon

Gemelos y rivales: A propósito de la existencia de la cosa juzgada en el arbitraje inversor-Estado .. 185Pedro J. Martinez-Fraga

El papel del mediador en la solución de los conflictos colectivos de trabajoWilfredo Sanguineti Raymond

¿Por qué reformar el empleo público peruano? ................................................................................. 207Orlando Vignolo Cueva

Fuentes del Derecho y Normas de Origen Judicial .............................................................................. 214Josep Aguiló Regla

El iusmoralismo de Carlos Santiago Nino. Una crítica ......................................................................... 226Juan Antonio García Amado

El realismo radical de la doctrina pura del derecho ............................................................................ 241Pierluigi Chiassoni

Las Comunidades Campesinas y Nativas en la Constitución Política del Perú: un análisis exegético del artículo 89º de la Constitución ...................................................................................... 254Antonio Peña Jumpa

Índice general

El fideicomiso y sus implicancias tributarias ....................................................................................... 265Walker Villanueva Gutiérrez

Breves apuntes sobre la responsabilidaddel árbitro y de las instituciones arbitrales ........................ 276Equipo de Investigaciones de “Sociedad Jurídica”

Mesa Redonda – “A 20 años de vigencia. Un checking al Código Procesal Civil. Aciertos y desaciertos de una vida legislativa. ..................................................................................................... 284Javier Alva Orlandini Juan Monroy Gálvez Juan Vergara Gotelli Nelson Ramírez Jiménez Juan Guillermo Lohman Luca de Tena Juan Luis Avendaño y Marianella Ledesma Narváez

Entrevistas

Perspectivas de un Ius-filósofo: Josep Aguiló Regla ............................................................................ 292

Interdisciplinaria

Si Sun Tzu fuera abogado: Reflexiones desde la teoría de los juegos sobre las herramientas estratégicas de la guerra aplicadas a la negociación en el campo del derecho .................................. 298César A. Guzmán Halberstadt

Huamanga ............................................................................................................................................ 306Oswaldo Reynoso

Especial

Bodas de Oro de la Universidad Nacional Federico Villarreal y el local de la Avenida La Colmena ... 308Equipo de Investigación de Sociedad Jurídica

Jurisprudencia

Derecho de Pueblos Indígenas ante la Corte IDH................................................................................ 313

Reseña de libros ................................................................................................................................... 316

Índice general

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Gemelos y rivales: A propósito de la existencia de la cosa juzgada en el arbitraje inversor-Estado

Pedro J. Martinez-Fraga*

Sumario: I. Introducción y breve reseña histórica. II. La cosa juzgada (res judicata) en el derecho internacional: un análisis al estatuto de la Corte Internacional de Justicia. III. La configuración fragmentada del principio de res judicata. A. La configuración del derecho romano-germánico al principio de res judicata. B. La configuración anglosajona del principio de res judicata. El caso de los EE.UU. IV. La cosa juzgada o res judicata en el arbitraje internacional. A. Los casos de la república checa: Lauder y CME. B. El caso Southern Bluefin Tuna y el nacimiento de una aproximación sustantiva/transaccional en los arbitrajes UNCLOS. C. El inicio de recusaciones al arbitraje CIADI: los casos Saipem, Gea Group, y el nacimiento del principio “supervisión-supervisión” en los arbitrajes inversor-Estado. 1. Saipem c. Bangladesh. 2. Gea Group c. Ukraine. V. Conclusión.

I. IntroduccIón y breVe reSeña hIStórIca

Esta etapa actual en la que vivimos conocida como “globalización” tiene una connotación económica –“globali-zación económica”– que tiene su connotación legal a través del derecho de comercio internacional.

* Pedro J. Martinez-Fraga es socio del área de arbitraje internacional y de litigios de la firma de abogados DLA Piper. Habiéndose establecido en la Oficina de Miami de DLA Piper, él detenta dentro de la firma el cargo de Coordinador Internacional de Asuntos Litigiosos para las regiones de Latinoamérica y del Estado de Florida. Ha representado los intereses de siete países, en calidad de abogado principal. Asimismo, ha participado como árbitro tanto de la CCI, así como en los principales procedimientos arbitrales que se han llevado a cabo ante el CIADI (Banco Mundial). El Sr. Martinez-Fraga ha escrito más de cincuenta artículos en materia arbitral que han sido publicados en quince países y que han sido traducidos a cinco idiomas, además ha publicado cinco libros relacionados con temas de derecho internacional privado y derecho internacional público. Actualmente se viene desempeñando como profesor adjunto de la Facultad de Derecho de la Universidad de Nueva York (NYU), y es también profesor visitante a tiempo completo en la Facultad de Derecho de la Universidad de Navarra (Pamplona, España); y Profesor Honorario de la Facultad de Derecho de la Uni-versidad San Ignacio de Loyola en Perú. Ha sido profesor adjunto de la Facultad de Derecho de la Universidad de Miami durante el periodo 2002-2010. Él es egresado de St. Jhon’s College (B.A. 1984) (con el grado summa cum laude) y de la Facultad de Derecho de Columbia University (J.D. 1987) (habiendo recibido el reconocimiento académico denominado “Harlan Fiske Stone Scholar”). También detenta los grados de Licenciatura, Magister y D.E.A. otorgados por la Universidad Complutense de Madrid. Es miembro del Consejo Consultivo Internacional de Sociedad Jurídica.

Sociedad Jurídica n° 1186

Sin embargo, no sucede lo mismo –“globalización ju-rídica”– cuando tratamos sobre litigios transfronte-rizos. Esto es así porque la configuración monolítica del derecho de comercio internacional es distinta a la fragmentación existente en los principios de derecho internacional que regulan los arbitrajes inversor-Esta-do. Esta situación se complica si uno analiza el trata-miento diferenciado que se le otorga en las distintas jurisdicciones a la doctrina de la cosa juzgada o res ju-dicata, y más específicamente, cuando dicha doctrina es aplicada al arbitraje internacional ya sea tanto en el ámbito comercial como en el inversor-Estado.

Existe un consenso general en el arbitraje internacio-nal con respecto a dos cuestiones: primero, los tribu-nales arbitrales aceptan universalmente el principio de cosa juzgada, o el de preclusión de reclamaciones (claim preclusion, en inglés) –principio que, una vez un caso ha sido juzgado, no se pueden interponer más reclamaciones. En segundo lugar, los tribunales arbi-trales aceptan lo que se denomina como el “test de la triple identidad” como un estándar determinativo para la aplicación del principio de cosa juzgada a otros procedimientos. Éste “test de la triple identidad” en cuestiones de cosa juzgada evita que se vuelva a liti-gar sobre las mismas reclamaciones cuando existen: (1) las mismas partes, (2) en relación a la misma ma-teria controvertida, y (3) en base a los mismos funda-mentos legales. Dada la simplicidad del referido test, conjuntamente con la adopción internacional de la doctrina de cosa juzgada, uno podría pensar incorrec-tamente que la actual formulación de la doctrina de res judicata aplicada al arbitraje internacional es sig-nificativa o materialmente deseada. Tal suposición, sin embargo, no es del todo correcta dados los problemas que resultan de la aplicación de una doctrina que no es del todo uniforme, y que conmina a que exista uni-formidad en la misma para su aplicación en el arbitraje internacional.

Existe una falta de uniformidad en la aplicación de la cosa juzgada o res judicata. Esto sucede porque los tribunales judiciales, lógicamente al ser una expresión de la soberanía de un determinado Estado, aplican

la doctrina de cosa juzgada en base a reglas pre-es-tablecidas para una jurisdicción específica, con la fi-nalidad de determinar el efecto que podría tener un determinado laudo arbitral en otros procedimientos.1 Por tanto, la doctrina de la cosa juzgada varía entre los diferentes países y entre los diferentes sistemas le-gales, lo que resulta en una obstaculización para que se aplique la res judicata en el contexto del arbitraje internacional de forma que se preserve y desarrolle su uniformidad.

Mientras que ciertos tribunales arbitrales no se en-cuentran obligados a aplicar la doctrina de res judicata en la misma forma en que lo hacen los tribunales ju-diciales, es evidente que la manera en que la doctrina de cosa juzgada es aplicada por los tribunales arbitra-les y, en los laudos arbitrales, no puede ser completa-mente separada de los elementos de res judicata que los tribunales judiciales aplican en el dictado de sus sentencias, independientemente de que el arbitraje internacional se caracterice por su concepción de ju-risdicción privatista, en la que no hay ninguna influen-cia del ejercicio del poder público o soberanía, como ocurre en el ámbito judicial.

ii. LA CoSA JUzgADA (Res judicAtA) en eL De-recho InternacIonal: un análISIS al eS-tatuto de la corte InternacIonal de juS-tIcIa

El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (ICJ) y los amplios precedentes jurisprudenciales que esta Corte ha generado proporcionan una amplia fuente de referentes sustanciales que deben de ser consi-derados. De hecho, en un caso del ICJ que data del año 1954 el principio de res judicata fue reconocido como un principio bien establecido y generalmente reconocido en la práctica del derecho2. Asimismo, un distinguido Juez de la Corte Permanente de Justicia In-ternacional, el Juez Dionisio Anzilotti, calificó a la res judicata como “un principio general del derecho reco-nocido por las naciones civilizadas”3. La significación de dicho lenguaje resulta de lo establecido en el Artí-culo 38 del Estatuto ICJ4.

1 Esta utilización de la res judicata con el objetivo de evitar un futuro o subsecuente litigio es usualmente conocido como la “res judi-cata negativa”, en contraposición a la “res judicata positiva” que se refiere a la utilización de un laudo para hacer cumplir sus propios términos. El presente artículo solamente se encuentra referido a la “res judicata negativa”.

2 Véase Effect of Awards of Compensation Made by the United Nations Administrative Tribunal, Advisory Opinion, 1954 I.C.J. 47, 53 (Julio 13).

3 Véase Factory at Chorzów (Alemania v. Polonia), Interpretation of Judgments Nos. 7 & 8, 1927 P.C.I.J. (ser. A) No. 13, en 27 (dissen-ting opinion of Judge Anzilotti).

4 Artículo 38: 1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:

a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;

b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio au-

xiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.

Pedro J. Martinez-Fraga

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Tal como puede ser fácilmente comprensible, el uso normativo de la doctrina de res judicata por parte de los tribunales de la ICJ subyace directamente en la de-terminación que la doctrina es “un principio general del derecho reconocido por las naciones civilizadas. Una determinación que se encuentra firmemente es-tablecida en el firmamento de la jurisprudencia inter-nacional, incluyendo aquella numerosa jurisprudencia de reciente emisión por parte de los tribunales arbi-trales internacionales. Sin embargo, como se detallará más adelante, y a pesar del consenso general en rela-ción a los amplios contornos de la doctrina y su firme posición como un principio del derecho internacional, existe mínimo acuerdo sobre cómo es que dicha doc-trina debe de ser administrada.

III. la confIguracIón fragmentada del prIncIpIo de Res judicAtA

A pesar de la aparente uniformidad con respecto a la viabilidad de la res judicata en el derecho internacional y el consenso general de que la más eficiente adminis-tración de esta doctrina se hace en base de la aplicación del test de triple identidad anteriormente mencionado, no existe, en la realidad, prácticamente acuerdo sobre cómo cada uno de los elementos del triple test deben de ser aplicados en la práctica. Dada la aceptación uni-versal de la doctrina (cuando menos en sus contornos generales), aun no se encuentra establecido y es profun-damente problemático el hecho de que exista excesiva disonancia en la aplicación de la doctrina. El análisis so-bre la ley nacional, incluyendo las codificaciones adopta-das en varias jurisdicciones de derecho romano-germá-nico y en los países de influencia anglosajona (como los EE.UU.), conlleva a que existan varias categorías de res judicata que son difícilmente armonizables.

A. La configuración del derecho romano-germánico al principio de res judicata

Es meridianamente claro que el principio de res judi-cata se encuentra codificado en la mayoría de jurisdic-ciones del sistema romano-germánico; sin embargo, los elementos básicos de dicha doctrina no se en-cuentran uniformemente articulados, y ni siquiera son aplicados expansivamente. Cada jurisdicción aplica su propia versión de la doctrina, típicamente de acuerdo a una metodología que enfatiza en el formalismo legal extremadamente limitado de su ámbito de aplicación. Esta aplicación formalista y limitada de la doctrina es consecuentemente mal configurada con la realidad coyuntural del mundo globalizado caracterizado por un comercio transnacional dinámico y en constante aumento. Un análisis de los artículos sobre la cosa juz-gada de varias jurisdicciones refleja una relevante fal-ta de uniformidad con respecto a cada elemento que configura el denominado test de triple identidad. No obstante ello, a pesar de las numerosas diferencias, la aproximación formalista y limitada parece que se está impregnando en la realidad jurídica de cada una de estas jurisdicciones.

Con respecto al primer elemento del test de triple identidad, que requiere que la identificación de las partes sea la misma, se tiene que las jurisdicciones analizadas pueden ser divididas en cuatro categorías. En primer lugar, las codificaciones de varias jurisdiccio-nes hacen referencia a la “misma parte”5. En segundo lugar, otras jurisdicciones limitan aun más conceptual-mente el primer elemento –“mismas partes”- al seña-lar que “sean las mismas partes en la misma o idéntica capacidad”6. Una tercera categoría es aplicada a “las mismas partes y sus sucesores”, adoptando contraria-mente una aproximación más expansiva7. En cuarto lugar, algunas jurisdicciones han delineado aun más el término “mismas partes” al no incluir expresamente a terceras partes8.

Un esquema estricto del término “mismas partes” deja espacio para que subsidiarias o afiliadas a una

2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren.5 Véase por ejemplo, CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL [C.P.C.] art. 301 (Brazil.): “Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas

partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido”.6 Véase por ejemplo, CODIGO CIVIL [C. CIV.] art. 1351 (Francia): L’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui a fait l’objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même; que

la demande soit fondée sur la même cause; que la demande soit entre les mêmes parties, et formée par elles et contre elles en la même qualité.

7 Véase por ejemplo, CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL art. 177 (Chile): La excepción de cosa juzgada puede alegarse por el litigante que haya obtenido en el juicio y por todos aquellos a quienes según la

ley aprovecha el fallo, siempre que entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta haya: 1. Identidad legal de personas; 2. Identidad de la cosa pedida; y 3. Identidad de la causa de pedir. Se entiende por causa de pedir el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio.8 Véase por ejemplo, CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL [C.P.C.] arts. 469–70 (Brazil): Art. 469 - Não fazem coisa julgada: (I) os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença; (II) a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença;



persona jurídica esquiven la finalidad de la cosa juz-gada. Similar astucia puede encontrarse en el caso de representantes, agentes, principales, y cualquier otra figura jurídica similar. De similar manera, de acuerdo a esta rúbrica, un individuo en su capacidad personal en una primera acción y de manera solidaria en su calidad de accionista de una persona jurídica, podría, teóricamente, poder oponerse a la aplicación de la doctrina de cosa juzgada.

El segundo elemento del test de triple identidad sufre de una carencia de uniformidad y de excesiva forma-lidad. Varias jurisdicciones se refieren a este segundo elemento como la “misma causa de la acción”9. Otras jurisdicciones se focalizan en “la misma condición o transacción subyacente”10. En una tercera categoría, se ha ubicado codificaciones con lenguaje inconcluso a efectos de los propósitos de identificar definitiva-mente si la causa de acción o la transacción o condi-ción subyacente se encontraba así intencionada11.

Finalmente, ninguna de las codificaciones analizadas especifican la particular forma de remedio que podría satisfacer al tercer elemento del test. Prácticamente, todas las jurisdicciones parecen identificar al remedio procesal como “el mismo objetivo u objeto”12. Bajo esta formulación, una aproximación formalista, no sustantiva/transaccional a la aplicación de éste tercer elemento es problemática. Por ejemplo, una aplica-ción estricta de la doctrina, según como se encuentra codificada, podría frustrar la aplicación del principio de cosa juzgada a casos en los que la primera acción alegada sea un remedio procesal prohibitivo y el pro-cedimiento siguiente se declare un remedio procesal obligatorio. Similar matiz puede resultar de remedios procesales en los que se ordene una acción o com-portamiento específico. En relación al ámbito pecu-niario o cuantitativo que representan por ejemplo las

cuestiones de daños y perjuicios, la ambigüedad del segundo elemento –causa de la acción/transacción subyacente- puede con certeza justificar la no aplica-ción de la cosa juzgada, simplemente por contabilizar los daños y perjuicios peticionados en la siguiente ac-ción como resultantes de una causa de acción diferen-te, distinguiéndola de aquella señalada en el primer procedimiento e indicando en una parte de la acción o transacción subyacente que tal cuestión no fue ma-teria de litigio o no fue incluida en los escritos de la primera acción.

B. La configuración anglosajona del principio de res judicata. el caso de los ee.UU.

Tal como lo señaláramos en el titulo de este artícu-lo, la cosa juzgada tiene una concepción similar en los sistemas jurídicos del civil law y common law (geme-los); sin embargo, también tiene contrastes marcada-mente diferenciados (rivales). En lo que respecta a la concepción anglosajona, y más específicamente de los EE.UU., en relación al principio de cosa juzgada o res judicata, se tiene que esta es de corte mucho más informal y menos rígido, y por ende, de aplicación sig-nificativamente más expansiva.

Por ejemplo, en EE.UU. la cuestión de cosa juzgada, a diferencia de lo que ocurre en muchas jurisdiccio-nes del derecho romano-germánico, ha sido estable-cida desde hace más de un siglo, en una sentencia del año 1897 referida al asunto Southern Pacific Railroad Company c. United States13, en virtud de la cual la Corte Suprema estableció dos principios por el que la cuestión de cosa juzgada, al ser una doctrina jurídica, se erige como un elemento constituyente del concep-to de orden público. En primer lugar, la Corte Suprema observó que el propósito de la cosa juzgada es ase-gurar la paz y la tranquilidad de la sociedad mediante

(III) a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo. Art. 470 - Faz, todavia, coisa julgada a resolução da questão prejudicial, se a parte o requerer (arts. 5º e 325), o juiz for competente

em razão da matéria e constituir pressuposto necessário para o julgamento da lide.9 Véase por ejemplo, Montana c. United States, 440 U.S. 147, 153 (1979).10 CODE CIVIL art. 1351 (Francia): L’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui a fait l’objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même; que

la demande soit fondée sur la même cause; que la demande soit entre les mêmes parties, et formée par elles et contre elles en la même qualité.

11 CÓDIGO PROCESAL CIVIL art. 123 (Perú): Una resolución adquiere la autoridad de cosa juzgada cuando: 1. No proceden contra ella otros medios impugnatorios que los ya resueltos; o 2. Las partes renuncian expresamente a interponer medios impugnatorios o dejan transcurrir los plazos sin formularlos. La cosa juzgada sólo alcanza a las partes y a quiénes de ellas deriven sus derechos. Sin embargo, se puede extender a los terceros

cuyos derechos dependen de los de las partes o a los terceros de cuyos derechos dependen de los de las partes, si hubieran sido citados con la demanda.

La resolución que adquiere la autoridad de cosa juzgada es inmutable, sin perjuicio de lo dispuesto en los Artículos 178 y 407.12 Véase por ejemplo, CODIGO CIVIL art. 23 (Bélgica). L’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui a fait l’objet de la decision. Il faut que la chose demandée soit la même;

que la demande soit fondée sur la même cause; que la demande soit entre les mêmes parties, et formée par elles et contre elles en la même qualité.

13 168 U.S. 1, 18 (1897).


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la resolución de asuntos capaces de ser determinados judicialmente14. En segundo lugar, dicha sentencia es-tableció que la ejecución de la cuestión de cosa juzga-da es esencial para el mantenimiento del orden social, para apoyar la labor de los tribunales judiciales que toman como base los pronunciamientos anteriores15.

La Corte Suprema suplementó estos dos preceptos al reconocer que el objetivo fundamental de la doctri-na es evitar que las partes aleguen cuestiones en las que han tenido una oportunidad completa y justa de litigar, proteger a los adversarios de que se vean invo-lucrados en el gasto y vejación que significa el llevar a cabo múltiples juicios, preservar los recursos judicia-les, e incentivar la confianza en el sistema judicial al minimizar la posibilidad de que se dicten decisiones inconsistentes16.

En línea con la cuestión de orden público antes refe-rida, se tiene que el principio de cosa juzgada, a dife-rencia de lo que ocurre en la mayoría de jurisdicciones del derecho romano-germánico, puede ser aplicada de oficio en los EE.UU. por la corte de la jurisdicción competente17. Para que la aplicación de oficio ocurra la Corte debe de encontrarse notificada de que ha de-cidido sobre la cuestión de controversia con anterio-ridad, aun cuando la aplicación de la res judicata no haya sido solicitada por las partes18.

Adicionalmente, en los EE.UU. el test de triple iden-tidad es una parte integrante de su doctrina de cosa juzgada. El “parecido” o “similitud” predicado, que contradictoriamente promueve una aplicación amplia de la doctrina, encuentra su expresión elocuente en no menos de seis excepciones a la regla contra la pre-clusión a las reclamaciones de terceras personas que no tienen la calidad de partes.

La primera excepción establece que una persona que brinda su consentimiento para encontrarse vincula-do por la determinación de cuestiones en una acción contra otros, se encuentra vinculado de acuerdo a los términos de su consentimiento19. Dos ejemplos que ilustran esta situación podrían ser los acuerdos de in-demnidad y seguros.

Una segunda excepción resulta de las relaciones jurí-dicas prexistentes entre la persona que se encuentra vinculada y la parte de una sentencia20. Estas relacio-nes podrían incluir aquellas entre cedente y cesiona-rio, fiador y depositario de la fianza, y personas que podrían tener algún interés en un determinado bien o derecho (los tenedores de títulos)21.

Una tercera excepción resulta cuando una perso-na que no es parte del procedimiento pero que fue adecuadamente representada por alguien que tiene los mismos intereses de aquel que es parte del litigio, puede, en virtud de ello, encontrarse, aun no siendo parte, vinculada por la decisión que se dicte en la pri-mera acción22. Como ejemplos de acciones represen-tativas que pudieran tener un efecto preclusivo sobre aquellos que no son parte tenemos (i) las denomina-das demandas colectivas o “class actions”, (ii) litigios interpuestos contra fiduciarios, (iii) acciones inter-puestas contra tutores, curadores, etc23.

En cuarto lugar, cuando un no-litigante asume el con-trol sobre un litigio en el cual una decisión fue emitida. En tal sentido, aquel que no es parte pero que tiene el control se encuentra vinculado por los términos de la sentencia emitida24.

La quinta excepción resulta cuando una parte busca volver a litigar un asunto mediante un poder. El efecto

14 Id. en 48.15 Id.16 Véase a este respecto, Montana v. United States, 440 U.S. 147, 153 (1979); véase también Geoffrey C. Hazard, Jr., Res Nova in Res

Judicata, 44 S. Cal. L. Rev. 1036, 1042–43 (1971); Allan D. Vestal, Preclusion/Res Judicata Variables: Adjudicating Bodies, 54 GEO. L.J. 857, 858 (1965).

17 Véase la Sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos: Arizona, 530 U.S. en 412.18 Id.19 Véase DAVID L. SHAPIRO, CIVIL PROCEDURE: PRECLUSION IN CIVIL ACTIONS, 77–78 (2001); véase también California v. Texas, 459

U.S. 1096, 1097 (1983).20 Véase Richards v. Jefferson County, 517 U.S. 793, 798 (1996).21 Véase RESTATEMENT (SECOND) OF JUDGMENTS §§43–44, §52, §55 (1982); véase también Taylor v. Sturgell, 553 U.S. 880, 894

(2008) (“These exceptions originated ‘as much from the property law as from the values of preclusion by judgment.’”).22 Taylor v. Sturgell, 553 U.S. 880, 881(2008) (citando a Richards v. Jefferson County, 517 U.S. 793, 798 (1996)).23 Richards, 517 U.S. en 79824 Montana v. United States, 440 U.S. 147, 155 (1979). En este caso, la Corte Suprema de los EE.UU consideró que los EE.UU., aun no

teniendo calidad de parte en este procedimiento, debería de encontrarse vinculada por la sentencia, dado que tuvo un rol activo en el asunto al:

(i) solicitar que el primer litigio sea interpuesto, (ii) revisar y aprobar la demanda, (iii) asumir responsabilidad por las costas procesales y legales, (iv) planificar y dirigir la apelación desde una Corte Estatal Distrital a la Corte Suprema Estatal, (v) apersonarse y remitir un escrito en calidad de amicus curiae ante la Corte Suprema Estatal,



preclusivo resulta cuando una parte del procedimien-to que no ha participado en la primera acción inter-puesta, interpone una reclamación en su calidad de representante designado por una persona que sí era parte en el primer procedimiento25.

La sexta excepción surge cuando una normativa espe-cífica impide sucesivos litigios por aquellos que no son parte, tal como ocurre en los procedimientos de suce-siones y concursales26.

Con la finalidad de ser exhaustivo, debe de resaltarse que en el año 2008 la Corte Suprema de los EE.UU. abo-lió la excepción de “representación virtual” aplicable a la excepción de preclusión de aquellos que no son parte en un procedimiento y que fueron principalmente de-sarrolladas por la Corte de Apelaciones de los EE.UU. (específicamente las Cortes de los Circuitos Octavo, No-veno y del D.C.)27. Contrariamente a lo establecido por la Corte Suprema en el caso Richards28, las Cortes de Ape-laciones de los Circuitos antes mencionados se basaron en un estándar de múltiples factores para la representa-ción virtual, el mismo que permitió que alguien que no es parte no pueda interponer un asunto, salvo las seis excepciones anteriormente indicadas

El sistema de common law de EE.UU., especialmente en lo referido al segundo elemento del test de triple identidad –causa de la acción- es similarmente am-plio a comparación de su contraparte del civil law. Especialmente, mientras el estándar de res judicata del test de triple identidad simplemente establece que una sentencia final sobre el fondo del asunto li-mita cualquier reclamación futura de las partes si se basa sobre la misma causa de la acción29. Por tanto, la cuestión de cosa juzgada limita que se vuelva a liti-gar sobre todas las causas de la acción, las oposiciones expuestas y las defensas afirmativas interpuestas en un determinado asunto, y que se encontraban dis-ponibles para los litigantes en la primera acción pero no fueron interpuestas en esa etapa procesal30. Este

marco, que se extiende a causas de la acción no inter-puestas en el primer procedimiento, ni mucho menos idénticas a aquellas señaladas en la acción siguiente, es, tanto desde el punto de vista teórico como prác-tico, ajeno al test de triple identidad examinado en las jurisdicciones que aplican el civil law. Esta aproxi-mación expansiva fomenta el objetivo finalista que la res judicata busca lograr en virtud de focalizarse en la configuración real sustantiva y transaccional de los procedimientos, en vez de sustentarse en mecanis-mos limitados y formalistas que minan el valor de la doctrina de cosa juzgada.

Mención especial merece hacerse a lo que se denomi-na en el common law como “collateral estoppel”. Esta figura jurídica significa, en términos generales, el he-cho de que una parte se encuentra limitada a volver a litigar una cuestión que haya sido determinada contra esa parte en una acción judicial anterior, aun cuando la segunda acción judicial difiera significativamente de la primera. En tal sentido, la diferencia entre ambos sistemas jurídicos –civil law y common law- se intensi-fica aun más por el collateral estoppel de los EE.UU. y por las múltiples variables que esta doctrina presenta.

Por ejemplo, el collateral estoppel ha sido utilizado para definir el efecto de la cosa juzgada o res judica-ta contra alguien que no es parte del procedimiento. En el caso Montana c. United States la Corte Suprema observó que la preclusión de las acciones a partes que no son parte del procedimiento se encuentra dentro de la rúbrica del “collateral estoppel” y dentro de la “res judicata”, porque la cosa juzgada o res judicata, según el common law, presupone la identidad entre las causas de la acción31. A pesar de estas referencias, la denominada Restatement (Second) of Judgments32, una codificación estadounidense, trata a la res judi-cata como “claim preclusion”33 y al collateral estop-pel como “issue preclusion”34. Asimismo, el derecho anglosajón de los EE.UU. tiene la figura jurídica de-nominada “defensive collateral estoppel”, por la cual

(vi) dirigir la interposición de la notificación de apelación a la Corte Suprema de los EE.UU., y (vii) causar que el peticionante abandone la apelación judicial como resultado de la asesoría proporcionada por el fiscal general de

los EE.UU. Id. El caso Montana sugiere que el estándar para controlar un procedimiento conlleva a que se analicen la totalidad de circunstan-

cias. Id.25 Chicago, R.I. & P.Ry. Co. v. Schendel, 270 U.S. 611, 620–23 (1926).26 Martin v. Wilks, 490 U.S. 755, 762 (1989).27 Véase Taylor v. Sturgell, 553 U.S. 880 (2008).28 Richards v. Jefferson County, 517 U.S. 793 (1996).29 Montana v. United States, 440 U.S. 147, 153 (1979).30 Brown v. Felsen, 442 U.S. 127, 131 (1979).31 Véase Montana, 440 U.S. en 154.32 Véase RESTATEMENT (SECOND) OF JUDGMENTS §27 (1982).33 Por “claim preclusion” se hace referencia al concepto de difícil definición, en virtud del cual se limita la posibilidad de litigar sobre

asuntos que nunca han sido litigados. Por tanto, es importante saber las dimensiones de la reclamación que es limitada mediante la interposición de la primera acción.

34 Por “issue preclusion” se hace referencia al concepto por el cual se limita la posibilidad de litigar sobre materias o cuestiones que ya han sido determinadas en una primera acción.


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un demandado puede limitar al demandante a que vuelva a litigar sobre cuestiones que el demandante previamente haya litigado de manera insatisfactoria en una acción judicial previa, ya sea esta contra la mis-ma persona u otra distinta35. A mayor abundamiento, también existe la figura de “offensive collateral estop-pel” en la cual un demandante aspira a limitar a un demandado de que vuelva a litigar una cuestión que el demandando previamente haya litigado insatisfacto-riamente en un anterior procedimiento, ya sea contra la misma u otra persona36.

El “collateral estoppel” puede aplicar ya sea a cues-tiones de hecho o de derecho y la aplicación de tal doctrina surge por el test de triple identidad37. Como sucede con la res judicata, el collateral estoppel no requiere una exacta identidad de las partes. En vez de ello, una identidad sustancial será suficiente, asumien-do una importante similitud de intereses38.

Notablemente, la doctrina del estoppel reconoce una excepción para aquellas cuestiones de puro derecho en acciones sucesivas que involucran reclamaciones sustancialmente no relacionadas39. Aquí, el adjetivo “puro” y el adverbio “sustancialmente” son relevan-tes. Aun cuando el efecto de preclusión se relacione a una litigación futura de cuestiones de hecho o de de-recho que pueden surgir de o que podrían haber sido interpuestas en un procedimiento anterior, una excep-ción es ampliamente reconocida cuando, al decidir un caso, una corte ya ha articulado una regla o principio de derecho. En tal sentido, una parte de un procedi-miento subsiguiente –en virtud de una demanda dis-tinta– no se encuentra limitada de argüir que la ley es distinta40. Esta excepción, sin embargo, se encuentra limitada solo a casos donde una cuestión puramente legal haya sido pronunciada en la primera acción judi-cial (una cuestión pura de derecho) y la misma haya sido objetada en un procedimiento siguiente, el mis-mo que debe estar basado sobre una demanda distin-ta. Por ejemplo, la Corte Suprema de los EE.UU. en el caso Moser indicó que un hecho, pregunta o derecho distintamente adjudicado en la acción original no pue-

de ser litigado en una acción posterior, aun cuando la determinación a la que se arribó fue en base a una visión errónea o producto de una aplicación errónea del derecho41.

La doctrina del collateral estoppel de los EE.UU. desa-rrolla otra distinción que extiende aún más las diferen-cias del civil law y el common law en lo que se refiere a preclusión judicial, que a su vez es aplicable al arbi-traje internacional. Esta doctrina ampliamente expan-de el ámbito del efecto preclusivo para tanto premisas legales y de hecho sobre las cuáles la regla actual se encuentra predicada. Consecuentemente, la proba-bilidad de realizar un forum shopping y/o desarrollar una astucia judicial estratégica se encuentra limitada por esta doctrina. En este sentido, las piedras angu-lares del arbitraje internacional (autonomía de parte, uniformidad, transparencia, eficiencia y finalidad) son también desarrolladas y logradas por esta doctrina. La rúbrica sustantiva/transaccional de la doctrina de preclusión del common law estadounidense, a pesar de sus múltiples excepciones y variables, es verda-deramente un sistema definido que milita hacia una uniformidad en este campo totalmente fragmentado. Lo que urge aquí no es aplicar la totalidad de la en-marañada doctrina del common law de los EE.UU. en relación a la res judicata y al collateral estoppel para que sea aplicado al arbitraje inversor-Estado interna-cional. En vez de ello, humildemente sugerimos algo más modesto y menos intrincado. Hay que resaltar las posibles virtudes de una aproximación sustantiva/transaccional que trascienda la aplicación estandariza-da de preceptos que son extremadamente formalistas y limitados y que conllevan a una rúbrica disparatada y fragmentada de la preclusión, que invita a que se eluda la doctrina de res judicata. A lo largo de estas líneas, la exigencia de un estándar sustantivo/transaccional que regule a la cosa juzgada o res judicata es resaltado y expuesto en el contexto de la resolución de contro-versias internacionales y que puede ayudar a que se estructure una doctrina universalmente aceptada, en virtud de la cual los precedentes sean vinculantes.

35 Véase por ejemplo, Parklane Hosiery Co. v. Shore, 439 U.S. 322, 326 n.4 (1979).36 Véase Alfred J. Weisbrod, Offensive Collateral Estoppel, 6 AM. J. TRIAL ADVOC. 257, 257–58 (1983).37 Montana, 440 U.S. at 154–55.38 Véase por ejemplo, In Re Gottheiner, 703 F. 2d. 1136, 1140 (9th Cir. 1983); véase también Stratosphere Litigation LLC v. Grand Casi-

nos, 298 F.3d 1137, 1142 n.3 (9th Cir. 2002) (finding privity when a party is “so identified in interest with a party to former litigation that he represents precisely the same right in respect to the subject matter involved”); Shaw v. Hahn, 56 F.3d 1128, 1131–32 (9th Cir. 1995) (finding privity when the interests of the party in the subsequent action were shared with and adequately represented by the party in the former action); United States v. ITT Rayonier, Inc., 627 F.2d. 996, 1003 (9th Cir. 1980) (“[A] ‘privy’ may include those whose interests are represented by one with authority to do so.”).

39 Véase Montana, 440 U.S. en 163.40 Esto es lo que establece las Reglas Federales de Procedimiento Civil, FRCP por su siglas en inglés, y la jurisprudencia relacionada, que

limita la imposición de sanciones en una parte que en buena fe arguye una extensión, modificación o anulación de una ley o norma existente. Véase, Golden Eagle Distrib. Corp. v. Burroughs Corp., 801 F.2d 1531, 1537 (9th Cir. 1986).

41 United States v. Moser, 266 U.S. 236, 242 (1924) (“[b]ut a fact, question, or right distinctly adjudged in the original action cannot be disputed in a subsequent action, even though the determination was reached upon an erroneous view or by an erroneous applica-tion of the law.”). Esta excepción usualmente es conocida como la “excepción Moser”.



IV. la coSa juzgada o Res judicAtA en el arbI-traje InternacIonal

Existe una exigencia global y fundamental con respec-to a la aplicación de la res judicata en el arbitraje in-ternacional, cuestión que requiere determinarse, aun cuando se ha derramado mucha tinta en relación a este aspecto. Varias categorías de preocupación pue-den ser identificadas, incluyendo instancias en las que los tribunales arbitrales internacionales se han mos-trado claramente reacios con respecto a las interpre-taciones de conceptos como nación más favorecida42, el ámbito de las cláusulas paraguas43, el significado de inversión44, los elementos de consentimiento vincu-lante que resultan de la ley nacional de protección de inversiones45, y la definición del estado de necesidad46. De hecho, la existencia de mínimos estándares inter-nacionales es materia de continuo debate47.

Algún autor ha calificado estas divergencias como uno de los “peligros” de la “proliferación del arbitraje de inversiones”48. Estas situaciones son profundamente problemáticas en la medida en que involucran con-flictos directos con respecto a cuestiones sustantivas

que probablemente surgirán nuevamente en futuros arbitrajes. Son particularmente problemáticas cuando surgen, como en el contexto de estado de necesidad, en situaciones en las que las diversas controversias in-volucran a las mismas partes demandadas49. Sin em-bargo, estas consideraciones aun son tibias en com-paración con las circunstancias a ser analizadas más adelante: decisiones divergentes in procedimientos paralelos que resultan de los mismos hechos y que in-volucran a las mismas partes.

A. Los casos de la República Checa: lauder50 y cme51

Algún autor ha descrito estos casos como el último fiasco del arbitraje de inversiones52. Estos casos ilus-tran claramente la necesidad de una aproximación sensible a la cuestión de cosa juzgada y a la denomi-nada lis pendens53 (litispendencia) en el contexto del arbitraje internacional. Mientras que la jurisprudencia señalada en la sección anterior representa instancias en las que los tribunales arbitrales han tenido interpre-taciones divergentes con respectos a la interpretación del articulado de un TBI –una patología problemática,

42 Compárese por ejemplo, Emilio Agustín Maffezini v. Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/97/7, Objections to Jurisdiction, (Jan. 25, 2000), 5 ICSID Rep. 396 (2002) con Plama Consortium Ltd. v. Republic of Bulgaria, ICSID Case No. ARB/03/24, Decision on Jurisdic-tion, (Feb. 8, 2005), 44 ILM 721 (2005).

43 Compárese por ejemplo, SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan, ICSID Case No. ARB/01/13, Ob-jections to Jurisdiction, (Aug. 6, 2003), 18 ICSID Rev.-FILJ 301 (2003), 42 ILM 1290 (2003) con SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Republic of the Philippines, ICSID Case No. ARB/02/6, Objections to Jurisdiction, (Jan. 29, 2004), 8 ICSID Rep. 515 (2004).

44 Compárese por ejemplo, Gruslin v. Malaysia, ICSID Case No. ARB/99/3, Award, ¶¶ 13.5–13.6 (Nov. 27, 2000), 5 ICSID Rep. 483 (2006) con Salini Costrutorri, S.p.A. v. Kingdom of Morocco, ICSID Case No. ARB/00/4, Decision on Jurisdiction, (July 23, 2001), 42 I.L.M. 609 (2003).

45 Compárese por ejemplo, Southern Pacific Properties (Middle East) Ltd. v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/84/3, Decision on Jurisdiction, (Apr. 14, 1988) con Československa Obchodní Banka, a.s. v. Slovak Republic, ICSID Case No. ARB/97/4, Decision on Objections to Jurisdiction, ¶¶ 35–6 and 46 (May 24, 1999); Zhinvali Development Ltd. v. Republic of Georgia, ICSID Case No. ARB/00/1, Award, ¶339, (Jan. 24, 2003).

46 Compárese por ejemplo, CMS Gas Transmission Co. v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/8, Award, (May, 12, 2005), 44 I.L.M. 1205 (2005) con LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp. and LG&E International Inc. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/1, Decision on Liability, (Oct. 3, 2006), 46 ILM 40 (2007). De hecho, la confusión con respecto al estado de necesidad se vio exacerbada por la decisión ad hoc en el caso Sempra Energy Int’l v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/16, Annulment Decision, (June 29, 2010), 49 I.L.M. 1445 (2010).

47 Véase Maximo Romero Jimenez, Considerations of NAFTA Chapter 11, 2 CHI. J. INT’L L. 244 (2001); véase también Guillermo Aguilar Alvarez & William W. Park, The New Face of Investment Arbitration: NAFTA Chapter 11, 28 YALE J. INT’L L. 365 (2003). Véase también ADF Group Inc. v. United States, ICSID Case No. ARB(AF)/00/1 (NAFTA), Award, ¶ 179, (Jan. 9, 2003) (The tribunal observed that the relevant provision in NAFTA on international minimum standards, Article 1105(b), “clarifies that so far as the three NAFTA Parties are concerned, the long-standing debate as to whether there exists such a thing as a minimum standard of treatment of non-nationals and their property prescribed in customary international law, is closed.”).

48 Véase August Reinisch, The Proliferation of International Dispute Settlement Mechanisms, in INTERNATIONAL LAW BETWEEN UNI-VERSALISM AND FRAGMENTATION: FESTSCHRIFT IN HONOR OF GERHARD HAFNER 107, 114 (Isabelle Buffard et al. eds., 2008).

49 Véase Emilio Agustín Maffezini v. Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/97/7, Objections to Jurisdiction, (Jan. 25, 2000), 5 ICSID Rep. 396 (2002); Plama Consortium Ltd. v. Republic of Bulgaria, ICSID Case No. ARB/03/24, Decision on Jurisdiction, (Feb. 8, 2005), 44 ILM 721 (2005). Estos casos ilustran el mismo punto con respecto al conflicto sobre precedentes relacionados con la doctrina de nación más favorecida, en la que la misma parte demandante se encontraba involucrada.

50 Lauder v. Czech Republic, 14 WORLD TRADE & ARB. MATERIALS, no. 3 at 35 (UNCITRAL 2001).51 CME v. Czech Republic, Final Award, 15 WORLD TRADE & ARB. MATERIALS, no. 4 at 83 (UNICITRAL 2003); véase también, CME v.

Czech Republic, Partial Award, 14 WORLD TRADE & ARB. MATERIALS, no. 3 at 109 (UNICITRAL 2001).52 Reinisch, supra nota 49, en 116. Algún otro autor, quizás de forma más diplomática, se refiere a estos casos como objetos de una

severa crítica. Véase Bernardo M. Cremades & Ignacio Madalena, Parallel Proceedings in International Arbitration, 24 ARB. INT’L 507, 515 (2008).

53 Aun cuando sea una figura jurídica conceptualmente similar a la res judicata, se tiene que la litis pendens aplica cuando existe un procedimiento paralelo en curso. Por el contrario, la res judicata, se relaciona a los efectos vinculantes y preclusivos de un proce-dimiento final o completo. Véase por ejemplo, INT’L LAW ASS’N, REPORT OF THE SEVENTY–FIRST CONFERENCE HELD IN BERLIN 1 (2004); INT’L LAW ASS’N, REPORT OF THE SEVENTY–SECOND CONFERENCE HELD IN TORONTO 1 (2006).


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de hecho- en los casos de la República Checa tienen su fama porque dos tribunales arbitrales llegaron a decisiones marcadamente diferentes, a pesar de que se trataba sustantivamente de la misma controversia.

El meollo del asunto en ambos procedimientos arbi-trales resultó de una compleja disputa en relación a la administración y titularidad de una cadena privada televisiva en la República Checa. El primero de estos procedimientos, Lauder, se inició el 19 de agosto de 1999 en base al TBI República Checa-EE.UU., país éste último del cual el Sr. Lauder era ciudadano54. Mien-tras el procedimiento del caso Lauder se encontraba pendiente, el 22 de febrero del año 2000, CME Czech Republic B.V., una compañía holandesa controlada por el Sr. Lauder, también inició un procedimiento contra la República Checa en base al TBI Holanda-República Checa55. Ambos arbitrajes procedieron en paralelo hasta el 3 de setiembre de 2001, fecha en la cual el tribunal del caso Lauder dictaminó su Laudo Final, es-tableciendo que la República Checa no fue responsa-ble por los actos que se le imputaban56. Luego sólo de 10 días desde que se dictó el referido Laudo, el 13 de setiembre de 2001, el tribunal del caso CME57 decidió imponer a la República Checa un monto de US$ 270 Millones por daños y perjuicios ocasionados a CME. Si bien es cierto que la República Checa interpuso un procedimiento de anulación ante los Tribunales judi-ciales suecos, al tratarse en el caso de CME de un Lau-do Parcial, esta solicitud no fue resuelta sino hasta el 15 de mayo de 2003, fecha en la cual el Tribunal de Apelaciones de Suecia rechazó la referida moción58.

Ambos tribunales arbitrales –CME y Lauder–, con-signaron argumentaciones relacionadas a los efectos de la res judicata o litispendencia por tratarse de dos procedimientos paralelos. Cada tribunal arbitral, tras involucrase en un análisis del triple test de identidad excesivamente formalista, quizás no sorpresivamen-te lograron el mismo resultado59. Reconociendo que los tribunales internacionales han aceptado el test de

triple identidad aplicable a la res judicata, el tribunal arbitral en CME señaló correctamente que se reque-ría “la ‘misma’ controversia, la ‘misma’ identidad de partes, la ‘misma’ cuestión controvertida, y la ‘misma’ causa de la acción”60. Sin embargo, varios párrafos an-teriores a la descripción del test que podría aplicarse, el Tribunal Arbitral ya había delineado su conclusión, al señalar de que las partes eran distintas, a pesar de la relación que existía entre estas, y que por ende el TBI aplicable también era distinto, cuando indicó:

“The parties in the [Lauder] Arbitration differ from the parties in this arbitration. Mr. Lauder is the controlling shareholder of CME Media Ltd, whe-reas in this arbitration a Dutch holding company being part of the CME Media Ltd Group is the Clai-mant. The two arbitrations are based on differing bilateral investment treaties, which grant compa-rable investment protection, which, however, is not identical… Because the two bilateral investment treaties create rights that are not in all respects exactly the same, different claims are necessarily formulated”61.

El Tribunal obvió señalar que la Demandante “una compañía holding de Holanda”, a la que se refirió como solamente “parte de CME Media Ltd. Group” (CME Czech Republic B.V.) era claramente la parte que controlaba a CME Media Ltd. Group62. Por tanto, aun cuando la diferencia seguramente existía en forma, desde el punto de vista del fondo del asunto ello era cuando menos algo cuestionable.

Asimismo, el Tribunal del caso Lauder fue un paso más allá que el Tribunal de CME cuando voluntariamente señaló que la litispendencia no aplicaba, dado que el procedimiento simultáneo se trataba ante otro Tribu-nal arbitral e involucraba a distintas partes y a diferen-tes causas de acción, al indicar que:

“The Arbitral Tribunal considers that the Respondent’s recourse to the principle of lis alibi

54 CME, Final Award, supra nota 52, en ¶ 5.55 Id.56 Véase Lauder, supra nota 51, ¶ 407, en 107–08. Notablemente, aun cuando el Tribunal optó por no imponer responsabilidad alguna

sobre la República Checa, terminó concluyendo que tal República había incumplido el TBI EE.UU.-República Checa. Id.57 CME, Partial Award, supra nota 52, ¶ 624, en 286–87.58 Svea hovrätt [Corte de Apelaciones] 2003-3-15 T8735-01 (Suecia) traducción en ingles disponible en: 15 WORLD TRADE & ARB.

MATERIALS, no. 5 en 171 (2003).59 Debe de resaltarse que además del análisis del test de triple identidad, ambos tribunales arbitrales se enfrascaron en un análisis

de renunciamiento, en virtud del cual también justificaron la decisión de continuar adelante sobre la base del alegado rechazo por parte de la República Checa a que se consoliden ambos procedimientos. Véase CME, Final Award, supra nota 52, ¶¶ 426–30, en 181–82; véase también Lauder, supra nota 51, ¶ 173, en 69. Adicionalmente, el tribunal arbitral en CME también basó su conclusión en el hecho de que la República Checa había renunciado a sus argumentos de res judicata en base al argumento formalista, en vez de invocar específicamente a la res judicata, de que la República Checa invocara el argumento de “abuso del proceso”. Véase CME, Final Award, supra nota 52, ¶ 431, en 182.

60 Véase Id.61 Id. ¶¶ 432–33, en 182.62 Véase Lauder, supra nota 51, ¶ 77, en 51.



pendens to be of no use, since all the other court and arbitration proceedings involve different par-ties and different causes of action… [N]o possibility exists that any other court or arbitral tribunal can render a decision similar to or inconsistent with the award which will be issued by this Arbitral Tri-bunal, i.e. that the Czech Republic breached or did not breach the Treaty, and is or is not liable for da-mages towards Mr. Lauder”63.

Una vez más, mientras esta afirmación era verdade-ramente formalista, no se comportaba con la realidad disonante que la emisión de laudos contradictorios produjera en dos procedimientos marcadamente pa-ralelos y con rasgos materiales de similitud.

Un fascinante elemento presente en el Laudo Final del caso CME estribó en la referencia explícita y depen-dencia sobre lo establecido por el Tribunal arbitral del caso Lauder. Específicamente, el tribunal arbitral del caso CME señaló que el tribunal del caso Lauder esen-cialmente renunció por un lado al riesgo de emitir de-cisiones contradictorias:

“This holding of the Tribunal is supported by the London [Lauder] Tribunal’s findings, according to which the Respondent’s recourse in the London [Lauder] Arbitration to the principle of lis alibi pen-dens was held to be of no use, since all the other court and arbitration proceedings involved diffe-rent parties and different causes of actions. The London [Lauder] Tribunal considered the risk that the two Tribunals may decide differently. It identi-fied the risk that damages could be concurrently granted by more than one court or arbitral tribu-nal, in which case the amount of damages granted by the second deciding court or arbitral tribunal could take this fact into consideration when ad-dressing the final damage… It did not see an is-sue in differing decisions, which is a normal fact of forensic life, when different parties litigate the same dispute (which is not necessarily the case in all respects in this arbitration)”64.

Sin embargo, de hecho, el Tribunal arbitral del caso Lauder expresó cierta consternación con respecto a la posibilidad de decisiones contradictorias, no obstante ello, finalmente se basó en una racionalidad formalis-ta:

“There might exist the possibility of contradictory findings of this Arbitral Tribunal and the one set up

to examine the claims of CME against the Czech Republic under the Dutch-Czech Bilateral Inves-tment treaty. Obviously, the claimants in the two proceedings are not identical. However, this Ar-bitral Tribunal understands that the claim of Mr. Lauder giving rise to the present proceeding was commenced before the claims of CME was raised and, especially, the Respondent itself did not agree to a de facto consolidation of the two proceedings by insisting on a different arbitral tribunal to hear CME’s case”65.

El hecho de que el Tribunal del caso Lauder se refirie-ra al principio del primero que interpone para mitigar sus consideraciones de que existan posibilidades ab-solutamente reales de “decisiones contradictorias”, no solo eleva los detalles procedimentales, sino también debería de haber servido como un freno a las conside-raciones del Tribunal Arbitral del caso CME. Esencial-mente, el Tribunal del caso Lauder buscó establecer su jurisdicción primaria sobre la base de su precedencia cronológica.

A pesar del extensivo análisis de los tribunales arbi-trales, los procedimientos eran sustantivamente idén-ticos. De hecho, antes de analizar los argumentos de res judicata y litispendencia de la República Checa, el tribunal arbitral del asunto CME cándidamente re-conoció que el arbitraje del caso Lauder “en el fondo lidiaba con la misma controversia que era objeto de di-cho procedimiento”66. Sin embargo, el análisis mecá-nico realizado por ambos tribunales –en clara contra-dicción con la aproximación sustantiva/transaccional que nosotros sugerimos que exista– claramente falló al no identificar una cuestión meridianamente clara. Teniendo en consideración la proliferación rápida de tratados de inversión y la creciente naturaleza com-pleja de las estructuras corporativas internacionales, se tiene que las consecuencias de tal falla, y las impli-caciones de tales decisiones no serán incidentes ais-lados67.

B. el caso southern bluefin tuna y el nacimiento de una aproximación sustantiva/transaccional en los arbitrajes UnCLoS68

A diferencia de los formalismos clásicos que los Tri-bunales Arbitrales en los casos de la República Checa utilizaron, se tiene que en un arbitraje UNCLOS, famo-samente conocido como el asunto Southern Bluefin

63 Id. ¶ 171, en 68.64 CME, Final Award, supra nota 52, ¶ 434 (citando a Lauder, supra nota 51, ¶¶ 171–72, 174, en 68 & 69).65 Lauder, supra note 51, ¶ 173, en 69.66 CME, Final Award, supra nota 52, ¶ 25, en 95–96.67 August Reinisch, The Use and Limits of Res Judicata and Lis Pendens as Procedural Tools to Avoid Conflicting Dispute Settlement

Outcomes, 3 LAW & PRACTICE OF INT’L COURTS & TRIBUNALS 37, 41 (2004).68 UNCLOS, corresponde a las siglas en inglés de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (1982).


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Tuna69, el Tribunal Arbitral adoptó una aproximación mucho más contemporánea y acorde a la realidad, en línea con el test sustantivo/transaccional que humil-demente proponemos70. Específicamente el Tribunal lidió con una circunstancia en la que dos tratados dis-tintos, el UNCLOS y la Convención para la Conserva-ción del Atún Azul (Convention for the Conservation of Southern Bluefin Tuna, CCSBT), aparentemente am-bos aplicables al asunto, pero con diferentes términos para la resolución de disputas. Aun cuando el tribunal de Southern Bluefin Tuna no haya sido confrontado con cuestiones relativas a res judicata o litispenden-cia, sin embargo, su análisis se basó fuertemente en ambas figuras jurídicas. En vez de centralizar el análisis en nimiedades procedimentales y realizar distinciones entre ambos tratados, el Tribunal Arbitral se focalizó específicamente en el fondo del asunto:

“The Tribunal accepts Article 16 of the [CCSBT]… as an agreement by the Parties to seek settlement of the instant dispute by peaceful means of their own choice. It so concludes even though it has held that this dispute, while centered in the . . . [CCSBT], also implicates obligations under UNCLOS. It does so because the Parties to this dispute—the real terms of which have been defined above—are the same Parties grappling not with two separate disputes but with what in fact is a single dispute arising under both Conventions. To find that, in this case, there is a dispute actually arising under UNCLOS which is distinct from the dispute that arose under the CCSBT would be artificial”71.

Es relevantemente notable, que su conclusión al tratar ambas controversias bajo los Tratados UNCLOS y CCS-BT como distintos era una cuestión más artificial que real. Aun cuando algunos han considerado esta deci-sión de manera limitada, concluyendo que a ella am-pliamente le es aplicable el segundo elemento del test de triple identidad (misma argumentación o misma cuestión controvertida)72, se tiene que la aproxima-ción sustantiva/transaccional adoptada por el tribunal

también conlleva a una construcción más amplia que puede ser aplicada a todos los elementos del test de triple identidad. Esta interpretación más flexible nos lleva a estar más en línea con el análisis realizado por el common law de los EE.UU., el cual sugerimos puede servir como un modelo efectivo para una aproxima-ción sustantiva/transaccional.

C. el inicio de recusaciones al Arbitraje CiADi: los ca-sos saipem, GeA Group, y el nacimiento del prin-cipio “supervisión-supervisión” en los Arbitrajes inversor-estado

La inmediatez de identificar las preocupaciones en relación al principio de supervisión-supervisión resul-ta del laudo dictado en el caso CIADI Saipem S.p.A. v. The People’s Republic of Bangladesh73 (“Saipem”), y más recientemente, del laudo en el caso CIADI GEA Group Aktiengesellschaft v. Ukraine74 (“GEA Group” or “GEA”). Las cuestiones que resultaron de ambos procedimientos no han sido señaladas dentro de los contextos de finalidad, preclusión, o dentro de un ámbito de res judicata. Además, aun cuando el laudo en Saipem merecidamente ha sido objeto de impor-tantes críticas, se tiene que el tribunal arbitral en el asunto GEA lamentablemente casi limita su rechazo, tal como se detallará más adelante, a argumentos técnicos articulados por las muy limitadas cuestiones que las partes presentaron en el caso GEA, y basados sobre consideraciones fácticas, más no conceptuales.

El profesor Reisman ha señalado que el caso Saipem adapta los mecanismos del derecho internacional de inversiones, tal como se encuentra en los tratados bilaterales de inversión, de manera que sirve como una revisión del adecuado desempeño por parte de las cortes judiciales nacionales en relación a sus res-ponsabilidades bajo la Convención de Nueva York75. De esta forma, el Profesor Reisman conceptualiza el novel rol que el tribunal arbitral del caso Saipem ha desarrollado para los tribunales internacionales como un foro supervisor-supervisor.

69 Una especie de atunes de color azúl (Thunnus maccoyii).70 Véase Southern Bluefin Tuna Case (Australia y Nueva Zelanda c. Japón), Caso No. 3 & 4, Laudo en Jurisdicción y Admisibilidad (Agos-

to. 4, 2000).71 Id. ¶ 54, en 39.72 Véase Reinisch, supra nota 49, en 64. Comparar Southern Bluefin Tuna (Austl. & N.Z. v. Japan), Case No. 3 & 4, Award on Jurisdiction

& Admissibility on Aug. 4, 2000) with CME, Final Award, supra nota 52 y Lauder, Final Award (demonstrating differences in the way that the court analyzed what constitute the same parties in Southern Bluefhin Tuna and the United States and Dutch BITs in the Czech Republic Cases).

73 Saipem S.p.A. c. The People’s Republic of Bangladesh, Caso CIADI No. ARB/05/07, Decision on Jurisdiction, (Mar. 21, 2007), disponi-ble en:

http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC529_En&caseId=C52. 74 GEA Group Aktiengesellschaft c. Ukraine, Caso CIADI No. ARB/08/16, Award, (Mar. 31, 2011), available at http://icsid.worldbank.org/

ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC2131_En&caseId=C440. 75 W. Michael Reisman & Heide Iravani, The Changing Relation of National Courts and International Commercial Arbitration, 21 AM.

REV. INT’L ARB. 5, 39 (2011). (“Saipem if ultimately cautious in its holding, is, nonetheless far-reaching in its implications, for it adapts the mechanisms of international investment law as expressed in bilateral investment treaties, to serve as a review of the proper discharge by national courts of their responsibilities under the New York Convention”).



Extrapolando las observaciones del Profesor Reisman, el laudo del caso Saipem, a pesar del hecho de estar cubierto con el manto de una muy limitada y singular decisión, abocada específica y exclusivamente a unos considerandos particularmente extraordinarios, ha te-nido el efecto práctico y teórico de: (i) extraer de las cortes judiciales locales sus obligaciones normativas con respecto a la Convención de Nueva York; (ii) trans-formar y deformar a los tribunales internacionales como una segunda instancia de apelación; (iii) limitar sustancialmente el ámbito de aplicación de la Conven-ción de Nueva York; (iv) desarrollar una nueva cate-goría de “inversiones” bajo el Artículo 25 de la Con-vención CIADI; (v) desnaturalizar el arbitraje comercial internacional; (vi) proporcionar más duplicidades de procedimientos arbitrales; y (vii) minimizar los funda-mentos elementales que subyacen generalmente en el arbitraje internacional.

Algún otro autor también ha criticado a Saipem por permitir que los arbitrajes comerciales arbitrales se encuentren “vestidos” como controversias sobre la base de tratados inversor-Estado76. Tomando en cuenta lo dicho sobre Saipem, ciertos autores se han aventurado a opinar que Saipem sea difícilmente con-siderado un “precedente”. En alguna otra opinión, se ha considerado que el caso Saipem ha sido controver-sial77; ya que el autor explica que los tribunales arbitra-les en los casos siguientes han tendido a caminar muy cuidadosamente para evitar que sean vistos como tri-bunales que valoran las decisiones de otros tribuna-les y para evitar ser considerados como instancias de apelación con función supervisora-supervisora78, y en muchos aspectos, la aproximación del caso Saipem se ha diluido considerablemente79.

Las numerosas debilidades e incertidumbres a la doc-trina del precedente en el arbitraje inversor-Estado nos llama a cuestionar si, doctrinalmente, las cuestio-nes que resultan del Laudo en el caso Saipem deben de ser resaltadas y analizadas dentro de los paráme-tros del derecho de precedentes jurisprudenciales. Si la transparencia y la certidumbre deben de ser toma-das en cuenta seriamente, este análisis debe de ser realizado de acuerdo a una construcción doctrinal dis-tinta. Es aquí que el principio de res judicata se torna determinante. Además, el más reciente Laudo CIADI a la fecha que considera el precedente Saipem y que se basa sobre análogas afirmaciones –el caso GEA-, cuando menos desde una postura procedimental y de acuerdo a las afirmaciones de la parte demandante,

se encuentra muy por debajo de conceptualmente re-chazar al precedente Saipem.

1. saipem c. bangladesh

La demandante en este asunto, Saipem S.p.A. (“Sai-pem”), el 14 de febrero de 1990 suscribió un contrato con Petrobangla, la empresa estatal de hidrocarburos de Bangladesh –The Bangladesh oil, Gas and Mineral Corp.-, para la construcción de un ducto de 400 kiló-metros para transporte de hidrocarburos. De acuerdo al contrato, el proyecto debía de ser terminado en una determinada fecha, pero fue objeto de varias delacio-nes. Las causas de las demoras obedecieron a disputas entre las partes, y tras la negociación de la extensión de plazos, hubo desacuerdos en relación a los daños compensatorios que resultaban de tales demoras. Esto dio lugar a que se interpusiera una solicitud de arbitraje el 7 de junio de 1993 para llevar a cabo un arbitraje ante la Cámara de Comercio Internacional (CCI).

A pesar del hecho de que Petrobangla infructuosa-mente solicitara la revocación de los procedimientos arbitrales ante CCI y la suspensión de los mismos, el 30 de abril de 2001, el tribunal arbitral retomó los procedimientos y dictaminó finalmente un Laudo el 9 de mayo de 2003. El tribunal arbitral consideró que Petrobangla había incumplido con sus obligaciones contractuales de compensar a Saipem por las exten-siones de plazos y por el trabajo adicional incurrido, ordenando a que Petrobangla pagara la suma de US$ 6,148,770.80 más € 110,995.9280.

Los tribunales judiciales de Bangladesh anularon el Laudo CCI y el 5 de octubre de 2004 Saipem interpu-so una solicitud de arbitraje ante el CIADI. El tribunal arbitral CIADI falló a favor de Saipem considerando que las valuaciones de daños hechas por la CCI eran correctas:

“After having carefully reviewed the arguments of the parties in having taken into account all the cir-cumstances of the case, and in particular the fact that the expropriation rites at hand were Saipem’s residual contractual rights under the investment as crystallized in the ICC Award… the Tribunal con-siders that in the present case the amount awar-ded by the ICC Award constitutes the best valua-tion of the compensation due under the Chorzów Factory principle”81.

76 Ruth Teitelbaum, Case Report on Saipem v. Bangladesh, 26 ARB. INT’L 313 (2010).77 Promod Nair, State Responsibility for Non-Enforcement of Arbitral Awards: Revisiting Saipem Two Years On, Kluwer Arbitration Blog

(Aug. 25, 2011), http://kluwerarbitrationblog.com/blog/2011/08/25/state-responsibility-for-non-enforcement-of-arbitral-awards-revisiting-saipem-two-years-on/ (last visited Sept. 5, 2012).

78 Id.79 Id..80 Saipem S.p.A. v. People’s Republic of Bangladesh, ICSID Case No. ARB/05/07, Decision on Jurisdiction, ¶ 48. (Mar. 21, 2007), disponi-

ble en: http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC529_En&caseId=C52.


197

Al adoptar el tribunal arbitral CIADI el monto señalado por el tribunal arbitral de la CCI en el caso cuyo Laudo fue anulado por los tribunales judiciales de Bangla-desh, el tribunal CIADI inevitablemente resaltó la indi-visibilidad de los dos procedimientos arbitrales.

2. GeA Group c. ukraine82

Similar al asunto Saipem, la demandante arbitral –GEA Group- tuvo una relación contractual con Oria-na, una compañía estatal de Ucrania, en virtud de la cual GEA debería suministrar 200,000 toneladas de combustible NAPHTA para conversión83. Posteriores acuerdos con Oriana en relación a los productos del “Contrato de Conversión” fueron ejecutados. Incapaz de resolver controversias relativas a endeudamiento resultantes de las diferencias entre aquellos produc-tos que deberían de haber sido entregados con aque-llos que fueron verdaderamente entregados o que se encontraban disponibles para ser entregadas, fue lo que dio lugar al arbitraje CCI contra Oriana84. El tribu-nal arbitral dictaminó un Laudo a favor de GEA por un monto de US$30,381,661.44 por daños y perjuicios compensatorios, además de intereses, costas arbitra-les y legales85.

La aplicación de ejecución por parte de GEA ante la Corte de Apelaciones de la Región Ivano-Frankivsk de Ucrania fue inútil sobre la base de que Oriana no se encontraba debidamente autorizada en base a la ley ucraniana para realizar pagos por los productos reci-bidos86.

En línea con Saipem, GEA interpuso una solicitud de arbitraje contra Ucrania en base al TBI Alemania-Ucrania87. De manera significativa, el tribunal arbitral primeramente falló a favor de Ucrania y en contra de GEA bajo cuatro argumentos distintos resultantes de un análisis clásico y de no considerar, aun en sus con-

sideraciones, una teoría de la preclusión de reclama-ciones.

En primer lugar, el tribunal arbitral analizó el Laudo CCI como una tercera categoría de inversiones que integraban la base de la demandante en su deman-da arbitral88. Centrando el análisis en el criterio que establece el Artículo 1 del TBI o el Artículo 25 de la Convención CIADI, el Tribunal Arbitral consideró que el Laudo CCI en sí y por si mismo no podría encajar dentro del concepto de inversiones, al señalar:

“The ICC Award—in and of itself—cannot consti-tute an ‘investment.’ Properly analyzed, it is a legal instrument, which provides for the disposition of rights and obligations arising out of the Settlement Agreement and Repayment Agreement (neither of which was itself an ‘investment’)…”89

De hecho, la estructura gramatical y la sintaxis esta-blece que el Tribunal Arbitral decidió que el Laudo –en sí y por sí mismo- no podría constituir una inversión, sólo porque subyace sobre instrumentos que en si mismo no constituyen inversiones. El tribunal arbitral, resaltando la confianza de la demandante en el caso Saipem, señaló que el Tribunal en dicho caso desarro-lló proposiciones que son difíciles de reconciliar, como cuando expresamente indicó lo siguiente:

“The ICC arbitration is part of the investment (un-der the heading: “Has Saipem made an investment under Article 25 of the ICSID Convention?’); that the ICC Award is not part of the investment (under the heading: “Does the dispute arise directly out of the Investment?”); and that it is unnecessary to decide whether the ICC award is part of the in-vestment (under the heading “Jurisdictional objec-tions under the BIT”)”90 .

Sin embargo, el Tribunal Arbitral nunca proporcionó una teoría o doctrina que tuviera efectos preclusivos.

81 Id. ¶ 202.82 GEA Group Aktiengesellschaft v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/08/16, Award, (Mar. 31, 2011), disponible en: http://icsid.worldbank.

org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC2131_En&caseId=C440.83 Véase id. ¶ 44. Durante un periodo de dos años (1996-1998) el contrato operativo de aprovisionamiento (“Contrato de Conversión”)

fue modificado significativamente (147 de un total de 154 modificaciones).84 Id. ¶¶ 51–52, 56–57.85 Id. ¶ 62.86 La Corte de Apelaciones de Ucrania, señaló que el caso era contrario a la legislación ucraniana por: “Considering the case, the court ascertained that the [Repayment Agreement] was concluded and signed in contradiction to the

Ukrainian effective legislation by the representatives of OJSC “‘Oriana’ without duly authorized powers.” Id. ¶ 65. Tras una serie de apelaciones, la Corte Suprema de Ucrania rechazó la demanda de casación de GEA. Id. ¶ 67.

87 Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Ukraine über die Förderung und den gegenseitigen Schutz von Kapitalan-lagen [Acuerdo entre la República Federal de Alemania y Ucrania para la Promoción y Protección mutual en material de inversiones], Alemania-Ucrania., Feb. 15, 1993, ICSID Rep v. 5.

88 El tribunal arbitral expresamente señaló lo siguiente: “[t]he Claimant argues that the ICC Award, in and of itself, falls under Article 1(1)(c) of the BIT because it liquidated the amount due under the Settlement Agreement and Repayment Agreement as of 2002.” GEA Group Aktiengesellschaft v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/08/16, Award, ¶ 159. (Mar. 31, 2011), disponible en: http://icsid.worl-dbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC2131_En&caseId=C440.

89 Id. ¶ 161.90 Id. ¶ 163.



En segundo lugar al señalar las objeciones de las par-tes en relación a las expropiaciones, el Tribunal Arbi-tral se enfrascó en un análisis contra-fáctico y nota-blemente se limitó a (i) categóricamente no estar de acuerdo con el Laudo de Saipem en base a argu-mentaciones conceptuales (por ejemplo, bajo ningún análisis razonable un laudo otorgado en un arbitraje comercial puede constituir una inversión y una ejecu-ción infructuosa del mismo no puede constituir una expropiación); o (ii) involucrarse en una exégesis doc-trinal preclusiva. En vez de ello, el Tribunal procedió a distinguir Saimpen en un análisis vacuo en materia de common law.

Tras estar en desacuerdo con el análisis del tribunal arbitral del caso Saipem91, el tribunal arbitral de GEA identificó un estándar de normativa discriminatoria y determinó que a diferencia del caso Saipem no ha existido prueba de que las acciones tomadas por los tribunales judiciales de Ucrania sean escandalosas de manera alguna, que tales acciones son resultantes de la aplicación indebida de las leyes de Ucrania; o que imposibiliten a GEA de su capacidad de recuperar lo laudado por CCI, cuando señala expresamente lo si-guiente:

“contrary to Saipem, the Tribunal has been pre-sented with no evidence that the actions taken by the Ukrainian courts were “egregious” in any way; that they amounted to anything other than the application of Ukrainian law; or that they were so-mehow deliberately taken to thwart GEA’s ability to recover on the ICC Award”92.

En tercer lugar, en lo que se refiere a la infracción al tratamiento justo y equitativo, nuevamente, tras se-

ñalar una vez más que el Laudo CCI no constituía una inversión, el Tribunal en GEA, aplicando el test instau-rado en el asunto Mondev International Ltd. c. United States of America93 consentido por las partes, en el que se dio a entender que la decisión de las Cortes de Ucrania no tuvo ápice alguno de discriminación y ni que la administración de justicia de dicho país haya actuado de manera impropia o desacreditable, cuan-do expresamente se señaló lo siguiente:

“[it] does not have any “justified concerns as to the judicial propriety of the outcome” of the decisions of the Ukrainian courts in view of “generally ac-cepted standards of the administration of justice.” Accordingly, the Tribunal concludes that there is nothing “clearly improper and discreditable” with respect to those decisions, with the result that the Claimant’s claim that, if the ICC Award would have been considered an investment, its investment has not been subject to fair and equitable treatment is rejected”94.

En cuarto lugar y finalmente, la aplicación del tribunal arbitral de los principios de Trato Nacional y Nación Mas Favorecida fue igualmente decepcionante a cau-sa de su limitada metodología. El tribunal solamente buscó distinguir fácticamente los argumentos de GEA Group basados sobre las reclamaciones hechas por las Compañías Seychelles que fueran determinadas en el caso Regent Company c. Ukraine95. Aquí el én-fasis sobre la base de solamente distinguir el caso no podía ser más evidente. El Laudo en GEA Group en partes relevantes indica que el caso de las compañías de Seychelles era comparable con el caso de GEA, al expresamente establecer:

91 El Tribunal del asunto GEA resumió su análisis sobre el caso Saipem, en los siguientes términos: “In Saipem, the Bangladeshi courts annulled an ICC Award in Saipem’s favour. In ¶ 133 of its award, the tribunal stated that setting

aside an arbitral award cannot, in and of itself, amount to an expropriation: [T]he Tribunal agrees with the parties that the substantial deprivation of Saipem’s ability to enjoy the benefits of the ICC Award is

not sufficient to conclude that the Bangladeshi courts’ intervention is tantamount to an expropriation. If this were true, any setting aside of an award could then found a claim for expropriation, even if the setting aside was ordered by the competent state court upon legitimate grounds.

The tribunal then concluded that, based on the circumstances of that case, the non-enforcement of the ICC Award amounted to an expropriation due to the particularly egregious nature of the acts of the Bangladeshi courts.

The Claimant attempts in this case [GEA Group] to deploy this standard, contending that Ukraine committed “a travesty of justice in applying a discriminatory law to avoid enforcement of GEA’s Award.”

Id. ¶¶ 233–35.92 Id. ¶ 236.93 En el párrafo 312, el Tribunal señala: “The test is not whether a particular result is surprising, but whether the shock or surprise

occasioned to an impartial tribunal leads, on reflection, to justified concerns as to the judicial propriety of the outcome, bearing in mind on the one hand that international tribunals are not courts of appeal, and on the other hand that Chapter 11 of NAFTA (like other treaties for the protection of investments) is intended to provide a real measure of protection. In the end the question is whether, at an international level and having regard to generally accepted standards of the administration of justice, a tribunal can conclude in the light of all the available facts that the impugned decision was clearly improper and discreditable, with the result that the investment has been subjected to unfair and inequitable treatment. This is admittedly a somewhat open-ended standard, but it may be that in practice no more precise formula can be offered to cover the range of possibilities.

Id. ¶ 312 (citando Mondev Int’l Ltd. v. United States (Canadá. v. EE.UU.), Caso CIADI No. ARB(AF)/99/2, Award, 6 ICSID Rep. 192 (2004).

94 Id. ¶ 319.95 Regent Co. v. Ukraine, Application No. 773/03, EUR Ct. H.R. (2008), disponible en: http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.

asp?item=1&portal=hbkm&action=html&highlight=773/03&sessionid=86286133&skin=hudoc-en.


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“With respect to the purported unequal treatment between the Claimant and the Seychelles com-pany, the Tribunal is not convinced that the si-tuation of the Seychelles company is comparable to that of GEA. In the Tribunal’s view, the simple fact that the claim of the Seychelles company was not time-barred does not, in and of itself, mean anything in particular taking into account the di-fferences in the procedural posture between that case and the one at hand”96.

Continuando con esta línea de pensamiento, el tribu-nal arbitral encontró soporte analítico al distinguir en-tre las instrucciones antes de la inversión (pre-inves-tment) y aquellas tras la inversión (post-investment) contenidas en el Artículo 6 de la Ley de Actividades Económicas Extranjeras (Law on foreign Economic Activities). Observó también que mientras esta legis-lación particular de hecho imputaba mayores obstá-culos para los extranjeros a comparación de los nacio-nales en materia de inversión, se tenía que el régimen post-inversión aplicaba igual para nacionales y extran-jeros, una distinción que en si misma resaltaba. Am-bos argumentos tomados en conjunto, distinguiendo al inversor inmediato de las demandantes Compañías Seychelles y reconciliando las asimetrías con respecto al antes reseñado Artículo 6, facilitaban el rechazo a las reclamaciones de GEA Group que fue discriminada en flagrante infracción del artículo 3 del TBI97.

Podría ser erróneo concluir que el Tribunal Arbitral en GEA Group estuvo correcto por las razones equivoca-das. En su análisis final, dicho tribunal arbitral llegó a sus conclusiones por tímidamente considerar que el Laudo CCI –en sí y por si mismo- no podría constituir una inversión98. Esta consideración, sin embargo, no puede ser separada de su sintaxis. Finalmente el tri-bunal procedió a calificar la proposición al conectar conceptualmente la premisa a los hechos subyacentes del caso –es decir, que el Laudo dispuso que una dis-posición de derechos y obligaciones que resultaban de distintos acuerdos, ninguno de los cuales podía consti-tuir una inversión99.

Este análisis hecho en GEA Group es decepcionante. Específicamente, el tribunal arbitral no fue más allá, y evitó hacerlo, al menos en parte, basando sus consi-deraciones en la inevitable y necesaria consecuencia de desnaturalizar el subyacente arbitraje comercial internacional y al transformar el mismo en una con-troversia del tipo inversor-Estado. Al mismo tiempo, consideró el arbitraje inversor-Estado como la base de

juzgamiento de la conducta de las cortes nacionales y de su aplicación de la Convención de Nueva York- un marco que afecta tanto al arbitraje comercial interna-cional como al arbitraje inversor-Estado.

El corolario lógico del análisis limitado del tribunal ar-bitral es que el Laudo CCI, cuando es comparado con-tra el criterio del artículo aplicable del TBI o el Artículo 25 de la Convención CIADI –en sí y por si mismo– debe constituir una inversión. Aquello es cierto siempre y cuando, propiamente analizado, el Laudo establece las disposiciones de derechos y obligaciones que re-sultan de los instrumentos legales que –en sí y por si mismos– constituyen propiamente “inversiones” bajo el estándar del TBI aplicable o el Artículo 5 de la Con-vención CIADI.

De manera casi extraordinaria, ambos casos, Saipem (al llegar a un resultado incorrecto pero en base a un análisis contradictorio que en términos generales re-conoce la insensatez de tener un laudo en un arbitraje comercial que constituya una inversión bajo un TBI), y GEA Group (al llegar a un resultado correcto pero en base a un débil análisis que conceptualmente, in-cidental a la casualidad de un patrón de hechos, deja abierta la posibilidad para el reconocimiento como un principio del derecho internacional que un laudo en un arbitraje comercial internacional puede constituir una inversión de acuerdo a lo establecido en el TBI y en función del Artículo 25 de la Convención CIADI), son opiniones estructuradas limitadamente que de-jan mucho que desear. El énfasis desproporcionado en especificidades no es útil para otros tribunales que continuarán enfrentándose a la aberrante configura-ción procedimental. En tal sentido, ambos laudos con-tribuyen a la posibilidad, y también a la probabilidad, de arbitrajes duplicativos, extensivos procedimientos, falta de certeza, y una limitada visión de la labor de las cortes nacionales bajo la Convención de Nueva York. Asimismo, se contribuye a la probabilidad de mayo-res costas e ineficiencias en el arbitraje internacional. Los preceptos fundamentales del arbitraje como au-tonomía de parte, predictibilidad, uniformidad, trans-parencia y eficiencia no se encuentran incluidos por ninguno de los Laudos antes referenciados, a pesar de que el Laudo en GEA Group haya vagamente tomado alguno de ellos en consideración.

Ambos Laudos resaltan la necesidad de la aplicación de la res judicata en el arbitraje inversor-Estado. La si-tuación de incertidumbre del rol de los precedentes arbitrales en el arbitraje internacional también funda-

96 GEA Group Aktiengesellschaft v. Ukraine, Caso CIADI No. ARB/08/16, Award, ¶ 342 (Mar. 31, 2011), disponible en: http://icsid.worl-dbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC2131_En&caseId=C440.

97 Id. ¶¶ 344–45.98 Id. ¶ 161 (“the ICC Award—in and of itself—cannot constitute an investment.”).99 Id. (“provides for the disposition of rights and obligations arising out of the Settlement Agreement and Repayment Agreement

(neither of which was itself an investment)…”).



menta la necesidad de que se aplique lo más pronto posible la doctrina de la cosa juzgada o res judicata.

Una reiteración expansiva de la doctrina basada en un estándar sustantivo/transaccional podría dar res-puesta a este obstáculo específico. La doctrina de res judicata podría evitar que se incurran en mayores costas, tiempo y menores ineficiencias que aun un análisis superficial de ambos laudos –Saipem y GEA Group– revela, como que ningún procedimiento jus-tifica una audiencia en base al fondo del asunto. Por tanto, mientras sea productivo para los árbitros y abo-gados, la falta de aplicación de la doctrina conllevaría a una afrenta al servicio que se debe de otorgar a las partes y al arbitraje de manera general. El hecho de que la res judicata, a pesar de la existencia de diver-sas formas en que se manifiesta dicha doctrina, sea universalmente aceptada y codificada como aplicable al arbitraje comercial internacional, debería erigirse su uso también en el arbitraje inversor-Estado. Sin em-bargo, sólo una versión expansiva sustantiva/transac-cional de la doctrina, en línea con lo manifestado aquí, y de acuerdo al paradigma establecido por el common law estadounidense, podría verdaderamente identifi-car las singulares cuestiones endémicas del arbitraje inversor-Estado.

V. concluSIón

La globalización económica ordena que exista un cier-to orden jurídico en el campo de la resolución de con-troversias internacionales. El arbitraje internacional coadyuva a tal propósito y lo continuara haciendo has-

ta la fecha en que se instituyan tribunales transnacio-nales de procedimientos civiles. La naturaleza incierta y la aplicación de la doctrina del precedente –stare decisis- en el arbitraje internacional resalta la nece-sidad inmediata (i) por la aplicación de una doctrina transnacional de res judicata, y (ii) por la uniformidad en los elementos y en la aplicación de tal doctrina. Lamentablemente, aun cuando sea universalmente aceptada, la doctrina de res judicata en su estado ac-tual se encuentra fragmentada porque se estructura en función de los principios rectores de la jurisdicción de cada país y también se encuentra mal estructurada en un escenario de globalización económica que aspi-ra a ser monolítico, al menos con respecto al ámbito de un mercado económico global que no encuentra precedente histórico.

Aun en las jurisdicciones de derecho romano-germá-nico (civil law) los elementos básicos del triple test de identidad varían significativamente. La naturaleza y carácter de estos regímenes fragmentados de civil law se ven empeorados por la disparidad existente entre ellos y la configuración que se hace al mismo en juris-dicciones de common law, particularmente los EE.UU.

No obstante ello, consideramos que la versión de res judicata según el common law de los EE.UU. puede servir como una base conceptual sustantiva en virtud de la cual las jurisdicciones de los diversos sistemas jurídicos se podrían fusionar con la finalidad de desa-rrollar una doctrina uniforme de aplicación expansiva, basada en criterios sustantivos/transaccionales, y no formalistas en su aplicación.


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