REPBLICA DE COLOMBIA

LAS PRUEBAS DE OFICIO Y LAS CARGAS DINMICAS EN COLOMBIA.

Martn Bermdez Muoz

Cuando se plantea como una simple posibilidad terica la eliminacin de estos poderes en el proceso, el rechazo es contundente; proviene fundamentalmente de aquellos que han orientado doctrinalmente estos temas; y parte esencialmente de la idea segn la cual resulta imposible volver a la poca en del Juez esttico con la imagen clsica del convidado de piedra en el proceso.

Dos objetivos

Identificar cules son los principios que en realidad y al menos desde la percepcin de la doctrina colombiana, deben ser puestos en juego cuando se discute el problema.

Exponer los problemas prcticos que ha generado en la legislacin colombiana la institucin de las pruebas de oficio.

Tres Partes

El estado actual de la cuestin en Colombia

Los aspectos que estimo deben incluirse en la discusin

Los problemas prcticos que en Colombia ha suscitado la institucin de las Pruebas de Oficio y las Cargas Dinmicas.

I.- El estado actual de la cuestin:

1.- En Colombia los tres cdigos de procedimiento (el civil, el laboral y el contencioso administrativo) consagran la institucin de las pruebas de oficio.

a.- Los artculos 179 y 180 del Cdigo de Procedimiento Civil, sobre el particular disponen:

ART. 179. Prueba de oficio y a peticin de parte. Las pruebas pueden ser decretadas a peticin de parte, o de oficio cuando el magistrado o juez las considere tiles para la verificacin de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes.

Las providencias que decreten pruebas de oficio no admiten recurso alguno. Los gastos que impliquen su prctica sern de cargo de las partes, por igual, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre costas.

ART. 180.Decreto y prctica de prueba de oficio. Podrn decretarse pruebas de oficio, en los trminos probatorios de las instancias y de los incidentes y posteriormente, antes de fallar.

b. El artculo 169 del Cdigo Contencioso Administrativo :

ART. 169. Pruebas de Oficio. En cualquiera de las instancias el ponente podr decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Se debern decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes; pero, si stas no las solicitan, el ponente slo podr decretarlas al vencimiento del trmino de fijacin en lista.

c.- El artculo 54 del Cdigo de Procedimiento Laboral :

Adems de las pruebas pedidas, el juez podr ordenar a costa de una de las partes, o de ambas, segn a quien o a quienes aproveche, la prctica de todas aquellas que, a su juicio, sean indispensables para el completo esclarecimiento de los hechos controvertidos.

2.- De la regulacin de nuestra legislacin, para los efectos de la presente ponencia, se destacan lo siguientes aspectos:

a.- Las pruebas de oficio las decreta el Juezb.- La facultad de decretar pruebas de oficio slo tiene la limitacin relativa a que, tratndose de prueba testimonial, el nombre del testigo debe aparecer mencionado en el expediente.c.- El auto que las decreta no es susceptible de ningn recurso.d.- No se contempla la participacin de las partes en las pruebas de oficio.1En el interrogatorio de parte decretado de oficio parece claro que el nico que puede interrogar es el Juez (art. 202); en el dictamen pericial decretado de oficio luego de una objecin, la ley consagra la posibilidad de pedir aclaraciones (art. 238-5), sin embargo si el Juez ejerce la facultad de pedir aclaraciones, adiciones o ampliaciones antes de fallar, la ley no contempla un traslado de las mismas a las partes.

e.- No se contempla un perodo adicional con el objeto de que las partes presenten alegaciones sobre los nuevos medios probatorios incorporados de esta manera al expediente.f. No se contempla la posibilidad de que las partes puedan solicitar pruebas que permitan contraprobar

2.- La seccin tercera del Consejo de Estado, inici este camino al establecer el rgimen de la falla presunta en materia de responsabilidad mdica, de acuerdo con el cual en estos casos se inverta la carga de la prueba, en forma tal que no era al demandante a quien le incumba demostrar la falla del servicio que caus el dao en la intervencin mdica, sino que era el demandado quien, por tener mejores posibilidades, deba acreditar la ausencia de falla.

Sin embargo, luego de haberse evidenciado dificultades en su aplicacin general, el Consejo de Estado prefiri considerar que en estos eventos lo que deba aplicarse era la teora de las cargas dinmicas probatorias.

Dijo el Consejo de Estado:

En primer momento se exiga al actor aportar la prueba de la falla para la prosperidad de sus pretensiones. Posteriormente, en Sentencia de octubre 24 de 19902(1) M.P. Gustavo de Greiff Restrepo, expediente 5902, actor Mara Helena Ayala de P.

1) la Sala considero que el Artculo 16043Art 1604 La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo

del Cdigo Civil deba ser aplicado tambin en relacin con la responsabilidad extracontratual y en consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado corresponda al demandado en los casos de responsabilidad mdica. La presuncin de falla del servicio mdico que con est posicin jurisprudencial se acogi, fue reiterada en decisin del 30 de junio 1992(2) M.P. Daniel Suarez Hernndez, expediente 6897, actor Gustavo Eduardo Ramrez.

2), pero con una fundamentacin jurdica diferente, la cual haca referencia a la posibilidad en que se encuentran los profesionales, dado su conocimiento tcnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta, de satisfacer las inquietudes y cuestionamientos que puedan formularse contra sus procedimientos.

Ms recientemente la Sala ha considerado que la presuncin de falla en los casos de responsabilidad mdica se deriva de la aplicacin de la teora de la carga dinmica de las pruebas y por lo tanto, ha dicho la Sala:

No todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades pblicas obraron debidamente tienen implicaciones tcnicas y cientficas. Habr que valorar en cada caso, si estas se encuentran presentes o no. As, habr situaciones en las que, es el paciente quien se encuentra en mejor posicin para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuacin de la entidad respectiva. All est, precisamente, la explicacin del dinamismo de las cargas, cuya aplicacin se hace imposible ante el recurso obligado a la teora de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversin permanente del deber probatorio(5) Sentencia del 10 de febrero de 2002, expediente 11.878. En el mismo sentido, sentencia del 8 de febrero de 2001, expediente 12.792.

5). 3

4Sentencia de marzo 22 de 2001. Expediente 13.166 Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque).

3.- La Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casacin Civil, aunque no ha aplicado an la teora de las cargas dinmicas a la responsabilidad mdica, se ha referido ya a ella en los siguientes trminos:

Donde cobre vigencia ese carcter dinmico de la carga de la prueba, para exigir de cada una de las partes dentro de un marco de lealtad y colaboracin, y dadas las circunstancias de hecho, la prueba de los supuestos configurantes del tema de decisin.

Todo, se reitera, teniendo en cuenta las caractersticas particulares del caso: autor, profesionalidad, estado de la tcnica, complejidad de la intervencin, medios disponibles, estado del paciente y otras circunstancias exgenas, como el tiempo y el lugar del ejercicio, pues no de otra manera, con justicia y equidad, se pudiera determinar la correccin del acto mdico.(lex artis).5Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo- Nicols Bechara Simancas-Jorge Antonio Castillo Rugeles-Jos Fernando Ramrez Gmez- Jorge Santos Ballesteros- Silvio Fernando Trejos Bueno.

4.- La seccin quinta del Consejo de Estado ha dado aplicacin a la teora de las cargas dinmicas en los eventos en que se demanda el acto administrativo por el cual se declara insubsistente el nombramiento de un servidor pblico sometido al rgimen de libre nombramiento y remocin, con lo cual produjo un cambio de 180 grados en la jurisprudencia aplicada en estos casos.

En estos eventos, para que pudiera anularse dicho acto se requera que el DEMANDANTE probara que con dicho acto administrativo que goza de presuncin de legalidad en vez de perseguirse el buen funcionamiento del servicio pblico se persigui un motivo distinto, esto es, que para anular el acto al DEMANDANTE le corresponda demostrar que haba sido expedido con desviacin de poder.

Sin embargo, en asuntos como el presente, la hoja de vida de la actora es prueba suficiente para demostrar que el nominador con al expedicin del acto acusado desbord la proporcionalidad del ejercicio de la facultad discrecional que le confiere la ley. Estas circunstancias por s solas demuestran que la expedicin del acto de insubsistencia sin ninguna justificacin, desconoce la previsin del artculo 36 del Cdigo Contencioso Administrativo, antes anotada.

En situaciones como la presente se invierte la carga de la prueba, es decir corresponda al Instituto de Seguros Sociales demostrar que con el ejercicio de la facultad de libre remocin se propona mejorar el servicio pblico a su cargo, e indicar en que condiciones, de lo contrario se pone en evidencia el desvi de poder.6Sentencia de mayo 18 de 2000. Expediente 2459-99. Consejero Ponente : Dr. Alejandro Ordez Maldonado).

5.- Por ltimo, la Corte Constitucional, ha avalado la teora de las cargas dinmicas al sealar que el Juez puede, en los casos que lo considere necesario, inaplicar la regla de carga de la prueba del artculo 177 del Cdigo de Procedimiento Civil. En estos casos el Juez, en lugar de fallar en contra de aquella persona a quien le corresponda probar de conformidad con dicha norma, fallar en contra de quien a su juicio le quedaba ms fcil aportar la prueba.

El juez en trminos generales tiene la obligacin positiva de decretar y practicar las pruebas que sean necesarias para determinar la verdad material, pues esta es la nica manera para llegar a una decisin de fondo que resuelva la controversia planteada y en la que primee el derecho sustancial y el valor justicia, como lo ordena el artculo 228 de la Constitucin Poltica.

Independientemente de la aplicacin general del indicado principio probatorio, en algunos casos el Juez en atencin a la necesidad de promover la efectividad de los derechos fundamentales y en razn del principio pro justicia, podr disponer que la prueba de un hecho, dadas las circunstancias concretas y excepcionales de la causa, no recaiga sobre quien lo alega sino sobre la parte que est en mejores condiciones o posibilidades de probarlo7Corte Constitucional, sentencia T-006 del 12 de mayo de 1992. Ponente, Dr. Eduardo Cifuentes Muoz.

II.- Los fundamentos expuestos por la doctrina y la jurisprudencia Colombiana para sostener la conveniencia las pruebas de oficio y cargas dinmicas.

1.- La doctrina ha entendido en este punto que el Juez tiene la obligacin de lograr la igualdad real de las partes en el proceso.

Esa obligacin parte de considerar los siguientes presupuestos:

a.- No obstante estar representadas las partes en el proceso civil por abogados, se admite la existencia de diferencias entre ellas, fundadas en la habilidad, pericia o experiencia de los litigantes.

b.- Esa pericia de los litigantes en el planteamiento probatorio, se estima como violatoria de un deber de lealtad que stos tienen con el proceso del cual se deduce una obligacin de colaborar con la bsqueda de la verdad, aun si dicha verdad resulta contraria a los intereses de su cliente.

c.- El Juez, frente a este estado de cosas debe intervenir para lograr recuperar esa desigualdad, bien sea decretando pruebas de oficio, que subsanen esta desigualdad o bien sea creando excepciones a la regla de la carga de la prueba. Que se desprende de la propia Constitucin Poltica que en su artculo 228 dispone que en las decisiones de los jueces prevalecer el derecho sustancial

2.- Esta filosofa se expone de la siguiente manera por el doctor Jairo Parra Quijano:

"Tratar como iguales a sujetos que econmica socialmente estn en desventaja no es otra cosa que una ulterior forma de desigualdad y de injusticia."

"La nocin de carga sirve de celestina para legitimar el triunfo de una parte que administra la astucia a fin de que a la otra le resultara imposible probar un hecho"

"La verdadera igualdad, en el marco de un proceso y con relacin a la carga de la prueba es la que tiene en cuenta en determinados casos, a quien le queda ms fcil probar un hecho determinado para que ella la desahogue."

La facultad de decretar pruebas de oficio, abandon el proceso dispositivo del cual las "partes eran sus dueos absolutos" y en el cual "la victoria corresponda al ms avezado y diestro litigante.

"Lealtad significa: que guarda a las personas o cosas la debida fidelidad. La lealtad con el proceso, es permitir y ayudar para que la sentencia que se dicte a fin de solucionar el conflicto se construya sobre la verdad."

Ese panorama permitira afirmar con certeza que "la norma transcrita permite resguardar el individualismo y porqu no la astucia. Si no se interpreta bien, pareciera decir: "usted litigante, dedquese a probar lo que le interesa. Sea cauto y no prueba ms de lo que incumbe. Guarde silencios prudenciales. Administre las omisiones y las dificultades probatorias en su propio beneficio etc. Esta interpretacin no se diferencia en nada de la que surgi en la poca del duelo judicial mirado literalmente."

La discusin:

a.- Esta es una tesis que indudablemente genera el rechazo de la doctrina, que ve en los poderes del Juez una especie de aplicacin de la tesis socialista que rechaza la libertad y la igualdad formal y aboga por un sistema de igualdad real de los ciudadanos.

b.- En este contexto, lo que creemos que hay que preguntarse es:

Puede existir una concepcin socialista del proceso en la cual el Juez deba desconocer la ley en pro de buscar la justicia del caso? Esto es viable en un Estado de Derecho? Queremos un proceso regulado con reglas para el Juez o un proceso desreglado, en el cual se admita la interpretacin justa de las normas procesales? Es posible una interpretacin en equidad de una norma procesal? Una regla procesal puede ser discrecional, o debe indicarle el camino a seguir al operador jurdico, para que el justiciable tenga una regla clara de lo que acontecer en todos los procesos?

El deber de lealtad del abogado con el proceso:

a.- Tal y como ha sido planteado, pareciera que quienes consideramos que el abogado es parte en el proceso y que como tal no puede tener un comportamiento imparcial, sino que tiene el deber de defender los intereses de su cliente, de construir una estrategia que le permita resolver su problema y salvaguardar sus intereses, es un abogado que atenta contra la lealtad del proceso y que desconoce el principio de la solidaridad al cual hace referencia el profesor Morello.

El profesor Morello en esta direccin, expresa :

El inters de las partes opera as como la nica polea de impulso y transmisin del principio dispositivo y de una concepcin privatstica del quehacer judicial.... La regla de carga de la prueba no puede aplicarse cuando se evidencia que a una sola (parte) le es ms cmodo proponerla y practicarla y no as a la otra ni al propio rgano jurisdiccional. Por consiguiente debera aquella desplegar en este tramo, la conducta diligente y til al resultado eficaz de su necesario aporte. La concepcin egosta de la parte debe modificarse hacia una concepcin en que el inters de la parte es todo,se posa en una sumatoria valiosa que permite al operador central, el director del proceso, arribar al resultado que de ambos aguarda el buen servicio de la justicia.

b.- Aqu las preguntas que nos parecen pertinentes son las siguientes :

En qu consiste, nos preguntamos, el principio solidarista del proceso? Cul es el alcance del deber de lealtad del abogado en el proceso? Estos principios incluyen el deber de proponer la prctica de las pruebas que requiere la contraparte? Implican estos principios suplir sus deficiencias probatorias?

c.- El artculo 71 de nuestro Cdigo de Procedimiento Civil, dispone que las partes y sus apoderados tienen la obligacin de "proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos" "Obrar sin temeridad en sus pretensiones o defensas y en el ejercicio de sus derechos procesales." "Prestar al juez su colaboracin para la prctica de las pruebas y diligencias a riesgo de que su renuencia sea apreciada como indicio en su contra. El artculo 249, dispone que el juez podr "deducir indicios de la conducta procesal de las partes. El artculo 37 establece como deber del juez, "hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso usando los deberes que ste Cdigo le otorga".

Estas normas, en forma alguna sugieren la existencia de los deberes de solidaridad a que hace referencia la doctrina. Sugieren todo lo contrario: que el Juez garantice la igualdad de las partes en el proceso, lo que conlleva garantizar la igualdad de oportunidades para pedir las pruebas que, de acuerdo con la ley, les incumbe aportar al proceso para acreditar los derechos que invocan.

d.- El Cdigo de Procedimiento Civil contempla la figura denominada como el amparo de pobreza que permite a quien lo solicita contar con un abogado designado por el Estado y le permite una serie de garantas dentro del mismo, relativas al no pago de las expensas que normalmente este causa.

Pero, establecida una entrada al proceso de esta forma, el Juez no puede, dentro del propio proceso, otorgar un trato diferencial a las partes, teniendo en cuenta su situacin econmica. Ni puede considerar que el abogado de una parte, la ms dbil, es menos diestro o menos hbil y por tanto requiere de su intervencin para nivelar las cargas.

Sobre el punto la doctrina ha sealado :

En un Estado de Derecho (tambin en el Estado-social de Derecho) los instrumentos que facilitan y hacen posible la igualdad de las partes deben ser previos y ajenos al juez.

De igual modo, VAZQUEZ SOTELO estima que la adecuada respuesta a esta cuestin

e.- Por ltimo, estimamos pertinente citar aqu lo expresado por Alejandro Nieto en una interesante publicacin realizada junto con Toms-Ramn Fernndez, denominada El Derecho y el Revs:

Abogados son los sacerdotes del templo de la Justicia gracias a ellos el Estado no oprime a los ciudadanos, las viudas y los hurfanos estn protegidos, los perversos duermen en la crcel y nadie puede abusar de sus vecinos. Lastima que se trate de una retrica empalagosa en la que ni t ni yo ni nadie con un mnimo de sensibilidad puede creer. Dejemos, por tanto, tan rancias cortesas y vayamos al grano.

Seamos sinceros: el abogado no pretende buscar el Derecho concreto sino ayudar a su cliente, es decir, ganar el pleito; porque para l la justicia consiste en dar la razn a su cliente. Todo lo dems es palabrera y aqu est la prueba: quin encomendara la defensa de sus intereses a un abogado de estas condiciones? La gente no se mete en un pleito para que sino para ganarlo. Hasta pienso que si un Letrado actuara imparcialmente, podra serle exigida responsabilidad patrimonial e incluso deontolgica puesto que estara defraudando a su mandante

El carcter pblico del proceso y los parmetros utilizados para deducirlo.

1.- En este punto se ha dicho que es pblico en tanto que el nico titular de la funcin jurisdiccional es el Estado y en por cuanto tambin en los procesos sobre controversias de derecho privado entra en juego, tampoco se invoca la intervencin del juez, el inters eminentemente pblico que es la recta y solicita aplicacin de la ley al caso concreto.

2.- Lo anterior, adems de no ser cierto pues, al menos en Colombia, donde la propia constitucin seala que los rbitros pueden ejercer funciones jurisdiccionales y no es cierto tampoco por cuanto, la calificacin de pblico o de privado de un proceso proviene de otros aspectos: si puede iniciarse de oficio o requiere peticin de parte; y si las partes pueden o no disponer del derecho en litigio.

III.- Los problemas prcticos que presenta la regulacin legal de las pruebas de oficio.

A.Contradiccin de la carga de la prueba y la prueba de oficio.

1.- En un caso en el que una de las partes no aport al proceso las pruebas que le incumba aportar el juez estara facultado por la ley para: aplicar la regla de carga de la prueba y rechazar las pretensiones de esta parte o decretar pruebas de oficio.

- Frente a este conflicto cierta parte de la doctrina considera que estas dos instituciones s son compatibles, y que existiendo la posibilidad de decretar pruebas de oficio, la regla de carga de la prueba slo podra enunciarse afirmando que, en los casos en que las partes no hayan aportado las pruebas pertinentes para demostrar determinado hecho y el juez tampoco haya logrado su demostracin haciendo uso de las facultades de decretar pruebas de oficio, deber aplicar la regla de carga de la prueba. (La regla de carga de prueba sera subsidiaria a la de la facultad de decretar pruebas de oficio.)

Para el autor del artculo esta posicin desconoce la esencia de la incompatibilidad de las dos instituciones que, como ya se dijo, surge de la posibilidad legal que tiene el Juez de asumir dos conductas totalmente distintas (decretar la prueba o fallar con base en la carga), ante la misma situacin. Adems, implica que el juez siempre debe decretar pruebas de juicio, lo cual no es cierto segn el artculo 180 del Cdigo de Procedimiento Civil que habla de una facultad, no de un deber.

- Igualmente se ha indicado por otro sector que la prueba de oficio y la carga de la prueba son compatibles en tanto que la primera se refiere al proceso y la segunda es una regla de juicio que el Juez debe aplicar solamente al proferir sentencia.

Si entendemos por , en su sentido jurdico, la actividad de comparacin entre la afirmacin sobre unos hechos y la realidad de los mismos encaminada a formar la conviccin del juzgador, observamos que la carga de la prueba opera en el momento de dictar sentencia. Debido a que en nuestro ordenamiento no es posible el non liquet, al imponer los arts. 361 L.E.C., 1.7 C.C. y 11.3 L.O.P.J. el deber inexcusable a los jueces y tribunales de resolver las cuestiones discutidas en el proceso, el onus probandi se configura como aquella institucin que permite al juzgador fallar o decidir en los casos en que se encuentra ante , es decir, insuficientemente probados. As la carga de la prueba no impide que el juez, de oficio, pueda ordenar la prctica de un medio probatorio pues, como hemos indicado, esta institucin entra en juego y adquiere plena eficacia en el momento de dictar sentencia y no con anterioridad, permitiendo saber al juzgador a que parte perjudicar la inexistencia de la prueba de tales hechos. pico junoy.

El autor tambin considera que igual todo se reduce en que al proferir sentencia se har con fundamento en la regla de carga de prueba o decretar pruebas de oficio. Y un sistema procesal no puede contemplar dos caminos distintos, ambos legales, para una situacin idntica. De otra parte, afirmar que la carga de la prueba slo opera al momento de proferir sentencia es desconocer que esta regla, adems de ser una regla de juicio para el Juez, es una regla de conducta para las partes que les permite conocer, desde le momento de la iniciacin del proceso qu hechos les incumbe probar so - pena de que se rechacen sus pretensiones o sus excepciones.

- Como solucin a esto, al autor habla que para concluir que no existe incompatibilidad entre las dos instituciones, deberamos partir de considerar que la ley le ha sealado un criterio al Juez para indicarle qu camino asumir o que norma aplicar : la de la carga de la prueba o la que lo autoriza a decretar pruebas de oficio. En la jurisprudencia colombiana se ha planteado este tema, a travs de la discusin relativa a si resulta legtimo que el Juez al decretar pruebas de oficio no haga cosa distinta que suplir o subsanar las deficiencias probatorias de las partes. O si el uso de esta facultad debe limitarse a aquellos eventos en que no obstante la parte que corra con la carga aport las pruebas necesarias para desahogarla, al Juez le queden lagunas o dudas que requieran de la prctica de nuevas pruebas.

Cuando la jurisprudencia ha adoptado el primer criterio, ha dicho: Sentencia dle 12 de febrero de 1.977, ponente Dr. Jose Mara Esguerra Samper."El Juez puede ordenar la practica de pruebas, no solo las que a l exclusivamente se le ocurran, sino tambin las que las partes pidieron extemporneamente o las que solicitaron sin llenar los requisitos exigidos por la ley para su decreto en las oportunidades que el procedimiento indica."

Cuando ha optado por el segundo criterio, ha dicho : Pero las facultades y deberes que tienen los funcionarios de las instancias en materia de prctica de pruebas no llegan ni pueden llegar en ningn caso a desplazar la iniciativa de los litigantes ni a reemplazar las tareas procsales que a cada uno de ellos les incumbe: Al demandante, demostrar los hechos fundamentales de su accin. Al demandado, acreditar aquellos en que base su defensa.

Para nosotros el verdadero sentido y alcance de la facultad de decretar pruebas de oficio consagrada en el artculo 54 del Cdigo Procesal especficamente para el juez de primera instancia y en el artculo 83 para el tribunal, est explicado en la misma sentencia de 29 de enero de 1979, en la que se asent que el decreto de pruebas no pedidas por las partes tiene como finalidad aclarar lo que parece verdadero en principio y no investigar la fuente misma de la verdad, como si se tratase de un asunto criminal, por lo que el recto ejercicio de la facultas de investigar de oficio los hechos litigiosos esta limitado a esclarecer puntos oscuros o de duda que se presenten en el juicio; mas esta facultad de decretar pruebas de oficio no significa que deba suplir el desinters o la incuria de cualquiera de las partes en aducir sus pruebas.

El doctrinante espaol Joan Pico Junoy, tambin expone una tesis, fundada en opiniones de Sentis Melendo, que se acomoda a esta posicin segn la cual las pruebas de oficio no pueden suplir la negligencia probatoria de las partes. Tal vez esta posicin fue tenida en cuenta por el legislador colombiano, cuando dispuso que el Juez slo poda decretar testimonios si los nombres de los testigos aparecen mencionados en el expediente. a.- Que las partes son las que exponen los hechos, de donde resulta que el Juez slo puede decretar pruebas de oficio sobre dichos hechos, para no violar el principio de congruencia. b.- Que son las partes las que en sus escritos pueden sealar las fuentes de prueba, lo que implica afirmar donde est la prueba con la cual puede acreditarse el hecho que le incumbe demostrar a la parte. c.- Que, precisada la fuente por la parte, el Juez solo puede decretar el medio probatorio que la parte no pidi.

Con el segundo criterio segn el que el Juez no puede suplir las cargas de las partes, se estara afirmando que la prueba de oficio opera solamente cuando la parte que tena la carga de probar, no obstante intentarlo mediante la aportacin de medios probatorios, no logr que el Juez adquiriera la certeza necesaria para tener por probado el hecho correspondiente. Y el decreto de pruebas de oficio implicara considerar que la actividad del Juez es necesaria para hacer que ingresen al expediente medios de prueba idneos para tal fin, que no fueron aportados por la parte que tena la carga de probar. La frmula en sntesis sera: el Juez debe decretar pruebas de oficio cuando la parte, no obstante pedir pruebas, no pidi las que eran necesarias para acreditar el hecho. Por el contrario, no debe intervenir cuando la parte fue absolutamente negligente y no aport ningn medio de prueba desahogar la carga que le incumba.

Sin embargo , el autor no cree que esta frmula sea realmente adecuada, pues es tan negligente el que no pide pruebas, como el que no pide las que son necesarias para acreditar los hechos que le interesa probar.

- En conclusin: Lo que s nos parece que evidencia claramente la discusin y las posiciones jurisprudenciales que traemos a colacin es:

a.- La dificultad que se genera cuando una norma de naturaleza procesal permite al Juzgador, ante la misma hiptesis fctica (la falta de prueba de un hecho), la adopcin de dos caminos: aplicar la carga de la prueba o decretar pruebas de oficio.En esto, entonces, no hay una decisin en la que medie el arbitrio judicial; habr una decisin producto de la arbitrariedad, que es algo totalmente distinto.

Alejandro Nieto en su obra sobre el arbitrio del Juez, explica : El arbitrio es un criterio de la toma de decisin. El juez adopta sus resoluciones siguiendo o bien un criterio de legalidad o bien combinando ambos de tal manera que e la decisin es fijada con su arbitrio dentro de las posibilidades que le ofrece la legalidad.b.- La ley puede autorizar al Juez a ejercer su arbitrio, en forma expresa, como cuando la ley le ordena tomar las medidas que estime oportunas; o cuando se le exige que adopte la medida que estime conveniente u oportuna, dependiendo de las concretas circunstancias del caso. Aqu, se reitera, la situacin es la misma : falta de determinado medio probatorio que le impone al Juez, por mandato del artculo 177 del Cdigo de Procedimiento Civil, fallar en contra de quien tena la carga de aportarlo. Pero, ante la misma situacin el juez puede decidir en una resolucin que no puede ser discutida como quiera que contra ella no cabe ningn tipo de recurso, decretar la prueba de oficio que echa de menos.

c.- La posicin jurisprudencial tambin refleja la clara percepcin del Juzgador de estar violando el deber de imparcialidad cuando decreta pruebas de oficio y de este modo suple la actividad probatoria de una de las partes. As la doctrina se haya preocupado de explicar largamente que el Juez busca la verdad y no decreta pruebas, a favor de las partes, la afirmacin de la jurisprudencia cuando se niega a decretarlas es contundente : El desinters o la incuria de cualquiera de las partes de aducir sus pruebas no pueden razonablemente ser suplidos por el juez con el pretexto de inquirir la verdad real sobre las materias controvertidas, porque la actuacin de ste debe ser imparcial en todo tiempo

B.- La presuncin de que la prueba no se decret por un olvido de quien tena la carga de aportarlo.

- Se ha considerado tambin por la doctrina y por la jurisprudencia, que la no peticin de una prueba obedece a un olvido involuntario de la parte a quien le incumba aportarla para, afirmar a continuacin, que resulta injusto que dicho olvido se traduzca en una decisin judicial en su contra.

En sentido VZQUEZ IRUZUBIETA, citado por J. Pic, sostiene que Si por error (las partes) omitieran la peticin y el Juez considerare que no es posible resolver sin que se produzca tal instancia procesal, puede advertirlo para que las partes produzcan ruego de Justicia, ya que, si el resolvente tiene facultad para forzar la subsanacin de defectos o faltas procsales cometidas en los primeros escritos, es de suponer que la tiene para evitar que el proceso prosiga sobre la base de errores procsales que tornarn infrtil toda la actividad futura.

Lo anterior significa, como lo seala el profesor JUAN MONTERO AROCA confundir los poderes de ordenacin y de direccin del proceso con poderes para determinar el contenido del mismo. Las facultades del juez para inadmitir una demanda o para ordenar que se corrijan sus deficiencias tienden a evitar un fallo inhibitorio y a que el proceso marche regularmente. Las partes, por el contrario, son las que determinan el contenido del proceso y el objeto del litigio cuando formulan pretensiones, expresan los hechos en que ellas se sustenten y aportan los medios probatorios necesarios para su demostracin.

Adicionalmente, hay que tener en cuenta que la no peticin de una prueba puede no obedecer a un olvido de la parte sino a su decisin de no aportarla movida por razones particulares (ejemplo: por razones de seguridad un empresario no desea mostrar las utilidades obtenidas en determinado negocio). Cuando se habla del derecho a la prueba en el proceso civil, se debe partir de una consideracin relativa a la libertad de las partes de utilizar los medios probatorios que estimen pertinentes para acreditar los fundamentos de hecho que les incumbe acreditar en el proceso.

En el sistema Espaol, el Juez seala a las partes que estima que encuentra deficiencias probatorias y estas tienen la posibilidad de aportarlas; no las decreta. En el colombiano, por el contrario, el Juez decreta las pruebas de oficio.

C.- La prueba de oficio : una facultad o un deber del Juez.

- Aunque la norma consagra la prueba de oficio como una facultad y en el numeral precedente hemos sealado que hay divergencias jurisprudenciales acerca de cuando debe ejercerse esta facultad, la doctrina y la jurisprudencia tambin se han empeado en afirmar que decretar pruebas de oficio, ms que una facultad, contiene un deber del Juzgador.

a. En unos casos la jurisprudencia ha indicado que el incumplimiento de este deber afecta simplemente la responsabilidad disciplinaria del Juez o incluso su responsabilidad patrimonial frente a las partes sin que afecte la marcha del proceso y sobre todo sin que esta falencia pueda considerarse como constitutiva de causal de casacin.

De otra parte, si el juez no cumple con su deber de decretar o de practicar las pruebas que le fueron pedidas, ese incumplimiento no envuelve quebranto aducible en casacin de las normas instrumentales que le ordenan proceder celosamente en el trmite de los procesos, como medio para alegar el desconocimiento de textos sustanciales de la ley, sino que apenas comprometera la responsabilidad personal del funcionario frente a los litigantes por las omisiones en que hubiere incurrido. La conducta dl juez o tribunal no es tema trascendente dentro de este recurso extraordinario, cuya finalidad suprema es unificar la jurisprudencia nacional.

b. En otros casos, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha dicho que el incumplimiento de este deber s constituye causal de casacin de la sentencia en cuanto implica la violacin de normas sustanciales como consecuencia de la violacin de una norma probatoria

En el caso a que hace referencia la sentencia de la Sala de Casacin Civil de la Corte que a continuacin citamos, el Tribunal de Segunda Instancia haba negado la condena a lucro cesante pedida por el demandante por cuanto no estaba probada la fecha en la cual fue reparado el bien sobre el cual se haban causado los perjuicios. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, sentencia del 4 de marzo de 1998, ponente Dr. Carlos Esteban Jaramillo Schols, expediente No 4921.

Los errores probatorios de derecho en que incurri el Tribunal los resume el impugnante en haber omitido el decreto oficioso de pruebas que eran necesarias en orden de establecer el monto del lucro cesante e, igualmente, en abstenerse de condenar en abstracto "para que, en sentencia complementaria, y luego de la prctica de las pruebas conducentes, se determinar su cuanta", razones por las cuales se dejaron de aplicar las normas concernientes a la obligacin de condenar al pago de la indemnizacin fijada por peritos (inc. 2, art. 1031 C. de Co.), a la facultad de ordenar la ampliacin, complementacin o aclaracin del dictamen pericial (art. 240 C. de P. C.), al deber de decretar las pruebas necesarias para condenar en concreto (art. 307 ib.) y, en fin, a la facultad de condenar en abstracto (art. 308 ibidem.)...

En efecto, tomando pie en el texto de los Arts. 37 Num. 4, 179 y 180 del c de P.C, durante las dos ltimas dcadas ha sido insistente la Corte en hacer ver que, sin ignorar naturalmente los lmites de actuacin que tambin en el campo de la prueba impone el principio dispositivo aun predominante en los procesos civiles, por mandato expreso de aquellos preceptos pesa sobre los jueces un deber de esclarecimiento oficioso en cuya virtud les compete hacer cuanto est a su alcance, en tratndose de la comprobacin integral de la cuestin fctica en litigio, para garantizar resoluciones justas en el fondo.

A los rganos jurisdiccionales en el orden civil no les est permitido, por lo tanto, desentenderse de la investigacin oficiosa con el fin de llegar a la verdad material frente a los intereses en pugna, asumiendo cmodas actitudes omisivas, por lo general puestas al servicio de una desapacible neutralidad funcional que el estatuto procesal en vigencia repudia siempre que por fuerza de las circunstancias que rodean el caso, llegare a hacerse patente que decretando pruebas de oficio puede el juez, mediante la prctica de las respectivas diligencias y aun a pesar de que hacerlo implique suplir vacos atribuibles al descuido de las partes, lograr que en definitiva resplandezca la verdad y por lo mismo, impere en la sentencia un inequvoco designio de justicia.

Sentencia sustititutiva: disponer la Corte de oficio la prctica de las diligencias complementarias de prueba que aquella corporacin omiti, advirtiendo que la razn de ser de la precedente determinacin emerge de la exposicin efectuada para despachar el cargo y, en consecuencia, no es indispensable volver sobre el punto.8Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, sentencia del 4 de marzo de 1998, ponente Dr. Carlos Esteban Jaramillo Schols, expediente No 4921.

La posicin de la Corte expuesta en la sentencia transcrita evidentemente parte de una consideracin que no existe en la ley, pues considera que el Juez tiene el deber de decretar pruebas de oficio, cuando claramente la norma habla de una facultad.

D.- La prueba sugerida

Para superar las inconsistencias relevadas en el literal precedente, algunos doctrinantes han considerado que la prueba de oficio no solo debe surgir de la iniciativa exclusiva del juzgador sino que, en ocasiones, las mismas partes pueden sugerirle al Juez la prctica de determinada prueba que estimen necesaria para esclarecer los hechos del proceso.

Hablar de pruebas de oficio sugeridas por las partes lo reiteramos - es evidentemente plantear un contrasentido, puesto que el proceso no es un escenario para hacer sugerencias sino para hacer peticiones oportunas conforme con la ley. Y la peticin (o sugerencia) hecha por fuera de las oportunidades legales conlleva la ilegalidad del medio probatorio que, de esta manera, se est allegando al proceso.

Y establecer una categora distinta a la de peticin como la sugerencia evidentemente resulta equivocado, pues el Proceso Judicial no es el escenario propio de las sugerencias.

E.- La imposibilidad de contraprobar :

El cdigo de procedimiento civil colombiano luego de contemplar la facultad de decretar pruebas de oficio por el Juez y establecer que contra la providencia que las decreta no cabe ningn tipo de recurso, no establece ningn mecanismo que permita contraprobar o que permita ejercer realmente el derecho de contradiccin con relacin a los medios probatorios decretados de oficio. Tampoco contempla como lo hace La ley de Enjuiciamiento Civil Espaola, la posibilidad de presentar alegatos de conclusin respecto de las nuevas pruebas practicadas en forma oficiosa por el Juez.

En lo que tiene que ver con el interrogatorio de parte decretado de oficio la normatividad es clara en el sentido de determinar que slo el Juez puede interrogar a la parte y que su no respuesta, no asistencia o respuesta evasiva deben apreciarse no como confesin sino como indicio en su contra. Y en materia de testimonios decretados de oficio la ley no establece ninguna disposicin que determine la posibilidad de intervencin de las partes en la audiencia que se practique con el fin de evacuarlos. Ello ha dado lugar a que algunos jueces estimen que en el testimonio decretado de oficio el nico que puede preguntar es el Juez.

Es evidente, que en nuestra legislacin se requiere de modificaciones que permitan claramente la intervencin de las partes en la prctica de las pruebas de oficio y que les permita tambin alegar respecto de las pruebas practicadas de este modo.

CONCLUSIONES:

Creemos, lo reiteramos, que la solucin de esta difcil discusin doctrinaria, solo podr darse adecuadamente cuando contextualicemos realmente el problema, lo definamos dogmticamente y revisemos sobre los textos legales las dificultades que hoy genera la aplicacin de las pruebas de oficio y de las cargas dinmicas que no contienen cosa distinta que el otorgamiento de poderes a los jueces que en muchos casos no dependen de su arbitrio sino de su arbitrariedad. Mientras no precisemos qu es lo que determina el carcter pblico o privado de un proceso; cul es el alcance real del derecho de contradiccin en las pruebas; cul es el alcance de una facultad procesal, evidentemente no podremos avanzar en esta discusin que como lo dijimos al principio, se ha llevado ms al campo de los sentimientos y las intenciones que al campo de la tcnica jurdica.

CORTE SUPREMA DE JUSITICA- SALA DE CASACIN CIVIL-SEPTIEMBRE 12 DE 1994- M.P. PEDRO LAFONT PIANETTA- PRUEBAS DE OFICIO

Recurso extraordinario de casacin interpuesto por Gratiniano Mosquera Trujillo, Alfredo Mosquera Garzn, Alfredo, Jorge y Fernando Mosquera Trujillo en contra de la sentencia del 29 de septiembre de 1992, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala de Familia. Ello en el proceso ordinario que promovi Gilma Mosquera de Daz como heredera de Ursulina Trujillo de Mosquera en contra de Alfredo Mosquera Garzn, de la sociedad Agropecuaria Mosqueta Ltda., Jorge Gratiniano Mosquera Trujillo, todos herederos de Ursulina.

COMPETENCIA DE LA CSJ, SALA DE CASACIN CIVIL:

ARTCULO 25 del Cdigo de Procedimiento Civil:Competencia funcional de la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia. La Corte Suprema de Justicia conoce en Sala de Casacin Civil:1. De los recursos de casacin.2. De los recursos de revisin que no estn atribuidos a los tribunales superiores.3. De los recursos de queja cuando se deniegue el de casacin.4. Del exequtur de sentencias y laudos arbitrales proferidos en pas extranjero, sin perjuicio de lo estipulado en los tratados internacionales.5. De los procesos contenciosos en que sea parte un agente diplomtico acreditado ante el Gobierno de la Repblica, en los casos previstos por el derecho internacional.6. De los procesos de responsabilidad de que trata el artculo 40, contra los magistrados de la Corte y de los tribunales cualquiera que fuere la naturaleza de ellos.

COMPETENCIA DEL JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE NEIVA- PRIMERA INSTANCIA:

Factor territorial: Neiva al ser el domicilio de los demandados y de ubicacin de los inmuebles. Es un proceso ordinario de mayor cuanta.

ARTCULO 16 del Cdigo de Procedimiento Civil:Modificado por el art. 6, Ley 794 de 2003 Competencia de los jueces de circuito en primera instancia. Sin perjuicio de la competencia que se asigne a los jueces de familia, los jueces de circuito conocen en primera instancia de los siguientes procesos:1. Los contenciosos de mayor y menor cuanta en que sea parte la Nacin, un departamento, una intendencia, una comisara, un distrito especial, un municipio, un establecimiento pblico, una empresa industrial y comercial de alguna de las anteriores entidades, o una sociedad de economa mixta, salvo los que correspondan a la jurisdiccin contencioso administrativa.2. Los contenciosos entre particulares que sean de mayor cuanta.3. Los referentes al estado civil de las personas, con excepcin de los de nulidad y divorcio de matrimonio civil, atribuidos por la ley a los jueces de familia.4. Los de nulidad, disolucin y liquidacin de sociedades que no correspondan a los jueces civiles del circuito especializados.5. Los de expropiacin, salvo los que correspondan a la jurisdiccin de lo contencioso administrativo y de pertenencia que no correspondan a la jurisdiccin agraria, estos ltimos cualquiera que sea su cuanta.6. Los de divisin de grandes comunidades.7. Los de cesin de bienes y concurso de acreedores.8. Los de sucesin de mayor cuanta.9. Los de jurisdiccin voluntaria, salvo norma en contrario.10. Las diligencias de apertura, publicacin y reduccin a escrito de testamentos que no correspondan a los jueces de familia.11. Los dems que no estn atribuidos a otro juez.COMPETENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA- SEGUNDA INSTANCIA:

ARTCULO 26 del Cdigo de Procedimiento CivilCompetencia funcional de los tribunales superiores. Los tribunales superiores de distrito judicial, en Sala Civil, conocen:1. En segunda instancia: a) De los recursos de apelacin y de las consultas en los procesos de que conocen en primera instancia los jueces de circuito, y de los recursos de queja cuando se deniegue el de apelacin, yb) De los recursos de apelacin que consagra la ley en los procesos civiles de que conocen los jueces de menores, y de los recursos de queja cuando se denieguen aqullos.2. En nica instancia, del recurso de revisin contra las sentencias dictadas por los jueces de circuito, municipales, territoriales y de menores, y de los procesos sobre responsabilidad de que trata el artculo 40, contra los jueces cualquiera que fuere la naturaleza de ellos.ANTECEDENTES: Pretensiones:La accionante pretende que se declare la inexistencia de la escritura pblica, por carecer de la firma del Notario y que se declare como no celebrado el contrato de compraventa estipulado en ella, mediante el cual Alfredo Mosquera Garzn vendi a la sociedad demandada una hacienda y tres lotes. Tambin que los demandados restituyan las propiedades junto con sus frutos civiles y naturales a la sociedad conyugal entre Alfredo Mosquera Garzn y ursulina Trujillo de Mosquera. Que se le ordene a la Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos de Neiva cancele la inscripcin de la mencionada escritura.Hechos: Durante la vigencia de la mencionada sociedad conyugal, Alfredo Mosquera adquiri a ttulo oneroso las propiedades previamente mencionadas. Simul la venta a favor de sus hijos varones: Alfredo, Jorge, Fernando y Gratiniano, para desfavorecer a sus hijas, por medio de la escritura pblica objeto de demanda. Dijo vender las propiedades a la sociedad Agropecuaria Mosquera Hermanos Ltda., de propiedad de dichos hijos. Por otro lado, Gilma Mosquera intent declarar la simulacin del contrato de compraventa por medio de un proceso anterior en donde fue favorecida inicialmente en las instancias, la CSJ cas las sentencias. Luego de fallecida Ursulina, entraron en el proceso de sucesin y liquidacin de la sociedad conyugal y fueron reconocidos para intervenir el cnyuge Alfredo Mosquera quien opt por gananciales y los hijos legtimos, Gilma, Alfredo, Fernando, Jorge y Gratiniano. Primera Instancia- Juez Segundo Civil del Circuito de Neiva:Acogi splicas demandante y dijo que los demandados eran poseedores de mal fe. Orden que no restituyera el precio porque se demostr que el inmueble no fue pagado por la sociedad compradora y orden que se cancelara el registro. Segunda Instancia- Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva:Confirm la inexistencia de la escritura pblica y dijo que se diera por no celebrado el contrato de compraventa y que se restituyeran los predios junto con los frutos civiles y naturales desde la fecha del contrato de compraventa (carencia de efectos jurdicos9. a favor de la sociedad conyugal. Orden el pago a favor de los demandados por las mejoras. Es decir, declara la inexistencia de la escritura al no ser firmada por el Notario Segundo de la ciudad de Neiva. Por ello el contrato se entiende como no celebrado y sin efectos jurdicos. Considera que le precio de los inmuebles s fue pagado y por ello debe regresarse el dinero a los compradores. Haciendo uso del Decreto 2282 de 2989, orden pruebas de oficio. DEMANDAS DE CASACIN:Dos demandas por fueron presentadas por los demandantes y se analizan conjuntamente al ser de idntico contenido y ambas llamadas a prosperar. Alegan infraccin por error de derecho. Todas las infracciones se deben a la negativa de la apreciacin de la copia autntica de la escritura pblica. Dicen que prevaleci la ley sustancial sobre la material. Dicen que el Tribunal no estudi la escritura por haberse presentado fuera de las oportunidades del Art. 174 y 183 del CPC, no teniendo en cuenta la firma del Notario. Olvida el tribunal que son hechos nuevos que acaecen con posterioridad a la iniciaron del proceso. CONSIDERACIONES:Escritura pblica es una categora especial de instrumento pbico; un documento contentivo de declaraciones emitida ente notario en actos jurdicos y que se incorpora al respectivo protocolo. Debe cumplir formalidades como firma del Notario. ste da fe de que se cumplen con todos los requisitos. Actos nulos tienen ocurrencia cuando se omiten de cumplimiento de requisitos esenciales desde el punto de vista formal y se sancionan con la invalidez del acto notarial. Se diferencian de los actos simplemente irregulares que pueden ser subsanados, enmendados o corregidos; se presenta cuando un instrumento pblico en proceso de perfeccionamiento como una escritura pbica, le falte la autorizacin notarial; mientras esta autorizacin no se produzca, no adquiere calidad de escritura pblica y es inexistente. SI a un instrumento le falte slo la firma del Notario, sin acusa que justifique la negativa de su autorizacin, puede suscribirlo quien se encuentre en este cargo de suscribir, con previa autorizacin de la Superintendencia de Notariado y Registro. As el instrumento deja de ser inexistente y pasa a ser existente. La Ley otorga al juez la posibilidad de decretar pruebas de oficio cuando las considere tiles para verificar los hechos que se relaciones con los alegatos. Ello no es una facultad, sino un DEBER, para buscar la verdad real que no aparece en el expediente.Caso concreto:No se incurre en error de derecho cuando el juez se abstiene de decretar pruebas de oficio y no procede a darle valoracin a las pruebas inexistentes o irregulares. Es distinto cuando en casos como el estudiado, luego de presentada la demanda una parte aduce un hecho que afecta de manera notoria la pretensin inicial. Al no tenerse en cuenta (prescindir)la firma del Notario, se arriesga el juzgador a adoptar una decisin contraria. Por ello debe decretarse la prueba de oficio para luego tomar la decisin pertinente. Prueba de oficio se debe decretar cuando una prueba es ineludible y permite ajustar a la realidad probatoria los hechos sobrevinientes, para evitar fallos absurdos y ajenos a la realidad probada. Si el juez no decreta de oficio las pruebas, contrariando la Ley, quebranta indirectamente la norma sustancial del Art. 100 del Decreto 960 de 19700 e incurre en un error de derecho. El juez de segundo instancia pas por alto el deber de decretar de oficio. La firmad el Notario fue impuesta luego de presentada la demanda y antes de la audiencia y por ello este hecho sobreviniente debi ser objeto de decreto de prueba de oficio al reunir todos los requisitos. Ello no lo hizo el sentenciador de segundo grado, estaba en el deber forzoso e ineludible de decretar de oficio sta prueba antes de dictar sentencia. Por ello, incurri en un error de derecho al quebrantar las normas de disciplina probatoria. DESICIN: Casa la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala de Familia. Decreta de oficio la incorporacin como prueba regular de las copias autenticas de las escritura s publicas.

C396/07Sentencia C-396/07Demanda de inconstitucionalidad contra el artculo 361 de la Ley 906 de 2004

ActorGonzalo Rodrigo Paz Mahecha y otros

CompetenciaLa Sala Plena de la Corte ConstitucionalDecreto 2067 de 1991

AntecedentesEn ejercicio de la accin pblica de inconstitucionalidad, los ciudadanos Gonzalo Rodrigo Paz Mahecha, Julin Rivera Loaiza, Julin Andrs Durn Puentes y Edgar Saavedra Rojas, demandaron el artculo 361 de la Ley 906 de 2004, por la cual se expide el Cdigo de Procedimiento Penal.

Norma demandadaArtculo 361. Prohibicin de pruebas de oficio. En ningn caso el juez podr decretar la prctica de pruebas de oficio.

La demandaLos demandantes consideran que la norma acusada vulnera el Prembulo y los artculos 2, 4, 228 y 229 de la Constitucin

RazonesDesconoce el valor de la justicia y los deberes de las autoridades pblicas de propender por la defensa y eficacia de los derechos consagrados en la Constitucin.

Ninguna ley puede limitar la capacidad de raciocinio y anlisis de los jueces, Los jueces no pueden ser meros rbitros pasivos frente a la violacin de los derechos fundamentales;

Deben mantener una actitud activa y vigilante, como garantes que son, de los derechos fundamentales

Desconoce el principio de independencia judicial y el deber que tiene el juez de hacer prevalecer el derecho sustancial sobre el procesal

La expresin demandada no permite que los colombianos tengan un verdadero, real y efectivo acceso a la administracin de justicia

C-037 de 1996,

CSJ Sala de Casacin Penal 30/03/06

C-591 de 2005

Ministerio del Interior y de JusticiaExequible por: El objetivo de la disposicin es dar coherencia al nuevo esquema de la justicia penal e imprimir celeridad y eficacia del proceso oral Al juez corresponde actuar como tercero que interviene activamente para dirimir los conflictos El juez debe asumir su calidad de rbitro imparcial, de un tercero que realiza valoraciones sin ms influencias que los principios y valores constitucionales y legales Debe vigilar, dirigir y garantizar la igualdad de armas dentro del proceso, es lgico concluir que no le corresponde pedir pruebas de oficio que, necesariamente, implican la adopcin de posicin de parte. As ejerce sus funciones en forma autnoma, independiente y con el mayor grado de efectividad de la justicia.

intervencionesDe todas maneras, los argumentos desarrollados por todos los intervinientes y el Ministerio Pblico coinciden en la exequibilidad de la norma acusada por lo siguiente: i) la prohibicin del decreto judicial de las pruebas de oficio no solamente es una regla procedimental, sino una garanta sustancial y estructural en el proceso penal acusatorio; ii) la limitacin a la iniciativa probatoria del juez no impide que el proceso penal est dirigido a la bsqueda de la verdad, lo que sucede es que en los Estados Constitucionales el concepto de verdad no es absoluto y, por consiguiente, no puede obtenerse a cualquier precio; iii) en la tensin que surge entre la eficacia del proceso penal y la realizacin de la justicia material, debe resolverse a favor de la aproximacin razonable de la verdad; iv) en el proceso penal acusatorio, la prohibicin objeto de estudio representa una verdadera garanta de imparcialidad judicial, en especial, a favor del sindicado, como quiera que mantiene la independencia entre la investigacin y el juzgamiento; v) la norma acusada est dirigida a garantizar el principio de igualdad de armas en el proceso penal, en tanto que el juez no sorprende a ninguna de las partes con pruebas que no pueden investigarse ni controvertirse. Los intervinientes que consideran necesario condicionar la constitucionalidad de la norma acusada parten de la base de que existen situaciones lmite, en las que el juez debe intervenir probatoriamente para combatir el desequilibrio de las partes y proteger, en especial, al sindicado.

Consideraciones de la CorteCompetenciaConforme al artculo 241 ordinal 4 de la Constitucin, la Corte es competente para conocer de la constitucionalidad del artculo 361 de la Ley 906 de 2004, ya que se trata de una demanda de inconstitucionalidad en contra de una disposicin que hace parte de una ley.

Problema jurdico

1.Cmo puede averiguar la verdad, hacer prevalecer el derecho sustancial sobre el procesal, hacer justicia y proteger los derechos fundamentales de los sujetos procesales, si la ley limita su capacidad de raciocinio respecto de los hechos?. 2.La bsqueda de la verdad debe ser un objetivo o una finalidad inescindible en el proceso penal?, 3.Cul es la funcin de la prueba en la bsqueda de la verdad?, 4.Cul debe ser el rol del juez en la bsqueda de la verdad?.

Con base en lo expuesto, la Corte estudiar en esta oportunidad: i) si la bsqueda de la verdad y la justicia en el proceso penal tiene incidencia constitucional y, por consiguiente, si puede considerarse de obligatoria observancia para el juez, ii) cmo debe actuar el juez imparcial e independiente en la bsqueda de la realizacin de los derechos e intereses en conflicto en el proceso penal; iii) en situaciones en las que se presenta tensin entre la bsqueda de la verdad y la defensa de los derechos fundamentales, cul debe ser el rol del juez en el sistema penal acusatorio; iv) con base en lo anterior, la Sala deber, finalmente, concluir si el legislador tena facultades para prohibir las pruebas de oficio en el proceso penal o si afect el ncleo esencial de derechos e intereses fundamentales en nuestro ordenamiento jurdico.

Verdad y justicia en el proceso penal. Bsqueda de la verdad como valor, principio y derecho constitucional.

Slo puede realizarse la justicia material, cuya bsqueda hace parte de la esencia del Estado Social de Derecho, cuando el proceso penal se dirige a encontrar la verdad fctica o, por lo menos, cuando la decisin judicial se acerca a ella, pues la aproximacin a la verdad es un fin, un principio y un derecho constitucional que se impone a las autoridades y a los particulares que se encuentran en el proceso penal.

Lmites constitucionales en la bsqueda de la verdad en el proceso penal

Es evidente que la visin del proceso penal en la Constitucin no se agota en la bsqueda de la verdad, pues el concepto de justicia en la averiguacin o aproximacin a la misma, est condicionada al respeto de las garantas mnimas que deben ser protegidas por el juez y se exigen de todas las autoridades y en todas las situaciones, pues ni siquiera en estados de excepcin pueden suspenderse (artculo 214, numeral 2, de la Carta). De esta forma puede concluirse que la bsqueda de la verdad en el proceso penal est subordinada al respeto por la dignidad humana, a la eficacia de los derechos fundamentales y al cumplimiento de un conjunto de principios rectores y reglas probatorias que racionalizan su consecucin en el proceso.

Diseo sustancial y procesal en el sistema penal acusatorio para buscar la verdad y defender los derechos en el proceso penal.

El sistema penal acusatorio cambia estructuras en la actividad probatoria que deben adecuarse a los nuevos roles del juez y de los intervinientes en el proceso penal. Para la Sala es evidente que la aproximacin democrtica y pluralista de la verdad en el proceso penal impone el respeto, por parte de la legislacin y de la jurisdiccin, de los principios de la actividad probatoria que buscan conciliar la tensin existente entre eficacia del derecho penal y respeto por los derechos y libertades individuales.

Estos elementos de la actividad probatoria, que surgen de la estructura misma del sistema penal, se pueden sintetizar as:

i) Es fundamental distinguir los actos de investigacin y los actos de prueba. Los primeros tienen como finalidad recaudar y obtener las evidencias o los elementos materiales probatorios que sern utilizados en el juicio oral para verificar las proposiciones de las partes y el Ministerio Pblico y, para justificar, con grado de probabilidad, las decisiones que corresponden al juez de control de garanta en las etapas preliminares del procedimiento. En otras palabras, los actos de investigacin se adelantan por la Fiscala, la Defensa, el Ministerio Pblico y la vctima con el control y vigilancia del juez de control de garantas. Los segundos, los actos de prueba, son aquellas actuaciones que realizan las partes ante el juez de conocimiento con el objeto de incorporar los actos de investigacin al proceso y convertirlas en pruebas dirigidas a obtener la verdad de lo sucedido y verificar sus proposiciones de hecho.

ii) El sistema acusatorio se identifica con el aforismo latino da mihi factum ego tibi jus, dame las pruebas que yo te dar el derecho, pues es claro que, mientras la preparacin del proceso mediante la realizacin de los actos de investigacin est a cargo de las partes y el Ministerio Pblico, el juez debe calificar jurdicamente los hechos y establecer la consecuencia jurdica de ellos.

iii) En el nuevo esquema escogido por el legislador y el constituyente para la bsqueda de la verdad, los roles de las partes frente a la carga probatoria estn claramente definidos: aunque si bien coinciden en que todos tienen el deber jurdico de buscar la verdad verdadera y no slo la verdad formal, pues sta no slo es responsabilidad del juez, se distancian en cuanto resulta evidente la posicin adversarial en el juicio, pues los actos de prueba de la parte acusadora y de la vctima estn dirigidos a desvirtuar la presuncin de inocencia y persuadir al juez, con grado de certeza, acerca de cada uno de los extremos de la imputacin delictiva; cuando se trata del acto de prueba de la parte acusada, la finalidad es cuestionar la posibilidad de adquirir certeza sobre la responsabilidad penal del imputado.

iv) El nuevo Cdigo de Procedimiento Penal impone al juez el deber de formar su conviccin exclusivamente sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral, salvo el caso de la prueba anticipada. De hecho, por regla general, durante el juicio no se podrn incorporar o invocar como medios de prueba aquellos que no se hayan presentado en la audiencia preparatoria, pues el sistema penal acusatorio est fundado en la concepcin adversarial de la actividad probatoria y, como lo adverta la doctrina italiana, en la concepcin dialctica de la prueba, segn la cual el concepto de prueba moderno se ha basado en el orden asimtrico, en el que se privilegia al juez, mediante la formulacin de la verdad real que supera la verdad probable

v) Por regla general, el sistema penal acusatorio se caracteriza por la pasividad probatoria del juez, pues l no slo est impedido para practicar pruebas sino que est obligado a decidir con base en las que las partes le presentan a su consideracin. De tal forma que si la parte acusadora no logra desvirtuar la presuncin de inocencia del acusado, o existen dudas sobre la ocurrencia de los hechos o sobre su responsabilidad penal, el juez simplemente debe absolverlo porque no puede solicitar pruebas diferentes a las aportadas en la audiencia preparatoria y controvertidas en el juicio. La pasividad probatoria del juez es vista, entonces, como una garanta del acusado.

Neutralidad probatoria como mtodo de concrecin de la imparcialidad del juez. Igualdad de armas en el proceso penal

No se trata de avalar el abandono de la bsqueda de la verdad, se trata de acercar el proceso penal a las garantas de la democracia constitucional y en este sentido entender el concepto de verdad. Es evidente que el decreto oficioso de pruebas, que parte de vacos probatorios que pretende llenar el juez, desequilibra la posicin en que se encuentran las partes y la igualdad de instrumentos procesales que estn diseados en el proceso penal para garantizar la eficacia de los derechos y libertades de los intervinientes en el proceso penal.

Aunque en principio podra considerarse que la actividad probatoria del juez es un instrumento fundamental para la bsqueda de la verdad y la realizacin de la justicia, con la consagracin del sistema penal acusatorio se impone la inactividad o pasividad probatoria del juez en las etapas en donde se controvierte el material probatorio aportado (audiencias preparatoria y de juicio), porque esa filosofa est estrechamente ligada al derecho de defensa del inculpado; de ah que en caso de que exista la menor duda de que la conducta genera responsabilidad penal o que no fue cometida por el acusado, el juez debe exonerar o absolver de los cargos. En esta medida y con la mxima eficacia de la presuncin de inocencia y del in dubio pro reo, es claro que la prohibicin objeto de estudio esa es una garanta a favor del acusado.La prohibicin contenida en la norma demandada slo se aplica en las audiencias preparatoria y de juicio.

La prohibicin contenida en el artculo 361 del Cdigo de Procedimiento Penal no es absoluta, en tanto que los jueces de control de garantas s pueden decretar y practicar pruebas de oficio en casos en los que sea indispensable para garantizar la eficacia de los derechos que son objeto de control judicial.

ResuelveDeclarar EXEQUIBLE el artculo 361 de la Ley 906 de 2004.

Salvamento de voto Magistrado NILSON PINILLA PINILLA

Debido a la prohibicin absoluta ha debido excluirse del ordenamiento jurdico porque enerva la efectividad de la justicia material y la obligacin estatal de establecer la verdad real.

La finalidad esencial del Estado, es garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes, al igual que la vigencia de ese orden justo, dentro de lo cual fulgura para toda persona el acceso a la administracin de justicia, que debe ser debida, oportuna y acertadamente impartida, en el mbito bajo estudio por los Jueces de la Repblica en lo penal.

Todos los jueces deben i) buscar la verdad, ii) hacer prevalecer el derecho sustancial sobre el formal, y iii) procurar la defensa y eficacia de los derechos constitucionales.

Si en otras ramas del derecho es factible la actividad probatoria oficiosa, un contrasentido resulta que en el derecho penal, que debe ser ms garantista por mediar un derecho fundamental como el de la libertad, se vete al Juez que desea y debe buscar la verdad, como forma de garantizar la justicia y los derechos fundamentales.

Si es obligacin del Juez esclarecer la verdad en procura de la justicia material y la eficacia de los derechos fundamentales, tiene que estar facultado, as sea excepcionalmente, para decretar pruebas de oficio, con independencia o desconocimiento de si han de resultar tiles para la defensa o para la acusacin, preservando siempre y con amplitud el derecho de contradiccin y, en general, el debido proceso, para que todo concluya en la decisin justa, que tambin lo ha de ser para la sociedad y para la vctima.

Cuando se decreta y practica una prueba de oficio, se mantiene i) la legalidad pues es allegada dentro de un proceso y ante un Juez; ii) la publicidad al ser incorporada ante todos los que deban y quieran asistir, dentro de un juicio oral; y, iii) la contradiccin, en la medida en que nada disminuya ni coarte la facultad de controvertir los elementos de comprobacin, que siempre podrn ser debatidos en la audiencia pblica, provenga de quien proviniere la iniciativa.

Los doctrinantes han refrendado que el Juez no ha sido creado solamente para aplicar leyes, recordar normas, leer jurisprudencia y hacer remembranza de los principios generales del derecho. Ha sido concebido constitucionalmente para administrar justicia, o sea, como decamos hace poco, para acabar la incertidumbre, para lograr la paz pblica no se puede aceptar que un Juez que alberga dudas que no puede eliminar, durante el debate final se abstenga de ordenar la prctica de pruebas porque aparentemente la gramtica de un artculo del Cdigo de Procedimiento Penal se lo prohbe. Si ese Juez obra as, es claro que realmente no cumple con la Constitucin, no protege derechos, no zanja el problema, y no se orienta hacia la paz pblica. Si para lograr la verdad es menester utilizar como instrumento la orden y prctica de pruebas de oficio por parte del Juez, simplemente se cumple con la misin de la administracin de justicia.

Con la excepcional iniciativa probatoria del Juez penal no se afecta su imparcialidad, en cuanto procure i) comprobar con certeza hechos discutidos en el proceso, no diferentes a los que reposan en la imputacin, independientemente de que resulten favorables a la teora del caso de la Fiscala, de la defensa o a los intereses de la vctima, lo cual el Juez no puede saber por anticipado; ii) no se convierte el Juez en otro acusador, pues se respeta la funcin de la Fiscala y la carga probatoria que le compete para desvirtuar la presuncin de inocencia; iii) prima como garanta constitucional para la sociedad, el imputado y la vctima, el acceso a la justicia, mediante una decisin basada en la verdad real; y, iv) se asegura el derecho de contradiccin por ser practicadas las pruebas en el juicio, lo que no elimina la participacin de las partes en su prctica y su derecho a controvertirlas, dando eficacia a la justicia material.

Formato de Anlisis de Jurisprudencia Nacional

Corporacin, nmero de sentencia o radicacin, fecha y magistrado ponente:

Corporacin: Sala Tercera de Revisin Corte Constitucional.

Nmero de sentencia o radicacin: T-264 de 2009

Fecha: tres (3) de abril de dos mil nueve (2009)

Magistrado Ponente: : Luis Ernesto Vargas Silva. Gaceta Judicial o Base de datos: www.sicuaplus.uniandes.edu.co

Tema:

Pruebas de Oficio.

Subtema (s):

Defecto Factico.Defecto Procedimental.

Hechos relevantes:

1996: Gustavo Angarita Carreo, esposo de la peticionaria y padre de sus hijos, falleci en un accidente de trnsito en la carretera de Facatativ- Bogot al colisionar con un vehculo de servicio pblico, dirigido por el seor Jos Hernando Hidalgo Linares, de propiedad del seor Pablo Antonio Muoz, y adscrito a la empresa Transportes Expreso Cundinamarca Limitada y Cia. S.C.A.

PROCESO PENAL

1era Instancia - Juzgado 2 Penal del Circuito de Facatativ: Proceso penal por homicidio culposo contra el conductor > indemnizacin por daos y perjuicios morales y materiales

La seora recurri la sentencia para que se declarara como terceros civilmente responsables al seor Pablo Antonio Muoz, propietario del vehculo de servicio pblico, y a la empresa Transportes Expreso Cundinamarca Limitada y Cia. S.C.A.

2nda Instancia - Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala de Decisin Penal: Confirma el fallo y modifica los perjuicios morales en favor de la peticionaria Ante la solicitud de condenar a terceros, el tribunal dice que ello no resulta procedente y que de quererlo la interesada podra acudir a la Jurisdiccin Civil para buscar la declaratoria de responsabilidad de terceros, por la muerte de su esposo.

PROCESO CIVIL:

1era Instancia - Juzgado Trece Civil del Circuito de Bogot: Demanda de responsabilidad extracontractual de mayor cuanta contra Pablo Antonio Muoz Garzn y la empresa Transportes Expreso Cundinamarca Ltda. y Cia S.C.A.

Decisin: Civilmente responsables por la muerte del esposo. Indemnizacin por daos materiales y morales Excepcin de los ddados: ilegitimidad de personera de la demandante para demandar rechazada por el Juez: el inters jurdico de los demandantes para actuar como cnyuge e hijos herederos del causante, se acredit a travs del fallo penal.

2nd instancia - Sala de Decisin Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot Apelacin de los demandados > El juez debi analizar de oficio los elementos que configuran el dao y pronunciarse sobre la compensacin de culpas, pues el fallo proferido en el proceso penal no es prueba suficiente de que se haya materializado un dao desde del punto de vista civil

Demandante solicita que se niegue el recurso > Censura poco clara, convincente o profunda

Revocan el fallo de 1era instancia por:

falta de legitimidad por activa de la peticionaria pues no se aport prueba alguna sobre la relacin de parentesco con el seor Angarita Carreo;

falta de legitimidad por pasiva del seor Pablo Antonio Muoz Garzn, pues el vehculo de servicio pblico que se encontraba en el accidente, actualmente no es de su propiedad sino que pertenece al seor Pablo Rodrigo Muoz Pea.

PROCESO DE TUTELA (Contra el fallo de 2nda instancia de Sala de Decisin Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot)

El juez dijo que la legitimacin no se puede acreditar mediante las copias de las sentencias penales allegadas al proceso, pues estas carecen de valor probatorio y no demuestran nada diferente a las actuaciones surtidas dentro de un proceso penal. >Ausencia de pruebas para acreditar la legitimacin

Los fallos penales solo reflejan lo ocurrido en la actuacin penal y en las decisiones adoptadas en esa oportunidad

Magistrado Ariel Salazar salvo su voto porque considero que la sala debi ejercer las facultades oficiosas que le otorga la ley en materia de decreto de pruebas, especialmente si se toma en cuenta que, como ocurri el caso bajo estudio, la responsabilidad extracontractual fue comprobada en un proceso penal y en la primera instancia del proceso civil.

Tutela contra el fallo por vulnerar derechos patrimoniales y constitucionales. Argumentos:

Violacin al debido proceso y acceso a la justicia> Ignorar ppio de consonancia: los demandados nunca desconocieron el inters de la peticionaria

Funciones oficiosas del juez para pedir el anexo de los registros civiles (Art. 179 y 180 CPC)

Si la carencia de registros era causal de nulidad debi haber sido decretada de oficio > Por lo que no ocurri cualquier nulidad se entiende saneada (Art. 145 CPC)

Sentencia tiene defectos probatorios porque no se dio valor a las sentencias judiciales aportadas al proceso (Art. 264 CPC) + Ppio de Cosa Juzgada

Argumentos del Magistrado que salvo su voto: Facultades oficiosas + Desproporcin de revocar sentencia de 11 aos por motivo formal

La legitimidad por pasiva si estaba acreditada pues la demanda se interpuso en contra del seor Pablo Antonio Muoz Garzn, propietario del vehculo al momento del accidente. El seor Pablo Rodrigo Muoz Pea, contra quien consider el Tribunal que debi dirigirse la demanda, al parecer recibi como herencia el automotor

1era instancia de la tutela - Sala de Decisin Civil de la Corte Suprema de Justicia.Juzgado 13 Civil del Circuito de Bogot: (1era instancia del proceso civil) > Denegar el amparo porque el fallo anlisis del tribunal estuvo bien hecho y no hubo va de hecho.

Sala de Decisin Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot se abstuvo de intervenir en el trmite de la accin de tutela.

La CSJ deneg la tutela por: Ausencia de defectos sustantivos, facticos, orgnicos y procedimentales > Va de hecho

No hay error grosero en la sentencia > No violacin de derechos

La legitimacin en la causa no es un presupuesto del proceso; es una cuestin inherente a la titularidad del derecho de accin o contradiccin La C.C no puede realizar un nuevo examen de una cuestin litigiosa por va constitucional porque este juez no est para sustituir al natural en la apreciacin de pruebas y la tutela no es una tercera instancia.

2nd instancia - Sala de Casacin Laboral de la Corte Suprema de Justicia > Impugnacin del fallo de primera instancia. Argumentos: Se present una va de hecho y una vulneracin al debido proceso al decidir sobre aspectos que no fueron objeto de la apelacin interpuesta por los demandados, violando el principio procesal de consonancia.

No haban vicios y en caso de un eventual defecto de la demanda, este se hallaba saneado. Sin embargo, en caso de que el Tribunal considerara que el vicio permaneca, lo procedente no era revocar la sentencia de primera instancia sino decretar la nulidad para preservar el derecho al debido proceso de la demandante.

La CSJ confirm el fallo de primera instancia porque no se evidencian vas de hechos

Problema (s) jurdico (s):

Determinar si el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot, Sala de Decisin Civil, vulner los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administracin de justicia como consecuencia de haber incurrido en defectos de carcter fctico y procedimental al proferir el fallo de segunda instancia en el proceso de responsabilidad civil extracontractual por:

(i) desconocer el mandato constitucional de dar prevalencia al derecho sustancial en las actuaciones judiciales(ii) fallar en contra del principio de consonancia (iii) omitir el decreto oficioso de una prueba determinante para fallar, (iv) incurrir en errores de hecho y derecho en la estimacin del alcance probatorio de dos sentencias penales que hicieron trnsito a cosa juzgada.

Consideraciones de la Corte:

Procedencia de la accin de tutela contra sentencias judiciales. Reiteracin de Jurisprudencia.Procedencia excepcional de la accin para el equilibrio de los principios de cosa juzgada, autonoma e independencia judicial

Mecanismo para garantizar derechos constitucionales y unificar jurisprudencial nacional sobre DF > Clausulas amplias e indeterminadas rgano de cierre (igualdad y seguridad jurdica)

Subsiariedad: asegura la independencia y autonoma judicial pues el peticionario slo puede acudir a la tutela una vez haya agotado los mecanismos previstos por el sistema jurdico

Inmediatez: evita que se d una erosin muy acentuada de la seguridad jurdica y la cosa juzgada, pues preserva la intangibilidad de las sentencias ejecutoriadas, toda vez que, transcurrido un tiempo razonable no es posible que sean cuestionadas por un supuesto desconocimiento de DF

Jurisdiccin Constitucional Sentidos: Orgnico: nico rgano es la CC > Asuntos de relevancia constitucional

Funcional: Todos son jueces de constitucionalidad

Est vedada al juez de tutela cualquier intromisin en asuntos puramente litigiosos, en la escogencia de interpretaciones legales constitucionalmente vlidas; o, finalmente, en las amplias atribuciones del juez para la valoracin del material probatorio, mientras su ejercicio se ajuste a la efectividad de los derechos constitucionales.

Requisitos de la tutela: Requisitos formales (o de procedibilidad): (i) que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; (ii) que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios, antes de acudir al juez de tutela; (iii) que la peticin cumpla con el requisito de inmediatez, de acuerdo con criterios de razonabilidad y proporcionalidad; (iv) en caso de tratarse de una irregularidad procesal, que esta tenga incidencia directa en la decisin que resulta vulneratoria de los derechos fundamentales; (v) que el actor identifique, de forma razonable, los hechos que generan la violacin y que esta haya sido alegada al interior del proceso judicial, en caso de haber sido posible; (vi) que el fallo impugnado no sea de tutela.

Requisitos sustanciales o de procedencia material del amparo: defecto orgnico sustantivo, procedimental o fctico; error inducido; decisin sin motivacin; desconocimiento del precedente constitucional; y violacin directa a la constitucin.

Procedencia de la accin de tutela en contra de una sentencia judicial. Requisitos:

el cumplimiento de los requisitos formales de procedibilidad,

la existencia de alguna o algunas de las causales genricas establecidas por la Corporacin para hacer procedente el amparo material

el requisito sine que non, consistente en la necesidad de intervencin del juez de tutela, para evitar la consumacin de un perjuicio iusfundamental.

Breve caracterizacin del defecto fctico.Cuando el juez toma una decisin sin que se halle plenamente comprobado el supuesto de hecho que legalmente la determina, como consecuencia de una omisin en el decreto o valoracin de las pruebas; de una valoracin irrazonable de las mismas; de la suposicin de una prueba, o del otorgamiento de un alcance contraevidente a los medios probatorios.

Dimensiones: Positiva: supuestos de una valoracin por completo equivocada, o en la fundamentacin de una decisin en una prueba no apta para ello,

Negativa: omisin en la valoracin de una prueba determinante, o en el decreto de pruebas de carcter esencial

Valoracion judicial con criterios objetivos y racionales

La intervencin del juez de tutela, en relacin con el manejo dado por el juez natural al material probatorio es extremadamente reducida pues el respeto por los principios de autonoma judicial, juez natural, e inmediacin, impide que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio.

Las diferencias de valoracin en la apreciacin de una prueba no constituyen errores fcticos pues, frente a interpretaciones diversas y razonables. > Actuacin de buena fe del juez

Para que la tutela sea procedente por error factico el error debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisin.

Breve caracterizacin del defecto procedimental. Reiteracin de jurisprudencia.

Se presenta cuando se da un desconocimiento absoluto de las formas del juicio o por un exceso ritual manifiesto que obstaculiza la efectividad de los derechos constitucionales por motivos formales.

Defecto procedimental absoluto: se produce cuando el funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento legalmente establecido en el trmite de un asunto especfico

sigue un trmite por completo ajeno al pertinente (desva el cauce del asunto)

pretermite etapas sustanciales del procedimiento legalmente establecido afectando el derecho de defensa y contradiccin de una de las partes del proceso.

Defecto procedimental por exceso ritual manifiesto: se presenta cuando un funcionario utiliza o concibe los procedimientos como un obstculo para la eficacia del derecho sustancial y por esta va, sus actuaciones devienen en una denegacin de justicia. No se da prevalencia al derecho sustancial y se limita el acceso a la justicia

dejar de inaplicar disposiciones procesales que se oponen a la vigencia de derechos constitucionales en un caso concreto

exigir el cumplimiento de requisitos formales de forma irreflexiva, aunque en determinadas circunstancias puedan constituir cargas imposibles de cumplir para las partes, siempre que esa situacin se encuentre comprobada;

incurrir en un rigorismo procedimental en la apreciacin de las pruebas.

En la aplicacin del sistema probatorio de libre apreciacin no debe incurrir en:

ni en exceso ritual manifiesto

ni en una falta de valoracin de las pruebas desconociendo la obligacin legal y constitucional de apreciarlas en su conjunto, verbi gracia, ignorando la existencia de alguna,

omitiendo su valoracin

no dando por probado un hecho o circunstancia que del material probatorio emerge clara y objetivamente.

El juez se sujete a los contenidos, postulados y principios constitucionales de forzosa aplicacin, por ejemplo, la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas

Exceso ritual manifiesto: Problemas de hechos y de derechos en la apreciacin de pruebas (defecto fctico) > Procedibilidad de la accin de tutela

En casos de defecto procedimental absoluto y exceso ritual manifiesto, la procedencia de la tutela se sujetara a:

Que no haya posibilidad de corregir la irregularidad por ninguna otra va, de acuerdo con el carcter subsidiario de la accin de tutela

Que el defecto procesal tenga una incidencia directa en el fallo que se acusa de ser vulneratorio de los derechos fundamentales

Que la irregularidad haya sido alegada al interior del proceso ordinario, salvo que ello hubiera sido imposible, de acuerdo con las circunstancias del caso especfico

Que como consecuencia de lo anterior se presente una vulneracin a los derechos fundamentales

Relevancia constitucional de las pruebas de oficio en el proceso civil.

Posibilidad -terica o prctica- de alcanzar la verdad en el mbito del proceso judicial: Alcanzar verdad relativa, contextual, y limitada legal y fcticamente Etapas de construccin: 1era: el juez debe obtener la mayor cantidad de informacin jurdicamente relevante para la resolucin del caso sometido a su estudio > incorporacin de todo medio de conviccin que se refiera a la ocurrencia de un hecho determinado y que tenga relevancia jurdica. Proponer hiptesis susceptibles de comprobacin y anlisis > Evaluacin de las hiptesis

2ndo: anlisis de la informacin acopiada en el proceso para efectuar el juicio definitivo sobre los hechos > Metodologa compleja y flexible (lgica formal, inductiva, anlisis semitico, etc) Valoracin crtica de las versiones, pruebas y argumentos para determinar qu tan fuertes o convincentes son. El juez puede levar una ideologa ya sea inquisitiva en la que pide pruebas de oficio o dispositiva, en la quse basa de las pruebas que las partes solicitan. Al ser dispositivo est el problema de que se alejan de soluciones intermedias y al ser inquisitivo est el problema de que hay un desgaste de recursos que disminuey la eficiencia del proceso.

Pruebas de Oficio en Procesos Civiles en Colombia: Sistema de cracter mixto: parte dispositivo y parte inquisitivo. Las partes tienen, como elemento del debido proceso, la posibilidad de aportar y controvertir pruebas. Sin embargo, el juez tambin debe haber una ponderacin de los principio, y debe atribuirle la correcta consecencia jurdica a una determinada situacin de hecho. Por lo tanto, se busca un equilibrio entre ambos. Que haya una base justa y tambin eficiente para encontrar la verdad. Adems, dentro del proceso inquisitivo est el decreto oficioso de pruebas por medio del cual el juez adopta la postura de un garante de los derechos materiales.

Objeciones al decreto oficioso de pruebas: Obstculo para la solucin oportuna de controversias sociales.

Prdida de la imparcialidad del juez.